Revista Juridica Fa7 Volume 2

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REVISTA JURDICA DA FA7

PERIDICO CIENTFICO E CULTURAL DO CURSO DE DIREITO DA FACULDADE 7 DE SETEMBRO
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FACULDADE 7 DE SETEMBRO
Rua Maximiano da Fonseca, 1395 Bairro Eng. Luciano Cavalcante CEP: 60.811-024 Fortaleza-CE Home page: www.fa7.edu.br
D I R E T O R GERAL
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PERIDICO CIENTFICO E CULTURAL DO CURSO DE DIREITO DA FACULDADE 7 DE SETEMBRO
Vol. 2, no 1, Abril de 2005
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Revista Jurdica da FA7: peridico cientfico e cultural do curso de direito da Faculdade 7 de Setembro / Faculdade 7 de Setembro v. 2, no 1, (jan./dez. 2005) Fortaleza: Bookmaker, 2005. v. 2 : il. 21 cm Publicao anual ISSN 1809-5836 1 Peridico cientfico e cultural Faculdade 7 de Setembro FA7. 2 Artigos Jurdicos. I. Faculdade 7 de Setembro FA7. CDD 340.05
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C OLABORADORES
DESTA
E DIO
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Andria Sabia Medeiros Camila Austregsilo Diniz Ludmila Freitas Andrade Lus Humberto Nunes Quezado Matheus Lima Marques Milleane Nunes Pereira Raimundo Nonato Chaves Neto Raquel Moura da Cruz Soares Smia Regina Feitoza do Nascimento Srgio Borges Nery Ticiana Marques Vieira
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PERIDICO CIENTFICO E CULTURAL DO CURSO DE DIREITO DA FACULDADE 7 DE SETEMBRO Rua Maximiano da Fonseca, 1395 Bairro Eng. Luciano Cavalcante CEP: 60.811-024 Fortaleza-CE Telefone: 85 4006-7600 E-mail: fa7@fa7.edu.br
EDITOR
Maria Vital da Rocha
CONSELHO EDITORIAL
Agerson Tabosa Pinto Alcio Saraiva Diniz ngela Teresa Gondim Carneiro Danilo Fontenelle Sampaio Ednilo Gomes de Sorez Felipe dos Reis Barroso Fernando Antnio Negreiros Lima Ionilton Pereira do Vale Isabelle de Menezes Ferreira Joo Luis Nogueira Matias Jos Feliciano de Carvalho Luiz Dias Martins Filho Maria Vital da Rocha Natrcia Sampaio Siqueira Otavio Luiz Rodrigues Junior Regina Beatriz Tavares da Silva
EDITORAO ELETRNICA
Carlos Rios / Haroldo Ribeiro
PROJETO GRFICO
BookMaker
Tiragem: 750 exemplares
ISSN 1809-5836
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APRESENTAO
O Curso de Direito da FA7 vem se afirmando, cada vez mais, como um ambiente propcio emanao do pensamento jurdico, com a realizao permanente de atividades que visam a formao de profissionais com capacidade para: leitura, compreenso e elaborao de textos, atos e documentos jurdicos ou normativos, com a devida utilizao das normas tcnico-jurdicas; interpretao e aplicao do Direito; pesquisa e utilizao da legislao, da jurisprudncia, da doutrina e de outras fontes do Direito; adequada atuao tcnico-jurdica, em diferentes instncias, administrativas ou judiciais, com a devida utilizao de processos, atos e procedimentos; correta utilizao da terminologia jurdica ou da Cincia do Direito; utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica; julgamento e tomada de decises; domnio de tecnologias e mtodos para permanente compreenso e aplicao do Direito. Foi neste contexto que nasceu a Revista Jurdica da FA7, que ora se apresenta em seu segundo volume, completamente dedicado produo cientfica dos alunos do Curso de Direito, como testemunha do esforo da instituio no sentido de desenvolver as habilidades e competncias acima arroladas.
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SUMRIO
Personalidade Civil: no Direito Romano e no Direito Atual (Andria Sabia Medeiros) ................................................................................... 11 Bibliografia .................................................................................................. 22 Dolo Eventual X Culpa Consciente nos Resultados Lesivos Advindo dos Crimes de Trnsito Racha (Camila Austregsilo Diniz e Raquel Moura da Cruz Soares) ..... 23 Bibliografia ................................................................................................. 40 Culpados, at que se Prove o Contrrio (Carlos Eduardo Nogueira B. Pontes) ................................................................... 55 Critrios Informativos dos Juizados Especiais (Ludmila Freitas Andrade e Ticiana Marques Vieira) .............................................. 55 Bibliografia .................................................................................................. 72 Contratos Eletrnicos (Lus Humberto Nunes Quezado) ........................................ 73 Bibliografia .................................................................................................. 90 Lei dos Crimes Hediondos LHC (Matheus Lima Marques) .................................. 91 Bibliografia .................................................................................................. 106 Clusula Penal (Milleane Nunes Pereira) ............................................................... 107 Bibliografia .................................................................................................. 119 O Livre Acesso Injustia (Raimundo Nonato Chaves Neto) ................................ 121 Bibliografia .................................................................................................. 134 A Clemncia no Caso dos Exploradores de Caverna (Smia Regina Feitoza do Nascimento) ................................................................. 135 Bibliografia .................................................................................................. 150 Revoluo do Poder Constituinte Originrio (Srgio Borges Nery) ........................ 151 Bibliografia .................................................................................................. 180
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Personalidade Civil: no Direito Romano e no Direito Atual

Andria Sabia Medeiros
Estudante de Direito da Faculdade 7 de Setembro
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Personalidade Civil: no Direito Romano e no Direito Atual

1 INTRODUO
A personalidade jurdica, a susceptibilidade de direitos e obrigaes, corresponde a uma condio indispensvel da realizao por cada homem dos seus fins ou interesses na vida com os outros e o direito existe a servio dos homens. Hoje, o reconhecimento dessa qualidade jurdica a todos os seres humanos no mais motivo de discusses. O estudo a seguir conceituar personalidade, analisando-a frente ao Direito Romano e, posteriormente, no Direito atual, onde perceberemos quo importantes e numerosas foram as contribuies do Direito Romano para nosso direito moderno.
2 PERSONALIDADE
NO
DIREITO ROMANO
REVISTA JURDICA DA FACULDADE 7 DE SETEMBRO
2.1. PESSOA FSICA OU NATURAL O sujeito de direito denominado, tecnicamente, no direito moderno, pessoa1. Os romanos no possuam termo especfico para denominar pessoa. A palavra persona, donde veio pessoa, inicialmente significou mscara, posteriormente personagens, por fim, como estes so criaturas humanas, persona ganhou maior extenso, vindo a significar o prprio homem2. E baseado em passagem nica das Institutas3, preleciona AGERSON TABOSA: Embora os romanos no a tenham empregado com essa significao precisa, persona, designou o homem capaz de direitos 4.
1 2 3 4
Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, p. 90. Agerson Tabosa, Direito Romano, p.127. Institutas, 1, 16, 4: Servus nullum caput habet. O escravo no tem nenhuma capacidade. Agerson Tabosa, op cit, p.128.
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Existem duas categorias de pessoas: as pessoas fsicas ou naturais (homens e mulheres que no fossem os escravos) e as pessoas jurdicas ou morais. 2. 2. REQUISITOS As pessoas fsicas so os seres humanos, mas, nem todo ser humano pessoa fsica (basta verificar a condio do escravo)5 . Para ser considerado pessoa fsica era mister o preenchimento de alguns requisitos, uns que se relacionam com a existncia e outros com a capacidade. Nesse ponto, verificamos que o Direito Romano era mais criterioso que o direito brasileiro, como analisaremos a seguir. 2. 2. 1. Requisitos de Existncia Modernamente, basta o nascimento com vida para que se configure, juridicamente, o ser humano6 . No entanto, em Roma, os requisitos para o reconhecimento existencial da pessoa se verificava quando eram preenchidas trs condies: nascer vivo, ter forma humana e ser vivel. Nascer vivo Segundo os juristas romanos, o feto era apenas poro da mulher ou de suas vceras partus enim antequam edatur, mulieris portio est uel uiscerum 7 = o feto antes de vir luz poro da mulher, ou de suas vceras, portanto, no podia ser considerado homem partus nondum editus homo nos recte fuisse dicitur = o feto que ainda no foi dado luz no se diz que seja um homem8 . Verifica-se, com clareza, que era preciso no s o nascimento, mas sim, que ocorresse tambm a vida extra-uterina. O nascituro, por no preencher ainda esse primeiro requisito, no considerado ser humano, mas, desde a concepo protegido. E para resguardar o direito do nascituro, a mulher que o est gerando pode requerer ao magistrado competente a nomeao de um curador, que ter como objetivo resguardar direitos que ele vir a ter quando for considerado pessoa fsica. Ter forma humana O nascimento no bastava, era preciso que o recm nascido tivesse forma humana9. Uma particularidade do direito romano no acolhida pelo direito brasileiro. No Cdigo espanhol (art. 30) perma5 6
Jos Carlos Moreira Alves, op cit, p.90 CCB, art.2 A personalidade comea com o nascimento com vida... 7 Digesto, 25, 4, 1, 1, Ulpiano 8 Digesto, 35, 2, 9, 1, Papiniano 9 Digesto, 1, 5, 14, Paulo: Non sunt liberi qui contra formam humani generis more procreantur.
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nece ainda essa exigncia no recm-nascido e que tenha vivido desprendido do seio materno por 24 horas10. O indivduo considerado monstrum jamais podia ter personalidade, capacidade jurdica. Segundo os romanos, existia essa hiptese que caracterizava como monstro o ser nascido de mulher: se, no todo ou em parte, possusse configurao de animal (os romanos acreditavam na possibilidade da cpula entre mulher e animal que resultaria em seres hbridos). Hoje, via de regra, percebeu a medicina total impossibilidade do nascimento de novos seres em virtude desse tipo de relao carnal. Ser vivel Alm do nascimento com vida e da forma humana era preciso que o recm-nascido apresentasse a possibilidade de viver, aptido vida, sendo esta mais um requisito para existncia da pessoa fsica. Ao nascido prematuramente, antes de um perodo mnimo de seis meses, no era atribuda a personalidade, porquanto, segundo Hipcrates, esse era o menor tempo de gestao necessria para que a criana, depois de nascida, continuasse viver, antes disso era considerado aborto. 2. 2. 2. Requisitos de Capacidade O Direito Romano no reconhecia a todo e qualquer homem a qualidade de ser sujeito de direitos, como veremos no Direito Brasileiro, o escravo no possua essa qualidade, uma vez que era considerado coisa (res ), portanto, era considerado objeto de direitos. Alm dos requisitos de existncia j vistos acima, necessrio ter capacidade jurdica, ter personalidade. Primeiramente, necessrio fazer a diferena entre capacidade de direito e capacidade de fato. Capacidade de direito a aptido para a titularidade, inerente a toda pessoa fsica, e a capacidade de fato a aptido para o exerccio11. Por exemplo, em Roma, um impbere sui jris tinha capacidade de direito, mas no possua capacidade de fato uma vez que no podia produzir os efeitos decorrentes dos seus direitos. No Direito Romano existiam os requisitos que serviam para avaliar a capacidade jurdica das pessoas, limitando aqueles que a tinham completamente. Esses requisitos eram chamados de status, que eram em nmero de trs: status libertatis, status civitatis e status familiae.
10
CCE, Para los efectos civiles, solo se reputar nascido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido Del seno materno. 11 Agerson Tabosa, op cit, p. 132.
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O Status Libertatis informava qual a posio do indivduo perante a liberdade. No direito romano, ou os homens so livres ou so escravos12. Os livres, por possurem liberdade, tinham capacidade jurdica. Os escravos, por no serem livres, no podiam ser pessoas, logo, no tinham nenhuma capacidade. Por exemplo, no podiam casar-se legitimamente, no tinham patrimnio, no podia ser parte em juzo, enfim, eram apenas objetos de direito subjetivo. No Status Civitatis as pessoas, perante a cidade, podiam ser cives (cidados) ou peregrini (estrangeiros). Os estrangeiros sempre possuram capacidade reduzida em relao aos cidados, estes podiam ter a capacidade plena. O cidado romano possua a faculdade de eleger-se magistrado (ius honorum), direito de votar (ius suffragii), dentre outros que no eram concedidos aos estrangeiros. Por fim, no Status Familiae, as pessoas, dentro da famlia romana, ou eram sui jris, ou seja, independentes do ptrio poder, com plena capacidade, ou eram alieni jris, isto , de direito alheio, dependentes do ptrio poder, portanto, com capacidade reduzida. Esse status determina qual a amplitude da capacidade jurdica do cidado no campo do direito. Conclumos que para que o ser humano, no Direito Romano, adquirisse personalidade jurdica eram necessrias trs caractersticas: ser livre, ser cidado romano e que fosse sui jris. 2. 2. 3. Cpitis Deminutiones
A capacidade da pessoa fsica no era permanente, imutvel. Por existirem os status, a capacidade da pessoa podia sofrer alteraes que geralmente resultavam em redues. Em virtude disso, a denominao de cpitis deminutiones, ou seja, diminuio de capacidade. Dependendo da intensidade da reduo produzida, a cpitis deminutio podia ser mxima, mdia e mnima13. Mxima A pessoa que porventura perdesse a liberdade, sofria a mxima diminuio. Perderia a condio de pessoa, persona, e passava a ser escravo. Perdia o status libertatis, portanto, tornava-se inbil para ser titular de qualquer direito, era a sua prpria morte civil, retirava do indivduo o requisito da capacidade.
12
Institutas, 1, 3, pr.: Summa itaque divisio de jure personarum haec est, quod omnes aut lberi sunt aut servi. 13 Institutas, 1, 16, pr.
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Mdia sofria a cpitis deminutio mdia o romano que perdesse a cidadania, passando a ser estrangeiro, e, em conseqncia, sofria restries de direito inerentes aos estrangeiros. Essas restries podiam abranger a esfera pblica ou privada. Mnima A mudana de um indivduo que era sui jris e passa a ser alieni jris implica em uma diminuio de capacidade que os romanos consideravam mnima. Era a cpitis deminutio mnima. Alm desses fatores que citamos acima, poderiam existir outras alteraes que afetariam a capacidade das pessoas. Os principais fatores estavam ligados idade, a sade, sexo e religio. Frente ao exposto, finalizamos o estudo sobre a personalidade no Direito Romano. Adiante, analisaremos a personalidade no Direito Brasileiro.
3 PERSONALIDADE
3.1. CONCEITO
NO
DIREITO BRASILEIRO
Uma vez adquirida a personalidade o indivduo, na qualidade de sujeito de direito (pessoa natural ou pessoa jurdica), passa a praticar os atos e negcios jurdicos dos mais diferentes modos. Considerada como sujeito de direito, a personalidade no pode ser dele seu objeto15 no se excluindo na categoria de direito subjetivo; neste caso, os chamados
14 15
Clvis Bevilaqua, Teoria Geral, 3. Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 27.
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Personalidade o conjunto de princpios e de regras que protegem a pessoa, o ser humano, em todos os seus aspectos e manifestaes. A personalidade est intimamente ligada idia de pessoa, pois exprime a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes14 . Hoje, como resultado de uma conquista jurdica, ela reconhecida a todo ser humano. ORLANDO GOMES, vale ressaltar, enfatizou ser a personalidade um atributo jurdico. Personalidade jurdica requisito indispensvel para ser sujeito de direito. A personalidade no ir depender da conscincia e, muito menos, da vontade do indivduo. O recm-nascido, o deficiente mental ou mesmo o indivduo portador de enfermidade que por estas razes no podem exprimir conscincia ou vontade so pessoas, logo, possuem personalidade.
direitos da personalidade, expressamente reconhecidos pelo novo Cdigo Civil (artigos 11 a 21) que buscam a viso da pessoa como valor, reconhecendo os atributos inerentes e indispensveis a todo e qualquer ser humano. A personalidade, portanto, o instituto bsico do direito civil, e a pessoa, o seu ncleo fundamental. O direito protege-a e garante-lhe a reproduo e a conservao, por meio dos direitos da personalidade, do direito de famlia e do direito patrimonial. No que se refere pessoa natural ou fsica, objeto do Captulo I, do Novo Cdigo Civil, que substituiu a expresso homem por pessoa, excluindo qualquer tipo de discriminao, dispe em seu art. 1, que: Art. 1 Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Concluiu-se que a personalidade atributo de qualquer pessoa, com um sentido de universalidade, como o artigo supracitado menciona, seja ela pessoa natural ou jurdica16 . 3.2. AQUISIO DA PERSONALIDADE A personalidade est intimamente ligada pessoa humana. Sua durao, portanto, a vida. Desde que o homem vive e enquanto viver possuir personalidade. Afirmar que o homem tem personalidade o mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de direitos17 . A personalidade jurdica, em nosso direito, tem incio no nascimento com vida. Existem dois requisitos nicos: o nascimento e vida. O natimorto no adquire personalidade. Entende-se por nascimento quando o feto separado do ventre materno, naturalmente ou utilizando qualquer recurso obsttrico. A unidade biolgica desfeita, me e filho constituem dois corpos com manuteno orgnica prpria. A vida de um novo ser configura-se no momento em que se opera a primeira troca oxicarbnica no meio ambiente. Viveu a criana que tiver inalado ar atmosfrico, ainda que deixe de existir em seguida. Desde que tenha respirado, viveu: a entrada de ar nos pulmes denota a vida, mesmo que no tenha sido cortado o cordo umbilical18. A prova poder
16 17
18
Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, p.35, n.16. Caio Mrio da Silva Pereira, a propsito, anotou: Em o direito brasileiro, a idia da concesso de personalidade a todo ser humano vigorou mesmo ao tempo da escravido negra, muito embora o regime jurdico do escravo no o equiparasse ao homem livre. ( Instituies de Direito Civil, vol I, p.142, n.42). De Page, Trait Elementaire , I, n 236.
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ser feita utilizando todos os meios e os processos tcnicos que a medicina legal proporcione para verificao da entrada de ar nos pulmes. Exame bastante utilizado e tido como o principal, a docimasia hidrosttica de Galeno19. A partir desse momento, se inicia a personalidade civil. A partir do nascimento com vida que integram os direitos e as obrigaes e passa a existir a pessoa. At o nascimento, o que existem so direitos potenciais, que para se constiturem de fato, precisam aguardar o nascimento e a aquisio da personalidade. Se nascer vivo, ainda que perea em seguida, o novo ser chegou a ser pessoa, adquiriu direitos e, com sua morte, conseqentemente os transmite. Os requisitos (nascimento e vida) que so necessrios para a aquisio da personalidade mostram seu carter prtico quando se passa para a matria sucessria, uma vez que, mesmo vivendo por alguns segundos, o recm-nascido recebe, adquire e transmite direitos aos seus sucessores. 3.3. O NASCITURO O nascituro o ser j concebido, mas que se encontra no ventre materno20. O artigo 2 do novo Cdigo Civil brasileiro contempla, assim como na codificao de 1916, que a personalidade se inicia com o nascimento com vida e a lei protege, desde a concepo, os direitos do nascituro. E este acontecimento (nascimento com vida) que torna possvel a aquisio e a perda de direitos subjetivos pelo indivduo. E, embora o nascituro no seja considerado pessoa, ele possui a proteo legal dos seus direitos desde a concepo. Assim, obrigatria a nomeao de um curador, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo esta o poder familiar (art. 1779); pode o nascituro ser objeto de reconhecimento voluntrio de filiao (art. 1.609, pargrafo nico); pode receber doao (art. 542) e ser contemplado em testamento (art. 1.798); tem direito a uma adequada assistncia pr-natal (ECA, art. 8). O Direito Penal tambm o protege, penalizando o aborto. E a Constituio Federal assegura a todos, sem distino, o direito vida (art. 5)21. Preleciona, a propsito, Carlos Alberto Bittar:
19
20 21
Esse exame baseado na diferena de peso especfico entre o pulmo que respirou e o que no respirou, mergulhados na gua, como nos informa Srgio Abdalla Semio. (Os Direitos do Nascituro-Aspectos Cveis, Criminais e do Biodireito, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 158-9. Silvio Rodrigues, Direito civil,vol I, p. 36. Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, vol. I, p.80.
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Adotou-se o sistema em que se tem como o incio da personalidade o nascimento com vida, mas se respeitam o direito do nascituro, desde a concepo, ou seja, quando formado o novo ser. Conforme esse entendimento, ficam sob condio da vinda lume os direitos do nascituro, considerando-se como tal a exalao do primeiro sopro de vida aps a separao da me, que demonstra afirmao da nova existncia, diversa da genitora, cabendo da, pois, ao filho todos os direitos reconhecidos pessoa humana no plano jurdico. Mesmo que venha a falecer em seguida consideram-se adquiridos os direitos, para todos os efeitos prprios, protegendo-se assim os interesses do nascituro e do respectivo crculo familiar22. Importante salientar que o natimorto no adquire personalidade, pois se entende que algum nasceu com vida quando respira ao ser separado da me23 . Vrias teorias surgiram na doutrina com o objetivo de esclarecer qual o momento que se iniciava a personalidade. A teoria concepcionista, influenciada pelo Direito francs, afirmava que o nascituro adquiria personalidade jurdica desde a concepo e, portanto, considerado pessoa. Essa teoria foi seguida por Limongi Frana, Francisco Amaral dos Santos e Teixeira de Freitas. A teoria da personalidade condicional concluiu que o nascituro possui direitos em condio suspensiva. Nessa linha, ensina Arnold Wald: A proteo do nascituro explica-se, pois h nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de no chegar o feto a viver 24 . a posio de Oertmann e Miguel Maria de Serpa Lopes. E finalmente, a teoria natalista, que afirma no ser o nascituro pessoa, pois possui apenas expectativas de direitos e que o incio da personalidade se opera a partir do nascimento com vida. Considerando a maior parte da doutrina, segue-se o raciocnio da teoria natalista em que o nascituro possui mera expectativa de direitos e, por no ser considerado pessoa, esses direitos se apresentam em estado potencial.
22 23
Carlos Alberto Bittar, Curso de Direito Civil, vol. I, p.79. Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, p. 144. 24 Arnold Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro- Introduo e Parte Geral, p. 120.
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3. 4. FIM DA PERSONALIDADE Como a existncia da pessoa natural termina com a morte, somente com essa cessa a sua personalidade. O Direito brasileiro no reconhece qualquer possibilidade de perda da personalidade em vida. Somente com a morte a personalidade jurdica extinta, no significando a abolio dela a cassao de direitos polticos, prevista na Constituio Federal de 1988, art.15. A cincia moderna defende que a vida do indivduo est subordinada atividade cerebral. Uma vez constatada a morte enceflica do indivduo se finda vida, logo, a personalidade.
4 CONCLUSO
Mediante ao exposto, analisamos os requisitos da personalidade no Direito Romano e no Direito Brasileiro. visvel que este buscou seus fundamentos, alicerce, no Direito Romano. Logo, verifica-se que no se pode compreender por completo o mundo jurdico atual se no buscarmos suas razes, origens, calcadas no Direito Romano.
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Bibliografia
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 13 ed., vol I, Rio de Janeiro. Forense, 2002. AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. 3 ed., Rio de Janeiro. Renovar, 2000. BEVILQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil, 1980. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Vol.1. So Paulo. Forense Universitria, 1994. HENRI DE PAGE. Trait Elementaire de Droit Civil Relge. Bruxelas, 1948 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. I. 5 ed., So Paulo. Saraiva, 2004. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18 ed., So Paulo. Forense, 2002. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol I. So Paulo. Saraiva, 2003. WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro, Introduo e Parte Geral. 8 ed., So Paulo. Revista dos Tribunais, 1995. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. I, 20 ed., Rio de Janeiro. Forense, 2004. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. I. 32 ed., So Paulo. Saraiva, 2002. SEMIO, Srgio Abdalla. Os Direitos do Nascituro Aspectos Cveis, Criminais e do Biodireito. Belo Horizonte. Del Rey, 1998. PINTO, Agerson Tabosa. Direito Romano . Fortaleza, Imprensa Universitria, 1999. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro. Renovar, 1999.
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Dolo Eventual X Culpa Consciente nos Resultados Lesivos Advindo dos Crimes de Trnsito (Racha)
1 INTRODUO
O Brasil um dos pases que apresenta os piores ndices de violncia no trnsito, justificando, assim, a criao de novos crimes e punio mais severa para aqueles j existentes no Cdigo Penal pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro, fazendo uma ressalva aos exageros do mesmo. Almejando uma maior punio aos crimes de trnsito, o art.303 estabelece uma pena para a leso corporal culposa cometida na conduo de veculo automotor maior do que a estabelecida pelo Cdigo Penal para a leso corporal dolosa (ainda que no tipo simples). Antes da vigncia do Novo Cdigo de Trnsito, o racha era enquadrado como contraveno penal, sendo punido atualmente, tanto como infrao administrativa gravssima, com a suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, quanto infrao penal, com a pena de deteno de seis meses a dois anos, regulada pelo CTB.
2 CULPA
2.1. CONCEITO Na definio de Julio Fabrini Mirabete1, culpa : A conduta humana voluntria (ao ou omisso) que produz resultado antijurdico no querido, mas previsvel, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida ateno, ser evitado. Podemos observar, em tal definio, os seguintes elementos:
1
Apud Rogrio Greco. Curso de Direito Penal, p.213.
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2.1.1. A conduta humana voluntria, comissiva (um fazer) ou omissiva (abster-se de agir) Para a caracterizao de qualquer crime se faz necessria a presena da conduta humana e voluntria (pois, na falta desta, teramos a coao fsica recaindo na atipicidade, ausncia de conduta), sendo que a conduta culposa consiste quase sempre em uma finalidade lcita ou juridicamente irrelevante para o mbito penal. Na conduta culposa, o agente, alm de no conseguir atingir o seu objetivo por empregar de forma inadequada os meios utilizados, gera um resultado lesivo no querido. 2.1.2. Inobservncia do dever objetivo de cuidado Consiste em regras comportamentais, ou seja, regras de condutas (expressas ou no) impostas a todos que vivem em sociedade. Quando se diz que o agente se utiliza, na conduta culposa, de meios inadequados para atingir a sua finalidade, quer-se dizer que ele no teve a cautela necessria na prtica de seu ato, justamente por infringir tais regras (seja de maneira imprudente, negligente ou imperita). Por exemplo: uma me que deixa ao alcance de seus filhos objetos cortantes, como uma faca de cozinha. Nesse caso, percebemos que a periculosidade da conduta existe independentemente de uma norma escrita. 2.1.2.1. Imprudncia A imprudncia uma conduta positiva (comissiva) precipitada, sem observar a cautela necessria descrita pela norma ou inerente prpria razoabilidade. A norma diz que o agente deve abster-se de determinada ao, no entanto, vem a realiz-la. Lembrando que a imprudncia ocorre concomitantemente ao evento danoso (pois sem o evento, no h que se falar em responsabilidade). 2.1.2.2. Negligncia A negligncia uma conduta negativa (omissiva). Quando h uma norma impondo a ao, o agente se abstm dela, permanecendo na inrcia. esta que acaba por causar o resultado. Por exemplo: um motorista no verifica os freios do carro, que vm a falhar quando acionados, causando o atropelamento de um transeunte. s vezes, essa omisso chega a ser to relevante, que o legislador criou um tipo especial, a omisso imprpria (art.13, 2). Esta ocorre quando o agente tinha o dever legal de agir para evitar o resultado, e no apenas um dever moral. Por exemplo: um pai v seu filho se afogando e, podendo agir, assiste inerte morte da criana.
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2.1.2.3. Impercia Luiz Regis Prado2 define impercia como: Vem a ser a incapacidade, a falta de conhecimentos tcnicos precisos para o exerccio de profisso ou arte. a ausncia de aptido tcnica, de habilidade, de destreza ou de competncia no exerccio de qualquer atividade profissional. Pressupe a qualidade de habilitao para o exerccio profissional (a falta de habilidade no conduzir o veculo (motorista profissional); no saber praticar uma interveno cirrgica ou prescrever um medicamento (para o mdico). Havendo impercia, fora do mbito profissional, a culpa atribuda ao agente a ttulo de imprudncia ou de negligncia. 2.1.3. Resultado lesivo Tem que haver, para a caracterizao do crime culposo, a efetiva leso ao bem jurdico tutelado, pois, ainda que a conduta seja imprudente, negligente ou imperita, se ela no causar dano real, a conduta no poder ser considerada criminosa por faltar um requisito da tipicidade, que o resultado (que, no crime culposo, naturalstico, modificando o mundo exterior). Cumpre lembrar, tambm, que este no querido nem assumido (pois teramos o dolo direito e o dolo eventual, respectivamente). Por exemplo: um padre, atrasado para celebrar uma missa, dirige em alta velocidade para chegar igreja a tempo. Em seu trajeto, atropela um transeunte que atravessava a rua na faixa de pedestres. A conduta do padre gerou um resultado lesivo, no querido e nem assumido por ele, sendo imputado o fato ao agente a ttulo culposo. Situao diversa aquela em que o padre atinge a sua finalidade (chegar igreja) sem ocasionar nenhum resultado danoso. Nesse caso, apesar de sua conduta ser arriscada, ser penalmente atpica, infringindo to somente s regras de trnsito, decorrendo do princpio da interveno mnima, em que s se deve criar tipo penal quando a conduta for realmente relevante. 2.1.4. Nexo de causalidade Tem que haver um liame, um nexo de causalidade entre a conduta culposa do agente (que no observa seu dever de cuidado) e o resultado lesivo, isto , a conduta culposa tem que ser causa direta do resultado. 2.1.5. Previsibilidade Segundo Nelson Hungria3: Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstncias em que se encontrou, podia, segundo a experincia
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In Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 231. Apud Rogrio Greco. Curso de Direito Penal, p. 217.
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geral, ter-se representado, como possveis, as conseqncias do seu ato. Essa idia, expressada por Hungria, corresponde previsibilidade objetiva, em que, na anlise da situao concreta, substitui-se a inteligncia do agente pela inteligncia mediana, de um homem normal, que se utilizaria naquela situao de uma ateno ordinria. Se verificarmos que mesmo assim no haveria capacidade de previso, escaparia do mbito da previsibilidade, recaindo no caso fortuito ou fora maior, no sendo imputada a culpa ao agente, por faltar a tipicidade quanto conduta. Em contrapartida, h a previsibilidade subjetiva, a qual analisa a possibilidade de previso, em concreto, do agente, ou seja, suas condies particulares, limitaes e experincias (e no as do homem mediano). Quem adota essa idia critica a previsibilidade objetiva por no verificar as circunstncias reais. Porm, essa crtica no observa que a subjetividade no est sendo esquecida, apenas adiada para que seja verificado na culpabilidade, terceiro elemento caracterizador do crime. 2.1.6. Tipicidade a descrio legal da conduta (Exemplo: matar algum, significando tirar a vida de outrem). Pelo princpio da legalidade, orientador do Direito Penal, no h crime sem lei anterior que o defina, e ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei. Entretanto, como as condutas tipificadas so presumidamente dolosas, pela teoria finalista da ao, preciso que as condutas culposas tenham previso legal expressa (excepcionalidade dos crimes culposos).
2.2. ESPCIES 2.2.1. Culpa consciente (ou com representao) Na lio de Rogrio Greco4 : aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, no deixa de praticar a conduta acreditando, sinceramente, que este resultado no venha a ocorrer. O resultado, embora previsto, no assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua no-ocorrncia. 2.2.2. Culpa inconsciente (em estrito senso, sem representao ou comum) aquela em que o resultado, embora previsvel, no foi previsto pelo agente. Este transgride, sem saber, o cuidado objetivo.
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Op.cit., p. 223.
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2.2.3. Culpa prpria a culpa comum, ocasionada por negligncia, imprudncia ou impercia (artigo 18, II, do Cdigo Penal). 2.2.4. Culpa imprpria (por assimilao, por extenso ou equiparao) Ocorre nas descriminantes putativas. Por erro justificvel pelas circunstncias o agente, intencionalmente, causa um resultado lesivo. Porm, responde por crime culposo, pois a sua conduta seria lcita se as circunstncias existissem de fato. Por exemplo: uma pessoa est assistindo a um filme no cinema quando algum grita que o local est sendo incendiado. O agente, pensando agir em estado de necessidade, lesiona o segurana do local que est na porta, inviabilizando a sua sada. Se o erro for vencvel (ou inescusvel), e houver previso expressa a ttulo de culpa, o agente responder por crime culposo. Porm, se o erro for invencvel (ou escusvel), a conduta ser atpica, um indiferente penal. Segundo o artigo 20, 1, do Cdigo Penal: isento de pena o agente que, por erro plenamente justificvel pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. 2.3. COMPENSAO E CONCORRNCIA DE CULPAS Dois agentes, cada qual na direo de seu automvel, de forma imprudente, colidem seus veculos. Nesse acidente, somente os agentes, motoristas condutores dos aludidos veculos, saram levemente feridos. No haver compensao de culpas, ou seja, no porque ambos agiram com culpa, que nenhum deles ser punido. Nesse caso, haver a concorrncia de culpas, em que ambos respondero pelo crime a ttulo culposo na medida de sua culpabilidade. H ainda uma outra observao a se fazer: se a culpa for exclusivamente da vtima, no h que se falar em punio para o agente, pois ningum responde por um crime se no tiver agido ao menos com culpa (princpio da culpabilidade ou responsabilidade subjetiva), j que no adotamos a responsabilidade objetiva.
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3 DOLO
3.1. CONCEITO DE CRIME DOLOSO O Cdigo Penal Brasileiro faz meno ao tipo doloso em seu artigo 18, inciso I, ao dizer: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Giuseppe Bettiol, citado na obra de Cornlio Jos Holanda, esclarece que: H efectivamente legislaes em que os limites do dolo e da culpa no esto, de facto, estabelecidos no cdigo, sendo confiada doutrina a tarefa de faz-lo. O dolo abrange o fim visado pelo agente, os meios empregados e as conseqncias do ato. Por exemplo: Algum quer matar outrem e, para isso, coloca no avio em que ele vai viajar uma bomba. Essa conduta demonstra dolo tambm na morte dos outros passageiros. 3.2. TEORIAS Pela teoria da representao, age com dolo aquele que simplesmente representou mentalmente o resultado lesivo, ou seja, aquele que previu como possvel sua ocorrncia. Pela teoria da vontade, o agente age com dolo pelo simples fato de querer praticar o crime, ou seja, ter vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal. E por fim, pela teoria do assentimento (ou consentimento), o agente age com dolo quando prev a possibilidade do resultado lesivo advindo de sua conduta, assumindo o risco de produzi-lo, ou seja, aceitando-o, pois ao prosseguir em sua conduta, demonstra sua indiferena s conseqncias danosas decorrentes da mesma. 3.3. ANLISE DO CONCEITO A anlise da relao entre a vontade e os elementos objetivos que definir de que espcie de dolo se trata a questo. 3.3.1. Se o agente realiza uma ao com o fim de determinado resultado, tem-se o dolo direito. Por exemplo: Algum quer matar outrem e, para tanto, desfere-lhe trs tiros. Percebe-se, nesse exemplo, que, alm da vontade de realizar o fato tpico (matar algum), o agente se utilizou de mecanismos eficazes. Estes so de grande importncia, at porque, se a tentativa no se consumar por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, estaremos diante de um crime impossvel, ainda
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que houvesse a inteno. Por exemplo: algum quer matar outrem (aspecto volitivo) com garapa de acar. A no ser que a suposta vtima seja diabtica, o resultado impossvel de ser alcanado. 3.3.2. Dolosa tambm considerada a conduta em que o agente assumiu o risco de produzir o resultado (dolo eventual). Significa que o autor considera seriamente como possvel a realizao do tipo legal e se conforma com ela5 . Luiz Regis Prado6 , adotando a teoria da representao, complementa: O agente conhece a probabilidade de que sua ao realize o tipo. O que caracteriza esse espcie de dolo o elemento cognitivo (representao de um possvel resultado). O nosso Cdigo Penal, contudo, no disciplina com este embasamento. Quando, em seu artigo 18, I, diz que o crime doloso quando o agente quer produzir o resultado, adota-se a teoria da vontade; e na segunda parte do mesmo artigo, quando alude que o crime doloso quando o agente assume o risco de produzir o resultado, adota-se a teoria do assentimento (ou consentimento), que, segundo Mirabete7 : faz parte do dolo a previso do resultado a que o agente adere, no sendo necessrio que ele o queira (apesar de nosso entendimento se guiar pelo Anbal Bruno, quando ele diz que prever o resultado e no absterse da conduta uma forma de querer). Na verdade, a teoria do assentimento abriga a teoria da representao. Cumpre lembrar que o dolo, no ordenamento jurdico atual, est presente na tipicidade, juntamente com o nexo causal, o resultado e a tipicidade formal (para os que no concordam com a tipicidade conglobante, do tipo do injusto do Zaffaroni). Isso porque se adota a teoria finalista da ao, onde as aes so dirigidas a uma finalidade (acolhendo o dolo natural). Por exemplo: uma pessoa est em uma loja e, ao ir embora, leva por engano a bolsa de uma cliente da loja, deixando a sua no local. No existe furto por engano. Nesse caso especfico, como no existe previso expressa da modalidade culposa, o furto s existe se tiver havido dolo. Caso contrrio, essa conduta ser um indiferente penal, uma conduta atpica.
5 6
Jescheck apud Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro, v.I, p.225. Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro, v.I, p.225. 7 Op. cit., v.I, p.139.
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Tudo isso para dizer que o dolo, que hoje est includo na tipicidade, j fez parte da culpabilidade. Ento, no caso citado, a conduta seria tpica (se enquadraria formalmente no tipo legal do furto) e antijurdica, mas no seria culpvel. O professor Mirabete8 defende, com propriedade, a tese de que no dolo eventual: A vontade do agente no est dirigida para a obteno do resultado; o que ele quer algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de causlo. Essa possibilidade de ocorrncia do resultado no o detm, e ele pratica a conduta, consentindo no resultado. Inclui, ainda, como exemplo de conduta realizada com dolo eventual a participao de disputas automobilsticas no autorizadas em via pblica (racha), ocasionando morte. Se uma pessoa empurra uma mulher que est grvida de oito meses (uma gravidez notria, portanto) na escada, no pode alegar culpa no abortamento, pois no h dvida de que ele agiu ao menos com dolo eventual. Da mesma forma o racha que causa um homicdio. No se pode negar que o agente assumiu o risco de produzir o evento lesivo, agindo, portanto, com dolo eventual. O dolo eventual algo to srio que o Mirabete ainda afirma que age com dolo eventual o agente que, na dvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretiz-lo 9. Por exemplo: um homem pratica conjuno carnal com uma menina que ele tem dvida se maior ou menor de 14 anos. Apurados os fatos, verifica-se que a menina tinha menos de 14 anos. O agente no ser punido por seduo (art. 217, cuja pena varia de 2 a 4 anos), mas por estupro (art. 213, cuja pena varia de 6 a 10 anos), e com violncia presumida (segundo o art. 224, tambm do Cdigo Penal). Situao diversa se o agente, por erro, tem certeza de que a vtima maior de 14 anos. Nesse caso, ele teve dolo (direto) no crime de seduo, crime pelo qual responder.
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Op. cit. ,v.I, p.141. idem.
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3.4. ESPCIES DE DOLO Na doutrina majoritria, tem-se o dolo direto e o dolo eventual. Contudo, preciso que sejam tambm destacadas as outras classificaes: 3.4.1. Dolo direto (imediato ou determinado) Quando o agente quis o resultado e se utilizou de mecanismos eficazes para tanto. Por exemplo: algum quis matar outrem e, para tanto, o atropelou. 3.4.2. Dolo alternativo Quando o agente, como diz Mirabete, quer, entre dois ou mais resultados (matar ou ferir, por exemplo), qualquer um deles. uma espcie do gnero dolo indireto ou indeterminado, pois no direciona sua conduta a um s resultado. 3.4.3. Dolo eventual Quando o agente no quis o resultado diretamente, mas assumiu o risco de produzi-lo. 3.4.4. Dolo de dano O agente tem inteno de provocar efetiva leso ao bem jurdico protegido pela norma penal incriminadora. Exemplos: art. 121 (animus necandi) e art. 155 (animus dominus) do Cdigo Penal. 3.4.5. Dolo de perigo H inteno de expor o bem jurdico tutelado a perigo de dano. O dano potencial e no real, podendo vir ou no a acontecer devido situao perigosa. Exemplos: art. 308 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que trata do racha; art. 132 do Cdigo Penal (expor a vida ou a sade de outrem). 3.4.6. Dolo genrico Vontade de realizar o fato descrito na lei, em seu ncleo (matar, subtrair etc.), sem uma finalidade especfica10. 3.4.7. Dolo especfico Vontade de realizar o fato com um fim especial (exemplos: fim libidinoso; de obter vantagem indevida etc.). 3.4.8. Dolo geral o caso em que o agente, supondo ter conseguido o resultado pretendido, pratica nova ao que, esta sim, vem a resultar no evento lesivo. Rogrio Greco11, ao tratar do tema, aborda que:
10 11
Julio Fabrini Mirabete. Manual de Direito Penal. V. I, p. 144. Op.cit., parte geral, p. 207.
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o caso, sempre citado pelos doutrinadores, do agente que, aps desferir golpes de faca na vtima, supondo-a morta, joga o seu corpo em um rio, vindo esta, na realidade, a falecer por afogamento. Por seu turno, Mirabete12 defende que: Responder ele por homicdio doloso consumado em decorrncia do denominado dolo geral, quando, tecnicamente, haveria tentativa de homicdio seguida de homicdio culposo.
4 DOLO EVENTUAL X CULPA CONSCIENTE

H, entre essas duas espcies, um trao em comum: a previsibilidade do resultado antijurdico. Entretanto, no dolo eventual o agente assume o risco de produzir o resultado, o que no ocorre na culpa consciente, em que o agente tem firme convico de que o resultado no ocorrer. por isso que ele no se abstm de sua conduta, demonstrando que se importa com a ocorrncia do resultado. Perceba que no racha, demonstrando a existncia do dolo eventual, o agente prefere arriscar a concretizao do evento danoso a parar a conduta. Cumpre enfatizar que a vontade no se dirige diretamente ao resultado, mas indiretamente, j que indiferente ocorrncia do evento, pouco importando se o mesmo venha a se concretizar. importante dizer isso, pois algumas pessoas, querendo afastar o dolo, dizem que no h, no racha, conscincia e vontade de realizar o fato tpico. Porm, com isso, no se lembram, ou fingem no lembrar, que o prprio Cdigo Penal menciona, em seu artigo 18, inciso I, que o crime doloso quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual). Se dolo pode ser tambm a anuncia ou aceitao do resultado, no se faz essencial a conscincia e vontade de realizar o fato tpico. evidente que entre o dolo eventual e a culpa consciente h um limite muito estreito, tanto no mbito penal (j comentado) como no processual (no que diz respeito prova). muito difcil provar o dolo eventual em uma conduta, pois isso algo muito subjetivo sendo uma iluso achar que o agente se autoincriminar a ttulo de dolo eventual.
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Op.cit., v.I, p. 144.
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sabido tambm que existe a mxima do in dubio pro reo (na dvida beneficia-se o ru). Por exemplo: Duas pessoas atiram, sem ser em concurso, em uma terceira, inimiga comum das agentes. A vtima veio a falecer, porm foi comprovado que apenas um dos tiros foi responsvel pelo evento morte, sendo impossvel constatar de qual arma saiu o tiro. Na dvida de quem seja a responsvel pelo resultado (homicdio), aplicar-se- s duas a tentativa de homicdio, apesar deste ter sido consumado por apenas uma delas. Porm, algumas pessoas tm uma viso distorcida dessa mxima, pois muitas vezes partem de uma premissa falsa: que determinada conduta duvidosa. Por exemplo: uma mulher est grvida de oito meses (portanto, uma gravidez notria). Uma pessoa a empurra em uma escada, causando o abortamento da mulher. O agente pode jurar que no teve inteno (porque ele no obrigado a fazer prova contra si mesmo), mas a conduta dele nitidamente dolosa, ao menos na modalidade eventual. Muitos podem dizer: na dvida beneficia-se o ru. Ento, sem saber se a conduta culposa ou dolosa, pune-se com a culposa. Porm, entendemos de forma diversa: a dvida no est em se a conduta dolosa ou culposa, mas se o dolo direto ou eventual. 4.1. NOSSO ENTENDIMENTO ACERCA DOS RESULTADOS
ADVINDOS DOS CRIMES DE TRNSITO
As condutas anteriores (nos crimes de trnsito) so aquelas que o agente realiza antes de assumir a conduo do veculo. Dentre elas, podemos citar: no verificar as condies em que se encontram os freios, no trocar os pneus desgastados (carecas), dirigir sem habilitao ou permisso etc. Exige-se a concomitncia de dois ou mais elementos para uma maior certeza de configurao do dolo eventual. Ainda assim, analisando somente a conduta anterior, como no possuir habilitao ou permisso para dirigir, os tribunais j configuraram a presena do dolo eventual. Uma pessoa
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In: O dolo eventual no homicdio e na leso corporal no trnsito, p. 80.
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A despeito do tema, Cornlio Jos Holanda13 indaga: Como saber se o sujeito ativo aceitou a possibilidade de ocasionar o evento danoso? Somente pela anlise da conduta anterior e da conduta concomitante ao evento ser possvel identificar a anuncia ao resultado. Assumir o risco de determinado evento lesivo ser indiferente quanto a esse resultado. Essa indiferena (e o descaso) refletida, principalmente, pela conduta do agente.
que conhece sua inaptido e, mesmo assim, assume a conduo de um veculo, assume tambm o risco de ocasionar um resultado lesivo. A 3 Cmara Criminal do TJRS julgou, tendo como Relator o des. Aristides Pedroso de Albuquerque, nesse sentido: Deficiente fsico que dirige automvel no adaptado sua condio, embora inabilitado, e, em alta velocidade, aps derrapagem, colhe criana nas proximidades do cordo de calada, assume o alto risco do resultado morte produzido (DELITO DE TRNSITO, DOLO EVENTUAL). As condutas concomitantes, em contrapartida, so aquelas consideradas a partir do momento em que o agente assume a direo do veculo e o pe em movimento. O principal exemplo o racha. J houve casos em que s o racha caracterizou o dolo eventual. O racha, a nosso ver, a conduta que mais demonstra o descaso e a conseqente anuncia para com o evento lesivo. Isso porque essa prtica, por si s, j um ilcito penal, recaindo num risco proibido. 4.2. PARTICIPAR DE DISPUTA NO AUTORIZADA (RACHA) O artigo 308 do Cdigo de Trnsito Brasileiro define, in verbis: Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada.
Penas deteno, de seis meses a dois anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor. 4.3. CONSIDERAES SOBRE O TIPO PENAL ACIMA 4.3.1. Quanto aos elementos objetivos Ab initio, importa fazer as seguintes distines: A corrida unilateral, isolada. uma corrida contra o relgio. Trata-se do motorista que, em plena via pblica, dirige em desabalada carreira para provar a potncia do veculo ou para exibir-se. Na corrida, o concurso eventual, podendo ou no existir.
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A disputa: o racha, o desafio programado ou espontneo entre dois motoristas. Ambos, num duelo alucinado e imprudente, se confrontam em via pblica. Por ser indispensvel a presena de duas pessoas (motoristas), o concurso de pessoas necessrio. A competio: a disputa coletiva, reunindo trs ou mais motoristas que, em vertiginosa carreira pelas ruas da cidade, disputam o trofu da imprudncia. Pelo fato da competio ter carter coletivo, o concurso de pessoas tambm necessrio. Maria Elizabeth Queijo e Jos da Costa Junior 14 definem que: A doutrina mais abalizada entende que a expresso competio automobilstica abrange tambm a disputa entre condutores de outros tipos de veculos automotores alm do auto-mvel, tais como motocicletas e caminhes. 4.3.2. Quanto ao resultado naturalstico um crime de mera conduta ou simples atividade. Isso porque o crime de racha no exige qualquer resultado naturalstico, se contentando apenas com a conduta (ao) do agente descrita na norma. Se ocorrer algum resultado lesivo advindo do racha, este ser tratado (se tipificado) como um crime autnomo. Difere-se do crime formal (ou de consumao antecipada) porque neste, apesar de no se exigir tambm qualquer resultado naturalstico, este ocorrendo, ser mero exaurimento.
4.3.3. Quanto ao elemento subjetivo um crime doloso. Como os tipos penais so presumidamente dolosos, s se concebe a modalidade culposa se expressamente trazida pela norma. Em suma, se o agente no teve a inteno de praticar determinado delito, e no tendo previso expressa da conduta como culposa, sua ao ser atpica (um indiferente penal). 4.3.4. Quanto possibilidade do conatus (ou tentativa) Segundo Cornlio Jos Holanda15: A tentativa admissvel, e poder se configurar, por exemplo, quando os competidores so surpreendidos com
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Apud Cornlio Jos Holanda. O dolo eventual no homicdio e na leso corporal no trnsito, p. 40-41. 15 Op.cit., p. 41.
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os veculos alinhados e os motores em funcionamento, prontos a iniciar a disputa. 4.3.5. Quanto ao objeto ou bem jurdico tutelado A incolumidade (integridade) pblica e privada, pondo em risco a integridade fsica dos outros condutores e dos transeuntes. Ainda segundo Cornlio Holanda16: A realizao de pegas ou rachas configura atividade de alto risco porque, no intento de vencer a disputa e levados pelo calor da contenda, os competidores ignoram as regras bsicas do trnsito e, por desenvolverem velocidades excessivas, tero dificuldades em reagir, a tempo hbil, a qualquer obstculo que se apresente, o que resulta, no poucas vezes, em graves acidentes. O Pretrio Excelso, a despeito da matria, j se pronunciou em diversas oportunidades, conforme pequena coletnea abaixo: Homicdio doloso Acidente de trnsito Racha automobilstico Reconhecimento do dolo eventual A conduta social desajustada daquele que, agindo com intensa reprovabilidade tico-jurdica, participa, com o seu veculo automotor, de inaceitvel disputa automobilstica realizada em plena via pblica, nesta desenvolvendo velocidade exagerada alm de ensejar a possibilidade de reconhecimento de dolo eventual inerente a esse comportamento do agente , justifica a especial exasperao da pena, motivada pela necessidade de o Estado responder, grave e energicamente, atitude de quem, em assim agindo, comete os delitos de homicdio doloso e de leses corporais (STF HC Rel. Celso de Mello RT 733/478) 17 . HOMICDIO Desclassificao para a modalidade culposa. Inadmissibilidade. Fundada suspeita de racha. Dolo eventual. Hiptese em que o sujeito assumiu o risco
16 17
Op.cit., p. 87. Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 233-234.
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de produzir o resultado. Circunstncia que obriga o julgamento dos rus pelo Tribunal do Jri. Recurso no provido. Quem se lana numa competio automobilstica de velocidade, numa cidade populosa, custa de possibilidade de produo de um resultado lesivo, age igualmente com dolo eventual de homicdio, leses e danos. (TJSP SER 249.440-3/5 5 C.Crim. Rel. Ds. Dante Busana J.30.11.2000) 18 .
5 CONCLUSO
De tudo conclui-se pelo reconhecimento de que, na maioria dos casos, h presena do dolo eventual nas circunstncias lesivas advindas dos crimes de trnsito, mais especificamente do racha. A jurisprudncia ptria, principalmente a de 1 instncia ou grau, tem reconhecido o dolo eventual nas condutas tpicas de homicdio e leso corporal praticadas no trnsito. Assim o fazem com base nas circunstncias fticas, avaliando, principalmente, as condutas anteriores e concomitantes conduo do veculo por parte do agente. Com o conhecimento da definio de crime culposo e crime doloso e analisando suas espcies (inclusive o dolo eventual e a culpa consciente), o conceito e as teorias, pudemos constatar a presena do dolo eventual no crime de racha.
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Cornlio Jos Holanda. O dolo eventual no homicdio e na leso corporal no trnsito, p. 87.
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Bibliografia
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Culpados, at que se Prove o Contrrio

Carlos Eduardo Nogueira B. Pontes
Trabalho premiado
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Culpados, at que se Prove o Contrrio

1 INTRODUO
Quem poderia imaginar que chegaramos a esse ponto crtico da Histria: os bandidos se organizando cada vez melhor, armados perigosamente; a polcia sem o devido preparo, desprestigiada, em estado terminal; e a sociedade sob suspeita de ser causadora do aumento da criminalidade. Tanto assim que esto nos convocando para a rendio, por enquanto comprando nossas armas e, subliminarmente, nos intimidando com um segundo momento da operao. Se fizermos um levantamento apurado para avaliar o nmero de crimes praticados com armas de fogo, no pas inteiro, veremos que o percentual envolvendo o cidado comum nfimo. Ao que parece, decretaram a nossa periculosidade sem qualquer evidncia responsabilizando-nos, de forma indireta, pela onda insuportvel de delitos graves que atinge a sociedade como um todo. Somos a peneira com que pretendem tapar o Sol da incompetncia de um governo emasculado e sem rumo certo. Mos ao alto! Entreguem as armas! Dizem os legisladores de planto, do topo patolgico de uma mediocridade sem fronteiras, cenrio de um circo poltico difcil de explicar e mais difcil ainda de ser entendido. o princpio de Direito se invertendo ao sabor de uma nova escala de valores; somos culpados, at que se prove o contrrio, por crimes que no praticamos e nem sempre contribumos para que ocorram. Refns da tristeza de sermos um povo sem brios, sem lderes e sem asas para o vo dos sonhos em busca da liberdade; guias de museu embalsamadas pela ignorncia e pelo comodismo crnico. Somos alvos fceis e estamos entregues incerteza. Alardeia-se, atravs da mdia, o sucesso obtido com o desarmamento da populao ordeira sem que nenhuma medida paralela seja ao menos anunciada
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no que concerne represso ao crime organizado. O mais nebuloso so as segundas intenes que ainda no despontaram para esclarecer a quem interessa o cenrio macabro. Diante desse descaso, ningum duvide se o bandido bater palmas em nossa porta para anunciar o assalto com desdm; ou, quem sabe, vendendo segurana domiciliar. O professor Damsio de Jesus1 foi conclusivo ao se pronunciar sobre o assunto: (...) o simples desarmamento popular, sem uma Polcia preventiva efetiva, incuo e pouco contribui para a reduo da criminalidade. Se o legislador pretende que ningum possua arma de fogo, a no ser os titulares de determinadas funes pblicas e atividades privadas, necessrio que garanta a segurana pblica. S desarmar a populao, sem garantir a sua segurana, armar o lobo e desarmar o cordeiro.
2 A LIBERDADE AMEAADA ANTE
AUTORITARISMO
Ao longo da histria, vrios pases adotaram o desarmamento da populao civil como sendo medida adequada para conter a violncia. Enfraquecida com o desarmamento, a populao se torna presa fcil para criminosos e para o domnio de governos autoritrios.
Reformas constitucionais so processadas, desrespeitando direitos adquiridos e contando com a conivncia do judicirio, o que torna o cenrio jurdico sob suspeita no que concerne quebra da independncia e autonomia dos poderes, caracterstica elementar das democracias exercidas em padres aceitveis. Novos abusos esto despontando numa perspectiva no muito distante: o Ministrio Pblico sendo ameaado com limitaes na sua rea investigatria. J se fala em controle e uso da lei da mordaa para tornar capenga e claudicante o caminhar altivo e a voz sonante da Imprensa Livre. E para completar a seqncia de absurdos, se cogita uma reforma trabalhista com o emprego de artifcios duvidosos visando interesses patronais, em pleno governo dos trabalhadores.
1
Damsio de Jesus. A Questo do Desarmamento . Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 15 de Setembro de 2004 s 17 horas.
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O Procurador da Repblica, Luiz Francisco de Souza, em entrevista revista Veja2 , diz: A liberdade de imprensa, a liberdade cultural e a liberdade do Ministrio Pblico so essenciais e devem ser ampliadas. Cercear a imprensa e o Ministrio Pblico caminhar para o autoritarismo. Diante de tantas lacunas administrativas e governamentais, e da completa falta de perspectiva para continuar a trajetria em busca de um Brasil melhor, nos deparamos com uma populao politicamente aculturada, enfraquecida, sem lderes, sem estrutura e agora sem armas. Organizaes No Governamentais que se dedicam ao desarmamento, financiadas com dinheiro proveniente do exterior, tentam massificar a populao incutindo na cabea de todos que desarmados estamos mais seguros e, para justificar esse absurdo, apresentam pesquisas com resultados definidos antes mesmo do seu incio. A quem interessa tudo isso? Quem financia essas organizaes que parecem destinadas a defender causas supranacionais? Comenta-se que o BIRD, a OEA e a prpria ONU orquestram uma campanha a favor do desarmamento, visando, sobretudo, pases de terceiro mundo onde existe o fantasma imprevisvel de um povo faminto e armado. No incio do sculo XX 3, a Turquia adota o desarmamento e um milho e meio de armnios sem defesa so assassinados de 1915 a 1917. Na dcada de 30, a Alemanha desarma a populao e a humanidade viu o massacre a 13 milhes de judeus de 1939 a 1945. Na dcada de 60, a Guatemala desarmou a populao ordeira, como conseqncia, 100.000 ndios maias, indefesos so exterminados de 1964 a 1981. Na dcada de 70, Uganda adota o mesmo procedimento e 300.000 cristos foram mortos de 1975 a 1977. Na dcada de 90, foi a vez da Austrlia e da Inglaterra e o resultado foi igualmente calamitoso, aumentando o ndice de criminalidade nos dois pases. Entre 1988 e 1992, na Inglaterra, o nmero de armas legalmente possudas no pas baixou 25% e, nesse mesmo perodo, os crimes violentos aumentaram 29,1% e o roubo a mo armada aumentou 117%. Na Austrlia, o resultado no foi diferente: o governo comprou dos cidados 640 mil armas, entretanto, crimes com arma de fogo aumentaram 28% e os roubos a mo armada aumentaram 39%, alm disso, constatou-se um aumento significativo nas invases de residncia e agresses a idosos.
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Edio de 18 de agosto de 2004, nmero 33, p. 43. Jos de Arimatia de Macedo. Desarmamento: A Alegria do Crime. Disponvel na Internet: http://planeta.terra.com.br/noticias/integralismo/desarmamentoum.htm. Acesso em 13 de Setembro de 2004 s 11 horas.
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So exemplos espordicos e circunstanciais aqueles que do conta de diminuio da criminalidade com a aplicao de medidas legais proibindo a posse de armas pela populao como um todo.
3 Escola de Crimes Matrculas Abertas

O Artigo 144 da Constituio Federal preceitua que a segurana pblica dever do Estado, direito e responsabilidade de todos. Como tantos outros artigos importantes de nossa Carta Magna, o preceito existe no papel e na encenao demaggica dos polticos de planto, mas inexiste na prtica. Isto acontece com a Educao, com a Sade e tambm com a Segurana Pblica. O relatrio Estado das Cidades do Mundo 2004/2005, resultado do evento Programa de Assentamentos Humanos da Organizao das Naes Unidas (ONU Habitat), realizado em Barcelona4 , afirma que a Amrica Latina registra o maior ndice de insatisfao com a polcia. Setenta por cento (70%) da populao demonstrou o seu desapontamento nesse sentido. No Cear, um veculo de comunicao5 divulgou que um nibus com 48 policiais militares do Estado da Paraba foi cercado e assaltado por quatro homens armados, nas proximidades da cidade de Palmares, em Pernambuco. No mesmo jornal6, reportagem relaciona os dez cruzamentos mais perigosos da cidade de Fortaleza, onde se pratica o roubo em forma de arrasto; como se a grande metrpole estivesse a merc do salve-se quem puder e o poder constitudo houvesse paralisado suas aes na luta contra os bandidos. E ainda se tem coragem de falar em desarmamento do cidado comum!
O desarmamento da populao torna a atividade do delinqente mais segura. impensvel que o criminoso viesse sponte sua entregar armas. O que ocorrer um desequilbrio ainda maior de foras entre o bandido e suas vtimas. Cesare Beccaria7 , j em sua clssica obra Dos Delitos e das Penas, publicada pela primeira vez em 1764, comentava: Essas leis apenas servem para aumentar os assassnios, colocam o cidado indefeso aos golpes do criminoso que fere mais audaciosamente um homem sem armas; favorecem o bandido que ataca, em detrimento do homem honesto que atacado.
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Disponvel na Internet: http://www.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=59359. Acessado em 29 de setembro de 2004 s 10 horas. Jornal Dirio do Nordeste. Edio de 15 de setembro de 2004. Jornal Dirio do Nordeste. Edio de 12 de setembro de 2004. Cesare Beccaria. Dos Delitos e das Penas. So Paulo, Martin Claret, 2003, p. 95.
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A proliferao do crime organizado demonstra a vantagem do bandido em relao ao Estado. Nos noticirios, cada vez mais freqente a presena de policiais envolvidos com o crime. As polcias Civil e Militar, sem coordenao, sem equipamentos e sem preparo, se mostram inoperantes. As estatsticas divulgam que somente um percentual abaixo de 5% dos crimes perpetrados acaba em processo; alm de termos um sistema prisional muito longe de atingir o seu objetivo que a recuperao do preso. No vemos, nas medidas adotadas pelo governo, aes de real impacto para o desarmamento da parcela criminosa da populao. Quem sempre viveu na marginalidade no ir se importar com uma lei nova, quando no cumpria a lei anterior. O que precisa ser revista a inverso da ao; primeiro se desarma o mocinho e o torna mais vulnervel do que sempre foi. E o bandido agradece e comemora. Frmulas mgicas para controlar a violncia sempre foram promessas de campanhas. Na rua, o que encontramos so pessoas acuadas; cidados de bem, pagadores de impostos tendo seu direito de ir e vir ameaado pela insegurana. Nada de iluminao pblica, nada de policiamento efetivo nas ruas, nada de polcia tcnica, nada de justia, nada de recuperao, nem de paz.
4 LEGTIMA DEFESA COMEO
DE UM
FIM
Na tentativa de promover sua prpria defesa, j que pela nova lei as autoridades tentam dizer que no estamos preparados para faz-la, a populao mais carente e a classe mdia ficam a merc dos bandidos, enquanto alguns privilegiados transformam seus carros em tanques blindados. Atualmente, as estatsticas8 destacam o Brasil entre os cinco maiores mercados de blindados do mundo. Temos um nmero muito maior de seguranas particulares do que de policias civis e militares juntos. Pesquisas comprovam que boa parte das cidades brasileiras j destacou a falta de segurana como seu maior problema. quase unnime a certeza de que aqueles que sempre viveram sem obedecer a regras e cdigos no sero atingidos pela lei n 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). Quem sempre viveu na marginalidade, acumulando inmeras detenes, condenaes ou passagens pela polcia, no ir se intimidar andando armado. A quem o legislador quis atingir foi o homem de bem que, por descuido ou alterao de nimo, passa a criminoso por motivo banal.
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Disponvel na internet: http://carsale.uol.com.br/opapoecarro/variedades/ var_001031.shtml. Acessado em 30 de setembro de 2004 s 9 horas.
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So brigas de vizinhos, discusses em bares ou no futebol. O que ainda no foi demonstrado em absoluto quanto isso realmente representa no total de homicdios consumados. Fernando Capez9 em seu livro intitulado Arma de Fogo retrata o fato de algum possuir arma de fogo em casa, sem o respectivo registro: A ofensividade da conduta foi presumida pelo legislador para todos os casos, pois este somente exigiu que o proprietrio detivesse a arma de fogo sem permisso da autoridade competente. Presumidamente culpados, e j nos tomam por desequilibrados e criminosos perigosos, uma vez que a pena pode chegar a trs anos, pelo simples fato de possuir em casa uma arma de fogo. Pelo raciocnio do legislador, deriva tambm da ilegalidade a posse de faca de cozinha, tijolo, pedras maiores ou, at mesmo, bengalas. Quem sabe se um desvairado, em meio a uma discusso, no resolve valer-se de tais objetos?! O resultado disso tudo incerto, apesar de todos terem a convico de que no s de armas de fogo que feita a violncia nas cidades tomadas por marginais. Da mesma forma que ningum mata outra pessoa apenas porque tem uma arma. Em pesquisa realizada entre os dias 1 e 15 de setembro de 2004, tomamos a iniciativa de fazer, sem preocupaes metodolgicas, mas com seriedade de bem informar, um apanhado na pgina policial do Jornal Dirio do Nordeste, a respeito dos crimes praticados no Estado do Cear. Trinta e um crimes detectados foram divididos pelos motivos dispostos no noticirio especializado. Vejamos o quadro a seguir:
Motivo Execues Latrocnio* Rixa a pedrada Discusso (facada) Discusso (bala) Vingana Bala perdida Motivos ignorados Praticado por reincidentes Bala Paulada Total
* dos seis crimes de latrocnio, um foi praticado a facadas.
9
Quantidade 5 6 1 4 2 2 1 3 6 1 31
Fernando Capez. Arma de Fogo, Comentrios Lei N. 9.437, de 20-2-1997. So Paulo, Saraiva, 1997, p. 38.
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Sem o detalhe dos dois crimes de discusso que findaram com a vtima fatal alvejada por arma de fogo, podemos concluir que estes seriam os nicos a serem evitados pelo desarmamento. Encontramos ao final desta pesquisa um percentual de 6,45%, ou seja: pouco mais de 5% dos crimes noticiados, em 15 dias, numa das maiores cidades do pas, poderiam ser evitados com o desarmamento. Fazendo a contagem das vtimas de trnsito no mesmo perodo e utilizando como base a mesma fonte, encontramos 34 bitos. Um nmero maior que todos os crimes relacionados na tabela apresentada. Lembrando da tricotomia garantidora de conduta reprovvel e punvel (fato tpico, antijurdico e culpvel), queremos destacar uma situao de excluso da antijuridicidade legtima defesa. O Cdigo Penal, em seu art. 25, trata da legtima defesa dizendo: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Mirabete10 em seu Manual de Direito Penal, trata da legtima defesa: (...) fundamentam-se na existncia de um direito primrio do homem de defender-se, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegao de defesa pelo Estado, na coliso de bens em que o mais valioso deve sobreviver, na autorizao para ressalvar o interesse do agredido, no respeito ordem jurdica, indispensvel convivncia ou na ausncia de injuridicidade da ao agressiva. Vejamos, apenas para argumentar, uma situao onde o cidado armado consegue impedir que um bandido, j dentro de sua residncia, no perodo noturno, execute sua empreitada criminosa. O cidado chama a polcia. O desfecho dessa histria pela legislao vigente levaria o bandido a responder por violao de domiclio (qualificado por ser durante a noite), com pena de deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou furto com pena diminuda de um a dois teros pelo seu carter tentado, o que acabaria em medidas alternativas (Art. 150, 155 e 14, II, pargrafo nico do Cdigo Penal). O cidado, por porte ilegal de arma, segundo o Estatuto do Desarmamento em seu art. 12, receberia uma pena de deteno de 1(um) a 3 (trs) anos, e multa.
10
Jlio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal I. So Paulo, Saraiva, 1997, p. 182.
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Ainda conjecturando, desta vez de forma mais gravame, supondo o mesmo caso; agora o bandido, ao tentar adentrar a residncia, percebido pelo proprietrio que, verificando que o mesmo se encontrava armado e sentido o perigo real e iminente sua frente, dispara um tiro para o alto, levando o marginal a sair em fuga. A polcia chega algum tempo depois ignorando o destino do delinqente, mas confirmando a origem do disparo. Nesta situao, o cidado seria enquadrado no art. 15 da lei 10.826/03 que diz o seguinte: Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em vias pblicas ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico O crime previsto nesse artigo inafianvel . (grifo nosso) Vejamos o que diz Bitencourt11 sobre a violao de domiclio: O bem jurdico protegido, nesse tipo penal, con-tinua sendo a liberdade individual, ou seja, status libertatis na sua expresso mais elementar, que a inviolabilidade domiciliar, a invulnerabilidade do lar, que o lugar mais recndito que todo ser humano deve possuir, para encontrar paz, tranqilidade e segurana junto aos seus familiares.
5 CONCLUSO
No devemos confundir portar arma com possuir arma. O porte de arma permite que algum, legalmente qualificado, transite em determinados lugares tendo ao alcance da mo arma de fogo devidamente registrada. A posse de arma o direito do cidado possuir sob sua guarda, em seu domiclio ou residncia, arma de fogo obrigatoriamente registrada.
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Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal II Parte Especial. So Paulo, Saraiva, 2003, p. 460.
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O desarmamento se prope a fragilizar o cidado comum, deixando-o a merc da criminalidade (real e latente) sem qualquer chance de defesa ante ameaa ou investida criminosa tentada. No podemos concordar com a rendio imposta sociedade, privando-a de qualquer efeito inibidor diante a criminalidade que se agiganta nutrida pela incompetncia de um poder de polcia que est chegando ao seu limite. Vivemos uma democracia sem povo. Os nossos representantes, que exercem o poder em nosso nome, so fantoches sem qualquer identidade com os anseios da populao. E isso dificulta nossos direitos quando necessitamos exerc-los. Legisladores suspeitos, comprometidos com interesses contrrios aos do povo, desfilam em todos os escales numa festa orgaca, longe de ter a nossa cara. Neste episdio do desarmamento, desejamos uma legislao limpa de propsitos escusos, que conceda ao cidado o direito de ter a sua arma comprada no mercado formal e registrada em seu nome no rgo governamental competente. S isso. O problema da criminalidade em nosso pas no est nas armas de fogo que guardamos em casa. Estas tm efeito psicolgico de segurana para o possuidor e efeito inibitrio para o marginal. O grande problema se encerra na estrutura carcomida do Estado como um todo. Faltam vontade poltica, seriedade, liderana. Faltam coragem e esprito pblico para a cirurgia profunda que alcance a soluo do imbrglio da criminalidade emergente. Comprar as armas do cidado comum encenao de palco poltico. colocar band-aid em fratura exposta. Thoreau12, em seu livro A Desobedincia Civil e Outros Escritos, contesta o legislador dizendo: (...) Ser que o cidado deve desistir de sua conscincia, mesmo por um nico instante ou em ltima instncia, e se dobrar ao legislador? Por que ento estar cada pessoa dotada de uma conscincia? Em minha opinio devemos ser primeiramente homens, e s posteriormente sditos... O
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Henry David Thoreau. A Desobedincia Civil e Outros Escritos. So Paulo, Martin Claret, 2003, p. 15.
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produto comum e natural de um respeito indevido pela lei a viso de uma coluna de soldados coronel, capito, cabos, combatentes e outros marchando para a guerra numa ordem impecvel, cruzando morros e vales, contra sua vontade, e como sempre contra seu juzo e sua conscincia comuns.
preciso vislumbrar que h um crescimento demogrfico significativo, presentemente atingindo 182 milhes de pessoas, segundo a reviso 2004 da projeo populacional do IBGE; quase o dobro da populao existente no pas em 1970 (93 milhes de pessoas). O controle da natalidade de vital importncia na inibio da agressividade latente que cada vez mais se manifesta e aumenta, medida que as pessoas se aglomeram desordenadamente. Fome e desemprego geram doena, revolta e falta de perspectiva. A misria embrutece o homem e chega a tirar-lhe, at mesmo, algumas caractersticas de humano; as drogas completam o estrago e fazem desaparecer nele o prprio instinto de sobrevivncia. Pobres e ricos existiro sempre. O que se faz necessrio buscar o equilbrio social. E o primeiro passo a ser dado o da extino da misria, essa geradora de monstros. O sistema carcerrio e a impunidade fazem parte do lado obscuro e inatingvel pelos direitos humanos. Est montada neste pas a Universidade do Crime, financiada pelo prprio Estado, num jogo faz-de-conta de difcil credulidade. As brechas da lei favorecem os infratores, em qualquer circunstncia, desde que consigam a assessoria de um bom advogado; as penitencirias do certificado de Phd, aperfeioando os bandidos que por l transitam, sem cumprir, nem de longe, o objetivo maior de recuper-los. Educao de qualidade o passo vestibular para uma mudana de choque, com resultado mdio e longo prazos. Caminho que conduz do fim do tnel, sada honrosa e definitiva. Acontece que os nossos governantes no esto interessados nessa hiptese. Para eles melhor governar um povo analfabeto, ou quase ignorante. Gente fcil de manobrar, carneirada que se entrega ao lobo e bate palmas para as aves de rapina dessa poltica de castas.
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preciso partir para uma mudana drstica. Radicalizar os propsitos de valores nobres e exigir uma metamorfose completa nesse sistema que mais parece um filme de terror. Educao de qualidade a porta, a janela, o telhado e o jardim de uma nova estrutura social mais justa e definitiva. Parodiando a fbula de La Fontaine, vem a pergunta clssica e sem resposta: Quem vai colocar o guizo de alerta no pescoo do lobo insensvel que devora os nossos sonhos?
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Bibliografia
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo, Martin Claret, 2003. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal II Parte Especial. So Paulo, Saraiva, 2003. CAPEZ, Fernando. Arma de Fogo. So Paulo, Saraiva, 1997. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal I. So Paulo, Atlas, 2003 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo, Atlas, 2004. NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, volume 2. Dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra o patrimnio. So Paulo, Saraiva, 2000. PIRES, Ceclia. A Violncia no Brasil. So Paulo, Moderna, 1985. POSTERLI, Renato. Violncia Urbana. Abordagem Multifatorial da Criminognese. Belo Horizonte, Indita, 2000.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo, Malheiros, 1997. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro, Forense, 1963. THOREAU, Henry David. A Desobedincia Civil. So Paulo, Martin Claret, 2003. Cdigo Penal. So Paulo, Saraiva, 2003. Constituio Federal. So Paulo, Atlas, 2004. Estatuto do Desarmamento. Braslia, Senado Federal, 2004.
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Critrios Informativos dos Juizados Especiais

Ludmila Freitas Andrade Ticiana Marques Vieira
Estudantes de Direito da Faculdade 7 de Setembro
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Critrios Informativos dos Juizados Especiais

1 VISO GERAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS
E
CRIMINAIS ESTADUAIS
O anseio por Justia o eterno anseio do homem por felicidade. (Hans Kelsen)
1.1. HISTRICO A maioria da populao nacional deparava-se com a dificuldade de acesso ao Judicirio, devido aos altos custos de um processo e a morosidade para se obter uma soluo judicial. Preferia-se, em certos casos, abdicar de seus direitos, aceitar a ofensa a enfrentar a dificuldade do acesso justia. A lei n 7.244/84 criou os Juizados de Pequenas Causas em busca de uma soluo diferenciada para causas de menor valor econmico, tanto no tocante matria quanto ao valor da questo em discusso, vedada, portanto, a anlise daquelas que possussem conotao diversa. Entendia-se, por valor econmico, no somente os pedidos relativos a obrigao a ser cumprida por moeda corrente no pas, mas tambm aquelas que se podem avaliar economicamente. De acordo com a lei n 7.244/84, a criao dos juizados era facultativa, mas tendo em vista o sucesso alcanado, tornou-se necessria a sua criao, como forma de aproximar a justia do povo. A populao aprovou essa nova justia que era os Juizados de Pequenas Causas, e foi com a Constituio Federal de 1988 que foi introduzido, em nosso sistema, os atuais juizados especiais, ampliando o campo de atuao tambm para a esfera criminal.
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A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I. Juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conci-liao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.(art. 98, CF/88) O Poder Legislativo, cumprindo o preceito da atual Constituio, tomou as providncias necessrias e regulamentou os Juizados Especiais Cveis e Criminais (JECC), editando a lei n 9.099/95, permitindo que fossem instaladas as unidades dos juizados em todos os Estados. 1.2. CONCEITO Os juizados JECC so rgos do Poder Judicirio que servem para resolver as pequenas causas com rapidez, de forma simples, sem despesas e sempre buscando um acordo entre as pessoas. O atendimento e os servios prestados por ele so totalmente gratuitos e buscam simplificar e diminuir as etapas processuais, bem como reduzir o nmero de recursos encaminhados aos tribunais, a fim de que seja possvel oferecer uma justia mais gil. O Juizado Especial Cvel e Criminal, como o prprio nome diz, Juzo que oferece ao postulante um exerccio especial de Justia. Em verdade, representa um modo especial de distribuir Justia, pertencente aos rgos da Justia ordinria onde so criados. (FRIGINI, 2000, p. 62) 1.3. COMPETNCIA Compete aos JECC conciliar, processar e julgar causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo. Entende-se por causas cveis de menor complexidade: I. As causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo; II. As enumeradas no art. 275, II, do Cdigo de Processo Civil; III. Ao de despejo para uso prprio; IV. As aes possessrias sobre bens imveis de valor no excedente ao fixado no item I.
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As demandas enumeradas no art. 275, II do Cdigo de processo Civil so as causas que independem de valor, no esto sujeitas ao limite de 40 salrios mnimos; so elas: I. De arrendamento rural e de parceria agrcola; II. De cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao condomnio; III. De ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico; IV. De cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de processo de execuo; V. De cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado os disposto em legislao especial. 1.4. FORO COMPETENTE PARA AJUIZAMENTO DA AO Em regra, a competncia territorial dos juizados em aes cveis ser o foro do domiclio do ru, pois dessa forma, h maior celeridade ao feito. Ser mais gil a citao e o cumprimento dos atos ser com maior facilidade de acesso para a intimao do ru. O autor tambm tem a opo de ajuizar a ao em outro foro em que o ru exera atividades profissionais ou econmicas ou mantenha estabelecimento, filial, agncia, escritrio. A inteno do legislador foi estabelecer a melhor forma para a composio do litgio, visto que a parte contrria ser encontrada mais facilmente no local onde exera atividades. Nesse caso, no precisa o ru ser Pessoa Jurdica.
Nas aes de reparao de dano alm do foro de domiclio do ru, pode a ao ser proposta no domiclio do autor ou no local do fato. As aes que envolvam o cumprimento de obrigaes podem ser propostas, tambm, no local onde a obrigao deva ser cumprida. Em qualquer hiptese, poder a ao ser proposta no foro de domiclio do ru. No caso de ao criminal, a competncia territorial definida pelo lugar em que foi praticada a infrao penal, fixado como regra para a determinao do foro do processo. o lugar do crime o mais indicado para a determinao da competncia, pois assim as provas do delito so recolhidas mais facilmente, realizadas as percias e exames e ouvidas as vtimas e testemunhas do fato.
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Lugar da infrao aquele em que se consuma o crime, ou no caso de tentativa, pelo lugar em que foi praticado o ltimo ato de execuo. Tendo o autor promovido a ao em foro diverso da previso legal, haver a alegao de incompetncia territorial, constituindo causa de extino do processo sem julgamento do mrito. No h, em sede de Juizados Especiais, a declinao do foro com remessa dos autos ao Juzo competente. 1.5. QUEM PODE PROPOR AO NOS JUIZADOS ESPECIAIS Somente as pessoas fsicas capazes sero admitidas a propor ao perante o Juizado Especial, excludos os cessionrios de direito de pessoas jurdicas. Porm, com o advento da Lei 9.841/99, foi institudo o Estatuto da Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte, dispondo sobre o tratamento jurdico diferenciado, simplificado e favorecido, em cumprimento Constituio Federal, admitiu-se que as Microempresas pudessem propor ao perante os Juizados Especiais. As Empresas de Pequeno Porte no foram contempladas com esse favorecimento. Podero, portanto, as microempresas figurar no plo ativo da relao processual junto ao Juizado, mas se no curso do processo ocorrer o desenquadramento da microempresa, passando de Empresa de Pequeno Porte, caso de extino do processo. O maior de 18 anos poder ser autor, independente de assistncia, inclusive para fins de conciliao. No fala-se, nesse caso de assistncia de advogado, mas de pai, no sendo exigido a presena do Ministrio Pblico.
1.6. QUEM NO PODE SER PARTE NAS AES DE COMPETNCIA DOS JUIZADOS O art.8 da lei n 9099/95 dispe, taxativamente, as pessoas que no podem figurar como parte em sede de Juizados Especiais. So elas: o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito pblico, as empresas pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil. Essa excluso justificada pelos fatos dos procedimentos nos juizados serem simples e informais e essas pessoas excludas requerem algumas formalidades incompatveis com o procedimento simplificado. O Juizado Especial de Pequenas Causas objetiva, especificadamente, a defesa de direitos individuais do cidado, pessoa fsica, motivo pelo qual somente este pode ser parte ativa no respectivo processo. (FRIGINI, 2000, p.168)
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1.7. DO COMPARECIMENTO PESSOALMENTE DAS PARTES A lei clara quando diz que as partes comparecero pessoalmente, afastando, assim, a possibilidade do promovente ser representado por um procurador. Porm, levando-se para a prtica, para o caso concreto, v-se que h um excessivo rigor, pois se o mandante nomeou um mandatrio para represent-lo porque nele confia e acredita que ir represent-lo de modo satisfatrio, at porque se assim no o fizer, se agir com excessos ou com omisso, responder ao mandante com os prejuzos que causou. 1.8. NO OBRIGATORIAMENTE DE ASSISTNCIA DO ADVOGADO E A ADMINISTRAO DA JUSTIA
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Nas causas at 20 salrios mnimos, as partes comparecero pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistncia obrigatria. O critrio utilizado para obrigatoriamente ou no de assistncia do advogado est ligado ao valor de alada. De acordo com art. 133 da Carta Magna, o advogado indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da Lei. Mas os Juizados Especiais tm por um dos objetivos aproximar as pessoas da Justia atravs de meios simples de resolver litgios, ento dispensvel o advogado nas causas at 20 salrios. Isto porque as aes at 20 salrios mnimos geralmente so propostas por pessoas de baixa renda, que no podem arcar com as despesas com advogado sem privar-se do seu sustento e da sua famlia. O estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) parte do princpio de que no h justia sem advogado; esse preceito s para engrandecer os profissionais da rea jurdica, haja vista o advogado ser apenas uma parcela da Justia, da qual fazem parte juzes, promotores, defensores e a populao que ela recorre. No se est aqui desmerecendo o trabalho do advogado, mas exagero querer que as pessoas com baixssimo poder aquisitivo se sacrifiquem para poder constituir um advogado para s desse modo ingressar em juzo. H casos em que, mesmo sendo facultativa a assistncia do advogado, h necessidade da assistncia do advogado. So os casos em que somente uma das partes comparecem audincia assistido por advogado,
ou se o ru for pessoa jurdica ou firma individual. Nesses casos, o juiz nomear um defensor pblico para a parte que estiver desassistida, para dessa forma haver um maior equilbrio entre ambas. 1.9. JECC NO ESTADO DO CEAR No Estado do Cear o sistema de juizados especiais cveis e criminais, sua organizao, composio e competncia, foi criado pela Lei Estadual no 12.553, de 27 de dezembro de 1995. Na capital do Estado foram criadas vinte (20) Unidades de Juizado Especial, de natureza cvel e criminal, encravadas em reas de elevada densidade residencial ou aglomerados urbanos, estabelecendo aproximao efetiva com a populao, especialmente no que se refere aos cidados que contam com maior dificuldade de acesso Justia, proporcionando a imediata adoo de medidas administrativas e judiciais destinadas resoluo dos conflitos individuais ou coletivos que estejam inseridos nas diversas reas de atuao institucional.
2 ETAPAS DO PROCESSO
2.1. DO
PEDIDO
NOS
JUIZADOS ESPECIAIS
O juiz no prestar a tutela jurisdicional se no for provocado pela parte, nos casos e formas legais. Essa provocao desenvolve-se atravs do processo, que inicia-se com o pedido.
Segundo a lei dos Juizados Especiais, o pedido instaurar-se- com a apresentao do pedido, escrito ou oral, Secretaria do Juizado. No existe, em sede de Juizados Especiais, a necessidade de rigor formal quanto formulao do pedido inicial, que dever conter apenas o nome, a qualificao e o endereo das partes, os fatos e os fundamentos de forma sucinta, o objeto e seu valor, podendo at o pedido ser genrico quando no for possvel, de imediato, aferir extenso da obrigao. Se o pedido for oral, ser reduzido a termo em duas vias datadas e assinadas pelo chefe de secretaria, sendo uma delas destinadas citao notificatria do reclamado. O termo de reclamao verbal, elaborado por funcionrio, obedece a normas de padronizao que facilitam o conhecimento do pedido.
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2.2. CITAES O princpio da Ampla Defesa, assegurado pela Lei Suprema, afirma que imprescindvel que os acusados sejam cientificados da existncia do processo e do seu desenvolvimento. Ningum pode ser processado sem que tenha cincia da acusao que se lhe faz, o que feito por meio do ato processual denominado Citao. (Mirabete, 2002, p.73) Citao o ato pelo qual se chama o juzo e ru ou o interessado, com o intuito de defender-se, sem a qual o processo no ser vlido ainda que a sentena j tenha sido proferida, pois nesse caso ela no tem fora para fazer coisa julgada, podendo at haver ao rescisria. O juiz no pode pronunciar-se sobre a pretenso do autor sem ouvir o ru, ou, ao menos, sem criar-lhe a oportunidade para ser ouvido (princpio do contraditrio). (FRIGINI apud SANTOS, 2000, P. 279) Com o objetivo de dar maior celeridade ao processo, a Lei 9.099/95 estabelece que a citao far-se- atravs de correspondncia com aviso de mo prpria ou, no caso de pessoa jurdica ou firma individual, atravs do recebimento por funcionrio que ser identificado obrigatoriamente. Em regra, o oficial de justia funciona como reserva s em casos de reconhecida necessidade, quando, por exemplo, o ru criar empecilhos no recebimento da citao, ou no for encontrado, ou se localizar em zona no servida por entrega domiciliar de correspondncia, a citao far-se- por oficial de justia. Chama-se de citao por HORA CERTA quando o oficial de Justia, munido de mandato ou documento que valha, procurar o ru por 3 vezes e no encontr-lo e, percebendo a possibilidade de ocultao, marcar dia para retornar e efetuar citao. A citao conter cpia do pedido inicial, dia e hora para o comparecimento do citado e a advertncia de que, no comparecendo este, considerar-se-o verdadeiras as alegaes iniciais, e ser proferido julgamento de plano. No se far citao por edital, pois constitui procedimento que demanda tempo para sua efetivao e algumas despesas, o que no se encaixa aos princpios da informalidade, economia processual e da celeridade.
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O comparecimento espontneo do ru ao processo, suprir a falta ou nulidade da citao. No tocante ao juzo criminal, a citao ser pessoal e far-seno prprio Juizado, sempre que possvel, ou por mandato. Remete-se os autos ao Juzo comum nos casos em que no foi possvel a citao pessoal de esgotadas as diligncias possveis, a sim ser determinada a citao por edital. 2.3. INTIMAES Segundo o CPC, intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa. O destinatrio da intimao no s a parte, apesar de ser ela quem dirige a convocao para tomar ou no um comportamento que interesse ao processo. mais abrangente e destina-se tambm as outras pessoas que diretamente colaboram no processo, como por exemplo: peritos, testemunhas etc. As intimaes sero feitas na forma prevista para citao, ou por qualquer meio idneo de comunicao, no s pelo correio, imprensa oficial ou oficial e Justia, mas igualmente e de forma pessoal pelo funcionrio do Juizado, por fax, telex, telegrama ou, ainda, por telefone. Na ausncia da comunicao de uma mudana de endereo por qualquer das partes, ocorridas no curso do processo, reputam-se eficazes as intimaes enviadas ao local anteriormente indicado. 2.4. REVELIA Sendo regularmente citado, no comparecendo o ru audincia, presume que foram aceitos como verdadeiros, os fatos informados pelo autor. A esse comportamento, d-se o nome de Revelia. possvel que o ru citado apresente a sua contestao j na audincia de conciliao ou qualquer tempo, antes da realizao j na audincia de conciliao ou qualquer tempo, antes da realizao da sesso de audincia de instruo e julgamento. Neste caso, se o ru vier a faltar audincia de instruo e julgamento, tenho que no possvel reput-lo
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revel. Conforme disposio do Cdigo de Processo civil (art. 319) e o entendimento doutrinrio ptrio, a revelia deve ser assim entendida como a ausncia de contestao. Desta forma, meu modesto entendimento que, se o ru apresentar contestao antes da audincia de instruo e julgamento e vem a faltar a esta sesso de audincia, no h que ser considerado revel. (Costa, 2000, p. 91) 2.5. CONCILIAO A conciliao um meio de resoluo consensual de conflitos, em que as decises cabem aos envolvidos. O terceiro imparcial conciliador atua como um facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propcio ao entendimento mtuo, aproximao de interesses e a harmonizao das relaes. A valorizao do dilogo, da negociao e da autonomia dos participantes so consideradas condies essenciais para se chegar resoluo satisfatria do conflito. imprescindvel a reduo a termo do acordo celebrado entre as partes, pois com ele e com a sentena homologatria, constituir-se- ttulo executivo e ser utilizado no caso de no cumprimento do acordo. Em relao ao Juzo Criminal, comparecendo o autor e a vtima, ser realizada a audincia preliminar com a possibilidade de composio ou transao.
A finalidade do processo penal comum, de descobrir a verdade real, colocada em planos secundrios nas infraes de menor potencial ofensivo, predominando a busca da paz social com um mnimo de formalidade. Torna-se a reparao do dano prioritria de acordo com o princpio orientador do procedimento de competncia do Juizado Especial Criminal. (MIRABETE, 2002, p.110) 2.6. INSTRUO E JULGAMENTO Quando a conciliao no obtiver xito, ou seja, quando as partes no chegarem a um acordo, parte-se para a audincia de instruo e julgamento. Na audincia de instruo e julgamento sero ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentena. Embora a lei silencie, a
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audincia de instruo e julgamento ser uma nova oportunidade para ser renovada a proposta conciliatria. A colheita de provas a apresentao dos documentos sobre os quais deve a parte contrria manifestar-se logo. Colhida a prova, segue-se a prolao da sentena, que preferencialmente deve ser ditada na prpria audincia, mas o juiz poder dit-la em outra oportunidade. 2.7. DAS PROVAS A prova um meio hbil de demonstrar a existncia de um fato, constitui a convico que o julgador forma para decidir, com base no fato demonstrado. No obrigatria, mas um nus para a parte. Incube ao autor demonstrar os fatos que constituem seu direito e ao ru aqueles que constituem o direito. O nus da prova relativo, pois a necessidade de comprovar o fato alegado ser visto de acordo com o comportamento da outra parte ou em funo de disposio legal. Todos os meios de prova moralmente legtimos, ainda que no especificados em Lei, so hbeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. So admitidas nos Juizados as seguintes provas: testemunhas (no mximo de trs para cada parte), depoimento das partes, documentos, inspeo judicial. No ser admitida prova pericial, quanto muito, audio de tcnicos, permitida s partes a apresentao de parecer tcnico. 2.8. SENTENA
o momento em que o juiz arca com a sua funo jurisdicional de dizer o direito e ocorre quando ele profere a deciso final. Segundo o CPC, sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. A lei dispensa o relatrio porm, a fundamentao e a parte dispositiva so partes necessrias e fundamentais na estruturao da sentena. A sentena gera efeitos declaratrios (se limitam apenas a declarar a existncia ou no da relao jurdica) ou condenatrios (declara uma ordem ao vencido para que cumpra a obrigao) para as partes. 2.9. RECURSOS
NOS
JUIZADOS ESPECIAIS
O recurso origina-se pela reao natural do homem de no sujeitar-se a um nico julgamento e a possibilidade de erro ou m f do julgador.
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No se poderia impor, contudo, mesmo com a rapidez exigida para a soluo de tais casos, a irrecorribilidade das decises proferidas pelos juzes dos juizados especiais, sob pena de se impor autntico autoritarismo no mbito desses juizados. (CAVALCANTE, 1997, p. 15) O art. 41 da Lei dos JECC, afirma que da sentena, excetuada a homloga de conciliao ou laudo arbitrarial, caber recurso para o prprio Juizado. O recurso ser julgado por turma composta por trs juizes, em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do juizado. No recurso, as partes sero obrigatoriamente representadas por advogado. O recurso proferido pelas Turmas Recursais, no Cear pelo Tribunal do Povo. As Turmas Recursais so compostas por juizes de primeiro grau.
3 CRITRIOS INFORMATIVOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS

3.1. PRINCPIOS
PROCESSUAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS
Alm do respeito aos princpios gerais do processo, alguns de carter constitucional como o contraditrio, juiz natural, imparcialidade do juiz, igualdade entre as partes, ampla defesa etc que so sempre obrigatrios em todas as aes , o processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. Embora o legislador tenha utilizado a expresso critrios informativos do processo nos juizados especiais, est-se falando de princpios processuais, que so nada menos que um complexo de todos os preceitos que originam, fundamentam e orientam o processo. Esses princpios decorrem do texto constitucional, que exige no art. 98, I, que se observe nos juizados especiais a oralidade em grau mximo, para que surja o procedimento sumarssimo. O procedimento estabelecido pela lei dos juizados especiais o sumarssimo e no o sumrio, e a a diferena entre os dois significante. Com a lei n 9.099/95 foram reduzidos os escritos, termos dispensveis foram abolidos, ritos foram simplificados acarretando economia e celeridade processuais inquestionveis. 3.2. PRINCPIO DA ORALIDADE O Princpio da oralidade tambm conhecido por viga mestra da tcnica processual, preconiza a adoo da forma oral no tratamento da causa,
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embora a utilizao da escrita seja imprescindvel na documentao de todo processo. De acordo com esse princpio, as declaraes prestadas perante os juzes possuem mais eficcia quando formuladas oralmente, sem que seja excluda totalmente a utilizao da escrita. A oralidade pressupe reduo de escrita, no sua eliminao, o que faz com que o procedimento que adote a oralidade como princpio venha reduzir a termo somente os atos de elevada relevncia para a causa. A oralidade um conjunto de idias que transmitida pela parte ao funcionrio da Justia onde se encontra a causa da pretenso reclamada. No se perde tempo em longas dissertaes, mas se concentra o necessrio, com o mnimo de elementos tendentes a garantir a ampla defesa e o conhecimento do litgio pelo juiz, como tambm a aproximao das partes pelos conciliadores. (FRIGINI, 200, P. 79) Em ateno ao princpio da oralidade, o legislador disps que nos Juizados Especiais somente os atos exclusivamente essenciais sero objeto de registro escrito, que nenhum ato ser adiado, que todas as provas sero produzidas na audincia de instruo e julgamento e que a sentena ser proferida na audincia, embora nem sempre seja cumprido esse preceito. Observa-se, portanto, que os juizados especiais so realmente regidos pelo princpio da oralidade. O juizado Especial, no ponto de vista de Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes e Luis Flvio Gomes, representa manifestao ampla da oralidade em processo criminal, e desse fato descrevem os seguintes exemplos: O inqurito, cujas peas no sistema do CPP devem ser reduzidas a escrito (art. 10), substitudo por termo circunstanciado (art. 69, caput); S sero feitos registros escritos de atos havidos por essenciais, sendo que atos realizados em audincia de instruo e julgamento podero ser gravados em fita magntica ou equivalente (art. 65, 3) Na fase preliminar, a audincia marcante oral e a vtima tem oportunidade de apresentar representao verbal (art. 75, caput); A acusao oral (art. 77, caput e 3) A defesa tambm oral, apresentada antes do recebimento da denncia ou da queixa (81, caput); Toda prova, os debates e a sentena so orais e produzidos em uma audincia, ficando o termo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos na audincia (art. 81, caput e pargrafos);
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Os casos concretos tm mostrado que o processo oral o melhor e mais de acordo com a modernidade, fornecendo deciso com economia e simplicidade durando trs ou quatro vezes menos tempo do que o processo escrito. H a dificuldade de se acabar por completo com a papelada e a burocracia dos processos, mas a prtica dos juizados especiais tem mostrado eficincia, pois a oralidade e a informalidade so princpios aplicativos aplicados em todos os atos, o que os torna mais cleres. 3.3. PRINCPIO DA SIMPLICIDADE A dotando-se o princpio da simplicidade ou simplificao, diminui-se os materiais que so juntados aos autos do processo, reunindo apenas o que for de carter essencial para que no haja prejuzo no resultado. Traduz-se no que seja simples, fcil e descomplicado. O procedimento do juizado deve ser natural, sem aparato, espontneo e franco, a fim de deixar os interessados vontade para exporem seus objetivos. Um exemplo de obedincia ao princpio da simplicidade o fato de o pedido inicial exigir somente o nome, qualificao, e o endereo das partes, os fatos e os fundamentos devem ser de forma sucinta, o objeto e seu valor. 3.4. PRINCPIO DA INFORMALIDADE Decorre do principio da instrumentalidade das formas, revela a desnecessidade de rigor formal de processo e desapego s formas rgidas, burocrticas. Tanto o juiz, como os conciliadores e funcionrios dos juizados devero evitar ao mximo o formalismo, a exigncia desproporcional no cumprimento das normas processuais. Os atos processuais devem realizar-se conforme a lei, obedecendo ao princpio do devido processo legal, mas deve combater o formalismo exagerado em que prevalece a prtica de atos sem sentido na realizao da justia. A finalidade do processo substituiu o formalismo. A lei n 9.099/95 no est muito preocupada com a forma em si mesma, a ateno principal est para a matria, para a concretizao, efetivao do direito da parte que socorreu do judicirio para fazer valer a sua pretenso, com simplicidade e rapidez. De acordo com esse princpio, h determinao na lei que os atos processuais sero vlidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, atendidos os critrios estabelecidos na lei. Esse princpio tem por objetivo a finalidade do processo e no o formalismo exagerado que tarda a realizao da justia.
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A petio inicial dever conter apenas os elementos essenciais, sendo dispensveis jurisprudncias, doutrinas, citaes etc, bem como dever ser breve e objetiva. A prpria lei dispensa o relatrio na sentena, sendo essenciais apenas a fundamentao e a parte dispositiva, visando, em ambos os casos, a informalidade no processo. 3.5. PRINCPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL A reduo no nmero de fazes e atos processuais leva rapidez, economia de tempo e conseqentemente de custos. Com esse princpio procura-se buscar o mximo resultado com o mnimo possvel de atos processuais, desprezando atos repetitivos, preconizando o aproveitamento dos atos processuais na medida do possvel, poupandose tempo. Deve-se escolher, entre alternativas possveis, a menos onerosa s partes e ao Estado. Como exemplo prtico desse princpio est o fato de na audincia de instruo e julgamento serem ouvidas as partes, apresentadas provas e, logo aps, proferida a sentena, porm, no sendo possvel, o juiz poder dit-la em outra oportunidade. 3.6. PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL A celeridade a virtude que se cobra sempre da Justia, pois a demora tem sido uma das grandes questes do processo moderno.
A Lei 9.099/95, comprometida com o princpio da simplificao e da celeridade dos atos processuais dispe, em seu art. 13 3, que somente os atos considerados essenciais sero registrados resumidamente, em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os demais atos podero ser gravados em fita magntica ou equivalente, que ser inutilizada aps o trnsito em julgado da deciso. A prestao jurisdicional deve ser buscada e alcanada no menor tempo possvel, com agilidade. No tocante ao juzo criminal, a celeridade decorre do fato de no haver inqurito policial, pois o TCO (termo circunstanciado de ocorrncia) substitui o inqurito, do rito ser por demais simples. Ressalte-se, portanto, que a celeridade no pode chegar ao ponto de tropelar os princpios constitucionais que protegem as partes no processo
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e que a obedincia a esse princpio permite a democratizao da administrao da justia. Quando da entrada da petio na secretaria do juizado, a parte promovente j sai intimada da audincia de conciliao. Desse modo, no mais necessrio enviar a intimao por Correio ou por oficial de justia, o que demanda muito mais tempo. Tambm no sero feitas citaes por edital, pois um processo mais demorado e no se encaixa ao princpio da celeridade processual. Todos esses princpios mencionados visam a efetivar o principio da celeridade. A celeridade processual objetivo bsico da lei dos Juizados, uma que, segundo as palavras de Rui Barbosa, justia atrasada no justia, mas injustia qualificada e manifesta.
4 CONCLUSO
A justia bastante criticada devido a sua morosidade, principalmente pelos que desconhecem como funcionam os atos processuais, e de conhecimento pblico que os fruns esto abarrotados de processos, mas a dos Juizados Especiais minimizaram, e muito, este acmulo, pois esse meio de acesso ao judicirio dita logo que o processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. Estes princpios norteadores tornaram os Juizados um acesso a Justia mais rpido e eficaz, principalmente pelos resultados satisfatrios obtidos. O juizado optativo e devido facilidade para propor uma ao e pela gratuidade em primeiro grau de jurisdio, sua demanda cresce assustadoramente, seja por cidados menos favorecidos economicamente, seja por aqueles que tm condies de arcar com custas processuais e que querem celeridade na resoluo do conflito. Essa segmento da Justia tende a crescer e evoluir como aliado principalmente dos mais humildes, que nem sempre podem esperar a morosidade do juzo comum na resoluo de lide. Os juizados Especiais so a mais moderna de justia existente hoje no pas. Criados pela lei 9099/95,se caracterizam pela agilidade, simplicidade e gratuidade, portanto, a justia ao alcance de todos. Por fim, os juizados Especiais possuem o papel de desafogar a Justia e romper a barreira do tradicionalismo, cujas inmeras deficincias emperram o andamento no Judicirio.
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Bibliografia
JESUS, Damsio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, So Paulo: Saraiva, 4 ed., 1997. FRIGINI, Ronaldo. Comentrio Lei dos Juizados Especiais Cveis, 1 edio, Ed. JH Mizuno, So Paulo, 2000. GRINOVER, Ada Pellegrini. et alli. Juizados Especiais Criminais. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Atlas, 4 ed., 2000. Contituio da Repblica Federativa do Brasil. Senado Federal, Braslia, 2004.
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Contratos Eletrnicos
Lus Humberto Nunes Quezado
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Contratos Eletrnicos
1 INTERNET NASCIMENTO, DESENVOLVIMENTO
ATUALIDADE
1.1. INTRODUO Nesse captulo inicial, vamos tecer algumas questes interessantes sobre esse novo meio de comunicao conhecido como Internet. De um ousado projeto militar norte-americano, tornou-se um dos meios de comunicao mais usados atualmente. Em virtude disso, como o Direito deve sempre acompanhar a eterna evoluo da sociedade, a Cincia Jurdica tem que estar pronta para reger as novas implicaes sociais decorrentes desse novo fenmeno, e em virtude disso, esto sendo constantemente criadas novas leis ou modificadas as j existentes, no intuito do Direito estar sempre acompanhando as exigncias da sociedade. Ora, a Internet veio, tambm, como uma nova forma de se manter relaes sociais, entre elas, os contratos. As antigas leis civis que dispunham sobre contratos, por motivos de ordem tecnolgica, ainda no albergavam os chamados contratos eletrnicos. No entanto, faz-se necessria a criao de leis acerca desse tipo de contrato, e, enquanto as mesmas no so criadas, deve-se dar uma interpretao analgica dos novos contratos eletrnicos acerca de sua formao, pagamento e outros aspectos. Portanto, a finalidade do presente trabalho correlacionar as j existentes leis civis ao recente fenmeno da informatizao dos contratos.
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1.2. COMO NASCEU E SE DESENVOLVEU A INTERNET Em 1960, os soviticos haviam criado uma arquitetura eletrnica conhecida como ARPANET1 . Ento os norte-americanos, temendo a expanso e o crescimento do comunismo e influenciados por uma doutrina, conhecida como mcarthismo2 , em 1969, os militares daquela nao criaram um projeto que se preocupava em montar uma estrutura de comunicao independente, que superasse o potencial de comunicao sovitico, visto que a Guerra Fria estava na sua plenitude. Era um sistema que funcionaria mesmo que houvesse um ataque nuclear, no havendo possibilidade de ruptura na transmisso de dados. Nesse tempo, o embrio da Internet cresceu espontaneamente, acabou por se espalhar (e se desenvolver) pelas Universidades e Centros de Pesquisa, ficando o acesso restrito somente a esses rgos, por enquanto. Somente nos anos 80, quando os Computadores Pessoais se tornaram acessveis populao, que a Internet passou a ser utilizada pelo cidado. No incio da dcada de 90, o cientista britnico Tim Bernes-Lee aperfeioou o sistema de comunicao e criou, por meio do Protocolo de Comunicaes IP (Internet Protocol), uma linguagem universal at para computadores com tecnologia diferentes, a linguagem WWW (World Wide Web), ou Teia Global. Ento, medida que as comunicaes foram ficando mais e mais modernas e interligadas em todo o mundo, a Internet vem se tornando, nessa mesma proporo, cada dia mais fcil de usar, e com cada vez mais recursos disponveis a quem dela se utiliza, como o e-mail3. J no Brasil, a Internet comeou a ser utilizada, mesmo que muito parcamente, em 1995, sendo que o Comrcio Eletrnico foi comear a ser utilizado apenas em 1998.
ARPANET, de Advanced Research Projects Agency Net, em portugus: Rede da Agncia de Projetos de Pesquisas Avanado. 2 Mcarthismo uma doutrina poltica idealizada na dcada de 40 50 pelo Senador americano McCarthy, que consistia numa verdadeira neurose anticomunista, baseada em calnia e difamao dos ideais de Marx e Engels. 3 E-mail, de eletronic mail, uma verso eletrnica do correio comum. Uma pessoa, em um computador, em qualquer lugar do mundo pode enviar mensagens para qualquer outra pessoa em outro computador. usado em larga escala atualmente.
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1.3. QUESTES ATUAIS Como a Internet j uma realidade nos dias de hoje, nota-se, a partir desse fato que, alm da mesma ser um agente de transformao da tecnologia, da economia e, sobretudo, da sociedade, ela o instrumento pelo qual so produzidos alguns fenmenos scio-jurdicos, tais como o E-Commerce (Comrcio Eletrnico). No entanto, como ela ainda um fenmeno muito recente, necessrio que tenha um nvel de segurana razovel, para que seja um meio vivel de se manter relaes comerciais. 1.3.1. Comrcio Eletrnico (E-Commerce) O Comrcio eletrnico, ou E-Commerce so todas as formas de transao relativas a atividades comerciais, porm, todas feitas via transmisso e recepo de dados, caracterstica nica da Internet. Atravs do E-Commerce possvel que uma pessoa, usando um computador em uma localidade qualquer do mundo, possa comprar qualquer coisa em uma outra localidade, por meio de uma conexo Internet. Existem dois tipos bsicos de E-Commerce, o Business-to-Business (B2B), que aquela relao comercial eletrnica que diz respeito contratos celebrados entre partes que exercem profissionalmente uma dada atividade, como entre parceiros de negcio, o outro o Businessto-Consumer (B2C), usado menos que o primeiro, em virtude das questes de Segurana (tratada no prximo tpico), aquela relao comercial entre fornecedor e consumidor final, que adquire um produto ou servio. Com as constantes inovaes em hardware4 e software5, foi criada uma grande novidade no conceito de Comrcio Eletrnico, que so as lojas virtuais, onde o consumidor escolhe, no prprio site da loja, o que quer comprar, fornece o nmero do carto de crdito ou imprime um boleto para pagamento em banco, e pronto, a compra est feita, como numa loja comum.
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Partes fsicas do Computador, como Monitor, teclado e mouse. Programas de Computador, como o Microsoft Windows, o Linux.
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A grande qualidade desse novo modo de compra est no fato de, apesar de estar sendo comprado via Internet, esse modo possibilita uma transao instantnea, ou seja, no momento em que se est l, no site da loja, pode-se considerar realmente se fazendo uma compra. No precisa haver uma confirmao, nem nada do tipo para efetuar a transao. 1.3.2. Segurana Ainda hoje, a questo da Segurana e da Privacidade das Relaes Contratuais feitas via Internet o que ainda dificulta o uso confivel do comrcio eletrnico. Para que o Comrcio Eletrnico o os Contratos Eletrnicos se tornem viveis, se fazem necessrias duas coisas: primeiramente, necessita-se a aplicao de tecnologias para aumentar a Segurana na Transmisso e Recepo de Dados via Internet, para coibir a ao dos crimes de informtica cometidos por pessoas especializadas em invadir computadores e burlar sistemas criptogrficos, conhecidas como crackers6 , ou identificar, com uma grande margem de certeza, as partes contratantes. Atualmente, usado o conceito de Assinatura Digital, que em nada se assemelha com o conceito de assinatura que conhecemos, ela uma srie de nmeros, letras e smbolos, que somente pode ser acessada pelo seu portador. Essas Assinaturas Digitais so protegidas do acesso de outros por conta de um sistema de segurana conhecido como criptografia7 . Em segundo lugar, faz-se necessria a atualizao legislativa do Brasil, no intuito de albergar as novas formas contratuais, em especial aquelas que so feitas via e-mail ou sites. O Brasil ainda est dando poucos passos no caminho de criar toda uma legislao sobre Comrcio Eletrnico. Atualmente, conta-se com poucos Decretos ou Resolues. Nesse sentido, a legislao Internacional j est acompanhando mais veementemente esta nova forma de Contratar. A Comunidade Europia, por exemplo, j conta com a Diretiva 1999/93/CE , que entre outras coisas, contm definies do que seja, para a Comunidade Europia, uma
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Essa palavra vem do Ingls crack, que significa quebrar, o cracker aquela pessoa com um grande conhecimento tcnico e utiliza tal conhecimento para praticar crimes de informtica. diferente do hacker, que um pesquisador do ramo da Informtica, um hacker no obrigatoriamente pratica crimes, ao contrrio do que se pensa. 7 Criptografia a tcnica de escrever em cifra ou em cdigo. Foi muito utilizada em tempos de Guerra, mudando de forma drstica o rumo dos fatos.
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Assinatura Eletrnica (no art. 2, 1), um Certificado Eletrnico (no art. 2, 9), alm de falar dos efeitos legais das Assinaturas Eletrnicas (art. 5), e finaliza explicando como ser feita a Aplicao dessa Diretiva (art. 13).
2 CONTRATOS ELETRNICOS
A partir de agora, o objetivo do trabalho ser situar as novas relaes contratuais, quais sejam, os Contratos Eletrnicos, dentro do universo dos contratos comuns, situados tanto na Parte Geral, como na Parte especial do Novo Cdigo Civil. 2.1. DEFINIO DE CONTRATO ELETRNICO A definio do que chamamos de Contratos Eletrnicos ainda no certa, visto que poucas legislaes, seja de mbito nacional ou internacional, no se preocuparam em tecer definies, deixando esse trabalho para a doutrina. Portanto, existem inmeras definies: Luis Wielewicki os define como Todas as espcies de signos eletrnicos transmitidos pela Internet que permitem a determinao de deveres e obrigaes jurdicas 8. Michelle Toshiko Terada, por sua vez, como O encontro de uma oferta de bens ou servios que se exprime de modo audiovisual atravs de uma rede internacional de telecomunicaes e de uma aceitao suscetvel de manifestar-se por meio da interatividade 9. Sendo assim, nota-se que o Contrato Eletrnico , bem como o Contrato comum, um tipo mais especfico de Negcio Jurdico, contudo, para qualquer ato pertinente ao Contrato Eletrnico, desde a sua formao, faz-se necessrio o uso da Internet. 2.2. REQUISITOS ESSENCIAIS Como j sabemos, o contrato pode ser definido como uma modalidade de Negcio Jurdico, de natureza unilateral ou bilateral, ou seja, depende, para sua formao, de uma convergncia (encontro) das vontades de ambas as partes, criando assim, uma norma jurdica individual reguladora de interesses privados.
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WIELEWICKI, Luis, Contratos e Internet Contornos de uma breve Anlise, Apud, Comrcio Eletrnico, Org. JUNIOR, Ronaldo Lemos da Silva e WAISBERG, Ivo. So Paulo: RT, 2001. 9 TAREDA, Michelle Toshiko, contratos eletrnicos e suas implicaes na ordem jurdica, Apud, Novas fronteiras do Direito na Informtica e Telemtica, Coord. BAPTISTA, Luiz Olavo. So Paulo: Saraiva, 2001.
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A noo de Negcio Jurdico cabe perfeitamente ao Contrato Eletrnico, visto que ambos necessitam dos mesmo requisitos. Requisito objetivo aquele que diz respeito ao objeto do Contrato, ou seja, ele (o objeto) deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel (art.104, II NCC). Dizer que o objeto deve ser lcito significa que ele deve ser permitido pela lei e no ser contra a moral, aos princpios da ordem pblica e aos bons costumes; possvel significa que ele deve ter uma possibilidade de ser economicamente aprecivel, alm de ser tangvel, ou seja, ter existncia; determinado significa que ele deve ser fixado como certo, determinado de uma forma que no cause erros; determinvel, que a determinao deve ser, ao menos, em potncia. Ento, o objeto do Contrato Eletrnico , na maioria das vezes, objeto semelhante aos mesmos dos contratos comuns, a nica diferena no modo de contratao, ou meio de entrega. Requisito subjetivo aquele que diz respeito s partes contratantes, que exige a existncia de duas ou mais pessoas, que, via de regra, devem ser capazes (art. 104, I NCC), ou devem ser, pelo menos, representadas ou assistidas por capazes, e tambm o consentimento de ambas, que seja livre de vcios10 , para garantir da perfeita convergncia volitiva. Esse requisito perfeitamente cabvel ao Contrato Eletrnico, haja vista que, por trs do computador, ou da assinatura eletrnica existe uma pessoa real que, possuindo uma capacidade genrica para contratar, pode contratar com quem desejar. A questo polmica aquela concernente ao Requisito Formal, qual seja, aquele que diz respeito forma do Contrato, que deve, segundo a lei, ser prevista ou no defesa em lei (art. 104, III NCC). Entretanto, aqui tambm no existem empecilhos quanto sua formao, visto que no existe nenhuma lei que o vede expressamente, sendo portanto, vlido, no tocante efeitos. Atualmente no existe o rigor de forma, sendo esta obrigatria apenas nos casos expressos em lei.
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Vcio, num Negcio Jurdico, e consequentemente, num Contrato, tudo capaz de impedir a manifestao idnea da vontade de alguma parte contratante, de forma tal que a vontade que foi expressada no corresponde ao desejo real do agente, esses vcios tornam o negcio jurdico nulo ou anulvel. Existem dois tipos de vcios, os Vcios de Vontade (Erro, Dolo, Coao, Estado de Perigo e Leso), onde a vontade idnea do agente est sendo afetada por algo ou algum, contra a sua vontade. E existem tambm os Vcios Sociais (Simulao e Fraude contra Credores), que so os vcios que tem o intuito de enganar terceiros, a vontade do contratante real, no entanto, fere de sobremaneira o Princpio da boa-f Contratual, j que dirigida para prejudicar algum.
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2.3. FORMAO
DOS
CONTRATOS ELETRNICOS
Aps a anlise dos requisitos de validade e existncia, a formao dos Contratos Eletrnicos ser analisada frente s fases de formao dos contratos em geral. Como j foi visto, para haver um contrato, de uma forma geral, necessrio somente a unio de duas ou mais declaraes de vontades concordantes (Convergncia de Vontades), que gera uma norma convencional. Sabe-se, que, antes da fase Pr-Contratual existe a fase das Tratativas, que consiste na negociao preliminar de clusulas e outros detalhes do contrato, nessa fase, nada obrigatrio visto que no existe ainda, o vnculo jurdico, e sem esse ltimo, no h a fora vinculante dos contratos, e o mesmo se aplica aos Contratos Eletrnicos. Passada a fase das Tratativas, chega-se fase da proposta, ou seja, quando o policitante faz a oferta ao oblato. A proposta pode ser considerada como o marco inicial do contrato, devendo essa para figurar como proposta efetiva, ser sria, concisa e inequvoca. Dependendo do caso, essa oferta j pode ser obrigatria, com certas excees, expressas no Cdigo (arts. 427 e 428 NCC). Essas excees dizem respeito a se o contrato considerar-se- celebrado entre presentes (inter praesentes), ou seja, estabelecido com a presena de ambas as partes, ou se celebrado entre ausentes (inter absentes), que so aqueles em que as partes no se encontram frente a frente, como no caso de contratos por carta ou telegrama, por exemplo. Finalmente, fechando o ciclo de formao de um Contrato eletrnico, existe a fase da aceitao, que se inicia na oferta e termina com o fenmeno do encontro de vontades, manifestado pela aceitao, pela outra parte, dos termos propostos. um ato essencial para a existncia do contrato, visto que vincula as partes ao mesmo. sabido que, atualmente existem softwares de comunicao instantnea, tais como o MSN Messenger, ICQ, IRC, nesses casos, como ambas as partes esto conversando de forma instantnea, pode-se considerar como presentes, tanto para a proposta, quanto para a aceitao, visto que no h um intermedirio que interfira na conversao ou um grande lapso temporal que descaraterize a instantaneidade. Ou seja, equipararia-se a contratar pelo telefone, apesar da distncia entre ambas as partes.
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A contrario sensu, sobre o caso das propostas feitas pela Internet, geralmente atravs de home-pages ou mala direta em e-mail, j nesses casos, as partes se consideram ausentes, pois h um considervel lapso temporal entre a emisso da proposta e a recepo da mesma, e tambm existe um intermedirio, que seria o provedor de e-mail. Nesses contratos, a oferta tambm deve atender aos requisitos de formalidade necessrios para que a oferta se torne obrigatria ao policitante, ou seja, deve ser, na medida do possvel ao meio eletrnico de comunicao, uma proposta efetiva, que seja prpria da formao dos contratos. 2.4. UMA OBSERVAO IMPORTANTE: TEORIA DA EXPEDIO Vimos que nos Contratos Eletrnicos via e-mail, o contrato feito entre ausentes, haja vista no haver contato direto entre os contratantes, e, como foi dito, existe um considervel lapso de tempo e um intermedirio no caso. Sobre isso, a lei brasileira adotou a chamada Teoria da Expedio, que uma das divises de uma Teoria sobre o aperfeioamento dos contratos chamada de Teoria da Agnio, que diz que o contrato tem por aperfeioamento o momento em que o policitante conhece a aceitao por parte do oblato, possui duas modalidades: expedio e recepo. A Teoria de Expedio diz que a aceitao entre ausentes se dar no momento da expedio da mesma por parte do oblato (art. 434, caput NCC). No entanto, se o contrato for feito por meios onde exista a comunicao instantnea, ser aplicada as normas concernentes aos contratos feitos entre presentes. Quanto a retratao11, a regra tambm a mesma. Segundo a lei, a retratao deve chegar ao mesmo tempo ou antes da aceitao formal, ento, se a aceitao for dada, por exemplo, via e-mail, mesmo que a transmisso da mensagem seja praticamente instantnea, existe um perodo em que o e-mail fica no servidor (Ex.: Nos computadores da Yahoo, do Hotmail, ou de outro provedor), antes de ser descarregado12 para o computador do titular da conta de e-mail (que recebe a aceitao), quando este visita a pgina do provedor. Ou seja, se for possvel o oblato enviar a aceitao e, pouco tempo depois, a retratao, quando o
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A retratao acontece quando o oblato desiste da aceitao. Quando o documento constante na mensagem de e-mail copiado, via Internet, do provedor at o computador do usurio, aps a apresentao do login e senha do e-mail.
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policitante for acessar sua conta de e-mail, ver as duas mensagens na Caixa de Entrada ainda no lidas. Pensa-se assim para que a parte que envia o e-mail no fique sujeita freqncia pela qual a outra parte acessa a Internet para checar o seu. Portanto considera-se recebido o e-mail (e, consequentemente, a aceitao ou a retratao) quando este descarregado no computador de quem acessa o provedor, segundo boa parte da doutrina. 2.5. LUGAR DE FORMAO DOS CONTRATOS ELETRNICOS A determinao do lugar de Formao de suma importncia para todo o direito, no caso de no haver um foro de eleio no prprio contrato, tambm muito importante no mbito do Direito Internacional, visto que se trata de um fator determinante da legislao que ir reger os efeitos do mesmo. Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto (art. 435 NCC). Isso significa que ser considerado celebrado o contrato no lugar onde foi feita a proposta. Essa disposio vlida para as relaes de Direito Interno, visto que disposta no Novo Cdigo Civil. Se aplicaria, por exemplo, no caso de uma pessoa que compre algo via Internet em uma loja virtual de um estabelecimento que funcione no mesmo pas. Entretanto, para as relaes contratuais no mbito do Direito Internacional Pblico a Lei de Introduo ao Cdigo Civil assim dispe no seu 2 do art. 9: A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. Caberia no caso de algum que compre, via Internet, em algum estabelecimento que no funcione em seu pas, desde que no haja nenhum Tratado Internacional ou Acordo de Cooperao que digam respeito contratos no mbito do Direito Internacional. Existe uma corrente minoritria, que diz que seria impossvel definir com exatido o lugar de formao dos Contratos Eletrnicos, alegando o fato de a Internet no ter um lugar definido, ser espalhada por todo o mundo. Entretanto, esse argumento pode rapidamente ser refutado, tendo em vista que a Internet uma rede em que computadores esto nela conectados, e cada computador desse est situado em um pas, sujeitando-se portanto lei deste.
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2.6. NOTAS SOBRE O CDC E OS CONTRATOS ELETRNICOS Uma boa parte, seno a maioria, dos Contratos Eletrnicos, so manifestaes de Relaes de Consumo, em virtude disso, o presente trabalho no seria completo se no tratasse tambm a relao dessas Novas Formas Contratuais com o Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor (Lei n 8.078/90). Um dos princpios basilares da Lei do Consumidor o Princpio da Transparncia, que diz que o fornecedor deve ser, como sugere o nome, transparente em todo o contrato, desde a negociao at o adimplemento do mesmo, fornecendo, de uma forma clara e inequvoca todo o contedo do contrato para o Consumidor, no intuito de evitar o erro ou ignorncia, por meio da parte protegida pelo diploma legal. Esse princpio est explicitado em boa parte do CDC, entretanto, figura expressamente, como direito do Consumidor, no inciso III do seu art. 6: So direitos bsicos do consumidor: (...) III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem. Um outro dispositivo do CDC que regularia os Contratos Eletrnicos, principalmente aqueles que so efetuados por intermdio das lojas virtuais. Esse dispositivo seria o art. 49 CDC: O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos ou servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou domiclio. O artigo supra citado fala do arrependimento de que o consumidor tem direito, no caso do contrato ser firmado fora do estabelecimento comercial. H alguns anos, s podia-se cogitar esse tipo de contratao se fosse via telefone ou domiclio (Ex.: Revendedoras da AVON), no entanto, atualmente, esse entendimento aplica-se perfeitamente aos contratos firmado via Internet, haja vista que, do mesmo modo, o consumidor no tem um contato prvio com o produto.
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3 FORA PROBATRIA DOS CONTRATOS ELETRNICOS

No o objetivo deste trabalho versar sobre o tema da Validade Jurdica dos Documentos Eletrnicos, no entanto, faz-se necessrio tecer alguns comentrios sobre o assunto, dada a sua pertinncia com o tema sobre o qual o presente trabalho versa. Inicialmente, os documentos eletrnicos j estariam albergados como meios de prova pelo Cdigo de Processo Civil no seu artigo 332, j que esse artigo diz que: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Fortalecendo esse entendimento, o Cdigo de Processo Civil versa, no seu art. 368: As declaraes constantes do documento particular, escrito e assinado, presumem-se verdadeiras, com relao ao signatrio. Para um documento eletrnico equiparar-se a um documento escrito e assinado que existe a Assinatura Eletrnica criptografada e protegida de tal forma que apenas o seu portador poderia assinar, sem o perigo de interferncia de invasores. Somente assim presumir-se-ia verdadeiro o documento eletrnico, muito embora essa presuno seja iuris tantum13, segundo o disposto no art. 372 CPC. Para corroborar com a idia da Fora Probante dos Documentos Eletrnicos, devemos atentar para o disposto no art. 374 do mesmo diploma legal: O telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmisso tem a mesma fora probatria do documento particular, se o original constante da estao expedidora foi assinado pelo remetente.
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Uma presuno iuris tantum aquela presuno que admite prova em contrrio, ou seja, relativa. Se a parte que poderia impugnar essa presuno perder o prazo, essa presuno torna-se iure et de iure, ou seja, uma presuno que seria praticamente uma certeza.
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Assim sendo, como o artigo usou a expresso qualquer outro meio de transmisso, pode ser que, fazendo uma interpretao extensiva luz das novas relaes contratuais, esteja includo a a Internet ou at documentos que sejam enviados via e-mail. Tambm se atentarmos para a parte final do artigo, onde ele condiciona, para que o documento transmitido tenha a mesma fora probatria do original, que o original constante da estao expedidora tenha que ter sido assinado pelo remetente, iremos ver que, ao levarmos isso para a seara da informtica, faz-se necessria, tambm a segurana da Assinatura Digital. Muito embora o Cdigo de Processo Civil albergar, mesmo que tacitamente, os Contratos Eletrnicos como prova, existe, como j foi dito, a grande barreira da Segurana tecnolgica, para garantir, por meio de recursos de criptografia, o sigilo e a fidedignidade dos documentos eletrnicos. A ttulo de curiosidade, existe aqui no Brasil uma entidade privada, chamada Certsign, com sede no Rio de Janeiro, que a nica com legitimidade para Certificar documentos eletrnicos. Ela segue prticas j consolidadas pela legislao internacional, para proceder com a identificao de quem deseja que seu documento possua uma Assinatura Digital com criptografia prpria. Ela faz isso mantendo um contrato de emisso de assinaturas digitais registrado em um Cartrio de Ttulos e Documentos.
4 PRINCPIOS CONTRATUAIS
APLICVEIS AOS CONTRATOS ELETRNICOS
A Teoria Geral dos contratos elenca vrios Princpios que iro servir de base para a interpretao e entendimento do Universo Contratual. E, nesse captulo, vamos elencar os Princpios que seriam aplicveis aos Contratos Eletrnicos. Dentre esses Princpios, destacam-se o Princpio da Autonomia da Vontade, o da Fora Obrigatria dos Contratos, e, por ltimo, mas no menos importante, o da Boa-F Contratual. O Princpio da Autonomia da Vontade um princpio que j se tornou um clssico, inspirado no Cdigo Francs, esse Princpio reza que a pessoa civilmente capaz possui liberdade de contratar. Essa liberdade de contratar permite que as partes escolham modelos contratuais previsto no ordenamento jurdico nacional (contratos Tpicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com as suas necessidades (contrato Atpico).
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Entretanto, essa liberdade de vontade contratual sempre sofreu limitaes por parte de princpios ou normas de ordem pblica, ou seja, o Estado est cada vez mais suprimindo essa liberdade. Se tomarmos como exemplo o art. 421 do Novo Cdigo: A liberdade de Contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Isso, de certa forma melhor para os contratantes, com especialidade para os chamados hiposuficientes14, pois, ao limitar a liberdade de contratar para exercida somente dentro dos limites da funo social do contrato, o Estado estaria coibindo clusulas abusivas ou injusta para uma das partes. Esse Princpio aplica-se tambm aos Contratos Eletrnicos, visto que os mesmos tambm devem possuir uma funo social, sob pena de serem coibidos pelo Estado, se no procurarem esse fim. O Princpio da Fora Obrigatria dos contratos, diz que o contrato faz lei entre as partes, ou seja, uma confirmao do antigo Princpio do pacta sunt servanda15. Esse Princpio, alm de ser uma das bases do Direito Contratual, existe para dar uma fora maior, bem como uma validade e eficcia aos contratos. Ele parte do pressuposto de que, se as partes contrataram de livre e espontnea vontade, e expressaram essa convergncia de vontades em um documento pblico ou particular, por que a situao atual foi por eles desejada. Mas, como toda regra tem exceo, esse Princpio tambm no seria absoluto, visto que o ordenamento alberga tambm a chamada Teoria da Impreviso dos Contratos (ou Clusula rebus sic stantibus16), que diz que, por conta de um fato futuro, imprevisvel e extraordinrio, o contrato ficar excessivamente oneroso para uma das partes, pode ser concedida a Reviso Judicial do mesmo, no intuito de ajust-lo, para que o mesmo cumpra o fim social a que se destina. Tambm aplicvel aos Contratos Eletrnicos, haja vista que, at nestes pode haver um fato imprevisto que mude totalmente a reciprocidade eqitativa de obrigaes e direitos, com especialidade aos que forem formados no mbito internacional, pois, geralmente, submetem o seu pagamento variao cambial.
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Hiposuficiente toda a pessoa que no tem muitos recursos financeiros, de modo que no possa, por si s, defender-se judicialmente, ficando, de certa forma, merc das vontades dos mais fortes, economicamente falando. 15 Do latim: As partes se submetem ao pacto. 16 Do latim: As coisas devem permanecer como esto.
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Finalmente, o Princpio da Boa-F Contratual, que o princpio basilar que deve, em tese, reger toda e qualquer relao contratual, diz que as partes devem agir de forma correta (ou seja, de boa-f) durante todo o contrato, desde a sua formao at o adimplemento. Esse princpio mantm mais relao com a questo da interpretao dos contratos, devendo-se, quando for feita a interpretao, analisar-se a boa-f dos contratantes, seu nvel sociocultural, bem como o as circunstncias em que contrataram. Esse princpio, pelo fato de ser a base de todo contrato, tambm deve aplicarse aos Contratos Eletrnicos, pelo fato destes tambm serem manifestaes de vontade, que no devem, portanto, estarem eivados de m-f contratual.
5 CONCLUSES
A Internet, alm de um excelente meio de comunicao, tornou-se uma rpida maneira de se constituir obrigaes. Em virtude disso, os instrumentos contratuais sofreram diversas mudanas no decorrer do tempo, adaptandose constantemente nova realidade social, e os Contratos Eletrnicos nada mais so do que apenas uma novas formas de se contratar que precisam se adequar ao sistema. Apesar das suas inmeras vantagens, entre elas, a rapidez e a facilidade, verifica-se que ainda existem barreiras tecnolgicas e legislativas que impedem a disseminao dessa nova forma contratual. As barreiras tecnolgicas residem, principalmente no tocante segurana, pois o alto custo de sistemas de segurana capazes de deter a ao dos crackers (invasores cibernticos), ainda um problema. As barreiras legislativas dizem respeito legitimao da fora probante dos documentos eletrnicos e a regulamentao da sua forma. Enquanto essa lacuna legislativa no suprida, por meio de regulamentao especfica para o comrcio eletrnico, pode-se perfeitamente adaptar uma parte da atual lei civil para reger as Novas Relaes Contratuais, quais sejam, os Contratos Eletrnicos, sempre, claro, observando os Princpios clssicos do Direito Contratual. No tocante prova de um documento ou Contrato Eletrnico, a Lei Processual no faz nenhum objeo expressa esse contratos, pois ela pode albergar vrios tipos de prova, inclusive aquelas no previstas naquele diploma legal,
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no entanto, necessrio todo um aparato de segurana eletrnica (como as Assinaturas Digitais) para que estas provas eletrnicas tenham o mesmo efeito que provas documentais comuns. Aps a anlise dos Contratos Eletrnicos luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, pode-se ver que tambm no h nenhuma objeo, desde que, esses novos contratos, ao conter relaes de consumo, no prejudiquem os consumidores. Em outras palavras, tambm nesses contratos aplicam-se as normas do CDC. Finalmente, nota-se que os Contratos Eletrnicos no Direito Brasileiro ainda esto comeando a manter novas relaes e a produzir seus efeitos, e os operadores do direito ainda no se depararam com grandes discusses acerca do assunto, que, cedo ou tarde, chegaro.
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Bibliografia
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Matheus Lima Marques
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Lei dos Crimes Hediondos LHC
1 INTRODUO
H quatorze anos em vigncia, a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes HediondosLCH) proporcionou vrias mudanas no campo do Direito Penal brasileiro a partir da tornou-se alvo de vrias crticas. A doutrina e a jurisprudncia divergem ao analisar a Lei dos Crimes Hediondos de forma veemente, uns se posicionam a favor da constitucionalidade da lei e da manuteno desta sem alteraes, fundamentando que sem ela daremos um salto para o crescimento da impunidade, que j nos rodeia. Outros defendem a sua inconstitucionalidade por ferir vrios princpios fundamentais ao Estado Democrtico de Direito. Em nenhum momento a doutrina e a jurisprudncia podero provar que sanes penais mais severas diminuram a criminalidade.
Numa primeira parte, pretendemos mostrar os pontos polmicos da lei 8.072/90, fazendo citaes de autores e por fim o posicionamento da jurisprudncia majoritria. Nesta parte, tratamos sobre a constitucionalidade da lei, a proibio de progresso de regime prisional aos condenados nas penas tipificadas na Lei de Crimes Hediondos; a concesso de liberdade provisria e fiana; a concesso de livramento condicional e a retroatividade da lei penal mais benfica ao ru. Numa segunda parte, definiremos um ponto de vista, fundamentado em posies doutrinrias e jurisprudncias, embora, saibamos da complexidade do assunto em anlise, neste trabalho, todavia procuramos na medida de nossos conhecimentos acadmicos uma concluso concisa e fundamentada no posicionamento doutrinrio e jurisprudencial que nos familiarizamos.
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2 LEI 8.072/90,
DE 25 DE JULHO DE (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS)
1990
2.1. MOMENTO HISTRICO Neste tpico, procuraremos abordar se o estado de medo e a insegurana influenciaram diretamente, tanto, ao legislador constituinte na elaborao da Constituio federal de 1988, como, ao legislador ordinrio criador da Lei 8.702/90, conflitando as opinies de autores renomados e a jurisprudncia. Por meio de uma onda de extorses e seqestros que atingia os grandes centros urbanos, principalmente na cidade do Rio de Janeiro, que comeou a ser discutido um projeto que tivesse a finalidade amenizar ou acabar com aquelas modalidades delituosas. A manipulao desse fenmeno criminal pelos meios de comunicao gerou um terreno propcio para a aprovao de medidas penais mais severas que, visam extinguir da populao o medo e a insegurana, criados aps episdios famosos, como o seqestro do empresrio carioca Roberto Medina. Alberto Silva Franco, com autoridade de quem escreveu excelente obra sobre a matria, fato esse que, superdimensionado pelos meios de comunicao, acabou atuando como um mecanismo de presso ao qual o legislador no soube resistir (Crimes Hediondos, 3. ed., So Paulo, RT)1 . Ento, em 1988 com a promulgao da Constituio Federal, que trouxe em seu Ttulo II (DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS), Captulo I (DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS), Artigo 5, Inciso XLIII, o seguinte: A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo, e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
Joo Jos Leal, Lei dos Crimes Hediondos ou Direito Penal da Severidade, Revista Brasileira de Cincias .Criminais-40, 2002, p.160.
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Com isso, o legislador constituinte originrio, atribuiu competncia ao legislador ordinrio para legislar respeitando o texto constitucional, este conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade 2. Em decorrncia da indefinio dos crimes tipificados, no inciso XLIII, e com a necessidade urgente de tipificar atos delituosos cometidos constantemente poca da criao da Lei 8.072/90, a qual, era tida pela a maioria da sociedade como a soluo para acabar com aquele estado de medo que enfrentavam. Talvez, devido falta de discusses mais aprofundadas e o af da sociedade exigindo punies exacerbadas aos delitos que chocava a sociedade brasileira, por meio do sensacionalismo dos meios de comunicao. A nenhuma lei de tamanha abrangncia como esta no vivel sua publicao atropelando os princpios fundamentais ao Estado que tem o dever de propiciar sociedade justia real, ou seja, propiciar justia por meio leis justas. No ocorre nesta lei, o Juzo ou Tribunal de Exceo, previsto no art.5, XXXVII, da Constituio Federal, pois a lei no retroagir aos crimes que segundo os crticos influenciaram diretamente publicao da Lei 8.072/90, posteriormente, a Lei 8.930/94 incluindo naquela os crimes tipificados no art. 1, I homicdio (art.121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2, I , II , III , IV e V). A Lei 8.930/94 foi promulgada, logo aps, o homicdio qualificado cometido contra a atriz global Daniela Peres, o que provocou um sensacionalismo enorme ao caso. No raro o princpio da legalidade ser fundamental na maioria dos ordenamentos jurdicos, que a competncia do legislador para criar normas jurdicas, todavia em alguns momentos no seja possvel prever todas as condutas humanas capazes de causar problema a sociedade. Portanto, correto falar que a Lei 8.072/90, seja uma Lei de Ocasio, como diz o autor Joo Jos Leal (Revista Brasileira de Cincias Criminais 40, 2002, p. 164). J que, a poltica criminal nesta poca era favorvel a criao de leis mais severas objetivando de forma indireta a satisfao da comunidade com o poder poltico governante.
2
Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 13 ed., Atlas, So Paulo, 2003, p. 56.
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2.2. A LEI 8.072/90 E OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO Analisamos at o presente momento, parte que trata somente se a lei sofreu influncia direta do pnico da populao, poca de sua publicao. Passamos, neste tpico, a analisar quais os princpios violados e os efeitos decorrentes da violao destes princpios. Ao falarmos sobre princpios se faz necessrio uma abordagem prvia da forma de Estado adotado por nossa Constituio Federal de 1988 e os princpios fundamentais do Estado brasileiro. A forma de Estado adotada por nossa Constituio, a prevista em seu art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I. a soberania; II. a cidadania; III. a dignidade da pessoa humana; IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V. o pluralismo poltico. nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Jos Afonso da Silva define os fundamentos do Estado brasileiro, de acordo com o (art. 1 da CF/88) a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. A soberania no precisava ser mencionada, porque fundamento do prprio, conceito de Estado. Constitui tambm princpio da ordem econmica (art.170). Soberania significa poder poltico supremo e independente, como observa Marcelo Caetano: supremo, porque no est limitado por nenhum outro na ordem interna, independente, porque, na ordem internacional, no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceitas e est em p de igualdade com os poderes supremos dos outros povos.
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A cidadania est aqui num sentido mais amplo do que o de titular de direitos polticos. Qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento do indivduo como pessoa integrada na sociedade estatal (art. 5, LXXVII). Significa a, tambm, que o funcionamento do Estado estar submetido vontade popular. E a o termo conexiona-se com o conceito de soberania popular (nico, art. 1), com os direitos polticos (art. 14) e com o conceito da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), com os objetivos da educao (art. 205), como base e meta essencial do regime democrtico. Dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito a vida: Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha por conta seu amplo sentido normativo-constitu-cional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzirse o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da exis-tncia humana. Da decorre que a ordem econ-mica h de ter por fim assegurar a todos a existncia digna (art. 170), a ordem social visar a realizao da justia social (art.193), a educao, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania (art. 205) etc., no como meros enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana3 .
Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo,18 ed., Malheiros, So Paulo, 2000, pp. 108 e 109.
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Como j explicamos acima foi o prprio legislador constituinte, que expressamente atribuiu a lei ordinria funo de definir os crimes hediondos. A lei 8.072/90, em seu art. 1 os define de forma lacunosa, pois, num primeiro instante deixou de incluir o homicdio doloso, principalmente o qualificado, no rol dos crimes hediondos o que podemos dizer que uma omisso injustificvel, pela as conseqncias que este traz a sociedade. Enquanto, previa no inciso VII-A o crime de envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270 c/c art. 285), o qual foi excludo da relao dos crimes hediondos pela lei 8.930/94, que entendeu ser desproporcional a tipificao deste delito, naquela lei. O princpio da proporcionalidade, atualmente, deve ser aplicado ao inciso VII-B (art. 1) para impedir sua eficcia, pois este versa sobre a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1, 1 A e 1 B, com redao dada pela Lei n 9.677, de julho de 1998). O art. 273 do Cdigo Penal, diz que: Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins teraputicos ou medicinais: pena- recluso, de 10 (dez) a (quinze) anos, e multa. A polmica est aqui, 1 A incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matrias-primas, os insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico. Comentando o artigo, Celso Delmanto leciona que: A equiparao de produtos imposta por fora deste 1 A, incluem-se entre os produtos referidos neste art. 273 os medicamentos (substncias ou preparados que se utilizam como remdios), as matrias-primas, os insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico. De forma absurda, este 1 A inclui entre os produtos objeto deste artigo, punidos com severssimas penas, os cosmticos (destinados ao embelezamento) e os saneantes (destinados higienizao e desinfetao ambiental), ferindo, assim,
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o princpio da proporcionalidade. No mesmo sentido, Alberto Silva Franco, H produto novo na praa, in Bol. IBCCr 70/5 edio especial4 . E Luiz Rgis Prado complementa o raciocnio: O princpio da proporcionalidade (proibio de excesso), nele as penas devem sempre guardar razovel proporo com o delito perpetrado e com a forma de sua execuo. Inclui-se, aqui, tanto a atividade legislativa, repelindo-se como undue process of law, a lei caprichosa, arbitrria no diferenciar tratamento jurdico dado a uma classe de indivduos (Francisco Clementino de San Tiago Dantas, Problemas de direito Positivo Estudos e Pareceres, Forense, 1953, pp. 46-7), quanto judiciria, ao aplic-las e executa-las (CR/88, art. 5, caput e LIV; CP. Art. 59)5. Ressalte-se que, o inciso VII-B atinge a proporcionalidade judiciria. O art. 2 da Lei 8.072/90 sem duvida o mais polmico, devido s conseqncias que suas restries acarreta aos agentes dos delitos nele tipificados, verbis: Os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I. anistia, graa e indulto; II. fiana e liberdade provisria. 1. A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. 2. Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentalmente se o ru poder apelar em liberdade. 3. A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
4 5
Cdigo Penal Comentado, 6 ed., So Paulo, Renovar, p. 553. Luiz Rgis Prado, Curso de Direito Penal Positivo, 3 ed., vol. 1, Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 126.
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O legislador fez uma interpretao ampliativa do inciso XLIII, do art. 5 da Constituio Federal, que define expressamente somente a proibio dos benefcios da graa, anistia e a fiana, ou seja, no permitido ao legislador utilizar a interpretao ampliativa para prejudicar o ru sob pena de lesar o princpio da irretroatividade de lei e sua execuo tratase de restringir o arbtrio legislativo e judicial na elaborao ou aplicao retroativa de lei prejudicial6. Novamente, Celso Delmanto comenta o fenmeno: A respeito da vedao do indulto, h duas posies na doutrina (cf. Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, 3 ed., Revista dos Tribunais, pp. 71-4): 1. No inconstitucional, pois seria ilgico que a Constituio, em seu art. 5, XLIII, vedasse a graa (clemncia em regra individual e solicitada) e permitisse o indulto (clemncia em regra geral e espontnea). Para essa corrente o termo graa, utilizado no art. 5, XLIII, tem sentido amplo, compreendendo a graa, em sentido estrito, e o indulto. 2. inconstitucional, no podendo a lei ordinria extrapolar a Magna Carta e restringir atribuio privativa do Presidente da Repblica (art. 83, XII, da CR/88). Entendemos mais acertada a segunda posio, pois os Direitos e Garantias Fundamentais devem ser interpretados de maneira a ampliar, em benefcio da liberdade, os preceitos de entendimento duvidoso (Themistocles Cavalcanti, Do Controle da Constitucionalidade, Forense, 1986, p. 164) e no podem ser restringidos a no ser que a restrio esteja expressamente admitida pela prpria constituio (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 ed., Coimbra, pp. 148-9)7. Esta divergncia doutrinria foi extinta em relao o crime de tortura que na Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, em seu art. 1, 6 dispe somente sobre a impossibilidade de concesso da graa ou anistia.
6 7
Cdigo Penal Comentado, 6 ed., So Paulo, Renovar, p. 68. Celso Delmanto, Cdigo Penal Comentado, 6 ed., So Paulo, Renovar, p. 204.
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Em relao fiana e a liberdade provisria, estas, tiveram sua aplicao vedada nos termos do inciso II, do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos. E no art. 5, inciso XLIII da Constituio Federal somente prever a inafianabilidade, logo assim, o legislador ordinrio comete outro deslize interpretando ampliativamente o inciso da Constituio que restringi direitos. Guilherme de Souza Nucci nessas situaes, a Lei 8.072/90 (art.2, II) cuidou de vedar, tambm, a liberdade provisria, sem fiana. Apesar de rigorosa a disposio, ao menos no h contradio, pois no se solta nem com fiana, nem sem o pagamento da fiana 8. A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), em uma proposta votada pelos conselheiros federais, da mesma organizao, definiu vrios pontos fundamentais para serem alterados, na Lei dos Crimes Hediondos, e um deles restituir ao juiz autonomia para analisar as peculiaridades de cada caso e decidir se deve ou no manter o criminoso atrs das grades, concedendo atravs da liberdade provisria o direito do ru responder o processo em liberdade. Somos favorveis a proposta da OAB porque acreditamos que negada a liberdade provisria que, somente ocorre antes da sentena transitada em julgado, estaremos desrespeitando o princpio da presuno de violncia (art. 5, LVII, da CF/88). 2.3. IMPEDIMENTO DE PROGRESSO DE REGIME NA LEI 8.072/90 So grandes as crticas, tambm, ao 1, art. 2, pois neste no se aplica progresso de regime aos condenados por crimes hediondos. Nele, o regime adotado o integralmente fechado ferindo diretamente o princpio da individualizao da pena, previsto na Constituio Federal como direitos fundamentais individuais no art. 5, XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. O pargrafo 1, art. 2 da Lei 8.072/90, fere o princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF/88), mas, para tratarmos deste princpio necessrio um breve comentrio sobre o princpio da igualdade, que essencial ao Estado Democrtico de Direito.
8
Guilherme de Souza Nucci, Cdigo de Processo Penal Comentado, 3 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2004, p.583.
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A Constituio no art. 5, caput, estabelece a igualdade como, fundamental ao desenvolvimento de uma sociedade justa, dizendo que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Pois, como diz Crmen Lcia Antunes Rocha: Igualdade constitucional mais que uma expresso de Direito; um modo justo de se viver em sociedade. Por isso princpio posto como pilar de sustentao e estrela de direo interpretativa das normas jurdicas que compem o sistema jurdico fundamental 9. Muito discutido o tema referente igualdade formal e material, como, aqui, no o local oportuno para aprofundarmos tal assunto, somente faremos a distino das duas. A igualdade formal aquela que a lei deixa todos os indivduos, nas mesmas condies de acesso aos direitos e garantias fundamentais. A igualdade material aquela quando o legislador e o aplicador da lei tratam os desiguais de maneira desigual, com o intuito de aplicar realmente a justia, a quem tenha direito. Embora, empolgante o assunto, a questo aqui outra. O pargrafo em analise ( 1, art. 2) fere ou no o princpio da individualizao da pena? Jos Afonso da Silva explica que: A realizao da igualdade perante a justia, assim, exige a busca da igualizao de condies dos desiguais, o que implica conduzir o juiz a dois imperativos, como observa Ingber: de um lado, cumpre-lhe reconhecer a existncia de categorias cada vez mais numerosas e diversificadas, que substituem a idia de homem, entidade abstrata, pela noo mais precisa de indivduo caracterizado pelo grupo que se insere de fato; de outro lado, deve ele, apreciar os critrios de relevncia que foram adotados pelo legislador. essa doutrina que orienta o princpio da igualdade da justia na imposio de pena para o mesmo delito. Seria injusto fosse aplicada a mesma pena sempre em atendimento a uma igualdade abstrata. Aplicando-se matematicamente a mesma pena para o mesmo crime, que, por regra, praticado em circunstncias diferentes por pessoas de condies
Curso de Direito Constitucional Positivo,18 ed., Malheiros, So Paulo, 2000, p. 217.
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distintas. Para que tal abstrao no ocorra que, alm das circunstncias atenuantes ou agravantes, se impe a regra da individualizao da pena (art. 5, XLVI)10 . Mesmo diante de tantos fundamentos plausveis a alterao da Lei dos Crimes Hediondos, o Supremo Tribunal Federal, em decises recentes vem mantendo o mesmo entendimento do Superior Tribunal de Justia que, nos autos do HC n 21.794-0 SP tendo como relatora a Ministra LAURITA VAZ da Quinta Turma, decidiu unanimemente: Encontra-se superada a controvrsia em torno da argida inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.702/90, porquanto o Supremo Tribunal Federal temse manifestado reiteradamente, acerca da constitucionalidade daquela, no tendo a Lei 9.455/ 97 derrogado o referido artigo, restando, pois, invivel a progresso de regime prisional nas hipteses de condenao por crime hediondo. No resta dvida depois da citao de Jos Afonso da Silva, que o princpio da individualizao da pena foi desrespeitado pela Lei dos Crimes Hediondos. A OAB (Ordem do Advogados do Brasil), tambm, questiona a mudana brevemente, dessa lei, que tantos transtornos tem gerado aos agentes de crimes hediondos. Embora, sejam delinqentes no podemos deixar de analisar as condies pessoais do agente em cada caso concreto, sob o risco de cometer graves injustias que na grande maioria das vezes so irreparveis. 2.4. CONCESSO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL A Lei 8.072/90 alterou o art. 83 do Cdigo Penal, incluindo em sua redao o inciso V, que dispe sobre o Livramento Condicional aos condenados por crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e o terrorismo. O apenado que tiver cumprido mais de dois teros da pena, no sendo reincidente especfico, em crimes dessa natureza, se conceder o Livramento Condicional.
10 Apud Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo,18 ed., Malheiros, So Paulo, 2000, p. 223.
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Livramento Condicional diferente de Progresso de Regime, aquele permitido e obrigatrio (art. 83, V, do CP), desde que, o apenado preencha os requisitos objetivos e subjetivos. J a progresso no permitida de forma alguma, pois os crimes hediondos e os a ele equiparados na Lei 8.702/90 so insuscetveis de progresso do regime integralmente fechado para outro qualquer. 2.5. O AUMENTO DE PENA DO ART. 9 E O BIS IN IDEM O art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos, prever um aumento de metade na pena, respeitando o limite de 30 (trinta) anos de recluso, estando a vtima em qualquer uma das hipteses referidas no art. 224 do Cdigo Penal. Este aumento incide sob os crimes dos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal. Para Celso Delmanto: A melhor interpretao que o aumento de pena, previsto no art. 9 da LCH, dada a expressa referncia ao art. 223, caput e pargrafo nico, do CP, somente ocorrer havendo leso corporal grave ou morte, sob pena da bis in idem, uma vez que o acusado j est sendo punido em virtude da presuno de violncia prevista no art. 224 do CP. A favor deste posicionamento o (art. 224) do CP inconstitucional por desprezar a responsabilidade subjetiva, sendo intolervel a responsabilidade objetiva (STJ, Resp 46.424, DJU 8.8.94. p. 19576, in RBCCr 8/227); no mesmo sentido, o atentado violento ao pudor cometido mediante violncia presumida (art. 224, a) no considerado crime hediondo (TJSP, RT 780/597-8); igualmente o estupro (STJ, HC 13.129/ SP, DJU 19.02.01, p. 247). Contra, o Egrgio Superior Tribunal de Justia, nos autos do HC n 31.614-0 SP da relatoria do Min. PAULO MEDINA da Sexta Turma, decidiu o julgado, publicado em 17.02.2004: O estupro e o atentado violento ao pudor ainda que praticados na forma simples, seja com violncia real ou presumida, configuram crimes hediondos. O Pretrio Excelso vem atualmente decidindo neste mesmo sentido, com o intuito de por fim a mais uma divergncia entre a doutrina e a jurisprudncia.
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3 CONCLUSO
No Brasil, a implantao da Lei dos Crimes Hediondos no diminuiu a criminalidade, principal finalidade para a qual foi criada, demonstrando no ser, severas penas, a soluo ideal em qualquer sistema. A OAB elaborou recentemente um projeto arrojado com o objetivo de alterar pontos cruciais da Lei 8.702/90 como, a concesso da progresso de regime e a liberdade provisria impedidos por esta lei. Em nosso ponto de vista a soluo seria unir programas sociais e normas penais justas no tendenciosas ou severas, e sim, normas eficazes impossveis de gerar no seio da populao o esprito da impunidade fundamental a destruio da justia. Como ser possvel discutirmos alteraes profundas na aplicao da Lei dos Crimes Hediondos, se nosso sistema penitencirio vital para estas encontrase as portas da falncia. Este em decadncia torna-se impossvel falarmos sobre os princpios fundamentais de um Estado Democrtico de Direito, por tornarem-se meras abstraes dentro dos estabelecimentos carcerrios, aonde o que prevalece a lei do mais forte (rico), pois, a eles seus direitos so garantidos pela justia brasileira. No seria o momento ideal para pormos em prtica os princpios fundamentais de um Estado Democrtico de Direito, que visa uma sociedade justa, igualitria, digna e soberana. E no, uma sociedade manipulada pelos detentores do poder poltico-econmico que atravs do sensacionalismo fantstico dos meios de comunicao conseguem domar uma populao carente de educao, sade, emprego, moradia e resumindo tudo isto a dignidade humana que hoje mera fantasia e demagogia dos polticos que temos no Brasil preparadssimo para mudanas profundas no ordenamento jurdico.
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Bibliografia
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Positivo. 3 ed., So Paulo. RT, 2002, Vol. 1. DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 6 ed., So Paulo. Renovar, 2002. LEAL, Joo Jos. Lei dos Crimes Hediondos ou Direito Penal da Severidade. 40 ed., Revista Brasileira de Cincias Criminais, 2002. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed., So Paulo. Malheiros, 2000. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed., So Paulo. Atlas, 2003. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 3 ed., So Paulo. RT, 2004. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed., So Paulo: Malheiros, 2000. Cdigo Penal Comentado. 6 ed., So Paulo: Renovar, 2003.
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Clusula Penal
Milleane Nunes Pereira
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Clusula Penal
1 INTRODUO
No presente trabalho, ser conceituado o que vem a ser a Clusula Penal, demonstrando em que hipteses ela estar presente, seus tipos, suas funes, casos em que poder ser reduzida, apesar de ter sido prefixado o valor da mesma e suas semelhanas com outros tipos de obrigao.
2 CLUSULA PENAL
1. HISTRICO O instituto que aparece nos atuais Cdigos, foi originrio do Direito Romano. Esta era considerada pelos romanos como sendo toda estipulao cuja finalidade consistisse em impor ao promitente uma prestao em favor do estipulante, para o caso em que tal fato convencionado entre as partes viesse ou no a se realizar1. A chamada Stipulatio Paenae. Essa Stipulatio tinha dois objetivos: o primeiro, garantir indiretamente a execuo da obrigao principal, no caso de inexecuo da prestao; o segundo, desonerar o credor do encargo da prova no caso de inadimplemento da obrigao. Mais do que a reparao do prejuzo decorrente do descumprimento da obrigao, o seu objetivo era eminentemente a prpria represso do delito consistente no inadimplemento do devedor. De acordo com isso IHERING refere que: As penas decaem medida que a idia do direito se engrandece. Mais a ordem jurdica se aperfeioa, mais os povos se aproximam da maturidade, e cada vez se torna menos necessrio o recurso pena2.
1 2
Maynz, Droit Romain, II, Parg. 258, p.183 Ihering, La Faute en Droit Priv, trad. De Meulenaere, p.4
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Dessa maneira, a Stipulatio Paenae modificou-se, com a transformao havida no Direito Romano em relao no domnio dos contratos. Assim, a Clusula penal evoluiu para sobrelevar-se em seu papel de elemento reparador, tal qual aparece em nossos dias, como elemento que compe as perdas e danos. Em relao ao Cdigo Civil Francs, com as penas cominatrias, as que podiam ser reduzidas pelo juiz, a Clusula Penal perdeu muito do carter penal, para reduzir funo de reparao. Alm disso, o cdigo Civil Francs consagrou o princpio da imutabilidade da clusula penal, determinado no art. 1.152, o que, embora, no consta a reduo da clusula, quando a obrigao principal j tiver sido executada em parte. Como verificamos que no Direito Francs e todas as legislaes a ele filiadas repelem todo aumento ou diminuio da pena, o Cdigo das Obrigaes suo e o Cdigo Civil alemo seguiram o critrio do Direito Romano, o qual, havendo dvida sobre a inteno das partes, admitia a pretenso do credor a uma indenizao superior pena convencional. Segundo Slvio Rodrigues: No Cdigo Civil de 1916, a matria referente Clusula Penal era tratada no ttulo das modalidades, o que de certa forma justifica, pois ela reflete um dos modos pelas quais a obrigao se apresenta. Mas h crticas geradas por essa denominao, pois algum juristas preferiam v-la situada nas regras de inadimplemento das obrigaes, outros na parte geral dos contratos, ao p das arras, por compor-se num reforo da obrigao 3. Porm, no nosso Cdigo vigente, a Clusula Penal encontra-se no ttulo referente ao inadimplemento das obrigaes. 2. CONCEITO Vrios doutrinadores conceituam o que vem a ser a Clusula Penal, como Slvio Rodrigues, Maria Helena Diniz, R. Limongi Frana, dentre outros.
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Slvio Rodrigues, parte geral das obrigaes, p.261. 30a edio. So Paulo: Saraiva, 2002. V.2.
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Logo, tentar-se- convergir os vrios conceitos existentes em um: Clusula Penal uma obrigao acessria, que as partes contratantes estipulam uma multa ou pena, pecuniria ou no, contra a parte inadimplente, pelo motivo de sua inexecuo da principal ou retardamento de seu cumprimento, fixando, dessa maneira, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigao principal, em benefcio do credor4. A Clusula Penal tambm denominada pena convencional ou multa contratual, sendo adaptada a todas as formas de contratos bilaterais, sendo possvel, tambm empreg-lo nos contratos unilaterais, como o testamento, no qual o herdeiro coagido a cumpri-lo fielmente. Carlos Roberto Gonalves cita em sua obra que a clusula penal: Pode ser ajustada na obrigao principal, ou em ato posterior. Seu carter no precisa ser obrigatoriedade pecunirio, podendo ser fixado pela entrega de alguma coisa, uma absteno de um fato ou a perda de algum benefcio, como, por exemplo, de um desconto 5. 3. NATUREZA JURDICA de acordo secundrio e acessrio, j que a sua existncia ligada a da obrigao principal. Logo, aplica-se a ela a regra de que o acessrio segue o principal, ou seja, extinguindo a obrigao principal, extingue-se a acessria, mas a recproca no verdadeira, permanecendo a existncia da obrigao principal.
Slvio Rodrigues ressalva que: A clusula pode ser estipulada por ato posterior obrigao principal, porm inadmissvel a estipulao de multa convencional antecedendo esta, j que a Clusula Penal que pode depender da obrigao principal e no, o contrrio 6. Por sua vez, Carlos Roberto Gonalves declara que: Assim, nulo o contrato de locao, nula ser a clusula inserida, mas o contrrio no, prevalecendo o contrato, e o direito do lesado s perdas e danos 7.
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Maria H. Diniz, Teoria Geral das Obrigaes, cit. ,p.383; Slvio Rodrigues, Parte Geral das Obrigaes, cit. p.262; R. Limongi Frana, Instituies de Direito Civil, cit. ,p.570. 5 Carlos Roberto Gonalves, Direito das Obrigaes-sinopse, p.120. 6a edio. So Paulo: Saraiva, 2004. 6 Slvio Rodrigues, Parte Geral das Obrigaes, p.263. 30a edio. So Paulo: Saraiva, 2002 . V.2. 7 Idem 5, p.121.
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3 FUNO
FINALIDADE
Verifica-se, portanto, que a sua principal funo e finalidade de garantir indiretamente o cumprimento da obrigao principal, atuando como um meio de intimidao para que o devedor cumpra a obrigao estabelecida, no necessitando pag-la e como meio de ressarcimento, por prefixar as perdas e danos devidos por causa do inadimplemento do contrato. O art. 416 CC proclama que, para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Dessa forma, com a estipulao, os contratantes expressam a vontade de no ter o incmodo de provar, comprovar os prejuzos e de sua liquidao, j que foi presumida a existncia do possvel inadimplemento e sua pena respectiva. Logo, havendo a estipulao das partes, cabe ao credor provar que houve inadimplemento da parte do devedor para que aquele tenha direito a multa, sendo dispensado da prova do prejuzo. Entende-se, portanto, que havendo sido estipulado o valor da Clusula Penal, o devedor no poder aleg-la abusiva, excessiva, pois o seu valor foi fixado por comum acordo entre as partes. Da mesma forma, achando, o credor, que seu valor insuficiente no poder aument-la. O que poder fazer deixar de pleite-la e requerer perdas e danos, j que abrange alm do dano emergente, o lucro cessante. A nica desvantagem que ser gerada a obrigatoriedade de prova do prejuzo alegado.
Mas, h a exceo de se ter o direito de reivindicar tanto a multa, quanto indenizao, que no caso de haver ato doloso do devedor, pois a indenizao dever arcar, cobrir todo o ato lesivo. Logo, verifica-se, que a Clusula Penal prefixa as perdas e danos provenientes da culpa contratual, mas se houver outros prejuzos ocasionados por culpa extracontratual, seu ressarcimento pode ser pleiteado, independentemente daquela.
4 TIPOS DE CLUSULAS PENAIS

Toda espcie da obrigao pode ser aderida por uma Clusula Penal, com a prerrogativa de ser de forma expressa. Podendo ser estipulada para o possvel inadimplemento total da obrigao ou para o caso de haver inadimplemento em um prazo fixado. Aquela recebe o nome de compensatria, essa, moratria.
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Maria Helena Diniz por sua vez diz que8 : Se estipulada for a compensatria, poder o credor optar, por vias judiciais, livremente entre a exigncia da Clusula Penal e o adimplemento da obrigao, visto que a Clusula Penal se converter em alternativa em seu benefcio. Com isso est vedado acumular o recebimento da multa e o cumprimento da obrigao. E a possibilidade de garantir a execuo de alguma clusula especial do ttulo obrigacional, possibilitando ao credor o direito de exigir a satisfao da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigao principal. Se estipulada for a moratria, ser convencionada para o caso de simples mora; assistindo ao credor o direito de pedir cumulativamente a pena convencional e a prestao principal.
Por seu turno, Carlos Roberto Gonalves, expe que: Cabe lembrar que a prova no se caracteriza somente no retardamento do cumprimento da obrigao, mas tambm quando esta cumprida de modo diverso do convencionado 9. E prossegue o autor: No obrigatrio que o contrato tenha apenas uma Clusula Penal, podendo vir a ter, embora raramente, at trs clusulas de valores diversos. Sendo uma com valor elevado, para caso haja inadimplemento total da obrigao, a compensa-tria; uma outra que veja garantir o cumprimento de uma clusula especial, como a cor do carro, ou modelo, que a moratria; e outra, para evitar atraso, que moratria tambm 10.
8 9
Teoria Geral das Obrigaes, p. 389. 15a edio. So Paulo: Saraiva, 2000. V. 2. Parte Geral das Obrigaes sinopse, p. 125. 6a Edio. So Paulo: Saraiva, 2004 10 Idem. p. 126
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Vale saber que o art.412, do Cdigo Civil, veda que o valor da Clusula Penal venha a exceder o valor da obrigao principal, pois o intuito da clusula de indenizar danos resultantes do inadimplemento e no de substitu-la, no podendo a indenizao ultrapassar o motante do prejuzo. Se o contedo do art.412 no fosse presente em nosso ordenamento poderia o credor impor ao devedor altas multas, criando um elemento excessivo, sendo, at de certa forma, injusto. Alis, como se trata de pena compensatria, ela no deve ser superior ao prejuzo causado, pois, em regra, as normas de Direito Privado procuram apenas estabelecer o equilbrio entre as partes e no puni-las. E por causa dessa aspirao de equilbrio que o Art. 413 possibilita o juiz, em caso de cumprimento parcial da obrigao, a possibilidade de reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora ou inadimplemento 11. Esse preceito vem para evitar o enriquecimento sem causa, pois injusto permitir o credor, que j foi beneficiado com o cumprimento parcial, ainda tenha direito a multa contratual por inteiro. Mas deve-se verificar se este cumprimento parcial veio a aferir vantagem ao credor, se no, de nada valeu. Se uma empresa de decorao ajusta decorao para um aniversrio e a deixa inacabada, se tornou intil ao credor, no havendo cabendo direito de reduo da multa.
Pode haver tambm casos em que o contrato no esteja de forma clara, no sabendo explicitamente qual tipo de multa est presente. Nesses casos, geralmente se verifica o motante da multa. Logo, se o motante for de valor elevado, prximo ao valor da obrigao principal, entende-se que foi estipulada para compensar possvel inadimplemento de total obrigao. J se o motante for de valor baixo, h presuno que seja moratria, pois os contratantes no viriam a estabelecer um valor to nfimo para substituir as perdas e danos decorrentes da inexecuo total da avena. Contudo, tal critrio s pode ser utilizado em caso de dvida, por falta de clareza e preciso do contrato.
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Slvio Rodrigues. Parte geral das obrigaes. P. 273. 30a Edio. So Paulo: Saraiva, 2002. V.2.
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5 CASOS EM QUE A CLSULA PENAL PODE SER DIMINUDA

Como foi dito anteriormente, o simples fato de alegar que a Clusula Penal elevada no autoriza que seja diminuda pelo juiz, uma vez que foi estabelecido um contrato com aprovao das partes contratantes. Porm, toda regra tem a sua exceo. E neste caso, apenas,em duas situaes a clusula poder ser diminuda. Sendo o primeiro caso quando ultrapassar o limite legal, o valor da obrigao principal. Logo, vindo clusula a ser excedida, o juiz declarar sua reduo sem declarar a sua ineficcia, e sim, somente, o excesso. Carlos Roberto Gonalves diz que: O Decreto-lei n 58/37 e a Lei n 6.766/79, que regulamentam o compromisso de compra e venda de imveis loteados, e o Decreto n 22626/33 que reprime a usura, limitam o valor da Clusula Penal moratria dez por cento da dvida ou da prestao em atraso. O Cdigo de Defesa do Consumidor limita a dois por cento do valor da prestao, a Clusula Penal moratria estipulada em contratos que envolvam outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor 12. Outro caso que vem a permitir a diminuio da Clusula Penal so os casos previstos no art. 413 do Cdigo Civil, a ver: A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o motante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Verifica-se no art. 924, do Cdigo Civil de 1916 a denominao podendo, ou seja, est gerando ao juiz a faculdade de reduzir ou no o valor, considerado excessivo da Clusula Penal. Porm, com o advento da nova legislao, dispe o art. 413 que o juiz deve, e no mais poder, nas hipteses mencionadas, no podendo as partes contratantes tirar-lhe este poder, mesmo estando em jogo o interesse particular.
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Direito das Obrigaes sinopse. cit., p.123. 6a Edio. So Paulo: Saraiva, 2004.
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6 CLSULA PENAL
E OBRIGAES INDIVISVEIS COM P LURARIDADE DE D EVEDORES , O BRIGAES DIVISVEIS E SOLIDRIAS.
Sendo a obrigao indivisvel e havendo pluralidade de devedores, basta que um s transgrida para que a Clusula Penal se torne exigvel. Do que transgrediu, poder reclam-la por inteiro, mas aos co-devedores s as quotas respectivas a cada um. Dessa maneira, verificamos que quem sofre as conseqncias do inadimplemento o prprio culpado, devendo este ressarcir os co-devedores lesados pela sua infrao. Mas sendo a obrigao divisvel, no se encontra nenhuma dificuldade, pois cada devedor ser responsvel pela sua quota na pena, sendo tanto o prprio devedor ou seu herdeiro, pois o credor foi prejudicado somente por esta parte. Slvio de salvo Venosa declara que: Nas obrigaes solidrias, quando um dos devedores incorre em culpa, s este arcar com as perdas e danos (art. 279) 13.
7 CLUSULA PENAL E TERCEIROS

H casos em que a Clusula Penal poder vir a favorecer terceiros que no estavam presentes na relao convencional, nada existe que impea tal fato. Cita-se o exemplo dado por Venosa: Pode-se estipular, pois, que, no cumprido no prazo ou irregularmente a obrigao, o devedor pagar determinada soma a uma instituio de caridade. Este terceiro estar legitimado para a cobrana 14.
8 CLUSULA PENAL E INSTITUTOS AFINS

H paralelidade entre a Clusula Penal e os institutos afins, como as perdas e danos, a multa penitencial, arras, obrigao alternativa, facultativa e condicional. Porm no h de se confundir, pois nas perdas e danos o motante ainda ser fixado pelo juiz, aps regular comprovao 15, diferentemente da pena convencional que j predeterminada pelos contratantes.
13
Slvio de Salvo Venosa, Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, cit., p.178. 4a Edio. So Paulo: Atlas, 2004. V.2. 14 Slvio de Salvo Venosa, Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, pg 178. 4a Edio. So Paulo: Atlas, 2004. V.2. 15 Washington de Barros Monteiro, Direito das Obrigaes, cit., p.198. 34a edio. So Paulo: Saraiva, 2003.
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Quanto multa penitencial difere, pois esta instituda em benefcio do devedor, quanto que a Clusula Penal vm beneficiar o credor. Sendo que a clusula vem a reforar o cumprimento da obrigao e a multa vem, apenas, para enfraquec-la. Tanto as arras, quanto a Clusula Penal funcionam como garantidores da execuo da obrigao, da indenizao de danos e so ambas obrigaes de carter acessrio, mas a Clusula Penal s pode ser exigida caso ocorra inadimplemento da obrigao, j as arras podem ser exigidas por antecipao, alm dessa beneficiar o devedor, podendo ser estipulada livremente entre os contratantes, e aquela, podendo ser reduzida pelo juiz em casos j prescritos anteriormente, ao credor. Nas obrigaes alternativas h duas prestaes, sendo que o devedor liberase da obrigao pelo cumprimento de qualquer uma delas, j na obrigao que possua Clusula Penal o devedor deve apenas uma prestao. Nas obrigaes facultativas o devedor cumpre a obrigao mediante entrega do objeto principal, permitindo a utilizao do acessrio, j na Clusula Penal, o devedor no poder resgatar a obrigao principal mediante cumprimento da Clusula Penal. E por fim, as obrigaes condicionais so condicionadas a evento futuro e incerto, quanto que a Clusula Penal j , desde o princpio, existente na obrigao avenada. Logo, conclui-se que semelhanas podem haver, porm no poder ser confundida.
9 CONCLUSO
Conclui-se, portanto, que, a Clusula Penal, uma obrigao de carter acessrio, na qual os contratantes estipulam pena ou multa para evitar o inadimplemento da obrigao principal ou o atraso no seu cumprimento. Sendo que o cumprimento da Clusula Penal no ocasiona o cumprimento da obrigao principal, sendo o contrrio verdadeiro. Tem como funo, coercir o possvel inadimplemento e prefixar perdas e danos gerados pelo inadimplemento. Uma vez que as partes concordam na fixao de seu valor, no podero alegar excessividade, nem insuficincia, podendo pleitear as perdas e danos, deixando de lado a Clusula Penal, j que no possvel cumul-las.
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A Clusula Penal pode ser moratria ou compensatria, podendo existir at trs Clusulas Penais de valores diferentes em um mesmo contrato. Em caso de inadimplemento total, no gerando mais benefcios ao credor, portanto, a obrigao se converte em alternativa, j que h possibilidade de pleitear a pena compensatria ou ser ressarcido com as perdas e danos. A Clusula Penal, em vrios aspectos, se assemelha a outros institutos, porm, no poder ser confundido.
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Bibliografia
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Raimundo Nonato Chaves Neto
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1 INTRODUO
Constitui o presente trabalho uma explanao crtica a respeito do acesso justia, tomando-se como base a sua repercusso dentro da realidade brasileira e as conseqncias no mbito das relaes sociais desta mesma sociedade, sem desprezar, logicamente, a situao mundial. Os estudos de sociologia do direito, intensificados durante o perodo em que fui monitor do notvel professor Dr. Agerson Tabosa, despertaram em mim uma curiosidade, esteirada por uma grande preocupao, a respeito dos fenmenos sociais, principalmente os decorrentes da desigualdade social. Tais desigualdades podem ter diversas variantes: econmicas, polticas, sociais, culturais, regionais, etrias, mentais, raciais etc.
Nas lies de Mauro Cappelletti h uma tentativa de definir o que vem a ser o acesso justia, chamando a nossa ateno para as finalidades primordiais do sistema jurdico. Em primeiro lugar, a justia deve ser acessvel a todos, constituindo-se esta como finalidade principal; em segundo lugar: as decises ou sentenas proferidas devem estar de acordo com a idia universal de justia, produzindo efeitos benficos e socialmente justos. A ausncia da justia social compromete a funo estatal. O acesso justia civil e proteo judiciria, em geral, exclui, na prtica, as classes sociais que no tenham recursos materiais suficientes para defender seus interesses (Lopes, 1997, p. 134), ou seja, freqentemente perde-se um direito lquido e certo pelo fato de no poder pleite-lo, s vezes por falta de representatividade jurdica, outras por dificuldade de transporte ou at mesmo por total ignorncia de ser titular desse direito.
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A dificuldade do acesso justia enfrentado pela classe pobre restringe-se titularidade de direitos, mas quando tratamos das obrigaes, s neste momento encontramos uma igualdade formal dos revolucionrios franceses. Porm como falarmos em tratar igualmente os desiguais? A ironia proferida pelo francs Anatole France no sculo XIX igualmente proibido aos ricos e aos pobres dormir sob as pontes, ressalta a questo da desproporcionalidade na aplicao da lei, pois como querer que algum que receba apenas dois salrios-mnimos seja apenado com a mesma multa que outro indivduo que receba quarenta vezes este valor. O nosso Estado de Direito deve buscar a eqidade. A lei deve procurar satisfazer a todos que anseiam por ela, no se restringindo apenas a dar a cada um que seu, mas d-lo de maneira justa e dentro de uma adequao e finalidade social.
2 NOES DE ACESSO JUSTIA

A palavra justia no pode ser encarada ou interpretada, simplesmente, como a prestao judiciria, portanto torna-se notrio que no basta a possibilidade do acesso justia, necessrio que tambm se viabilize o acesso ordem jurdica justa, como afirma Watanabe. A efetividade imprescindvel ordem jurdica justa. O acesso justia o mais importante princpio constitucional, segundo Lindberg Batista, pois o norteador de diversos princpios (devido processo legal, direito de ao e de defesa, alm de outros). Vejamos o que nos diz a Constituio de 1988 no seu artigo 5, inciso XXXV, conhecido como Princpio da Inafastabilidade de Jurisdio, ou Princpio do Controle Jurisdicional: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O Estado, portanto, dever comandar e ditar as regras para que o devido processo legal e outras garantias constitucionais sejam assegurados nos casos concretos, prestando uma proteo efetiva dos direitos individuais, difusos e coletivos. Mauro Cappelletti e Bryant Garth (Acesso Justia, ed. bras.1988), comentam e nos fazem lembrar que, nos estados liberais do Sculo XIX, era comum e, perfeitamente aceitvel pelo poder pblico, a idia do cidado pobre no ter condies financeiras para propor ao, ou, utilizar plenamente a justia. Esta idia dos estados liberais luz do laissez-faire apregoava
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ainda que a justia s podia ser acionada e proteger queles que pudessem custe-la, caso contrrio o indivduo estava merc de sua prpria sorte e deveria buscar, sozinho, resolver o seu conflito ou garantir o seu direito. O simples acesso aos tribunais no pode ser considerado como acesso justia, pois este requer para si o reconhecimento de ser um direito fundamental formal e no apenas a estrita e reduzida conceitual daquele de menor alcance. O exerccio da cidadania, nos tempos de hoje, exige e pressupe amplo acesso justia, conforme matria da Agncia Senado em 06/12/2003. Objetivando-se este amplo acesso criou-se, na Constituio de 88, a obrigatoriedade do Estado em prestar, gratuitamente, assistncia jurdica de forma integral a todas aquelas pessoas carentes e desprovidas dos recursos necessrios para pagamento de advogados ou de custas processuais, procurando, assim, garantir a isonomia no acesso justia.
3 CAUSAS
QUE
DIFICULTAM O ACESSO JUSTIA
O princpio da via judiciria est assegurado por todas as Constituies brasileiras, no sendo caracterizado apenas pela gratuidade, mas vale ressaltar que, principalmente, pela garantia universal de todo e qualquer direito, independentemente de ser contra particular ou contra poder pblico, desvinculando-se ainda, das capacidades econmicas de cada um. A abertura da via judiciria , segundo Canotilho e J. Nalini, um direito fundamental formal, alm de ser auto-aplicvel. As normas constitucionais buscam assegurar, de modo impessoal, a proteo s pessoas, punindo tambm quelas que tiverem um comportamento indevido. As pesquisas sociolgicas demonstram, no entanto que, h uma forte seletividade na aplicao dessas normas legais, acontecendo, na maioria das vezes, uma represso e um controle maior aos grupos sociais menos favorecidos (Sabadell, 2000, p. 141). Recente estudo realizado pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, cujo ttulo proposto foi a opinio da sociedade civil organizada a respeito da Justia Federal, recolheu dados a respeito da imagem que a sociedade tem acerca do Poder Judicirio (tido comumente como sinnimo de justia). O resultado demonstrou uma grande insatisfao social, alm da grande negatividade com que se v a Justia Federal, atingindo
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um nvel alto de rejeio (56,9%), contra 28,7% de respostas positivas e mais 14,4% que afirmaram no saber. Alm disso, 79,2% da sociedade civil considerou a Justia Federal como elitista, e, 83,3% ressaltaram a morosidade da Justia Federal, tendo como defensores da agilidade apenas dez por cento deste ltimo nmero. O acesso justia traz consigo uma srie de barreiras e impedimentos que obstam o seu livre exerccio (Rehbinder, 2000, pp. 176 e ss.): barreiras econmicas (altos custos processuais). barreiras sociais (medo de romper relaes sociais). barreiras pessoais (dificuldades culturais e de comunicao). barreiras jurdicas (excessiva durao do processo). Vale ressaltar que estes problemas no so exclusivamente brasileiros. Comentaremos cada um dos itens acima mencionados, individualmente, para que se tenha uma dimenso aproximada deste grande problema. Vejamos, a seguir cada obstculo: 3.1. BARREIRAS
ECONMICAS
A erradicao da pobreza e da marginalizao encontrou abrigo como objetivo poltico-jurdico na Constituio Federal de 1988 (art. 3, inciso III), assegurando, junto a outros dispositivos legais, direitos sociais s camadas inferiores da escala social. O surgimento do direito trabalhista ao longo do sculo XX, foi uma forma de reconhecimento da desigualdade de condies que so estabelecidas entre patro e empregado, sendo este mais fraco e necessitando da tutela do Estado. O Cdigo do Consumidor, O Estatuto da Criana e do Adolescente, O Estatuto do Idoso e o Estatuto da Mulher Casada representam tentativas de tornar menos negligente o tratamento dado aos menos favorecidos. Os interesses das classes dominantes, todavia, prevalecem sobre os das classes menos favorecidas (dominadas), pois o princpio socialista dar de acordo com as capacidades e receber de acordo com as necessidades no interessante para quem tem assegurado o direito de propriedade. O que se v claramente a eternizao da desigualdade social, como ressalta Ana Lcia Sabadell (Manual de Sociologia Jurdica).
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A barreira econmica a principal causa que dificulta o acesso justia, pois mesmo com a grande evoluo que se deu na sociedade, mudanas ocorreram apenas no campo do ter, mas no no do ser, ou seja, vale o dito popular cada um vale o que tem. Em geral para o pobre resta apenas o controle social exercido pelo Estado. A gratuidade das custas processuais no suficiente, pois se torna ainda necessria a constituio de um advogado. A prestao de servios de um advogado gratuito traz alguns inconvenientes, pois, com rarssimas excees e no sejamos hipcritas de negar, h uma distncia muito grande entre o servio prestado a algum que contrata e a um despossudo qualquer que no tem como, sequer, locomover-se. Cerca de 40% da populao brasileira vive em estado tido tecnicamente como de misria, segundo dados da Unesco. O pior que este fenmeno mundial tende a crescer ainda mais, revelando-se um grande problema que teremos que enfrentar desde agora, o incio do terceiro milnio, pois a misria uma porta para a desigualdade social. Facilmente os problemas do pobre so resolvidos nas delegacias, bastando para isso que ele figure como suspeito, pois, rapidamente, ele recolhido a uma cela lotada de outros presos, geralmente autores de crimes semelhantes e de menor potencial ofensivo: embriaguez, desordem, roubo de galinhas, botijes de gs, etc. Este fenmeno pode ser batizado por O livre acesso injustia, pois facilmente o indivduo de poucos recursos financeiros tem acesso ao sistema penitencirio, enquanto so cometidos crimes absurdos pelos poderosos e no punidos pelas autoridades competentes. 3.2. BARREIRAS
SOCIAIS
A falta de confiana no aparelho estatal responsvel pela realizao da justia impede, freqentemente, que cidados, independentemente da condio financeira, procurem a justia. Sabadell comenta recente pesquisa, em que foi constatado que 67% das pessoas no procuram a justia do trabalho para resolver conflitos trabalhistas, optando por resolver sozinhos, atribuindo, assim, aos rgos responsveis uma credibilidade duvidosa. Essa incredibilidade fruto de diversos fatores,
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dentre eles est a experincia malograda anteriormente em outro processo e, at mesmo o comentrio que se ouve entre familiares e amigos a respeito da inutilidade de uma ao que de nada adiantar. Porm, por muitas vezes, essas barreiras so erguidas pelo simples preconceito de que o poder pblico no cuida dos seus cidados, tornando-se, assim, um crculo vicioso. A sociedade, de maneira geral, encara com muita desconfiana todas as agncias de controle, portanto a segurana pblica no estaria excluda desse grupo. Em conseqncia dessa falta de confiana, por diversas vezes, cidados feridos ou ameaados em seus direitos no buscam o poder estatal para resoluo destes problemas, pois temem vingana, rompimento de importantes relaes sociais com patres, vizinhos e at amigos. 3.3. BARREIRAS PESSOAIS A educao pblica do pas atravessa um perodo de estagnao, restringindo-se apenas aos que tm condies de prover os estudos dos filhos em colgio particulares. A rede privada tornou-se, portanto, a nica opo vlida para garantir o acesso s universidades. O direito informao igual para todos, porm torna-se irnico falar em igualdade de condies quando na verdade o jovem pobre que trabalha desde criana no tem a mesma condio de tempo, tampouco de equipamentos para ter acesso informao. O que podemos perceber, notoriamente, que a falta de informao gera cidados ignorantes dos seus prprios direitos e deveres, ocasionando, conseqentemente, indivduos excludos do acesso justia. Ainda h os casos em que, apesar de pleiteado seu direito junto a advogados ou at mesmo juzes, a inferioridade cultural acaba por dificultar as relaes jurdicas que, naturalmente, exigem linguagem apropriada. Esta dupla seletividade estabelece com a desigualdade social uma relao de criador e criatura. 3.4. BARREIRAS JURDICAS A maior parte dos conflitos ocorridos na sociedade so resolvidos pelos prprios protagonistas, porm uma grande parte deles encaminhada ao Poder Judicirio, que, obrigatoriamente deve dar uma soluo. Porm h vrios problemas que rondam o Judicirio, talvez oriundos at do tipo de sociedade que se tem, j que ambos so espelhos um do outro.
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A durao prolongada dos processos, o formalismo exagerado, as dispendiosas custas, honorrios de advogados, alm de outros fatores que se configuram em verdadeiras tramelas a trancar as portas da justia para o cidado comum, como afirma Roberto P. Bacellar; acabam por criar um grande empecilho ao perfeito funcionamento e realizao da justia. O que vemos, constantemente, o desespero de aposentados beira da morte e que no tm esperana de descansar em paz e vendo o problema jurdico j solucionado. Na verdade, a morosidade tem a ver com a quantidade de processos que se avolumam nas prateleiras do judicirio e todos so frutos da burocracia. A lentido na prestao jurisdicional no problema exclusivo dos brasileiros, segundo Sidnei Beneti, esta uma realidade de diversos pases. No podemos, no entanto, nos espelharmos em quem est fazendo errado, devemos trabalhar para que possamos fazer a coisa certa, j que a morosidade da Justia configura-se como uma injustia. H pessoas que esperam por uma deciso judicial para poderem colocar os filhos dentro de uma casa e sentirem-se seguras e protegidas, no entanto a prestao jurisdicional do Estado segue obedecendo letra fria da lei. O problema, todavia, no ocasionado apenas pelo juiz, que o agente poltico responsvel, h o grave problema da burocracia, relacionado anteriormente, contaminando todos os setores da justia. At mesmo a nova Lei dos Juizados Especiais j foi maculada pelo sistema burocrata antigo, quando na verdade o que se precisa criar um novo sistema, mais eficaz e rpido para o atendimento sociedade, dando assim uma cara nova para uma lei nova. Esta tarefa no parece ser realizada com facilidade, porm, inicialmente, necessrio que se faa a conscientizao de funcionrios da justia e juzes, objetivando uma distribuio eficaz da justia. Indubitavelmente, no Brasil, o estilo de vida dos abastados no se apia no altrusmo. Progressivamente o que se v um completo cada um por si e que se quebre o mais fraco. Os sujeitos da classe pobre ou miservel no conseguem exercer a sua cidadania, sendo identificados apenas quando cometem algum crime e tm o nome fichado na delegacia. No h uma equivalncia para estes indivduos entre direito e dever, colocando por gua abaixo a idia de isonomia e igualdade.
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A questo da linguagem reflete a falta de sensibilidade de alguns magistrados e a inaptido de outros em estabelecer dilogo inteligvel com cidados comuns e de pouca cultura. A linguagem jurdica incompatvel com o nvel instrucional da maioria dos brasileiros. Vejamos o relato que nos faz Roberto Bacellar no artigo publicado em 24.08.2004: Negligenciam os magistrados que no procu-ram falar de maneira a serem compreendidos. Recordo-me de uma situao real ocorrida em 1989: realizava-se uma audincia possessria; o magistrado tomou o compromisso formal da testemunha indagando, como de praxe, se a testemunha prometia dizer a verdade e se estava ciente de que se faltasse com a verdade poderia ser processada e condenada. Eram vrias as testemunhas arroladas e o juiz, como j havia procedido com outras quatro ou cinco ouvidas anteriormente, passou a inquiri-la, com a praticidade que o caso recomendava: O Senhor Joo est no imvel? H quanto tempo o Senhor Joo est no imvel? A testemunha, diferentemente das outras que haviam afirmado que o Senhor Joo estava no imvel h mais ou menos dois anos, j quebrou a lgica na primeira resposta: depois de jurar que iria dizer a verdade, afirmou que o Senhor Joo no estava no imvel. O juiz, ainda com bastante pacincia, voltou a repetir a pergunta, lembrando a testemunha de que ela havia prestado o compromisso legal de dizer a verdade; advertiu novamente a testemunha de que se mentisse, poderia ser processada e at condenada! Mais uma vez a testemunha confirmou estar dizendo a verdade, respondendo negativamente pergunta do magistrado. Foi ento perquirida pela terceira vez, j agora com maior firmeza, nos seguintes moldes: O Senhor Joo no est no imvel? Em face da indagao negativa, a teste-munha respondeu: No doutor, ele est ali! apontando para o local da sala de audincias onde o autor da ao, Senhor Joo, estava sentado.
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Equvocos dessa natureza ocorrem, constantemente, felizmente, neste caso, o juiz percebeu a tempo. natural que as pessoas no se sintam vontade numa sala de audincia, piorando ainda mais quando esta pessoa limitada de instruo ou de estudos. Porm, a linguagem jurdica no responsabilidade exclusiva do juiz, sendo ela remanescente das tradies e da lei. No entanto, pode o juiz despir-se da erudio e aplicar linguagem simples no processo, pois o que se espera e se tem como principal objetivo a soluo concreta do conflito e no receber aplausos para uma impecvel explanao acadmica. O advogado o elemento que possibilita a defesa dos direitos, na rea cvel e criminal, principalmente num regime democrtico. Cheatham, em sua obra Problemas do Advogado nos Estados Unidos, divide em privados, pblicos e mistos, os mtodos para prestao jurisdicional aos pobres. Os privados so prestados por ordem de classe dos advogados, enquanto os pblicos so formados pelos dativos. O sistema misto congrega os dois anteriores, sendo formado por particulares e pblicos. Cappelleti e Garth enfatizam, ainda o sistema utilizado em alguns pases como Alemanha, ustria, Frana, Holanda e Inglaterra, que destina-se ao litigante de baixa renda, e, consiste na nomeao por parte do litigante de um patrono que gostaria de ter se pudesse pagar um advogado, ento ao ser nomeado o advogado receber os honorrios pelo Estado.
O advogado, de maneira geral pode e deve contribuir para a evoluo do Direito, pois mesmo que a sentena no seja por ele proferida, ele quem pleiteia aquele direito que vai ser declarado. Alm do mais, as aes dos advogados refletem-se na doutrina e na jurisprudncia.
4 PERSPECTIVA PARA O LIVRE ACESSO JUSTIA

O povo brasileiro acompanha com uma certa desconfiana o desenrolar dos problemas incumbidos ao Estado. O que se v uma crescente anomia, principalmente nos morros cariocas, onde o poder paralelo d respostas sociais que o Estado de Direito no d. A sociedade se v obrigada a se curvar ao comando de traficantes e agentes extra-estatais. O Estado sente-se coagido a promover, imediatamente, uma reforma em seus rgos administrativos, principalmente nos de Justia.
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A Constituio de 88, caso dependesse, exclusivamente, do tamanho que tem, seria a mais justa do mundo, pois a maior entre as de outros pases, ganhando at mesmo da ndia, se computarmos os incisos do artigo 5 como artigos. O instante em que ela nasceu representou uma ruptura com o regime ditatorial, portanto ao conceb-la como A Constituio Cidad, Ulisses Guimares ressaltou o momento histrico como uma vitria da democracia restabelecida. Um dos grandes mritos da nossa ltima Carta Magna foi exatamente abrir novos caminhos para o amplo acesso justia, exigindo a criao dos Juizados Especiais, que representou na prtica uma maneira de aproximar mais a Justia e o Povo. A Emenda Constitucional 22 de 1999 tratou da criao dos juizados no mbito da Justia Federal. Ao compararmos a nossa Carta com a americana, podemos fazer as seguintes comparaes: a primeira que a nossa tem apenas 16 anos enquanto aquela tem mais de 200; a segunda que, apesar de 200 anos a Constituio americana tem apenas 27 emendas, enquanto a nossa j tem 42. Percebemos, claramente, que as falhas da Justia so oriundas tambm do Executivo e do Legislativo, no podendo, portanto, ser atribuda responsabilidade exclusiva pela no realizao da justia ao Poder Judicirio, e sim, de todos os poderes. A busca pelo acesso justia, como leciona Andr Macedo de Oliveira, no se restringe s reformas processuais. O elemento normativo no pode ser apontado como soluo para essa crise do acesso, representando, na verdade, apenas um dos fatores. O Poder Judicirio tem condies de dar uma resposta mais eficaz e rpida aos anseios populares por justia. O que mais se deseja vislumbrar um Judicirio acessvel a todos os cidados, de acordo com o que rege a nossa Constituio. Carlos Mrio da Silva Velloso sustenta que devemos viabilizar o acesso ordem jurdica justa e que esta compreende, alm de um direito material justo, o aperfeioamento da prestao jurisdicional, assentado, sobretudo, no aperfeioamento do ensino jurdico, e, conseqentemente, das pessoas que vo dar vida ao direito, os magistrados, os advogados, os procuradores, os membros do Ministrio Pblico e os demais operadores do direito. De acordo com o Desembargador e ex-presidente da Associao dos Magistrados do Brasil, Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, 60% dos processos que chegam Justia brasileira so absorvidos pelos juzes especiais. Afirma, ainda, que a demora nos processos se deve conjugao de dois problemas: excesso de demanda e
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escassez de juzes. No Brasil, h 1 (um) juiz para 30.000 (trinta mil) habitantes, enquanto na Europa a mdia de 1 (um) juiz para cada 7.000 (sete mil) pessoas. Na Alemanha, h 1 (um) juiz para cada 3.000 (trs mil). No Brasil, h alguns movimentos sendo realizados para tentar melhorar a aplicabilidade e o acesso justia. A criao dos Juizados Mveis; o plano para que a Justia funcione 24 horas, como j existe no Distrito Federal; as comisses de conciliao prvia e o rito sumarssimo, inovaes da Justia do Trabalho; o projeto dos juizados itinerantes; etc. Importante tambm falarmos de conciliao, mediao e arbitragem, que so solues polmicas, porm prestam um servio auxiliar ao Judicirio, medida que desafogam as pilhas de processos. Alm do mais, devemos considerar as decises dos alternativistas, que, independentemente, do lado que esteja com a razo, sempre optam por beneficiar a parte mais fraca.
5 CONCLUSO
Ante as consideraes anteriores, chega-se evidente concluso de que a me de todos os problemas brasileiros ainda a velha idia de que a desigualdade social natural e inerente ao homem. Enquanto cada setor da sociedade no assumir o papel de co-responsvel pelos problemas sociais no teremos acesso justia, acesso sade, acesso educao, acesso informao, acesso ao lazer, acesso ao trabalho, enfim, todas as portas que poderamos abrir para que a maioria dos despossudos da sociedade tivesse acesso cidadania, geralmente fechamos e no temos a menor vontade de abrir, atribumos a posse da chave sempre a outra pessoa. A atual proliferao dos cursos jurdicos e a criao de inmeras Universidades e Faculdades de Direito representam uma grande oportunidade de permitir ao Povo o acesso justia, podendo inclusive ser ventilada a possibilidade de criao de Juizados Especiais em tais universidades. Os estudantes de Direito necessitamos alcanar uma dimenso tico-pedaggica como operadores do direito, para que aos excludos da sociedade seja permitido o acesso cidadania. A atividade acadmica deve tambm ter funo social. A possibilidade concreta de ser tutelado pelo Estado, atravs do Judicirio transforma o indivduo, politizando-o e educando-o.
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Bibliografia
BATISTA, Lindberg Leito. Juizados Especiais Trabalhistas: Resultante do Princpio da Celeridade e do Instituto de Conciliao. Livro do IV Congresso Nacional de Direito Processual Civil, Trabalhista, Penal e Administrativo, Recife-PE, 1996. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. total. revista e aumentada, Coimbra, Almedina, 1992. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Sociologia Jurdica. So Paulo, Forense, 1998. GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional da Liberdade. So Paulo, Saraiva, 1989. RODRIGUES, Horcio Wanderley. Acesso Justia no Direito Processual Brasileiro. So Paulo, Acadmica, 1994. SABADELL, Ana Lcia. Manual de Sociologia Jurdica. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000.
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A Clemncia no Caso dos Exploradores de Caverna

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A Clemncia no Caso dos Exploradores de Caverna

1 INTRODUO
O Caso dos Exploradores de Cavernas uma fico elaborada pelo jurista e professor de Jurisprudence da Harvard Law School, Lon L. Fuller, baseada em dois casos verdicos que tem em seu tema central a antropofagia como forma de sobrevivncia. Os casos U.S vs. Holmes (1842) e Regina vs. Dudley & Stephens (1884) tm como diferencial, quanto ao livro, o ambiente onde ocorreram. Estes tm a antropofagia realizada entre vtimas de naufrgios, enquanto o dos exploradores de caverna, aborda uma seqncia mais dramtica e claustrofbica, uma vez que as vtimas foram soterradas em uma gruta, durante uma expedio. Pode-se facilmente perceber que os fatos que enriquecem a obra de Fuller so emprestados destes dois casos: o estado de desespero e da falta de esperana dos envolvidos, a escolha da vtima pela sorte, o homicdio seguido de canibalismo (em um dos casos), a simpatia dos rus e a comoo popular provocadas na sociedade, defesas baseadas no estado de necessidade, condenaes no jri e at a possibilidade de perdo.(ROSSI, 2003, p.08). A princpio, o livro, traduzido para o portugus pelo professor Paulo Faraco de Azevedo, pode parecer inslito, porm, leva a uma profunda reflexo sob todos os aspectos, morais, ticos, sociolgicos, filosficos e cientficos. No necessrio que o leitor seja iniciado no Direito para ter total compreenso da situao e possa formar sua opinio. Nosso contato com o caso, por exemplo, se deu pela apresentao do trabalho A Viso de Truepenny, apresentado pelos alunos do primeiro semestre (2004.1) da Faculdade 7 de Setembro, na disciplina Introduo ao Estudo do Direito-I, tendo como autores originais, os alunos: Denis Damasceno Ramos, Gardnia Marques, Giovanna Bezerra, Ginna Passos, Kamilla Nocrato Loiola, Lina Mara Freitas Pimentel, Mila Ramalho, Natlia Ives, Samia Regina Feitoza do Nascimento e Tasa Vasconcelos.
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Nesta nova abordagem sobre o tema, pretende-se reforar os argumentos que defendem o posicionamento do hipottico Presidente C.J. Truepenny, inseridos no caso original como defensor do pedido de Clemncia ao Executivo, em prol dos espelelogos, como a soluo mais razovel para o caso, devido sua singularidade, em detrimento dos demais posicionamentos.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1. O CASO No ms de Maio do ano de 4299, os rus, membros da Sociedade Espeleolgica, entidade amadora destinada explorao de cavernas, juntamente com a vtima Roger Whetmore, tambm membro de tal organizao, adentraram em mais uma caverna a ser conhecida e explorada pelo grupo, quando, logo na entrada, foram surpreendidos por um deslizamento de terra. O fato ocasionou a queda de enormes pedras que, por sua vez, bloquearam a nica entrada conhecida da caverna. Aps analisarem a situao os exploradores decidiram-se por ficar onde estavam, pois sabiam que caso seu retorno tardasse uma equipe de resgate seria enviada ao local. O que de fato ocorreu, logo que as famlias dos membros da expedio notificaram o secretrio da Sociedade do no retorno destes s suas casas. Com as coordenadas deixadas pelos espelelogos na sede da Sociedade, uma equipe de resgate conseguiu chegar ao local. Porm dificuldades foram encontradas nas tentativas de remoo das pedras, ocorreram novos desmoronamentos e dez trabalhadores foram soterrados. Enormes gastos foram feitos nas tentativas de resgate, inclusive, por subscrio popular e concesso Lesgilativa. A comunicao foi estabelecida no vigsimo dia, atravs de um aparelho capaz de receber e enviar mensagens, carregado pelos exploradores, e de um semelhante colocado no exterior da caverna. A real situao dos espelelogos foi apresentada, suas provises, j sabidas escassas, chegaram a um nvel crtico e foi constatada a no existncia de animais e vegetais, no interior da caverna, que pudessem lhes servir de alimento. Dada a situao, os exploradores questionaram qual o tempo estimado para o resgate. Era de dez dias, naquele momento. Aps essa informao, solicitaram a opinio mdica sobre suas chances de sobrevivncia, por esse perodo, com as provises restantes. A resposta foi de que seriam nfimas. Em seguida, as comunicaes cessaram por oito horas.
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De seu retorno, Roger Whetmore, falando em nome dos demais membros da expedio, questionou aos mdicos presentes se seria possvel a sobrevivncia atravs da ingesto da carne de um dos membros. Relutante, o Chefe dos Mdicos respondeu positivamente. Whetmore, ento, indagou se seria aconselhvel a escolha da vtima pela sorte, desta vez, o Chefe dos Mdicos no respondeu, assim como as outras autoridades presentes (autoridades do governo e religiosas). As comunicaes cessaram novamente e presumiu-se, erroneamente, que as baterias do comunicador haviam acabado. Do resgate dos exploradores descobriu-se que no vigsimo terceiro dia Roger Whetmore foi morto e devorado por seus companheiros. Dos depoimentos, apurou-se que foi Whetmore quem primeiro props a resoluo para o problema e o mtodo a ser utilizado para a escolha da vtima, fornecendo inclusive a ferramenta utilizada para tal. Os rus, a princpio, relutaram, mas aps as comunicaes relatadas, concordaram com a idia, que por sua vez foi rejeitada por Whetmore na hora de ser colocada em prtica. Os rus o acusaram de quebra de boa vontade (FULLER, 2003, p.20) e prosseguiram com o sorteio, sem o protesto de Whetmore, que teve o infortnio de ser o sorteado. Aps serem tratados, no hospital, por desnutrio e choque, os rus foram indiciados pelo assassinato de Roger Whetmore. 2.2. O JULGAMENTO Depois de concludos os depoimentos, o representante do jri (um advogado) sugeriu ao tribunal que os jurados emitissem um veredicto especial, deixando para o tribunal decidir, baseado nos fatos, achar os rus culpados. O Promotor de Justia e o Advogado de Defesa acataram, aps alguma ponderao, o procedimento apresentado. Em um longo e especial veredicto, os jurados acharam que os fatos, como relatados acima, e, ainda, decidiram que se, baseando em tais fatos, os rus fossem culpados, e o crime imputado a eles, ento os jurados considerariam os rus culpados.Com base nesse veredicto, o juiz, presidindo a seo, achou por bem exarar a sentena de que os rus eram culpados pela morte de Roger Whetmore.(FULLER, 2003, p.21). Baseado nesse veredicto o juiz sentenciou que os rus deveriam ser condenados morte pela forca baseando-se no seguinte estatuto: Qualquer um que, de prpria vontade, retira a vida de outrem, dever ser punido com a morte. Esse estatuto no permite excees, nem mesmo diante das singularidades de um caso como este.
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Aps sua liberao, os jurados enviaram uma solicitao ao Chefe do Executivo requerendo a comutao da pena aplicada aos rus para a priso de seis meses, usando para isso o pedido de Clemncia.O juiz do Tribunal de Primeira Instncia do Condado de Stowfield, responsvel pela deciso apresentada acima, tambm se uniu a tal solicitao. No entanto o Chefe do Executivo no se manifestou a respeito, provavelmente, aguardando a deciso do Tribunal de Apelaes, ao qual os rus recorreram aps a deciso do Tribunal de Primeira Instncia. 2.3. TESES APRESENTADAS No Tribunal de Apelaes, composto pelos juzes, Truepenny, Foster, Tatting, Keen e Handy, as seguintes teorias foram apresentadas: 2.3.1. Clemncia Devido singularidade do presente caso o Presidente do Tribunal de Apelaes, Truepenny, reiterou o pedido de Clemncia ao Executivo.Para isso fez uma longa exposio do caso e a seguir afirmou ser o pedido de Clemncia o nico dispositivo legal possvel, para a resoluo do caso, capaz de fazer Justia e no ferir a Lei. O juiz ainda faz uma reflexo sobre os rigores do estatuto, que, mesmo diante de caso to singular, no permite excees, afirmando que ... o princpio da clemncia exercida pelo poder executivo parece-me, admiravelmente, casado com a inteno de mitigar os rigores da lei,... (FULLER, 2003, p.22). Feitas tais consideraes, recomendou a seus colegas que se unissem solicitao feita ao Chefe do Executivo, ressaltando, que haveria agilidade na resoluo do caso, pois este, caso resolvesse tomar outra deciso teria que fazer novas audincias, o que seria incompatvel com sua funo. 2.3.2. Inocncia na viso de Foster Os primeiros argumentos em defesa da Inocncia, para este caso, foram defendidos pelo juiz Foster. Afirma Foster, que este caso no se rege pelo direito positivo, mas pelo Direito Natural, a lei da natureza, como ele denomina; segundo o juiz os rus agiram em estado de necessidade.Defende que o Direito Positivo s pode existir perante a possibilidade de coexistncia entre os homens, o que, segundo Foster, no foi possvel neste caso.Portanto, cessando essa condio, cessa a vigncia do Direito Positivo.
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Outro argumento de igual relevncia seria o fato de dez trabalhadores haverem perdido a vida na tentativa de resgatar os cinco exploradores presos.Com que fundamentos seriam, os rus, considerados culpados por terem sacrificado Whetmore em detrimento da sua sobrevivncia, se por analogia esses casos so semelhantes? Pois o mesmo bem jurdico estava em jogo: a vida. O ltimo argumento o de que, embora a lei no preveja qualquer tipo de exceo, estabeleceu-se, h sculos, que matar em legtima defesa escusvel, o que ocorre pelo fato de que, se a exceo, no que diz respeito legtima defesa, no concilivel com as palavras da lei, o com seu propsito ou finalidade; assim sendo, os mesmos fundamentos lgicos deveriam ser aplicados ao caso sob julgamento. Do mais afirma que: Se este Tribunal declarar que estes homens cometeram um crime, nossa lei ser condenada no tribunal do senso comum, inobstante o que acontea aos indivduos interessados neste recurso de apelao.(FULLER, 2003, p.23). 2.3.3. Absteno Defendida pelo juiz Tatting, a Absteno reflete a impossibilidade de se achar uma soluo que respeite o esprito da lei, seu propsito, sendo um deles o da preveno. Aps uma anlise do parecer do colega Foster, o juiz reconhece que, primeira vista, seus argumentos so bastante convincentes, ressaltando a citao do precedente daquele Tribunal quanto legtima defesa, porm, tece-lhe duras crticas, acusando-o de proferir falcias e contradies, especialmente quando contesta o colega quanto ao momento em que os rus passaram do estado de sociedade, para o estado de natureza. Cita, por exemplo, o caso do cidado que foi indiciado por roubar po, alegando que estar em condio famlica.Argumentou que se a fome no justificava roubo de alimentos comuns como o po, tambm no justificaria um assassinato precedido de canibalismo. Porm, durante toda sua explanao, ressalta que est acometido de uma dubiedade de sentimentos, entre o que ele chama de lado emocional e lado racional.Quando tendia a defender os rus, era levado a reprovar o seu ato, porm, ao mesmo tempo no se via em condies de condenlos por estes.Posto que, declarou ser incapaz de proferir alguma deciso sobre o presente caso.
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2.3.4. Acusao Posicionamento nico neste julgamento foi defendido pelo juiz Keen. Sua primeira considerao repousa na insinuao de que o pedido de Clemncia, se acatado, causaria confuso das funes do Executivo e Judicirio e ainda acusa o juiz Truepenny de fornecer instrues, sobre a concesso ou no da Clemncia, ao Chefe do Executivo. Em seguida, pronunciou-se no sentido de que, a funo do juiz, aplicar a lei como est escrita. Com essa afirmao, acaba por sacrificar o esprito da lei, excluindo o sentido desta, o objetivo pelo qual foi elaborada. Por fim, firma-se no sentido de que a resoluo do caso deve ser tomada, analisando-se, somente, se os rus agiram intencionalmente ou no e opta pela confirmao da intencionalidade, concluindo que os rus devem ser condenados morte, seguindo o que diz o estatuto: Qualquer um que, de prpria vontade, retira a vida de outrem, dever ser punido com a morte. 2.3.5. Inocncia na viso de Handy O ltimo julgador a dar seu parecer foi o juiz Handy, que depois de fazer uma sntese dos argumentos de seus antecessores, observa que o Judicirio, dentre os poderes, era o que mais se afasta da realidade social, do homem comum, pois se prende a juzes e casos concretos. Defende a humanizao do Judicirio e o uso do senso comum como forma de julgar e aplicar penas. O cerne de sua deciso encontra-se no apoio que o ministro concede opinio pblica, baseando nesta a sua deciso.Ressalta que noventa por cento da populao apia a absolvio dos rus ou, pelo menos, a aplicao de uma pena simblica. 2.4. CRTICAS S DEMAIS TEORIAS Quando da primeira teoria, Inocncia, que visa absolvio dos rus, o juiz Foster argumenta que os rus estariam no que ele chama de estado de natureza, que tambm pode ser entendido como estado de necessidade.Afirma que, nesse estado, no haveria coexistncia pacfica entre a vtima e os rus, portanto no estariam sob o manto do Direito Positivo. Da analise do caso, v-se que houve, sim, essa coexistncia pacfica e que no momento da morte de Roger Whetmore, os rus no estavam oscilando entre a vida e morte, o que caracterizaria o estado de natureza. Observou-se que no vigsimo dia da sua entrada na caverna,
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os exploradores ainda dispunham de alimentos.Considerando-se que expedies desta natureza so de curta durao, portando os suprimentos levados so em pequena quantidade, e que os exploradores vinham racionando os alimentos h dias, nota-se que, como Roger Whetmore, foi morto no vigsimo terceiro dia, no possvel que os suprimentos tenham se esgotado to rapidamente, lembrando ainda que os rus no tinham interesse em acabar os alimentos imediatamente, levando-os a um ato to reprovvel. Quanto alegao de legtima defesa, feita pelo mesmo julgador, v-se que esta tambm no procede. O Cdigo Penal Brasileiro define legtima defesa em seu Art. 25: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Em nenhum momento foi relatada qualquer agresso aos rus, por parte da vtima, o que descaracteriza a alegao de legtima defesa. Quanto Absteno, defendida pelo juiz Tatting, a crtica mais relevante seria prpria Absteno, pois esta reflete a ausncia de deciso, o que incompatvel com a funo julgadora do juiz.Goffredo Telles Junior (2001, p.363) lembra-nos que o juiz julga e esta a sua misso, portanto inaceitvel que o juiz Tatting escuse-se de sua funo. Pela Inocncia, pela Culpa, ou pela Clemncia, deveria o juiz decidir-se. No entanto, preferiu o julgador utilizar-se do Argumentum ad Hominem e atacar o seu colega Foster, acusando-o de proferir falcias e contradies.
A teoria da Culpa, defendida pelo juiz Keen, fere completamente a Hermenutica Jurdica, quando declara que as leis devem ser aplicadas tal e qual esto no papel.Carlos Maximiliano (2003, p.1) ensina que Hermenutica Jurdica a sistematizao dos processos aplicveis para a determinao do sentido e alcance das expresses do Direito. Sentido esse, que o esprito da lei, o porqu de ela ter sido elaborada. So Toms de Aquino lembra-nos que a letra mata, mas o esprito vivifica. Um verdadeiro juiz, ao relacionar a lei a um caso concreto, aprimora o texto da lei com a Lgica do Razovel, revelando o sentido apropriado para a vida real, e que conduza a uma deciso reta. A segunda teoria da Inocncia, explanada pelo juiz Handy, tem sustentao tendenciosa, ao sugerir que os rus sejam inocentados, porque as pesquisas de opinio pblica apontam que noventa por cento favorvel a essa deciso.
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Surge dessa sugesto o questionamento: e se a opinio pblica estivesse na orientao contrria, pela condenao? Continuaria o juiz a consider-la? O que se observa nesta teoria outra tentativa de absterse da obrigao julgadora do juiz. Como o prprio juiz afirma, a opinio pblica caprichosa, emocional e leva em conta falsas verdades.Em uma pesquisa como esta, muitos dos entrevistados respondem por responder,sem pesar os prs e contras.Sua resposta sempre impregnada de preconceitos, dos quais deve abster-se quem de fato julga.Portanto a opinio pblica no deve ser sustentao de uma sentena que decidir a vida de quatro pessoas.
3 O SENTIDO DA CLEMNCIA
O pedido de Clemncia, no presente caso, est apresentado pela comutao da sentena de pena de morte, para uma priso de seis meses e se sustenta pela singularidade deste. Primeiramente, defende-se esta soluo daqueles que afirmam ser o pedido de Clemncia, um causador de confuso das funes governamentais, confundindo as funes do Executivo e do Judicirio. Ao requerer a Clemncia para os rus, o juiz Trueppeny no transfere sua funo de julgador para o Chefe do Executivo, ele j proferiu sua deciso ao unir-se aos jurados e ao juiz que expediu a primeira deciso, ao pedir a Clemncia.Cabe ao Chefe do Executivo conceder ou no esta premissa que lhe conferida.Em resumo, o juiz j julgou ser a Clemncia a melhor soluo.
A Clemncia se coloca como um meio termo entre a inocncia e a culpa, pois, ir punir os rus por terem assassinado Roger Whetmore, com a priso de seis meses, mas no desconsiderar os motivos que os levaram a praticar tal ato, o que acontecer se o estatuto: Qualquer um que, de prpria vontade, retira a vida de outrem, dever ser punido com a morte, for aplicado. Para quem defende a Clemncia, os rus so culpados e no culpados ao mesmo tempo. A culpa se apresenta de trs maneiras: no havia estado de necessidade, nem distrbios psicolgicos que cessassem a capacidade de discernimento e o assassinato em si. O estado de necessidade se descaracteriza, pois no vigsimo dia de sua entrada na caverna, os rus ainda dispunham de alimentos e somente trs dias se passaram at o assassinato e antropofagia de Roger Whetmore.Considerando-se que os exploradores
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vinham racionando alimento h dias, trs dias no seriam suficientes para acabar o que restava, portanto os rus no estavam oscilando entre a vida e a morte, portanto no houve estado de necessidade. Tambm no procedem as alegaes de ausncia de discernimento provocada por distrbios psicolgicos, questo suscitada quando da apresentao do trabalho original. evidente que os rus passavam por condies que os dispunham tortura psicolgica.A privao, a falta de perspectivas, tudo os deixava suscetveis a alteraes de comportamento.Contudo, relevante o fato de terem os rus, em conjunto com a vtima, chegado a um acordo comum para a resoluo do problema que se apresentava: a morte em caso de ausncia de alimentos.Acordo esse que resultou na morte de Roger Whetmore. Um dos menores distrbios mentais, denominado, Transtorno Psictico Breve, que se refere a uma perturbao mental passageira, poderia ser apontado como causador do ato criminoso.Porm, observa-se que seus sintomas no so compatveis com o comum acordo a que chegaram os rus e a vtima. Por ltimo analisaremos o elemento de culpa mais bvio, porm extremamente peculiar, o assassinato. inegvel que os rus assassinaram Roger Whetmore e realizaram tal ato com vontade.Eles levaram a parte prtica do crime a cabo. Porm o crime no s prtico, ele tambm idia.Antes de algum que o pratique, ele necessita de algum que o idealize, que o planeje, que tenha inteno de lev-lo diante. No caso, evidente que, se houve algum que planejou o assassinato, esse algum foi Roger Whetmore, a vtima. Ele foi o que o fenmeno vitimologia denomina de vtima coadjuvante e cooperadora, aquela que por imprudncia ou m-f, influencia para sua vitimizao. Ora, se assassinato idia e prtica, e os rus executaram somente a parte prtica do crime, no podem ser condenados pelo estatuto que pune o assassinato.Alm do mais, o estatuto fala em prpria vontade, que pressupe inteno, que pressupe planejamento, parcela do crime no executada pelos rus, logo o estatuto no se aplica. Vontade algo mais forte que a inteno, inerente impulsividade.A inteno algo mais metdico, planejado.Vejamos no caso da legtima defesa, repelese uma agresso injusta por vontade, pois algo inerente ao momento.
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Os rus agiram por vontade, no por inteno.E, portanto no podem ser condenados pelo estatuto citado, que apena com a morte quem de prpria vontade, ou seja, intencionalmente, retira a vida de outrem. O assassinato um elemento peculiar, pois apresenta e exclui a culpa dos rus. Do mais, no procedem as tentativas de defesa baseadas no contrato estabelecido entre as partes dentro da caverna, por se tratar de um objeto ilcito: a vida humana.Revoga-se, assim, parte da argumentao defendida no trabalho original. Algumas consideraes quanto inflexibilidade do estatuto j citado, so pertinentes.O seu rigor ignora as particularidades de cada caso, no realizando o que ensina Carlos Maximiliano (2003, p.5),quanto aplicao do Direito,que seria aplicar a cada caso concreto a norma adequada. O estatuto , ainda, questionvel, pois como pode existir punio com a morte em uma sociedade que tanto recrimina a retirada da vida humana? Como bem lembra Cesare Beccaria (2003, p.49), os castigos tm por finalidade nica obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial sociedade e afastar os seus concidados do caminho do crime, ento como a funo realizar-se- se o cidado estar morto? Como provar que no mais prejudicial? Este estatuto, alm de inaplicvel ao caso, tambm inaceitvel dentro da sociedade onde vigora. J dizia Santo Agostinho detesto o pecado, no os pecadores.
4 CONCLUSO
Conclui-se, portanto, que a Clemncia no um instrumento que cause confuso entre as funes Executiva e Judiciria. Ela uma forma auxlio mtuo entre os dois poderes. A deciso de um ser completada pela concesso ou no do preceito que o outro possui. Sendo assim pode, tranqilamente, ser uma forma de se decidir o presente caso. a Clemncia, uma forma sensata de decidi-lo. Pois far cumprir-se a funo da pena, mas no ignorar os motivos que levaram os rus a praticar o ato que os tornou culpados. Observando as demais teorias, viu-se que suas bases so invlidas. A Inocncia defendida por Foster, no houve estado de necessidade, pelo curto espao de tempo entre a declarao, por parte dos exploradores, de
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que ainda possuam provisses e o assassinato de Roger Whetmore.To pouco houve legtima defesa j que no houve injusta agresso da vtima em relao aos rus. A Absteno do juiz Tatting por si condenvel, pois, por ser ausncia de deciso, no faz cumprir-se a misso julgadora do juiz. A Acusao, teoria do juiz Keen, vai totalmente contra a Hermenutica Jurdica, quando nega interpretao ao estatuto aplicvel a casos de assassinato. A Inocncia, defendida pelo juiz Handy, com base na opinio pblica, condenvel por se basear em julgamentos impregnados de preconceitos, dos quais deve abster-se o julgador. Desta forma, sendo as demais teorias fundamentadas em argumentos questionveis, conclui-se que a soluo adequada para o presente caso a Clemncia, por conciliar a legalidade com a humanidade e por melhor aplicar a norma escrita ao caso concreto.
5 ANEXOS
5.1. FUNO DOS ANEXOS Os presentes anexos tm como objetivo primaz, fornecer, a ttulo de consulta, os elementos cientficos utilizados nas pesquisas deste trabalho, a despeito do hipottico perfil de comportamento dos espelelogos durante o tempo em que estiveram enclausurados na caverna, e so fulcrados em definies tcnicas e experimentais reais, retirados da literatura mdica e cientfica. 5.2. ANEXO 1 TRANSTORNO PSICTICO BREVE O Transtorno Psictico Breve pode ter um quadro muito parecido com o da Esquizofrenia ou com o Transtorno Esquizofreniforme, apresentando delrios, alucinaes, linguagem ou comportamento desorganizado, ou com o Transtorno Delirante. Entretanto, esses sintomas devero estar presentes por um curto espao de tempo e persistir no mnimo por um dia, e no mximo por um ms, melhorando completamente dentro desse perodo. Nos delrios o indivduo cr em idias falsas, irracionais ou sem lgica.
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Em geral so temas de perseguio, grandeza ou msticos. J nas alucinaes, o paciente percebe estmulos que na verdade no existem, como ouvir vozes ou pensamentos, enxergar pessoas ou vultos. A linguagem ou pensamento desorganizado resulta em o paciente falar de maneira ilgica e desconexa, demonstrando uma incapacidade de organizar o pensamento em uma seqncia coerente. Geralmente, encontramos situaes estressantes que precipitam o quadro dos sintomas acima. O tratamento deve ser com medicaes antipsicticas, eventualmente necessitando internao hospitalar. A evoluo desses quadros costuma ser benigna com total remisso dos sintomas. 5.3. ANEXO 2 VITIMOLOGIA E A CLASSIFICAO DAS VTIMAS SEGUNDO VON HENTIG No h unanimidade entre os estudiosos do fenmeno da vitimologia de ser ela uma cincia autnoma ou apenas um ramo recente da Criminologia. Diversos autores, dentre eles o prprio Benjamin Mendelson, posicionam-se a favor da autonomia cientfica. A maioria, porm, inclina-se para uma posio mais moderada, entendendo-a como um ramo da Criminologia, mas com possibilidade efetiva de tornar-se cincia. Lola Aniyar de Castro, criminloga venezuelana, considera: ainda em seu estado atual de simples hiptese de trabalho, como objeto de uma possvel cincia autnoma. Israel Drapkin, diretor do Instituto de Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade Hebraica de Jerusalm, entende que o fenmeno da vitimologia referese ao estudo da vtima, e precisamente essa definio plural a que credencia a possibilidade do estudo do sujeito desde um grande nmero de aspectos diferentes e antagnicos. Para Mendelson, a finalidade o estudo da personalidade da vtima, tanto de seu comportamento delinqente como de suas inclinaes subconscientes. Ellenberger, por sua vez, a conceitua como sendo um ramo da Criminologia que se ocupa da vtima direta do crime e que compreende o conjunto de conhecimentos biolgicos, sociolgicos e criminolgicos a ela concernentes. Paul Cornil a compreende como o estudo da personalidade da vtima, de seu comportamento, suas motivaes e reaes, em face de uma infrao penal. Para Raul Goldstein, seria parte da Criminologia que estuda a vtima no como efeito conseqente da
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realizao de uma conduta delitiva, mas como uma das causas, s vezes principal, que influenciam na produo de um delito. Guglielmo Gulotta define vitimologia como uma disciplina que tem por objeto o estudo da vtima, de sua personalidade, de suas caractersticas, de suas relaes com o delinqente e do papel que assumiu na gnese do delito. Eduardo Mayr assinala que o estudo da vtima no que se refere a sua personalidade, quer do ponto de vista biolgico, psicolgico e social, quer do de sua proteo social e jurdica, bem como dos meios de vitimizao, sua inter-relao como vitimizador e aspectos interdisciplinares e comparativos. Outrossim, acreditamos ser, a vitimologia, um ramo da Criminologia que estuda cientificamente as vtimas visando adverti-las, orient-las, proteg-las e repar-las contra o crime. Classificao das vtimas segundo Von Hentig: a) vtima resistente b) vtima coadjuvante e cooperadora Pode-se citar, na primeira hiptese, a legtima defesa em que a vtima reage a uma injusta agresso e, na segunda, os casos em que a vtima, por imprudncia ou m-f, concorre para a produo do resultado (FILHO, 2004, p.49).
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Bibliografia
ROSSI, Joo Paulo. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Introduo e Apndice. Livraria e Editora Universitria de Direito, 2003. FULLER, Lon L. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Livraria e Editora Universitria de Direito, 2003. JUNIOR, Goffredo Telles. Iniciao na Cincia do Direito. Ed. Saraiva, 2001. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19 edio. Ed. Forense, 2003. FILHO, Guaracy Moreira. Vitimologia: o papel da vtima na sntese do delito. 2 edio. Ed. Jurdica Brasileira, 2004. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1 edio. Ed. Martin Claret, 2003. ABUCHAIM, Ana Luiza Galvo. ABUCHAIM, Cludio Moojen. Esquizofrenia e outros transtornos psicticos. ABC da Sade, Porto Alegre, nov. 2001. Disponvel em: <http://www.abcdasaude.com.br/artigo.php?189>. Acesso em: 16 set. 2004.
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Revoluo do Poder Constituinte Originrio

Srgio Borges Nery
Trabalho premiado
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Revoluo do Poder Constituinte Originrio

1 CONCEITO
Atravs dos tempos, o vocbulo revoluo tem recebido vrios significados. Do latim revolvere, na Renascena, a palavra revoluo foi ligada ao estudo da astronomia, designando um dos movimentos realizados pelos planetas. Contudo, desde a graa do Estado Grego citadino, cuja construo intelectual lanou as bases da estrutura do pensamento ocidental, se tem havida a ligao da palavra revoluo ao status mutacionalOs cientistas polticos, de sua vez, atrelaram a revoluo mudana estrutural vivenciada por alguns Estados, fornecendo-lhe novo significado, agora distanciado das cincias naturais para circunscrever-se ao panorama poltico. A sociedade ateniense, diferentemente da romana, desconhecia o conflito poltico interno1 , porquanto submetia aos cidados os assuntos e negcios de Estado diretamente, em praa pblica (a gora). O desenvolvimento da sociedade poltica somente poderia realizar-se na plis, dada a natureza gregria do Homem, e o florescimento da poltica estaria adjeto vinculao do indivduo sua comunidade2. Difcil, nesta conjuntura estatal democrticoparticipativa, era se precisar o sujeito da emisso volitiva: se os cidados ou o Estado. Tal confuso acarretaria conseqncias graves ao sistema poltico de ento, visto flutuar os efeitos da deciso, hora entre o absolutismo inconseqente das massas, hora entre a deciso cambaleante do governo, atinente a assuntos de pouca aceitabilidade. Revoluo, portanto, est em ligao umbilical com a mudana, com a alterao da escala axiolgica de um determinado povo, com a evoluo ou regresso social, poltica e econmica.
1
A doutrina costuma atribuir Grcia antiga esta qualidade. Aristteles, contudo, no desconhecia os conflitos internos, como demonstra no, cap.I, do Livro Terceiro de sua obra, Poltica. 2 Aristteles, Poltica, passim.
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1.1. PRISMA
SOCIOLGICO
A revoluo, lato sensu, pertence necessariamente ao campo de estudo da sociologia, que cuida de dar as causas e a evoluo do movimento revolucionrio sob o prisma individual, coletivo ou bastante em si mesmo. Trata, dentre vrios aspectos, da premncia do movimento, do seu desenrolar e das suas conseqncias sociais. O processo revolucionrio vislumbra a modificao da estrutura social vigente, mediante um movimento intelectual-volitivo, conscientizado e intencional3 , cuja rapidez e drasticidade difere dos instrumentos tradicionais oferecidos pelo Estado como forma de modificao da estrutura da sociedade. Para Raul Orgaz, toda revoluo o agravamento de um desequilbrio social motivado pelos quatro fatores seguintes: a) descontentamento com a situao vigente, b) conscincia da massa revolucionria, c) idias expressadas pelos lderes e d) conscincia do poder 4. Afirmao passvel de crtica a que infere papel de relevncia, no momento exordial, aos lderes revolucionrios. Uma revoluo pode surgir do descontentamento geral com o status quo ou decorrente de medida extremada e ilegtima do Estado para com seus sditos. Nasce da espontaneidade uma conscincia individual que valora negativamente a realidade social vivenciada para, em seguida, refut-la e buscar uma associao coletiva em que se proponha uma reunio de Homens dispostos a alter-la.
A gnese revolucionria no carece de lderes, desempenhando esse papel a representao individualizada relativa ao nascedouro da indignao ante o quadro social desfavorvel. A conscincia do poder descrita pelo eminente socilogo somente emerge com o congrassamento dos descontentes, em comunho com objetivos e mtodos de mudana, bem como acompanhada da capacidade material para a consecuo daquele fim ou de metas concretas para atingi-la. O Homem, conhecedor das suas fragilidades no plano individual, fruto do saber vulgar e intuitivo, no se atreve a uma atribuio plenipotenciria. Tanto a liderana quanto a conscincia do poder s vem a lume quando da corporificao da massa revolucionria, momento posterior ao aparecimento da indignao.
3 4
Ortega y Gasset apud Pinto, Agerson Tabosa. Noes de Sociologia, p. 404. apud Pinto, Agerson Tabosa. ob.cit. p. 404.
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A revoluo social , antes e acima de tudo, um estado de esprito que deve atingir cada indivduo da sociedade 5 . exatamente a intuio, eivada de desejos reprimidos, que d causa fria revolucionria que explode num movimento com razes violentas e alcanam a todos, em maior ou menor grau. A violncia no , necessariamente, instrumento embrionrio da revoluo, porm, lhe peculiar ante a represso, tambm violenta, do Estado que persegue a manuteno de suas instituies. Parece impossvel negar [ revoluo] um instinto agressivo a priori6. De relevante destaque para um correto entendimento da revoluo a relao umbilical nutrida entre a multido e o processo revolucionrio. A multido um complexo de indivduos reunidos pelo consenso de uma especfica finalidade, numa convergncia tortuosa de vontades cuja adeso no constitui elementar, dotada ou no de liderana, que se corporifica quase sempre alheia aos mandamentos normativos e que, no plano individual, exclui qualquer noo de fragilidade pr-existente para engendrar uma potestividade psquica. a multido, de reaes imprevisveis e de sujeitos inimputveis, que adquire personalidade e gera efeitos materiais na rbita de terceiros, que se constitui no alvo do trabalho dos perturbadores revolucionrios. Cria ela a violncia a partir de um bloqueio imperceptvel dos processos comunicativos nos quais se formam e se reproduzem as convices graas s quais os sujeitos se iludem sobre si mesmos e sobre sua situao 7. A investigao da natureza das multides se confunde com o estudo das caractersticas do poder, sendo este ltimo aquilo com que o sujeito atua sobre objetos em aes bem sucedidas 8. O socilogo britnico T. B. Bottomore d nova leitura ao movimento revolucionrio quando, aguando a percepo do leitor, focaliza a revoluo como conflito de interesses entre classes sociais, como sustenta a teoria marxista9. Cuida o estudioso de, prontamente, refutar a teoria no tratamento que d aos conflitos sociais como tendo causa exclusivamente econmica. A infraestrutura por vezes se subordina aos conflitos tnicos e/ou polticos de libertao nacional10.
5 6
Celso A. Pinheiro de Castro, Sociologia do Direito, p. 296. G. Simmel apud Bottomore, T.B.. Introduo Sociologia, p. 209. 7 Celso A. Pinheiro de Castro.ob.cit., p. 68 8 Jrgen Habermas, O discurso filosfico da modernidade, p. 385. 9 Introduo Sociologia, p. 206. 10 ob.cit., p. 208.
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A revoluo, traduzida por atitude extremada, derrama seus motivos num sentimento de mal estar, desajustamento, esprito racionalista de tipo geomtrico nutrido pela supercrtica. Inicia-se como um desejo de inovao e, verificados obstculos, radicaliza-se para demolir o existente e construir nova realidade idealizada pelo intelecto racional, sendo processo mediante o qual a mudana s se opera por cataclismo11. As conseqncias sociais advindas da revoluo se caracterizam pela elevao do povo da categoria de objeto ao de sujeito da ordem poltica, na sua imerso no campo decisrio e na convico da necessidade de participao no sistema administrativo. Todo esse processo promocional acaba por gerar o sentimento de responsabilidade, compartilhada, pelos desgnios de seu Estado; bem como do nimo quanto potencialidade individual. No movimento radical, relativamente profundidade das alteraes instaladas, percebe-se uma estratificao da pirmide social, numa onda avassaladora que varre o hermetismo da imobilidade social posta. Outrossim, cabe a crtica de que, uma vez no poder, os lderes revolucionrios acabam por substituir o topo da pirmide, recorrendo s mesmas prticas anteriormente usadas, agora somadas dos expurgos necessrios ao fiel andamento da revoluo. Por derradeiro, cumpre elencar as fases da revoluo, como a procura pela alterao da totalidade do sistema social existente, substituindo-o por outro completamente diferente12, a saber: Agitao Excitao Formalizao Institucionalizao13 Tecidas as consideraes acerca do aspecto sociolgico, passar-se- ao exame do prisma poltico como desenrolar natural do movimento revolucionrio, adicionando-se a motivao poltica como fator relevante ao nascimento da revoluo. 1.2. PRISMA POLTICO Politicamente, h que se esclarecer que a Cidade-Estado grega no se afigurou como paraso das relaes de poder. Esta vislumbrou conflitos
11 12
Luis Recasns Siches, Tratado de Sociologia, p. 328. Lakatos, Eva M.; Marconi, Marina de A., Sociologia Geral, p. 312-317. 13 Lakatos, Eva M.; Marconi, Maria de A., ob.cit., p. 312-314.
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polticos a que, decididamente, no se assistiu a adeso das massas. Polbio e Tcito trataram da anlise comparada das mudanas polticas ocorridas, sempre dando destaque aos agentes das mudanas; pertencentes, todos, esfera superior de mando em Roma14. A palavra poltica se prende, necessariamente, ao significado de outra: poder. A poltica, nessa relao intersubjetiva, seria todo o complexo de relaes de capacidade material e/ou formal para agir, gerando efeitos na esfera individual e de terceiros, tendo como instrumento usual e originrio a estrutura de mando do Estado, porquanto se corporifica, amorfamente, na figura do governo institucionalizado. Tais relaes podem assistir a um desequilbrio orgnico ou a uma centralizao subjetiva que acarreta uma exasperao potestativa, prejudicial ao destinatrio da ordem emanada, insuflando-o a usar dos meios disponveis [institucionalizados ou no] para rever o processo decisrio. O desequilbrio orgnico e a centralizao subjetiva foram brilhantemente combatidos pelas idias de Montesquieu, quando da propositura do sistema de checks and balances [freios e contrapesos] e da diviso tripartite das funes do Estado, afim de mitig-los. Tudo isso, porm, no foi suficiente para sustar as imperfeies surgidas na mquina estatal, mormente a hipertrofia do poder executivo. A desarmonia pode ocorrer de tal arte que sequer os porta-vozes do descontentamento os partidos polticos tenham capacidade ou acuidade para notar. Estes entes so, na representao fiduciria, os responsveis por absorver as impresses do quadro humano sufragante15 enquanto organizaes paraestatais. Acertadamente, o direito ptrio reconheceu aos partidos polticos a qualidade de pessoa jurdica de direito privado, sendo inegvel seu surgimento na defesa de interesses. O nascimento de um partido poltico decorre da convergncia ideolgica e da identificao doutrinria dos indivduos com a associao poltica que catalisa suas vontades. A definio de privado, concedido por lei, faz distino ontolgica do partido poltico para com a administrao pblica; traz a agremiao para um patamar popular e endossa sua independncia orgnica face aos imperativos do governo.
14 15
Bobbio; Matteucci; Pasquino, Dicionrio de Poltica, p.1123. Paulo Bonavides, Cincia Poltica , p. 75.
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O partido poltico, ou reunio de homens que professam a mesma doutrina poltica16 , tem o escopo de organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo17. As aes destas agremiaes, num regime democrtico, so pautadas pela legalidade, no se concebendo a desconformidade da atuao partidria com a lei que lhes d vida. Ocorre que a busca pelo poder acaba desvirtuando o iderio do partido, que faz concesses exageradas na tentativa de obt-lo e afasta a caracterstica de fiscalizao e combatividade, to importante para a democracia. Quando os partidos existentes no mais atendem ao clamor das massas, se encerrando no crculo governamental, alm de pautar sua existncia pelo hermetismo participativo, tem-se campo frtil para o surgimento de movimentos que tencionam uma alterao nas relaes de poder vigorantes. O instrumento da reverberao dos anseios coletivos na rbita palaciana deixa de funcionar para fomentar a criao de grupos dispostos ao emprego de quaisquer meios para se fazer ouvir. Tamanha a importncia dos partidos, que no se vislumbra, alm da democracia direta, outro mecanismo para a publicidade dos interesses difusos e na defesa dos seus representados. O povo, titular da soberania, acaba assistindo concentrao do seu exerccio por grupos minoritrios, cuja pauta exclui a apreciao de suas demandas pelo poder temporal. A indiferena na apreciao das referidas demandas, grava com conseqncias profundas as relaes de poder institudas, o quadro poltico torna-se vulnervel ante a sanha revolucionria e as perturbaes, cada vez mais freqentes, tendem a demolir o edifcio poltico erigido sem a mais breve detena. O resultado poltico de uma revoluo a inverso do papel desempenhado pelo sujeito da ordem normativa e beneficirio do sistema, pela coletividade demandante, outrora inerte, sem que as aes prticas posteriores guardem nexo com a causalidade do movimento. A revoluo usualmente traz a reboque a instalao de uma nova ordem condizente com os anseios populares, atrelando os seus representantes ao respeito pelos valores nutridos e opinies externadas. Pode se concre16 17
Benjamin Constant apud Bonavides, Paulo. ob.cit. p. 344. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional, p. 393.
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tizar na forma de um controle mais rigoroso da atuao parlamentar, por meio de institutos como o recall ou o abberufungsrecht, cuidando sempre de evitar um governo de assemblia-diretorial que atrela o poder executivo a questes de forma; prejudicando assim o bom andamento da administrao e a fluidez nas decises. O embate ideolgico, o conflito dialtico e a defesa tribuncia de opinies devem ser preservados, assim como a supresso de direitos (desde que legtimos) e os expurgos polticos evitados. Sob a gide da Justia, o devir de um Estado deve basear-se; no sendo legtima a substituio de uma ditadura minoritria por outra majoritria, o que no exclui a possibilidade de mudana institucional como a valorizao do poder jurisdicional, reduo da discricionariedade do executivo, responsabilidade e convergncia de atuao do legislativo. Historicamente, resta comprovado que a luta revolucionria se trava em torno do direito de liberdade, inalienvel e imprescritvel. Tais movimentos carregam a nota libertria que, em resumo, se demonstra individualmente na no-sujeio descriminao por fator externo independente [cidadania, condio social, raa, etc.] e, ato reflexo, se insurge contra a proibio do exerccio coletivo da faculdade de escolha. A liberdade a me de todas as revolues, que podem ser evitadas mediante alguns instrumentos simples e eficientes de responsabilidade compartilhada: o plebiscito, o referendum e os projetos de iniciativa popular. Esses institutos da democracia participativa legitimam as aes governamentais e devem ser objetiva e expressamente fixados seus limites e competncias. No Brasil, a Constituio Federal estende a qualquer cidado o direito de propor ao popular que, no entanto, no se afigura como remdio nem legitimam os excessos do centro decisrio [CF, art.5, LXXIII]. Toda deciso de Estado que possua envergadura suficiente para mudar significantemente as relaes polticas e sociais, bem como os valores abraados pelo povo, precisa passar por processo de avaliao e aprovao popular. No se trata de restrio esfera de competncia da representao poltica por duplicidade mas, antes de tudo; forma de se legitimar os atos de seus mandatrios; que no possuem a originariedade e a incondicionalidade [criticvel] da Conveno. Apesar de ser o levante um objeto de estudo da esfera interna de um determinado Estado, cabe analisar o desdobramento internacional do movimento revolucionrio antes da tomada do poder pelos insurretos.
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Paradoxal a assertativa de que se pode dar tratamento internacional s turbulncias internas vivenciadas por um pas, dado o princpio da nointerveno e da auto-determinao dos povos, mas a indiferena externa face aos azares de uma nao constitui erro irreparvel na esfera poltica cujo custo pode ser cobrado num futuro prximo do Estado indiferente. O reconhecimento do estado de insurgncia obedece a critrios formulados, basicamente, pela doutrina dos internacionalistas. Inicialmente, foroso se precisar a dimenso real do levante - se simples motim ou revoluo com contornos de guerra civil. Concluindo-se por este ltimo, passa-se ao exame das regras aplicveis aos plos beligerantes. Reza a Carta das Naes Unidas, no art.2, 7, que Nenhum dispositivo da presente carta autorizar as Naes Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de qualquer Estado ou obrigar os membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente Carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercitivas constantes do captuloVII. O reconheciemnto do estado de insurgncia no comporta, de per si, o reconhecimento de governo, o que seria por demais prematuro. Ele traz consigo a certeza de um estado de facto, no qual se admite a dominao de parte do territrio, a existncia de uma fora armada militarmente organizada, a obedincia s ordens emanadas do centro sublevado etc.
ptria-me, vale ressaltar, cabe o reconhecimento do estado de beligerncia que, se de um lado mostra a sua fragilidade ante os revoltosos, por outro a exime das responsabilidades contradas para aquela determinada poro territorial. O status das foras inimigas tambm se altera aps o ato de reconhecimento. No se pode, a partir de ento, tratar o inimigo como simples rebeldes, com trao de banditismo. Devese, por conseguinte, aplicar as regras dos prisioneiros de guerra no tocante dignidade do combatente. O Institut de Droit International, reunido em Neuchtel no ano de 1900, adotou regulamento a respeito da atitude das potncias face aos direitos e deveres das mesmas ante o movimento insurrecional, como se l no art.8, verbis: As terceiras potncias no podem reconhecer ao partido revoltado a qualidade de beligerante: 1, se ele no conquistou existncia
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territorial distinta, pela posse de uma parte determinada do territrio nacional; 2, se ele no reuniu os elementos de um governo regular, que exerca de fato sobre essa parte do territrio os direitos aparentes de soberania; 3, se a luta no conduzida, em seu nome, por tropas organizadas, submetidas disciplina militar e que se conformem s leis e costumes da guerra 18. O liame da definio da internacionalidade de um conflito tnue, como se depreende da Guerra Civil Espanhola, na qual lutaram, de ambos os lados, soldados de diferentes nacionalidades. certo, ainda que no mbito da Organizao das Naes Unidas, o reconhecimento de um estado de fato obedece a critrios de interesse poltico e econmico, com sobrevalncia deste ltimo e orientao do Conselho de Segurana. 1.3. PRISMA JURDICO A revoluo engendra seus desgnios de forma diametralmente oposta ao Direito. Aqui, a cincia jurdica define normas abstratas e genricas oponveis (regra geral) erga omnes, l, o seu desenvolvimento independe da normatizao existente. Se verdade que a lei no tem vida prpria; se fazendo atuar somente quando do aparecimento do vnculo desta ao fator humano, que interfere por meio de um procedimento ou de uma conduta19; tambm verdade que a revoluo pertence ao mundo do ser, se basta em si mesma, tem o seu desenrolar alheio ao Direito. A revoluo naturalmente ligada ao sein, enquanto o Direito substancialmente atrelado ao sollen. O divrcio entre Direito e revoluo deita razes na gnese mesma de cada um. A revoluo nasce da indignao com o status quo; o Direito o instrumento por excelncia da manuteno da ordem vigente. A problemtica no que tange face exterior da revoluo, notadamente sua difcil definio jurdica, parte do desafio enfrentado pelo Estado ao tempo do surgimento, agigantamento e corporificao do movimento.
18
Accioli, Hildebrando; Silva, G.E. do Nascimento e, Manual de Direito Internacional Pblico, p. 561. 19 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v.2, p. 36.
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A revoluo se conduz alicerada em dados da realidade que no prometem qualquer reverncia ao ordenamento jurdico. Ao revs, a recusa em subordinar-se ao Direito trao caracterstico da insurgncia, que insiste em definir-se como poder suprajurdico, intocvel ante a incapacidade do Estado de fazer valer, de facto, a coercibilidade e o imprio da lei posta. A surdez estatal em no ouvir os reclames de seu povo, seguida da cegueira de no perceber que seus atos atropelam os valores nutridos pelos sditos, desembocam num colapso orgnico cuja condio a edificao de nova ordem. Essa falncia das foras de direo se pode atribuir inobservncia, sempre contraproducente, das lies do tridimensionalismo no que concerne percepo errnea do estado de coisas, da coliso frontal com o aspecto axiolgico e da legitimidade das normas emanadas. A revoluo uma noo que transcende o Direito, se socorrendo de elementos diversos viso monista de fonte nica de produo normativa, que antecipam, visionariamente, o ruir da estrutura jurdica em foco. O conceito de revoluo no juridicizvel, pois se tal ocorresse, a ordem normativa estaria como que concedendo permisso para a ruptura de um de seus princpios basilares, qual seja: a imperatividade. Ao conceder licena ou regrar um processo revolucionrio, o Direito estaria no pleno exerccio de uma autofagia, negando efetividade aos ditames que ele prprio oferece na sua defesa. No crvel que o Direito seja complacente com o objeto que vai lhe ceifar a vida. Inadmissvel, portanto, a associao da ordem com o conceito de liberdade absoluta, sendo requisito da existncia a inconformidade com o desaparecimento. A ilicitude do movimento revolucionrio da substncia mesma do seu aparecimento. Num exerccio simplrio de imaginao, poder-se-ia vislumbrar a perplexidade gerada a partir de ementa oriunda de deciso judicial na qual uma Corte Constitucional vaticinasse: Revoluo. Impossibilidade jurdica. Falta de previso legal ou outro mtodo para julgamento. No conhecido. De fato, o nico tratamento jurdico para a revoluo preventivo. Ao assegurar mecanismos de freio contrrios hipertrofia estatal opressiva, o Direito contribui para o apaziguamento social e arrefece o elemento anmico presente na forma de descontentamento geral.
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Quando em via de desenvolvimento, a revoluo pode ser sufocada pelas foras do Estado, que aplica o Direito Penal aos revoltosos, constituindo assim, uma exceo da interveno do ordenamento jurdico ao movimento revolucionrio, se aquele se mostrar capaz materialmente para faz-lo. O contributo do Direito Penal advm da carga excessiva de pena cominada aos que almejam uma mudana no status quo, assumindo de pronto uma posio retribucionista que infere um carter de dissuaso aos que dela cogitarem20 . De grande valia para o sistema jurdico em vigor , tambm, a teoria da soberania nacional que, a seu turno, alimenta a idia de que a titularidade do Poder do Estado cabe nao. Historicamente, o legado da Revoluo Francesa; alm dos princpios de igualdade, liberdade e outros; trouxe a lume a inclinao liberal-burguesa de refrear a dimenso dada soberania popular pelas mos de seus tericos. Tal feito foi possvel projetando-se a nao como ente superior e atemporal, em oposio ao conjunto de cidados que compem o Estado. Dessa forma, pde-se mitigar o alcance que o poder popular seria passvel de atingimento, negandolhe a faculdade de rever suas prprias decises ou de se autodeterminar. Ao contrrio, a teoria da soberania popular pressupe a onipotncia das multides, sendo inerente a elas a determinao ou reviso do sistema jurdico, o qual se far somente com sua anuncia. A greve, surgida da internalizao do potencial classista face aos excessos patronais, instituto de resistncia e insubordinao assemelhada revoluo.
Seu exerccio, bem como a contaminao por parte de outras classes, pode ser tido como estopim da revolta que se engrandece e culmina com a deposio da ordem institucional. Essa faculdade, se concedida em lei, deve obedecer a limitaes impostas pela propagao de seus efeitos na esfera de terceiros, alm de ser objeto de apreenso por parte das autoridades dotadas do poder de polcia. A corporificao da greve leva a uma situao indomvel, que se parece em muito com a teoria das multides, e tanto preocupa queles que se julgam privilegiados ou tocados pela fortuna que o sistema proporciona21 .
20 21
CF, art.5, XLIVcc, art.17 da Lei 7.170/83. A greve tratada, no direito ptrio, pela Constituio Federal no seu art. 9, para os trabalhadores da iniciativa privada e no art.37, VII, para os servidores pblicos. As polmicas suscitadas por fora dos limites ao direito de greve fogem finalidade desta monografia, no sendo pertinente qualquer considerao a esse respeito.
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Outra marca, dessa vez impressa pelos governos ditatoriais, a instaurao de tribunais especificamente criados para o julgamento dos subvertores que ousam se insurgir contra o Estado. Esses tribunais surgem com fulcro em leis oriundas de processo efmero nos parlamentos e sua composio geralmente obedece a critrios polticos, ritos sumrios e execuo inapelvel. Tais institutos afrontam a iseno e a imparcialidade necessrias ao correto andamento de um processo judicial. Nossa Constituio probe expressamente a instalao de juzo ou tribunal de exceo com vistas a promover um julgamento imparcial e respeitando o princpio da legalidade. Todo ru, inclusive os revolucionrios, tem o direito de ser julgado pelo juzo competente obedecendo tambm ao princpio do juiz natural22. Em ltima anlise, o aspecto jurdico de revoluo a quebra do princpio da legalidade23 .
2 AS CAUSAS DA REVOLUO
Muitas das causas da revoluo foram indiretamente citadas nos itens supra. Cabe agora fazer a distino entre as causas e os motivos aceleradores24 do processo revolucionrio. Os primeiros do ensejo ao nascimento da insurgncia e se prendem, em species, ao sentimento de maculao do princpio de igualdade ou s causas estruturais. Os segundos decorrem de fatores que contribuem para um rpido desenrolar do processo de insurgncia sem, no entanto, lhe dar causa. Sobre as questes de fundo e visando uma apreciao mais vantajosa, pode-se dividir o estudo das causas da revoluo em dois grandes grupos: os de motivao subjetiva, ou fatores endgenos; e os de motivao objetiva ou fatores exgenos. 2.1. O FATOR EXGENO 2.1.1. O Estado provocador O fator exgeno se traduz pela pliade de circunstncias criadas ou evoludas a partir de atos concretos por parte do Estado.
22
CF, art. 5, XXXVII. Paulo Bonavides, Cincia Poltica, p.409. 24 Bobbio, Mateucci, Pasquino, Dicionrio de Poltica, p.1124.
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A condio estrutural desfavorvel criada pelo Estado o torna agente provocador da repulsa popular pela primeira instncia de mando. Quando, seguidamente, o Estado toma providncias divorciadas dos anseios sociais, no mais responde s suas demandas e, na contramo da democracia, cria institutos de opresso e fiscalizao poltica, est fomentando um quadro circunstanciavelmente frtil para a ecloso da revoluo. Do ponto de vista histrico, o Estado concorreu para a insubordinao ao negar as liberdades fundamentais e inatas aos seus sditos. Mas no s isso. Foi tambm atravs da adoo de polticas equivocadas e atos subreptcios que este ente superior acabou adubando o solo movedio da base social. Vejamos ento, alguns exemplos de rumos que o Estado adota e acabam por decidir negativamente a sua sorte. A empresa em guerras descabidas, de propsito duvidoso e cujos louros no se materializam sequer a posteriori, do exemplo de medida contrria ao bom senso que deve nortear a administrao pblica. No Brasil, foi a Guerra do Paraguai um dos fatores mais desgastantes Coroa do Imprio e terminou por abrir campo para o golpe de quinze de novembro de 188925 . A verticalizao do poder, demonstrada pela concentrao decisria nas mos de uma cria afastada de compromisso seno para com seus pares, encerra outro captulo da tragdia a que os prncipes esto afetos. Tambm gera um desconforto institucional o afastamento entre as sentenas prolatadas e a expectativa da comunis opinio que, em ltima anlise, deve ser a fonte primeira do ordenamento jurdico. A maliciosa conduo da opinio pblica e o distanciamento dos preceitos jurdicos preocupao atualssima dos que pensam o Direito. A ausncia de remdios constitucionais que possam restaurar o equilbrio entre o indivduo desprotegido e o Estado materialmente avantajado, traz uma sensao de insegurana aos cidados que perseguem a existncia de mecanismos para eqalizar a relao de poder e de garantia da efetividade de seus direitos. Por sua vez, o baixo desempenho econmico levado a efeito por polticas desencontradas e de diferentes matizes teorticas, causa o empobrecimento material da populao, colidindo com o anseio de prosperidade e avano social de toda a coletividade.
25
Francisco Fernando Monteoliva Doratioto, Maldita Guerra: Nova histria da Guerra do Paraguai, p.484.
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Finalmente, figura a questo tributria como causa relevante da indisposio do povo para com o seu governo. Desde os mais remotos dias, o homem foi sufocado pela imposio de tributos e se ressentiu da falta de limites para a sua cobrana. Foi exatamente o apetite arrecadatrio do aparelho estatal que forcejou a reao de alguns cidados indignados com a extrapolao da razoabilidade nos valores e na distribuio da carga tributria. Assim ocorreu na Galilia de Herodes26, na Frana pr-revoluo, na Rssia czarista, no Brasil de Da. Maria I e at no Estados Unidos da Amrica em meados do sculo XIX. A Histria cuida de esmiuar a relao do confisco travestido de imposto com as insurgncias acima, exceto no caso norte-americano. Foi de grande relevo para a literatura poltica as ponderaes de Henry David Thoreau no seu trabalho entitulado A Desobedincia Civil. Nesse livro, o autor cuida de refutar a obedincia cega lei27 e de demonstrar seu descontentamento por atos de manifesta ilegalidade28, notadamente a recusa em contribuir para o fisco. Por seus atos de rebeldia e por sua recusa em recolher os impostos, foi ele aprisionado. No cedeu convenincia de comprar a prpria liberdade s custas da sua conscincia29 . Justificou sua atitude dizendo que O governo no pode ter sobre minha pessoa e meus bens qualquer direito puro alm do que eu lhe concedo 30.
Como fartamente demonstrado, o Estado quem encurta suas prprias vestes. 2.2. O FATOR ENDGENO 2.2.1. O aspecto volitivo O fator endgeno se traduz pela volio que acomete o homem quando provocado a agir, se negando a oferecer lealdade, diante da desastrosa atuao do Estado. Face tirania e ineficincia estatal, s resta ao cidado comum opor brava resistncia. O homem, que se destaca dos demais mamferos pela capacidade intelectiva, h anos vem tentando provar a
26 27
Passagem do Evangelho de So Mateus. Henry David Thoreau, A Desobedincia Civil, p.15. 28 ibidem, p.17. 29 ibidem, p.27. 30 ibidem, p.39.
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existncia de uma verdade sem margem a tergiversaes, uma verdade nica e to inicial que dela parte todo o manancial de conhecimentos. O cogito cartesiano provou, satisfatoriamente, que a nossa existncia , pelo menos, presumvel. Dada a nossa existncia, de se reforar a capacidade para deliberar acerca de qualquer objeto perceptvel aos nossos sentidos, uma manifestao que traga a certeza sensorial de conseqncias aflitivas ou de regozijo. Da indiferena surge apenas a imobilidade. Toda deliberao humana, como momento interno, acaba por processar-se como vontade. Ainda que no caiba uma interveno pessoal, no se exclui a possibilidade desta. No campo psquico, distingem-se trs momentos da vontade: o da solicitao, o da deliberao e o da ao31. A solicitao provm de causas exteriores que, assemelhadas ao impulso ou inclinao, determinam uma ignio no sentido de se avaliar a relao de causa e efeito do fato apresentado. O momento da solicitao imprescindvel para o desencadeamento do processo volitivo, vez que o homem no responde ao desconhecido e o seu querer no se dirige ao vcuo intelectual. A deliberao o momento por excelncia da produo psquica do homem. exatamente nessa fase que o indivduo pondera acerca da convenincia ou no da adoo de um determinado comportamento. Pe-se em xeque todas as probabilidades reconhecveis, sejam elas confortveis ou nem tanto. De todas as possibilidades ponderadas, se extrai uma concluso concernente a uma postura ftica diante das opes, ou da rejeio exteriorizao do comando mental. Ao fim, a ao que vai resumir toda a gama de deliberaes, dando um carter de publicidade ao ajustado internamente. A revoluo age, subjetivamente, nos trs momentos: quando cuida de solicitar, por via de valorao negativa, o incio de um processo intelectivo, para depois deliberar se as aes de enfrentamento so uma hiptese melhor do que o mal a ser combatido e, por ltimo, decide trazer aos fatos a virtualidade imaginada. 2.3. REFLEXES O enfrentamento da questo revolucionria faz passagem pelo pensamento de Herclito de feso, para quem tudo est em movimento e nada
31
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies..., v.1, p. 481.
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permanece no lugar. Defendia ele a tese da mobilidade universal e do fluxo incessante das coisas como se depreende do dilogo de Hermgenes e Scrates32. Para Aristteles, a natureza um princpio de movimento e de mudana, e pois, para se entender a natureza, no se pode ignorar o movimento. Este no tem existncia sem lugar, em vo, sem tempo. Entre as coisas que se movem e as coisas que so movidas, umas movem ou so movidas acidentalmente, outras, em si mesmas33. Algumas coisas so movidas pela ao motora da prpria natureza, outras pela violncia e contra a natureza34. Ao se considerar um dos principais axiomas da filosofia - o tempo; ser possvel ter evidenciado a continuidade e o influxo de mudanas incessantes na realidade. Essas proposies encabeam um rol extenso de argumentos e de verdades que fundamentam a necessidade de uma dinmica estatal. Se esta no ocorre, tendo por fora motriz o prprio Estado, ento, atravs de mecanismos acidentalmente violentos, poderse-ia pleitear a evoluo para se chegar num estado de coisas semelhante quele que se estaria verificando quando da cessao do movimento. O mtodo heurstico de difuso de conhecimento eleva barreira slida contra os homens que buscam postulados libertrios. Para o combate ao direcionamento cognitivo, ergue-se o criticismo kantiano. A crtica uma reflexo independente, de pessoa capaz de pensar por si prpria, que no reputa como verdadeiro o estabelecido por outros como tal, mas apenas aps seu livre exame fundamentado35. Essa faculdade racional, presente apenas no ser-humano, se constitui em premissa bsica para a formao de juzo de valor quanto realidade que se lhe apresenta. A frmula do verificar-questionar-investigar e concluir conduz o homem a pautar suas aes pela verificao da justia de aes de sujeitos outros. Quando se subjetiviza o conceito de justia, tornando-a indemonstrvel a critrios rgidos, resta a cada um o recurso sua prpria conscincia, se determinando de forma a atingir o que considera justo. O imperativo da Lei Prtica de Kant acaba por negar a heteronomia das leis positivas.
32 33
Platon, Oeuvres Compltes - Cratyle, p. 637. Aristteles, Fisica, liv.III, p. 601. 34 Ibidem, p. 681. 35 Valrio Rohden apud Rezende, Antonio, Curso de Filosofia, p. 127.
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3 O ESTADO SE DEFENDE: INSTITUTOS E CONTRA-REVOLUO.

Como a estabilidade e a segurana nas relaes com o Estado compem firme reforo ao regime democrtico, nada mais corriqueiro que o prprio Estado institua tcnicas de salvaguarda da sua existncia. Toda entidade estatal persegue a perpetude de seus dogmas, mesmo ciente da perempo de conceitos e valores anteriormente estimados. A busca pela longevidade do Estado porm, no pode ser confundida com a petrificao de um poder de mando. O governo, que representa o Estado, no pode se valer de mecanismos ardilosos para ossificar sua permanncia no poder e bem atender queles que desvirtuam a titularidade da soberania interna. Numa demonstrao inequvoca de que o Estado no deve se nortear ao sabor voluntarista de interesses pontuais, este cria mecanismos de defesa prpria. Lato sensu, as tcnicas de defesa do Estado so conhecidas como Martial Laws, ou leis marciais. Tais leis recebem de cada Estado uma denominao mais adequada sua situao e traduzem o estado de vigilncia e prontido, bem como a supresso parcial e temporria de direitos do cidado. No Brasil, basicamente, vigoram quatro institutos de defesa do Estado: 1. Estado de Defesa: CF, art.136. 2. Estado de Stio: CF, art.137-141. 3. Interveno Federal: CF, art.34. 4. Lei de Segurana Nacional: Lei 7.170/83.
Com a contra-revoluo, o governo deposto se incumbe de aproveitar as lacunas e fragilidades do regime recm empossado para, unindo as foras que restam e aliando-se a eventuais parceiros internacionais se reconduzir ao poder. O turbilho social deixado pela revoluo trabalha para o surgimento de oportunidades contra-revolucionrias.
4 EXCEES OPONVEIS
4.1. EFEITOS CONCRETOS
DO MALOGRO
A revoluo, em geral, no costuma ser abenoada com a vitria sobre a ordem vigente. Na esmagadora maioria das vezes, o movimento revolucionrio no passa de simples revolta, motim ou intentona. Diversamente, os efeitos dados a pblico pelas reivindicaes dos insurretos, usualmente acarretam conseqncias e medidas de ajustamento
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por parte do Estado ofendido. As conseqncias, a seu turno, enfeixam um relaxamento na ndole policial do Estado, desmontando ou arrefecendo as competncias dos rgos destinados a investigar as perturbaes internas e prender seus agentes. Tambm se traduz como consequncia concreta da derrota, a criao de canais de dilogo entre o governo e o tecido social, a tolerncia ao pluralismo de opinio, a liberdade de imprensa e o respeito aos direitos fundamentais do cidado. Mas nem sempre os efeitos advindos de uma insurgncia so de carter positivo ou benfico populao. Pode ocorrer de o governo, acreditando na possibilidade de nova desordem, recrudescer o tratamento dispensado aos revoltosos e radicalizar o conservadorismo levando esta tendncia aos diplomas legais mais supremos. A ttulo de exemplo de efeitos benficos, citar-se-ia a malfadada Comuna de Paris, que agitou toda a Repblica Francesa no ano de 1871. Ao contrrio, a Intentona Comunista capitaneada por Lus Carlos Prestes em 1935, trouxe uma reverso no processo de abertura poltica do Presidente Getlio Vargas e culminou com a outorga da Constituio de 193736. 4.2. LEGITIMIDADE? O senso comum normalmente empresta revoluo a qualidade de legtima. Assentem os desavisados de que o movimento revolucionrio sempre se conduz dentro da orientao democrtica, na busca por mudanas e postulados legtimos. Essa afirmao, no entanto, no se coaduna com a verdade absoluta. A legitimidade de uma revoluo est na estrita observncia dos direitos na diversidade social apresentada. A execuo sumria dos agentes governamentais, a expropriao injustificada, o assassnio dos dissidentes e a centralizao do poder constituem fatores que subtraem da revoluo a legitimidade to propalada. Em certo ponto, o regime que ascende ao poder tende a distribuir competncias para os idelogos da revoluo, como tambm aos seus colaboradores, o que acaba por se assemelhar a um nepotismo revitalizado. A grande questo a se enfrentar a legitimidade que possui um grupo de rebeldes para se assenhorar de toda a organizao do Estado. Quando o movimento tem forte apoio popular, que no se traduz em ajuda material ou de recrutamento, inclina-se por classific-lo como legtimo, ao passo que o reduzido apoio tende a afastar a cpula revolu36
William Waack, Camaradas, passim.
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cionria das verdadeiras aspiraes da populao. A titularidade da soberania pertence a quem puder agarrar-lhe, de facto, mas a legitimidade somente sobrevm se o governo nefito oferece meios de legitimar a posio de comando que galgou, notadamente por referendum e/ou convocando eleies livres e universais.
5 O
NASCEDOURO DO
PODER CONSTITUINTE
5.1. INSTITUCIONALIZAO DA REVOLUO A revoluo, como todo movimento poltico de envergadura, precisa ter um fim. No se admite que a sociedade viva num contnuo estado de insegurana institucional, marcado pela falta de balizamento quanto a seus limites e possibilidades. Tanto quanto a dinmica pressupe a esttica, tambm a revoluo carece de uma publicidade sobre seus objetivos, carece de regras claras do porvir e precisa sedimentar-se como nova ordem positivada. Impensvel uma revoluo permanente, cujos efeitos tornem o indivduo refm de atos decididos em acordo com as veleidades de seus governantes. Tamanho desgoverno s alimentaria uma nova revoluo, ou mesmo uma contra-revoluo fundamentada no desnorteamento dos cidados. A revoluo permanente foi pensada por Trotski, em 1905, como forma de alastrar os efeitos para alm das fronteiras russas e como garantia de contgio por pases mais desenvolvidos economi-camente37 . A revoluo se transmuda afinal, passando a atender pelo nome de poder constituinte, em ateno aos requisitos de estabilidade e consagrao dos dogmas revolucionrios. 5.2. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO O estudo do poder constituinte originrio passa, a ttulo pedaggico, por uma breve aproximao problemtica da teoria do poder constituinte. A teoria do poder constituinte deve ser apartada do estudo do poder constituinte, enquanto ser ftico. Poder constituinte sempre houve desde o advento das primeiras sociedades organizadas38 . Ele se exprime pela capacidade material de comando inerente a uma figura reflexa dessa
37 38
Bobbio, Matteucci, Pasquino, Dicionrio de Poltica, p. 1127. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 142.
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sociedade. Assim foi nos agrupamentos de homens de naendertal, no reino dos rias, na Amrica pr-colombiana, nos imprios europeus medievos e na modernidade. Variaram apenas os sujeitos e os pressupostos da titularidade de ordem teocrtica ou democrtica. Este poder, como todo outro, nutre a fantasiosa imaginao do homem desde os primrdios da humanidade. Chega mesmo a ser insondvel a sua natureza e de reluzente brilho a sua apario. Tema controverso, o fascnio parido do carter extrajurdico [legibus solutus] soma um horizonte enevoado aos que pretendem perquer-lo. De fato, o homem assiste, atnito, ao surgimento de um paradoxo extremo: um poder que surge do nada e organiza todo o Direito...Um paradoxo que, precisamente pelo seu carter extremo, insustentvel 39 [juridicamente]. O poder constituinte suscita divagaes filosficas, pois que tem algo de misterioso, sendo imprudente inquirir-lhe a origem 40. Em verdade, o poder constituinte resiste constitucionalizao41, que mostra a face limitada da democracia. Para a cincia jurdica, o poder constituinte a fonte de produo das normas constitucionais, um conceito limite do Direito Constitucional42. Prima facie, o direito estranho ao poder constituinte; s podendo ser entendida sua associao atravs do poder constituinte derivado, irremediavelmente atado aos conceitos preceptivos da originariedade43. O poder constituinte originrio , em toda a sua expansividade e onipotncia, o prprio sujeito da produo normativa; em outros dizeres, somente se atribui a ele a qualidade de ilimitado e afeto a uma autovinculao soberana. Os tericos do poder constituinte originrio costumam dar trs solues para as dvidas surgidas acerca da natureza desse poder: a primeira a natureza transcendente desse poder [corrente kelseniana], a segunda confere um carter imanente originariedade e, por fim, a terceira reza que o poder constituinte originrio fonte coextensiva; integrada do sistema constitucional44.
39 40
Antnio Negri, O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade, p. 9. Paul Bastid apud Bonavides, Paulo, Curso de Direito Constitucional, p. 147. 41 Antnio Negri, ob.cit., p. 7. 42 E. W. Bckenfrde apud Canotilho, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 63. 43 Carr de Malberg apud Bonavides, Paulo, ob.cit., p. 149-150. 44 Antnio Negri, ibidem, p. 12 ss.
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5.2.1. Histrico O posicionamento histrico do poder constituinte passa pelo Estado francs e pelos Estados Unidos da Amrica. Na Frana prrevolucionria, precisamente no ano de 1788, um eminente doutrinador do Terceiro Estado, abade Emmanuel Sieys, trouxe a pblico o mais relevante compndio dedicado ao estudo do poder constituinte45 at ento. Sua teoria gravitava no entorno da separao entre o poder constituinte originrio e o constitudo, espcies da frmula do pouvoir constituant. Com efeito, a contribuio do abade foi no sentido da despersonalizao do poder, na sua institucionalizao. Ocorreu que esta operao deixou lacuna relevante. A quem caberia a titularidade de um e de outro poder? Segundo Sieys, somente nao caberia a opo de figurar como poder constituinte originrio46, a postular obedincia aos seus comandos. Seria soberana a emisso de vontade dos representantes da nao, conquanto ser ela um ente de existncia cultural. Dessa maneira, pde-se engendrar um processo de resfriamento da exultao resultante da teoria da soberania popular encampada por Rousseau no seu Contrato Social. De extrema importncia o apreo por este detalhe, uma vez que sua consequncia foi a prudente locomoo da titularidade do povo sobre seus destinos para entreg-los nao. A diferenciao dos sujeitos incumbidos de estatuir, daqueles de representar, foi a soluo para enfraquecer um aguardado absolutismo das massas. Doravante, a distino entre os poderes primrio e secundrio restou translcida. Estava categoricamente afirmada a separao institucional entre a auctoritas e a potestas. A autoridade passou a ser vista como o poder em misso delegada pelo consentimento, com laos na legalidade. O Poder, individualmente analisado, acabou se exprimindo pela capacidade material de agir. Carr de Malberg resumiu brilhantemente a teoria de Sieys ao dizer que o publicista transformou a representao do povo soberano em representao soberana do povo47. Para alm da distino entre poder originrio e poder conformado; auctoritas e potestas; e da remessa da titularidade do poder primrio
45 46
O livro se entitulava: Quest-ce que le tiers tat?. Definiu Sieys: On doit concevoir les nations sur la terre comme des individus hors du lien social, ou, comme l`on dit, dans l`tat de natureza. L`exercise de leur volont est libre et indpendent de toutes formes civiles apud Bonavides, Paulo, ob.cit., p. 152. 47 Carr de Malberg apud Bonavides, Paulo, ob.cit., p. 146.
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nao, o abade atribuiu a este as caractersticas de ser inicial, autnomo e incondicionado48. Esta teoria foi adotada pela Constituio francesa de 1791. Os norte-americanos, mais cedo que os franceses, j haviam feito a distino clssica entre o poder constituinte originrio e o constitudo49. Na prtica, as convenes que culminaram com a promulgao da Carta Magna de 1787, diziam respeito distribuio de competncias e a sua atribuio aos rgos designados. Percebe-se facilmente a sobrelevncia da casa legislativa em relao aos outros poderes, notadamente o poder executivo quando, tomando cincia do disposto na seo 1, do artigo 1, se l: All legislative powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and House of Representatives 50. Os federalistas, assinalaram a distino entre o constitutinal politics, destinado a criar uma ordem constitucional fundamental e o normal politics, desenvolvido com base em regras numa lei superior51. Em sentido diverso dos franceses, os norte-americanos deixaram bastante clara a titularidade do poder constituinte, bebendo da fonte da teoria da soberania popular, quando, no trecho preambular de sua Constituio inseriram a expresso: We the people.... Esta frmula indica a tcnica usada para a positivao de sua Carta Poltica: dizer a norma52. Este dizer, corresponde valorizao da centralizao normativa-constitucional e, ambiguamente, o estende federalizao. O princpio legitimador da Constituio de 1787 foi muito mais a federao do que a democracia53. O fenmeno da produo constituinte originria, para o povo estadunidense, pode ter uma face continuada, qual seja: os atos constituintes emitidos ocasionalmente por sua Suprema Corte, que se encontraria em sesso permanente, no obstante ser parte ilegtima e de investidura informal54.
48 49
Georges Burdeau apud Horta, Raul Machado, Direito Constitucional, p. 29. La Fayette apud Bonavides, Paulo, ob.cit., p. 142. 50 Em vernculo: Todo o poder legislativo aqui garantido dever ser investido num Congresso dos Estados Unidos, que consistir de um Senado e uma Casa dos Representantes.Traduo livre do autor. 51 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 70. 52 Ibidem, p. 66. 53 Fbio Konder Komparato apud Canotilho, J.J. Gomes, ob.cit., p. 67. 54 Bidart Campos apud Bonavides, Paulo, ob.cit., p. 159.
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5.3. LIMITAES IMPLCITAS As obras dedicadas ao Direito Constitucional costumam repetir o posicionamento de Sieys quanto inicialidade, autonomia e incondicionalidade do poder constituinte originrio. Ousamos discordar. Tal elenco de qualidades se assemelharia ao Divino, negando aos terrenos a condio de criaturas de um ente absoluto. No se trata de matria religiosa, mas atribuir predicados to expressivos e irracionais seria encerrar no poder originrio a perfeio bastante em si mesma. Por conseguinte, de se vislumbrar algumas limitaes a este poder. Para a Escola de Viena, todo recurso de legitimao da norma deveria recair sobre a Grundnorm, ou norma hipottica fundamental. Essa linha de pensamento pragmtica deixa obscura a questo nuclear de se explicar a natureza da mesma. Toda e qualquer matria seria passvel de positivao, bastando a previso legal deste procedimento. o formalismo levado s ltimas conseqncias. To equivocada quanto a liberdade absoluta de positivao seria o enquadramento dado por Lassale55 de que a Constituio se resume na atuao dos fatores reais do poder, sendo a Constituio escrita mera folha de papel. Se assim fosse, a Constituio apareceria como Segunda Providncia, a entremear o Deus do cu e o monarca na Terra como bem definiu o rei da Prssia, Frederico Guilherme IV, em 184756. No se pode admitir que mesmo a Constituio contenha preceitos primrios desvalorados pelo povo que a concebe. 5.3.1. Limitaes materiais Se o poder constituinte se destina organizao do Estado e limitao do poder, no se v como a vontade de criao deixa de se condicionar vontade do criador. De outro lado, se este criador constituinte se estrutura a partir de padres culturais e modelos de tica, espiritualidade e sociabilidade comuns, como dissoci-lo formalmente destas condutas?57 A imaginao criadora das normas fundamentais no uma tabula rasa, isenta de valores que, atropelados, se lhe fariam mal.
55 56
Ferdinand Lassale, O que uma Constituio, passim. Ibidem, p. 53. 57 J.J. Gomes Canotilho, ob.cit., p. 77.
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O poder originrio obedece a critrios lato sensu, providos pelo senso comum da sobrevivncia, liberdade e, em especial, os costumes. Hegel majestosamente discorreu da importncia do costume para um Estado. Para o jusfilsofo alemo, no costume tem o Estado a sua existncia imediata, enquanto que na conscincia individual [norteadora da produo constitucional], tem o Estado sua existncia mediata58. Depreende-se deste raciocnio que o Direito interno, mormente o Direito Civil, como positivao dos valores inatos de uma sociedade e disciplinamento das relaes privadas, acaba por reger certos parmetros a que est afeto o poder constituinte originrio. A revoluo bolchevique aboliu a propriedade privada, estatizou os meios de produo e confiscou os bens da nobreza e da burguesia, mas sequer cogitou de alterar a estrutura familiar, proibir parte do folclore e seus usos domsticos. Seria uma caa ensandecida ao que de mais precioso o povo russo possuia. Aos que cometeram o atrevimento de tentar tal faanha, a Histria reservou lugar de destaque no salo dos traidores. Como disse Hegel, anular tudo o que existe e dado, e querendo apresentar como fundamento um sistema racional imaginado; por outro lado, como tais abstraes so desprovidas de idia, a tentativa de as impor promoveu os mais horveis e cruis acontecimentos 59. 5.3.2. Limitaes temporais As limitaes temporais se verificam, sobretudo, na impossibilidade condicional de se ter um poder constituinte originrio sine die para encerrar seus trabalhos. No se trata de marcar uma data em especfico para o fim da elaborao, mas de se limitar ao razovel a sua continuidade. Finda e trazida a pblico a Carta Poltica, o poder originrio necessariamente se dissolve, conquanto a permanncia se mostraria como a face mais explcita do absolutismo. O poder a que facultado ditar a norma fundamental e regul-la de nada se difere dos regimes totalitrios. Interessante a passagem, a ttulo ilustrativo do eminente estudioso Donoso Cortes: No um poder que o legislador possa localizar nem o filsofo formular, porque no cabe nos livros e rompe o quadro das Constituies; se aparece qlguma vez, aparece como o raio que rasga o seio da nuvem, inflama a atmosfera, fere a vtima e se extingue 60.
58 59
G.W.F. Hegel, Pricpios da Filosofia do Direito, p. 216. Ibidem, p. 219. 60 Donoso Cortes apud Bonavides, Paulo, Curso de Direito Constituicional, p. 147.
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A crtica de que, no correr da elaborao do novo texto constitucional, as normas fundamentais do antigo regime estariam em vigor, mostrando a face prtica do Direito, frgil. Se visto de uma tica exclusivamente jurdica, o raciocnio estaria correto. Porm, se analisado do ponto de vista sociolgico e poltico, a realidade no lhe confere razo. O prolongamento dos trabalhos de criao da Lei Fundamental s retarda o escopo da revoluo, afasta o nimo revolucionrio e enfraquece seus objetivos. Ainda que no ab-rogada a Constituio anterior do ponto de vista formal, sua falncia tcita notria. O hiato entre a revogao tcita e a promulgao de novo texto preenchido pelos princpios geradores da insatisfao geral. No procede, pois, a censura de que irrelevante o quantum temporal da existncia do poder constituinte originrio. Este deve pautar-se pela celeridade e consonncia aos proclames da causa constituinte sem, no entanto, ceder aos apelos potestativos da tarefa de instaurar nova ordem. 5.4. A QUESTO DA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL A rigidez constitucional uma decorrncia natural das Constituies escritas. Nada impede, entretanto, que se possa criar obstculos s inovaes pretendidas pelos legisladores ordinrios ao ordenamento supremo no escrito. A taxonomia das Constituies objeto das mais clebres obras de Direito Constitucional e formuladas, com propriedade, pelos mais srios doutores. Sem embargos, escapa ao objetivo deste estudo a classificao das Constituies, nos detendo, por especial interesse, na rigidez dos textos escritos. Por decorrncia natural, entenda-se os bices infiltrados na Carta Magna que tornam mais laboriosa a misso de adequar seu texto realidade do momento. Se ao legislador derivado fosse permitida a reforma da Constituio por via de rito ordinrio, se estaria negando a viso dualista do poder constituinte e incrementando as atribuies do poder reformador. Nossa Constituio Federal prev, para a aprovao da reforma por meio de emenda constitucional, a obteno imperativa de trs quintos dos votos dos membros de cada casa, em dois turnos de votao; consoante o disposto no art. 60, III, 2 da Carta Poltica. Do ponto de vista formal, considera-se bastante rgido o critrio para a alterao de nossa Constituio, o que no vem sendo verificado na
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prtica. Para um insigne professor da Universidade de Freiburg, a rigidez toma assento secundrio na anlise da natureza constitucional, residindo sua verdadeira fora na praxis61. 5.5. O DESAFIO DA MODERNIDADE O texto constituicional brasileiro j vivenciou, em sua curta trajetria, quase meia centena de modificaes, o que demonstra ao mais incauto observador que a rigidez formal no tem sido suficiente para garantir a estabilidade e segurana desejveis a textos dessa magnitude. Temos assistido a uma hipertrofia do Poder Executivo, que se exprime pela subservincia das bancadas partidrias ante a execrvel promessa de compensao oramentria a seus projetos individuais. A dimenso deste projeto de desmanche do Estado tamanha que at o guardio precpuo da Constituio esquece de considerar os valores mais elevados do povo e se atm a argumentos tecnicistas para fundamentar decises lastimveis. Os argumentos mais falaciosos tm sido empregados para a derrubada de conquistas histricas da cidadania. Os arautos desse novo tempo no se cansam de alardear a premncia de medidas manifestamente incostitucionais e contrrias aos princpios diretivos do bem comum. O exagero descontrolado na edio de normas condutoras do processo de perda de direitos poder dar causa a uma reviso radical do Estado brasileiro, em que pese a via democrtica de demanda. O desvirtuamento das instituies democrticas e o discurso liberal, j no mais restrito s foras conservadoras, revela a crueza dos regimes totalitrios sem mostrarlhe a face.
6 CONCLUSO
Atravs dos sculos, o homem vem travando uma luta gloriosa e sangrenta para ter, oxal, sua dignidade e liberdade respeitadas. Trata-se de luta desproporcional contra o gigantismo do poder que se instalou fundamentandose das formas mais criativas e vis. Essa luta, to dispendiosa aos coraes, tem apenas um nome: o direito de resistncia. Como todos os demais direitos inerentes pessoa humana, este deve se integrar ao patrimnio jurdico de
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Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio, p. 20.
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todos os sditos, seja a que Estado devam obedincia. Porm, diferentemente de outros direitos, o direito de resistncia no encontra qualquer garantia para o seu exerccio. Essa lacuna positiva justifica-se: que Estado daria guarda e publicidade ao direito de sobrepuj-lo? Certo que esse direito esposa-se da factualidade. Seu exerccio depende apenas da volio. A linguagem dos indignados sempre firme e irredutvel, suas vozes ecoam erguidas perante a prepotncia desafortunada dos reis que insistem em no ouv-las. A altivez da honra marcha desapegada do corpo, no teme os castigos, mas ao contrrio, fustiga a certeza da superioridade inimiga. Este estado de esprito, que acomete os indivduos injustamente desfavorecidos restou provado na Inglaterra de Jaime IV; quando um grupo de homens, proibidos de professar sua f catlica, instalou trinta e seis barris de plvora abaixo da Cmara dos Comuns com o fito de aniquilar o rei e sua famlia. O episdio, conhecido como a conspirao da plvora, no obteve xito. Seus mentores e executores foram presos e executados por alta traio. Guy Fawkes, exatamente o encarregado da instalao, pronunciou a clebre frase quando interrogado: O Diabo, e no Deus, foi o descobridor. Hoje, o dia 5 de novembro feriado na Inglaterra, em memria aos que se recusaram a esconder sua f e se dobrar tirania perpetrada em 1605.
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Apud Rogrio Greco. Curso de Direito Penal, p.213.

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Op. cit. ,v.I, p.141. idem.

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4 DOLO EVENTUAL X CULPA CONSCIENTE

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Op.cit., v.I, p. 144.

In: O dolo eventual no homicdio e na leso corporal no trnsito, p. 80.

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Disponvel na internet: http://carsale.uol.com.br/opapoecarro/variedades/ var_001031.shtml. Acessado em 30 de setembro de 2004 s 9 horas.

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