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ANLISIS JURDICO DEL PRINCIPIO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA

Presentado por: MNICA PULGARN CUADROS ANDERSON QUINTERO CASTAO

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI FACULTAD DE DERECHO 2013

ANLISIS JURDICO DEL PRINCIPIO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA

Presentado por: MNICA PULGARN CUADROS ANDERSON QUINTERO CASTAO

Tutor: CARLOS OLMEDO ARIAS REY

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI FACULTAD DE DERECHO 2013

CONTENIDO pg. RESUMEN 1 INTRODUCCIN 2 1. MARCOS DE REFERENCIA 6 1.1. MARCO TERICO 6 1.1.1. PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES 6 1.1.2. PRINCIPIOS Y ESTADO SOCIAL 10 1.1.3. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 13 1.2. MARCO LEGAL 15 2. DE LOS PRINCIPIOS Y EL ESTADO SOCIAL 17 2.1. DEFINICIN 17 2.2. LOS PRINCIPIOS BASE DE LA CREACIN E INTERPRETACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO 38 2.3. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, SUS CARACTERSTICAS, SUS ANTECEDENTES, SUS GENERALIDADES 43 3. POSICIN NORMATIVA, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL EN EL CASO DEL PRINCIPIO DEL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO 44 3.1. RASGOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 47 3.2. LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA 51 3.3. FORTALECIMIENTO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 54 4. CONCLUSIONES 57 4.1. CONCLUSIONES 57 5. BIBLIOGRAFA 69 Y RECOMENDACIONES

ANLISIS JURDICO DEL PRINCIPIO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA

RESUMEN

El estudio y anlisis de la conceptualizacin, elementos, caractersticas, clasificacin y rgimen jurdico de los principios constitucionales encuentra su razn de ser en el estudio interdisciplinario del derecho constitucional actual que se est presentando a nivel nacional. El futuro abogado requiere profundizacin de este aprendizaje especializado en temas tan importantes como los principios constitucionales porque la vida y gestin pblica e incluso privada requieren de un conocimiento amplio de temas como en el caso del Estado Social de Derecho. Si esto es as, el derecho constitucional se vislumbra como un derecho terico y prctico porque se adentra en el estudio de la gestin y actividad del Estado.

PALABRAS CLAVE ESTADO SOCIAL DE DERECHO, PRINCIPIO, COLOMBIA

INTRODUCCIN

La frmula del artculo primero de la Constitucin, ampliada y respaldada a travs de todo el texto fundamental, segn la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretacin, no slo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutri la Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constitucin misma, vista como una norma autnoma. Para ello ninguna ocasin tan oportuna como la que se refiere a la definicin de los derechos econmicos sociales y culturales y a su relacin con el derecho de tutela. Estado social de derecho no es una cualidad accesoria del Estado sino parte de su esencia misma.

La concepcin clsica del Estado de derecho (Constitucin de 1886) no desaparece pues sino que viene a armonizarse con la condicin social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusin. As, a la seguridad jurdica que proporciona la legalidad se le incorpora la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social.

El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuacin estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prcticas de la filosofa del Estado social de derecho.

En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgnicos: legalidad; independencia y colaboracin de las ramas del poder pblico para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia.

El principio de legalidad consiste en el hecho que, a partir de la soberana popular, cada una de las ramas y rganos del Estado ejercen un poder reglado (artculos 3, 6, 121, 122 y 123 constitucionales). El artculo 3 de la Carta afirma que todos los poderes constituidos de la Repblica se ejercen en los trminos consagrados en la Constitucin, de suerte que el nico soberano es el pueblo. Ello constituye una diferencia respecto del rgimen del siglo XIX, en el cual el poder legislativo era soberano. Hoy en da entonces, el propio Congreso se encuentra, como los dems rganos del Estado, sujeto a los lmites que la Carta le establece.

La teora de la separacin de poderes ha sido reelaborada por la doctrina constitucional, pasando de su concepcin clsica inicial de Montesquieu, en la que cada rama del poder haca una sola y misma cosa -legislar, ejecutar,

juzgar-, a una nueva concepcin en la que los diversos rganos del poder se articulan mediante funciones separadas, destinadas a la consecucin de unos mismos y altos fines del Estado (artculos 2, 3, 113, 365 y 366 de la Constitucin). Es por eso que el Congreso y el Gobierno deben coordinarse pero no duplicarse en las actividades que requieren su concurso simultneo.

Surge pues una interdependencia de las distintas ramas y rganos del poder, lo cual implica incluso un control recproco entre ellos. No se trata por tanto de una fragmentacin del poder del Estado sino de una articulacin a travs de la integracin de varias fuerzas. Un nexo sistemtico vincula entonces los fines esenciales del Estado y su organizacin. Como ya lo tiene establecido la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional en su primera sentencia en Sala Plena, "la visin de una rgida separacin de los poderes debe ser superada en la concepcin que concilia el ejercicio de funciones separadas que no pertenecen a un rgano sino al Estado- con la colaboracin armnica para la realizacin de sus fines, que no son otros que los del servicio a la comunidad"1. Todo ello sin perjuicio de la constatacin segn la cual las ramas y rganos del Estado, al lado de sus funciones primigenias, desempean algunas funciones tpicas de otras ramas y rganos. Se rompe

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-004. Mayo 7 de 1992. Considerando N 14.

as la matriz rgano-funcin, como ya lo haba establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde 1985 2.

Todo lo anterior, lleva a formular la siguiente pregunta: CUAL ES LA REALIDAD JURIDICA EN LA REPUBLICA DE COLOMBIA SOBRE EL

PRINCIPIO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO?

Los objetivos de la investigacin fueron:

CONOCER CUAL ES LA REALIDAD JURDICA EN LA REPUBLICA DE COLOMBIA SOBRE EL PRINCIPIO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

1. MARCOS DE REFERENCIA
2

Vid Sentencia del 28 de febrero de 1985. Corte Suprema de Justicia. Ponencia de Manuel Gaona Cruz.

1.1.

MARCO TERICO

1.1.1. PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES

Una de las caractersticas ms relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administracin. Buena parte de ella se deriva del nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relacin con los valores y normas de la Carta.

a-. Los valores representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico 3 pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica.

De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el prembulo de la Constitucin. Tambin son valores los consagrados en el inciso primero del artculo 2 de la Constitucin en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participacin, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La relacin entre dichos fines y los medios adecuados para
3

R. Dworkin, Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano 1985, p. 5 y ss

conseguirlos, depende, por lo general, de una eleccin poltica que le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el carcter programtico de los valores constitucionales, su enunciacin no debe ser entendida como un agregado simblico, o como la manifestacin de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propsitos a travs de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidacin, irradien todo el tramado institucional.

Su condicin de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitacin de dichos valores a travs de leyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales slo tienen una eficacia interpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste en establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de ellos para resolver una situacin especfica o para valorar otras normas o instituciones; sin embargo, ello slo sera posible dentro de una interpretacin global de los hechos y del derecho y no como normas de aplicacin inmediata suficientes por s solas para fundamentar la decisin

judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretacin en el cual est en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicacin directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto.

b-. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurdicas generales que suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los artculos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de organizacin poltica y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del inters general (artculo1); la soberana popular y la supremaca de la Constitucin (artculo 2). Ellos se refieren a la naturaleza poltica y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciacin de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algn da se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definicin en el presente, una base axiolgico-jurdica sin la cual cambiara la naturaleza misma de la Constitucin y por lo tanto toda la parte organizativa perdera su significado y su razn de ser. Los principios expresan normas

jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurdicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del maana.

Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de que son parte de la Constitucin misma y estn dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artculo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por s solos para determinar la solucin necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un carcter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia ms o menos directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En sntesis, un principio constitucional jams puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente sealado en la Constitucin, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisin judicial.

Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser especfico del cual se deriva un

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espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsuncin silogstica. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta 4, es decir, slo son aplicables a partir de una concretizacin casustica y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concrecin y capacidad para iluminar el caso concreto.

1.1.2. PRINCIPIOS Y ESTADO SOCIAL

El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneo ha trado como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posicin predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema

Luciano PAREJO ALONSO, "Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitucin Espaola, Cvitas, Madrid, 1991

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normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribucin se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a travs de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener una mejor comunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitucin, claramente sealada en su artculo 228 ("Las actuaciones [de la administracin de justicia] sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial").

Pero esta no es la nica razn que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el rgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompaado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a travs de la historia del derecho constitucional moderno, ser el rgano ms eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y los principios democrticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el estado intervencionista y de la prdida de liderazgo poltico del rgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el

fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de

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control y de defensa del orden institucional. Slo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y colaboracin entre los poderes; de lo contrario, predominar el poder ejecutivo.

La dispersin de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de inters general, repercutiendo as en la legitimidad del rgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino tambin de la negociacin y de la adecuacin a las circunstancias especficas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptacin del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideracin "la realidad viviente de los litigios", el juez est en plena capacidad, como ningn otro rgano de rgimen poltico, de desempear ese papel.5 En sntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporneo resulta siendo la frmula para la mejor relacin seguridad jurdica-justicia.
5

Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962

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De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus principios y sus normas-con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho6.

1.1.3. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La frmula clsica del Estado liberal, en relacin con la delimitacin de los derechos fundamentales, consista en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categora. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicacin. Segn esta crtica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definicin de las relaciones entre ellos y no en la enunciacin de los que son. Es relativamente fcil ponerse de acuerdo en los derechos que son fundamentales - de hecho en los convenios
6

Capelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d'aix-Marseille, 1990, p. 35

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internacionales existe tal acuerdo - pero es difcil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto - y esto es lo mas corriente- entre dos o tres derechos, cul debe tener prioridad? El problema fundamental de los valores no es el de su enunciacin sino el de su aplicacin. Para la realidad del derecho es ms importante establecer cuales son los criterios de interpretacin y aplicacin de las normas que establecer cul es la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categora.

Si lo esencial de la definicin de los derechos fundamentales, se juega en el mbito de la relacin entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definicin a priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relacin entre los derechos es un dato que viene de los hechos ( a travs de la tutela); 3) de esta manera, en la relacin texto constitucional-hecho social, se ir construyendo una nueva interpretacin de la carta de derechos adecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para Amrica Latina).

Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre

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derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica.

1.2.

MARCO LEGAL

Como marco legal vamos a manejar lo establecido en la Constitucin Nacional y en las distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema.

La Corte constitucional Colombiana se ha pronunciado muchas veces sobre el tema de la principialistica y del bloque de constitucionalidad, ejemplo de ello son las sentencias C-225 (1995)/ C-486 (1993) / T-296 (1994), etc. La va jurisprudencial se justifica porque es misin inherente a toda administracin de justicia, crear, interpretar, integrar y renovar el

ordenamiento y ello en muchas ocasiones es posible hacerlo acudiendo a los principios. Varios excelentes ejemplos para nuestro caso son las sentencias

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T-011 (1993) al pronunciarse sobre la BUENA FE y la C-112 (1993) sobre La Igualdad Ante La Ley, Cosa Juzgada C- 543 (1992), Debido Proceso T- 516 (1992), Supremaca Constitucional C- 574 (1992) Y T 614 De 1992, Especialidad C-543 De 1992, Favorabilidad C- 438 De 1992, Presuncin De Inocencia C-599 De 1992 Y T-097 De 1994, Celeridad T 531 De 1992 Jerarqua C- 543 De 1992, Prevalencia Del Derecho Internacional C-019 De 1993, Primaca De Los Derechos Fundamentales T-533 De 1992, Autonoma Del Juez C-543 De 1993, Derecho A La Defensa T- 097 De 1994

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2. DE LOS PRINCIPIOS Y EL ESTADO SOCIAL 2.1. DEFINICIN:

Los Principios Generales del Derecho al que acuden hoy los legisladores para llenar los vacos de los sistemas legislativos son una formulacin genrica que, no tiene una interpretacin unvoca en la doctrina, a punto tal que usualmente se los menciona sin hacer aclaracin alguna, lo que permite una inmensa variedad de posiciones al respecto. Para unos autores los Principios Generales del Derecho son los preceptos de cierto Derecho natural que, curiosamente, a veces son adjudicados a creaciones sobrenaturales, otras veces se los hace derivar de la propia naturaleza, en ciertas ocasiones se confunden con principios ideolgicos, y en otras se los hace derivar de mandamientos religiosos. No faltan autores para los que los Principios Generales no son otra cosa que disposiciones que deben encontrarse dentro de cada uno de los sistemas constitucionales, producindose la paradoja de pretender que las soluciones a los casos que caen dentro de las lagunas deben buscarse dentro de las mismas legislaciones que las han creado
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. Estos principios son normas jurdicas

que tienen un carcter supletorio frente a la normatividad vigente en el Estado, es decir, que no estn por encima de la Constitucin Nacional sino que se emplean en caso de vacos en la ley.

Conforme COSTA, Jos Carlos. Temas de Derecho Romano, pg. 19 y ss. Buenos Aires, 1994.

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Valencia Restrepo, sostiene que una funcin de los principios es la interpretativa, explicndola como aquella por la cual los principios sirven para comprender las normas a la luz de un determinado ordenamiento de manera extraordinaria su utilidad se nota si se presentan dudas al respecto. Los principios por esta funcin: al interpretar una norma, ya sea el rgano competente o el jurista como estudioso, debe tomar los principios como base, sin que la interpretacin vaya a contrariarlos. Mientras los principios cumplan esta funcin interpretativa, sern fuente formal principal y subsidiaria del ordenamiento.8

Los Principios Generales del Derecho son normas universales, es decir que valen para todos los sistemas jurdicos, por lo que no puede haber principios nacionales. Es por eso que son fuente formal de Derecho en cuestiones de Derecho internacional, tal como lo aplican los Tribunales de La Haya; son normas generales aplicables a todas las ramas del Derecho. 9 Una definicin completa menciona que: son normas jurdicas vinculantes, universales, perfectas, generales, supletorias de los sistemas jurdicos vigentes que deben ser utilizadas para los casos en que cada sistema jurdico no pueda resolver una cuestin10.
8
VALENCIA RESTREPO, Hernn, citado por Jos Fernando Ramrez Gmez. Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano. Seal Editora, p. 37 www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_pcustom.pdf El derecho internacional humanitario consuetudinario ICRC

10

VALENCIA RESTREPO, Hernn, conferencia dos definiciones de los principios generales del derecho Nomorquica, principialistica jurdica o filosofa y ciencia de los principios generales del derecho, Santa fe de Bogot., Editorial Temis. 3 edicin.2005.584

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Los Principios Generales del Derecho son postulados con valor jurdico que adquieren fuerza obligatoria en las diferentes actividades que realizan las personas que se hallan sometidas a un determinado sistema jurdico o normativo. Los ms reconocidos universalmente son: a) Prohibicin del enriquecimiento sin causa. b) Prohibicin del abuso del Derecho. c) Buena fe. d) Tolerancia del error comn o el error comn hace Derecho. e) Prohibicin del fraude a la ley. f) Teora de la imprevisin. g) Autonoma privada o de la voluntad. h) Libertad contractual. El Estado constitucional democrtico se manifiesta en diversas formas, entre las cuales sobresale la consagracin de una serie de principios y derechos fundamentales, que inspiran toda la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin estatal; la Constitucin Poltica de Colombia es una muestra de ello, de tal forma que para interpretar una de su disposiciones, es necesario regirse por los principios y derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. Sin olvidar la teora de los derecho innominados segn el artculo 94

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superior; que a la letra reza: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos 11. Pues resulta imposible interpretar una institucin o un procedimiento previsto en ella, por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.

Los valores y principios constitucionales al igual que las normas consagradas en la Constitucin Poltica, constituyen herramientas poderosas para concretar el contenido bsico del derecho a la salud 12, su carcter de derecho fundamental y las obligaciones estatales respecto al mismo, en la medida en que los primeros representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico13 y por lo tanto establecen los fines hacia los cuales debe orientarse la accin del Estado y la forma como deben desarrollarse las relaciones entre este y la sociedad, pues a pesar de su carcter programtico, los valores constitucionales no debe ser concebidos como un simple smbolo sin
11

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr002.html

12

Sentencia T-548/11. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteracin de jurisprudencia sobre proteccin por tutela: En reiterada jurisprudencia esta Corporacin ha sostenido el carcter iusfundamental del derecho a la salud, que en ciertos eventos comprende el derecho a acceso a prestaciones en materia de salud y cuya proteccin, garanta y respeto supone la concurrencia de los poderes estatales y de las entidades prestadoras y su proteccin mediante la accin de tutela.
13

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406/92

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incidencia normativa, sino como un conjunto de propsitos a travs de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidacin, irradien todo el tramado institucional 14.

Los principios por su parte, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurdicas generales que suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. 15

La etimologa de la voz PRINCIPIO, del latn principium, sustantivo, cabeza de una serie, primer singular de un todo plural, proviene de un sustantivo concreto princep-principis, que era el primer ciudadano prncipe. El principio es la regla fundamental de un sistema de reglas. En idioma Castellano y Gallego el termino principio significa comienzo, origen. As, mismo por su influencia cartesiana significa punto fundamental de una teora. La filosofa define el trmino principio de manera ontolgica y sostiene que es el principio del ser16.
14 15

Ibdem. Ibdem.

16

Tejeda Ruiz, Carlos Humberto. Los principios y su aplicacin en la jurisprudencia de la corte constitucional colombiana. Coleccin farallones. Editorial poemia 2006 Cali. Pag 16

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La lgica lo entiende como ley fundamental de un sistema 17. El derecho acepta que el principio es una norma fundamental del sistema normativo18. Todo lo anterior permite as concluir que los principios son polismicos en cuanto a sus definiciones y a su nocin como tal. Algunos autores presentan las siguientes definiciones: Cabanellas Guillermo: primer instante del ser, de la existencia de una institucin o grupo. Razn, fundamento, origen, causa primera, mxima, norma gua. En plural los principios son las bases o rudimentos de una ciencia o arte19 El autor Norberto Bobbio se refiere al respecto en los siguientes trminos: "En mi opinin los principios generales no son sino normas fundamentales o generalsimas del sistema, las normas ms generales Para m es indudable que los principios generales son normas como todas las otras Dos son los argumentos para sostener que los principios generales son normas, y ambos son vlidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas aquellas que se extractan de los principios generales por medio de un procedimiento de
17 18

Ibdem. Ibdem. 19 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliastica, Buenos Aires Argentina. 1989.

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generalizacin sucesiva, no se ve por qu estos no deban ser normas tambin (de las especies animales obtengo siempre animales y no flores o estrellas). En segundo lugar, la funcin para la cual se deducen y se

adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas las normas, o sea la funcin de regular un caso"20.

El Doctor Hernn Valencia Restrepo21 atribuye el origen etimolgico de "principio" a la palabra principium, que podra tener dos acepciones: Una primera, que significa "cabeza de una serie o primer singular de un todo plural", porque provendra de princeps, principis, prncipe, como titular o cabeza de una magistratura. Segn esta acepcin, los principios del derecho son cabeza de todo ordenamiento o las primeras normas del conjunto de las mismas. La segunda acepcin sera la de origen permanente o punto

fundamental de partida de algo, porque principium provendra de principii. Y as, los principios en derecho seran normas fundamentales del sistema normativo, punto de donde surgen de modo permanente las dems normas de sistema jurdico.

Los principios son fuentes formales generales del ordenamiento jurdico. Entendiendo por fuentes formales aquellos procesos por los cuales se crean
20 21

BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Bogot: Editorial Temis, 1987. p.239-240. VALENCIA RESTREPO, Hernn. Nomoarquica, principialistica jurdica o los principios generales del derecho. Santa fe de Bogot, Editorial Temis, 1993. p.192.

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las normas jurdicas generales. Entonces, los principios consisten en un proceso creador de normas jurdicas generales. Sin embargo existen dos definiciones de los principios generales del derecho, en que se encuentran los elementos estructurales de los mismos, tanto los de su naturaleza filosfica, como los de su naturaleza jurdica: el principio como proceso creador de la norma principal y el principio como resultado del proceso creador o la norma principal misma.22

El principio como proceso creador de la norma se puede segn Valencia Restrepo se puede definir as preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensin por parte de la comunidad, el pueblo o el constituyente primario le genera la conviccin de obligatoriedad coercible de ese mismo valor. Y el principio como resultado del proceso creador o la norma principal misma se puede definir como norma jurdica fundamental, imperativa, universal, tpica, axiolgica, explcita o implcitamente positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el ordenamiento, que segn Valencia Restrepo es la nocin ms indicada para lo que l llama verdaderas normas.

22

VALENCIA RESTREPO, Hernn, conferencia dos definiciones de los principios generales del derecho Nomoarquica, principialistica jurdica o filosofa y ciencia de los principios generales del derecho, Santa fe de Bogot., Editorial Temis. 3 edicin.2005.584

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As mismo, Rinaldi (2006) sostiene que: A mi juicio resulta evidente que cuando los legisladores ordenan a los jueces no dejar sin resolver ningn caso por inexistencia de ley al respecto debiendo recurrir en ltima instancia a los Principios Generales del Derecho, estn determinando claramente que esos principios no slo existen, sino que en algn lugar deben estar explicitados. Los Principios Generales del Derecho no son, entonces, una abstracta mezcla de normas morales, ticas y religiosas, sino que tienen que materializarse en formulaciones jurdicas concretas que puedan ser invocadas por los jueces como los criterios de objetividad a los que necesariamente deben remitirse al dictar sentencia 23

Rinaldi, realiza un aporte fundamental para el trabajo de investigacin, en relacin con la universalidad de los principios y su aplicacin a los diferentes campos del derecho: Los Principios Generales del Derecho son normas universales, es decir que valen para todos los sistemas jurdicos, por lo que no puede haber principios nacionales. Es por eso que son fuente formal de derecho en cuestiones de derecho internacional, tal como lo aplican los Tribunales de La Haya. Los Principios Generales de Derecho son normas

23

Rinaldi, Norberto Daro, Conferencia Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Mxico 2006.

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perfectas segn la clasificacin de Ulpiano 24, lo que implica que los actos realizados contra lo que dispongan sern nulos.

Los Principios Generales del Derecho son normas generales, es decir que no hay principios especficos de ninguna rama del derecho, sino que se entienden aplicables al derecho en su conjunto y unicidad. Habida cuenta de los elementos que a nuestro juicio son propios de los Principios Generales del Derecho, nos animamos a definirlos como normas jurdicas vinculantes, universales, perfectas, generales, supletorias de los sistemas jurdicos vigentes que deben ser utilizadas para los casos en que cada sistema jurdico no pueda resolver una cuestin25.

Los anteriores criterios, llevan a considerar a los principios constitucionales como normas jurdicas reales y no como simples ideales abstractos que carecen fuerza normativa, pues pese a que poseen un carcter general y por lo tanto una textura abierta, que en ocasiones, limita su eficacia directa, la
24

El jurista clsico Ulpiano clasifico, en una de sus ltimas obras titulada "Reglas de Ulpiano", a las viejas leyes segn su eficacia. De acuerdo a esa clasificacin las leyes podan ser imperfectas, menos que perfectas o perfectas. Esta clasificacin era nicamente para las leyes prohibitivas. "Perfectas" resultaban ser aquellas que fulminaban de nulidad el acto realizado contra la misma, "menos que perfectas" aquellas que imponan una pena al infractor pero sin anular el acto e "Imperfectas" para las que no decretaban la nulidad ni le imponan ninguna sancin al infractor. Muchos siglos despus, los glosadores crearon una nueva categora que era de la de las leyes "ms que perfectas", que eran las que agregaban una sancin a la nulidad de los actos que la contravenan. Delgado, Cristian. Derecho Romano. http://www.monografias.com/trabajos41/derechoromano/derecho-romano2.shtml#ixzz2XWXgjFaS
25

Rinaldi, Norberto Daro, Conferencia Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Mxico 2006.

27

adopcin realizada por parte del constituyente primario de su contenido y esencia genera la conviccin de obligatoriedad coercible.

Una investigacin dirigida por Quinche( 2006) 26 permite demostrar como el concepto de principio de Estado Social de Derecho en el estudio de la jurisprudencia colombiana, se puede apreciar que los principios que sustentan este tipo de Estado gozan de una mayor importancia que los dems principios, se podra afirmar que la jurisprudencia entra a jerarquizar los principios, y los principios del Estado Social de Derecho se

encuentran en la punta de esta pirmide 27.

26

http://repository.urosario.edu.co/bitstream/10336/987/7/52454977.pdf. Alumno: Joanna Vega Arenas. Consulta en lnea abril 4 de 2010.


27

Como principios del Estado Social de Derecho, conforme a lo consagrado en la Constitucin y de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tenemos, entre otros, los siguientes: dignidad humana, solidaridad social, justicia distributiva, igualdad, separacin de poderes, eficacia social de la funcin administrativa, prevalencia del inters general y los que se refieren a los derechos fundamentales. Para ver el desarrollo jurisprudencia de los mismos, se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional colombiana: T-406 de 1992, T505 de 1992, T-124 de 1993, T-230 de 1994, T-056 de 1994, T-309 de 1995, T-477 de 1996, SU-111 de 1997, C-237 de 1997, C-569 de 2004, T-792 de 2005 y C-367 de 2006.

28

En relacin a la fundamentalidad, para citar a Robert Alexy 28 y adentrndose en la disertacin acerca de los derechos fundamentales, se entendern estos como principios de optimizacin que ordenan en su mayora la relacin jurdica fctica, lo que permitir entender que no existen derechos absolutos, que es imprescindible su interaccin y que la intervencin del Estado se legitima mientras se respete el principio de proporcionalidad. En su Teora de los derechos fundamentales29, Alexy (1993)30 propone investigar estructuras tales como la de conceptos de derechos fundamentales, la influencia de los derechos fundamentales en el sistema jurdico y la fundamentacin de los derechos fundamentales. El autor seala que su material ms importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Dicha teora se gua por la pregunta cul es la decisin correcta desde el punto de
28

Robert Alexy naci el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg, Alemania jurista y filsofo. Estudi derecho y filosofa en Gttingen. Recibi el PhD en 1976 con la disertacin Teora de la Argumentacin Jurdica, y en 1984 logr la Habilitacin con el libro Teora de los Derechos Fundamentales. La definicin de derecho de Alexy es como una mezcla entre el normativismo de Kelsen (mayor influencia del positivismo jurdico) y el naturalismo jurdico de Radbruch (Alexy, 2002), es por ello que su teora jurdica del derecho se conoce como no positivismo. Publicaciones Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung (1983). Traducido por Manuel Atienza e Isabel Espejo como "Teora de la Argumentacin Jurdica: Teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica" (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989). Theorie der Grundrechte (1985; segunda edicin 1994). Traducida por Ernesto Garzn Valds como "Teora de los derechos fundamentales" (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993). Mauerschtzen (1993) Recht, Vernunft, Diskurs (1995) Der Beschlu des Bundesverfassungsgerichts zu den Ttungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996 (1999) Begriff und Geltung des Rechts (2002) Elemente einer juristischen Begrndungslehre (2003)
29

Derechos Fundamentales, es la traduccin de una voz que lleva este nombre, y que Alexy prepar para la Enzyklopdie Philosophie. En esta voz, Alexy expone las propiedades bsicas de su concepto de derechos fundamentales y las pone en un interesante dilogo con otras concepciones de estos derechos, reinantes hasta el momento en el mundo alemn, como las de Schmitt, Forsthoff y Bckenfrde.
30

Los

R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, traduccin de E. Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993

29

vista de los derechos fundamentales y de la fundamentacin racional de los derechos fundamentales? Para Alexy, una caracterstica de su Teora es que con el anlisis lgico se puede librar a la ciencia de los derechos fundamentales, al menos en parte, de la retrica poltica y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo. Alexy afirma que no pretende crear una matemtica del derecho, en palabras de Jhering, sino tomar del manejo lgico lo que hay en l de correcto e indispensable para la jurisprudencia. En este sentido, el autor afirma que la teora estructural que propone contina la tradicin analtica de la jurisprudencia de conceptos 31. Para Alexy tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas. La distincin entre reglas y principios es, pues, una distincin entre clases de normas. En su opinin, la distincin es cualitativa o conceptual, rechazando, al igual que Dworkin, la teora de que la distincin entre principios y reglas es un asunto meramente de grado, y que considera que los principios no son ms que reglas con un alto nivel de generalidad 32. Para Alexy, los principios se diferencian de las reglas en que stos son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas En este sentido, los
31

VALENCIA RESTREPO, Hernn, conferencia dos definiciones de los principios generales del derecho Nomoarquica, principialistica jurdica o filosofa y ciencia de los principios generales del derecho, Santa fe de Bogot., Editorial Temis. 3 edicin.2005.584
32

Ibdem.

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principios jurdicos son mandatos de optimizacin que pueden ser cumplidos en diversos grados en funcin de las situaciones fcticas y de las posibilidades jurdicas. As, a diferencia de las reglas, las cuales slo pueden ser cumplidas o incumplidas por ser normas que exigen un cumplimiento pleno -es obligatorio hacer lo que se ordena, ni ms ni menos-, los principios establecen una obligacin que puede cumplirse en diversos grados, dependiendo de las posibilidades jurdicas que establecen otros principios y reglas en sentido contrario, y del contexto fctico en que se aplican. Como las posibilidades jurdicas se establecen en relacin con otros principios que se contraponen a aqul, la aplicacin de los principios se realiza mediante la operacin de ponderacin entre los mismos, a diferencia del caso de las reglas, cuya aplicacin se realiza en forma de subsuncin. Cuando dos principios se contraponen no existe una contradiccin, sino una tensin entre ellos, y el caso se resuelve ponderando la supremaca de uno frente a otro respecto al caso concreto, al principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pero no se le declara invlido. En concepto de Valencia (2005) la posicin de Dworkin y Alexy respecto de los principios consiste en darle a los mismos una funcin integradora en la interpretacin del derecho partiendo de dos argumentos, uno el que las normas estn fundadas en principios y dos que los jueces no pueden crear normas. Esa funcin integrativa va a llenar los vacos de las normas tanto en

31

la aplicacin del derecho como para su interpretacin debiendo contemplarse primero que todos los valores fundamentales y bilaterales de la comunidad que estn contenidos en los principios para inspirarse en ellos 33. Los Principios resultan ser los primeros pensamientos ordenadores de los naturales conflictos surgidos con motivo de los comportamientos habidos en la convivencia humana, dicho Derecho Supranacional como organizacin jurdica, debe entenderse como la regularizacin de tales conductas, es decir, estableciendo una regla comportamental que, partiendo de lo general, llegue como conclusin a una solucin del conflicto o a un precaver del mismo. La globalizacin est transformando el mundo pues exige nuevos comportamientos ante nuevas necesidades, el Derecho como ciencia social dinmica debe responder a esas nuevas realidades. Los principios generan la aparicin de la norma, permiten estos ltimos que se esculpa el espritu de la primera, empezando as una alianza muy

particular principio-norma como elemento regulador del comportamiento humano de forma que puedan adems de coexistir lograr convivir. Llega un momento en el cual de forma natural y propia al hombre existen tantos principios llamados de muchas maneras, brocardos, axiomas, dogmas, que

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VALENCIA RESTREPO, Hernn, conferencia dos definiciones de los principios generales del derecho Nomoarquica, principialistica jurdica o filosofa y ciencia de los principios generales del derecho, Santa fe de Bogot., Editorial Temis. 3 edicin.2005.584

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se hace necesario organizar y sistematizar todo este producto social en forma cultural y es cuando se codifica. La codificacin en su momento histrico, as existan posiciones en contra 34, puesto que la entienden como un estancamiento del mismo y que se convierte desde ese entonces en una tcnica y no en una ciencia con funcin social, logr organizar y ordenar las normas jurdicas de tal manera que apareci una armona y facilidad para su aplicacin, volvindose incluso de carcter supranacional. Frente a los principios existen bsicamente dos posiciones que buscan describir, adems de su naturaleza y funciones, las relaciones entre stos y las reglas: una fuerte y otra dbil 35. Ambas sugieren una actitud especfica del operador jurdico al momento de aplicar los principios: a) Posicin dbil: Afirma que los principios no son normas jurdicas sino normas extra-sistemticas, morales, que estn por fuera del derecho, que slo ejercen una funcin auxiliar frente a las normas jurdicas y que slo se aplican en los denominados casos difciles. Son entendidos generalmente como principios de derecho natural. Como
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www.derecho.uba.ar/.../r0001a001_0011_miscelanea.pdf. La descodificacin como sntoma de la historicidad del derecho. Revista electrnica del instituto de investigaciones Ambrosio gioja. 2007. si bien son varias las ventajas de la codificacin, como brindar al sistema normativo, claridad, unidad, mtodo y coherencia, voces como la de Savigny y Hugo, como representantes de la escuela histrica del derecho, se alzaron en su contra, pues sostuvieron que contribuira al estancamiento del derecho, que es un fenmeno en constante evolucin.
35

33

autores

defensores

de

esta

posicin

se

pueden

mencionar

principalmente Giorgio del Vecchio36 y RonaldDworkin37. En Colombia se aducen como argumentos en su defensa el Artculo 4 de la Ley 153 de 188713 y la Sentencia C-083 de 199514.En sntesis esta teora dbil afirma que los principios son normas meta-jurdicas, extrasistemticas o morales y siempre se deben ponderar en caso de conflicto entre los mismos o entre el principio y otro principio subyacente a una regla. b) Posicin fuerte: Adems de una teora dbil, existe una teora fuerte de principios que asume que forman parte del universo de las normas jurdicas junto con las reglas al ser resultado de un procedimiento inductivo del mismo ordenamiento jurdico. Esta posicin fuerte se puede clasificar, a su vez, en dos: una posicin que se podra llamar fuerte-fuerte en la medida que defiende que los principios son normas jurdicas que priman sobre las restantes normas del ordenamiento por las siguientes razones: 1. Los principios, como se indic, son normas
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VECCHIO, Giorgio del. Los principios generales del derecho. Trad. Juan ossorio Morales. 3 ed. Barcelona: Bosch, 1971. pp. 113-125 37 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1984. BAyLES comparte las diferencias lgicas entre principios y reglas pero les otorga a aquellos la posibilidad de ser aplicados directamente: That is, conflicting principles must be weighed or balanced against one another, and some have more weight that others. Because rules apply in an all-or-nothing fashion, they do not have to be weighed or balanced against one otherIn short, principles present good-or-bad- making characteristics than can be weighed or balanced against one other. They are usually used to evaluate more specific principles or rules, although, they can be used directly to evaluate particular actions ord decisions BAyLES, Michael. Principles of Law. A normative analysis. reidel Publishing Company, 1987, p. 11,12.

34

jurdicas, las ms importantes del ordenamiento, que condicionan la validez de las restantes normas (argumento ontolgico); 2. Los principios sirven de principal razn de la decisin o ratio decidendi de las sentencias de las altas cortes (argumento funcional); y, 3. Los principios prevalecen sobre las restantes normas por mandato del mismo legislador, v. gr. los Artculos 13 del Cdigo Penal 38, 26 del Cdigo de Procedimiento Penal 39, Artculo 21 de la Ley 734 de 2002 40, 5 de la Ley 1098 de 200641 y el Artculo 3 de la Ley 1306 de 2009 42, entre otros (argumento lgico). Estos argumentos sugieren que los principios jurdicos pueden integrar el bloque de constitucionalidad,

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Art. 13.- Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras contenidas en este cdigo constituyen la esencia y orientacin del sistema penal. Prevalecen sobre las dems normas e informan su interpretacin. 39 Art.26.- Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposicin de ste cdigo. Sern utilizadas como fuente de interpretacin. 40 Artculo 21.- Aplicacin de principios e integracin normativa. En la aplicacin del rgimen disciplinario prevalecern los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitucin Poltica. En lo no previsto en esta ley se aplicarn los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los Cdigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario. 41 Artculo 5o. Naturaleza de las normas contenidas en este Cdigo. Las normas sobre los nios, las nias y los adolescentes, contenidas en este cdigo, son de orden pblico, de carcter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarn de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. 42 Art. 3. Principios: En la proteccin y garanta de los derechos de las personas con discapacidad mental se tomarn en cuenta los siguientes principios: a) El respeto de su dignidad, su autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia; b) la no discriminacin por razn de discapacidad; c) la participacin e inclusin plenas y efectivas en la sociedad; d) el respeto por la diferencia y la aceptacin de las personas con discapacidad mental como parte de la diversidad y la condicin humana; e) la igualdad de oportunidades; f) la accesibilidad; g) la igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad mental; h) el respeto a la evolucin de las facultades de los nios y las nias con discapacidad mental y de su derecho a preservar su identidad. Estos principios tienen fuerza vinculante, prevaleciendo sobre las dems normas contenidas en esta Ley.

35

que son normas de aplicacin directa y slo cuando entran en conflicto con otros principios procede la ponderacin. Esa primaca se refleja en los casos de infraccin manifiesta de un principio o de un derecho fundamental por parte de una regla, en los que se debe aplicar directamente el principio sin necesidad de ponderacin (caso frecuente en fase de control de constitucionalidad cuando se emplean los principios como ratio de las decisiones de la Corte Constitucional). La hermenutica surge cuando el hombre enfrenta la necesidad de ilustrarse sobre la historia sagrada y los acontecimientos que ella alberga, cuando aparecen los libros escritos por los profetas, voceros de Dios, etc., la expresin que en ellos se encuentra bien pronto se entendi que no poda explicarse tal y cual como estaban escritos y por ello se acudi a buscar alternativas de lo que esas expresiones escritas queran decir, surgi entonces la hermenutica como un mecanismo del que se apropiaron los Telogos y personas consagradas a los oficios de guardar la tradicin escrita y oral de sus dogmas, para poder transmitir a otros el contenido de las obras maestras de estos credos. Con posterioridad esa herramienta paso a los historiadores y luego a muchas otras areas del saber pero no como ciencia, sino como habilidad de quien conoce un tema para poder clarificar ciertos aspectos mismos cuando estos parecen confusos, dentro de los cuales se

36

encuentra el derecho. Puesto que en este saber el legislador es cuando crea la norma escrita puede dejar inmersa en ella, espacios de ley, vacos, confusiones, etc., siendo los juristas llamados a esclarecer dichos aspectos y para ello tienen varios recursos, como la exegesis, la analoga entre otros medos de interpretacin que nos ofrece la hermenutica. Buscando en todo momento en cualquier rea cognitiva evitar los malos entendidos. La posicin de Bonorino (2003), apoya de manera contundente esta parte del texto: Cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, particularmente en casos difciles, hacen uso de pautas que no funcionan como reglas, sino que operan como principios. Estos principios, que pueden ser principios en sentido estricto, directrices polticas u otro tipo de pautas, se diferencian de las reglas por su estructura lgica y por poseer la dimensin de peso. Son estos principios los que permiten entender la labor judicial en los casos controvertidos, como la aplicacin de los derechos u obligaciones que las partes tenan con antelacin a la decisin institucional. Existen dos formas de entender los principios jurdicos: a) considerando que forman parte del derecho al igual que las reglas y que por ende obligan de la misma manera que stas, o b) negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, considerndolos en consecuencia como por encima del derecho. La segunda forma de entender los principios jurdicos resulta inaceptable pues ninguno de los argumentos que pueden dar los positivistas

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en su apoyo es aceptable, y porque, adems, lleva a sostener que ninguna regla puede ser considerada como jurdicamente obligatoria 43. Valencia Restrepo, sostiene que una funcin de los principios es la interpretativa, explicndola como aquella por la cual los principios sirven

para comprender las normas a la luz de un determinado ordenamiento de manera extraordinaria su utilidad se nota si se presentan dudas al respecto. Los principios por esta funcin: al interpretar una norma, ya sea el rgano competente o el jurista como estudioso, debe tomar los principios como base, sin que la interpretacin vaya a contrariarlos. Mientras los principios cumplan esta funcin interpretativa, sern fuente formal principal y subsidiaria del ordenamiento44. Los principios entonces guan la voluntad del intrprete por que a travs de estos se proporciona a la norma y los hechos en particular, sentido, fundamento y coherencia.

43

Bonorino, Pablo Ral. Integridad, derecho y Justicia. Una crtica a la teora de Ronald Dworkin. http://books.google.com.co/books? id=CgtL2dL6hD4C&pg=PA32&lpg=PA32&dq=BONORINO+Y+LOS+PRINCIPIOS&source=bl&ots=SX5 WSpH0u2&sig=pnpXQRumnHQ4ipM_Zi59Ee3l38&hl=es&sa=X&oi=book_result&resnum=1&ct=result# PPP1, M. Consulta en lnea Octubre 20de 2008.
44

VALENCIA RESTREPO, Hernn, conferencia dos definiciones de los principios generales del derecho Nomoarquica, principialistica jurdica o filosofa y ciencia de los principios generales del derecho, Santa fe de Bogot., Editorial Temis. 3 edicin.2005.584

38

2.2.

LOS

PRINCIPIOS

BASE

DE

LA

CREACIN

INTERPRETACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO.

Los principios poseen diferentes funciones entre las cuales Valencia Restrepo, destaca: la creativa, la interpretativa y la integradora; y entonces la finalidad de los principios ser la de elaborar, comprender y suplir las normas jurdicas. Estas tres funciones constituyen el mecanismo que tiene el

derecho para auto-regularse o controlarse a s mismo y para evitar tanto las arbitrariedades como el subjetivismo en la creacin, interpretacin e integracin del ordenamiento, toda vez que los principios, por ser los valores fundamentales, sociales y bilaterales de una comunidad, son entidades absolutamente objetivas, como lo son esos mismos valores. 45

La primera funcin de los principios, que es la creativa, es la que se consagra en nuestra Constitucin en el ttulo I "De los principios fundamentales", ya que son fuente formal y material por excelencia del ordenamiento, y en este caso, sealan las pautas que deben acatarse en la elaboracin, modificacin y derogatoria de las normas", y por esto, esta funcin debe dirigir a los rganos encargados de la produccin jurdica. Es as, como el principio fundamental de la Constitucin Colombiana es el
45

55 FORERO FORERO, Claudia Helena. Principios constitucionales manifestacin positiva de los principios generales del derecho Sistema jurdico colombiano Derecho en parte natural y en parte positivo. Revista telemtica de Filosofia.18 de enero de 2007

39

respeto por la dignidad humana, consagrado en el art. 1 Constitucin Poltica de Colombia. Esta, a decir de Valencia Restrepo 46 es

jerrquicamente superior a las otras, por cuanto no slo est dirigida a la creacin del derecho sino tambin a la interpretacin e integracin de l. Es as, que "para interpretar e integrar la norma jurdica, se debe acudir asimismo al fundamento, que ha servido de base a su creacin" 47. Entonces esta funcin opera en el momento anterior al que el legislador va a promulgar la norma jurdica, ya que all debe observar los principios, inspirarse en ellos para poder positivizar sobre la base de ellos mismos. Segn esto, es posible afirmar que cuando los principios cumplen su funcin creativa, son fuente material y formal48 por excelencia del ordenamiento.

La segunda funcin es la interpretativa,49 y es aquella por la cual los principios sirven para comprender las normas a la luz del ordenamiento al que pertenecen, en especial cuando estas, en sus enunciados, se muestran oscuras, ambiguas e inclusive contradictorias. Entonces, aqu los principios, tienen que ver con la comprensin de las normas de un ordenamiento jurdico. Es as como operan los principios por esta funcin: al interpretar
46 47
48

VALENCIA RESTREPO, Hernn. Op.cit. p 191.

VALENCIA RESTREPO, Hernn. Op.cit. p 192. FORERO FORERO, Claudia Helena. Principios constitucionales manifestacin positiva de los principios generales del derecho Sistema jurdico colombiano Derecho en parte natural y en parte positivo. Revista telemtica de Filosofia.18 de enero de 2007 Ibdem, p.192. 49 FORERO, Claudia Helena. Principios constitucionales manifestacin positiva de los principios generales del derecho Sistema jurdico colombiano Derecho en parte natural y en parte positivo. Revista telemtica de Filosofia.18 de enero de 2007

40

una norma, ya sea el rgano competente o el jurista como estudioso, debe tomar los principios como base, sin que la interpretacin vaya a contrariarlos. Mientras los principios cumplan esta funcin interpretativa, sern fuente formal principal y subsidiaria del ordenamiento.

La funcin integradora50 de los principios, es aquella por la que estos se encargan de llenar los vacos o lagunas de las fuentes formales del derecho objetivo, y es por esta funcin que los principios se convierten en una fuente formal supletiva o subsidiaria del ordenamiento. Esta funcin tiene como fundamento, la generalidad de la ley y de que no haya ley aplicable a absolutamente todos los casos concretos, por lo que se encuentran lagunas, ya que el legislador no puede prever todos los detalles de los hechos y situaciones de la vida social y jurdica. Esta funcin opera en el momento de colmar esos vacos de la ley, por lo que se debe acudir (como siempre) a los principios que son fundamento del ordenamiento jurdico.

El artculo 230 de la Constitucin Poltica Colombiana establece: Los jueces en sus providencias, slo estn sometidos, al imperio de la ley 51

50 51

ibdem
Constitucin Poltica de Colombia 1991

41

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

La disposicin en mencin, se refiere nicamente a la funcion integradora, ya que est hablando expresamente de la "actividad judicial", que es aquella en la que se aplican los principios en su funcin interpretativa, por ser el juez quien debe interpretar la ley basndose en los principios para poder aplicarla a los casos concretos; y del mismo modo cuando se ha de integrar el ordenamiento (sea en este caso, tambin, el legislador el que va a integrarlo.

En sntesis, la funcin creativa prescribe cmo se debe proceder para la elaboracin, modificacin y derogatoria del derecho; la interpretativa, para su comprensin, observancia y ejecucin; y la integradora, para su carencia.

Los anteriores aspectos permiten concluir que los principios son normas jurdicas y por tal razn, son un instrumento al servicio de los jueces para regular casos, pues si bien los principios estn revestidos de una generalidad y amplitud, pueden ser aplicados como cualquier norma. Un ejemplo de esta situacin es el de los Magistrados y Jueces que han fallado y siguen fallando

42

con fundamento en los principios, lo cual demuestra su prevalencia como norma52.

Los principios nacen como valores fundamentales sociales, adoptados por un pueblo y esa creacin realizada por el organismo en quien reside la soberana, los convierte en normas material y formalmente constitucionales. Pues aun si posteriormente no se incluyen en el texto constitucional, no pierden su carcter de norma constitucional o no adquieren otro si se incluyen en una norma de menor jerarqua; el principio jurdico existe y hace parte del bloque de constitucionalidad. As pues, puede ocurrir que un principio no se inserte en la Constitucin y subsista, caso en el cual se considera implcitamente positivo, pero en el caso que se inserte se considera explcitamente positivo y en ambos casos autnticas normas jurdicas. se hablara de

52

La va jurisprudencial se justifica porque es misin inherente a toda administracin de justicia, crear, interpretar, integrar y renovar el ordenamiento y ello en muchas ocasiones es posible hacerlo acudiendo a los principios. Varios excelentes ejemplos para nuestro caso son la sentencia T-011 (1993) al pronunciarse sobre la BUENA FE y la C-112 (1993) sobre La Igualdad Ante La Ley, Cosa Juzgada C- 543 (1992), Debido Proceso T- 516 (1992), Supremaca Constitucional C- 574 (1992) Y T 614 De 1992, Especialidad C-543 De 1992, Favorabilidad C- 438 De 1992, Presuncin De Inocencia C599 De 1992 Y T-097 De 1994, Celeridad T 531 De 1992 Jerarquia C- 543 De 1992, Prevalencia Del Derecho Internacional C-019 De 1993, Primaca De Los Derechos Fundamentales T-533 De 1992, Autonoma Del Juez C-543 De 1993, Derecho A La Defensa T- 097 De 1994

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2.3.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, SUS CARACTERSTICAS, SUS ANTECEDENTES, SUS GENERALIDADES

Si el derecho actual est compuesto de normas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son

prevalentemente principios. Por eso, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitucin de la ley. Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar en todo caso determinadas prestaciones en los servicios pblicos esenciales, estamos en presencia de reglas, pero cuando la Constitucin dice que la huelga es un derecho estamos ante un principio. Las Constituciones, a su vez, tambin contienen reglas, adems de principios. Cuando se afirma que a nadie podr mantenrsele detenido sin formula de juicio por ms de 36 horas, estamos en presencia de una regla, pero cuando se dice nadie podr ser privado de su libertad, sino por orden escrita de Juez competente, estamos ante un principio.

44

3. POSICIN NORMATIVA, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL EN EL CASO DEL PRINCIPIO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El Estado Social de Derecho, el modelo por excelencia usado en el mundo occidental se encuentra en peligro inminente. Cobr mayor fuerza con posterioridad a la segunda guerra mundial, gracias en parte a esta y a las luchas sociales adelantadas durante la poca y en los aos anteriores. Su xito ha radicado en su mismo espritu, ya que, reivindica una serie de derechos que no haban sido tenidos en cuenta, que reconoce la realidad: nos reconoce como iguales en la desigualdad. El modelo del Estado Social de Derecho surgi como un desarrollo posterior y consecuente con la crisis del Estado de Derecho tradicional, modelo que haba sido producto de las revoluciones liberales del siglo XVIII. Este modelo tena sus bases en el imperio de la ley, la tri-divisin de poderes, el reconocimiento y garanta de derechos53 y libertades que en la teora nos hacan a todos iguales y libres. Es desde el mismo punto de partida que el Estado de Derecho se resquebraja. Se podra decir que el Estado de Derecho naci miope: Tiene como una de sus premisas base el concepto de igualdad formal, segn el cual todos por el hecho de ser humanos somos
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Derechos de carcter individual, ya que dentro de este modelo y, como consecuencia en gran parte del dejar hacer dejar pasar, no haba inicialmente un desarrollo de derechos de carcter social, econmico, cultural, ni mucho menos de tipo colectivo

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exactamente iguales sin distincin alguna. Es claro con slo observar la cotidianidad que esto no es cierto. En realidad, todos compartimos como humanos la dignidad que el ser personas nos brinda, pero esto no causa automticamente una igualdad a un nivel material. En el mundo real todos somos diferentes; es as que cada persona crea una percepcin del mundo, cuenta con unos recursos y capacidades intelectuales, espirituales y materiales distintas. Al no estar reconocida esta realidad dentro del modelo, al haber un abismo sin puente entre la realidad formal pregonada y la realidad material (esta si llena de desigualdades), lo que pas fue que las desigualdades se hicieron ms grandes y ms palpables. Al mismo tiempo, al haber unas personas con grandes capacidades y otras con unas muy pobres o nulas, la capacidad de ejercer los derechos y la libertad se restringi. Esto obviamente caus para los menos favorecidos pobreza, hambre, discriminacin, desigualdad, enfermedad, falta de empleo, falta de capacidades, falta de inclusin, lo que deriv en una serie de reclamos y movimientos sociales que exigan al Estado un cambio o su desaparicin. Los tericos del Estado Social de Derecho propugnaron por una nueva direccin del Estado, conservando algunas de las bases del Estado de Derecho, como la tri-divisin de poderes y la bsqueda de la proteccin y

46

garanta de unos derechos y libertades. Pero estos conceptos tuvieron cambios y anexiones definitivos. Por un lado aunque en el Estado Social de Derecho existe un principio de igualdad frente a la ley para efectos de definir las relaciones entre las personas, se emplea el principio de igualdad material, lo que implica que se reconozca que aunque todos somos personas dignas 54, portadoras de derechos que deben ser protegidos; materialmente no nos encontramos en una misma situacin, ya que existen claras desigualdades en las que unos han salido ms favorecidos que otros. De aqu han surgido una serie de derechos, los cuales exigen bajo el nuevo modelo un mayor intervencionismo en cabeza del Estado, con el fin de garantizar su efectividad. Han sido denominados genricamente Derechos Econmicos, Sociales y Culturales55 y contienen una nueva serie de responsabilidades que han sido puestas tradicionalmente en cabeza del Estado, el cual pretende realizar una sntesis de los dos principios fundamentales que inspiran el pensamiento poltico occidental contemporneo; la libertad y la igualdad; pretende mantener un rgimen de libertades formales al tiempo que se avanza en un sentido de progresiva igualdad (material) entre los individuos56. Estos nuevos derechos en gran parte se traducen en una responsabilidad prestacional para el Estado, ya que buscan a travs siempre
54 55

Iguales si en este sentido En el caso colombiano podemos encontrarlos especialmente en el Ttulo II, Captulo II de la Constitucin Poltica.
56

CARMONA CUENCA, Encarnacin. El Estado Social de Derecho en la Constitucin. Ed. Coleccin Estudios. Madrid. 2000. Pg. 80.

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de la accin efectiva, la consecucin de la igualdad material para las personas por medio de la garanta de la salud, la vivienda, la educacin, etc.; de tal manera que se brindan capacidades 57 a los que no las tienen, con miras a garantizarles por la dignidad que les da el ser personas, una vida digna, concepto que trae consigo la necesidad de garantizar unos mnimos necesarios para que la persona pueda desarrollarse satisfactoriamente tanto a nivel individual como grupal (es decir como individuo, como integrante de una familia, de una sociedad, del estado, etc.). Bajo esta concepcin entonces se ha desarrollado el nuevo modelo, en nuestra opinin con unas aspiraciones ms justas, que parten como lo hemos dicho de una visin diferente, basada en la modificacin del concepto de igualdad.

3.1.

RASGOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La consagracin constitucional del Estado social de derecho en muchos de los pases latinoamericanos tiene una razn de ser doble: responde a los procesos de cambio de las expectativas ciudadanas sobre la relacin Estado
57

Entindase dar capacidades como la accin de empoderar a las personas con las herramientas suficientes para llevar a cabo una vida digna, con participacin en el estado y en la sociedad. Ver en este tema lo desarrollado por Amartya Sen.

48

- Sociedad y tambin a los avances tericos sobre el Estado y el Derecho, elaboradas a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. Dentro de los primeros se encuentra el descontento ciudadano con los resultados de la implementacin de medidas econmicas de corte neoliberal, durante los ltimos decenios del siglo XX. Numerosos movimientos sociales se han encargado de denunciar el aumento de las condiciones de pobreza de la poblacin, especialmente en los pases perifricos o semiperifricos. Las crticas se han extendido, sin embargo, ms all de sus fronteras; en los pases industrializados no son extraas las protestas ciudadanas contra la globalizacin, por las secuelas que deja en los pases ms pobres. El incremento de la marginalidad econmica y social, el aumento del desempleo, el estancamiento de la economa o incluso el decrecimiento econmico, son algunos de los fenmenos que se consideran como prueba de la derrota del Estado liberal de derecho. Las desigualdades sociales crecientes han impulsado a los miembros de movimientos de tipo social y poltico a presionar a legisladores y gobernantes para la adopcin de un Estado social de derecho. El deseo de lograr la justicia social es lo que justifica en ltimo trmino la adopcin de este modelo estatal 58.

El Estado social definido como aquel tipo de Estado que considera el


58

Por una globalizacin justa: crear oportunidades para todos. www.ilo.org/public/spanish/wcsdg/docs/report.pdf

49

otorgamiento de prestaciones y servicios pblicos a los ciudadanos como una tarea propia de la administracin - mediante la consagracin constitucional de los derechos fundamentales sociales, econmicos y culturales - ha sido abordado, segn Prez Luo 59, por dos corrientes

contrapuestas. Para la primera, de naturaleza jurdica, hablar de Estado social de derecho implicara conciliar dos ideas que se excluyen mutuamente: la de Estado de derecho y la del Estado social. El primero ha sido establecido para garantizar la libertad de los ciudadanos frente a la injerencia del Estado, a travs de la separacin de poderes, el principio de legalidad, la independencia judicial, etc. y para salvaguardar el orden econmico y social vigente. El segundo para lograr la transformacin econmica y social, a favor de las personas econmicamente ms vulnerables; mediante la legislacin y la administracin y sin el concurso de las normas constitucionales.

Para la segunda corriente, por el contrario, el Estado Social preserva las garantas jurdicas del Estado de derecho, al tiempo que se compromete en la garanta material o real de las libertades proclamadas en la Constitucin. Se trata de una forma comprometida con la defensa de las libertades individuales y las exigencias de la justicia social, por lo que constituye una
59

Perez Luo, Antonio Enrique los derechos humanos en la en la sociedad tecnolgica. editorial universitas 2012. Madrid Espaa

50

profundizacin del Estado liberal de derecho y no su anttesis.

Prez Luo se inclina a favor de esta segunda forma de ver la cuestin y concluye que las caractersticas del Estado social de derecho pueden resumirse en: la integracin de las ideas democrtica y de Estado de derecho, la superacin de la escisin Sociedad - Estado, mediante la instauracin de un Estado que asume la transformacin del orden econmico - social, la ampliacin de los derechos fundamentales, la orientacin de la actividad estatal para el logro de la participacin de individuos y grupos en el ejercicio del poder, a travs de la coordinacin de actividades de autogestin en el proceso econmico, social y cultural y la conservacin de los principios de legalidad y primaca del derecho. Las dos corrientes expresan visiones distintas sobre el contenido de los derechos fundamentales.

De la lectura de Prez Luo 60 se puede concluir lo siguiente: el Estado de derecho se distingue del Estado social de derecho por el compromiso del segundo con la justicia social, que se realiza mediante la consagracin constitucional de los derechos sociales, econmicos y culturales como derechos fundamentales.

Alrededor de tal meta giran las dems caractersticas del Estado social de
60

Ibdem.

51

derecho, por lo que no resulta insensato considerarlas como medios para el logro de la justicia social como fin ltimo. La forma democrtica, la legalidad, la participacin, se justifican en tanto contribuyen al logro de ese fin supremo producido por el devenir histrico.

3.2.

LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO EN COLOMBIA La Corte Constitucional, al revisar la Ley 684 de 2001 en la sentencia 251 de 2002 en relacin con el Estado social de derecho establece la importancia de interpretar la Constitucin como un cuerpo nico, y de fortalecer las instituciones democrticas. Pero ms all de la concordancia con artculos de la Constitucin, la Corte reafirma lo dicho en sentencia T-406 de 1992, en la que se habla de la Carta como un cuerpo nico en el que no es posible interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales61 En segundo lugar, la Corte considera que la Constitucin consagra la dignidad humana y la prevalencia de los derechos de la persona como las

61

Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barn, consideracin I-A-6.

52

bases en las que se funda el Estado colombiano 62, un Estado que la Carta desde sus primeros artculos define como social de derecho. Que adems de ser democrtico, participativo y pluralista, est fundado en la dignidad humana, se encuentra al servicio de la comunidad y debe garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (CP arts. 1, 2, 3, 5, 7 y 8). Estos enunciados no son proclamas retricas sin efectos normativos sino que establecen las frmulas constitucionales bsicas, que definen la naturaleza de nuestra organizacin institucional y delimitan las relaciones que existen entre los ciudadanos y las autoridades. Esas primeras normas condensan entonces la filosofa poltica que inspira el diseo institucional previsto por la Carta, y por tanto representan los principios esenciales que irradian todo el ordenamiento constitucional y condicionan la accin de las autoridades en general, y del Legislador en particular. Por ello el intrprete de la Carta encuentra en estos principios o frmulas constitucionales bsicas unos criterios hermenuticos esenciales para determinar el contenido propio de otras clusulas constitucionales ms particulares, como aquellas que regulan la organizacin institucional.63

62

Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre y Clara Ins Vargas, consideracin

7.
63

Ibidem

53

Organizacin que se basa, como en cualquier democracia moderna, en la divisin de los poderes y en el equilibrio de los mismos mediante un juego de pesos y contrapesos que se traducen en control del poder. Parte entonces la Corte del principio de que las democracias slo existen en la medida en que haya un equilibrio entre los poderes pblicos, equilibrio que se garantiza por unas instituciones democrticas fuertes y respetuosas de la dignidad humana y de los derechos individuales. Derechos que se ven amenazados con la inclusin del artculo en el cual se autoriza la interceptacin o registro de la correspondencia y dems formas de comunicacin privada de personas sobre las cuales haya informacin de que estn realizando conductas tendientes a la preparacin o realizacin de actos terroristas 64. El autocontrol por parte del Estado, representado en instituciones democrticas y divisin de poderes, se nos presenta entonces como condicin sine qua non de un Estado social de derecho. En este sentido la Corte afirma que: Un Estado de derecho debe armonizar la libertad y el orden, de tal forma que para lograr la seguridad no vulnere los derechos fundamentales y las libertades puedan ser ejercidas dentro de un orden justo, respetuoso del pluralismo y de la libertad de crtica. Y en eso consiste el orden pblico
64

Artculo 1 del proyecto de Acto Legislativo 223 de 2003, Cmara, 15 de 2003, Senado, aprobado en primera vuelta.

54

democrtico que aspiran a consolidar los regmenes constitucionales, que fundan su legitimidad en el reconocimiento y garanta de los derechos humanos. Y nada ms y nada menos es eso lo que proclama nuestra Carta cuando define a Colombia como un Estado Social de Derecho, democrtico y pluralista, fundado en el reconocimiento de la dignidad humana y la prevaleca de los derechos de la persona (CP Art. 1 y 5) 65.

3.3.

FORTALECIMIENTO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El fortalecimiento del Estado Social de Derecho es fundamental para la plena insercin de Colombia en la comunidad de naciones del mundo, como para alcanzar la paz, proteger a la poblacin, reforzar la legitimidad del Estado, alcanzar un desarrollo humano sostenible, y asegurar la eficacia de las polticas pblicas en general.

Colombia, como Estado de Derecho, cuenta con una larga tradicin democrtica y unas autoridades percibidas como legtimas por su poblacin. Su vida poltica es continua y plural, propia de una democracia abierta que ha evolucionado para superar fenmenos de exclusin poltica registrados en

65

Ibdem.

55

las dcadas anteriores. Desde hace unos lustros, la violencia se revela como la mayor amenaza de la democracia colombiana.

La concurrencia de organizaciones armadas al margen de la ley y del negocio de las drogas ilcitas, ha impulsado esta violencia a niveles anteriormente impensables, por la capacidad blica que las organizaciones guerrilleras y de autodefensa han alcanzado desde que cuentan con fuentes estables y cuantiossimas de financiacin. El impacto sobre la poblacin y las instituciones de la conjuncin de la riqueza ilegal y las organizaciones armadas ilegales, es muy fuerte. No obstante carecer del poder de comprometer la existencia misma de la democracia y el estado de derecho, s han mostrado capacidad para alterar en ocasiones el funcionamiento de las instituciones, deteriorar significativamente el bienestar de la poblacin, afectar el crecimiento de la economa nacional, y perturbar el desarrollo de la vida poltica nacional. El Estado colombiano muestra fortalezas, representadas en una larga estabilidad democrtica, en una legitimidad institucional reforzada en estos tiempos de dificultades, un aparato econmico que ha resistido el embate del terrorismo y la violencia, y una cultura poltica pluralista que se afirma da a da. Sus debilidades guardan relacin con los problemas estructurales de violencia y pobreza -agudizada sta por aquella-, frente a los cuales algunas instituciones se han visto insuficientes para enfrentar el desafo que surgi

56

desde la ilegalidad y la antidemocracia. La poltica de Defensa y Seguridad Democrtica propuesta e institucionalizada en el Plan Nacional de Desarrollo por iniciativa del Presidente de la Repblica, busca la construccin de un orden que fortalezca el Estado de Derecho en los diversos territorios del pas, proteja a la poblacin de todos los sectores sociales, y asegure la viabilidad de la democracia y afiance la legitimidad del Estado.

En suma, Colombia necesita reforzar su capacidad para enfrentar los fenmenos de la violencia y el narcotrfico y para proteger a la poblacin de sus efectos. As como fortalecer sus posibilidades para el cumplimiento de los deberes sociales a su cargo, frente a los derechos sociales, econmicos y culturales de la poblacin. En suma, para la realizacin integral del Estado Social de Derecho. Por ello, el Gobierno Nacional plantea a la comunidad internacional un conjunto de iniciativas, entre otras, en las reas de los derechos humanos, el sistema de justicia y la probidad, integridad y transparencia de lo pblico.

57

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.1.

CONCLUSIONES

Colombia es hoy un Estado Social de Derecho, situacin determinada por la Carta Magna del 1991, pues durante ms un siglo la Constitucin del 1886 planteaba que ramos un Estado de Derecho. La anterior afirmacin

pareciera que abre la puerta a una escisin en cuanto a la gnesis y clasificacin de los principios generales del derecho que permitiera pensar que unos son los principios que se aplican en el Estado de derecho y otros muy distintos en el Estado Social de Derecho, tesis sta que se encuentra alejada de una certeza lgica, cuestin fundamental en sta investigacin ser determinar y poder comprobar que los principios generales del derecho no se encuentran discriminados en cuanto a las diferentes ramas en que se estudia y se aplica ese derecho, por lo que, al menos inicialmente se puede aseverar que los principios en el derecho estn en la misma fuente de donde emanan los principios generales del derecho, pues al final de cuentas las partes comprometidas en el ejercicio de las actividades mercantiles y pese a tener una connotacin esencial en la actividad contractual como la es la de reportar utilidades econmicas producto de los convenios, no pierden su calidad de actores de sus propios derechos en la relacin en que se empean, es decir el derecho mercantil dentro de sus principios consagra la

58

equidad en la aplicacin de los derechos de las partes y prohben el abuso de una parte sobre otra bajo figuras muy representativas como el aprovechamiento de la parte dominante en la negociacin.

II. DE LO ANTERIOR SE DERIVA Que tal como se encuentra en el trabajo investigativo de Berrios (2005) el Estado de derecho es un concepto con dos componentes; por un lado el Estado como poder poltico concentrado y por otro, el derecho como conjunto de normas. El Estado de derecho es un poder limitado por el derecho. Si bien, en el Estado absolutista, el soberano es el rey, l es el poder que est por encima de todos, es el que unifica todas las funciones del poder poltico y no admite lmite ni contrapeso ni crtica; para limitar al Estado absolutista surge el Estado de derecho. En el Estado absolutista, el poder se instituye desde arriba, no surge del pueblo, sino del poder mismo, es un poder nico sin divisiones ni separaciones, es un poder que inunda a la sociedad, que la domina y la avasalla; el individuo carece de fuerza frente a ese poder. La democracia forma parte de esta evolucin buscando la legitimacin del poder por el ciudadano, materializando as la soberana del pueblo 66. En el Estado de Derecho se contempl la actividad jurdica mercantil, desde el punto de

//www.monografias.com/trabajos25/administracion-publica/administracionpublica.shtml. Trabajo enviado por Berrios Jhonathan. Consulta en lnea Agosto 3 de 2009.
66

59

vista de normas que hoy todava imperan, pero parecieran ajenas a contemplar el fenmeno cuya regulacin es su objetivo, a saber: el intercambio de bienes y servicios en la sociedad.

III. FRENTE A ESTA TESIS El principio de Estado Social de Derecho contrasta con el Estado de Derecho en cuanto a sus fines, puesto que aquel ya no se limita solamente a asegurar la vida, la propiedad y la libertad mediante la proteccin contra el fraude, el hurto, el incumplimiento contractual o los daos ocasionados por terceros, funciones tpicas del Estado gendarme. Sus fines tienen mayor alcance e incluyen, entre otros, promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; y asegurar la vigencia de un orden justo (art. 2 de la C.P. esto nos indica la supremaca del Estado). Para ello, el Estado cuenta con facultades amplias de intervencin en la economa, las cuales han de estar orientadas a lograr los fines generales del Estado y los fines especiales de la intervencin econmica enunciados principalmente en el artculo 334 de la Constitucin 67.

67

http://www.gerencie.com/principio-de-estado-social-de-derecho.html.Consulta en lnea Agosto3 de 2009. REDIRECCIONADO DESDE GOOGLE PRINCIPIO ESTADO SOCIAL DE DERECHO

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Contina diciendo el documento Gerencia.com. :Entre estos fines especiales se destacan, el de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos 68, se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de ste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que tambin exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales. Curiosamente, las normas de Derecho Mercantil dentro de esta nueva concepcin de Estado no han cambiado, no son diferentes a las del Estado de Derecho, pero la principialistica que anima a ste ltimo si implica al aplicarlas judicialmente una nueva concepcin que es la que establece la diferencia entre los modelos. No es en la norma, es en la principialistica donde est el cambio Si no hay Estado de Derecho no existe democracia, dado que ese Estado de Derecho excede a un simple conjunto de normas constitucionales y legales, pues involucra a todos los ciudadanos, no slo a parlamentarios que legislan o a polticos que gobiernan. La existencia del Estado de Derecho se mide en el funcionamiento de las instituciones y en la praxis poltica cotidiana. El Estado de Derecho suministra la libertad para el libre juego de pensamiento y
68

http://www.gerencie.com/principio-de-estado-social-de-derecho.html.Consulta en lnea Agosto3 de 2009. REDIRECCIONADO DESDE GOOGLE PRINCIPIO ESTADO SOCIAL DE DERECHO

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acciones y debe permitir las modificaciones y cambio que el proceso social requiera. El Estado de Derecho excede el campo de lo jurdico para tocar el terreno de la moral, pues existen derechos naturales inalienables. As comprendido podemos hablar de un Estado Social de Derecho, pues comprende los derechos sociales de los cuales la poblacin ciudadana es titular.

El carcter social del Estado de derecho hace de ste hoy en da el nico justificable moral y polticamente, pues en contraste con el Estado de derecho que caracteriza a la sociedad liberal burguesa y que defiende con exclusividad los derechos civiles y polticos, el Estado social de derecho se esfuerza adicionalmente en la realizacin de los derechos sociales fundamentales, entre ellos la alimentacin, el techo, la educacin, la salud, el trabajo y la seguridad social. De esta manera se busca que la concepcin de Estado propicie el ejercicio de la libertad y la igualdad reales y no meramente formales. La realizacin de los derechos sociales fundamentales es, entonces, el criterio por excelencia para evaluar la verdadera existencia de un Estado social de derecho.

El cambio ms significativo del trnsito del Estado de derecho al Estado social de derecho lo constituye la sustitucin de una concepcin formal por una material de la igualdad, en la cual sta ya no queda librada ante las

62

fuerzas del mercado, sino que depende de la continua y deliberada intervencin de las autoridades pblicas para promover personas, grupos y sectores desfavorecidos. Es obvia, entonces, la relacin entre derecho y poltica. El derecho emana de la voluntad de los ciudadanos y el gobierno, expresin de esa voluntad ciudadana, est limitado en su accin por los derechos que esa voluntad encarna. El logro del bien comn es el objetivo genrico del derecho. El Estado de Derecho de origen liberal procuraba slo la proteccin de los llamados derechos negativos (proteccin a la persona y a la propiedad) y negaba los derechos positivos (promocin de la persona, rompimiento de la pobreza, ataque a la desigualdad econmica). Si bien la democracia es una forma jurdica especfica no puede limitarse a garantizar la alternabilidad en el poder de las diversas expresiones polticas, sino que debe avanzar en la institucionalizacin de principios y valores de justicia social distributiva. El derecho, para decirlo claramente, es un fenmeno politizado pues depender del consenso alcanzado en democracia. En otras palabras los derechos sociales deben ser incorporados a los fundamentos del orden estatal mismo. Es esto lo que se llama Estado Social de Derecho y es lo que una democracia del siglo XXI debe profundizar permitiendo que se plasmen en las conductas polticas democrticas de todos los das la mutabilidad y los desafos relativos al bien comn. Para ello debe crear canales donde fluyan

63

las voluntades y se encaucen los procesos de desarrollo de las personas que constituyen todo el entramado democrtico. Se requiere, pues, de una cultura poltica de la legalidad vista como la conviccin de que no basta la existencia de un Estado de Derecho para que pueda hablarse de una sociedad justa, pero la sociedad justa slo es perseguible en un Estado de Derecho. Al igual que debemos admitir que es en democracia donde se puede proceder a distribuir la riqueza social. La democracia est hecha de los materiales sociales que componen la sociedad dicha democrtica. Las normas jurdicas no son legtimas slo por su origen, fundamentalmente lo deben ser por sus efectos. El asunto es, pues, el, papel del derecho (Rule of law) en la fundacin y regulacin de la democracia. La Constitucin es el consenso sobre una concepcin de la vida colectiva. En muchas partes no existe un compromiso hacia las reglas del juego democrtico encarnado en el derecho, ni por parte de las poblaciones ni por parte de las autoridades. El Estado de Derecho implica principios morales, jurdicos y polticos que deben tener eco en las decisiones judiciales que fomenten el respeto a las reglas fundamentales del juego poltico. Cuando no se puede intervenir para modificar los esquemas de iniquidad no estamos ante un real Estado de Derecho. Lo que hemos tenido no han sido democracias representativas sino democracias delegativas. Es indispensable entonces cerrar la brecha entre el orden jurdico formal y las formas y

64

prcticas de la realidad. Hay que revalorizar el papel del derecho y de la legalidad haciendo reales los derechos fundamentales. Esto que podramos llamar reinstalacin del Estado de Derecho pasa por la modificacin de la cultura poltica que necesariamente debe traducirse en mejores leyes e instituciones. Hemos tenido la mala costumbre de rellenar las constituciones de enunciados imposibles ampliando as la brecha entre realidad social y texto jurdico sin que hayamos hecho el esfuerzo de hacer subir desde el cuerpo social las nuevas formas y permitiendo el alzamiento de un autoritarismo constitucional. No olvidemos que los jueces deben ser la lnea entre gobierno y ciudadanos. Hay que plantearse las formas de desarrollo de un discurso prctico en la accin poltica que cree condiciones sociales aptas mediante la

institucionalizacin del discurso tico asumiendo el derecho los desafos planteados a la poltica en el mbito cultural y socio-poltico. Este es el nexo estrecho, dado que la complejidad social ha sometido a presin a los regmenes democrticos. Hay una pluralizacin de las formas de vida y una individualizacin de las biografas que imponen una multiplicacin de tareas y roles sociales por lo que hay que liberarse de vinculaciones institucionales demasiado estrechas. As surge el planteamiento de una democracia deliberativa. El ciudadano deja de ser un sujeto que simplemente expresa preferencias (por ejemplo electorales) para pasar a ser considerado un

65

agente activo en la construccin del proceso poltico mediante la modificacin del agotado concepto de opinin pblica que pasa a ser una deliberativa. Habermas examina el concepto de esfera pblica planteando todas las taras que ya hemos enumerado en otras partes, tales como mass media definidos por el marketing, partidos degenerados, etc. para llegar a plantearse una solucin que denomina la racionalizacin del ejercicio de la autoridad poltica y social, lo que no es posible en la democracia tal como la hemos conocido. Se plantea entonces una posibilidad de dominacin de tipo racional, la posibilidad de reconstituir un principio regulativo que restituya a la razn en su dimensin ilustrada, la posibilidad de un entendimiento que se encuentra en la estructura de la interaccin que los seres humanos poseen para solucionar sus conflictos. El derecho estuvo sustentado en fundamentaciones religiosas o metafsicas, ya no, por lo que hay que buscar nuevas formas de legitimacin para el derecho positivo, dado que este no es una mera administracin institucionalizada sino un control que busca resolver los conflictos sociales en procura de un eventual consenso. Habermas comenz por plantearse un neocontractualismo69, la tica de la compasin y la tica del discurso. Sin detenernos aqu es obvio que las normas jurdicas son medios para obtener consecuencias o resultados polticos. La legitimidad de este derecho positivo
69

Habermas, Jurguen. en, Pastore, Maria. Neocontractualismo y nuevo espacio pblico: la salida de la democracia deliberativa.- 1 ed. Buenos Aires: Del Signo 2009.

66

no se funda slo en la moral sino tambin en la racionalidad de los procedimientos jurdicos, tanto de fundamentacin como de aplicacin. Entran en escena as las leyes electorales y los procedimientos legislativos, pero an insuficientes pues as est en el juego slo una pequea porcin de la vida pblica. Se dirige Habermas a plantear una racionalidad procedimental de tipo tico, tema de desarrollo indispensable para la conformacin de la idea de una democracia del siglo XXI. Es evidente que el derecho y la poltica deben procurar la reconstitucin de una integracin social rota por las diferencias mediante un complejo proceso de mediacin social que pasa por las tensiones entre hechos y normas o entre facticidad y validez. Partiendo del derecho y de su relacin con la democracia habra que concluir, como ya lo he asomado en trabajos anteriores, que la democracia es permanente autoprofundizacin. Habermas acepta que las condiciones econmicas y polticas pueden ser controladas en la misma medida en que se fortalecen las expresiones de una razn comunicativa, el espacio pblico, una poltica que contempla la deliberacin participativa de los ciudadanos, ms all de la lgica instrumental o estratgica (propia de los subsistemas dinero y poder); sin embargo, es necesaria una intersubjetividad comunicativa no mediatizada opuesta a la lgica que prima en los dos subsistemas que amenazan con colonizarlo: el sistema econmico y el poltico. En Teora de la accin

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comunicativa (1981) asoma que el derecho puede tener el rol de aparecer como la mediacin que cataliza las manifestaciones o reclamaciones tico/morales y polticas. Esto es, el derecho y la democracia se manejan en un nuevo paradigma de derecho fundado en el principio de la discusin. Una cosa es el Estado de Bienestar (seguridad social, tributacin progresiva, polticas fiscales y monetarias, etc) y otra cosa el Estado Social de Derecho. El primero implica conceptos de poltica econmica y social, pero el segundo implica una forma sucesora del Estado Liberal de Derecho, lo que de ninguna manera implica una contradiccin sin salida. El primero es un conjunto de polticas para imponer correctivos a las injusticias generadas en el sistema capitalista. El segundo implica la imposicin de una direccin al proceso histrico, esto es, el avance en la bsqueda de la equidad social, la proteccin de los dbiles econmicos y, por supuesto, generar riqueza por medio del desarrollo integral, pues para que haya que repartir hay que producir. De esta manera el propsito fundamental del Estado es perfeccionar la democracia, entendida tambin en sus aspectos jurdico y econmico. Esto implica, a nuestro entender, una reformulacin general de principios y una nueva concepcin de los derechos fundamentales. As, hemos insistido en que la teora aceptada de que la soberana radica en el pueblo debe ser

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cambiada por otra que implique su residencia en el hombre que la ejerce a travs del pueblo. Esto evitara la ms feroz de las dictaduras, la ejercida por la mayora, y colocara a los derechos humanos en el primer plano de la teora y de la accin. El Estado Social de Derecho al incentivar la organizacin social crea nuevos intermediarios entre el poder y la sociedad. Esa organizacin constituye poder poltico que se incorpora, de facto, al grupo de divisin constitucional de poderes.

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JURISPRUDENCIAS

Corte Constitucional Sentencia T-427/92 M. P. CIFUENTES MUOZ Corte Constitucional Sentencia T-460/92 M. P. HERNANDEZ GALINDO Corte Constitucional Sentencia T-469/92 M. P. MARTINEZ CABALLERO Corte Constitucional Sentencia T-475/92 M. P. CIFUENTES MUOZ Corte Constitucional Sentencia C-575/92 M. P. MARTINEZ CABALLERO Corte Constitucional Sentencia T-098/94 M. P. CIFUENTES MUOZ Corte Constitucional Sentencia T-532/95 M. P. HERNANDEZ GALINDO Corte Constitucional Sentencia T-548/96 M. P. CIFUENTES MUOZ Corte Constitucional Sentencia T-455/96 M. P. CIFUENTES MUOZ Corte Constitucional Sentencia T-174/97 M. P. HERNANDEZ GALINDO Corte Constitucional Sentencia T-001/97 M. P. HERNANDEZ GALINDO Corte Constitucional Sentencia SU-250/98 M. P. MARTINEZ Corte Constitucional Sentencia C-005/98 M. P. ARANGO MEJIA Corte Constitucional Sentencia SU-086/99 M. P. HERNANDEZ GALINDO Corte Constitucional Sentencia C-054/99 M. P. NARANJO MESA

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