Violacin de Secretos y la Privacidad.

Violacin de secretos y de la privacidad (Su modificacin en el ao 2008. Ley 26.388).En lo que se refiere a este bien jurdico, la reforma producida por la ley 26.388 del ao 2008 ha modificado la denominacin del Captulo III del Ttulo V (Delitos contra la Libertad), que en la actualidad pasa a denominarse "Violacin de Secretos y de la Privacidad", agregando a la privacidad como bien objeto de proteccin dentro de este catlogo de figuras. Se ha equiparado en algn sentido la comunicacin electrnica con la correspondencia epistolar, ya que, como se dijo en la respectiva sesin de tratamiento en Diputados, si bien las modernas formas de comunicacin no pueden compararse directamente con la correspondencia tradicional por sus distintos procesos de cierre, envo, circulacin y recepcin, la intencin del proyecto de modificacin legal fue equipararlos en cuanto al ataque al mismo bien jurdico protegido, entendido como la privacidad personal (1). I).- La violacin de correspondencia.La reforma penal ha modificado el texto del art. 153 del Cdigo Penal Argentino. Se trata de un ilcito que comporta la lesin a la esfera de intimidad y la privacidad personal, que supone la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, las telecomunicaciones y los papeles privados. Reza la norma respectiva, lo siguiente: Art. 153. "Ser reprimido con prisin de 15 (quince) das a 6 (seis) meses, el que abriere o accediere indebidamente a una comunicacin electrnica, una carta, un pliego cerrado, despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicacin electrnica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no est cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicacin electrnica que no le est dirigida." "En la misma pena incurrir el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrnicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carcter privado o de acceso restringido." "La pena ser de prisin de 1 (un) mes a 1 (un) ao, si el autor adems comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicacin electrnica." "Si el hecho lo cometiere un funcionario pblico que abusare de sus funciones, sufrir adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena". Como bien puede observarse se trata de un delito complejo alternativo que contiene varias acciones delictivas consistentes en: a). Apertura o acceso indebido de correspondencia. b). Apoderamiento indebido del mismo objeto. c). Supresin o desvo de su destino, de correspondencia no dirigida en forma personal. Las cinco acciones descriptas en este artculo 153 del C. Penal (apertura, acceso, apoderamiento, supresin o desvo), a pesar de que tienen una significacin distinta, presentan no obstante, un rasgo comn, que est dado por el ataque o agresin a la intimidad y privacidad del sujeto pasivo. El bien jurdico protegido en estos supuesto est representado por la inviolabilidad de la correspondencia privada, independientemente de que su contenido pueda constituir un secreto (2). A fin de darle su propio sentido, corresponder primero definir el objeto de proteccin de la norma penal, y en conjunto, otorgar el correcto significado que presenta en esta disposicin penal las distintas formas tpicas reclamada por la figura en anlisis. a. El nuevo objeto de proteccin.De acuerdo con el texto anteriormente trascrito, el Cdigo Penal brinda una cerrada proteccin a determinados objetos all previstos, consolidndolos bajo una tutela especial por la clase de informacin que ellos pueden presentar, o por la presuncin de que tales instrumentos efectivamente la contienen, aun cuando en realidad lo que pueda revelarse no sea efectivamente un secreto o ya sea conocida la informacin all contenida, por la generalidad de la gente. Es aqu donde advertimos, que a diferencia de los delitos contra la libertad individual, donde se tutela la libertad fsica del hombre, en estos casos el ordenamiento penal pretende tutelar la faz espiritual del ser humano, la libertad en sentido de reserva al que hemos aludido oportunamente.

La modificacin sustancial se refiere a la incorporacin de las "comunicaciones electrnicas" en el mbito de la proteccin penal, como forma de tutelar juntamente con otras modalidades a la intimidad y la reserva de las personas en general. Se entiende por "comunicacin electrnica" a todas aquellas comunicaciones que se efectan a travs de los modernos sistemas tecnolgicos, cualquiera sea su especie. Fundamentalmente la norma trata de proteger la inviolabilidad de los "mails" o correos electrnicos, en los cuales se utiliza un ordenador o computadora para la transmisin de una comunicacin, noticia o dato determinado. De igual forma consideramos que otro sistema similar, como podra ser el derivado del "messenger", queda comprendido dentro de este concepto, al igual que los mensajes de texto enviados por telfonos celulares, en la medida en que utilizan un ordenador central a los efectos de su recepcin y transmisin. Sin embargo, podran presentarse algunas dudas en cuanto a la categorizacin del mensaje de texto que es enviado entre telfonos celulares, y el correo de voz que queda registrado en ellos, a efectos de establecer si se trata de una "comunicacin electrnica" o una "comunicacin telefnica". Tal vez pueda establecerse que siempre que se use un ordenador para cumplir tal objetivo, la comunicacin ser catalogada como electrnica, cuando se trata de preservar el contenido de una informacin transmitida y recibida en signos o palabras escritas; y reservar la categora de comunicacin telefnica a aquellos supuestos en los que la va de transmisin es netamente telefnica y su objetivo est constituido por una simple comunicacin verbal. Otro aspecto a considerar estar dado tambin por las comunicaciones que surgen de los llamados "chats", en razn a su condicin de abiertos a la participacin de cualquier persona, y a la existencia de un administrador que regula su funcionamiento. Los dems objetos de proteccin que existan anteriormente en este captulo se han mantenido inalterados. La modificacin introducida por la nueva legislacin ha pretendido as dar proteccin especfica al correo electrnico y a otras nuevas modalidades de comunicacin tecnolgica. De todos modos, la jurisprudencia argentina haba incluido dentro de esta proteccin a tales objetos. As lo haba entendido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin (3), al sostener que: "toda vez que se debate la posibilidad de que el presunto acceso ilegtimo a una cuenta de correo electrnico podra configurar una violacin de correspondencia en los trminos del art. 153 del Cd. Penal, cuestin de exclusiva competencia del fuero de excepcin, corresponde a la justicia federal continuar la investigacin, sin perjuicio de un posterior pronunciamiento en base a los resultados obtenidos". Tambin por su parte, la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal haba equiparado la expresin y la haba extendido a la proteccin constitucional manifestando que "el trmino "correspondencia" previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional resulta abarcativo del correo electrnico, a cuyo respecto es aplicable la garanta de la inviolabilidad."(4). De igual modo, y en forma ms contundente en lo que respecta al mbito penal, sostuvo la misma Cmara de Apelaciones que "Corresponde equiparar a los fines de la proteccin de los papeles privados y la correspondencia prevista en los arts. 153 al 155 del Cd. Penal al correo electrnico "e-mail" con el correo tradicional, dado que aqul posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms acentuadas que la inveterada va postal, en tanto que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo puedan emitirse o archivarse"(5). b. Acciones tpicas en la violacin de correspondencia.Dijimos que una de las acciones prohibidas en este caso, consiste en "abrir" indebidamente los envoltorios que contienen o simplemente cierran la carta o los otros papeles, porque con ese solo hecho se produce la intrusin del tercero en la esfera del secreto (6) o de la invasin de la privacidad personal. La apertura de la correspondencia electrnica quedar comprendida cuando el autor del delito tome conocimiento en forma indebida del contenido de un mensaje o comunicacin de esta naturaleza. La otra accin tpica est constituida por la conducta de "acceder", es decir, tomar conocimiento por cualquier modo o medio que as lo permita. Lo delictivo, pues, en este caso, est en interiorizarse dolosamente de aquello que es transmitido o comunicado a un tercero, para lo cual no se tiene autorizacin para ello, sea sta implcita o expresa. Esta apertura y este acceso lgicamente deben ser "indebidos", con lo cual la ley al igual que en otras figuras delictivas utiliza un elemento normativo que califica a la accin prohibida, lo que indica que este delito nicamente se puede cometer a travs del dolo directo.

No se trata de una expresin intil como algunos han sealado, pues bien ensea Carrara (7) la importancia que tiene esta exigencia por la gran posibilidad que existe de que la accin sea realizada por un mero descuido o inadvertencia. A tal extremo es tan cierto lo que nos dice el maestro toscano, que a nivel jurisprudencial se ha establecido que no cometen este delito aquellos titulares de una sociedad que procedieron a la apertura de una carta dirigida a terceros pero al domicilio societario, cuando la misma fuera abierta por una inadvertencia de uno de ellos (8). El art. 153 del C. Penal tambin se refiere al "apoderamiento" indebido de una comunicacin electrnica, carta, pliego, despacho o de otro papel privado aunque no est cerrado. Apoderarse importa aqu ejercer actos de disposicin y seoro sobre una cosa ajena, bloqueando el igual derecho que tena el titular de su dominio o posesin. En el supuesto comentado, el sujeto activo ejerce actos de disposicin o seoro sobre una correspondencia ajena, impidiendo con tal acto que su legtimo destinatario la tenga en su poder. Nuevamente se platea aqu el interrogante acerca del significado y alcance del adverbio "indebidamente" que ha empleado el legislador. Sin perjuicio de lo que ya hemos referido, se ha querido expresar con este vocablo, que las conductas configuradas por el art. 153 del ordenamiento punitivo son delitos, en tanto y en cuanto no exista una disposicin que permita, ya sea la apertura de la correspondencia o bien su apoderamiento. Quiere sealarse con ello que existen casos en los que el ordenamiento jurdico en su visin integral permite en determinadas circunstancias a proceder a la interceptacin y apertura de correspondencia privada perteneciente a terceros, sin que por ello se pueda sostener que se ha cometido un delito, pues en tales casos tal proceder no es indebido. Fuera de tales casos, y de aquellos que segn palabras de Carrara pueden producirse por mero descuido o inadvertencia, la apertura de correspondencia deviene manifiestamente ilcita en los trminos del artculo en comentario. Quedan incluidos dentro de este concepto toda clase de documentos que pertenecen a un tercero y an tambin, cuando no constituyan un verdadero "secreto", puesto que la proteccin penal derivada de la Constitucin nacional adquiere otra relevancia especfica, sancionando a todo aquel que se inmiscuya indebidamente en la esfera personal y propia de cualquier ser humano. Debe tratarse de un apoderamiento "material" como dice Carrara, no siendo suficiente con que el sujeto activo se haya impuesto del contenido del documento por lectura, filmacin, lo haya copiado o fotografiado, sino que es preciso que "lo tome y se lo quede"(9). Es por ello que vemos como de muy difcil realizacin el apoderamiento de una comunicacin electrnica, pues ms all de la equiparacin que se realiza a los fines de la proteccin de la intimidad y la privacidad personal, ser necesario el desapoderamiento primigenio para la configuracin de esta ilicitud, lo que no resulta del todo compatible con la comunicacin electrnica que queda registrada en un ordenador. Sin embargo, para algunos legisladores que participaron en el debate de la ley, por el trmino "apoderamiento" debe entenderse tambin la accin de copiar la comunicacin electrnica en otro soporte (10). Las ltimas de las acciones previstas por el tipo penal reprimen al que "suprimiere o desviare" de su destino, en forma indebida, una correspondencia o una comunicacin electrnica que no le est dirigida. "Desviar" una correspondencia significa darle un destino que no le corresponde, colocndola en otro lugar distinto al que se encontraba dirigida. En definitiva, la aleja de la trayectoria que fuera impuesta originalmente. Otro tanto sucedera con el desvo de una comunicacin electrnica, vale decir, cambiando el destino de la misma de modo que llegue a conocimiento de alguien distinto que al que iba dirigida. Sin embargo, este desvo no debe implicar que el mismo sea transmitido a un tercero puesto que, de ser as, el hecho encuadrara en la forma ms grave prevista por el tercer prrafo de la norma. Tampoco deber implicar la toma de conocimiento de lo comunicado o transmitido, ya que en tal caso la conducta tpica sera la del primer prrafo de la misma norma. En definitiva, deber tratarse de un desvo de correspondencia o comunicacin electrnica sin que el autor se haya impuesto de su contenido y sin que represente una comunicacin a terceros o una publicacin indebida de la misma. Sera una especie de figura residual que se

aplicara cuando no se hallen presentes las caractersticas previamente apuntadas y que son constitutivas de otras figuras penales previstas por el mismo articulado en forma especial. "Suprimir" la correspondencia o la comunicacin electrnica implica directamente hacerla desaparecer por cualquier medio, incluso por destruccin. Se elimina el objeto como instrumento material, o sea que sencillamente se lo anula y se lo convierte en inexistente. En suma, se comprenden aqu aquellos casos en los cuales se alcanza dicho resultado destruyendo el objeto que contiene la correspondencia o la comunicacin electrnica, o impidiendo de cualquier modo que llegue a poder del destinatario para el cual se pierde dicha pieza o correspondencia en forma definitiva. No quedan alcanzados por el tipo represivo aquellas acciones adoptadas por algunas empresas o firmas, que colocan filtros para evitar el llamado correo basura o "spam", a pesar de que estn suprimiendo o desviando correspondencia electrnica que poda llegar a los destinatarios que trabajan en dichos lugares (11). La correspondencia y la comunicacin electrnica deben estar, necesariamente, dirigidas a alguien, tanto en el caso de la supresin como el de desvo de su destino. En tal sentido la ley es clara: el hecho consiste en "suprimir o desviar de su destino una correspondencia o una comunicacin electrnica que no le est dirigida" al agente de la comisin delictiva. La carta, correspondencia o comunicacin que, recibida por alguien que no sea el destinatario, es devuelta al remitente, no puede considerarse "desviada" en los trminos de este artculo 153 del Cdigo Penal, porque el simple hecho de la devolucin revela que el agente no ha procedido dolosamente (12). Tal conducta, en principio, no encuadra tpicamente en ninguna de las hiptesis de la violacin de secretos que el Cdigo Penal incrimina. El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, excepto el empleado de correos o telgrafos, que tiene una previsin especfica en el artculo siguiente (art. 154 del C. Penal). El delito se consuma con la realizacin de cualquiera de las acciones tpicas, en el momento en que estas mismas se efectan: vale decir cuando se abre, cuando se apodera o cuando se suprime o desva alguno de los objetos de proteccin de la norma. Se trata de acciones tpicas que admiten la comisin en grado de tentativa, debiendo estarse en consecuencia a la realizacin de alguna de ellas para poder establecer si hubo consumacin total del hecho o si por el contrario el mismo ha quedado tentado. La que presenta mayor dificultad dentro de todas estas acciones es la referida al "apoderamiento", que por su similitud con el verbo tpico consagrado para el caso del delito de Hurto (art. 162 Cd. Penal) debe traducirse, necesariamente, en un paralelo desapoderamiento para el legtimo poseedor. Desde el punto de vista subjetivo se trata de un delito doloso que, frente a la adjetivacin que le impone el elemento normativo calificando las acciones punibles, slo puede llegar a cometerse mediante el llamado dolo directo. c. La intrusin telefnica y electrnica.El segundo prrafo incluido por ley 26.388 sanciona al que intercepta o capta en forma indebida comunicaciones electrnicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carcter privado o de acceso restringido. Se ha pretendido incriminar los casos de intervenciones telefnicas o de correos electrnicos sin la debida autorizacin judicial. Es tambin una forma de intromisin en la esfera de la privacidad de un sujeto, sin que exista una causal justificante de tal actitud. Para lograr un legtimo acceso a tales comunicaciones telefnicas o electrnicas ser necesario contar con la respectiva autorizacin judicial por parte de un magistrado que tenga a su cargo la instruccin de una causa penal en la que se sospeche fundadamente de la presunta comisin de un hecho delictivo por parte de su titular o de un tercero. Se ha creado un tipo penal complejo alternativo compuesto por las acciones de captar y de interceptar una comunicacin de esta naturaleza. Bastar con la realizacin de cualquiera de las conductas tpicas para que el delito quede perfeccionado. En la discusin parlamentaria se propuso sin xito, reemplazar la expresin "captar" la comunicacin, por la de "escuchar indebidamente", circunstancia que pretenda otorgarle un mayor entendimiento a la prohibicin tpica all establecida.

En este sentido, intercepta aquel que logra entrometerse y accede a una comunicacin privada. La capta, quien logra por cualquier medio tomar contacto e interiorizarse de su contenido. En ambos casos la accin debe haberse realizado en forma indebida, es decir, sin autorizacin o en forma contraria a derecho. En razn a este elemento normativo del tipo que califica las acciones prohibidas, slo el dolo directo es compatible con esta figura penal. El delito en anlisis no requiere de ningn dao ni de la causacin de ningn perjuicio material o concreto fuera del contenido propio de la misma accin tpica, y se consuma en el mismo momento de su realizacin, esto es, cuando pueda asegurarse que se ha captado o interceptado una comunicacin telefnica o electrnica. Al igual que en los supuestos anteriores, es indiferente, a los fines de la configuracin delictiva, que la conversacin o comunicacin tuviera carcter secreto o personal y reservado, puesto que lo que aqu se tutela es la privacidad y la intimidad personal de cualquier sujeto que se relaciona a travs de estos medios informticos o telefnicos. d. Agravante por publicacin.El ordenamiento punitivo de referencia, en el ltimo prrafo de este artculo 153 C.P., prev el hecho de que el agente, o sea el sujeto activo, comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicacin electrnica, y lo erige en una circunstancia calificada del delito. No se trata especficamente de la propagacin de un secreto, sino de una conducta que supone injerencia en la intimidad ajena, o sea, en la del sujeto pasivo. Ha visto aqu el legislador una circunstancia, que con posterioridad al apoderamiento o a la apertura indebida, merece una sancin mayor por representar un acto lesivo no concurrente con aquellas acciones, sino que por el contrario se proyecta hacia al futuro, dejando al sujeto pasivo expuesto a que otras personas se interioricen de aquella informacin personal y privada, garantizada en tales extremos por el art. 18 de la Constitucin Nacional. La actual disposicin es similar a la que exista anteriormente en nuestra legislacin y en el mismo articulado. Slo ha modificado la redaccin, refirindose al autor del delito en vez de al culpable de la infraccin, y ha incorporado como objeto de tutela a las comunicaciones electrnicas. Existe en este supuesto un doble contenido del injusto: por un lado, la apertura, acceso, apoderamiento o desvo de tales objetos y, adems, una revelacin a un tercero o a terceras personas indeterminadas. Este agravante no parece compatible con la conducta de suprimir, ya que la misma es entendida como la destruccin del objeto tutelado. e. Sancin especial del funcionario pblico.El ltimo prrafo de este articulado prev una sancin especial de inhabilitacin especial por el doble tiempo de la condena aplicada cuando el autor del delito es un funcionario pblico que hubiere abusado de su cargo para cometer la infraccin. No es estrictamente una sancin que se funda exclusivamente en la calidad del autor del ilcito, ya que no basta que el sujeto activo sea un funcionario pblico en el sentido que le otorga el art. 77 del Cdigo Penal, sino que es requisito necesario para ello que el mismo se haya valido de su funcin para poder perpetrarlo. Se exigen, entonces, dos condiciones. Que el autor del delito sea un funcionario pblico y que, adems, haya abusado de sus funciones. En tal caso se aplica, adems de la condena, una inhabilitacin especial por el doble de tiempo. Nos parece innecesario este agregado de la ley 26.388 por cuanto, segn lo dispuesto en la Parte General del Cdigo Penal, art. 20 bis, cuando el autor de cualquier delito es un funcionario de la Administracin Pblica, es posible aplicarle una inhabilitacin especial de seis meses a diez aos (mayor a la aqu prevista) aunque la pena no estuviera especialmente prevista, cuando el delito que haya cometido importe abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico. Por otra parte puede traer aparejada alguna confusin con lo establecido por el art. 154 del C. Penal en cuanto sanciona al empleado de correos o telgrafos que abusando de su empleo realiza alguna de las acciones tpicas aqu previstas (por ejemplo apoderamiento o revelacin) con una pena privativa de libertad de uno a cuatro aos. Si el empleado de correos o telgrafos es un funcionario pblico y se ha apoderado indebidamente de alguno de los objetos tutelados por la norma, entraran en juego todas estas disposiciones penales (arts.

20 bis, 153 ltimo prrafo y 154 del Cdigo Penal), lo que llevara a cuestionar una posible imposicin de doble penalidad por el mismo suceso. Creemos que la ltima reforma al Cdigo Penal debi haber sido ms prolija y contemplar expresamente estas situaciones y posibilidades de comisin por autora en otra forma. II. Acceso indebido a sistemas informticos.Como una variante de la disposicin anterior, la ley 26.388 del ao 2008 introdujo en nuestra legislacin una proteccin especial a la privacidad y reserva de los sistemas informticos. Tal proteccin se ha materializado en la inclusin del art. 153 bis a nuestro Cdigo Penal. El mismo expresamente establece lo siguiente: Art. 153 bis: "Ser reprimido con prisin de 15 (quince) das a 6 (seis) meses, si no resultare un delito ms severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorizacin o excediendo la que posea, a un sistema o dato informtico de acceso restringido." "La pena ser de 1 (un) mes a 1 (un) ao de prisin cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informtico de un organismo pblico estatal o de un proveedor de servicios pblicos o de servicios financieros". Como decamos anteriormente, se consagra aqu una proteccin especfica del dato o del sistema informtico en general, tornndose ms gravosa la infraccin cuando el dato o el sistema informtico pertenecen a determinadas instituciones de carcter pblico o financiero. El tipo penal se estructura sobre la base de una relacin de subsidiariedad. Quiere decir que este delito se aplica nicamente, si el hecho cometido no importa un delito ms severamente penado. Se ha consagrado, as, una subsidiariedad expresa y restringida nicamente a aquellos casos en que la accin represente la comisin de un delito que contenga una pena ms severa que la aqu prevista. El delito consiste en "acceder" a un dato o sistema informtico que estuviera restringido a terceros, y de uso exclusivo de quienes tienen expresa o implcita autorizacin para su manejo y utilizacin. Ello significa que le autor debe ingresar indebidamente a los datos que contiene una computadora o un conjunto de ellas, tomando conocimiento de su contenido, ya sea en forma total o parcial. Tanto es delictivo el acceso a todo el contenido existente en un ordenador, como el hecho de ingresar indebidamente a la misma y tomar conocimiento de un solo dato all existente. El tipo penal tambin contiene un elemento subjetivo de carcter cognoscitivo representado en el caso por la expresin "a sabiendas", con la cual se quiere significar que el autor debe saber positivamente que est accediendo en forma indebida a ese sistema o dato, y no haber sido un error o un acontecimiento causal que lo condujo a tales sitios. El autor de este delito puede ser cualquier persona, es decir, es un delito de sujeto activo indiferenciado en el cual no se requiere ninguna cualidad especial. Los medios comisivos tambin son amplios, pues la propia ley establece que ese acceso puede hacerse "por cualquier medio", lo que da a entender que no necesariamente puede realizarse el hecho desde una computadora u ordenador personal, sino tambin utilizando cualquier otro sistema o incluso desde la propia computadora u ordenador del sujeto pasivo de este delito. Ahora bien, este acceso ilegtimo solo se produce, y en consecuencia se sanciona, cuando el sistema o dato informtico es de acceso restringido, vale decir, que solo puede ser usado o conocido por el sujeto pasivo de la ilicitud o cualquier otra persona que tenga autorizacin para acceder a l, o que exceda una legtima autorizacin concedida para ello. Se podran comprender aqu los casos de sistemas informticos de una empresa o grupo de personas en donde quienes trabajan all o han sido especialmente indicados, dado que son los que tienen la posibilidad de ingresar y conocer la informacin all contenida. Si se produce un acceso a un sistema informtico por una persona que no tiene autorizacin, pero el acceso a ese sistema no est restringido, sea por su propia naturaleza o la facultad que el titular concedi a otros libremente, el hecho en s no podra considerarse delictivo en los trminos de esta normativa. Como se protege la privacidad y reserva del dato o del contenido de un sistema informtico, el delito se consuma ni bien se produce el acceso indebido, aun cuando el autor no haya tomado conocimiento del contenido, ni requiere tampoco ninguna otra actividad posterior o resultado lesivo.

Si se produjere una afectacin al sistema o dato, el hecho podra ser juzgado a la luz del delito de dao o dao agravado segn el caso, conforme lo dispuesto por los arts. 183 y 184 del ordenamiento penal. Desde este punto de vista y con relacin al bien jurdico protegido, constituye un delito de peligro abstracto, que podra admitir la tentativa por ejemplo, en el supuesto en el que el autor pretende ingresar indebidamente a tal sistema y no logra conseguir el objetivo por causas ajenas a su voluntad. En cuanto a la tipicidad subjetiva, se trata de un delito doloso que, por su particular forma de comisin, sumado a la existencia del elemento subjetivo reclamado por el tipo penal, slo es compatible con el llamado dolo directo. Se ha previsto un agravante para esta disposicin, constituida sobre la base de la especial condicin que puede reunir la informacin contenida en ciertos sistemas informticos. En efecto, cuando la conducta tpica establecida en el primer prrafo de la norma (acceso) se produce en perjuicio de un sistema o dato informtico de un organismo pblico estatal, o de un proveedor de servicios pblicos o financieros, la penalidad del hecho delictivo se eleva notablemente. La norma expresa que la conducta tpica debe ser "en perjuicio" de tales sistemas. Ello podra llegar a ser interpretado como que se ha creado un delito que requiere adems del acceso, un dao efectivo a tales sistemas. Sin embargo, y en razn a las caractersticas particulares de esta figura, entendemos que la ley ha querido referirse a las situaciones que se producen cuando se accede indebidamente a un sistema informtico que pertenece o que es propio de un organismo pblico estatal o de un proveedor de servicios pblicos o financieros. Queremos significar con ello que no se necesita para la produccin del agravante que adems del acceso indebido se produzca, adems, un dao. Es suficiente que esta forma de espionaje informtico se realice sobre tales sistemas o datos aun cuando no ocasione ninguna lesin a dichos objetos o a otros elementos del sistema pertenecientes al sujeto pasivo o a un tercero. Aunque esta ltima disposicin no haga referencia a ello, tambin entendemos que este acceso debe ser indebido o ilegtimo, es decir, que se produzca sobre un sistema informtico de tal clase pero siempre y cuando el mismo no est a disposicin de cualquier persona. Es decir, tiene que tratarse de un sistema o un dato protegido por una restriccin propia de su sistema. De lo contrario, el libre acceso a tales datos no sera constitutivo de esta figura punitiva. Lo protegido aqu es el sistema o dato informtico existente en cualquier dependencia administrativa de un rgano pblico estatal, en el sentido ms amplio de la expresin. Quedaran comprendidas las informaciones existentes en dependencias o reparticiones del Estado Nacional, Provincial o Municipal, entes descentralizados o autrquicos, tanto del Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial. Tambin se protege la informacin contenida en el sistema de un proveedor de servicios pblicos o financieros cuando stos tengan carcter privado. Lo gravoso de la situacin no est dada por la titularidad de la prestacin, sino por la calidad del servicio pblico que prestan. III. Publicacin indebida de correspondencia.La disposicin legal respectiva establece: Art. 155: "Ser reprimido con multa de $ 1500 (Pesos un mil quinientos) a $ 100.000 (Pesos cien mil), el que hallndose en posesin de una correspondencia, una comunicacin electrnica, un pliego cerrado, un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, no destinada a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiera causar perjuicio a terceros." "Est exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propsito inequvoco de proteger un inters pblico". La disposicin original haba sido tomada del Cdigo Italiano de 1889 por el Proyecto Argentino de 1891; de ah pas al de 1906, y se incorpor al Cdigo vigente. Forzoso es conocer, entonces, los motivos que el legislador italiano adujo para incluir en su Cdigo Penal una disposicin semejante. La actual redaccin proviene de la ley 26.388 del ao 2008 que tuvo por objetivo fundamental incluir dentro de los objetos de proteccin a las comunicaciones electrnicas como uno de los objetos por medio de los cuales podra verse afectada la privacidad de la comunicacin en general.

a. Anlisis de la figura.La condicin de la ilicitud del hecho previsto por nuestro artculo 155 del C. Penal se encuentra en lo indebido (abuso) de la publicacin de una correspondencia que no est destinada a la publicidad. Debe, por lo tanto, determinarse prioritariamente cundo la publicidad de la correspondencia es indebida. Es desde luego indebida cuando el autor de la correspondencia no la autoriza o si se lleva a cabo no mediando necesidad alguna. No sera indebida la presentacin en juicio que es un modo de publicacin de la correspondencia que pueda servir de prueba de un hecho controvertido. De ordinario, las cartas documento cursadas por las partes por lo general antes de un proceso civil o laboral son prctica frecuente de su incorporacin posterior a una causa judicial, sin que ello conlleve la comisin del delito que estamos estudiando. Por otra parte, la publicidad de la misma debe entenderse en trminos genricos, no limitndose nicamente a la publicacin en algn medio pblico de difusin de noticias. La ley no especifica ni modos ni medios de publicidad, con lo que queda comprendida toda clase de difusiones tanto escritas como orales en la medida en que lleguen a conocimiento de un nmero indeterminado de personas ajenas a la relacin entre los sujetos del intercambio epistolar. Debemos aqu hacer una diferenciacin entre la publicidad y la revelacin del contenido de estos documentos. En primer trmino, "publicar" la correspondencia hemos dicho que significa llevar su contenido al conocimiento de un nmero indeterminado de sujetos, pero enterar del mismo a una o a varias personas determinadas importa lo que se conoce con el nombre de "revelacin", que no es la publicidad que la ley reprime en este caso. Habiendo publicidad, da lo mismo que sta sea total o parcial. No es esencial a los fines de la adecuacin tpica que la publicacin de la carta sea completa. Una publicacin fragmentaria basta para que se d la incriminacin penal. Por otro lado, la circunstancia de que la correspondencia no haya sido dirigida al que hace o efecta la publicacin no es bice para la existencia del delito. Este se comete, por el que, encontrndose en posesin de la correspondencia, la pblica. Seguramente fue por ello que la ley 26.388, que le da una nueva redaccin a esta figura, suprime la expresin que haca referencia al destino de la correspondencia. En consecuencia, este delito presenta las siguientes caractersticas: 1.- El bien jurdico protegido no es el derecho intelectual de la propiedad de la carta o correspondencia en general, sino que esta conducta ataca y lesiona la propia intimidad personal del sujeto pasivo del delito. 2.- Sujeto activo del delito es el que se encuentra en posesin de la correspondencia, aunque no sea el destinatario de la misma, y la da a publicidad en los trminos antes expresados. 3.- Sujeto pasivo, por regla general, es el remitente de la pieza postal, correspondencia o despacho, pero puede llegar a serlo tambin el destinatario cuando el autor de la publicacin sea un tercero. Incluso puede llegar a ser ofendido por el delito aquel que resulte perjudicado por la publicacin indebida, aunque sea un tercero ajeno a la relacin del intercambio epistolar, electrnico o de otra naturaleza. 4.- El aspecto subjetivo del tipo radica en el dolo con que se efecta la publicacin, o sea, en el propsito de dar a publicidad lo que se sabe no est destinado a ella. Frente al elemento normativo del tipo penal (indebidamente), calificando la accin tpica aqu prevista (publicar), no cabe otra conclusin que slo puede ser cometido este ilcito con dolo directo. 5.- Debe existir un perjuicio, aunque sea potencial, con la publicacin indebida. Esto es indispensable a los fines de la configuracin de la ilicitud prevista en esta figura penal. Hablar de perjuicios, as en plural, tal como lo hace el tipo examinado no tiene sentido preciso. Debi decir, y as ha de entenderse este precepto, que basta el perjuicio, sea este real o potencial, moral o material. 6.- El delito se consuma con la publicacin indebida de la correspondencia. El perjuicio requerido por la accin no significa que se trate de una condicin objetiva de punibilidad como entienden algunos autores (13), sino que es necesario que forme parte del conocimiento y voluntad del autor del ilcito. 7.- Dado que la accin consiste en "hacer publicar" la correspondencia, no es requisito del tipo que la publicacin la haga personalmente el autor del hecho, bastando con que ste la remita a un tercero para su posterior publicacin. Vale decir que se comprenden tanto los casos de

autora directa como aquellos de autora mediata en los cuales el sujeto activo se vale de un instrumento que acta sin dolo para conseguir la realizacin de la conducta propuesta. 8.- En lo relativo a la posibilidad de tentativa, Creus (14) admite que puede llegar a darse esta modalidad, aunque debemos destacar que debido a la existencia del conocimiento aunque sea potencial del perjuicio requerido, dicha hiptesis ser de difcil aceptacin. Por ltimo debemos sealar que la correspondencia no debe estar destinada a la publicidad segn reza el tipo penal del art. 155 del C. Penal, con lo cual debemos distinguir aquella correspondencia que s est destinada a ese fin, de aquella que no lo est. Para establecer esta distincin debemos partir de presunciones, afirmando que toda correspondencia dirigida entre particulares se presume que no est destinada a la publicidad, con lo cual ser una carga procesal demostrar lo contrario. De no ser as, la presuncin juega a favor de la privacidad del intercambio de la comunicacin. Los objetos que la ley prohiba dar a publicidad cuando no tienen tal destino son los mismos que se encuentran protegidos en su reserva en el art. 153 del texto punitivo. Quedan incluidos en la actualidad las comunicaciones electrnicas, los pliegos cerrados, los despachos telegrficos, telefnicos o de otra naturaleza, y la correspondencia en general. La vieja frmula del Cdigo Penal haca mencin de "correspondencia" en forma exclusiva, y la doctrina y la jurisprudencia haban entendido que era abarcativa de cualquier clase de comunicacin, incluso de los datos contenidos en un mail personal. La nueva ley ha sido ms precisa en mencionar especficamente los objetos de proteccin de esta norma, haciendo especial hincapi en las comunicaciones electrnicas que fueran uno de los motivos de inspiracin de esta reforma penal. b. Exencin de responsabilidad.El segundo prrafo de esta normativa (segn ley 26.388) consagra una exencin de pena para el autor del hecho, cuando ste hubiera obrado con el propsito inequvoco de proteger un inters pblico. Esta eximente de responsabilidad penal se funda en la intencin que haya tenido el autor de la conducta ilcita (hacer publicar una correspondencia de terceros), en la medida en que se haya inspirado en el hecho de proteger un inters pblico. Vendra a constituir una especie de permiso o justificativo para publicar el contenido de una comunicacin personal no destinada a ser publicada, cuando el autor crea que al obrar de tal modo est protegiendo un inters colectivo. Veamos, una persona recibe una comunicacin o correspondencia personal de un tercero que por su naturaleza, calidad u otras circunstancias no est destinada a ser dada a publicidad. Si el receptor de la misma la publica obrando de modo tal que crea estar protegiendo un inters pblico, el legislador lo exime de pena. La exencin funciona nicamente para la hiptesis prevista en el primer prrafo del articulado 155 del C. P., es decir, para cuando alguien se encuentra en posesin legtima de una correspondencia no destinada a la publicidad. Si el autor ha accedido, captado o interceptado (art. 153 C. P.) indebidamente una correspondencia de esta clase, y luego la da a publicidad, la eximente de pena no funciona para tal supuesto. Es decir, para que opere este beneficio legal es requisito que el autor halla tomado legtimamente posesin de tal correspondencia y no la haya obtenido por otro medio ilcito. De igual modo, cuando el autor del hecho hace publicar dicha correspondencia tiene que haber obrado con el propsito inequvoco de proteger un inters pblico. El anlisis de esta ltima expresin permite suponer que se trata de una intencin altruista del autor, aun cuando su razonamiento sea equivocado y en realidad lo nico que hace es ocasionar un perjuicio al sujeto pasivo, al autor de la carta, correspondencia electrnica, o pliego o a un tercero en general. Quiere decirse con ello que el tipo penal no reclama que se haya protegido un inters pblico sino que basta que el autor crea que lo est protegiendo, aun cuando no lo haya logrado o su creencia fuese equvoca. No queda muy bien en claro qu significa la inequivocidad del propsito. No se sabe a ciencia cierta si ello representa una cuestin probatoria que el autor debe acreditar o si, por el contrario, se trata de una caracterstica de la intencionalidad del sujeto activo. Lo ms razonable es entender que el autor debe haber estado convencido de obrar a favor de un inters superior al personal que la norma del primer prrafo pretende tutelar. Sera como una especie de valoracin entre distintos intereses en juego, en los que el autor toma partido por aquel que tiende a garantizar o defender un inters pblico.

Quizs hubiese sido mejor utilizar la frmula que el Cdigo Penal trae para la "exceptio veritatis" en el delito de injurias, y haber sealado que quedara eximido de pena cuando haya actuado con el propsito de defender o garantizar un inters pblico, y actual. La norma en cuestin slo hace referencia a la "proteccin" de un inters pblico, sin aclarar si debe ser actual o pasado. Aun ms, la expresin vinculada con la proteccin nos da la idea de defensa, es decir, de previsin frente a un ataque. Como si se requiriese que el inters pblico se halle comprometido o corra algn riesgo de cualquier naturaleza. Por ello hubisemos preferido la utilizacin de las expresiones anteriormente citadas, o eventualmente, la de salvaguardar un inters pblico actual, que le otorga a nuestro criterio una mayor precisin al objetivo intencional del autor de esta conducta. (1) Ver exposicin de la Diputada Margarita Romero, en la 25 Sesin Diputados, Hble. Congreso Nacional.(2) Ver en igual sentido, CC Cap. Fed., JA 1942-II-432, LA LEY, 25-912, del 13-3-42. (3) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re "Turn, Alaniz", del 30-8-2005., La Ley, 2710-05, pag. 8. (4) Cam. Nac. Crim. y Correcc. Sala IV, "Redruello", del 15-11-04, LA LEY, 03/05/2005, p. 8, 44.737-S. (5) Cm. Nac. Crim. y Correcc, sala VI, 04/03/1999, Lanata, Jorge., LA LEY, 1999-C, 458; 1999E, 70, con nota de Marcelo Alfredo Riquert - DJ 1999-2, 569 - JA 1999-III, 237 - ED 182, 478. (6) SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 100. (7) CARRARA, Franceso, "Programa", parag. 1633. (8) CC. Cap. Fed., LA LEY, 3-151, 5-6-36. (9) Ver SOLER, Sebastin, "Tratado", p. 118. (10) Ver exposicin de la Diputada Rosario M. Romero, en la sesin del 26 de octubre de 2007 en el H. Cmara de Diputados de la Nacin. (11) Ver exposicin de la Diputada Ibarra, Diario de Sesiones H. Cmara Diputados de la Nacin. Sesin del 28 de noviembre de 2007. (12) Ver CC Capital Federal, La Ley, t. III, pag. 151. (13) Ver en este sentido, SOLER, Sebastin, "Tratado", t. IV, p. 127. (14) CREUS, Carlos "Derecho Penal", Parte Especial, t. I, p. 387. ___________________________________________________________________________________

Jurisprudencia Previa a la Ley 26.388

A continuacin se muestra una coleccin de fallos, recopilados de varias fuentes incluyendo foros especializados y artculos periodsticos, que tuvieron lugar antes de la promulgacin de la ley que nos atae. Es relevante notar que la presente recopilacin es solo una pequea muestra de aquellos hechos que tuvieron mayor difusin, relevancia o consecuencias, o de contenido ms impactante. Que una multitud de otros fallos puede encontrase pero su contenido de informacin no ser en general suficiente como para ser incorporados al documento. Caso: Gornstein, Marcelo Hernn y otros s/delito de accin pblica El 26 de enero de 1998 fue violada la seguridad del sitio web de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina, reemplazndose su pgina de inicio institucional por una alusiva al aniversario del fallecimiento del asesinado periodista Jos Luis Cabezas. Luego de la violacin del sistema, se recibi un correo electrnico que informaba los motivos en virtud de los cuales se haba producido tal alteracin del sitio de la CSJN. Como se dijo, en los medios periodsticos se dio amplia difusin al hecho, habiendo sido reivindicada ante estos la autora por los miembros del grupo de hackers denominado Xteam. As, dio lugar a la formacin de la causa N 8515/98 caratulada Gornstein, Marcelo Hernn y otros s/delito de accin pblica, que tramitara por ante el Juzgado Federal Criminal y Correccional N 12 de Capital Federal, Secretara 24. Luego de haberse individualizado a los presuntos autores, a los que se recibi declaracin indagatoria (art. 294 CPP), con fecha 20 de marzo de 2002 el Juez Federal, Dr. Sergio G. Torres, dispuso su sobreseimiento por considerar la conducta atpica conforme art. 336 inc. 3 del CPP tras descartar su posible encuadre en la figura bsica de dao del art. 183 del C.P., o su agravante del art. 184 inc. 5 por recaer sobre bien de uso pblico. Caso: CCS S.R.L. contra Va Networks Argentina S.A. El socio gerente de la firma CCS S.R.L. contra los responsables de Va Networks Argentina S.A., a quienes se atribuy haber desviado intencionalmente correspondencia electrnica de particulares, apropindose de esta, imponindoles como condicin para devolverla que

firmaran un contrato de servicios con la ltima. Este desvo de correspondencia habra tenido una duracin de nueve das, lapso durante el que la denunciada mantuvo las casillas en su servidor bloqueadas para impedir el acceso de los usuarios pero activas para recibir mensajes. El Fiscal interviniente solicit la desestimacin de la denuncia (causa N 4959/2002 del Juzgado Federal N 10 de Capital Federal, registro de la Secretara N 19). Con fecha 25 de abril de 2002 el Juez Federal, Dr. Juan Jos Galeano, decidi el archivo por no poder proceder (art. 195, 2 prrafo del CPPN), pero dej sentado su criterio personal en contrario al del representante de la vindicta pblica, estimando que el hecho denunciado s constituye delito, encontrando adecuacin tpica tal quehacer en la figura prevista por el art. 153 del C.P. Caso: Lanata Un fallo judicial equipar, por primera vez, la privacidad del correo electrnico (e-mail) con las cartas tradicionales. Y adems asegur que la violacin de esos mail debe ser penalizada de la misma forma que cuando alguien abre un sobre ajeno. As lo dispuso la Sala VI de la Cmara del Crimen, en una causa penal iniciada por uno de los directivos del ex diario Perfil contra el periodista Jorge Lanata por haber publicado en la revista que dirige los textos de cinco e-mail privados. Esos mail eran un correo interno de la editorial Perfil, escritos por Jorge Fontevecchia, director del diario, y Edgardo Martolio, su director asociado. En ellos, los directivos hablaban de la necesidad de reducir costos en las ediciones del peridico y se planteaban algunas alternativas para realizar esos recortes. Los e-mail salieron publicados en la revista Veintiuno, una semana despus del cierre del diario Perfil. Se advierte que el fantasma del cierre sobrevolaba el diario desde mediados de mes aunque se mantuvo en el ms estricto secreto entre por lo menos cinco personas de la cpula periodstica, empresaria y el propio Fontevecchia, se argument en el artculo que acompaa cuatro facsmiles de esos e-mails. La causa penal fue iniciada por Edgardo Martolio apenas vio copias de su correo electrnico en la pgina 36 de la revista. El primer fallo judicial fue desfavorable porque el juez Eduardo Etcharrn desestim la causa por considerar que no haba delito. Pero ahora la Cmara del Crimen le pide al juez que investigue cmo llegaron esos e-mail hasta la revista Veintiuno. Segn los camaristas, nada se opone para definir al medio de comunicacin electrnico como un verdadero correo en versin actualizada y goza de la misma proteccin incluida en los artculos 153 y 155 del Cdigo Penal, cuando an no existan este tipo de avances tecnolgicos. Esos artculos estn incluidos dentro del captulo del Cdigo Penal que habla de la violacin de secretos. En el 153, el Cdigo establece que ser reprimido con prisin de 15 das a 6 meses el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado, un despacho telegrfico o telefnico, o de otra naturaleza, que no le est dirigido. Tambin se determina que se le aplicar prisin de un mes a un ao si el culpable le comunica a otro o publica el contenido de esa carta. Esto es un agravante. Adems, el artculo 155 establece una multa para los que publiquen indebidamente una correspondencia no destinada a hacerse pblica. La discusin no es sencilla. El correo electrnico no est contemplado en ninguno de estos artculos. Pero los camaristas de la Sala VI Carlos Gonzlez, Carlos Elbert y Luis Ameghino Escobar- consideraron que los e-mail pueden encuadrarse en las comunicaciones de otra naturaleza a que hace referencia el Cdigo Penal. Segn Gustavo Romano Duffau, abogado de Martolio, queda claro que los e-mails publicados en la revista eran absolutamente privados, entre dos personas. Y su publicidad se convirti en una causa penal contra Lanata por violacin y publicacin de correspondencia. En la demanda se le reprocha a Lanata haberse apoderado indebidamente de una correspondencia para publicarla, cuando no estaba destinada a tal fin. Y adems se consider como agravante el hecho de que el correo electrnico es de muy difcil acceso si no se sabe la clave personal (password). Tema en discusin para los camaristas, hoy recibir un e-mail es como si llegara un sobre a un particular con su nombre. Aunque el correo electrnico est ms protegido. Porque un sobre se puede perder o lo pueden robar, pero para abrir un e-mail hay que acceder al cdigo personal, dijo a Clarn Carlos Gonzlez, uno de los jueces. Aun as, el magistrado aclar que se debi fijar postura sobre un tema novedoso y para discutir a nivel doctrinario. En la resolucin tambin se dice que el tan difundido e-mail de nuestros das es un medio idneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografas, archivos completos. Es decir, ampla la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema. Algunos especialistas entienden que la defensa de Lanata podra ampararse en la libertad de prensa cuando llegue el momento. Pero previamente habr una etapa de investigacin que la Cmara solicit al juez correccional para brindar la oportunidad al periodista querellado de ejercer su derecho de defensa.

Caso Esteban Glvez Para una jueza portea, entrometerse en el correo electrnico no configura delito. Entrometerse en una casilla de correo electrnico de otro y utilizar la informacin en un juicio civil configura una "conducta atpica", pero no un delito. A esta conclusin lleg la jueza en lo correccional portea Ana Elena Daz Cano, que rechaz la presentacin de un abogado que denunci que le haban "hackeado" su cuenta de e-mail. El abogado Esteban Glvez denunci ante la Justicia que entre mayo y diciembre del ao pasado su cuenta de e-mail haba sido "hackeada" y la informacin que tena en algunos de sus correos fue utilizada en un juicio civil por una cuestin familiar en su contra. El denunciante invoc los artculos 153 del Cdigo Penal (violacin de correspondencia) o 157 (violacin de secretos). Pero la jueza, citando bibliografa incluso que sostiene lo contrario, entendi que hay un vaco legal. "Por ms que existan en tratamiento diversos proyectos de ley que se refieren a lo que en doctrina se denominan 'delitos informticos' lo cierto es que an no existe tal previsin legal", dijo. En este caso, la jueza reconoci que "se ve seriamente comprometida la intimidad del agraviado", pero "al no tratarse de un banco de datos personales ni tampoco se conoce que los vulnerados hayan sido de aquellos datos que se consideran 'sensibles', como sera el caso de los que revelen origen racial, tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical, informacin referente a la salud, enfermedades terminales o bien, a la vida sexual de las personas la cuestin no permite encuadre legal en el marco penal". Daz Cano exhort al Poder Legislativo para que subsane el vaco legal. "El meollo de la cuestin finca en que el legislador, an cuando conocedor de la existencia de la problemtica de la informtica y de los perjuicios que conductas como la investigada podra ocasionar, opt por proteger de otro modo el bien jurdico puesto en crisis". Y agreg: "Lo cierto es que hoy no existe algn imperativo legal que permita a l incluirlas, lo que equivale a una falta de tipicidad, por ausencia de alguno de los elementos normativos que reclaman las figuras penales analizadas". Anoche, fuentes del Ministerio de Justicia dijeron a Clarn: "El Ministerio de Justicia junto con el Ministerio Pblico Fiscal, y la Cancillera estn trabajando en distintas propuestas para la elaboracin de un proyecto de ley de Delitos Informticos". Antecedentes de la Ley 26.388 El caso Lanata siendo el primero en su novedosa sentencia, sent un precedente importante que terminara beneficiando la tipificacin de estos delitos. No obstante ni este caso ni la suma de los anteriormente expuestos (y no expuestos) fue suficiente. Sera necesario un escndalo ms para elevar la psicosis al grado requerido en la gnesis de una nueva ley. Me refiero a caso que es considerado el desencadenante de la propuesta inicial (anteproyecto) que dio lugar a la ley 26.388. Aunque dicho anteproyecto no fue por mucho el primero, no profundizar en este tema pero dejo constancia para lector interesado que los primeros esbozos de una ley de delitos informticos se trazaron ya por el ao 1996 una dcada antes de estos acontecimientos. Caso RafecasSantoro Desconocidos espiaron y robaron correos electrnicos del juez federal Daniel Rafecas y del periodista de Clarn Daniel Santoro, en una clara violacin al derecho a la correspondencia privada y al secreto profesional periodstico. De esa intromisin informtica sacaron copias de mensajes electrnicos en que el juez responde al periodista preguntas "off the record" (para publicar con reserva de la fuente) sobre la causa en que se investiga a dos serbios millonarios por el intento de contrabando de 171 kilos de cocana a Europa en un operativo conocido como "Vias Blancas". A principios de marzo, esta causa no se encontraba bajo secreto de sumario. Entre los mensajes figura una fotocopia de la pantalla del correo interno de Santoro en este diario con la lista de todos los mensajes recibidos por el periodista del 27 de abril. El primero de los e-mails es el 1 de marzo, es decir cuatro das antes de que Clarn publicara la primera nota de una investigacin sobre el casamiento de unos de los serbios sospechosos en una lujosa fiesta en el hotel Four Seasons. Rafecas, adems de haber investigado a los yugoslavos, est a cargo de una de las megacausas por violaciones a los derechos humanos cometidos durante la dictadura conocida como la del Primer Cuerpo de Ejrcito, en la cual tiene detenidos a decenas de militares, y del pago de sobornos en el Senado.

Las fotocopias de los mensajes privados del periodista fueron entregadas al Tribunal Oral 5, que desde abril tiene la causa que investig Rafecas, por el abogado Jos Manuel Ubeira, quien afirm que las fotocopias le llegaron a su estudio en forma annima (ver aparte). Ubeira y su socio Juan Jos Ribelli un ex polica bonaerense declarado inocente en la causa AMIA que ahora ejerce la abogaca son los defensores de Dejan Trisc, uno de los yugoslavos imputados en la causa "Vias Blancas". El Tribunal Oral 5, integrado por los jueces Luis Di Renzi, Guillermo Gordo y Guillermo Madueo, dispuso que se abriera una causa para que se investigara si el juez Rafecas cometi algn delito a travs de ese intercambio epistolar privado. La causa recay en el juez federal Guillermo Montenegro. Con esta causa, Rafecas ya tiene 9 denuncias que buscan hacer caer la causa contra los yugoslavos. El juez Montenegro tom ayer declaracin testimonial a Santoro, quien confirm que se trataban de mensajes suyos y dijo que slo l conoce la clave secreta para abrir su correo electrnico en Clarn. Estim que los desconocidos habrn usados algn "sistema especial" para hackear su correo electrnico desde la Web y dijo que consideraba que era "una vctima del delito de violacin de correspondencia privada a travs de Internet, como asimismo de violacin del secreto profesional periodstico". Si bien la violacin de un correo electrnico no es un delito tipificado an en el Cdigo Penal, varios jueces lo equiparan con el delito de violacin de la correspondencia postal. Ahora el juez Montenegro deber decidir en los prximos das cmo seguir la causa. Tras este traumtico evento la legislacin finalmente reacciono y de la Capital inmediatamente se presentaron en el Congreso varios proyectos de leyes relacionados con el correo electrnico. En junio del 2006 se comenz a debatir en las comisiones de Legislacin Penal, Comunicaciones y Libertad de Expresin de la Cmara baja un proyecto de modificacin al Cdigo Penal presentado por la diputada Diana Conti. La iniciativa, que igualaba la intromisin en correos electrnicos con las de misivas en papel, propona penas de hasta diez aos de prisin para la violacin del correo electrnico por parte de funcionarios pblicos o miembros de fuerzas de seguridad. Con el correr de los meses el Congreso cay en la cuenta que era mejor aprovechar el inters en introducir una reforma no slo referida al correo electrnico sino a otros delitos informticos. Y as fue como naci esta ley, como es costumbre, tras un escenario escandaloso se toman medidas para evitar que se repita, pero los afectados que en el medio se quedaron, aquellos que no hicieron suficiente ruido, simplemente fueron dejados de lado, mientras se esperaba que la papa queme lo bastante como para levantar las manos. La siguiente seccin introduce a la ley 26.388 propiamente dicha, se enmarca el texto completo de la misma y a continuacin se procede a detallar una explicacin ms intuitiva de su significado.