LA PRUEBA ELECTRNICA EN EL PROCESO CIVIL EN COLOMBIA.

MARCO LEGAL, APORTE, VALORACION

LUIS ALBERTO ZULUAGA GOMEZ

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS MEDELLN 2011

LA PRUEBA ELECTRNICA EN EL PROCESO CIVIL EN COLOMBIA. MARCO LEGAL, APORTE, VALORACION

LUIS ALBERTO ZULUAGA GOMEZ

Trabajo de grado para optar al ttulo de Especialista en Derecho Procesal

Asesor BENJAMIN YEPES PUERTA

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS MEDELLN 2011

CONTENIDO

pg.

RESUMEN ............................................................................................................................ 4

INTRODUCCION ................................................................ Error! Bookmark not defined. 1. EL DOCUMENTO

2. DOCUMENTO ELECTRNICO COMO MEDIO DE PRUEBA EN COLOMBIA 2.1. EQUIVALENCIA FUNCIONAL 2.2. NEUTRALIDAD TECNOLGICA 3. PETICIN Y APORTE 4. DECRETO Y PRCTICA DE LA PRUEBA 5. LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA ELECTRNICA 6. MARCO LEGAL 6.1. LEY 270 DE 1996 6.2. LEY 527 DE 1999 6.3. ACUERDO PSAA06-3334 DEL 2 DE MARZO DEL 2006. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

6.4. DECRETO 2150 DE 1995 6.5. LEY 962 DEL 2005 6.6. DECRETO 1747 DEL 2000 7. SENTENCIAS DE LA SALA CASACIN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 8. LA PRUEBA ELECTRNICA EN EL DERECHO COMPARADO CONCLUSIN BIBLIOGRAFA .....................................................................................................................

RESUMEN

Los avances de la tecnologa y las telecomunicaciones han generado que el clsico concepto de documento se haya ampliado, incluyendo el mensaje de datos. El hecho de no tener soporte material no desnaturaliza su calidad de documento, por lo que se somete a su clasificacin, a las reglas para ser aportado debiendo ser pertinente, conducente y eficaz y por supuesto haber sido obtenido de manera lcita, aspecto al que se le debe prestar atencin dado que dada su naturaleza en muchas ocasiones puede darse la posibilidad de obtenerse sin el consentimiento de la parte contra la que se pretende aducir.

La entrada en vigencia de la Ley 1395 zanj la discusin sobre la fuerza probatoria de los mensajes de datos, dndoles la caracterstica de equivalentes funcionales de los documentos de papel debiendo reunir ciertos presupuestos para ser aportados y valorados en un proceso, tales como: confidencialidad, autenticidad, 4

integridad y no repudiacin de la informacin. Estos conceptos van de la mano de la firma electrnica y firma digital, que son equivalentes funcionales de la firma tradicional.

Palabras clave: Documento, mensaje de datos, equivalente funcional, firma electrnica

INTRODUCCIN

La sociedad de la informacin cada da tiene mayor cobertura e impacto en las diferentes reas del conocimiento. La penetracin y evolucin de internet y las nuevas tecnologas han permeado todas las esferas de la sociedad. El derecho de manera alguna ha sido ajeno a tal evolucin y menos an el proceso judicial.

En el da a da en que las comunicaciones y negocios cada vez ms se hacen a travs de la red aquellas terminan siendo ms virtuales y menos presenciales, en donde lo que se diga no tiene un soporte de papel, se generan inquietudes de cara a un proceso civil, siendo la primera de ellas si tal informacin puede ser aportada, bajo que forma, si es posible asimilarla a un documento y como tal aplicarle la normatividad del cdigo de procedimiento civil, o existe regulacin especial, cmo pueden hacerse valer en un proceso civil, cmo se debe aportar, qu criterios han de tenerse en cuenta para tal propsito; cmo se debe hacer la apreciacin y valoracin por parte del fallador, cul ha sido la posicin de la Corte Suprema de Justicia frente a tal tipo de pruebas. 5

En ocasiones los hechos que dieron origen a una controversia cuya solucin ha de someterse a la autoridad judicial no estn plasmados en nada tangible, sino en mensajes de datos. El legislador vernculo ha expedido diferentes leyes que regulan la materia siendo la ms importante la mal llamada ley de comercio electrnico1 o ley 527 de 1999. Esta define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, el comercio electrnico y las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin.2. Igualmente determina el uso de los mensajes de datos como una forma jurdica vlida de manifestar la voluntad y como medio de prueba, confiriendo igual trato a los usuarios de mensajes consignados en soporte informtico y a de documentos soportados en papel3. Dentro de estos el de mayor uso corresponde al correo electrnico por lo que se har mencin especial, estableciendo sus caractersticas y forma de aportarse a un proceso. Son varios los mensajes de datos que pueden constituirse en medios de prueba en un proceso civil como las pginas web, la mensajera instantnea, el chat, entre otros, los cuales deben pasar el filtro de la ley 527 de 1999 para aportarse vlidamente a un proceso, pero por razones de espacio no sern desarrollados.

Es importante generar inquietud y plantear interrogantes frente al tema de la prueba electrnica, mxime que el pas est entrando gradualmente en la oralidad en las diferentes especialidades y que Ministerio de las Tecnologas de la Informacin y el Consejo Superior de la Judicatura han creado una mesa de
1

Se dice ello porque se crea la idea que la misma solo es aplicable al comercio electrnico cuando

lo cierto es que se aplica a todas las reas

2

RINCN CRDENAS Erik. El valor probatorio de los mensajes de datos en Colombia. Una visin

desde el derecho de las nuevas tecnologas.. En Hernndez Villareal, Gabriel. Actualidad y futuro del derecho procesal. Principios, reglas y pruebas. Coleccin textos de jurisprudencia. Bogot D. C. Editorial Universidad del Rosario. 2010. P. 226
3

REMOLINA ANGARITA Nelson. Conceptos fundamentales de la ley 527 de 1999. En Jos Jeimy

Cano Martnez. El peritaje informtico y la evidencia digital en Colombia. Conceptos, retos y propuestas. Universidad de los Andes. Facultad de derecho. Ediciones Uniandes. 2010.P. 4-5

trabajo para sacar adelante el proceso judicial electrnico, en el que sin duda la prueba electrnica jugar un papel determinante

1. EL DOCUMENTO Muchas son las definiciones que los estudiosos del derecho han dado a los documentos: Francesco Carneluttti4 manifiesta que: El documento no slo es una cosa, sino una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho

Lino Enrique Palacio5 expresa: Denominase documento en sentido lato, a todo objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representacin se exterioriza.

Por su parte Jairo Parra Quijano6 indica que documento es toda cosa capaz de representar un hecho cualquiera o una manifestacin del pensamiento.

En relacin con los documentos existen dos sistemas que permiten abordarlo, uno es el de la literalidad y otro el tcnico, en el primero se identifica al documento con el texto escrito, mientras que el sistema tcnico el documento se asocia con los signos del lenguaje, sin que tenga trascendencia su materialidad, permitiendo este sistema que en el concepto de documento entren, adems de los escritos tradicionales, otros como las fotografas, las cintas cinematogrficas, los discos,
4

Citado por PARRA QUIJANO Jairo en Manual de derecho probatorio. Bogot D.C. 2006. Dcima quinta edicin. Librera Ediciones del Profesional. P. 534 5 Ibid. p. 535
6

Ibid, p. 535

las grabaciones magnetofnicas, las radiografas, entre otros.7. El sistema colombiano adopt el sistema tcnico como se puede observar en la definicin de documento que se hace en el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Jos Fernando Ramrez Gmez establece la clasificacin de los documentos en dos tipos, la legal y la doctrinal8.

La clasificacin legal hace referencia al origen, forma, certeza sobre su autora, contenido, funcin y naturaleza del documento.

Por el origen puede ser oficial o particular en cuanto a que quien suscriba el documento sea funcionario pblico y lo haya hecho en ejercicio de sus funciones. Tambin por su origen el documento se puede clasificar en documento de parte o de terceros si su autora proviene o no de la parte contra la que se va a hacer valer.

Por su forma aplica para los documentos pblicos, dividindose en instrumento pblico y en documento de simple origen oficial. Siendo el primero aquel escrito autorizado o firmado por el funcionario oficial.

RAMREZ GMEZ, Jos Fernando. La prueba documental. Teora general. Medelln 2008. Seal

Editora. Octava edicin. p. 55-58

8

Ibd. P. 63-68

Por la certeza sobre su autora, son autnticos o no, segn se tenga certeza de quien lo hay elaborado, manuscrito o firmado, cuando se trata de privados, pues los pblicos se presumen autnticos.

Por el contenido se clasifican en declarativos, representativos y declarativos representativos. Los primeros contienen una declaracin de quien lo ha suscrito, los segundos contienen una representacin como las fotografas, dibujo, planos, etc. Y los declarativos representativos participan de los dos como es el caso de los videos.

Por la funcin pueden ser constitutivos y meramente probatorios de los actos jurdicos, de manera que su no otorgamiento deviene en la nulidad de tales actos en el caso de los primeros y en el caso de los segundos su no existencia implica ausencia probatoria.

Por su naturaleza tenemos el documento original, duplicado y la copia. El primero proviene de la fuente primaria, el segundo implica otro ejemplar con la misma ||fuerza probatoria del original, condicionada a las restricciones legales. En cuanto a las copias son una reproduccin del original.

2. DOCUMENTO ELECTRNICO COMO MEDIO DE PRUEBA EN COLOMBIA La influencia de la tecnologa ha hecho que el soporte material del papel en muchos actos tienda a desaparecer, pinsese en transferencias electrnicas de dinero, contratos informticos entre otros. Esta circunstancia ha hecho irrumpir nuevas categoras de pruebas de documentos que no fueron consagradas expresamente por el legislador, pero s les dej la puerta abierta en el Cdigo de 9

Procedimiento Civil cuando en el artculo 251 asimila a documentos entre los que no se tendran dentro del tradicional concepto de escritos: las fotografas, las cintas cinematogrficas, los discos, las grabaciones magnetofnicas y las radiografas y en general todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, entendindose tal enumeracin como meramente enunciativa.

Ante tal situacin el legislador colombiano expidi la Ley 527 de 1999, que para efectos de dar soporte jurdico a los mensajes de datos consagr en el artculo 6 que: Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta artculo. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito9.

Como se manifest inicialmente el legislador procesal colombiano adopt la concepcin funcional del documento, permitiendo que en la clasificacin de estos quepan todos aquellos medios y sistemas de comunicacin que vayan surgiendo con los avances de la ciencia y la tecnologa.

REPBLICA DE COLOMBIA. Secretara del Senado. Bogot D. C. (En lnea). Disponible en

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0527_1999.html. (Consulta el 9 de octubre del 2011)

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Muchos se resisten a la adopcin de los documentos electrnicos como un medio de prueba, circunstancia que est ligada ms por el temor y desconfianza producida por el desconocimiento pues si se comparan con los documentos tradicionales, se observa que ambos tienen la misma estructura. El documento electrnico consta de un soporte material (memorias, cd); contiene un mensaje realizado en lenguaje electrnico, que puede contener texto, voz, imgenes; est escrito en un cdigo determinado y tiene grafa pudiendo atribuirse a una persona determinada.10

Una diferencia, ms formal que esencial, entre el documento electrnico y el fsico o tradicional radica que a este se accede de manera directa mientras que el primero requiere de la intervencin de una mquina para que esta convierta a un formato inteligible.

Varios son los documentos electrnicos que por la informacin que contengan pueden servir como medio de prueba en un proceso civil, entre ellos el que mayor relevancia puede tener es el correo electrnico.

El correo electrnico o e-mail, que proviene ingls electronic mail, es un servicio que permite intercambiar mensajes por medio de sistemas de comunicacin electrnicos. Los mensajes de correo electrnico permiten enviar texto y cualquier tipo de documento digital (imgenes, videos, audios, etc.). Su funcionamiento se asemeja al del correo postal, en ambos casos se envan y reciben mensajes, que deben llegar a su destino en virtud de la existencia de una direccin. Los buzones

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PARA QUIJANO, Jairo. Tratado de la prueba judicial. Bogot D. C. 2003. Tercera edicin. Librera Ediciones del Profesional. P.184-185

11

del correo electrnico lo constituyen los servidores que guardan temporalmente los mensajes mientras el destinatario los revisa.11

El servicio de correo electrnico es prestado bajo dos modalidades: el correo web o web mail, donde los mensajes se envan y reciben a travs de una pgina web diseada para ello, como Yahoo, Hotmail, Gmail; y el servicio mediante un cliente de correo electrnico, que es un programa que permite gestionar los mensajes recibidos y redactar nuevos, como Outlook.12

Los componentes del correo electrnico son: Encabezado: Contiene la informacin de envo y la ruta que debe tomar desde el remitente hasta el destinatario. Cuerpo: Corresponde al texto escrito del correo. Documentos adjuntos: Aquello que se anexa al correo como documentos, fotos, videos, etc.

La forma ms usual de generarse un correo electrnico es que el usuario lo digite desde su computador o equipo y lo enve a su servidor de correo, momento desde el cual el usuario deja de intervenir en el proceso. El servidor de correo funciona como una oficina de correos, siendo un equipo diferente del computador en el que se escribi el mensaje, ste enva el mensaje al servidor de correo del

11

En Definicin de.(En lnea). Disponible en http://definicion.de/correo-electronico/. (Consultado el 8 de octubre del 2011). 12 Ibd.

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destinatario, quedando el mensaje almacenado en el servidor del destinatario, quedando a su disposicin13.

Para efectos de encontrar una copia del correo se debe establecer como se configur el cliente de correo. Se podr encontrar una copia bien sea en el computador o equipo del destinatario o en el servidor de correo o sus copias de respaldo.14

El recorrido de un mensaje se puede reconstruir leyendo el encabezado del correo de arriba a abajo. En la medida que el correo haga recorridos adicionales, cuando se reenva, cada servidor aade su informacin por encima de la informacin anterior del encabezado, en ste se obtiene la direccin IP 15, lo que permite identificar de donde fue enviado el correo.

2.1. EQUIVALENCIA FUNCIONAL De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la lengua espaola, equivalente significa equivaler, ser igual a otra cosa en la estimacin, valor,

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GUZMN CABALERO, Andrs. Pruebas documentales y periciales de internet en el marco del

proceso civil colombiano. En Gabriel Hernndez Villareal. Actualidad y futuro del derecho procesal. Principios, reglas y pruebas. Coleccin textos de jurisprudencia. Bogot D. C. Editorial Universidad del Rosario. 2010. P. 217
14 15

Ibd., p. 198 Cadena de cuatro nmeros separados por puntos que se utilizan para representar e identificar a

un ordenador en Internet. Los ISP asignan estas IPs automticamente cuando nos conectamos a Internet. Glosario. (En lnea). Disponible en. http://www.adalidabogados.com/glosario.pdf.

(Consulta 11 de septiembre del 2011)

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potencia o eficacia. Y funcional se define como perteneciente o relativo a las funciones.

Una forma de entender en que consiste la equivalencia funcional de la cual han sido revestidos los mensajes de datos por parte del legislador, es indicando que la funcin que cumple el documento escrito u oral, igualmente la cumplen aquellos, con el mismo valor y eficacia.16

Al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley 527 de 1999, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-662 de 2000 manifest: El proyecto de ley, al igual que la ley modelo, sigue el criterio de los equivalentes funcionales que se fundamenta en un anlisis de los propsitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cmo podran cumplirse esos propsitos y funciones con tcnicas electrnicas.17

La equivalencia funcional se constituye en la piedra angular sobre la cual se soporta, de manera clara y directa, la posibilidad de tener como medio de prueba los mensajes de datos, no obstante, para que tengan fuerza probatoria han de cumplir con ciertos requisitos tales como: confidencialidad, autenticidad, integridad
16

RINCN CRDENAS Erik. El valor probatorio de los mensajes de datos en Colombia. Una

visin desde el derecho de las nuevas tecnologas. En Gabriel Hernndez Villareal. Actualidad y futuro del derecho procesal. Principios, reglas y pruebas. Coleccin textos de jurisprudencia. Bogot D. C. Editorial Universidad del Rosario. 2010
17

REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-662-00, expediente D-693, junio

8 del 2000. M. P. MORN DAZ Fabio. Bogot D. C. (En lnea). Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-662-00.htm (Consulta el 4 de octubre del 2011)

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y no repudiacin de la informacin, a los que se hace referencia en la Ley 527 de 1999.

La confidencialidad consiste en la privacidad de la informacin, que presupone aquellos requisitos tcnicos mnimos necesarios para garantizar aquella. Indica que un documento solo puede ser ledo por su destinatario.18 La autenticidad es la certificacin tcnica que identifica a la persona iniciadora o receptora de un mensaje de datos.19 La integridad es el cumplimiento de los procedimientos tcnicos necesarios que garanticen que la informacin enviada por el iniciador de un mensaje es la misma del que lo recibi. Con ella se garantiza que el documento contiene la misma informacin existente al momento de emitirse y que desde tal instante no ha sido alterado.20 Y la no repudiacin es el procedimiento tcnico que garantiza que el iniciador de un mensaje no puede desconocer el envo de determinada informacin. Permite probar que el autor envi el mensaje o comunicacin y que el destinatario la recibi. Envuelve implcitamente un concepto de temporalidad, requiriendo la capacidad de probar que se recibi un mensaje y cuando se recibi, aspectos igualmente relacionados con el lugar de la emisin.21

18

RIOFRO M.-V. Juan Carlos. La prueba electrnica. Bogot D. C. 2004. Editorial Temis. P.117. REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia c-662-00, expediente D-693, junio

19

8 del 2000. M. P. MORN DAZ Fabio. Bogot D. C. (En lnea). Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-662-00.htm (Consulta el 4 de octubre del 2011)
20 21

RIOFRO. Op. cit., p. 105 Ibid., p.113-114

15

2.2 NEUTRALIDAD TECNOLGICA: No existe consenso en cuanto a su definicin, se ha entendido por algunos como: la libertad que poseen personas, instituciones, organizaciones, empresas y organismos del Estado para elegir qu tipo de tecnologa se implementar, con el objetivo de conseguir ms valor agregado y con una mejor adaptacin a las necesidades.22

Otros la definen como: la aplicacin del principio de igualdad (y los que de l se derivan) en las contrataciones pblicas que garantiza a los participantes que el Estado no se inclinar o favorecer una tecnologa en particular sobre otra al momento de demandar o decidir la adquisicin de un bien o servicio.23

Se ha manifestado que es ms apropiado hablar de igualdad ante la ley o imparcialidad al momento de tomarse la decisin de emplear un sistema especfico, lo que de por s implica desconocer la neutralidad porque ya se escogi uno por encima de otro u otros, lo importante es que el Estado al requerir uso de tecnologas opte por la mejor para resolver los problemas.24

3. PETICIN Y APORTE: Establecida la validez de los mensajes de datos como medio de prueba en un proceso civil, surge la pregunta sobre como formular la peticin y aporte para que
22

DEPARTAMENTO DE CIENCIA DE LA COMPUTACIN. Escuela de ingeniera. Qu es la

neutralidad tecnolgica?. (En lnea). Disponible en http://dcc.puc.cl/opiniones/9. (Consultado el 4 de octubre del 2011).
23 24

Ibd. Ibd.

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puedan ser valorados. Este es el aspecto que puede resultar ms delicado y determinante de cara a la eficacia del documento obrante en un proceso para probar lo alegado.

De conformidad con lo preceptuado en el artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil toda decisin judicial debe soportarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Debe tenerse en cuenta que para poder ser decretadas deben ser pertinentes, conducentes y eficaces.

La pertinencia implica que debe haber relacin entre el medio probatorio y el hecho que se pretende acredita de modo que pueda influir en la decisin.25 La conducencia como requisito de admisibilidad de la prueba, consiste en que el medio probatorio sea idneo para acreditar un hecho en el curso de un proceso judicial. 26 Por su parte la eficacia implica que el medio probatorio sea til para convencer al fallador.27

Advirtindose que el documento electrnico que se pretende es pertinente, conducente y eficaz a rengln seguido se debe establecer su legitimidad.

El documento debe haber sido obtenido lcitamente. Si la prueba no est en poder de quien la solicita habr que acudir a la exhibicin del documento, la inspeccin
25

PEA AYAZO, Jairo Ivn. Prueba Judicial. Anlisis y valoracin. Bogot D. C.2008. Consejo

Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. P. 31

26 27

Ibd. P. 35 Ibd. P. 35

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judicial con acompaamiento de peritos, prueba pericial o la orden a la autoridad en cuyo poder reposa, bien como pruebas anticipadas o a practicarse dentro del proceso. Su obtencin no puede haber sido mediante un indebido acceso al computador o medio de almacenamiento, se debe preservar el derecho a la intimidad. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-916-0828, en la que decidi accin de tutela frente a documentos impresos de correos electrnicos aportados por una de las partes en audiencia, obtenidos sin el consentimiento de la otra parte, decidi que al haber sido la prueba obtenida violando el derecho fundamental a la intimidad, se tornaba en ilcita, disponiendo su exclusin probatoria.

Se debe respetar el secreto profesional y la reserva. De conformidad con el artculo 74 de la Constitucin Poltica, el secreto profesional es inviolable, en consecuencia se encuentran bajo tal velo aquellos documentos que hayan conocido los profesionales en razn de su actividad como los abogados, los mdicos, los siclogos los contadores pblicos, los revisores fiscales y en general quienes ejerzan actividades que les impidan revelar lo que en su ejercicio profesional han conocido.

Debe allegarse el documento en su forma original: Este es uno de los aspectos que mayor dificultad ofrece, pues se trata de documentos cuya esencia no tiene soporte material.

Cuando se trata de correos electrnicos existe una mala prctica consistente en aportar un impreso del cuerpo del correo, que evidentemente no permite valorarlo

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REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-916-08, expediente T-1817308,

septiembre 18 del 2008. M. P. VAGAS HERNNDEZ, Clara Ins. Bogot D. C. (En lnea). Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-916-08.htm#_ftn1 (Consulta el 6 de octubre del 2011)

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como tal. Lo primero que se debe considerar es donde se encuentran29, si en el cliente de correo como Gmail, Hotmail, Yahoo; en un servidor empresarial o en programas de computador como Outlook. En el evento de encontrarse alojados en el cliente de correo, deben guardarse digitalmente con el encabezado, entrar desde el navegador (Explorer, Mozilla, Safari, Chrome, Opera, etc.) y guardar en formato html o php, de acuerdo con la opcin que permita, siempre que corresponda al original. En caso de estar el correo en un programa del computador como Outlook se debe guardar escogiendo el formato msg. para mantener el texto y el encabezado luego se debe hacer una estampa cronolgica, que consiste en un servicio que permite asegurar la existencia del documento o mensaje de datos en general, en un momento preciso, garantizndose el instante de creacin, modificacin, recepcin de un mensaje de datos e imposibilitando su posterior alteracin. 30

Es recomendable que el encabezado y texto del correo sean almacenados igualmente en un formato como pdf. Finalmente el formato original como se indic y el pdf se deben copiar en un medio que no permita su alteracin.31

4. DECRETO. PRCTICA Y VALORACIN DE LA PRUEBA De acuerdo con lo preceptuado en el artculo 183 del Cdigo de Procedimiento Civil: Para que sean apreciadas por el juez las pruebas debern solicitarse,

29

GUZMN, op. cit., p. 205-206 CMARA DE COMERCIO DE BOGOT. Estampado cronolgico y firma digital. (En lnea). en http://www.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=107&conID=5087.

30

Disponible

(Consultado el 6 de octubre del 2011).

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Ibd. P. 207

19

practicarse e incorporarse dentro de los trminos y oportunidades sealadas para ello en este Cdigo32

En el inciso segundo del artculo mencionado al hacer referencia a la prueba documental se indica que se apreciar el que se acompae a los escritos de la demanda o excepciones o a sus respectivas contestaciones, o aquellos en que se promuevan incidentes o se les d respuesta. Al respecto se debe recordar que los documentos electrnicos no tienen un soporte material, pero como se indic anteriormente se debe seguir un protocolo y aportarse en un medio grabable (cd, dvd o equivalente), el impreso que se anexe no constituye medio de prueba, simplemente una representacin escrita del mismo, pero el que realmente reviste eficacia, una vez sometido a la contradiccin, es aquel.

Los documentos electrnicos al igual que los tradicionales pueden ser desconocidos o tachados de falsos por aquella parte contra quien se aducen, debindose surtir el trmite correspondiente consagrado en los artculos 289 y 290, en cuanto al procedimiento contemplado en el artculo 293 del Cdigo de Procedimiento Civil, por la naturaleza del documento sufre modificaciones, que estn relacionadas con la firma digital o con el cuestionamiento sobre el proceso de elaboracin, envo y recibo del documento, debindose demostrar que no se cumplieron los principios que exige la Ley 527 de 1999 en su captulo segundo.

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REPBLICA DE COLOMBIA. Secretara del Senado. Bogot D. C. (En lnea). Disponible en

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr006.htm l#183 (Consulta el 8 de octubre del 2011).

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En cuanto a la valoracin de los mensajes de datos la ley mencionada en su artculo 11 estableci que para tal efecto se tendrn en cuenta las reglas de la sana crtica y dems criterios reconocidos legalmente para la apreciacin de las pruebas. Determina igualmente que: habrn de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.que al momento de valorarse el mensaje de datos debe tenerse en cuenta la confiabilidad en la forma que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje.33

5. LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA ELECTRNICA. En una sociedad que todava le rinde culto al papel y a lo que se puede palpar, genera desconfianza aquello que no se pueda tocar. Uno de los temores ms grandes que se plantean frente a los documentos electrnicos es la certeza sobre su autor, como establecerla?, en los documentos en soporte de papel es muy fcil pero en aquellos que sucede?. En el caso de los mensajes de datos existe un equivalente funcional a la firma, tal como lo dispone el artculo 7 de la ley 527 de 1999: Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relacin con un mensaje de datos, se entender satisfecho dicho requerimiento si:
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REPBLICA DE COLOMBIA. Secretara del Senado. Bogot D. C. (En lnea). Disponible en

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0527_1999.html (Consulta el 8 de octubre del 2011)

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a) Se ha utilizado un mtodo que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobacin; b) Que el mtodo sea tanto confiable como apropiado para el propsito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas simplemente prevn consecuencias en el caso de que no exista una firma.

Se ha sealado que la firma electrnica es el gnero y la digital la especie. El artculo transcrito se refiere a la firma electrnica, mientras el concepto de firma digital se encuentra en el literal c del artculo 2 de la ley en mencin:

Firma digital. Se entender como un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin.

Una de las diferencias entre los dos tipos de firmas, para efectos probatorios, radica en que mientras en el caso de las firmas electrnicas, siendo realizada por medios tcnicos, cumple todas o alguna de las funciones de la firma tradicional, en concreto la funcin de identificacin, por lo que se debe acreditar al juez el cumplimiento de los requisitos exigidos por en la Ley 527 y el fallador con base en ellos determinar si le atribuye efectos a la firma, en el caso de la firma digital cumple todos los requisitos de la firma manuscrita, con elevadas tcnicas de

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seguridad34, por lo que en el caso de estas basta probar los requisitos que le son propios. Est basada en criptografa35 asimtrica36.

6. MARCO LEGAL: 6.1 LEY 270 DE 1996: Es la ley estatutaria de la administracin de justicia, que incluye dos artculos el 4 y el 95, que tienen que ver con los documentos electrnicos en la medida que hacen referencia a la aplicacin en la administracin de justicia de los avances tecnolgicos y la incorporacin de la tecnologa al servicio de la administracin de justicia, teniendo particular importancia el segundo de los mencionados en la medida que hace mencin a los documentos electrnicos.

6.2 LEY 527 DE 1999 Es la denominada ley de comercio electrnico. Con ella el congreso pretendi actualizar la legislacin con los progresos e innovaciones tecnolgicas alcanzados en los campos de la computacin, telecomunicaciones y de los programas informticos, reconociendo los nuevos medios de intercambio y de comunicacin de informacin como el correo electrnico, y de realizacin de operaciones comerciales a travs del comercio electrnico.
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ORTEGA DAZ, Juan Francisco. Contratacin, notarios y firma electrnica. Bogot D. C. 2010. Editorial Temis. P. 87-88 35 La criptografa es la ciencia que se ocupa de transformar mensajes, aparentemente ininteligibles, y devolverlos a su estado original mediante el uso de claves o de cifras. En ORTEGA DAZ, Juan Francisco. Contratacin, notarios y firma electrnica. Bogot D. C. Editorial Temis. P.94 36 En la criptografa asimtrica la operacin de encriptacin y desencriptacin se hace con dos claves, una pblica que es conocida y una privada que solo la conoce el signatario, la clave pblica se utiliza para encriptar y la privada para desencriptar. Ibd. P. 98

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Con la ley en mencin se le dio fundamento jurdico a las transacciones comerciales realizadas por medios electrnicos y fuerza probatoria a los

mensajes de datos. Est conformada por contiene 47 artculos, distribuidos en cuatro apartes: mensajes de datos y comercio electrnico; transporte de mercancas; firmas digitales, certificados y entidades de certificacin; y reglamentacin y vigencia.

6.4 ACUERDO PSAA06-3334 DEL 2 DE MARZO DEL 2006. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Este acuerdo reglamenta la utilizacin de medios electrnicos e informticos en el cumplimiento de las funciones de administracin de justicia, consta de veintin artculos en los cuales inicialmente para efectos de su aplicacin hace una serie de definiciones sobre aspectos relacionados con la tecnologa, estableciendo su mbito de aplicacin, en lo pertinente, a los procedimientos civil, contencioso administrativo, laboral, penal y disciplinario, establecindose su aplicacin de manera gradual y de acuerdo con la infraestructura tecnolgica de los despachos judiciales. Merece mencin especial el artculo quinto que establece la equivalencia funcional de los mensajes de datos, tal como lo estableci la ley 527 de 1999. Igualmente el acuerdo reglamenta lo relacionado con el envo y recepcin de mensaje de datos.

6.5 DECRETO 2150 DE 1995 Suprime y reforma regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios existentes en la Administracin Pblica, en su artculo 26 establece a obligacin de las entidades de la Administracin Pblica de habilitar sistemas de transmisin electrnica de datos para, que los usuarios enven o reciban informacin requerida 24

en sus actuaciones frente a la administracin, sin que se pueda limitar el uso de tecnologas para el archivo documental por parte de los particulares.

6.6 LEY 962 DEL 2005 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios existentes en la Administracin Pblica, consta de 86 artculos en lo que se da especial importancia a la aplicacin de la tecnologa para gestionar trmites ante la administracin pblica brindando la posibilidad de entrega de informacin por medios electrnicos, dando igualmente plena validez a la factura electrnica.

6.7 DECRETO 1747 DEL 2000 Reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificacin, los certificados y las firmas digitales, de cuyo desarrollo depende en gran medida la posibilidad de darle fuerza probatoria a los mensajes de datos.

7. SENTENCIAS SALA CASACIN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. En uno de los ms recientes pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en sentencia proferida el 16 de diciembre del 2010, con ponencia de Pedro Octavio Munar Cadena analiza el documento electrnico y su fundamento legal en Colombia, haciendo nfasis en todos aquellos puntos tratados anteriormente, destacando que un correo electrnico en s mismo no se considera firmado, reconoce la presuncin de autenticidad para la firma digital. En el caso sometido a consideracin del alto tribunal de una parte se evidencia la forma antitcnica de aportar el correo electrnico, pues simplemente fue grabado 25

en un disco compacto, sin tener cuidado que se cumplieran los presupuestos exigidos por la Ley 527, razones por las cuales el medio de prueba aportado no supero el examen para ser considerado como tal. En este caso se observa la mala prctica al momento de pretender aportar como medio de prueba un correo electrnico, no obstante la Corte resalta el papel del documento electrnico como medio de prueba.

8. LA PRUEBA ELECTRNICA EN EL DERECHO COMPARADO Las Naciones Unidas desde la dcada de los 80 han venido fomentando por medio de la CNUDM Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional-, la adecuacin de las diferentes legislaciones mundiales a sus leyes modelo. Dentro de las leyes modelo expedidas por el rgano internacional est la ley sobre modelo electrnico la cual ha servido como base para promulgar leyes sobre la materia en los siguientes pases: Arabia Saudita (2007), Australia (1999), Bahrein (2002), Brunei Darussalam (2000), Cabo Verde (2003), Canad (en sus trece provincias entre el 2000 y el 2011), China (2004), Hong Kong (2000), Colombia (1999), Ecuador (2002), Emiratos rabes Unidos (2006), Eslovenia (2000), Estados Unidos de Amrica (en 48 estados entre 1999 y 2004), Fiji

(2008), Filipinas (2000), Francia (2000), Ghana (2008), Guatemala (2008), India (2000), Irn (2004), Irlanda (2000), Jamaica (2006), Jordania (2001), Mauricio (2000), Mxico (2000), Nueva Zelandia (2002), Pakistn (2002), Panam (2001), Paraguay (2010), Qatar (2010), Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte incluyendo sus territorios de ultramar- (entre 1999 y 2010), Repblica de Corea (1999), Repblica Dominicana (2002), Rwanda (2010), Samoa (2008), Singapur (2010), Sri Lanka (2006), Sudfrica(2002), Tailandia (2002), Vanuatu, (2006), Venezuela (2001), Viet Nam (2005) y Zambia(2009).37 En estos, al momento de
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En Comisin de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional. (En lnea). en

Disponible

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legislar se aplic en mayor o menor medida la Ley Modelo, en algunas se omiti lo relativo a las disposiciones sobre certificacin y firmas electrnicas; en otras se tuvieron en cuenta sus los principios.

Entre los objetivos de la Ley Modelo, que se reflejan en las leyes de los diferentes pases que en ella se inspiraron, se encuentran el permitir o facilitar el empleo del comercio electrnico y conferir igualdad de trato a los usuarios de mensajes basados en soporte informtico que a los usuarios de la documentacin consignada sobre papel, por ser fundamentales para promover la economa y la eficiencia del comercio internacional. De acuerdo con la ley se hace necesario equiparar los mensajes de datos con los documentos fsicos, dndoles reconocimiento legal y valor probatorio.

Dentro de los aspectos que cabe resaltar para los propsitos del presente artculo se encuentran el reconocimiento de efectos jurdicos a los mensajes de datos, indicando los requisitos legales para ello, dndole fuerza probatoria. As mismo se establecen requerimientos para suplir la firma manuscrita cuando as se exija.

CONCLUSIN Los mensajes de datos como medio de prueba en el proceso judicial colombiano no tienen ninguna discusin, no obstante para efectos de no desaprovechar las enormes posibilidades que pueden brindar para conocer la verdad, se debe ser cuidadoso por las partes al momento de aportarles, a fin de que con el mximo rigor cumplan con los requisitos exigidos por la Ley 527 de 1999 y sobre todo se hace imperioso que en el medio se generalice el uso de la firmas digitales como

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model_status.html. (Consultado el 12 de octubre del 2011)

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medio para procurar tal objetivo, pues como viene sucediendo, tal como aconteci en el par de casos a que se hizo relacin, se desnaturaliza como medio de prueba independiente cuando se aporta de manera deficiente, toda vez que su valor y eficacia terminan dependiendo de otros medios de prueba, constituyndose en un mero indicio, segn las circunstancias, algo ajeno a lo pretendido por el legislador y que constituye un desaprovechamiento en los avances tecnolgicos a los que no puede dar la espalda el proceso judicial.

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