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EL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE Hasta antes de la dictacin de la Ley N20.

480 de 18 de diciembre de 2010, que modific el Cdigo Penal y la ley sobre Violencia Intrafamiliar, estableciendo la figura del femicidio, entre otros temas relativos a la violencia de gnero, no exista en Chile una regulacin expresa del estado de necesidad exculpante y, como se dijo, las situaciones que de hecho se presentaban como sacrificio de un bien jurdico distinto de la propiedad o de la inviolabilidad de la morada, para salvar un bien de igual valor propio o ajeno, se trataban conforme a la causal del artculo 10 N9 del Cdigo Penal como fuerza irresistible o miedo insuperable. A propsito de la situacin en que se vean envueltas muchas mujeres que haban realizado conductas tpicas y antijurdicas en contra de quienes eran (o haban sido) sus cnyuges o convivientes agresores o maltratadores crnicos, y que implicaban, de hecho, la necesidad de salvar su vida o integridad fsica o psicolgica gravemente vulnerada por stos, el legislador contempl esta causal de exculpacin y lo hizo de manera amplia, agregando una eximente al listado del artculo 10 del cdigo penal. Es amplia porque, aunque originalmente orientada a la situacin de la mujer crnicamente maltratada, puede ser invocada por cualquiera que obre para evitar un mal para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que ese mal sea grave, y concurran copulativamente los siguientes requisitos: 1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que acta." Sus diferencias con el estado de necesidad justificante son, en lneas generales, los siguientes: 1.- en el estado de necesidad justificante el mal que se trata de evitar no requiere ser grave. La gravedad del mal se exige slo en el estado de necesidad exculpante. 2.-en el estado de necesidad justificante los bienes sacrificados slo pueden ser la propiedad y la inviolabilidad de la morada. En el estado de necesidad exculpante los bienes sacrificados pueden ser todos los que estn en juego, incluso la vida o la integridad fsica de otro. 3.- en el estado de necesidad justificante el sacrificio de la propiedad o de la inviolabilidad de la morada slo se justifica si el bien que se salva es de mayor valor. En el estrado de necesidad exculpante, como es obvio, si se puede sacrificar la vida o la integridad fsica o psicolgica ajena, entonces los vienen en juego pueden ser de igual valor, y la nica limitacin al respecto es que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4.- en el estad de necesidad justificante la conducta ejecutada no obstante ser tpica no es antijurdica, y por lo tanto es lcita y no surge ningn tipo de responsabilidad, ni siquiera civil. En cambo en el estado de necesidad exculpante la conducta es tpica y antijurdica slo que no reprochable al sujeto que la ejecut por no serle exigible otra conducta. Ello implica que puede surgir responsabilidad civil.

5.- el estado de necesidad justificante ampara tanto a los autores como a los copartcipes, en cambio el estado de necesidad exculpante slo elimina la responsabilidad penal de aqul que ejecut la conducta salvadora. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS.Con fecha 2 de diciembre de 2009, fue publicada en el Diario Oficial la LEY N 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. Hasta ahora nuestro sistema jurdico consagraba de manera general el societas delinquere non potest La nueva ley establece un sistema de responsabilidad penal de las personas morales reducida, por ahora slo a los tres delitos indicados. Situacin vigente hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 20.393: Conforme al artculo 58 del Cdigo Procesal Penal (59 del CdPP de 1906) la accin penal, fuere pblica o privada, no puede entablarse sino contra las personas (naturales) responsables del delito y, en consecuencia, la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en stas. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiere hacerse efectiva en ellas. La ley 20.393, establece una excepcin a esta regla general al establecer una responsabilidad penal autnoma (*) de las personas jurdicas respecto de los delitos previstos en el artculo 27 de la Ley 19.913, en el artculo 8 de la Ley 18.314 y en los artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal. Establece adems el procedimiento destinado a investigar tales delitos, y a determinar las sanciones procedentes y ejecutarlas. Las disposiciones de la nueva ley son aplicables a las personas jurdicas de derecho privado y a las empresas del Estado. En el mbito privado abarca las empresas individuales de responsabilidad limitada, todo tipo de sociedades (colectivas civiles, sociedades por acciones de la Ley de Mercado de Capitales II, sociedades de responsabilidad limitada, annimas abiertas y cerradas etc.), y las corporaciones y fundaciones. En el mbito pblico quedan comprendidas las empresas pblicas creadas o reguladas por ley.

No quedan comprendidos los servicios de la administracin del Estado, los Poderes Pblicos ni los partidos polticos, y no es claro que la norma afecte a juntas de vecinos, clubes deportivos, asociaciones gremiales y otras asociaciones regidas por normas de Derecho Pblico. Presupuestos de responsabilidad penal de las personas jurdicas.Las personas jurdicas sern responsables de los delitos de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y cohecho activo de funcionarios nacionales o internacionales, en la medida que se cumplan tres requisitos copulativos:

1.- Que las conductas tpicas fueren cometidas directa e inmediatamente por sus dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administracin y supervisin; o por personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de alguno de los sujetos mencionados. 2.- Incumplimiento de los deberes de direccin y supervisin que recaen en la persona jurdica, conforme a un modelo de prevencin de esta clase de delitos. 3.- Que las conductas tpicas se realicen en inters o para provecho de la empresa. (Las personas jurdicas no sern responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en provecho propio o para favorecer a un tercero).

Importancia de la autorregulacin y adopcin de modelos de prevencin: Se considerar que los deberes de direccin y supervisin se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisin del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e implementado modelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido. Si estos modelos se implementan antes de la comisin del delito, opera a favor de la persona jurdica una presuncin de cumplimiento de dichos deberes de direccin y supervisin. Si el modelo se implementa despus de la comisin y antes del juicio, puede dar lugar a una circunstancia atenuante de responsabilidad penal de la persona jurdica. MODELO DE PREVENCIN DE DELITOS.La ley establece la nocin de "modelo de prevencin" sobre la base de las siguientes deberes de las personas jurdicas: 1) Designacin de un encargado de prevencin que deber contar con autonoma respecto de la Administracin de la Persona Jurdica, de sus dueos, socios, accionistas o controladores. 2) Provisin de medios y facultades suficientes del encargado de prevencin. 3) Establecimiento de un sistema de prevencin de delitos. Sistema de prevencin: 1.- Identificacin de las actividades o procesos que generen o incrementen el riesgo de comisin de delitos.

2.- Establecimiento de protocolos y procedimientos especficos para la programacin y ejecucin de tareas de prevencin de delitos. 3.- Procedimientos de administracin y auditora de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilizacin en los delitos mencionados.

4.- Establecimiento de sanciones administrativas internas en contra de quienes incumplan el sistema de prevencin de delitos. 5.- Establecimiento de mtodos para aplicar, supervisar y actualizar el modelo de prevencin de delitos. Normativa interna de prevencin. Estas obligaciones, prohibiciones y sanciones internas debern sealarse en un Reglamento que la persona jurdica debe dictar al efecto, e incorporarse expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestacin de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurdica, incluidos los mximos ejecutivos de la misma. Certificacin del sistema de prevencin de delitos. Las personas jurdicas podrn obtener la certificacin del hecho de haber adoptado e implementado su modelo de prevencin de delitos. En el certificado constar que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en en relacin a su situacin, tamao, giro, nivel de ingresos y complejidad . Organismos certificadores : Los certificados podrn ser expedidos por empresas de auditora externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros que puedan cumplir esta labor, de conformidad a la normativa que, para estos efectos, establezca el mencionado organismo fiscalizador. Sanciones penales aplicables a las personas jurdicas: Sern aplicables a las personas jurdicas una o ms de las siguientes penas: (art.8) 1) jurdica. Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad

2) Prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. 3) Prdida determinado. parcial o total de beneficios fiscales por un perodo

4) Multa a beneficio fiscal de 200 UTM a 20.000 UTM. 5) Las penas accesorias previstas en el artculo 13 (el comiso, el entero el arcas fiscales del total de los fondos invertidos en el delito, y la publicacin extractada de la sentencia) La ley establece escalas de aplicacin de penas segn se trate de simples delitos o crmenes, y reglas especiales para la aplicacin de la pena (obviamente salvo la disolucin de la persona jurdica). Extincin de la responsabilidad penal de la persona jurdica . La responsabilidad penal de la persona jurdica se extingue por las mismas causales sealadas en el artculo 93 del Cdigo Penal salvo la prevista en su nmero 1

Dicho de otro modo, la responsabilidad penal de las personas jurdicas se extingue: a) Por el cumplimiento de la condena. b) Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. c) Por indulto. (La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes) d) Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada. (Diremos que en este caso tampoco opera dado que se trata de delitos de accin pblica.) e) Por la prescripcin de la accin penal. f) Por la prescripcin de la pena. En consecuencia, no se extingue por la muerte del responsable toda vez que existe transmisin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Transmisin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La muerte extingue la responsabilidad penal de las personas naturales. Esto no rige tratndose de las personas jurdicas pues el artculo 18 traspasa a las personas jurdicas resultantes de la transformacin, fusin, absorcin, divisin o disolucin voluntaria de una persona jurdica, la responsabilidad penal de sta. La transmisin de la responsabilidad penal de una persona jurdica por los delitos del artculo 1 de la ley, seguir las reglas siguientes, todo ello sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 1.- Si se impone la pena de multa, en los casos de transformacin, fusin o absorcin de una persona jurdica, la persona jurdica resultante responder por el total de la cuanta. En el caso de divisin, las personas jurdicas resultantes sern solidariamente responsables del pago de la misma. 2.- En los casos de disolucin de comn acuerdo de una persona jurdica con fines de lucro, la multa se transmitir a los socios y partcipes en el capital, quienes respondern hasta el lmite del valor de la cuota de liquidacin que se les hubiere asignado. 3.- Si se trata de cualquiera otra pena, el juez valorar, atendiendo a las finalidades que en cada caso se persiguen, su conveniencia. Para adoptar esta decisin deber atender sobre todo a la continuidad sustancial de los medios materiales y humanos y a la actividad desarrollada. 4.- Desde que se hubiere solicitado la audiencia de formalizacin de la investigacin en contra de una persona jurdica sin fines de lucro y hasta la sentencia absolutoria o condenatoria y en tanto sta no est cumplida, no podr concederse la autorizacin del inciso primero del artculo 559 del Cdigo Civil (autorizacin para disolverse voluntariamente). Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.Atenuantes: 1.- Procurar reparar con celo el mal causado. 2.- Colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.

3.- Adoptar, antes de la realizacin del juicio, medidas eficaces para prevenir la reiteracin de la misma clase de delitos. Agravante: reincidencia.Haber sido condenada la persona jurdica, por el mismo delito, dentro de los cinco aos anteriores. Aspectos Procesales de la responsabilidad penal de las Personas Jurdicas.Inicio de la investigacin.Si durante la investigacin de alguno de los delitos previstos en el artculo 1, el Ministerio Pblico tomare conocimiento de la eventual participacin de alguna de las personas indicadas en el artculo 3, ampliar dicha investigacin con el fin de determinar la responsabilidad de la persona jurdica correspondiente. Aplicacin de las normas relativas al imputado. En lo no regulado en esta ley, sern aplicables a las personas jurdicas las disposiciones relativas al imputado, al acusado y al condenado, establecidas en el Cdigo Procesal Penal y en las leyes especiales respectivas, siempre que aqullas resulten compatibles con la naturaleza especfica de las personas jurdicas, derechos y garantas que podrn ser ejercidos por cualquier representante de la persona jurdica. En especial, les sern aplicables las disposiciones contenidas en los artculos 4, 7, 8, 10, 93, 98, 102, 183, 184, 186, 193, 194 y 257 del Cdigo Procesal Penal. Formalizacin de la investigacin. Cuando el fiscal considere oportuno formalizar el procedimiento dirigido en contra de la persona jurdica, solicitar al juez de garanta la citacin del representante legal de aqulla, de conformidad al artculo 230 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Representacin de la persona jurdica . Si citado para comparecer a una audiencia ante el tribunal, el representante legal de la persona jurdica imputada no se presentare injustificadamente, el tribunal podr ordenar que sea arrestado hasta la realizacin de la audiencia, la que deber efectuarse dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas desde que se produzca la privacin de libertad. Si el representante legal no fuere habido, el fiscal solicitar al tribunal que designe a un defensor penal pblico, quien realizar la funcin de un curador ad litem, en representacin de la persona jurdica. En todo caso, la persona jurdica podr designar en cualquier momento a un defensor de su confianza. Cuando la ley procesal penal exigiere la presencia del imputado como condicin o requisito para la realizacin de una audiencia judicial, se entender que dicha exigencia es satisfecha con la presencia del curador ad litem o del defensor de confianza, en su caso. Improcedencia de la aplicacin del principio de oportunidad .

Lo dispuesto en el artculo 170 del Cdigo Procesal Penal no ser aplicable respecto de la responsabilidad penal de la persona jurdica. Suspensin condicional del procedimiento. La suspensin condicional del procedimiento podr decretarse siempre que no existiere una condena u otra suspensin condicional del procedimiento vigente, respecto de la persona jurdica imputada por algunos de los delitos previstos en esta ley. El juez de garanta dispondr, segn correspondiere, que durante el perodo de suspensin, el que no podr ser inferior a seis meses ni superior a tres aos, la persona jurdica est sujeta al cumplimiento de una o ms de las siguientes condiciones: 1) Pagar una determinada suma a beneficio fiscal. 2) Prestar un determinado servicio a favor de la comunidad. 3) Informar peridicamente su estado financiero a la institucin que se determinare. 4) Implementar un programa para hacer efectivo el modelo de prevencin de delitos. 5) Cualquiera otra condicin que resulte adecuada en consideracin a las circunstancias del caso concreto y fuere propuesta, fundadamente, por el Ministerio Pblico. Determinacin del procedimiento aplicable a la responsabilidad penal de la persona jurdica.

Procedimiento simplificado.Si el fiscal, al acusar o requerir de acuerdo a las normas del procedimiento simplificado, solicitare la aplicacin de alguna de las penas contempladas para los simples delitos, en su grado mnimo, el conocimiento y fallo de aqullas se realizar conforme a las normas del procedimiento simplificado. En los casos en que el fiscal acusare solicitando slo penas de crimen o de simple delito en su grado medio, su conocimiento y fallo se realizar conforme a las normas del Juicio Oral del Ttulo III del Libro II del Cdigo Procesal Penal. Si el fiscal requiriere o acusare a la persona natural y jurdica en el mismo acto, se seguir conforme al procedimiento aplicable a la persona natural. Lo anterior no ser aplicable tratndose de penas de crimen (en que el conocimiento y fallo siempre ser en Juicio Oral). Respecto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, no ser procedente el procedimiento monitorio. Procedimiento abreviado.El procedimiento abreviado ser aplicable para el conocimiento y fallo de los hechos respecto de los cuales el fiscal requiriere la imposicin de una o ms penas de simple delito.

El tribunal no podr imponer una pena superior ni ms desfavorable a la requerida por el fiscal. Defensa de las personas jurdicas . Toda persona jurdica que no pudiere procurarse defensa por sus propios medios, tendr derecho a solicitar al juez la designacin de un defensor penal pblico. Suspensin de la condena. Si en la sentencia condenatoria el tribunal impusiere alguna pena de simple delito en su grado mnimo, podr, mediante resolucin fundada y de manera excepcional, considerando especialmente el nmero de trabajadores o las ventas anuales netas o los montos de exportacin de la empresa, disponer la suspensin de la condena y sus efectos por un plazo no inferior a seis meses ni superior a dos aos. En este caso, el tribunal podr sustraer de este efecto la pena accesoria de comiso. Tratndose de empresas del Estado o de empresas que prestan un servicio de utilidad pblica cuya interrupcin pudiere causar graves consecuencias sociales y econmicas o daos serios a la comunidad, el juez podr disponer la suspensin cualquiera fuere la pena impuesta en la sentencia. Transcurrido el plazo previsto en el inciso primero sin que la persona jurdica hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una nueva formalizacin de la investigacin, el tribunal dejar sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Esta suspensin no afecta la responsabilidad civil derivada del delito. LA PARTICIPACIN CRIMINAL Principios generales: La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la accin descrita, o provoca el resultado sealado en el precepto respectivo. A veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la misma descripcin tpica, de ms de una persona. Eso ocurre por ejemplo en el delito de cohecho (artculos 248, 249, 250). En estas situaciones, son directamente los preceptos de la parte especial los que sealan la responsabilidad penal de las distintas personas que en esta forma actan. Pero en otros casos ello no ocurre, y entonces, en principio, slo la persona sealada como sujeto activo en la descripcin tpica, y que realiza la accin all sealada, sera punible, conforme a la definicin general de delito y al principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Las disposiciones de la parte general, sin embargo, establecen un sistema de reglas conforme al cual resultan tambin punibles por la realizacin de un hecho tpico, determinadas personas que no han realizado la conducta descrita por la ley pero que s han realizado acciones que en una u otra forma aparecen vinculadas a la conducta tpica, siempre que sta haya sido realizada, perfecta o imperfectamente, por otra persona. El estudio de estas reglas constituye el tema de la PARTICIPACIN CRIMINAL, y ellas determinan que, cometido un delito, puedan ser sometidos a sancin, no slo el ejecutor mismo, sino otras personas que se han vinculado a la ejecucin en alguna forma determinada.

La vinculacin de una persona con un hecho tpico que no ha realizado, puede determinarse con un criterio estrictamente objetivo, segn el principio de la causalidad, o con un criterio predominantemente subjetivo, de acuerdo con el principio de la voluntariedad. - De acuerdo con el primer criterio, la razn de ser de la punibilidad de los partcipes radicara en que su actividad, si bien no ejecutiva del verbo rector de la figura, ha sido sin embargo una causa del resultado. Este criterio puede llevar a extremos, especialmente si se profesa la teora de la equivalencia de las condiciones, pues en tal caso est claro que tanta influencia causal ha tenido el resultado el que realiz la accin misma, como el que puso cualquiera condicin indispensable para que el resultado se produjera. Esto conduce en ltimo trmino a suprimir toda distincin entre las diversas categoras de partcipes, y adems, lleva al concepto extensivo de autor (el autor sera todo aquel que pone una condicin para que el resultado se verifique). Tal concepto de la participacin no es aceptable en nuestro sistema. - El sistema de la ley chilena parece fundamentarse, en cambio, en el principio de la voluntariedad. La voluntad de la persona que quiere hacer suyo el hecho, pese a no haber realizado la accin tpica, es el factor predominante para la ley chilena. Es predominante, pero no nico, pues de lo contrario se llegara a violar el principio cogitationis poena nemo patitur, al considerar partcipe simplemente a aquel que deseare el hecho, con anterioridad, o lo aprobara o se complaciera en l, con posterioridad. Por eso, adems del factor voluntad, nuestra ley exige una cierta vinculacin objetiva con el hecho, aunque no sea causal sino meramente potencial, o relativa los efectos, y no a la accin misma. Esto se desprende de la punibilidad que a ttulo de participacin el Cdigo Penal impone a los encubridores, que por expresa disposicin legal son definidos como personas que intervienen en el delito con posterioridad a su perpetracin, de modo tal que ninguna influencia causal han tenido en su realizacin. Lo mismo ocurre con la categora de autores contemplada en el artculo 15 N3 del CP, esto es, aquellos que concertados para la ejecucin del hecho, lo presencian sin tomar parte inmediata en el (puesto que ordinariamente no tienen influjo causal en la produccin del resultado). PRINCIPIOS GENERALES ACERCA DE LA PARTICIPACIN CRIMINAL NOTA: estos principios se aplican: 1) cuando intervienen dos o ms personas en un delito; y 2) cuando adems, la ley, en la parte especial, no ha sealado expresamente la penalidad de cada una de esas personas tiene. 1.- Principio de exterioridad.- Este principio es muy simple, y significa que para la punibilidad de las conductas que no consisten directamente en la realizacin del hecho tpico, es preciso que este hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona. En cuanto a la conducta que significa propiamente la realizacin de la actividad tpica, para su punibilidad puede bastar una forma imperfecta: generalmente, la tentativa. Esta misma regla es valedera respecto de las conductas de participacin: para qu sean punibles basta que haya existido un principio de tal ejecucin, o sea una tentativa. Tal exigencia se desprende con facilidad de un rpido anlisis de las diversas formas de participacin reglamentadas en el cdigo: la autora consiste en "tomar parte en la ejecucin del hecho" (artculo 15 N 1); o en forzar o

inducir directamente a otro a ejecutarlo" (artculo 15 N2); o en "facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho" (y no "para" que se lleva a efecto, lo que podra suscitar dudas), o en "presenciarlo sin tomar parte inmediata en el" (artculo 15 N3); la complicidad consiste en "cooperar a la ejecucin del hecho" (artculo 16); y el encubrimiento, el intervenir en un crimen o simple delito "con posterioridad a su ejecucin" (del delito en su totalidad o de los actos realizados para llevarlo a cabo) (artculo 17). Todas estas conductas suponen, en consecuencia, que alguien ha ejecutado el delito, o por lo menos ha comenzado a ejecutarlo. En el caso de la induccin, que podra prestarse a dudas, no puede admitirse que el simple hecho de inducir, an cuando la induccin sea aceptada, haciendo nacer en el inducido la resolucin delictiva, fuera suficiente para la punibilidad del autor. Tal conducta, mientras no hubiera principio de ejecucin, en nada se diferenciara de la proposicin o de la conspiracin en su caso, que en principio son impunes. 2.- Principio de la convergencia.- De acuerdo con este principio, la participacin criminal supone un concurso objetivo y subjetivo. Si no existe este doble concurso en los hechos y en las voluntades , la conducta y la responsabilidad penal de cada uno deben apreciarse independientemente. As, el hecho debe ser comn, objetiva y subjetivamente. - Objetivamente, en el sentido de que haya un vnculo entre cada partcipe y un solo hecho, que es el mismo del cual los dems partcipes toman parte. Este vnculo caracterizado muy latamente como cooperacin se relaciona generalmente con la causalidad, pero no es ello tan exacto. Ya hemos citado los casos del encubridor y del coautor que presencia, en los cuales el vnculo causal est ausente. En el caso de este ltimo, su vnculo con el hecho es el refuerzo potencial que presta con su presencia a la actividad de los que efectivamente desarrollen el hecho (segn la comisin redactora "aumenta con su sola presencia la fuerza y poder de los ejecutores"). En el caso del encubridor, su vnculo est representado por el auxilio que presta con su conducta a la produccin plena de los efectos del hecho. Si existe por ejemplo, concierto entre varias personas para la ejecucin de un hecho, en el cual cada uno debe poner una parte, y slo uno de ellos ejecuta la suya, en tanto que el otro no interviene (deja de cumplir su parte por cualquier causa, voluntaria o involuntaria) el solo vnculo subjetivo no bastara para constituirlo en partcipe del hecho realizado por el otro. - Igualmente importante es el concurso de voluntades, o sea, la convergencia subjetiva, respecto de la cual se aplican los principios sobre culpabilidad. La cooperacin material es absolutamente insuficiente para determinar la co-participacin: si hay en la prctica una cooperacin en un mismo hecho, pero que no ha sido considerado comn por todos, no hay coparticipacin. Tal es el caso de la ria. Todos deben tener la conciencia (no necesariamente concierto previo ausente en el cmplice y en el encubridor) de estar cooperando a un hecho comn. El problema ms serio a este respecto es el de la posible divergencia de voluntades: por ejemplo Juan induce a Pedro a cometer un secuestro, y Pedro, en vez de aquello, comete un robo con violencia o con intimidacin. Cmo responden los diversos partcipes en estos casos? La doctrina est de acuerdo en que la culpabilidad de cada uno debe apreciarse independientemente: "el hecho es comn, pero la culpa es individual", esto es, se participa en un hecho, y no en la culpa ajena. La situacin aparece clara tratndose del inductor y del coautor del artculo 15 N3 (autor cooperador tambin llamado autor cmplice). El inductor debe inducir a la ejecucin del hecho. En el ejemplo, el hecho ha sido un

robo con violencia, pero Juan no ha inducido a Pedro a ejecutar ESE hecho, y la coparticipacin se refiere siempre a un delito determinado, no en cualquier delito que otro pueda ejecutar. En este ejemplo, Juan resulta impune (hay slo una proposicin para delinquir, que no fue eficaz). En los casos en que se exige concierto, el requisito es ms claro todava, ya que el concierto significa, precisamente, la convergencia de voluntades, de modo que si se realiza un hecho diferente del convenido, ya no se da el requisito de "esta concertado para la ejecucin del hecho", puesto que se estaba concertado pero para la ejecucin de otro hecho. En el caso de los encubridores, se exige conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito, o sea, una intervencin posterior pero consciente y voluntaria con respecto al hecho realizado. En cuanto a los ejecutores, deben tomar parte en la ejecucin del hecho de una de dos maneras: sea de una manera inmediata y directa, esto es, dirigida a la realizacin del hecho; sea impidiendo o procurando impedir que se evite (lo que se "procura impedir que se evite" es el hecho que el ejecutor conoce o se representa; el que cree que se est realizando o que se realizar). Por fin, en el caso del cmplice, la definicin legal es ms parca, pero la voz cooperar indica "obrar conjuntamente", esto es, conocer un hecho como comn y obrar para realizarlo, requisito que no se produce en caso de existir discrepancia acerca de la naturaleza del hecho realizado. Si no existe acuerdo de voluntades, deben observarse las siguientes reglas: 1) si hubo convergencia parcial de voluntades, debe considerarse a todos copartcipes en aquello que se realiz y para lo cual existi concierto o acuerdo de voluntades: si Juan ha cometido robo, y Pedro, concertado con l slo para el robo, ha realizado adems un homicidio, Juan es coautor del robo, y pero tambin, pero este ltimo debe responder adems del homicidio (o sea, en definitiva ser procesado por robo con homicidio); en lo que est fuera del acuerdo de voluntades, cada uno responde separadamente; 2) para determinar la convergencia de voluntades es suficiente el dolo eventual: si Juan ayuda a Pedro a abrir la puerta, dudando acerca de si ste se propone slo violar el domicilio o robar en l, responde como coautor de cualquiera de los dos delitos que definitiva se cometa; 3) si no hubo convergencia alguna de voluntades, cada uno responde por los hechos que realiz y segn su propia culpa . 3.- Principio de accesoriedad.- Hemos dicho que en la participacin se incluyen conductas que no consisten en la ejecucin misma de la accin tpica, pero cuya punibilidad est subordinada a que alguien realmente le ejecute, aunque sea en grado de tentativa. Esta caracterstica determina que la participacin sea calificada de accesoria por lo que respecta a la conducta del ejecutor (o autor principal como tambin se le llama). El problema consiste en determinar aqu si la accin del ejecutor necesita ser un delito perfecto (o sea, una accin tpicamente antijurdica y culpable) o si es suficiente que sea una accin tpicamente antijurdica, corriendo la culpabilidad por cuenta del copartcipe, aunque no la tenga el ejecutor. Si sostenemos que el ejecutor debe ser culpable para que el copartcipe pueda ser sancionado, hablaremos de accesoriedad mxima; si para la sancin del copartcipe basta con que la accin del ejecutor sea antijurdica, hablaremos de accesoriedad mnima. Las consecuencias que se sigan de uno u otro sistema son considerablemente diversas. Con el rgimen de la accesoriedad mxima, no

podr sancionarse al inductor que instigue a un inimputable a ejecutar materialmente el delito, o a quien provoque o se aproveche del error ajeno para hacer ejecutar la accin principal al equivocado, ya que en ambos casos faltara la culpabilidad del ejecutor. Este es el sistema vigente en el cdigo penal alemn hasta 1943, donde la participacin era referida como una accin punible ejecutada por otro, lo que supona que esa accin era tpicamente antijurdica y culpable. Entre nosotros el sistema vigente en materia de accesoriedad es el siguiente: a) tratndose de coautores y de cmplices, rige el sistema de la accesoriedad mnima: basta con que el hecho sea tpicamente antijurdico, aunque el ejecutor material no sea culpable o punible. Desde luego, el artculo 15 y el artculo 16 no emplean los trminos "delito" o "accin punible", sino que se refieren exclusivamente al "hecho". Enseguida, el artculo 489 pone de manifiesto que no es necesario que el hecho ejecutado sea punible para su ejecutor puesto que la excusa legal absolutoria que consagra no beneficia a los extraos que participar en el delito; de modo que el cmplice del hijo que hurta a su padre, recibe pena. Enseguida, el artculo 456 bis considera como una circunstancia agravante de los delitos de hurto y robo la de "actuar con personas exentas de responsabilidad criminal segn el 1 del artculo 10" (enajenados o privados temporalmente de la razn). De modo que la realizacin del hecho por un loco, instigado por un cuerdo, no impide que se sancione a ste como autor instigador (artculo 15 N2), y si el delito realizado es un hurto o robo, ser todava circunstancia agravante. b) en materia de encubridores, rige el principio de la accesoriedad mxima: es preciso que el hecho ejecutado sea un delito, una accin punible. El artculo 17 ya no habla del "hecho", sino de la perpetracin de un crimen o simple delito, lo que indica la exigencia del requisito de culpabilidad en los ejecutores. Luego, el texto razona siempre sobre la base de que se encubre a "delincuentes" (N1 y 3 circunstancia 2), a un "culpable" (N3), a un "reo" (N3 circunstancia 2), a malhechores" (N4). En el caso de los encubridores es muy fuerte el argumento en el sentido de que el encubrimiento es en el fondo una conducta de obstruccin a la justicia, y en nada perjudica la justicia el hecho de que se encubre a quien no puede ser castigado por ella, porque no es culpable. 4.- Principio de la comunicabilidad. - Es posible que en la comisin de un hecho concurran determinadas circunstancias con respecto a algunos de los partcipes, y no con respecto a los dems. Estas circunstancias, consideradas aisladamente, determinaran una penalidad diferente para cada partcipe. El problema radica aqu en determinar si, por el hecho de tratarse de una obra comn (tanto en lo objetivo como en lo subjetivo), estas circunstancias afectan a la totalidad de los partcipes o no. La regla en esta materia est dada por el artculo 64: "Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito". Del precepto citado se desprende la divisin de las circunstancias en dos grupos: las personales y las materiales. Las primeras afectan a la persona ms que al hecho, y pueden radicar en la disposicin moral (premeditacin), en las relaciones particulares con el ofendido (pariente, empleado pblico) o en otra causa personal (reincidencia, irreprochable conducta anterior). Las otras consisten en la ejecucin material del hecho (veneno) o en los medios empleados para realizarlo (medios catastrficos).

Las primeras (personales) no se comunican nunca; las segundas afectan segn el conocimiento de las mismas que los respectivos partcipes tengan en el momento de la accin (si son ejecutores) o de su cooperacin para el delito (si son otra clase de partcipes). La regla no ofrece dificultad cuando se trata de circunstancias modificatorias que se presentan como tales, es decir, independientemente de la descripcin de la figura delictiva. El problema surge, tratndose de aquellas circunstancias agravantes que han sido incorporadas por la ley a la descripcin tpica de los delitos (por ejemplo en el homicidio calificado se han incorporado la premeditacin y la alevosa a la descripcin misma de la figura delictiva). Se opina por algunos que en tales casos dichas circunstancias ya no son agravantes, sino que son parte de la figura, y siendo el delito nico para los diversos partcipes, la circunstancia en cuestin debe afectar a todos (por ejemplo, si el autor ha premeditado, esto se comunicara al cmplice y al encubridor, que lo seran entonces de un homicidio calificado y no de un homicidio simple, aunque ellos no lo hubiesen premeditado). Se distingue entonces, entre circunstancias y elementos del delito. Al incorporarse a la descripcin tpica, las primeras se transforman en los segundos y se independizan de la regla del artculo 64. Sirve de apoyo a esta posicin el hecho de que el artculo 63, que precede inmediatamente a 64, dispone que no producirn el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes que por s solas constituye un delito, o que la ley haya expresado al escribirlo y penar lo, o que sean inherentes al delito. El criterio enunciado, sin embargo, produce resultados poco satisfactorios en la prctica. Para determinar cul es el partcipe que determina el ttulo del delito (si aquel afectado por la agravante o el otro), se seala que el autor determina el ttulo de delito con respeto los cmplices y encubridores; si hay varios autores, el ejecutor material determina el ttulo respecto de los instigadores y los autores cooperadores. Pero si hay varios ejecutores materiales, no queda ms remedio que admitir la divisibilidad del ttulo, pues ninguna razn hay para que uno de ellos reclame preeminencia sobre el otro para determinar el ttulo de delito. De este modo, el que pasa el garrote al hijo que est dando muerte a su padre, sera cmplice de parricidio (ttulo indivisible determinado por el autor), o sea, en principio su pena sera de presidio perpetuo; pero si en vez de pasar el garrote al hijo lo arremete l mismo y golpea la cabeza de la vctima, resulta ser autor de homicidio (simple o calificado) con una pena mucho menor (se divide el ttulo por haber varios ejecutores materiales). La verdad es que la regla del artculo 64 es amplia y su texto no indica que se excluyan de ella los casos sealados en el artculo precedente. La regla del artculo 63 es diferente, y est dada con otros fines; slo para reglamentar los efectos agravatorios de la circunstancia y cuestin. Pero intrnsecamente, siguen siendo agravantes, aunque sean en s delictivas, o se hayan incorporado a la descripcin de la figura, o resulten inherentes al delito. El artculo 64 reglamenta la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias, tanto atenuantes como agravantes, tanto de las que se presentan separadamente como de las que se han incorporado a la figura, como de las inherentes al delito. La distincin entre circunstancias y elementos, si bien tcnicamente exacta, es producto de una terminologa que el cdigo penal no emplea. Jams la ley se refiere a "elementos del delito": a todo aquello que es necesario que concurra para la pena, el cdigo lo llama "circunstancia". Por ejemplo en el artculo 1 emplea la voz "circunstancia" para referirse, segn la Comisin Redactora, al parentesco en el parricidio (que tcnicamente es un elemento de la figura); el propio artculo 63 sigue llamando "circunstancias agravantes" a las que se han incorporado a las descripcin legal; el artculo 391 llama "circunstancias" a las calificantes del homicidio (que son tambin "elementos"), etc.

Aceptado que la regla del artculo 64 sea de aplicacin general, es necesario sin embargo distinguir cuidadosamente los casos en que un hecho, que intrnsecamente es circunstancia agravante o atenuante, no desempea tal papel dentro de una figura delictiva, sino que integra el tipo mismo, el rector de la figura, o sea, la sustancia y no los accidentes del delito. La consideracin de la circunstancia misma puede conducir a equivocaciones: hay que atender a la funcin que desempea en la descripcin legal. Para ello, el mtodo ms simple consiste en suprimir mentalmente la circunstancia que se analiza: si la descripcin legal, separada hipotticamente de tal circunstancia, sigue constituyendo un delito (aunque sea a otro ttulo), quiere decir que se trata slo de una agravante que se ha incorporado a la figura (se rige por el artculo 64); si, prescindiendo de la circunstancia en cuestin, el hecho deja de ser delito o es imposible de concebir, quiere decir que no se trata de una agravante, sino de la esencia misma del hecho delictivo, y en tal caso afecta como un todo a los partcipes. As, el parentesco ser circunstancia agravante en el parricidio (donde eliminado, queda siempre homicidio, simple o calificado), y por lo tanto no se comunicar a los extraos, y en cambio ser elemento del tipo mismo en el incesto (si se elimina hipotticamente desaparece el delito, a cualquier ttulo), y all se comunicar a los dems (un extrao no puede ser coautor ejecutor de incesto, pero s inductor o cmplice del mismo). La calidad de empleado pblico resulta circunstancia agravante en el delito de violacin de correspondencia (artculo 156), pues suprimir a hipotticamente tal calidad siempre queda el delito de violacin de correspondencia por particulares (artculo 146), y en cambio es integrante del tipo en la prevaricacin (artculo 223) consistente en dictar sentencia injusta, ya que eliminada la calidad de juez la accin no slo deja de ser delito, sino que es inimaginable, imposible (lo que dict un particular nunca ser jurdicamente una sentencia, justa ni injusta). Luego, e1 particular nunca puede ser coautor material de prevaricacin, pero s puede ser inductor, cmplice o encubridor del juez, y en tal caso lo ser de prevaricacin y no de otra cosa. Este mtodo resulta de la sencilla consideracin de que una "agravante" supone que hay una responsabilidad base que resulta aumentada; si no hay tal responsabilidad que agravar, no puede hablarse de "agravantes". En suma, la regla es: 1) Las circunstancias agravantes o atenuantes, tanto las que conservan su autonoma como las que se han incorporado a la descripcin legal, se comunican o no, segn la regla del artculo 64. 2) Las circunstancias que integran la esencia del tipo delictivo se comunican a los partcipes (que jams podrn ser coautores ejecutores). Para determinar si se trata de una circunstancia de este especie, es preciso eliminarla mentalmente y verificar si el hecho, sin ella, sigue siendo delictivo o no. Este ltimo caso, se trata de una circunstancia que integra el tipo y se comunica. LOS AUTORES El concepto doctrinario de AUTOR.Lo normal ser que se considere `autor` a quien se le pueda imputar objetiva y subjetivamente la realizacin del tipo penal, en la medida que slo un sujeto intervenga en su ejecucin. Sin embargo, en un ilcito puede intervenir ms de un sujeto, y en ese caso debemos hablar de coautora o concurso de delincuentes. La distincin entre concurso de delincuentes (coautora) y participacin criminal, no resulta fcilmente abordable pues, por una parte, las normas del concurso de delincuentes tienen por objeto regular las situaciones que pueden

dar lugar las distintas formas de intervencin de varias personas en un hecho punible; en cambio, las normas de participacin se refieren a la conducta de individuos que sin haber verificado parte alguna del hecho punible, inducen o cooperan en su realizacin. De igual forma nuestro legislador contempla la figura del encubridor, la cual asimila a las normas de participacin, lo cual no resulta del todo exacto pues no se puede participar de un hecho ya concluido. Ahora bien, la distincin entre autora y participacin no resulta pacifica en nuestra doctrina, si consideramos que el profesor CURY estima que el artculo 15 del cdigo penal contiene ms bien una apariencia de definicin de autor, pues aludira tan solo a los coautores, y por otra parte, la mayora de la doctrina estima que en dicha norma se incluyen casos que nos son de autores en sentido estricto. Esta distincin, cobra importancia al considerar la accesoriedad de la punibilidad de los participes respecto de las conductas desplegadas por el autor, de esta forma varios de los comportamientos descritos por el articulo 15 del cdigo penal, son accesorios y no pueden castigarse si no concurre la conducta de alguien que ocupe la posicin principal en el hecho, a causa de lo cual solo este ltimo es autor en sentido estricto, en tanto aquellos seguirn siendo participes aunque la ley diga otra cosa. TEORAS RESPECTO EL CONCEPTO DE AUTOR. En esta parte se analizarn someramente las distintas teoras sobre el punto: A.- TEORAS CAUSALES: a.- Concepto unitario de autor: Segn esta teora es autor todo aquel que pone una condicin para la causacin del resultado tpico. Esta situacin nos conduce a un concepto unitario de autor, para el cual son autores todos quienes intervienen en la produccin de un resultado. Esta concepcin renuncia a la distincin entre autores y participes. El profesor Cury seala tres consecuencias insatisfactorias de esta teora: i) transforma al autor en un concepto residual que se obtiene por exclusin: es autor aquel concurrente a la causacin del resultado que no presenta las caractersticas legales de cmplice o inductor. ii) El concepto unitario resulta inadecuado para aprehender la esencia de la autora en los delitos cualificados, porque es evidente que la sola concurrencia causal no puede transformar en `obligado` a un tercero en el cual la cualificacin no concurre. iii) Este concepto de autor no encuentra respaldo en la normativa legal vigente en nuestro pas, pues la autora constituye la forma central de intervencin en el acto delictivo conforme lo dispuesto en el articulo 16 y 17 del cdigo penal. b.- Teora subjetiva: Segn esta teora, considerando el punto de vista causal y la equivalencia de las condiciones, es autor quien obra con dolo de autor, el que ejecuta el hecho como propio; a su vez, es participe quien obra con dolo de partcipe, vale decir considerando el hecho como ajeno. Esta teora, tal y como se encuentra formulada no puede ser acogida, pues no se puede considerar como determinante en el obrar del sujeto, en calidad de autor, solo la finalidad conductora del hecho, puesto que de igual forma el cmplice y el inductor deben actuar con dolo de consumar; en consecuencia la sola concurrencia de este requisito no nos permite diferenciar al autor del participe.c.- Teora del inters: Conforme esta teora, es considerado autor quien tiene un inters concreto en el resultado del hecho punible. Esta teora conduce al absurdo de negar el carcter de autor a quien ha ejecutado el delito por mano propia y con entera autonoma, slo porque carece de inters concreto en las consecuencias causales del hecho, el cual radica en cambio en alguien que no ha

realizado acto alguno de ejecucin ni estaba en situacin real de decidir sobre la consumacin del hecho. B.- TEORIAS RESTRICTIVAS: a) Teora objetivo formal: Esta teora fue formulada por Ernest Beling, a travs de la cual busca restringir el concepto de autor, cuya influencia se encuentra presente hasta nuestros das, bien sea junto o al interior de las teoras ms modernas. Esta teora, se plantea respetuosa del principio de legalidad imperante, pues considera `autor` a quien ha realizado, en todo o en parte, la accin descrita en el tipo, vale decir el comportamiento del sujeto debe coincidir con la accin descrita en el tipo. Los participes, en cambio slo despliegan conductas preparatorias que en s son atpicas, pero que la ley somete a una pena mediante la creacin de los tipos subordinados de instigacin y complicidad. Esta teora, sin embargo, no logra explicar los casos de autora mediata, y de coautora. b) Teora del dominio del hecho: Sus planteamientos se basan en la concepcin restrictiva del concepto de autor, y fue desarrollada en forma amplia por Hans WELSEL, y posteriormente por Claus ROXIN. Esta teora considera autor a quien tenga el dominio del hecho, aquel que pueda decidir los aspectos esenciales de la ejecucin de ese hecho. Se abandona el criterio objetivo formal para optar por un criterio material que explique satisfactoriamente los distintos supuestos de autora y participacin. El control del hecho se realiza a travs del dominio de la accin, del dominio de la voluntad o del dominio funcional, segn los casos, esta exigencia resulta fundamental para as diferenciar la responsabilidad de quienes no son autores, sino mas bien participes. En suma, autor es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, quien tiene el dominio o seoro sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo, porque orienta a la lesin de un bien jurdico, y, en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho. Esta teora, segn ROXIN, no se presenta como un concepto fijado del cual puedan deducirse consecuencias deductivamente incontrastables, sino como una propuesta dialctica, que rene las distintas conclusiones que surgen de determinar, para cada grupo de casos en particular, quien es (o quines son, en caso de coautora) la figura central de la realizacin tpica, el que realiza el delito, segn el sentido de la ley en cada caso. La teora del dominio del hecho distingue tres tipos de autora: autora directa unipersonal, autora mediata y coautora. i) Autora directa (autor inmediato): En los delitos comisivos dolosos autor es quien realiza materialmente los presupuestos del tipo penal, sindole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible. Vale decir, es aqul que domina la accin realizando personalmente el comportamiento descrito en el tipo penal. En los delitos de omisin y los delitos culposos, autor inmediato es nicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber general de cuidado Seran participes los terceros que colaboran en el hecho del autor, sin que a ellos mismos se pueda atribuir su realizacin de propia mano. ii) Autora mediata: Es autor mediato quien no realiza directa y personalmente el hecho sino que se sirve de otra persona, quien acta como instrumento y quien es en definitiva la que lo realiza. La autora mediata se basa en el dominio de la voluntad. En palabras de ROXIN, autor mediato es el que hace ejecutar el hecho a otro cuya voluntad, segn parmetros jurdicos, no es libre, o que no conoce el

sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de atrs, o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada. El instrumento realiza la accin ejecutiva, mientras que el dominio del hecho lo posee quien no acta, esto es el autor mediato. El ejecutor del hecho punible acta sin libertad o sin conocimiento, vale decir vctima de un engao, o bien bajo coaccin por el empleo de violencia o padeciendo una situacin de inculpabilidad. De igual forma se puede presentar el dominio de la voluntad a travs de un aparto organizado de poder. As las cosas pueden considerarse casos de autora mediata los siguientes: a) Utilizacin de la propia vctima como instrumento para autolesionarse. Se refiere a los casos de induccin a una persona para que se autolesione o atente contra su vida. En estricto sentido el suicidio y las autolesiones no son punibles, y sabemos que en Derecho penal no es posible inducir a otro a ejecutar una conducta lcita. En este caso, sin embargo, la instigacin a suicidarse o autolesionarse constituye autora mediata de homicidio o de lesiones segn el caso. b) Utilizar a un extraneus para ejecutar conductas tpicas en casos de delitos especiales. As por ejemplo un intraneus que hace que un extraneus ejecute la accin tpica es autor mediato del delito especial. c) Utilizar a personas que actan lcitamente. As, el sujeto de detrs, mediante engao o influencias podra utilizar personas que ejecutan conductas ajustadas a Derecho para obtener resultados lesivos, por ejemplo A mediante sustitucin de una paciente por otra, logra que un mdico realice una castracin (esterilizacin) de quien no tena voluntad de someterse a ese tipo de intervencin; el mdico est amparado por una causal de justificacin, sin embargo ha operado a persona distinta de la que deba, por haber sido engaado por el autor mediato. d) Utilizacin de personas que actan con error de tipo. Ej. Entregar a un actor un arma real para una escena en la que debe matar a su antagonista. e) Utilizar personas inimputabes, ej. Nios de corta edad, locos o dementes. f) Utilizar a personas que actan con error de prohibicin. g) Utilizar sujetos que actan con error in personam h) rdenes de sujetos en el marco de organizaciones criminales y otros aparatos organizados de poder. iii) Coautora: son coautores quienes ejecutan el hecho punible conjuntamente. Conforme los postulados de la teora del dominio del hecho, se habla ms bien del dominio funcional del hecho, debiendo cumplir con los siguientes requisitos: a) debe existir un elemento subjetivo, el acuerdo previo y comn, una divisin de tareas previamente acordada; b) la contribucin del coautor debe ser esencial, ser de esta forma, cuando el interviniente individual, retirando su contribucin pueda desbaratar todo el plan. (segn C. Roxin, citado por Politoff, lo peculiar de la coautora es que cada individuo domina el acontecer global en cooperacin con los dems, el dominio completo (del hecho) reside en las manos de varios, de manera que estos solo puedan actuar conjuntamente, teniendo as cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global). Subjetivamente, es necesario para configurar la coautora la convergencia o acuerdo de las voluntades de los intervinientes, en orden a realizar el hecho en que colaboran y a sus consecuencias. En consecuencia, la existencia del acuerdo y la divisin del trabajo entre los interviniente, hace posible imputar recprocamente a todos los intervinientes las conductas de cada uno de ellos.

II.- AUTORIA EN NUESTRA LEGISLACION. El artculo 15 se caracteriza por la gran extensin dada al concepto de autor (la calidad de autor determina generalmente la autora) en desmedro de la calidad de cmplice. En otras legislaciones, los instigadores o inductores constituyen una categora separada de partcipes, y los cooperadores se asimilan ms bien a los cmplices que a los autores. El Cdigo Penal chileno apartndose de su modelo espaol recurre a una ficcin legal diciendo que "se consideran autores" en vez de decir "son" autores. 1.- Autores de ejecutores.De acuerdo con el artculo 15, se consideran autores: "1.- Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite". En esta clase se contemplan dos formas de autora ejecutiva. Tales son: a) tomar parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata y directa, lo que significa realizar por s mismo total o parcialmente la accin tpica descrita en la ley, o bien, causar el resultado all previsto no por un acto propio, sino valindose de intermediarios: Significa matar, herir, sustraer, acceder carnalmente, etc., y si son varios, debe darse una convergencia de voluntades; b) impedir o procurar impedir que se evite. En este caso, el delito ordinariamente quedar en tentativa o frustracin. Aqu la situacin es diferente del anterior: si Juan advierte que Pedro est matando a Antonio, e interviene para alejar a la polica que se aproxima, ya no puede decirse propiamente que ha realizado la accin de matar pero la ley lo asimila a tal caso por la decisiva aportacin hecha al resultado. La simple pasividad o el hecho de no evitar el delito no significa por s solo autora, aunque exista la obligacin de intervenir para evitar, como es el caso del polica. En caso de que haya existido obligacin de intervenir para evitar el delito, sea materialmente, sea denuncindolo a la autoridad, la pasividad puede constituir complicidad del artculo 16, pero no autora. Tambin debe darse una convergencia de voluntades. 2.- Los autores indirectos.- artculo 15: se consideran autores: N2: Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. Aqu tambin la ley distingue dos situaciones: a) forzar a otro a ejecutar el hecho.- Forzar a otro significa ejercitar sobre l violencia material, usarlo como instrumento fsico de la comisin del delito. En tales casos el que ejercita la fuerza es el verdadero autor, e incluso sin esta disposicin sera posible considerarlo autor ejecutor, ya que la otra persona de la cual se vale es un simple instrumento, tal como si hubiera empleado un objeto material. Para el forzado no existe en general accin, incluso si con posterioridad al hecho aprueba lo obrado por el otro; salvo en el caso de que haya existido concierto previo para ser usado como instrumento, pues en este caso ambos son coautores. b) inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de inducir a cometer el delito, sino a inducir a ejecutar el hecho. Inducir significa hacer nacer en otro la resolucin de ejecutar el hecho. Muchas situaciones posibles caen aqu: la coaccin o amenaza, la coaccin moral en general, la orden del superior al subordinado que le debe obediencia, la provocacin de error acerca de la naturaleza del acto o sus circunstancias, etc. De acuerdo con estas posibilidades, el inducido puede obrar culpablemente (con conciencia y libertad); inculpablemente (es un inimputable, es forzado moralmente, o acta por error). En el primer caso habr coparticipacin criminal; en el segundo, slo habr un autor, que es el inductor.

La induccin, cuando se trata de una verdadera coparticipacin, exige convergencia de voluntades, que en este caso, por la propia naturaleza de la induccin, consistir necesariamente en un concierto. Particularmente en esta hiptesis puede presentarse la discordancia de voluntades, y deber en tal situacin observarse lo sealado al respecto dentro del principio general de la convergencia: si la discrepancia es total o parcial. La induccin debe ser directa, esto es, con relacin a un hecho concreto y determinado y a una persona tambin determinada, aunque su identidad no haya sido precisada. Los malos consejos no alcanzan a constituir induccin por la falta de este requisito. Si la induccin a la comisin de hechos delictivos en general constituye o no coautora punible, es una cuestin de grados que deber apreciarse en cada caso. Adems, la induccin debe ser eficaz, esto es, debe efectivamente hacer nacer la determinacin de realizar el hecho. Si el inducido rechaza la instigacin, o si ya haba concebido por s solo la resolucin de ejecutar el hecho, antes de intervenir el inductor, o si la accin del inductor hace nacer en el inducido la resolucin de ejecutar un hecho totalmente distinto (delictivo o no), el inductor no es punible. Tampoco lo es en caso de que la accin a la cual se induce no llegue a realizarse ni siquiera en grado de tentativa, o en el caso de que la tentativa sea abandonada. Ello, en virtud de que, si no hay principio de ejecucin, la induccin es simplemente una proposicin para delinquir, o si ha llegado a existir concierto, una conspiracin, formas que no son punibles por regla general. 3.- Los autores cooperadores.- Tambin suelen denominarse "autores cmplices". Estn sealados en el artculo 15 N 3, segn el cual, se consideran autores: "Los que, concertados para su ejecucin, facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l". Tambin en esta tercera hiptesis dos casos: a) facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. E sta hiptesis supone el concierto previo, de tal manera que y si no hay concierto, el facilitar los medios puede ser un acto inocente (porque se ignora el fin para cual se facilitan) o bien una conducta de complicidad (cooperacin sin concierto). La expresin "los medios" debe ser entendida, igual que la legtima defensa ("necesidad del medio empleado"), en sentido amplio, tanto con relacin a los instrumentos materiales que se faciliten (como las armas por ejemplo), como tambin al modo o manera de comisin, como por ejemplo abrir una puerta, indicar el sitio en que est oculto el dinero, etc. Tambin esta facilitacin ha de ser eficaz, o sea debe contribuir efectivamente a la realizacin del hecho. Si, concertado para el homicidio, alguien facilita un revlver, pueden ocurrir tres cosas: o el delito se ejecuta con el revlver; o no llega a ejecutarse ni siquiera en tentativa, o se ejecuta pero con otros medios (pual por ejemplo). Slo en el primer caso hay o autora de este nmero, y los otros dos casos son impunes. Esto se desprende del propio texto legal que seala "facilitar los medios CON QUE se lleva a efecto el delito) y no (facilitar los medios PARA QUE se lleve a efecto), y la comisin redactora de hot estim ni no de ello en la sesin 126. b) presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en l . En esta situacin es donde se advierte con mayor claridad que el criterio causalista no es decisivo en nuestra ley en materia de participacin criminal. En cambio, en el Cdigo espaol, el criterio era precisamente causalista, ya que los cmplices se equiparaban a los autores slo cuando eran "necesarios", vale decir, slo cuando haban realizado un acto sin al cual el delito no se hubiera cometido. En cambio en el artculo 15 N3, segunda parte, la sola presencia del que ayuda al ejecutor,

constituye coautora cuando existe concierto, y cuando el que coopera tiene dominio final del hecho, vale decir, cuando puede decidir por s mismo acerca de la consumacin o no consumacin del hecho. Si no tiene dominio final del hecho, aunque haya concierto, esta cooperacin se castigar a ttulo de complicidad. 4.- Casos especiales de coautora: el autor mediato. La doctrina seala algunas categoras particulares de autora, en relacin con ciertas circunstancias del hecho las principales son: a) el autor mediato.- La doctrina alemana ha desarrollado extensamente la doctrina del autor mediato relativa a quienes no ejecutan el delito por s mismos, sino que se valen de otro para realizarlo. Ello se debe a que en el cdigo penal alemn rega el principio de la accesoriedad mxima, de modo que el ejecutor material deba ser punible para que los copartcipes no fueran. As pues, de considerarse instigador al que induca a un loco al homicidio, resultaba en principio impune, por no ser punible el ejecutor. Para obviar esta y otras dificultades semejantes, y en atencin a que el cdigo alemn no defina el concepto de autor, se desarroll la teora del autor mediato, considerado autor, y no instigador ni copartcipe. Las principales situaciones que aqu se incluyen son las siguientes: 1) el empleo de fuerza fsica. (En Chile est expresamente considerado como un caso de coautora en el artculo 15 N2; 2) el empleo de fuerza moral (amenazas, intimidacin). (Tambin est expresamente considerado en Chile el artculo 15 N2 como un caso de coautora; 3) el empleo de un inimputable: loco, menor de edad; tales casos son tambin de induccin, y no presentan dificultad en un sistema como el nuestro, en que el inductor se equipara al autor, y en que la participacin se fundamenta en la accesoriedad mnima (no se exige culpabilidad del ejecutor material); 4) El empleo de un inculpable. All los casos principales son el de la obediencia debida y el del error. En el primero, tenemos tambin un caso de induccin: la orden ha hecho nacer la determinacin del subordinado de realizar el acto ordenado. En el caso del error, si ese error se crea en la otra persona, como por ejemplo si se le indica a disparar hacindole creer que el arma est descargada hay induccin. Si no se crea el error en la otra persona, sino que se aprovecha de un error ya existente, entonces hay que distinguir nuevamente: si se acta sobre la voluntad para que se realice el acto, hay induccin; en tanto que si no se acta sobre esa voluntad ajena, hay ejecucin material del artculo 15 N1, ya que el que acta no es ms que un mero instrumento equivalente a un arma o instrumento del delito; 5) El empleo de un tercero, culpable o no, para la realizacin de delitos que suponen una calidad especial en el autor, que el agente no tiene, pero el que lo emple si. Es el tpico ejemplo del funcionario pblico que se vale de un tercero no funcionario, para, por ejemplo, aplicar torturas a un detenido (artculo 150). En este caso hay tambin una induccin, y en virtud de las reglas sobre comunicabilidad, el inductor responder del delito especial y el ejecutor material responder del delito comn respectivo, si es que existe, o del mismo delito en el caso de que la calidad del empleado pblico sea parte del tipo mismo. Hacen excepcin a esta regla, algunos delitos de propia actividad o de propia mano, en los que la calidad del ejecutor material o su relacin con la vctima son esenciales al tipo: as por ejemplo, cuando Juan induce a Pedro a acceder carnalmente a Mara, que es hermana de Juan, no podemos considerarlos como inductor y autor ejecutor de incesto, respectivamente, ya que ese delito se fundamenta en la especial relacin de la vctima con el que ejecuta material y directamente el delito.

EL CMPLICE Estn definidos en el artculo 16 como "los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior (o sea el que se refiere a los autores), cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos". El cmplice es el que coopera dolosamente a la ejecucin del hecho ajeno y que, de consiguiente, acta con un dolo que le es propio, pues su finalidad es que el autor alcance su designio criminal. El Cdigo se refiere al cmplice con una nocin residual: los que no son autores pero realizan acciones dirigidas al delito, son cmplices; los califica de tales por exclusin. Se ha hecho referencia en los prrafos anteriores a los comportamientos calificados como principales: los del autor y del coautor y, la complicidad es un comportamiento accesorio, es un caso de participacin en el delito, al igual que la induccin. Se califica de comportamiento accesorio, porque para que exista tiene que contar con un autor. La complicidad siempre es una conducta de complementacin a la de un autor: si no hay autor de un delito, no puede haber complicidad. Se satisface la complicidad con la circunstancia de que el hecho de que se trate sea tpico y antijurdico; no se requiere que el autor sea culpable (accesoriedad media). a) condiciones de la complicidadPara que exista complicidad, se requiere que concurren tres condiciones: 1.que el sujeto no sea autor; 2.- que haya realizado una actividad de colaboracin a la del autor, sea antes o durante la ejecucin del hecho; y 3.- que esa colaboracin la haya tomado en cuenta el autor. a) que no sea el autor. El cmplice no puede haber realizado el acto propio del autor; esto podra considerarse una exigencia superflua, pero debe entenderse en cuanto al dolo del sujeto, en cuanto a la finalidad y a su actuar. La diferencia entre autor y cmplice no radica en la naturaleza objetiva de la actividad realizada si no en la subjetividad que impulsa la accin de uno y otro. El autor realiza una actividad tendiente a concretar el designio injusto; su actuar est dirigido a materializar el propsito o meta que precisamente la ley penal trata de impedir al sancionar esa conducta El cmplice no participa de ese designio: podr conocerlo, pero no es su objetivo; ese es el objetivo de la autor. Lo que el cmplice persigue es auxiliar al autor para que ste alcance su propsito. El dolo del cmplice consiste en colaborar con el autor: puede conocer su objetivo injusto, pero no participa de l; desde el instante que lo hace suyo, deja de ser cmplice y pasa a ser autor o coautor. Se puede dar el caso de que un individuo, con el fin de provocar un incendio, prepara los elementos inflamables, los instala en el lugar adecuado, coloca la mecha que producir la combustin, saca el fsforo para prenderla, pero es interrumpido por los pasos de alguien que se acerca debido a lo cual se esconde; a su vez, el que se acerca, al encontrar todos estos implementos preparados, decide provocar el incendio, prende el fsforo y hace arder la mecha. Cul de los dos sujetos es el cmplice?. En este caso no hay complicidad, porque el primer incendiario no pretenda colaborar sino incendiar; se trata de autoras accesorias, pues la actividad de ambos sujetos se ha complementado. El primero es autor de tentativa, y el segundo es autor de delito consumado de incendio. b) debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simultnea a la comisin del hecho, que objetivamente importe una colaboracin del actuar del

autor.- El cmplice debe realizar cualquier acto -su identidad no interesa, siempre que no sea el consumativo del hecho- que importe una ayuda o auxilio a la actividad del autor. Debe prestarse antes o durante la ejecucin del delito, nunca despus, porque esta ltima conducta corresponde a la del encubridor. No tiene relevancia la entidad de la colaboracin: puede ser esencial o no, determinante o no del delito. Hay una diferencia clara con el concepto que se da en el Cdigo espaol, donde al cmplice que aporta algo sin lo cual no se habra podido cometer el dbito, es calificado como autor (el denominado cmplice necesario). Segn esta ltima nocin, quien facilita la ganza especial a un tercero para que cometa el delito de robo, sin saber concretamente cundo, qu objetos se sustraern, quien ser la vctima, es autor porque su aporte resulta esencial para el robo, entretanto que para nosotros es cmplice. Ser autor nicamente si ha mediado concierto previo, en el sentido que normativamente se le ha dado a la expresin "concierto". c) la accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor . Es insuficiente la simple realizacin de la actividad de cooperacin en favor de la autor para calificar de cmplice del delito a quien la lleva a cabo; adems, debe ser tomada en cuenta por ese autor, emplendola realmente, o por lo menos, sirvindole como un elemento que lo haya determinado a continuar o concretar el delito. De modo que es cmplice el sujeto que facilita un pual a quien pretende matar a una persona, el que como instrumento alternativo se provee de una pistola, arma que en definitiva, y dadas las circunstancias que enfrent, emplea para cometer el delito; pues aunque no emple la daga, la consider al realizar la accin delictiva. Al contrario, no es cmplice la criada que, en conocimiento de que su amante pretende sustraer la platera de la casa donde presta servicios, de propia iniciativa y para facilitarle la entrada, deja abierta la puerta de acceso; pero el ladrn -por razones de seguridad- siempre tena planeado penetrar a la casa por el patio trasero, porque era menos probable que lo sorprendiera, y as lo hace apropindose de los objetos que apeteca. En esta hiptesis la colaboracin de la criada no fue tomada en cuenta en ningn momento por el autor. b) Alcances en torno a la complicidad.- No hay complicidad de complicidad; esto se desprende del artculo 16, que se refiere a la cooperacin a la ejecucin del hecho, o sea a la comisin del delito, y no de la cooperacin a la cooperacin. - No puede haber una complicidad imputable a la culpa; la complicidad es siempre dolosa, requiere de una voluntad dirigida a prestar ayuda a la actividad del autor, lo que descarta la posibilidad de imprudencia o negligencia. En general, no hay participacin en los cuasidelitos. - En el momento en que aquel que colabora incurre en el concierto de voluntades de los autores, deja de ser cmplice y se convierte en coautor; el cmplice no puede participar de la finalidad del autor, ni del plan ni de la divisin del trabajo y, si se cumplen en l estas condiciones, su conducta no es de colaboracin, sino de facilitar medios previo concierto, y debe calificarse como autor. La colaboracin puede ser material o intelectual, como aconsejar, indicar las modalidades de vigilancia y seguridad, informar sobre la combinacin de la caja fuerte; stas son conductas constitutivas de complicidad. Tambin se puede cooperar omitiendo hacer algo a que se est obligado (el vigilante de la fbrica que al ver a los ladrones actuando, da vuelta la espalda y no cumple con su deber). Con la doctrina del dominio del hecho se piensa que los autores del 3 del artculo 15 son cmplices, a menos que sean los autores intelectuales; segn

esta visin, facilitar medios de comisin estando concertado no es autora, porque el individuo que los presta carece del dominio del hecho. c) Punibilidad de la complicidad.Al cmplice se sanciona en los crmenes y simples delitos con la pena correspondiente al autor del injusto tpico consumado, frustrado o bien en grado de tentativa, rebajada en un grado al mnimo de la respectiva sancin (Arts. 51, 52 y 53); ello siempre que la complicidad no tenga una pena especial (artculo 55). Las reglas antes indicadas no se aplican en el caso de las faltas, que se castigan conforme al artculo 498 con una sancin que no puede exceder de la mitad de aquella que corresponde a los autores. LOS ENCUBRIDORES 1) Concepto y naturaleza. Con arreglo al art. 17 del C.P., es encubridor quien, con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autor ni como cmplice, interviene, con posterioridad a su ejecucin, realizando alguna de las conductas descritas en los cuatro numerandos que contiene esta disposicin. La apreciacin del encubrimiento como una forma de participacin en el hecho ajeno concretamente como auxilio posterior al acto- corresponde a una tradicional muy antigua, por lo menos en el derecho germnico, que subsisti hasta 1995 en el espaol. Sin embargo, actualmente esa consideracin es objeto de crticas, sobre todo porque, como la intervencin del encubridor es posterior a la ejecucin, falta por completo la relacin de causalidad entre aqulla y el resultado tpico. Por otra parte, an prescindiendo de este aspecto de la cuestin, debe destacarse que, cuando menos en algunas formas de encubrimiento (favorecimiento real y personal), el bien jurdico lesionado por la conducta del sujeto no es el quebrantado por el hecho encubierto, sino el inters en una recta y expedita administracin de justicia. A causa de estas consideraciones, la mayora de los ordenamientos jurdicos contemporneos tratan las distintas formas de encubrimiento como delitos sui gneris, y al mismo tiempo incorporan aquellos casos lmites que configuran excepcionalmente situaciones de autntica participacin a un concepto ms amplio de complicidad. Por lo dems, la naturaleza del encubrimiento exige en algunos casos que se lo regule como figura delictual autnoma, de manera tan marcada, que incluso la ley en vigor no ha podido sustraerse a ese requerimiento. Por tal motivo, para las situaciones previstas en el N4 del art. 17 del C.P., se ha visto obligada a contemplar una punibilidad independiente de la del hecho encubierto, con arreglo a lo que dispone el inc. tercero del art. 52 del C.P. 2) Requisitos comunes a toda forma de encubrimiento De lo preceptuado por el inc. Primero del art. 17 del C.P. se desprende que son caractersticas comunes a todas las formas de encubrimiento las siguientes: a) Intervencin posterior a la ejecucin del crimen o simple delito; b) Subsidiariedad; c) Conocimiento de la perpetracin del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, y d) Actuacin en alguna de las formas determinadas que seala la disposicin.

De las tres primeras se trata en los distintos prrafos de este apartado; de la ltima en el siguiente.a) Posterioridad de la intervencin El encubridor despliega su actividad con posterioridad a la ejecucin del crimen o simple delito. Esta es la caracterstica primordial para su calificacin y, al propio tiempo, aquella en la cual se fundan la mayor parte de las crticas dirigidas a su inclusin entre los partcipes, pues, efectivamente, la idea de una concurrencia a la accin ya concluida envuelve una contradiccin. La intervencin debe producirse despus de que el autor o autores han ejecutado la conducta tpica. En cambio, es indiferente que se haya producido el resultado consumativo en los casos en los cuales ste es exigido por el tipo. As, constituye encubrimiento, y no complicidad, la conducta del que proporciona la fuga a un sujeto de quien sabe que ha instalado una bomba accionada por un aparato de relojera, con el propsito de dar muerte a varias personas, aunque en el momento de hacerlo el aparato no haya estallado todava. De la misma manera, el que oculta los instrumentos con que sabe se cometi un homicidio, aunque en ese momento la vctima todava se encuentre con vida y slo expire ms tarde. En tales situaciones, en efecto la accin del encubridor es posterior a la ejecucin y no influye sobre el curso causal desencadenado por la del autor, salvo, naturalmente, que exista un concierto previo al respecto, caso en el cual la calificacin jurdica ser distinta. b) Subsidiariedad del encubrimiento El art. 17 inc. Primero, contiene una clusula de subsidiariedad expresa, en virtud de la cual el encubridor slo puede ser considerado tal si no ha tenido participacin en el crimen o simple delito ni como autor (o instigador) ni como cmplice. Esta disposicin resuelve, desde luego, el posible concurso aparente entre las diferentes formas de concurrencia; pero, adems, cobra una importancia especial al excluir la posibilidad de un autoencubrimiento punible, el que se encubre a s mismo nicamente puede ser castigado por la conducta de autora, instigacin o complicidad en que incurri. c) Conocimiento de la perpetracin del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. El encubridor debe obrar con conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. La exigencia, sin embargo, slo es vlida para las formas de encubrimiento contempladas en los tres primeros numerandos del art. 17, pues en el caso a que se refiere el cuarto, la ley prescinde expresamente de ella y se contenta con que el sujeto sepa que est protegiendo o auxiliando a malhechores. La redaccin del precepto, con su alusin al crimen o simple delito, excluye la punibilidad del quien encubre una falta. De otra parte, la referencia a los actos ejecutados para llevar a cabo la infraccin esclarece que tambin puede encubrirse una tentativa o un delito frustrado y permite, adems, resolver ciertos problemas relativos al momento en que el conocimiento debe concurrir, de los cuales se tratar ms adelante. El conocimiento debe referirse a los crmenes y simples delitos determinados cometidos por los encubiertos, pues as se deduce, a contrario sensu, de lo preceptuado por el N4 del art. 17, con arreglo al cual en esa nica situacin puede prescindirse de l. Por consiguiente, la representacin del encubridor tiene que abarcar todas las circunstancias que son relevantes para la tipicidad del hecho. Basta, en todo caso, con un dolo eventual a este respecto. En lo dems rigen las reglas sobre exceso en el dolo de los concurrentes, que aqu

adopta, excepcionalmente, la forma inversa de un verdadero defecto. As, quien compra objetos a los cuales supone procedentes de un hurto, no se le puede castigar como encubridor de un robo con homicidio, aunque su origen sea realmente se, a menos que se haya representado dicha posibilidad y la haya aceptado como una alternativa indiferente. Por regla general, en cambio, no es preciso que el encubridor est impuesto de las agravantes que hayan concurrido en la ejecucin del hecho. Mucho menos se requiere, en consecuencia, el conocimiento de particularidades jurdicamente irrelevantes. El conocimiento tiene que referirse a la ejecucin de la conducta tpica; no es menester, por el contrario, que abarque tambin la produccin del resultado consumativo, el cual puede incluso no haberse producido cuando el encubridor presta su colaboracin a los concurrentes. Esto puede deducirse tambin de que la ley se satisface con que el encubridor est al tanto de los actos ejecutados para llevar a cabo el crimen o simple delito. Sin embargo, si dicho resultado acontece efectivamente, grava la punibilidad del encubridor, el cual, en tanto obra con conocimiento de que se ha realizado la accin tpica, toma sobre s el evento de su verificacin. Cuando el sujeto realiza una actividad de encubrimiento sin el conocimiento requerido por ejemplo, se aprovecha de los efectos de un robo ignorando su procedencia- y lo adquiere slo despus de haberla concluido, su conducta no es punible. Si por el contrario, lo obtiene cuando su conducta encubridora se encuentra en curso de ejecucin y, no obstante, la prosigue, debe castigrselo por ella (as cuando recibi la cosa sin saber su origen, pero la vende despus de imponerse de l). 3) Formas de encubrimiento Tradicionalmente las formas del encubrimiento se clasifican en aprovechamiento (art. 17 N1) y favorecimiento. Este ltimo, a su vez, se subdivide en real (art. 17 N3) y personal. El favorecimiento personal, por fin, comprende el ocasional (art. 17 N3) y el habitual (art. 17 N4). Mientras el aprovechamiento es aquella de estas formas que presenta ms puntos de contacto con la participacin en sentido estricto a pesar de lo cual no llega a serlo-, el favorecimiento habitual se encuentra completamente desvinculado de ella. a) Aprovechamiento: Con arreglo al art. 17 N1 del C.P., es encubridor quien, concurriendo los presupuestos del inc. primero, se aprovecha por s mismo o facilita a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. A esta forma de encubrimiento se le suele llamar tambin receptacin, aunque hoy existe un tipo especial de esta ltima en el artculo 456 bis A del Cdigo Penal. Aprovechar significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza econmica. Lo que se ha de aprovechar son los efectos del crimen o simple delito, esto es, su objeto material y los anexos de ste, y debe hacrselo en forma directa. En contraste con este ltimo criterio, la opinin dominante en la literatura nacional acepta la posibilidad de una receptacin sustitutiva e incluso, que se la obtenga por interpsita persona. Segn CURY, eso implica extender en exceso el mbito de la responsabilidad por esta forma de encubrimiento. Sujeto activo del aprovechamiento puede serlo cualquiera, excepto la vctima. Cuando esta ltima, en efecto, despliega la conducta propia de la receptacin a sabiendas, justificar usualmente con su consentimiento tcito la

actividad de los autores; s, por el contrario, ignora la procedencia de los objetos, se encontrar en un error al revs en perjuicio del agente , que slo dar origen a una tentativa impune de encubrimiento. De conformidad con el texto legal, el encubridor lo es tanto si se aprovecha por s mismo como si facilita a los delincuentes medios para que lo hagan. En el caso de facilitacin de medios, sta deber ser directa y de importancia, cosa que se encuentra enfatizada en el acta de la sesin 127 de la Comisin Redactora del C.P. Se excluyen, por consiguiente, los meros consejos u otras formas de auxilio puramente intelectual. Con arreglo al criterio dominante, por delincuente se entiende aqu a los autores, instigadores y cmplices, se excluye, por tanto, a otros encubridores, pues stos, como destaca ETCHEBERRY, no son perpetradores ni ejecutores del hecho punible. b) Favorecimiento real. De conformidad con el N2 del art. 17 del C.P., son encubridores quienes, dados los presupuestos comunes a que se refiere el inc. primero de la disposicin, ocultan o inutilizan el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento . En este caso se habla de un favorecimiento real, porque la actividad del sujeto se endereza a ocultar el hecho delictivo y no la persona de quienes concurrieron a ejecutarlo. Inutilizar es destruir o alterar de manera que la cosa ya no sirva para los efectos a que est destinada o no pueda ser reconocida. Ocultar, por su parte, es un trmino que se explica por s mismo. Tanto en uno como en otro caso, se requerir por regla general, una conducta activa del encubridor, pero puede darse en forma pasiva cuando el sujeto tiene la obligacin jurdica de actuar para descubrir el delito. El objeto del ocultamiento o inutilizacin son el cuerpo del delito, sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo. La primera de estas expresiones se refiere al objeto material o cosa sobre la que recaen la actividad tpica y su resultado. Efectos, a su vez, significa algo distinto que en el N1 del art. 17, pues est referido, ms bien, a consecuencias del delito que puedan conducir a su descubrimiento. Por ltimo, los instrumentos son los medios de ejecucin del hecho punible, entendidos en un sentido amplio que no se identifica con los puros recursos materiales. Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del favorecedor real debe encontrarse enderezada a impedir el descubrimiento del hecho. Por tal razn, la literatura nacional sostiene de manera unnime que el ocultamiento de rastros u objetos que permitiran identificar al delincuente, ejecutado despus de que ya se descubri el delito, no configura esta forma de encubrimiento. c) Favorecimiento personal ocasional De acuerdo al art. 17 N3 del C.P., es encubridor quien, reuniendo los requisitos generales respectivos, alberga, oculta o proporciona la fuga al culpable. En este caso, por ende, la conducta del sujeto se endereza a la proteccin de los hechores y por tal motivo se habla de un favorecimiento personal, al cual se designa, adems, como ocasional, para distinguirlo del habitual, regulado en el apartado siguiente. Las conductas descritas por la disposicin pueden cometerse tanto por accin como mediante omisin, pero, en este ltimo caso, slo cuando existe para el encubridor una obligacin jurdica de obrar. Albergar significa hospedar al hechor, pero no es necesario que se lo reciba en la morada propia; tambin puede alojrselo en una habitacin alquilada con ese objeto o en el lugar en que se trabaja, etc. Ocultar es una expresin que

se emplea en sentido lato. As, pues, no slo implica esconder, sino tambin otras conductas conducentes a impedir la identificacin del hechor. Proporcionar la fuga, implica dar auxilio al encubierto para que se aleje del lugar del delito con el objeto de eludir la accin de la justicia. d) Favorecimiento personal habitual De conformidad con el N4 del art. 17 del C.P., son, por fin, encubridores los que acogen, receptan o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o les suministran auxilios o noticias para que se guarden o precavan o salven. Esta forma de encubrimiento fue tomada por la Comisin Redactora del C.P. del texto legal espaol de 1822. Hoy, constituye una exclusividad poco feliz de nuestro texto legal. En efecto, la conducta que aqu se describe es la que permanece ms distante de toda autntica participacin. Tal cosa se encuentra subrayada, en primer lugar, porque al sujeto ni siquiera se exige el conocimiento de los delitos ejecutados por aquellos a quienes protege, reclamndole la ley tan slo que est al tanto de la condicin de malhechores de estos ltimos. Por otra parte, la desvinculacin est acentuada tambin porque la pena que le impone el art. 52 inc. tercero, es completamente autnoma respecto de la de las conductas punibles ejecutadas por los encubiertos. Lo que caracteriza a la fatigosa descripcin de la conducta a que se refiere el art. 17 N4, es la exigencia de habitualidad. Esto significa que el encubridor slo podr ser castigado, si ha ejecutado los actos relacionados por dicha disposicin ms de una vez. Pero la pura repeticin no implica de suyo habitualidad. Esta requiere, adems, una cierta tendencia o actitud interna del sujeto cuya apreciacin precisa de un examen caso por caso. Segn CURY, por malhechores, en esta hiptesis, debe entenderse algo ms que quien ha cometido delito. La ley alude ms bien al que hace del crimen una actividad constante y, aun, profesional. El contexto de la disposicin, en efecto, parece arrancar del supuesto de que el encubridor auxilia a individuos que, a causa de su conducta delictual sostenida, pueden ser reconocidos fcilmente como delincuentes. 4) El concurso de formas de encubrimiento La casustica del art. 17 del C.P. y el hecho de que las formas de encubrimiento sean en realidad conductas susceptibles de una tipificacin autnoma, las cuales, en algunos casos, incluso, lesionan bienes jurdicos diferentes, determina en la prctica, que muchas veces varias de ellas puedan ser ejecutadas por un mismo sujeto, dando origen a un verdadero concurso. Esta situacin, sin embargo, es irrelevante. El sujeto, por consiguiente, ser castigado como encubridor, con prescindencia de cuntas sean las formas del encubrimiento que en el hecho haya realizado. La nica de dichas hiptesis que merece una consideracin especial es aquella en la cual se dan dos formas de encubrimiento, de las cuales una es alcanzada por la causal de inexigibilidad contemplada en el inc. final del art. 17, y la otra no. En ese caso prevalece la calificacin con arreglo a la que es susceptible de ser sancionada. 5) El encubrimiento de parientes. Como ya se ha explicado, el art. 17 inc. final, contempla una causal de exculpacin por inexigibilidad de otra conducta para quien encubre a ciertos

parientes. Aqu basta con remitirse a lo que en su oportunidad se expuso al respecto.

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS NOCIONES GENERALES. El estudio de las formas de aparicin del delito se completa con la consideracin del problema relativo al nmero de delitos. Las mltiples posibilidades de valoracin, las formas perfectas e imperfectas del delito y la superposicin o vinculacin de las descripciones tpicas legales, hacen que la tarea de contar los delitos no resulte siempre sencilla. UNIDAD DE DELITO La unidad de delito est dada por la valoracin nica del hecho realizado. Esta valoracin nica (unidad de lesin jurdica) puede corresponder a dos situaciones diferentes: una unidad natural de accin, y una unidad jurdica de acciones naturalmente diversas. 1.- Unidad natural de accin: Se produce cuando existe un comportamiento humano, dirigido conscientemente por la voluntad con miras a un fin. Es la situacin ms simple que puede presentarse. 2.- Unidad jurdica de accin: La unidad jurdica de accin puede presentarse en los siguientes casos: a) Unidad de resultado, dependiente por lo general de la unidad de personas ofendidas. Dos pualadas asestadas a la misma persona constituyen un delito de lesiones; si se asestan a dos personas diferentes, dos delitos. b) Especial estructura del tipo que comprende a su vez dos situaciones: b.1) Los delitos con pluralidad de actos . Se encuentran aqu los tipos en que el verbo rector comprende una pluralidad de actos, como es el caso de los delitos colectivos (profesionales, como es el caso del art. 276; o habituales, como en el art. 367), o bien le es indiferente el nmero de actos (falsificar billetes de banco, art. 173; vender o distribuir alimentos envenenados o infestados, o deteriorados, art. 315); b.2) Los delitos complejos, ya mencionados al tratar de la estructura de las figuras penales, en los cuales realmente existen dos delitos diferentes, cada uno tpicamente distinto, pero que la ley ha reunido, por razones de poltica criminal, en una sola figura, como es el caso del robo con homicidio o el robo con violacin (art. 433), en que con una pena nica se sancionan dos delitos que en realidad son diferentes, considerndolos uno solo; La Conexin de continuidad: Esta conexin da origen al llamado delito continuado, de mucha importancia en la aplicacin de la ley penal. Se seala histricamente a los prcticos italianos, en especial a FARINACIO, como a quienes primero llamaron la atencin acerca de esta especial forma de delito. As, consideraban autor de un solo hurto al que, en ocasiones

sucesivas, iba sustrayendo el contenido de un saco de trigo hasta vaciarlo totalmente, con lo cual el hechor podra librarse de la pena de muerte entonces imperante para el tercer hurto. El concepto fue defendido por CARRARA, y corresponde tan evidentemente a la realidad de las cosas, que ha sido ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia de la totalidad de los Estados. Sera tambin el caso del dependiente de tienda que, deseando hurtar un traje, sustrajera un da la chaqueta y al da siguiente los pantalones, para poder retirarlos del local sin ser notado. Los requisitos que se formulan para la existencia de un delito continuado son: a.- Pluralidad de actos. Hablamos de pluralidad de actos, por cuanto existen diversos comportamientos externos, separados cronolgicamente el uno del otro. Lo esencial es que cada uno de esos actos llene enteramente la descripcin tpica y sea antijurdico en s mismo, de modo que el hechor pueda ser punible, en principio, por cada uno de ellos aisladamente. As, el dependiente de la tienda podra ya ser punible por la sola sustraccin de la chaqueta, prescindiendo de la sustraccin posterior del resto del traje. Este requisito marca la diferencia entre el delito continuado y el delito habitual, en el cual las acciones aisladas no son punibles; slo el conjunto lo es. Tambin se diferencia esta forma del delito permanente, en el que la actividad del agente crea un estado delictivo que se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo. En el delito continuado hay una solucin de continuidad entre los actos, y no se crea ningn estado especial. CARRARA seala esta paradoja: que la existencia de la continuacin delictiva debe deducirse de la discontinuidad de los actos. b.- Unidad de lesin jurdica: Este requisito seala la necesidad de cierta homogeneidad en las acciones, homogeneidad que para algunos debe ser mxima (se exigira identidad absoluta entre todos los actos, en cuanto a encuadramiento tpico y a forma de aparicin) y para otros, ms restringida. En general, se admite la continuacin entre tentativa y consumacin, y entre las formas simples y agravadas del mismo delito, y se rechaza la continuacin cuando cambia el tipo: no habra continuacin entre el hurto y un incendio por ejemplo. c.- Conexin entre las acciones: Los italianos, apoyados en su texto legal, que se refiere a la unidad de propsito criminal, buscan la conexin entre las acciones en un vnculo subjetivo de esa naturaleza: la unidad de resolucin. Debera existir un propsito inicial que cubriera todas las acciones constitutivas de la continuacin. Este punto de vista es compartido, entre otros, por SOLER y CUELLO CALON. Los alemanes, en cambio, cuya ley nada dice sobre el delito continuado, lo deducen de la definicin del concurso material de delitos, que se caracteriza como pluralidad de acciones autnomas. Los actos constitutivos de delito continuado, en consecuencia, seran no autnomos. Critican los alemanes la idea que se sancione como autor de un solo delito (y por lo tanto, con menor pena) al que planea anticipadamente todo un porvenir delictivo, y como autor de varios (y por consiguiente, con mayor pena) al que se propone no volver a cometer delito, y cae dos o tres veces por falta de fuerza de voluntad. Buscan, en consecuencia, factores predominantemente objetivos para establecer la conexin de continuidad entre los actos (como por ejemplo la unidad de lugar (no parece siempre y forzosamente indispensable), la unidad de ocasin, la unidad de mvil, el aprovechamiento de las mismas relaciones , etc.). En cuanto a la unidad de sujeto pasivo, su exigencia ha sido muy discutida, variando los pareceres desde el de CARRARA, que no la cree necesaria en absoluto, hasta el de LUCCHINI, que la cree siempre necesaria.

El criterio ms acertado parece ser el de exigir, ante todo, la unidad de propsito o determinacin. As, los distintos actos aparecen unificados por una voluntad finalista nica. En seguida (y sobre la base de que concurre el requisito anterior de homogeneidad de las acciones) ser preciso analizar los factores objetivos, y en ltimo trmino preguntarse si hipotticamente la totalidad de lo ocurrido podra haberse logrado con un solo acto (o con varios, pero sin solucin de continuidad, en un solo contexto de accin), en las circunstancias idealmente ms favorable para el hechor. Si ello era posible, quiere decir que el fraccionamiento se debi nicamente a la fuerza de las circunstancias, poco propicias, o al deseo de asegurar mejor el resultado o la impunidad. Por ello, quien se resuelve a asaltar un da el banco X, dos semanas despus el banco Y, y al mes siguiente el banco Z, no podr sostener que los tres asaltos son un delito continuado, ya que ni aun en las circunstancias ms favorables habra podido la misma persona asaltar simultneamente, en un solo acto, los tres bancos. En cambio, podr alegar delito continuado el dependiente que sustrae el traje y el que va sustrayendo el trigo de la bolsa, ya que perfectamente pudieron consumar su delito en un solo acto o en una reunin de actos sin solucin de continuidad, en un solo contexto de accin. En cuanto a la unidad del sujeto activo, ETCHEVERRY la cree indispensable en los delitos contra las personas, y no necesaria en los delitos contra la propiedad. En los dems delitos (contra el honor, contra la libertad) generalmente (aunque no siempre y necesariamente por regla absoluta) la diversidad de sujetos pasivos impedir la existencia de un delito continuado, ya que se trata, en la mayor parte de los casos, de bienes jurdicos individualizados en tal forma, que las distintas ofensas no pueden concebirse, para los efectos de la unidad de resolucin criminal, como un resultado nico y homogneo, sino como resultados diferentes. En Italia, donde esta institucin del delito continuado est reglamentada en la ley, se discute si es en realidad un solo delito o se trata de una ficcin legal para unificar delitos diferentes. De una u otra posicin derivan consecuencias muy distintas para los dems efectos que no sean la pena misma. ETCHEBERRY estima que, no existiendo reglamentacin expresa, la teora del delito continuado slo puede sustentarse en la definicin misma del delito como accin, sobre la base de que en el delito continuado no hay ms que una accin, cuyo aspecto interno (voluntad finalista) es nico, y cuyo aspecto externo (proceso ejecutivo) se ha fraccionado por razones circunstanciales. A propsito, es errneo sealar que el nico caso de delito continuado en nuestra ley sera el art. 451: reiteracin de hurtos a una misma persona o a distintas personas en una misma casa. Tal regla esta dada para la reiteracin, o sea, para una pluralidad de delitos en concurso material, y no para el delito continuado. No se trata, en consecuencia, de un delito continuado tratado con severidad (porque la pena es superior a la que resultara si simplemente se le considerara un delito nico), sino de un concurso material, tratado con benignidad, probablemente por considerar el legislador la estrecha conexin entre las acciones, que las hace parecerse a un delito continuado. La aplicacin del art. 451 supone que hayamos previamente descartado, por el examen del caso concreto, la posibilidad de que se trate de un delito continuado. PLURALIDAD DE DELITOS Aparte de los casos mencionados en el prrafo precedente, la mltiple valoracin jurdica de los hechos se traduce en la pluralidad de delitos,

situaciones que se conocen con el nombre de concurso o concurrencia de delitos. Los concursos de delitos son dos: -el concurso material o real, y -el concurso ideal o formal. I.- Concurso material o real de delitos . Se produce esta situacin cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, cada uno de ellos constitutivo de delito, no conectados entre s, y sin que haya mediado entre ellos una condena. De acuerdo con esta definicin, los elementos del concurso material son: 1) Unidad de sujeto activo: La misma persona debe haber realizado las acciones que estn en la base de los distintos hechos. 2) Pluralidad de hechos punibles: Algunas legislaciones, como la alemana, construyeron el concepto del concurso sobre la base de la pluralidad de acciones (Handlungen), en tanto que otras, como la nuestra, se refieren a la pluralidad de hechos. No se dice expresamente tal cosa en el art. 74, que se refiere al concurso material, pero se deduce del art. 75, que reglamenta el concurso ideal, que aparece definido como la situacin en la cual un solo hecho constituye dos o ms delitos; de lo que se colige que el concurso material se producir cuando la pluralidad de delitos provenga de la multiplicidad de hechos. A semejanza del delito continuado, cada uno de estos hechos es delictivo en s, y punible aisladamente. Si los delitos constituidos por tales hechos son de la misma especie, se habla de reiteracin (varios hurtos, varias estafas, etc). Si, en cambio, son delitos de diferente especie, se llama al concurso acumulacin. Esta distincin tiene importancia en algunas legislaciones para los efectos de la penalidad, y tambin lo tiene para estos fines en la nuestra (art. 351 del Cdigo Procesal Penal; art. 451 del Cdigo Penal) 3) Inexistencia de conducta intermedia: Este requisito es el que diferencia al concurso material de la reincidencia. Ello se pone de manifiesto considerando el rgimen de la pena, ya que de acuerdo con el art. 74 las penas deben en principio acumularse, lo que no sera posible hacer si existiera sentencia que aplicara pena por alguno de los delitos separadamente. Y la nueva pena podra, si se prescindiera de la sentencia anterior, violar el principio non bis in idem. Si la sentencia no est ejecutoriada, todava es posible la acumulacin, pues aqulla no puede todava producir efectos, y en consecuencia, no impide la existencia del concurso material. 4) Ausencia de conexin entre los hechos. Este requisito es fundamentalmente negativo. La conexin que hara desaparecer el concurso material sera la conexin propia del delito continuado, a la que ya nos hemos referido, y algunas clases de conexin que determinan la existencia de un concurso aparente de leyes (que se vern ms adelante). Aparte de estos casos, puede existir alguna clase de conexin entre los distintos hechos, pero ella no elimina la existencia del concurso material. Tratamiento penal del concurso material o real.Los sistemas legislativos siguen diferentes criterios para el tratamiento penal de este concurso: -el sistema de acumulacin, por el cual simplemente se suman las penas correspondientes a los diversos delitos; -el de la asperacin (tambin llamado de la acumulacin jurdica, por oposicin a la acumulacin anterior, que sera aritmtica) por el cual se impone la pena correspondiente al delito ms grave de los que concurren, aumentada en determinada forma; y

-el de la absorcin, por el cual se aplica nicamente la pena que corresponde al delito ms grave de los que concurren, prescindiendo de los dems. * Nuestra ley sigue en principio el sistema de la acumulacin, aunque combinado en cierta medida con el de la asperacin. Las reglas son las siguientes: a) Al culpable de dos o ms delitos (crmenes, simples delitos o faltas) se le imponen todas las penas correspondientes a las diversas infracciones (art. 74). Debe cumplir las penas simultneamente, si ello es posible, y si no lo es, sucesivamente, empezando por las ms graves, y cumpliendo las penas privativas de libertad antes que las restrictivas de la misma. b) Si se trata de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie, se aplica la regla del art. 351 del CPP, que a su vez se restringe a dos casos: - Si por su naturaleza las diversas infracciones ellas pueden considerarse como una sola, se castigarn como si fueran un solo delito, pero aumentando la pena resultante en uno o dos grados; - Si por su naturaleza las diversas infracciones, ellas no pueden considerarse como una sola, se impondr la pena correspondiente al delito que, considerado aisladamente y con las circunstancias del caso, merezca pena ms grave, aumentndola en uno o dos grados, segn el nmero de delitos. (Puede observarse que no se trata de comparar la pena abstracta con que la ley conmine a las distintas infracciones, sino la pena concreta que haya de corresponder al imputado con las circunstancias del caso ). La misma disposicin establece en el inciso final que para los efectos que ella seala, se entendern por delitos de la misma especie aqullos que afectaren al mismo bien jurdico. No se dice, en cambio, cundo los delitos pueden considerarse como uno solo. Ello suceder cuando los resultados de los diferentes delitos presenten un carcter homogneo, y pudieran concebirse idealmente como uno solo. El caso caracterstico es el de aquellos delitos en que la penalidad se determina por la cuanta o monto (de lo hurtado, de lo estafado, de lo malversado, etc.). El propio art. 351 del CPP seala que si el art. 74 resulta ms favorable al condenado (acumulacin), se debe aplicar esta ltima disposicin. Es ste un caso en el cual, no obstante el empleo de la expresin podr, la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que se trata de una regla obligatoria: debe aplicarse el sistema del art.74 si es ms favorable al reo que el art. 351 del CPP. Existen algunos casos particulares de concurso material que reciben un tratamiento penal distinto. El caso ms importante es el establecido en el art. 75, para el evento de que un delito sea el medio (material) necesario para cometer el otro (conexin ideolgica), pues en este caso se sigue la regla del concurso ideal: se sanciona aplicando la pena mayor asignada al delito ms grave. Es decir, se comparan abstractamente las penas asignadas a cada uno de los delitos; se determina as cul es el delito ms grave, y se aplica la pena mayor que a l corresponda (si tiene asignada ms de una). Otro caso del concurso material penado especialmente es el del art. 451: reiteracin de hurtos en una misma casa a distintas personas, o bien reiteracin de hurtos a una misma persona. Ya hemos dicho que esto no es un delito continuado. La regla de penalidad en tal caso es la de sumar las cuantas de los hurtos y aplicar pena como si se tratara de un solo hurto, pero imponindola en su grado superior (si hay varios).-

CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS.El concurso real o material se construye entre nosotros sobre la base de la pluralidad de hechos. La unidad de hecho determina generalmente la existencia de un delito, pero excepcionalmente puede ocurrir que exista una valoracin mltiple, y que la existencia de un solo hecho de origen a la existencia de varios delitos. Tal situacin se conoce como "concurso ideal o formal de delitos". A este tipo de concurso se refiere el artculo 75 del CP, que seala: "la disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos..." La disposicin a que se refiere es el artculo 74 del CP que sanciona el concurso material con el sistema de la acumulacin de penas. La segunda parte de esta disposicin se refiere al concurso material en que los hechos aparecen ligados en relacin de medio necesario a fin, situacin ya analizada. Dada la exigencia de unidad de hecho, resulta superfluo hacer mencin separada de la necesidad de que exista unidad de sujeto activo, y en consecuencia, podemos sealar como requisitos de concurso ideal de delitos, los siguientes: a) Unidad de hecho. Nuestro sistema de concursos no se estructura fundamentalmente sobre la unidad de accin, sino sobre la unidad de hecho. Este ltimo concepto es ms amplio que aquel, pues no slo incluye el comportamiento externo dirigido por la voluntad finalista, sino que incluye todo aquello que cae bajo la descripcin tpica: los presupuestos de la accin o el resultado (por ejemplo, la calidad de empleado pblico), las circunstancias de lugar, tiempo y modo que la figura seale (morada del ofendido, 48 horas despus del parto, publicidad) y el resultado mismo, que estrictamente no forma parte de la accin en el sentido que la hemos definido. As considerados los conceptos, resulta que un hecho supone necesariamente, como su ncleo central, una accin humana (no hay descripcin tpica sin accin), pero esta accin aparece complementada por numerosos factores anteriores, coetneos y posteriores a ella, que no le pertenecen, pero que integran siempre el hecho. Esto es lo que posibilita una mltiple valoracin jurdica penal, segn ms adelante se seala, pues si hecho y accin fueran sinnimos, nunca un solo hecho podra ser ms de un delito, ya que no es posible que dos figuras legales distintas contemplen una misma accin, idntica, sin ningn rasgo diferenciador. El concepto de hecho, en consecuencia, es ms amplio. El problema principal que aqu se plantea es el de saber cundo un hecho debe ser considerado nico. Esta cuestin ha dado origen a numerosas dificultades en doctrina, y no es sencillo dar una respuesta. Podra llegarse a ella ms bien examinando la razn de ser de la ley. En general, podemos decir que, sin perjuicio de que en casos particulares se obtenga un resultado diferente, la ley ha querido sealar para el concurso ideal, a pesar de la multiplicidad de delitos, un tratamiento penal diferente de aquel que se seala para el concurso material, y ms benigno. Esto puede parecer sorprendente, y as muchos autores llegan a sostener que se trata de una diferencia artificial, y que el concurso ideal debera simplemente eliminarse de las legislaciones. Sin embargo, antes de modificar la ley, conviene determinar con precisin los fines y motivos que la inspiraron, y a este propsito resulta ilustrativa la opinin de PACHECO, para quien, si un hombre viola a una mujer y le causa graves lesiones fsicas, hay un solo hecho "indivisible en su realidad", pero hay dos delitos: violacin y lesiones. Por qu el hecho es nico? A esta pregunta responde PACHECO haciendo alusin al caso contrario: los que asaltan a los viajeros, les roban y los matan. Aqu el hecho ya no es nico, sino que se trata de dos delitos que han podido ocurrir el uno sin el otro. Ni son un hecho

mismo, aunque sean hechos prximos; ni hay ninguna dificultad en separarlos con la inteligencia, pues en realidad siempre estuvieron separados. La razn de la penalidad distinta y ms benigna radica en que en tales hechos no puede concebirse la realizacin de un delito sin que al mismo tiempo resulte realizado el otro (naturalmente, considerando las circunstancias concretas del caso; no vale argumentar que el violador pudo haber escogido otra vctima que estuviera atada o privado de sentido y que hiciera innecesarias las lesiones). Puede, mentalmente, precisarse un instante en el cual uno de los delitos est cometido, en tanto que el otro no est siquiera en tentativa? si no pueden dividirse las ofensas en esta forma, ello significa que el hecho es indivisible y en consecuencia, nico. Por eso la ley es ms benigna: toma en consideracin que la mltiple ofensa al orden jurdico no proviene de un efecto contingente, sino necesario: para cometer el delito que se propona, el delincuente no poda dejar de cometer el otro, forzosamente y aunque no lo quisiera. Y esta situacin, si bien censurable, la ley la considera menos digna de pena que aquella en la cual se cometen varias ofensas pudiendo cometer una sola; en que ha sido la voluntad del hechor y no las circunstancias lo que ha determinado la mltiple ofensa. Por esta razn la pena es ms benigna. Y por la misma razn la ley ha concedido tambin este tratamiento benigno a una clase especial de concurso material: aquel en que un delito es el medio necesario para cometer otro. No puede convertirse el delito que el delincuente se propone si previamente no comete otro. El criterio que hemos sealado es el que inspira el pensamiento de ALIMENA para quien no es punible el exceso de dolo, que resulta innecesario e ineficaz. Basta querer un del resultado para causar tambin necesariamente los otros; si el reo hubiese querido un solo delito, no habra podido hacer menos de lo que hizo, y si hubiera querido los dos, no habra podido hacer ms de lo que hizo. En el concurso ideal el sujeto sea colocado en posicin de rebelda, de desobediencia a la norma (aunque se trate de varias normas distintas) en un solo momento, mientras que en el concurso material se rebela varias veces sucesivas contra el orden jurdico. b) Pluralidad de valoracin jurdica . Nuestra ley formula este requisito diciendo que el solo hecho "constituye dos o ms delitos". Esta categrica forma de expresarse resuelve entre nosotros derechamente un punto que en la doctrina extranjera es muy debatido: si realmente existen varios delitos, o se trata slo de un delito con una "valoracin mltiple", como seala MEZGER. Especialmente surge este problema cuando se construye el concurso ideal sobre la base de la unidad de accin, pues siendo el delito accin, parece lgico sostener que una sola accin no puede ser ms de un delito. Sin embargo, sobre la base de la unidad de hecho, que nuestro cdigo sigue, no es difcil aceptar como consecuencia que se trate realmente de varios delitos. El problema desde luego, tiene su importancia prctica, ya que si bien se trata de varios delitos, la condena debe pronunciarse por todos ellos (sin perjuicio de su especial tratamiento penal), lo cual tendr importancia en muchos aspectos, como por ejemplo apreciar en el futuro la reincidencia, determinar el alcance de una amnista o indulto, etctera. Esta mltiple valoracin puede hacerse sobre la base de multiplicidad de ofensas a una sola norma (concurso ideal "homogneo": expresin injuriosa que se dirige a dos personas presentes); o por una ofensa a varias normas (acceder carnalmente a una hermana, que constituye violacin e incesto; concurso ideal " heterogneo"). c) Tratamiento penal del concurso ideal.- De acuerdo con el artculo 75 del CP, los casos de concurso ideal debe penarse con la pena mayor asignada al delito ms grave". As, el incesto-violacin es castigado con la pena

mayor asignada al delito ms grave (violacin). La violacin (art. 361 del CP) tiene una escala compuesta de dos penas: presidio mayor en grado mnimo a medio. Se aplica, en consecuencia, esta ltima pena que es la mayor dentro de las asignadas al delito ms grave. Esto supone naturalmente, que los delitos sean de distinta gravedad y que el ms grave de ellos tenga asignadas varias penas. Si los delitos son de la misma gravedad, se aplica la pena mayor de cualquiera de ellos; y si el ms grave tiene asignada una sola pena, se aplica sta. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES El concurso aparente de leyes penales es una situacin que presenta una peculiaridad. Esencialmente es por completo diferente de los concursos de delitos; es ms bien un problema de interpretacin y aplicacin de la ley, pero externamente se parece mucho a los concursos de delitos. Por tal razn, los problemas principales que presenta son los relativos a sealar su lmite, su lnea divisoria con los recursos, y en esa orden de ideas, es aconsejable analizarlo a continuacin de estos ltimos. Se da en nombre de concurso aparente de leyes penales a una situacin en la cual son aparentemente aplicables varias disposiciones penales, pero que en realidad se rigen por una sola de ellas, quedando las otras totalmente desplazadas por razones lgicas o valorativas. Puede advertirse la diferencia con los concursos de delitos, en los cuales las normas aparentemente aplicables son en verdad todas aplicables, no se excluyen entre s, y por tal razn, se produce una pluralidad de delitos. En el concurso aparente de leyes penales, en cambio, se trata de un solo delito regido por una sola disposicin penal, que es la nica que lo contempla en forma completa y particular. Como se advierte, los problemas esenciales en torno al concurso aparente son dos: 1) en presencia de varias disposiciones aparentemente aplicables, cmo determinar si en realidad se trata de un concurso de delitos o si no hay ms que un concurso aparente?, y 2) determinado que se trata de un concurso aparente, cmo decidir cul de las disposiciones aparentemente aplicables es la que debe regir con exclusividad el caso?. Para responder a estos dos problemas, hay que atender a las relaciones que existen, por una parte, entre las normas aparentemente aplicables, y por la otra, entre los hechos efectivamente acaecidos, si se trata de una pluralidad de hechos. La doctrina da a esas relaciones y a las conclusiones que de ellas derivan, el nombre de principios que rigen el concurso aparente. Existe gran variedad de opiniones en doctrina acerca del nmero, denominacin y alcance de los principios. En nuestra opinin, son solamente dos: uno de carcter lgico, descriptivo, que es el principio de la "especialidad", y uno de carcter valorativo, que es el principio de la "consuncin". 1.- Principio de la especialidad.- Si de las normas aparentemente aplicables, una de ellas significa una descripcin del mismo hecho descrito en otra, pero en forma ms particularizada y detallada, hay entre ambas normas una relacin de especialidad, lo que significa que no pueden ser aplicada simultneamente, y por lo tanto debe ser aplicable slo la ms particularizada o sea la ms especial. No hay relacin de especialidad, por ejemplo, entre la disposicin que sanciona la violacin y la que sanciona el incesto, pues aunque ambas se refieren a un acceso carnal, tienen una zona, un factor, que es diferente en ambas. La relacin de especialidad exige que la ley especial contenga todas las caractersticas positivas del hecho contemplado en la ley general, MS otras que la particularicen. Hay especialidad, por ejemplo, entre el parricidio (matar a un descendiente) y el infanticidio (matar a un descendiente

dentro de las 48 horas siguientes al parto), ya que el infanticidio slo se distingue del parricidio por la existencia del plazo sealado, que es una caracterstica adicional que lo singulariza. El principio de la especialidad no suele presentar grandes dificultades pero es preciso a veces analizar con cuidado las descripciones tpicas para determinar su existencia. As por ejemplo, entre nosotros la estafa consiste, en trminos generales, en causar un perjuicio mediante un engao. Ahora bien, en un ttulo muy distante de la estafa dentro del Cdigo Penal, se contiene como delito contra la fe pblica, el de falsificacin de documento privado (artculo 197). Pero en la descripcin de este delito se dice que l consiste en cometer en tales documentos alguna falsedad con perjuicio de tercero, con lo cual en ltimo trmino hay que admitir que entre nosotros el delito de falsedad de documento privado no es sino una clase especial de estafa: causar un perjuicio mediante ese engao particular que consiste en falsificar ese documento. En consecuencia, cuando se cause perjuicio mediante un documento falsificado, slo podr aplicarse en virtud de la especialidad, el precepto que sanciona la falsificacin, y el de la estafa resultar completamente desplazado. El principio de la especialidad no es sino un principio de lgica jurdica, y regira en el derecho positivo aunque la ley nada dijera a su respecto, ya que parece claro que al establecer un precepto especial la ley ha querido que cuando determinada situacin se produzca ella se sustraiga al tratamiento general, y si negamos aplicacin en tal caso al precepto especial, resulta que ste quedar sin poder aplicarse jams. En consecuencia, para la aplicacin del principio de la especialidad es indiferente considerar la distinta penalidad de que una u otra de las disposiciones concurrentes sealen: para dar un tratamiento especial a cierta situacin, la ley puede haber tenido un criterio de benignidad o de severidad. Ello es indiferente, ya que siendo uno de los preceptos especial con relacin a otro, debe drsele aplicacin preferente y exclusiva. 2.- Principio de la consuncin o absorcin .El principio de la consuncin significa que cuando la ley, al establecer la penalidad de una figura delictiva, ya ha tomado en consideracin la gravedad o desvalor de otras conductas tambin punibles que la acompaan ordinariamente (como antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo como consecuencias, etc.), debe aplicarse solamente la disposicin que contempla la infraccin principal, y las que sancionaran esas otras conductas accesorias desaparecen, o sea se consumen en la infraccin principal, o dicho de otro modo son absorbidas por ella, y por eso tambin se denomina a este principio el de la absorcin. Por esta razn, por ejemplo, no se pena el robo con fractura tres veces: como robo, como violacin de domicilio y como daos, sino una sola vez como robo. Ello porque si la ley ha establecido una pena elevada para el robo, ms que la del simple hurto, lo ha hecho en razn de que el robo va acompaado de violacin de domicilio, de daos o de muchas otras circunstancias, y en consecuencia, si volviramos a castigar por esa circunstancia separadamente, violaramos el principio non bis in idem. El principio de la consuncin es tambin una base esencial de nuestro sistema penal. La manifestacin jurdico-positiva ms clara la encontramos en el artculo 63, que dispone: "No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ste haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que si la concurrencia de ellas no puede cometerse. Esta regla refleja con toda exactitud la preocupacin del legislador por el respeto del principio non bis in idem, y es particularmente interesante el inciso

segundo, porque se refiere a un caso en que determinada circunstancia no est incluida en la descripcin misma de la conducta delictiva, sino que resulta inherente a ella, es decir, deriva de su misma naturaleza o de su modo ordinario de aparicin, de tal modo que sin ella no habra podido cometerse, en la circunstancia de hecho en que el delito ocurri. La Comisin Redactora tuvo tambin cuidado por el mantenimiento del principio. GANDARILLAS en la sesin 124 se opuso a que se considerara como agravante y los delitos contra las personas el empleo de astucia, fraude o disfraz, por estimar que aunque no siempre ocurre as, "lo ms comn es que aquella clase de delitos exija como condicin necesaria para su perpetracin algunas de las circunstancias indicadas", con lo cual se castigara como "extraordinario" algo "que es inherente a la naturaleza misma del hecho criminal". En la misma sesin se acord unificar las agravantes de "ofensa a la autoridad" y de ejecutar el delito "en el lugar en que sta ejerce sus funciones" para evitar "que se aplique doble agravacin de pena por un delito cometido en el lugar en que funciona la autoridad y con ofensa de ella, cuando ambas cosas se hallan ntimamente ligadas". Dentro de la parte especial del Cdigo, como la ley no ha podido desconocer que los daos a las cosas forman parte inherente de multiplicidad de delitos, ha cuidado expresamente de sealar el carcter subsidiario de los daos, en el artculo 488, que seala que la pena por tal delito slo se impondr cuando el hecho no pueda considerarse constitutivo de otro delito que merezca mayor pena. Los artculos 196 y 198, reconociendo que los delitos de falsedad documental se cometen ordinariamente con un fin ulterior, no sancionan por un nuevo delito al que hace uso de los documentos falsificados, si es el mismo autor de la falsedad. En general, con respecto a todos los delitos, las calidades de autor y cmplice desplazan a la de encubridor, y as el que ha sido autor del delito no puede recibir pena adicional alguna por las conductas de encubrimiento del mismo que despus se realice, como por ejemplo aprovecharse por s mismo los efectos del delito. Los delitos de dao efectivo desplazan a los delitos de mero peligro que los hayan precedido, y cuando tal cosa excepcionalmente no ocurra, la ley ha debido manifestarlo en forma expresa, como ocurre los artculos 215 y 319. Sentado este principio sealaremos los casos ms importantes en que se aplica el principio de consuncin: a) las etapas ms avanzadas del iter criminis consumen a las anteriores : el delito consumado desplaza al frustrado, y ste a la tentativa. Si se dispara sobre otro sin herirle (frustracin), y al segundo disparo se le mata (consumacin), slo es punible el homicidio consumado. b) los grados ms importantes de participacin van desplazando a los menos importantes: la calidad de autor consume a la de cmplice, si concurren en la misma persona, y la de cmplice desplaza a la de encubridor. c) el delito de lesin o dao consume al delito de peligro que lo ha precedido; as por ejemplo, el delito de amenaza de homicidio resulta consumido por produccin efectiva del homicidio; el delito de abandono de nios resulta consumido por el de homicidio si el nio muere (naturalmente en el caso de que el homicidio haya sido buscado por el hechor, siendo el abandono solo un modo de comisin). No ocurre esto cuando hay disposicin expresa en contrario, o cuando a pesar de la efectiva produccin de un dao particular, subsiste el peligro general (la muerte de una persona no hace desaparecer el delito de envenenamiento del agua destinada a la bebida de toda una poblacin). d) las formas ms graves del delito van consumiendo a las menos graves, si atentan contra el mismo titular de un bien jurdico : por ejemplo, si una persona comienza injuriando a otra, luego la lesiona y finalmente la mata, slo es punible

por el homicidio, y las formas precedentes menos graves son consumidas por la ltima ms grave. e) los hechos no autnomos, sino dependientes de otros, son consumidos por el hecho principal del cual dependen . La "falta de autonoma" de unos hechos con respecto de otros proviene de la regularidad de aparicin de aquellos en relacin con estos, al cual sirven o se subordinan. Esta regularidad no puede suponerse ignorada por el legislador, y por lo tanto es lcito admitir que ya la haya considerado al establecer la pena de los hechos principales. Esta regularidad de aparicin se produce cuando un hecho es el medio ordinario de comisin de otro (medio a fin); cuando es una ofensa de inferior categora que ordinariamente precede a otra ("menos a ms"), y cuando se trata de actos que constituyen antecedentes o consecuencias ordinarias de la realizacin de otro. Esta ltima situacin corresponde a lo que los alemanes llaman "actos anteriores y posteriores impunes", y ejemplos de tales casos son el encierro de un morador de la casa para robar (el secuestro es un acto anterior impune) o el entierro del cadver de la vctima de un homicidio para impedir que se ha descubierto (la inhumacin ilegal es un acto posterior impune). Este principio no se aplica, sin embargo, cuando la infraccin dependiente resulta con mayor pena considerada aisladamente, que la infraccin principal (por ejemplo se mata al marido para poder violar a la mujer), pues en tal caso no puede suponerse concurrente la presuncin en que se fundamenta el principio de consuncin: parece claro que en el pensamiento del legislador la penalidad de la infraccin principal no llega a incluir un desvalor tan grave como el de la infraccin subordinada, puesto que sta tiene ms pena que aquella. En tal caso, habr que penar como concurso de delitos, pero para no infringir el principio non bis in idem, al determinar la penalidad de la infraccin principal habr que prescindir de la consideracin de la existencia de la infraccin sirviente: si a esta la vamos a penar por separado, no es justo que adems influya para aumentar la pena de la otra. La doctrina, por otro lado, suele sealar la existencia de otros dos principios que resuelven el concurso aparente de leyes penales, cuales son el de subsidiariedad y el de alternatividad. La doctrina denomina principio de la subsidiariedad, que se coloca en paralelo con los de especialidad y consuncin, a aquellos casos en los cuales la ley expresamente dispone que sus disposiciones se aplicarn para el caso de que no resulten aplicables las de otra ley, sea en forma absoluta, sea subordinando la vigencia de esta ltima a la circunstancia de establecer pena ms grave, o bien ms leve para los hechos en cuestin. En opinin de Etcheverry, si ya el principio de la especialidad determinaba la primaca de la segunda ley, la disposicin expresa resulta redundante e intil, y si el principio de la especialidad determinaba la prioridad de la primera ley, la declaracin de subsidiariedad no es sino una declaracin expresa de que debe darse preferencia al principio de la consuncin por encima del principio de la especialidad en ese caso especial. Finalmente, la doctrina suele formular el principio de la alternatividad, que en verdad es tambin un caso especial de consuncin, de especial utilidad cuando se trata de delitos con pluralidad de hiptesis: el que hiere y golpea (art.397) no comete los delitos, sino slo uno. Una y otra posibilidad son equivalentes y no aumentan en nmero de delitos.

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