LA FUNCIN NOTARIAL Presente y Futuro

Mtro. Luis Arturo Aguilar Basurto

Qu es el Notario
El Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una funcin pblica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confirindoles autenticidad, mediante la fe pblica que detenta por delegacin del Estado. A la actividad que realizan los notarios se le denomina funcin notarial.

Caractersticas de la funcin notarial

A) Funcin Cautelar B) Funcin Institucional C) Esta compuesta por normas de segundo grado o aplicativas D) Funcin Pblica y Privada E) Funcin Formal F) Funcin Sujeta a principios

Principios Notariales
A) Principio de Rogacin B) Principio de Veracidad C) Principio de Inmediacin D) Principio de Libre eleccin del Notario E) Principio de Imparcialidad F) Principio de Secreca G) Principio de Legalidad

Control de la Legalidad
Control Notarial, Control Registral y Control Jurisdiccional. Control Notarial: Autorizacin preventiva y Autorizacin definitiva. Control Registral: Calificacin Control Jurisdiccional: Sentencia

Futuro de la Funcin Notarial

El notariado actual se orienta hacia una esfera de competencia ms amplia que la tradicional, centrada bsicamente en la formalizacin de actos jurdicos . A) Desjudicializacin B) Importancia econmica de la funcin notarial b1) Titulacin Masiva b2) Contribucin al control del lavado de dinero C) El notario en la sociedad de la informacin

Desjudicializacin
A) Jurisdiccin contenciosa. Es la funcin bsica de los jueces consistente en resolver litigios mediante sentencias aplicando la ley al caso controvertido. B) Jurisdiccin voluntaria. Consiste en la intervencin de los jueces en aquellos casos en los que la ley requiere de su participacin, aunque no exista controversia.

 C) Jurisdiccin cautelar. Se puede llamar as a la intervencin de los notarios en todos aquellos procedimientos de jurisdiccin voluntaria, susceptibles de ser desjudicializados para poder ser tramitados ante notario. En general se pueden considerar dentro de esta categora todos aquellos asuntos no contenciosos en los que por su relevancia se requiere de un control de la legalidad y que no afecten a menores o incapacitados. D) Medios alternativos de resolucin de conflictos. Mediacin y Arbitraje.

Importancia econmica de la Funcin Notarial

A) Los informes Doing Business B) Sistema anglosajn y sistema romano germnico C) Instrumento pblico y contrato de seguro

Informes Doing Business

Investigaciones realizadas por el Banco Mundial a travs de los llamados Informes Doing Business consideran en general que la intervencin del Notario en actividades mercantiles y de negocios constituyen un obstculo para las mismas, pues implican una prdida de tiempo y elevan su costo, por lo cual recomiendan la supresin de la intervencin del notario en estas actividades.

Sistemas Jurdicos
El mundo globalizado moderno ha generado una gran tensin entre dos sistemas jurdicos incompatibles: el Sistema Jurdico Romano Germnico y el common law. El common law o Sistema Anglosajn no conoce la figura del notario; el notary anglosajn slo es un testigo de la firma de un documento que no requiere de conocimientos jurdicos. El notario pblico o notario latino es un jurista que ejerce sobre los actos que autoriza un control de la legalidad, con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica preventiva o cautelar.El notario latino produce un documento pblico (categora desconocida en el Derecho anglosajn), dotado de fe pblica, que le confiere valor probatorio pleno.

Sistema Anglosajn
El sistema Common Law es una institucin que est basada en el derecho consuetudinario, donde la costumbre general ha conservado su supremaca, constituyendo as un sistema jurdico dualista, casustico, desarrollado en los usos y costumbres convertidos en normas jurdicas consuetudinarias, mediante las resoluciones de los tribunales, es decir, la costumbre convertida en ley, no por la labor de los legisladores, sino por la actuacin de los jueces la ley hecha por el juez-; es un sistema que se ha formado por la jurisprudencia de los tribunales. Siendo la labor de los legisladores ms bien de carcter declarativo, limitndose a organizar y reproducir el derecho establecido por la jurisprudencia de los jueces.

Sistema Romano Germnico

El sistema Latino o romano germnico, constituye una institucin de organizacin cientfica y codificada, est basado en la ley escrita, es esencialmente formalista y considera como fuentes de derecho a: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; es un sistema donde predomina la ley, limitndose la actuacin del juez a ejecutarla y cumplirla; es un sistema de derecho creado por los legisladores y se encuentra diseado para evitar controversias.

Instrumento pblico y contrato de seguro

El sistema anglosajn, en materia de seguridad jurdica de las operaciones inmobiliarias, no es un sistema cautelar como el del notariado latino, sino uno basado en el seguro de ttulo, que tiene por objeto procurar una indemnizacin para el caso de que se anule la operacin por vicios o defectos en el ttulo.

Contrato de seguro
El Contrato de Seguro de Ttulo de Propiedad (Law of Title Insurance) es un contrato tpicamente norteamericano. Este contrato puede ser definido como el acuerdo mediante el cual, previo al pago de una sola aportacin hecha por el beneficiario del seguro, la parte aseguradora se compromete a indemnizar al beneficiario de la pliza por las prdidas causadas debido a defectos en el ttulo de propiedad inmobiliaria, o en los derechos reales correspondientes, en relacin con la propiedad asegurada, en una cantidad que no exceda la estipulada en la pliza correspondiente.

Contrato de seguro y sistema Latino (instrumento pblico)

Ventajas del Sistema Latino:
El seguro responde a las particularidades del sistema americano y desde luego ofrece seguridad, pero no seguridad jurdica, slo seguridad econmica. Y esto porque el seguro de ttulo no garantiza la realizacin de los intereses de las partes, sino solo ofrece una indemnizacin econmica. La seguridad econmica que ofrece el sistema americano de seguro de ttulo es muy limitada, no slo porque no asegura el fin del negocio, sino sobre todo por la cuanta de la indemnizacin y por las exclusiones.

Especialmente es llamativo que la suma indemnizatoria, en caso de transmisiones inmobiliarias, no tengan cuenta de inflacin, ni las posibles mejoras introducidas por el comprador, ni sobretodo el incremento del precio de la vivienda. Por otra parte, la pliza contiene complejas clusulas generales de exclusin del riesgo, adems de las concretas que puede establecer la compaa en funcin del nivel de calidad del ttulo. Parece bastante claro que la finalidad fundamental perseguida por las compaas de seguros no es eliminar los riesgos de transaccin, sino eliminar los riesgos para la aseguradora mediante la exclusin de la cobertura. Y como en caso de exclusin no hay indemnizacin, el sistema parece bastante deficiente.

 Por otro lado, la seguridad econmica limitada que ofrece el sistema americano es muy cara. En efecto, todos los estudios econmicos demuestran que el sistema americano de seguro de ttulo es ms caro (ms del doble) que el sistema latino cautelar de intervencin conjunta notario-registrador . La investigacin, por ejemplo, del ttulo de propiedad donde se construy el World Trade Center en Nueva York tuvo un costo de 45,000 dls y se llev 7 aos de labor investigadora.

Otros aspectos de la importancia econmica de la funcin notarial

Titulacin Masiva : Ningn activo logra capturar valor si no es puesto en movimiento. Para que la tierra genere valor y riqueza debe poderse grabar para obtener crdito y liquidez, venderse, dividirse para obtener socios e inversin, representarse en ttulos o utilizarse para cualquier finalidad que le pueda brindar al dueo beneficios econmicos. El Banco Mundial recoge varios estudios que sealan que el valor de la tierra rural en Brasil, Indonesia, Filipinas y Tailandia (entre muchos otros pases) aument entre cuarenta y tres a ochenta y uno por ciento luego de ser titulada.

 En Mxico los notarios desarrollan un papel muy importante en la titulacin masiva. La titulacin de la propiedad en Mxico y particularmente en la Ciudad de Mxico, que comprende un rea conurbada entre el Distrito Federal y el Estado de Mxico, con una poblacin aproximada de veinte millones de personas, representa un arduo problema jurdico, debido a la compleja situacin jurdica de la tenencia de la tierra, en la que se involucran varios regmenes jurdicos, que no puede resolverse, sin la intervencin de un profesional altamente especializado en este mbito jurdico, como lo es el notario pblico.

Las polticas pblicas que necesariamente pasan por el notariado para la regularizacin de la tenencia de la tierra y la correspondiente titulacin, se puntualizan en el Programa Nacional de Vivienda implementado para los aos 2007-2012, que tiene como objetivos: Incrementar la cobertura de financiamiento ofrecido a la poblacin, particularmente para las familias de menores ingresos. Impulsar un desarrollo habitacional sustentable. Consolidar el sistema nacional de vivienda, a travs de las mejoras de gestin pblica. Consolidar una poltica de apoyos que facilite a la poblacin de menores ingresos acceder al financiamiento de vivienda.

Para cumplir con los objetivos sealados, el Estado mexicano (a nivel federal) cuenta con los siguientes organismos:

Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT). Instituto de Seguridad y Servicios Sociales del Estado (ISSSTE) a travs del Fondo de la Vivienda del propio Instituto, denominado FOVISSSTE. Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas de Mxico (ISSFAM) a travs del Fondo Militar (FOVIMI). Fideicomiso Fondo Nacional de Habitaciones Populares (FONHAPO).

 Sociedad Hipotecaria Federal. El 10 de abril de 1963, el Gobierno Federal, a travs de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico como fideicomitente, y el Banco de Mxico como fiduciario, celebraron un contrato de fideicomiso para constituir un fondo de apoyo financiero denominado Fondo de Operacin y Descuento Bancario a la Vivienda (FOVI) como parte del programa financiero de vivienda del Gobierno Federal. El FOVI es administrado desde el 26 de febrero de 2002, por la Sociedad Hipotecaria Federal (SHF), que es una Sociedad Nacional de Crdito sectorizada a la SHCP, que tiene como objeto social, impulsar los mercados primario y secundario de crdito a la vivienda e incrementar la capacidad productiva y el desarrollo tecnolgico relacionados con la vivienda.

Lavado de Dinero
En la actualidad el notariado latino participa en la estrategia mundial para la lucha en contra del lavado de dinero . El lavado o blanqueo de dinero puede considerarse como las operaciones por las que los activos generados por actividades ilcitas, como delitos o fraudes fiscales, se reintroducen en el sistema econmico aparentando origen lcito. La expresin lavado de dinero, naci como comentario periodstico irnico en 1928, ao en que Al Capone adquiri la cadena legal de lavanderas Sanitary Cleaning Shops, que utiliz para atribuirles las ganancias de sus negocios delictivos.

 La Organizacin de las Naciones Unidas ha desarrollado una importante tarea en la lucha contra el trfico de drogas, el blanqueo de capitales y el financiamiento del terrorismo. En la llamada Convencin de Palermo adoptada por la Asamblea General el 15 de noviembre de 2000 se establece que los Estados debern considerar la posibilidad de establecer una dependencia de inteligencia financiera, conocidas como UIF (Unidad de Inteligencia Financiera) que sirva de centro nacional de recopilacin, anlisis y difusin de informacin sobre posibles actividades de blanqueo de capitales.

El GAFI
En la Cumbre de Pars de 1989 del G-7(Estados Unidos de Amrica, Japn, Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y Canad), los Estados miembros decidieron la creacin de una fuerza de choque contra el blanqueo de dinero y, de esta forma naci dentro del seno de la OCDE (Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico), el Grupo de Accin Financiera Internacional contra el lavado de dinero GAFI (FATF, por sus siglas en ingles Financial Action Task Force on Money Laundering), que es el principal organismo internacional en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo.

Control del lavado de dinero

A partir de las 40 Rs del GAFI de 1990, se incluye a los notarios entre los sujetos sobre los cuales se recomienda a los gobiernos adoptar medidas legislativas y de control, en relacin con el lavado de dinero. Con estas recomendaciones los notarios pasaron de ser sujetos colaboradores en la lucha contra el lavado de dinero a sujetos obligados para participar en esta lucha y se les impuso la obligacin de denunciar operaciones sospechosas de lavado de dinero.

 Mxico no cuenta hasta ahora con una ley contra el lavado de dinero. Apenas con fecha 27 de abril de 2011 el Senado aprob una iniciativa de Ley Federal para la Prevencin e Identificacin de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilcita y de Financiamiento al Terrorismo, la cual est pendiente de discusin en la Cmara de Diputados. La aprobacin de la iniciativa pretende satisfacer las exigencias del GAFI a efecto de evitar que el pas pudiera ser catalogado como no cooperante y con ello causar grave dao a su estructura financiera.

Entre otras disposiciones la iniciativa prohbe la adquisicin de cualquier bien inmueble en efectivo, el pago en efectivo de ms de 100 mil pesos en la adquisicin de vehculos areos, martimos y terrestres, relojes y joyera, crendose tipos penales para el caso de contravencin a estas disposiciones. Los notarios debern informar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) cualquier operacin que pudiera ser considerada como sospechosa de lavado de dinero

 En los hechos, no hay una clara voluntad poltica a nivel internacional para combatir el lavado de dinero. Pases como Estados Unidos, son bastante tolerantes con sus propios parasos fiscales, como Delaware, Nevada o las Islas en el Caribe, que caen bajo su rbita poltica y econmica, lo mismo que otros territorios o pases como las Islas en la Mancha, Gibraltar, Suiza, Liechtenstein, Luxemburgo, Israel o Lbano, que parecen no tener mucha voluntad para la lucha contra el lavado de dinero. Suiza es quiz el caso ms paradigmtico de esta situacin: el secreto bancario, la ignorancia del principio conoce a tu cliente y otros servicios financieros, la poca colaboracin con autoridades de otros pases para la investigacin del lavado de dinero, demuestran que esta prctica es no solo tolerada, sino incluso hasta protegida como una poltica de Estado.

La sociedad de la informacin.
A) Sociedad de la informacin B) Riesgos de la contratacin electrnica b1) Seguridad Tcnica. b2) Seguridad Jurdica. C) Sistemas de seguridad: Criptografa simtrica y criptografa asimtrica D) Firma avanzada

La Sociedad de la Informacin
Actualmente vivimos la que se ha llamado Sociedad de la Informacin, cuyo producto ms acabado es el internet. La sociedad de nuestros das no podra entenderse sin la informtica.

Riesgos de la contratacin electrnica

El gran problema de la contratacin electrnica es lograr que garantice el mismo grado de seguridad y certeza jurdica que tiene la contratacin tradicional. En la contratacin electrnica se distinguen dos tipos de riesgos: los riesgos tcnicos y los riesgos jurdicos. Los riesgos tcnicos son variados y pueden consistir en que el autor del mensaje sea suplantado; que el mensaje sea alterado; que el emisor o el receptor del mensaje niegue haberlo emitido o recibido: o que el contenido del mensaje sea conocido por persona no autorizada; por su parte, los riesgos jurdicos afectan, entre otros, a la validez y eficacia de las transacciones electrnicas; el lugar y momento de perfeccin del contrato; su prueba; o la responsabilidad de los sujetos y agentes implicados en el procedimiento de transaccin electrnica.

Seguridad tcnica y seguridad jurdica

La seguridad tcnica debe garantizar que el mensaje se enve y se reciba adecuadamente de forma integral y confidencial. La seguridad jurdica debe garantizar la capacidad y legitimacin de quien se comunica a travs de la red y su adecuado conocimiento del alcance jurdico firmado y/o remitido electrnicamente.

Criptografa simtrica
Dos personas deciden que para transmitirse entre s, y de forma segura, determinada informacin que consideran confidencial, van a alquilar un apartado de correos, poseyendo cada uno y slo elloscopia de la llave que lo abre. De esta forma, uno de los dos podr con su llave abrir la caja e introducir la informacin, y el otro, con la suya, hacer lo propio y recogerla. Evidentemente, si un tercero llega por cualquier circunstancia a obtener otro ejemplar de la llave, todo el sistema se derrumba, porque el intruso tendr acceso a los mensajes, que dejarn de ser secretos, fingirse emisor de un mensaje, modificar los existentes, etc. Este mismo mecanismo es fundamento de la criptografa simtrica, llamada tambin <<de clave privada>>, dado que es necesario que la clave que cierra y abre el mensaje permanezca oculta salvo para los interesados.

Criptografa asimtrica
Imaginemos una empresa que utilizase para enviar y recibir mensajes de sus sucursales una valija o maletn muy especial: estara configurada de tal forma que para abrirla una vez se precisara disponer de una determinada clave o combinacin de nmeros, y, una vez cerrada, para abrirla nuevamente habra de usarse otra clave diferente, complementaria de aquella. Si una de las claves fuera pblica, por ejemplo porque estuviera rotulada en la propia valija, y en cambio la otra fuera desconocida salvo para la propia empresa central, tendramos una comparacin bastante aproximada del mecanismo del cual estamos hablando.

Firma electrnica avanzada

La firma electrnica avanzada constituye un paso ms en el perfeccionamiento de la seguridad en la contratacin electrnica e implica la intervencin de un tercero de confianza que preste servicios de certificacin, de tal manera que se pueda atribuir, sin lugar a dudas, que una determinada clave pblica corresponde verdaderamente a quien la emite. En el sistema de los Estados Unidos se cre la figura del Trust third party, llamado autoridad de certificacin, o en el fondo tercero de confianza, que cumple la labor de certificar la atribucin de una firma electrnica a un determinado titular.

La contratacin electrnica en Mxico

A) La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI (UNCITRAL por sus siglas en ingles) B)En Mxico no se ha creado una ley Federal en materia electrnica sino se reform la Legislacin Vigente: Cdigo de comercio Cdigo Civil Ley Federal de Proteccin al Consumidor

El Notario ante los Medios electrnicos

A) El problema de la incompatibilidad de los sistemas jurdicos B) Firma manuscrita y firma electrnica C) Principios para el uso notarial de la electrnica.

Diferencias entre firma manuscrita y firma electrnica

1. La necesidad de un acto que implica la asuncin de la firma digital como mecanismo de suscripcin de una declaracin de voluntad. En la firma manuscrita no es necesario ese acto, no es necesario acudir a una entidad certificante que nos provea de la firma. 2. La firma manuscrita es inescindible de la persona. La firma digital no, puede separarse el soporte fsico de generacin de la firma digital de su titular y ser suplantado por otra persona distinta.

 3. La firma manuscrita persiste mientras viva el individuo, la firma digital tiene una duracin temporal limitada, pues precisamente como medio de seguridad se ha establecido la necesidad de limitar la duracin del certificado al que va anexa la firma digital. 4. La firma manuscrita es nica, sin embargo, se pueden tener varias firmas electrnicas para utilizar en mbitos negociales diferentes y cuyo contenido y limitaciones tambin puede ser diferente.

De estas diferencias se puede extraer la conclusin de que no es posible una plena equiparacin del documento electrnico y el documento en soporte papel, pues las firmas que se plasman en uno y otro no son idnticas.

Imposibilidad de contratacin electrnica con intervencin notarial

Las leyes del notariado vigentes establecen como requisito para el otorgamiento de un acto jurdico que los interesados comparezcan ante la presencia del notario, que el notario verifique la capacidad natural y jurdica de los comparecientes, que l mismo les ley la escritura y les explic el valor y las consecuencias legales de su contenido y que ante l manifestaron su conformidad mediante la impresin de su firma, por lo que no es posible por ahora, el perfeccionamiento de un contrato en el que las partes firmen a distancia mediante firma electrnica.

Principios para el uso notarial de la electrnica

Principio de legalidad. Es necesaria la existencia de una norma jurdica que regule al documento pblico notarial electrnico y determine sus principios configuradores y su alcance y efectos jurdicos. Principio de equivalencia funcional. Que se establezca que el documento pblico notarial, independientemente del soporte en que se plasme, ya sea papel o electrnico debe satisfacer los mismos requisitos y tener los mismos efectos. Principio de seguridad. Que obliga a que se garantice tanto la seguridad tcnica como la seguridad jurdica en la actuacin notarial relacionada con el documento electrnico.

 Principio de conectividad. Supone la conexin con las diversas administraciones y registros pblicos para la obtencin de toda la informacin necesaria para la eficacia del documento notarial. Principio de competencia. La generacin y plasmacin en papel del documento electrnico notarial slo puede ser de competencia exclusivamente notarial. Principio de fidelidad. Este principio obliga a los notarios a cumplir un especfico deber de custodia del soporte tcnico que permite la generacin de la firma electrnica reconocida, acompaado de una rigurosa obligacin de uso personal de la misma. Principio de neutralidad tecnolgica, de modo que los principios enunciados permanecen cualquiera que sea el soporte electrnico en que se plasme la actuacin notarial.