EL PRINCIPIO JURDICO DE LA IGUALDAD COMO BASE DE LA INSTITUCIONALIDAD 1.

El rgimen poltico existente antes de la Revolucin Francesa reconoca como vlidas las diferencias basadas en las instituciones nobiliarias, en la religin, la sangre, los oficios, los privilegios de la Iglesia, etc., lo que generaban derechos, privilegios y fueros diversos. La igualdad jurdica es uno de los principios fundamentales derivados del constitucionalismo clsico, siendo una reaccin ante una sociedad fundada en tales diferencias. Pretende, con ello, generar un estatuto bsico para la estructura social, eliminando las discriminaciones arbitrarias, pero no as las diferencias fundadas en la razn. 2. La igualdad es reconocida en la Constitucin como una de las bases de la institucionalidad y en el artculo 1, inciso primero se indica: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. A su vez, el inciso final del mismo precepto prescribe que el Estado asegura el derecho a las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional.

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El principio general de la igualdad se reitera en forma expresa en la Constitucin en el artculo 19, N. 2 (igualdad ante la ley), N. 3 (igualdad ante la justicia), N. 17 (igualdad de admisin a las funciones y empleos pblicos); N. 20 (igualdad en los tributos y en las dems cargas pblicas) y en N. 22 (no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica). Sin embargo una revisin del texto constitucional nos permite comprobar que el principio de la igualdad ilustra igualmente los dems derechos constitucionales, pues estos se aseguran a todas las personas (artculo 19, encabezamiento), utilizando en reiteradas oportunidades el constituyente adems expresiones comprensivas del gnero humano o de un subgrupo genrico para reafirmarlo.1

4. El concepto jurdico de la igualdad se halla ntimamente vinculado a la nocin de justicia, la que ha sido clsicamente definida como dar a cada uno lo suyo. Si la justicia es dar a cada uno lo que le pertenece, han de considerarse antecedentes que permitan determinar qu es lo suyo de cada cual. Estos antecedentes vienen a ser los ttulos previos que legitiman con posterioridad la distribucin de los bienes jurdicos. As la atribucin de lo suyo de cada cual viene a ser un acto segundo, en cuanto presupone un acto anterior que es la constitucin o reconocimiento de los referidos ttulos. El principio jurdico de la igualdad se construye sobre una relacin entre ttulos jurdicos iguales y desiguales, lo que debe traducirse en derechos diversos y, por ltimo, debe implicar un efectivo dar o atribuir en concordancia con aquellos derechos distintos. De esto se sigue que la discriminacin arbitraria puede alcanzar dos aspectos diferentes del principio en comento. Por un lado, la discriminacin arbitraria puede violar el principio jurdico de la igualdad, atribuyendo derechos diversos a sujetos que tienen ttulos jurdicos iguales, lo que por va consecuencial implica tratos injustos. Por otro, puede consistir en que ya asignados derechos iguales a quienes detentaban ttulos iguales, se quebrante la igualdad proporcional directamente en la asignacin particular que se haga de lo suyo de cada cual. Al expresarse que no se podr autorizar ninguna
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As, en el artculo 19, N 7 de la Constitucin se refiere a toda personao nadie, mientras en el artculo 19, N 10 y 11 de la Constitucin se refiere a los padres.

discriminacin arbitraria, se est prohibiendo tratar en forma diferente situaciones idnticas o tratar en la misma forma situaciones diferentes, porque se trata precisamente, de la discriminacin arbitraria.2 5. La justicia conlleva as necesariamente la obligacin de discriminar racionalmente que es lo que le corresponde a cada cual, lo que implica diferenciar sobre la base de un patrn o norma bsica validada socialmente. Para que dichos criterios de discriminacin sean jurdicamente vlidos, deben ser socialmente aceptados. Ello implica, de otra manera, que el concepto justicia est profundamente influenciado por los valores predominantes en una poca determinada. Ello permite comprender el por qu en una poca la discriminacin entre hombres libres y esclavos, por raza o sexo constituan ttulos vlidos para establecer diferencias entre las personas en cuanto a sus tratos, mientras hoy repugna al sentir social. 6. Ello no implica que darle a todos lo mismo puede ser la consecuencia ms radical para implementar el principio de la igualdad, pues tratar como iguales a quienes en los hechos no lo son puede conllevar una violacin de valores superiores o en los hechos perpetuar situaciones de discriminacin. Al respecto, el tratadista Linares Quintana indica: No se trata por consiguiente de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentren en la misma condicin.3 1. EL ARTCULO 19 N. 2 DE LA CONSTITUCIN

La igualdad ante la ley

Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
1. La igualdad ante la ley

1. El artculo 19, N. 2 de la Constitucin consagra en forma genrica la igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurdico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el
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Opinin del Comisionado Alejandro Silva Bascuan, Sesin 94, del 12 de diciembre de 1974 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin. 3 Juan Francisco Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1944, Tomo 4, pg. 263.

cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas distinciones favorables u odiosas en consideracin de su estirpe, raza, nacionalidad, sexo, profesin, actividad u oficio y del grupo, sector social o categora econmica a que pertenezca. La igualdad que asegura la Constitucin a todas las personas es ante la ley y no una igualdad de hecho, pues la naturaleza en la prctica hace diversas a las personas, lo que trae como consecuencia que stas mediante el uso de sus dones generen situaciones de diferencia entre ellas. La igualdad ante la ley implica que sta es la misma para todos, sea en lo favorable o desfavorable, cualquiera que sea su condicin particular. El principio de igualdad es una exigencia que podemos resumirla en la antigua frmula: Ha de tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales. La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas, para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes.4 Esta igualdad no admite, as, ninguna diferencia por nacimiento, ni ningn derecho o trato especial derivado de su origen social, religioso, racial, etc. Por ello, el artculo 1 de la Constitucin consagra el principio fundamental que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, rechazando las distinciones por nacimiento o por herencia de poder. 2. Esta idea se ve reafirmada al indicarse que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, sustituyendo la Constitucin de 1980 la expresin clase privilegiada por la de personas ni grupos privilegiados, por estimarse que era ms amplia. 3. Con el fin de evitar discriminaciones basadas en el sexo y reafirmar la idea de la igualdad, el 16 Junio de 1999 se modific la Constitucin y se incorpor la frase Hombres y mujeres son iguales ante la ley . El anteproyecto de Constitucin Poltica de la Repblica de la Comisin Ortzar consagraba similar idea, al indicar: El hombre y la mujer gozan de iguales derechos.5 4. Dado que no existe institucin que violente en forma ms flagrante la igualdad ante la ley que la esclavitud, la Constitucin conserva la referencia a que en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Esta disposicin es hoy meramente histrica y ms bien recuerda a los legisladores que en el ao 1811 establecieron la libertad de vientre y que en 1823 abolieron la esclavitud. 2. Las discriminaciones arbitrarias 5. El constituyente ordena que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias, lo que es mandato amplio a todo tipo de autoridad que ejerza soberana. Cabe sealar que la prohibicin de discriminacin se extiende no slo al legislador, sino tambin a la Administracin, es decir, sera tan inconstitucional un precepto constitucional que estableciera una discriminacin arbitraria como un decreto del ejecutivo o una resolucin de la autoridad administrativa que contemplara una discriminacin arbitraria.6
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Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Eugenio Valenzuela Somarriva, Editorial Jurdica de Chile, 1989 pg .43 Sentencia de 5 de abril de 1988 dictada al ejercer el control de constitucionalidad del proyecto de Ley Orgnica Constitucional sobre votaciones populares y escrutinios, Rol N 53 (considerandos 72 y 73) 5 Artculo 19, N. 2, inciso segundo.

6. El principio general es la igualdad ante la ley y toda distincin o diferencia debe ser racional. Por ello, salvo de que exista una razn relevante y suficiente, socialmente aceptada, ninguna persona o situacin puede ser preferida a otra. El trmino discriminacin se utiliza como sinnimo de distinguir o diferenciar . Esto ltimo es aplicable a toda elaboracin conceptual que exija categorizar, lo que tiene una amplia aplicacin en el Derecho. Juzgar es discriminar, lo cual es perfectamente lcito y, ms an, indispensable para la adecuada consecucin de la justicia. As, slo discriminando es posible determinar quienes son iguales y quienes desiguales. A su vez, la voz arbitraria dice relacin a acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho.7 7. La discriminacin arbitraria ser tal ante el Derecho en la medida que lesione la justicia distributiva, lo que ser determinado atendiendo a los ttulos jurdicos naturales y, sobre todo, a aquellos que elabore el Derecho Positivo en conformidad con los primeros. De esta manera ser necesario establecer si hay lesin a los bienes jurdicos que la autoridad ha estimado dignos de proteccin, ante un mal ejercicio de la distributiva, para determinar si se ha infringido el principio jurdico de la igualdad. Tal como se seal por don Alejandro Silva Bascun en la Comisin de Estudio: Al expresarse que no se podr autorizar ninguna discriminacin arbitraria, se est prohibiendo tratar en forma diferente situaciones idnticas o tratar en la misma forma situaciones diferentes, porque se trata precisamente, de la discriminacin arbitraria.8 8. La jurisprudencia ha entendido que las diferencias arbitrarias son aquellas que carecen de fundamento lgico y que obedecen al mero capricho, no impiden sin embargo las diferencias racionales. Sin embargo, no debemos relacionar fundamento lgico con racionalidad matemtica. El fundamento lgico no se trata de una realidad inmutable y constatable mediante instrumentos de precisin, sino que muta con el tiempo y los cambios valricos que experimenta la sociedad y que la justicia o el legislador hacen suyos. En la prctica, arbitrario es aquello que est fuera de lo comnmente aceptado, esto es, de los valores y principios predominantes en una sociedad en un momento determinado. 9. Con todo, debe aadirse que el factor de discriminacin o base de comparabilidad deber ajustarse a los valores y principios informantes del orden constitucional respectivo, y deber interpretarse a la luz de stos. De otra manera, existira desconocimiento de los ttulos jurdicos positivos de mayor jerarqua normativa y, en consecuencia, violacin del principio jurdico de la igualdad. 10. El principio jurdico de la igualdad exige necesariamente evaluar las situaciones concretas o de hecho para decidir en cada caso, pues sobre esta realidad se aplican los valores predominantes validados socialmente. De esta manera, en algunos casos ser procedente no establecer diferencias entre los destinatarios de la norma jurdica, considerndolos a todos igual, mientras que en otros deber trazarse
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Opinin del Comisionado Enrique Evans de la Cuadra, Sesin 94, del 12 de diciembre de 1974 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin. 7 Diccionario de la Lengua Espaola, pg. 118, tomo I, Vigsima Edicin, Editorial Espasa-Calpe, Madrid 1984. 8 Comisin de Estudio, Actas Oficiales, Sesin 94.

diferencias, consagrando subgrupos de destinatarios. Ello, pues el mandato de dar a cada cual lo suyo exige primero establecer que es lo suyo de cada cual y luego establecer quienes se encuentran en estas diversas situaciones. Consecuentemente, tan arbitrario es tratar lo que es similar lo que es diverso, o diferenciar ante lo que es igual. Por ello, un criterio de igualdad absoluta, aplicado a entes con caractersticas dismiles, contraviene el principio constitucional del artculo 19, N 2 de la Constitucin, el que supone necesariamente realizar un proceso reflexivo, basado en criterio socialmente aceptados, tendiente a establecer elementos diferenciadores que conlleven una relacin ms precisa entre la distincin realizada y los requerimientos de los destinatarios. Al contrario, generar una diferenciacin ante la ley respecto de quienes se encuentran en situaciones iguales, conlleva arbitrariedad y consecuentemente la norma deriva en inconstitucionalidad. EL ARTCULO 19 N. 3 DE LA CONSTITUCIN La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado, si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. 1. La igual proteccin en el ejercicio de los derechos 1. El constituyente asegura la igual proteccin en el ejercicio de los derechos, lo que constituye una garanta general que busca que las personas puedan ejercer sus derechos ante cualquier rgano del Estado, sea jurisdiccional, administrativo u otro, actuando como acusador o demandante o imputado o demandado. De especial relevancia es la igualdad ante la justicia, pues si no existe un acceso igualitario a ella, la igualdad ante la ley es una mera declaracin. La igualdad ante la justicia tiene estrecha relacin con el hecho que el artculo 19, N. 2 de la Constitucin manifieste que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados. Ello implica un mandato al legislador de eliminar los fueros personales basados en consideraciones personales y no en la especializacin o materia especial de que tratan. La Ley sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de 1875 permiti abolir los tribunales eclesisticos y los militares en lo que respecta al juzgamiento de causas

comunes. Ello no debe confundirse con los procedimientos especiales en el caso de las acciones que se inician en contra de determinadas autoridades (Presidente de la Repblica, parlamentarios, etc.), los que estn concebidos para garantizar la independencia de los tribunales a quienes litigan con ellos. 2. El derecho a la defensa jurdica por un letrado garantizada constitucionalmente implica tanto la defensa tcnica como la representacin de la persona en el mbito jurisdiccional como en cualquier otro. Para reforzar este derecho, la Constitucin prohbe que la ley o la autoridad o un individuo impida, restrinja o perturbe la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. De esta manera se busca facilitar el derecho a la defensa jurdica, la debida intervencin" se refiere a aquella que es conforme a la Ley por lo que los letrados deben tambin respetar las normas de acceso y comunicacin con quienes requieran su asesora. 3. En lo que respecta a los miembros de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblicas (Ejrcito, Armada, Fuerza Area, Carabineros e Investigaciones), este derecho se ve limitado por sus respectivos estatutos institucionales, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario. 4. El constituyente ordena que la ley provea los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselo por s mismos, lo que se lleva a la prctica mediante las corporaciones de asistencia judicial, los abogados de turno y la defensora penal pblica. 5. El inciso 4 del Art. 19 N 3 establece el principio de la legalidad del tribunal al sealar: Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta. Lo que la Constitucin prohbe es que, las personas puedan ser juzgadas por tribunales ad-doc creados con posterioridad a los hechos que motivaron el proceso, pues ello generara la posibilidad de influir en su composicin. De esta manera, todo rgano que ejerza jurisdiccin debe estar establecido con anterioridad a los hechos que motivan el proceso y haber sido creado por ley. Ello no impide la existencia de comisiones de honor o de organismos que ejercen atribuciones jurisdiccionales al interior de las asociaciones, pero stas deben respetar los principios generales del derecho. 6. El inciso 5 del Art. 19 N. 3 de la Constitucin consagra el debido proceso y seala: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Toda instancia que diga derecho con carcter resolutorio, que resuelva una controversia, debe necesariamente seguir un procedimiento establecido en forma previa por la ley, con el fin de garantizar el acceso a la justicia y el ejercicio de los derechos. Para reafirmar este mandato, el constituyente impone al legislador la obligacin (corresponder) de establecer siempre las garantas para que exista un procedimiento y una investigacin racionales y justos.9 La idea que se plasma en este inciso es la
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La palabra investigacin fue incorporada a la Constitucin por la reforma del 16 de septiembre de 1997, cuando se cre el ministerio pblico.

del debido proceso penal, esto es que existan posibilidades de equilibrio para que las partes puedan exponer sus argumentos y es una concrecin de la garanta general de la igual proteccin de la Ley en el ejercicio de sus derechos. La Constitucin exige que tanto el procedimiento como la investigacin sean racionales, esto es, que exista una secuencia lgica (emplazamiento de la accin, defensa, (bilateralidad, produccin de la prueba y resolucin fundada) como igualmente justos, esto es, que exista equidad entre las partes. 7. El inc. 7 del artculo 19 N. 3 de la Constitucin prescribe el principio de Irretroactividad de la ley en materia penal y la legalidad de la pena y seala: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Este principio es bsico para el resguardo de la libertad y de la seguridad jurdica. 8. La irretroactividad en materia penal tiene rango constitucional, mientras que en materia civil est consagrada slo en el CC como un principio general al sealar: La ley slo puede disponer hacia el futuro y no tendr jams efecto retroactivo Esto no implica, sin embargo, que la irretroactividad en materia civil sea absoluta, pues si afecta el derecho de propiedad (derechos adquiridos) tampoco la ley civil puede tener efectos retroactivos. La irretroactividad penal se refiere a las leyes sustantivas que establecen los tipos penales y las penas, no as a los elementos procedimentales. Cuando la Constitucin utiliza la expresin promulgada con anterioridad a su perpetracin, ello ms bien debe interpretarse como publicada, pues entre la promulgacin y la publicacin hay un lapso de tiempo y la ley slo es obligatoria una vez publicada, dado la presuncin de conocimiento que ello conlleva. Por su parte, la expresin perpetracin del delito se refiere a que la ley tenga vigencia con anterioridad a los hechos previos, indispensables para su perpetracin, es decir, a los hechos que dan inicio a la consecucin del delito. Este inciso establece tambin, la legalidad de la pena, esto es las penas slo pueden establecerse, modificarse o derogarse por ley. La retroactividad tiene como contra excepcin el que una nueva ley favorezca al afectado, es decir, el principio in dubio pro reo. 9. El inciso sexto del articulo 19, N. 3 de la Constitucin reconoce el tradicional principio de no establecer presunciones de derecho en materia penal. Una presuncin de derecho se caracteriza porque, de ciertos antecedentes y circunstancias conocidas se deducen ciertos hechos desconocidos sin que se admita prueba en contrario. En materia penal, el principio bsico es la presuncin de inocencia y, por ello la responsabilidad debe ser probada y son inconstitucionales las presunciones de derecho. La Constitucin no prohbe las presunciones simplemente legales, pero los hechos en que se fundan estas presunciones no pueden conllevar en la prctica una presuncin de derecho, es decir, en materia penal si es posible alterar el peso de la prueba, pero no hacerlo en trminos tales que probar la inocencia conlleve un imposible. La Declaracin Universal de los Derecho Humanos reconoce que toda persona acusada de un delito tiene el derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en un juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.

10. El principio de tipicidad se encuentra establecido en el inciso 8 del artculo 19 N. 3 de la Constitucin: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. La Constitucin prohbe las leyes penales en blanco, tal es aquellas que no describen adecuadamente la conducta que se sanciona. La ley debe contener los elementos fundamentales que impidan la arbitrariedad o discrecionalidad objetiva, describiendo objetivamente la conducta y garantizando la seguridad jurdica.