Imprimir | Regresar a la nota El pas | Sbado, 13 de julio de 2013

LA PROCURACION DICTAMINO A FAVOR DE LA LEY AUDIOVISUAL

Lleg la hora
Gils Carb dictamin ayer a favor de la constitucionalidad de la ley audiovisual. Despus de dos semanas de privilegiadas vacaciones pagas, los jueces de la Corte Suprema podrn resolver su constitucionalidad. Tambin se present un amicus curiae del CELS, que la Corte an no admiti. Promulgada hace cuatro aos, la ley an no ha podido aplicarse al Grupo Clarn y se ha convertido en un eje ordenador de la poltica argentina.
Por Horacio Verbitsky

Despus de dos semanas de vacaciones pagas que empezaron ayer, la Corte podr resolver el caso. Imagen: Rafael Yohai. El viernes, ltimo da hbil antes del comienzo de las privilegiadas vacaciones pagas de invierno de los jueces, la Procuradora General de la Nacin, Alejandra Gils Carb, dictamin a favor de la constitucionalidad de la ley audiovisual y pidi que la Corte Suprema de Justicia revoque la decisin en contrario adoptada por la sala I de la Cmara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Tambin se present un amicus curiae favorable a la vigencia plena de la ley del Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, que la Corte an no admiti. Antes del escrito de Gils Carb haban presentado apelaciones el Estado Nacional, a travs de la Procuradora del Tesoro de la Nacin, Angelina Abbona, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (Afsca), que preside Martn Sabbatella, y el propio Grupo Clarn, que se opone a la fijacin de cualquier plazo para cumplir con la ley y reclama compensacin por no especificados daos. Segn la Procuradora, el fallo de la Cmara desconoci la irrenunciable proteccin de los derechos de las personas a la libre expresin y a la informacin plural, que resulta incompatible con la elevada concentracin de medios de comunicacin. La propia Corte Suprema, al tratar el ao pasado la medida cautelar advirti que el Grupo Clarn invocaba la libertad de expresin sin aportar algn elemento

probatorio sobre de qu modo se vera afectada. El derecho constitucional y convencional es a participar en condiciones equitativas en el debate pblico, no a acumular licencias sin lmite, agrega la Procuradora.

Cuatro aos no es nada

La ley audiovisual 26.522 fue promulgada en octubre de 2009, pero an no ha podido aplicarse, primero por las medidas cautelares que distintos tribunales otorgaron al Grupo Clarn y luego por la decisin de la Cmara, integrada por los jueces Susana Najurieta, Ricardo Guarignoni y Francisco de las Carreras, quienes en abril declararon inconstitucionales varios incisos de sus artculos 45 y 48. Son aquellos que regulan la cantidad de licencias de televisin por cable (con un mximo de 24) o el porcentaje de habitantes alcanzados por una sola empresa (no ms del 35 por ciento), obligan a desprenderse del excedente, prohben la propiedad cruzada de un sistema de televisin abierta y otro por cable (como canal 13 y Cablevisin) y limitan a una seal la cantidad que puede poseer quien distribuye el servicio (en el paquete de Cablevisin, el Grupo Clarn incluye ocho seales propias). La ley que reemplaz a un decreto firmado por la ltima dictadura cvico-militar en 1980 impide que un mismo actor distribuya las seales y controle su contenido. La Procuradora recuerda que fue dictada a favor de la desconcentracin y la competencia en una actividad social de inters pblico, que no es una mera actividad comercial. Para Gils Carb, la Cmara se arrog facultades ajenas al sustituir con su declaracin de inconstitucionalidad los fines previstos por el Poder Legislativo al sancionarla. La concentracin empresarial alcanzada por el Grupo Clarn pone en peligro derechos fundamentales. La sentencia de la Cmara lo ignora y, al limitar su anlisis al derecho del Grupo Clarn a multiplicar su voz, con una concepcin propia del siglo XIX, que no considera la faz social del problema, desconoce que la libertad de expresin tambin es un medio para garantizar bienes jurdicos como la soberana del pueblo y la libertad de informacin, esenciales para que se elabore el libre consenso de la convivencia democrtica. Ya el Estado Nacional haba objetado la decisin del tribunal por confundir el derecho de propiedad que surge del ordenamiento civil con la relacin entre el licenciatario de una emisora de radio o televisin y la autoridad que la concede, que se rige por los principios del derecho administrativo. La Procuradora aade que esas licencias no pueden concebirse slo desde una perspectiva mercantilista como si se tratara de mercancas fungibles y transables sin ningn tipo de reglamentacin, ya que su contenido patrimonial lcito est asociado al cumplimiento de los fines de inters social para los cuales la habilitacin se concede. La ley argentina permite a los medios grficos operar licencias de servicios de comunicacin audiovisual, cosa que Estados Unidos, Gran Bretaa, Alemania y Australia prohben. En cambio, no admite la tenencia cruzada de licencias para operar televisin abierta y por cable. La Cmara consider irrazonable e innecesario el artculo 45, que restringe la concentracin de licencias que no utilizan el espacio radioelctrico, y sostuvo que viola el derecho de propiedad y perjudica la sustentabilidad econmica de las empresas, afectado as los derechos de libertad de expresin y de informacin.

Concentracin vs. Pluralismo

Para Gils Carb la sentencia es arbitraria e incurre en la falacia de proclamar el papel esencial de la libertad de expresin y al mismo tiempo negar su vigencia efectiva. La Cmara pone mayor nfasis en los intereses patrimoniales del Grupo Clarn que en el respeto por los derechos de la ciudadana. Su sesgada interpretacin sobre la proteccin constitucional de la propiedad al estilo neoclsico del siglo XIX, prescinde de la evolucin jurdica operada en la delimitacin de ese derecho y de los intereses colectivos. La libertad de empresa de los medios de comunicacin no puede jugar un papel autnomo desligado de los derechos, garantas y valores que la Carta Magna consagra en beneficio de toda la ciudadana, dice la Procuradora. La fuerte tendencia hacia la concentracin econmica y el aumento del poder de decisin de las empresas de comunicacin, en ocasiones aparece potenciado por secretas connivencias con poderes econmicos y financieros. El conflicto planteado es as entre dos bienes jurdicos constitucionales: el derecho de propiedad de un particular y el pluralismo informativo que es la base del debate democrtico. En un Estado de Derecho la justicia debe garantizar los irrenunciables derechos de las personas a la libre expresin y a la recepcin de informacin plural, que configuran un lmite legtimo a la autonoma privada. Esto exige examinar la situacin de un mercado en que el bien de intercambio es particularmente sensible la informacin y en el cual se pone en juego cada da la vigencia efectiva de derechos fundamentales y libertades pblicas que exceden lo meramente material y econmico. Por eso la libertad de empresa en materia de medios debe subordinarse a los derechos y valores fundamentales, vinculados a la libertad de expresin y la soberana del pueblo. No se trata de controlar abusos de posicin dominante que perjudican la eficiencia econmica, sino que avanzan sobre derechos y libertades pblicas de naturaleza no econmica. Que la ciudadana reciba informacin plural y diversificada y que existan mltiples canales para la expresin de sus ideas, es un requisito indispensable para el mantenimiento de una opinin pblica libre. La Cmara se cie al derecho de

propiedad y a la libertad de expresin del Grupo Clarn, pero prescinde de la situacin particular de esa empresa y del perjuicio para la vigencia efectiva del pluralismo que es el presupuesto esencial del debate democrtico. El dictamen menciona la adquisicin durante la ltima dictadura cvico militar del paquete mayoritario de acciones de la nica fbrica productora de papel de diario en el pas, Papel Prensa SA, y ms adelante la fusin oligoplica de Multicanal y Cablevisin, cuya nulidad absoluta solicit Gils Carb cuando era fiscal general. Esto hizo que el Grupo Clarn pasara a concentrar una inmensa porcin del mercado del cable, TV, radios, diarios, revistas e Internet, en violacin a la ley de defensa de la competencia y a los lmites que la ley anterior fijaba para la concentracin de licencias de radiodifusin.

La censura empresarial
La Cmara parti de una nocin sesgada del derecho de propiedad y de la libertad de expresin, sin considerar la trascendencia social del conflicto. Ms grave an, los jueces han omitido resolver el caso sobre la base de la situacin particular del grupo econmico demandante, por lo que la decisin se transforma en una declaracin de inconstitucionalidad en abstracto. La libertad de expresin comprende tanto el derecho de cada individuo a expresar su pensamiento y a difundirlo como el derecho colectivo a recibir todo tipo de informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno, precondicin esencial para el funcionamiento de un gobierno democrtico. La informacin, las ideas y las valoraciones provistas por los medios de comunicacin influencian en forma sustancial la opinin de los ciudadanos sobre los asuntos pblicos. Los medios tambin son socializadores, educadores informales y formadores de cultura. Es a partir de esa opinin que los ciudadanos eligen sus gobernantes y participan en el diseo de las polticas pblicas. Esas razones han justificado la enorme proteccin que han recibido a lo largo de la historia las informaciones, las expresiones y las opiniones y la importancia de asegurar que el debate sobre cuestiones pblicas sea desinhibido, robusto y amplio. En su Opinin Consultiva 5, de 1985, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la proteccin no debe centrarse slo en los emisores, sino tambin, y ms an, en los receptores. La Comisin Europea ha propiciado la definicin de un modelo de defensa de la competencia que no solo vele por el buen funcionamiento del mercado, sino tambin por los derechos e intereses de los usuarios y los receptores de la informacin. Este cambio de paradigma trajo consigo un replanteo profundo. Originariamente, el resguardo del derecho a la informacin, a la libertad de expresin y a la libertad de prensa, se centr en prohibir que los oradores individuales y la prensa fueran censurados por el Estado y se lleg a afirmar que la mejor regulacin en materia de libertad de expresin era su ausencia. Pero como ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hoy los contendientes han cambiado: son el Estado y los grupos, y los grupos entre s. La ausencia de proteccin estatal deja a las expresiones, a la informacin y a las ideas a la merced de la dinmica de un mercado que tiende a la concentracin y de los poderes no estatales, esto es, los actores privados y la llamada censura empresarial. Como estableci la Corte Interamericana en la Opinin Consultiva citada, la libertad de expresin se puede ver tambin afectada cuando la circulacin de ideas y opiniones son impedidas por monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin. Por eso, agreg, es indispensable la pluralidad de medios. No sera admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista, sostuvo el tribunal americano. En dos sentencias ms recientes sobre casos argentinos (Kimel, Fontevecchia y DAmico) la misma Corte Interamericana estableci que el Estado debe equilibrar, en la mayor medida posible, la participacin de las distintas corrientes en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo.

Cuestin de principios
La Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana del ao 2000 defiende la sancin de leyes antimonoplicas, por cuanto los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicacin (...) conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la informacin de los ciudadanos. Las asignaciones de radio y televisin deben considerar criterios democrticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos. En 2004, la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana, precis que el Estado tiene la obligacin de garantizar a travs de la legislacin la pluralidad en la propiedad de los medios y puede dictar un marco regulatorio antimonoplico, ya que el derecho de la competencia en muchas ocasiones puede resultar insuficiente. En 2011, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas observ que los estados deberan impedir un excesivo predominio o concentracin de los medios de comunicacin por grupos mediticos bajo control privado. De lo contrario, el derecho de cada persona a tener un voto se torna ilusorio. Al desconocer esta evolucin, la Cmara no ponder los intereses colectivos que palpitan bajo este conflicto e ignor el marco deliberativo que precedi a la sancin de la ley, en un largo proceso en el que se foment y garantiz la

participacin ciudadana y en el que se gest una amplia base de consenso. El dictamen advierte que la libertad de expresin y de informacin se encontrara, en todo caso, en ambos lados de la ecuacin y que ste es el verdadero conflicto que debe decidir la Corte. Sin embargo, la sentencia omite toda ponderacin de los intereses colectivos en juego para centrarse en el inters patrimonial del Grupo Clarn.

No es cuestin de espacio
El bien razonado dictamen rechaza por arbitraria la distincin de la Cmara entre las licencias que requieren de espacio radioelctrico y aquellas que usan otras plataformas tecnolgicas, ya que en la actualidad las dificultades a la participacin de una pluralidad y diversidad de actores provienen de un conjunto de obstculos econmicos, tcnicos y polticos que impiden la participacin en el debate pblico. De hecho, los estndares internacionales no distinguen segn el medio de transmisin que se utilizan. La propia Corte argentina seal en forma crtica que durante una dcada no se permiti la entrada de nuevos actores al mercado de cable, que no utiliza espectro. Es la concentracin meditica la que impide el acceso al debate pblico, ms que el carcter limitado del recurso de transmisin. A travs de la fijacin de precios y la oferta de otros productos o mediante la captacin de publicidad, los conglomerados mediticos acentan las diferencias competitivas de su posicin dominante. Usufructuando esa posicin de poder, los medios inciden en el dictado de actos administrativos y legislativos en su beneficio, impidiendo la participacin de otros actores en el debate pblico dice el dictamen, en una precisa descripcin de lo que suceda en el pas hasta la sancin de esta ley. Pone como ejemplo la ley portea sobre el soterramiento de la red de cable, que en 2005 exceptu de esa obligacin al Grupo Clarn y a Telecentro, generando una barrera de acceso para nuevos emisores valuada en cientos de millones de pesos. El dictamen tambin cuestiona el peritaje econmico pedido por el Grupo Clarn y en el que se bas la Cmara, porque no contiene ninguna referencia a cmo afecta la libertad de expresin del resto de los ciudadanos la concentracin de licencias ni refleja los valores cvicos que pretende amparar la ley. La distribucin democrtica del poder de la comunicacin constituye un fin en s mismo, es un valor democrtico, al igual que el principio segn el cual cada persona tiene derecho a un voto. La Ley de Defensa de la Competencia, que para el Grupo Clarn y la Cmara sera suficiente, ha sido pensada slo para proteger intereses econmicos de los consumidores. La ley 26.522 pretende asegurar no solo la competencia econmica de los medios de comunicacin, sino tambin la competencia poltica. El perito sostiene que la norma afecta la sustentabilidad econmica del Grupo Clarn y por ende su independencia. Pero esa hiptesis se ve contrarrestada por el hecho irrefutable de que existen actualmente en nuestro pas otros medios de comunicacin que operan sin ostentar esa situacin de multiplicidad de licencias de cable y otros licenciatarios de televisin abierta que operan sin tener, adems, licencias de televisin por cable. La postura de los demandantes implicara que todos los licenciatarios que no gozan del grado de concentracin de licencias que tienen las actoras no son sustentables y, por lo tanto, no son independientes. El dictamen tambin rechaza que ese artculo de la ley ponga en desventaja a la televisin por cable frente a la satelital y que beneficie a las sociedades extranjeras. El tribunal pasa por alto que slo se permite una licencia satelital por prestador, que no puede tener otra licencia de ningn tipo. Tampoco toma en cuenta que tambin los afecta la imposibilidad de prestar servicios a ms del 35 por ciento del total nacional de habitantes o de abonados ni los lmites a la participacin extranjera en trminos de propiedad de medios y de contenido. La Procuradora tampoco acepta que existan derechos adquiridos al mantenimiento de determinadas leyes, como ha dicho la Corte Suprema, y que en este caso puedan oponerse a normas generales de desregulacin, desmonopolizacin o defensa de la competencia. De este modo, la hora ha llegado para que la Corte Suprema ponga fin a esta agona y se pronuncie sobre la ley con mayor consenso social que haya sancionado el Congreso en dcadas.
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