Cuestiones de Politica Criminal en Los Tiempos Actuales

ABREVIATURAS
BOE CAS CLI CP CGPJ Coord. DSB ECHR ECJ Ed. EU GATT Hsrg ICANN ICAO ICC ICSID IMF IMO ISO LO LLOO LORRPM MSN OCDE PIDCP PNUD SSTC StGB UDRP
Boletn Ocial del Estado Court of Arbitration of Sports Cyberspace Law Institute Cdigo Penal Consejo General del Poder Judicial Coordinador Dispute Settlement Body European Court of Human Rights European Court of Justice Editor/edicin European Union General Agreement on Trade and Tariffs Herausgegeber (editor) Internet Corporation for Assigned Names and Numbers International Civil Aviation Organization International Criminal Court International Centre for Settlement of Investment Disputes International Monetary Found International Maritime Organization International Organization for Standardization Ley Orgnica Leyes Orgnicas Ley Orgnica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor Medicins Sans Frontiers Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sentencias del Tribunal Constitucional Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn) Uniform Dispute Resolution Policy
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CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL EN LOS TIEMPOS ACTUALES
UE UN UNCITRAL UNIDROIT UNODC WHO WIPO WTO
Unin Europea United Nations United Nations Commission on International Trade Law Institut International pour lUnication du Droit Priv United Nation Ofce on Drugs and Crime World Health Organization World Intellectual Property Organization World Trade Organization
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PRLOGO
Los trabajos comprendidos en este libro fueron expuestos en los seminarios de Poltica Criminal que ha organizado el Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, durante los aos 2006 y 2007 en su campus de Santiago, los que se enmarcan dentro del Proyecto Fondecyt N 1060410 del que soy investigador responsable. El objetivo perseguido a travs de estos seminarios ha sido reexionar sobre los cambios que se han ido advirtiendo en la poltica criminal. Aun cuando no es tarea fcil identicar el porqu de aquello, al menos s puede apreciarse la repercusin que la globalizacin ha tenido en las sociedades modernas y los consecuentes cambios en el mbito de la criminalidad y las polticas a ella conexas. Se observa un mayor acento en las polticas de orden asegurativo, lo que ha dado lugar no slo al surgimiento de nuevos delitos crecimiento cualitativo, sino tambin a un mayor rigor punitivo en los delitos clsicos crecimiento cuantitativo, v. gr., los que protegen la propiedad o en el mbito sexual. Ya es un lugar comn armar que el fenmeno de la globalizacin traspasa la esfera econmica y que hoy genera especiales repercusiones en el mbito del derecho, entre ellos el penal. En efecto, la conformacin de las sociedades modernas, que surgen principalmente en esta era globalizada, ha generado problemas de orden social que requieren ser abordados, en particular desde un orden poltico criminal. En este sentido, no slo se observa el surgimiento de una macrocriminalidad, esencialmente econmica, de carcter transnacional, sino que tambin la aparicin de una microcriminalidad vinculada a los fuertes movimientos migratorios y que se maniesta, por ejemplo, en casos de explotacin laboral, prostitucin, trco de drogas. Tales manifestaciones delictivas han
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dado lugar, qu duda cabe, a fuertes sensaciones de inseguridad dentro de la ciudadana. Precisamente, la mayor facilidad en las comunicaciones y de acceso a los medios de transporte, unido a las brechas econmicas que en la era globalizada se maniestan, han generado una fuerte inmigracin masiva hacia las sociedades ms ricas. En algunos casos, tales manifestaciones sociales son apreciadas por las sociedades receptoras como fuente de peligro, ms an si estas nuevas olas migratorias pertenecen a culturas diversas a las predominantes. De all el reclamo a la intervencin del Estado a travs del ius puniendi o de otras medidas de tipo administrativo-sancionatorio. Pues bien, esta diversidad cultural dentro de un mismo Estado o multiculturalismo impone acuciantes desafos para el derecho penal. Y es que, aun cuando debe considerarse que el instrumento punitivo se construye sobre la base de ciertos parmetros culturales que son los predominantes en la sociedad no pueden desconocerse las dicultades que para la paz social puede tener la asuncin de una posicin de carcter etnocentrista, como tampoco, por cierto, puede resultar tolerable la admisin, en la esfera penal, de la plena igualdad cultural, sobre la base de un Estado multitnico. Por otro lado, se destaca como una de las particularidades de las sociedades modernas la especial relevancia que se brinda al valor seguridad, dando lugar a un mayor intervencionismo punitivo. En efecto, la conguracin de un derecho penal de corte asegurativo ya no slo se aprecia en relacin a la proteccin de los bienes jurdicos colectivos, sino tambin respecto de los delitos clsicos. Las ltimas modicaciones a los delitos sexuales o contra la propiedad ponen de maniesto esta tendencia, como asimismo el sistema sancionatorio que en denitiva se estructur para la responsabilidad penal de los adolescentes. Si bien los trabajos contenidos en este libro ya han sido publicados en revistas especializadas, me ha parecido conveniente agruparlos en un solo volumen, pues permitir una lectura lineal e integral de temas que tienen una especial actualidad.
DR. RAL CARNEVALI RODRGUEZ Profesor Asociado de Derecho Penal Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal Universidad de Talca Santiago, junio de 2008
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reGmenes Jurdicos en la constitucin de la sociedad mundial* Aldo Mascareo Lara**

The law is what the court nally decides H ans K elsen
1. introduccin la problemtica central derivada de la constitucin evolutiva de una sociedad mundial a inicios del siglo XXi, aquella que pone en relacin conlictiva contextos globales supranacionales con espacios regionales y territoriales de carcter estatal nacional, puede ser claramente observada en la evolucin del derecho. es en este campo donde pueden encontrarse dogmticamente las mayores objeciones a la constitucin de una sociedad mundial y, especicamente, a la formacin de un sistema jurdico diferenciado a escala universal: el estado nacional sera el depositario de la potestad jurdica, por tanto la legitimidad y la realizacin de cada decisin de derecho no pueden provenir desde el exterior, sino que deben ser rastreadas en el interior de las estructuras jurdicas estatales, y deben ser posibilitadas y ejecutoriadas por l en el marco de las condiciones constitucionales de cada estado. puesto esto en trminos de sociologa jurdica, se obtienen tres importantes conclusiones: a) se pasa por alto la inluencia que por lo menos desde la segunda mitad del siglo XX ha tenido el desarrollo de estructuras y semnticas de carcter universal supranacional en cada espacio regional y en el territorio estatal, b) se sobrevalora la igura del estado como unidad que conduce y deine los acontecimientos que
* proyecto Fondecyt n 1070826: la sociologa latinoamericana ante la universalidad de la diferenciacin funcional y del cosmopolitismo. investigador responsable: aldo mascareo. ** doctor en sociologa. acadmico del departamento de sociologa de la universidad alberto Hurtado.
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cuestiones de poltica criminal en los tiempos actuales
tienen lugar al interior de sus fronteras, y c) se subvalora la autonoma de organizaciones y actores transnacionales para establecer modalidades propias de autorregulacin en diferentes campos, modalidades a veces paralelas a las deinidas por el estado, a veces incluso contrarias a l. en este artculo pretendemos mostrar una posicin alternativa. por medio de la indagacin de cuatro niveles interrelacionados de derecho: el derecho nacional, el internacional, el supranacional y los regmenes globales de derecho neoespontneo, buscamos dar cuenta de la creciente evolucin de una sociedad mundial y con ello tambin de la paulatina pero constante diferenciacin de nuevos regmenes jurdicos sin anclaje estatal (en diferentes grados, derecho supranacional y neoespontneo), que presionan a los estados y a instituciones regionales a adaptar sus estructuras internas a nuevas situaciones y a aceptar la autorregulacin normativa de actores y organizaciones supranacionales. con esto, no airmamos la disolucin del estado nacional como igura jurdico-poltica, ni tampoco la prdida de su potestad de ejecutoriar decisiones de derecho en el marco de sus fronteras. la idea de sociedad mundial no es equivalente a la idea de estado mundial, de modo tal que una vez constituida ella, ste se extinga. sociedad mundial ms bien presupone al estado, lo contiene como un momento de su operacin, e indica que en tanto diferenciacin segmentaria de una nica sociedad mundial en formacin, el estado nacional est hoy obligado a acoplarse a las consecuencias de una diferenciacin funcional tanto estructural como semntica de carcter universal. para dar cuenta de esta tesis, se despliega en primer lugar la idea de sociedad mundial como interrelacin ascendente y descendente entre el nivel global de la diferenciacin funcional, los espacios regionales y los territoriales (2), para luego sobre este marco desplegar la tesis de un sistema jurdico de la sociedad mundial con una funcin especica (3), pero tambin multinivelado, es decir, estratiicado en un rgimen jurdico nacional, internacional, supranacional y neoespontneo (4), cada uno con caractersticas particulares pero con una funcin comn (5) que posibilita la interrelacin de estos niveles de manera ascendente y descendente y la construccin de un nico sistema jurdico de la sociedad mundial (6). concluye el texto con una breve recapitulacin de la posicin del derecho en la sociedad mundial (7).
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reGmenes Jurdicos en la constitucin de la sociedad mundial
2. diFerenciacin Funcional, reGin Y estado en una sociedad mundial en Formacin en este texto, sociedad mundial no se entiende puramente en el sentido formal de unidad de todas las comunicaciones posibles,1 tampoco de modo exclusivo como diferenciacin funcional y expansin organizacional que integra lo territorial y lo regional en la diferenciacin global,2 y tampoco nicamente como una sociedad mundial de actores laterales universales y sistemas basada en sociedades nacionales territoriales.3 todos estos acercamientos aportan sin duda a la deinicin aqu propuesta de sociedad mundial como articulacin emergente de los niveles territorial, regional y global, es decir, la articulacin de: a) territorios nacionales y espacios locales (territorio), con b) organizaciones, instituciones y actores supranacionales (regin), y c) los espacios operacionales de la diferenciacin funcional y los sistemas simblicos (global). diferenciacin funcional es el modo caracterstico de organizacin de la sociedad moderna, es decir, sistemas como la poltica, el derecho, la economa, con lgicas de funcionamiento que traspasan las fronteras nacionales y que posibilitan respuestas institucionales localmente diferenciadas, pero comparables y operativamente homogneas entre s. son fundamentalmente los sistemas laterales mundiales,4 es decir, las organizaciones, los actores transnacionales, las redes de coordinacin, las que permiten a la vez homogeneidad y especiicidad en la sociedad mundial:5 los estados permiten la mantencin de una lgica poltica en distintas regiones, los mercados y empresas, la mantencin de una lgica econmica; los tribunales, la mantencin de una lgica jurdica.
1 vase luHmann, niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt: suhrkamp, 1997. sobre el mismo tema en su versin original, an basada en el concepto de interaccin, vase luHmann, niklas. die Weltgesellschaft. en luHmann, niklas. Soziologische Aufklrung 2. Wiesbaden: vs verlag, 2005, pp. 63-88. 2 sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft. Soziologische Analysen. Frankfurt: suhrkamp, 2000. 3 WillKe, Helmut. Symbolische Systeme. Weilerswiest: velbrck Wissenschaft, 2005. 4 WillKe, Helmut. Atopia. Studien zur atopischen Gesellschaft. Frankfurt: suhrkamp, 2001. 5 sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft.
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pero a la vez estas lgicas abstractas posibilitan que cada espacio territorial especico pueda adecuar las respuestas institucionales a sus propias tradiciones, posibilidades y expectativas. los sistemas operan con alta homogeneidad procedimental en distintas regiones del globo, y en aquellas donde otras formas de diferenciacin prevalecen (segmentaria, centro-periferia, estratiicada), las presiones de adaptacin a las exigencias de la diferenciacin funcional aumentan constantemente.6 en trminos estrictamente luhmannianos, la sociedad moderna puede ser crecientemente descrita como sociedad mundial. ella supone una comprensin desterritorializada de lo social como comunicacin que integra todos los posibles horizontes de mundo sea de individuos o colectivos como horizontes de un nico sistema comunicativo universal en el que se incluyen todas las posibilidades de comunicacin.7 en otras palabras, no hay comunicacin ms all de la sociedad mundial. si bien esta idea de sociedad mundial se sigue lgicamente de los planteamientos de luhmann, ella releja una imagen algo formal y empricamente poco empleable para dar cuenta de la interrelacin entre el nivel operativo-estructural general de la sociedad mundial en formacin, el nivel local del estado territorial y el nivel regional en tanto agregacin de espacios sociales con una distinguible ainidad institucional o semntica. de cualquier modo, entendido en ese nivel de generalidad, el concepto de sociedad mundial permite airmar tres cosas: a) que a inicios del siglo XXi ya no es posible encontrar islas de socialidad.8 es decir, no existen regiones del globo para las cuales la coordinacin bajo las exigencias de una comunicacin sistmicamente diferenciada no tenga consecuencias importantes, en muchos casos decisivas, para los ordenamientos regionales y/o nacionales a lo largo del
6 sobre esto pueden verse varios pasajes en luHmann, niklas. sinn als Grundbegriff der soziologie. en Habermas, Jrgen, y luHmann, niklas. Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie. Frankfurt: suhrkamp, 1971, pp. 25-100. tambin luHmann, niklas. Soziale Systeme. Frankfurt: suhrkamp, 1984. asimismo, en la versin ms completa de esta teora, luHmann, niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft. 7 vase especialmente luHmann, niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft. 8 FucHs, peter. conferencia del 18 de abril de 1999, universidad de essen. en Niklas Luhmann Beobachtungen der Moderne, Freiburger reden denker auf der bhne. Heidelberg: carl-auer-systeme verlag, 2000.
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planeta;9 b) que son estos ordenamientos regionales y nacionales los que permiten la variabilidad emprica de los diversos complejos sistmicos que caracterizan la sociedad moderna;10 y c) que dada esta creciente universalidad de la sociedad mundial, el anlisis sociolgico de cualquier contexto regional no puede ser hoy llevado a cabo con prescindencia de las referencias a tales condiciones estructurales y semnticas.11 tanto la creciente consolidacin del proceso de diferenciacin funcional de sistemas en el plano estructural como el creciente predominio de un horizonte semntico universalista, exigen una mirada de la sociedad que intente acoplar el espacio geogrico donde la observacin se sita con procesos globales de carcter supranacional.12 en este sentido, para una aproximacin ms emprica a la observacin del proceso de constitucin de una sociedad mundial, los planos que deben ser vinculados son tres niveles emergentes relacionados entre s por inluencias ascendentes y descendentes: la diferenciacin funcional de alcance global, la igura del estado nacional como unidad territorial y la idea de regin como espacio con una unidad institucional y semntica identiicable. Que se trate de rdenes emergentes13 signiica tres cosas: a) que son niveles no slo analticamente distinguibles, sino ontolgicamente distinguibles, es decir, tienen modos de organizacin, distinciones y referencias sustantivas diferentes; b) que cada uno de estos estratos muestra una alta autonoma operativa, es decir, sus formas estructurales
sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft. en espaol puede verse mereminsKaYa, elina, y mascareo, aldo. la desnacionalizacin del derecho y la formacin de regmenes globales de gobierno. en martinic, mara dora (ed.). Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello: Pasado, presente y futuro de la codicacin. santiago: lexisnexis, 2005, pp. 1391-1427. 10 sticHWeH, rudolf. on the genesis of world society: innovations and mechanisms. en Working Papers, institut fr Weltgesellschaft, universitt bielefeld, 2004. tambin sticHWeH, rudolf. die Weltgesellschaft strukturen eines globalen Gesellschaftssystems jenseits der regionalkultures der Welt. en Working Papers, institut fr Weltgesellschaft, universitt bielefeld, 2004. 11 luHmann, niklas. Gesellschaftsstruktur und Semantik. Studien zur Wissenssoziologie der modernen Gesellschaft, vol. 3. Frankfurt: suhrkamp, 1998. en espaol puede consultarse luHmann, niklas, y di GiorGi, rafaelle. Teora de la sociedad. mxico d.F.: universidad iberoamericana, triana, 1998. 12 cHernilo, daniel, y mascareo, aldo. universalismo, particularismo y sociedad mundial: obstculos y perspectivas de la sociologa latinoamericana. en Persona y Sociedad, vol. XiX, n 3, 2005, pp. 17-45. 13 arcHer, margaret. Cultura y teora social. buenos aires: nueva visin, 1997.
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y semnticas logran altos grados de reproduccin interna, lo que les permite variar constantemente bajo parmetros conocidos; y c) que gracias a su autonoma operativa estos rdenes emergentes muestran tambin alta interdependencia con los otros niveles, de modo tal que las transformaciones en un nivel constituyen irritaciones que pueden ser aceptadas o rechazadas por los otros, pero que en ningn caso les son indiferentes y tienen consecuencias recprocas para sus formas de funcionamiento. simpliicado esquemticamente, el modelo es como sigue:
cuadro 1: niveles de la sociedad mundial
sociedad mundial
Nivel estatal nacional Modo de organizacin Distincin central Distincin secundaria Referencia sustantiva estado nacin Nivel regional institucionalidad regional regional/local inclusin/exclusin espacio Nivel global diferenciacin funcional sistema/entorno inclusin/exclusin comunicacin
centro/periferia inclusin/exclusin territorio
la diferenciacin funcional, cuya radicalizacin puede rastrearse en el siglo XiX, supone la distincin de esferas operativas diferenciadas que contribuyen a la resolucin de problemas sociales creados por la misma sociedad en el transcurso de su evolucin. la poltica se ocupa principalmente del problema del orden, para lo cual traza decisiones colectivas vinculantes que afectan directamente a una poblacin circunscrita a un determinado territorio.14 en el nivel sistmico global esta funcin vale para todo territorio, pero en todo territorio a la vez las decisiones tomadas son distintas. es decir, la diferenciacin funcional no obliga a la unidad de decisiones, pero s promueve la unidad de la funcin y la generacin de instituciones de relativa homogeneidad en esos territorios: un poder ejecutivo, instituciones de administracin, procedimientos
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luHmann, niklas. Die Politik der Gesellschaft. suhrkamp: Frankfurt, 2000.
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eleccionarios, instituciones de control de decisiones. en el plano jurdico, el derecho como sistema funcionalmente diferenciado se ocupa fundamentalmente de problemas regulatorios, para lo cual busca el aseguramiento de determinadas expectativas normativas que mediante procedimientos legislativos son consideradas dignas de aseguramiento.15 esta funcin vale igualmente para todo territorio, para todo espacio regional y para los contextos globales expresados en las formas de derecho supranacional y de derecho neoespontneo. de este modo, nuevamente, la diferenciacin funcional del derecho no conduce necesariamente al aseguramiento de las mismas expectativas normativas, pero s fomenta el hecho que cuando determinadas expectativas buscan ser aseguradas se recurra a instituciones que operan con relativa homogeneidad y que se forman tanto en el nivel estatal-nacional, en el regional como en el global: tribunales, constituciones, reglamentaciones, procedimientos de decisin jurdica. de manera similar acontece para la economa, la educacin, la religin, el arte, la ciencia, la intimidad. todos ellos constituyen sistemas operativamente clausurados de comunicacin diferenciada, acoplados entre s por los distintos rendimientos que cada uno ofrece a su entorno: el derecho pone a disposicin del entorno sus mecanismos regulatorios, los que se concretizan, por ejemplo, en la poltica, por medio de la constitucin; en la economa, por medio de contratos; en la intimidad, por los aseguramientos jurdicos del matrimonio; en la ciencia, por medio de patentes y restricciones a la experimentacin (con seres humanos, con el medio ambiente). la poltica lo hace de modo similar. pone a disposicin de otras esferas sus decisiones colectivas vinculantes: por ejemplo, con el derecho, va disponibilidad coercitiva de las decisiones jurdicas; con la economa, va programas de inversin y restricciones impositivas; con la ciencia, va programas de investigacin y desarrollo; con la esfera de la intimidad, por medio de estrategias de control o fomento de la natalidad o, en trminos generales, por medio de programas de seguridad social. sin embargo, si la sociedad mundial slo se entiende desde este plano formal, el concepto se vuelve aproblemtico y vaco, pues no da cuenta de las tensiones e inluencias ascendentes y
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luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt: suhrkamp, 1997.
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descendentes que esa misma diferenciacin funcional genera en su relacin con la dimensin territorial del estado nacional ni con la esfera espacial en el plano regional. en este sentido, la referencia sustantiva de tipo comunicativo de la diferenciacin funcional debe ser realizada no slo en una escala global, sino tambin en el marco territorial y regional. ms an, la diferenciacin funcional puede ser entendida como un producto evolutivo que emerge de la creciente homogeneidad operativa de las instituciones locales y regionales. es precisamente ese carcter emergente y autnomo de la diferenciacin funcional el que es capaz de fomentar tambin transformaciones en esos espacios en un movimiento ascendente y descendente de alta continuidad, dinamismo y tensin. esto puede ser visto del modo siguiente. el nivel estatal nacional, cuya referencia sustantiva es el territorio y su modo de organizacin el estado-nacin, opera internamente mediante una distincin entre centro y periferia, donde primariamente el centro es la capital estatal y la periferia se extiende hasta los lmites polticamente deinidos. pero esa misma distincin se replica internamente: la capital tiene tambin centro y periferia, los diversos centros urbanos constituyen el centro de periferias rurales o suburbanas, incluso los propios ordenamientos funcionales pueden ser vistos de este modo: la corte suprema como centro del sistema jurdico nacional, la bolsa de comercio como centro del sistema inanciero, la casa de gobierno como centro del sistema poltico. puesto que la diferenciacin funcional, sin embargo, opera desde lo global con referencia a lo local, no slo los centros se ven sujetos a fuertes presiones globales. movimientos sociales y polticos territorialmente perifricos adoptan lgicas globales de oposicin a sus gobiernos y de oposicin a la oposicin local; productores rurales comercian sus productos y establecen contrataciones internacionales incluso bajo regulaciones jurdicas supranacionales; cortes supremas fallan atendiendo a dogmticas o principios del derecho supranacional. del mismo modo, variaciones o episodios locales perifricos pueden provocar restabilizaciones estructurales globales de la diferenciacin funcional en tanto esos episodios sean signiicativos tambin para otros territorios perifricos, por ejemplo en las violaciones a derechos humanos, en actos de terrorismo, en las controversias comerciales, en las innovaciones cienticas. en tal sentido, la distincin centro/periferia, dominante en el espacio
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territorial, parece acoplada a la distincin sistema/entorno de la diferenciacin funcional. claro es que a la diferenciacin funcional, por su sensibilidad local, le resulta ms simple procesar la tensin que proviene desde el territorio: acepta o rechaza variaciones vengan del centro o la periferia. para un estado territorial, por el contrario, sujeto a esta distincin, le es ms difcil procesar la tensin que provoca el orden global, pues la distincin territorial centro/periferia no acepta que exista un centro extraterritorial con capacidad para especiicar en su interior acontecimientos o estructuras. el nivel regional, cuya referencia sustantiva es el espacio y su modo de ordenamiento lo constituye una organizacin regional (generalmente de estados, pero tambin de actores), opera internamente mediante una distincin entre regin y localidad, donde la regin es un orden emergente basado en la asociacin de localidades mltiples cuya unidad deine un espacio regional que siempre muestra un nivel mayor o menor de institucionalizacin. ejemplos claros de regin lo constituyen la unin europea, la comunidad andina de naciones, la comunidad comercial de asia pacico, pero tambin asociaciones de actores: productores regionales, asociaciones deportivas, pueblos indgenas de zonas especicas (andinos, latinoamericanos, subsahricos), redes de escuelas o universidades, de municipios. en este sentido, el nivel regional opera sobre un sustrato ms abstracto que el estado nacional: el espacio, no directamente el territorio; aunque tampoco se constituye con pura referencia al tipo de comunicacin especico, como lo hace la diferenciacin funcional. ciertamente el espacio constituye una indicacin en la comunicacin que se transforma en una semntica estabilizada en los arreglos institucionales de aquellos que se consideran miembros de la regin (aunque tambin para los que estn excluidos de ella). pero esa indicacin semntica remite, a la vez, a actores situados en territorios especicos, los que, por su mayor o menor distancia geogrica, precisan de una denominacin ms general que los incluya, la de espacio regional.16 de este
sticHWeH, rudolf. raum und moderne Gesellschaft. aspekte der sozialen Kontrolle des raums. en Krmer-badoni, thomas y KuHm, Klaus (ed.). Die Gesellschaft und ihr Raum. Raum als Gegenstand der Soziologie. opladen: leske + budrich, 2003, pp. 93-102. tambin sticHWeH, rudolf. zentrum/peripherie-differenzierung und die soziologie der stadt: europische und globale entwicklungen, 2006 (www. unilu.ch/iles/13stwstadt_europa.pdf, consultado en agosto de 2007).
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modo, la regin es un orden emergente a partir del territorio y acoplado de igual manera a la diferenciacin sistmica. sea se trate del estado o de actores territoriales, su asociacin en una institucionalidad regional espacial los impulsa tanto a la creacin de esa nueva institucionalidad como a la transformacin de las condiciones locales territoriales: los estados se asocian y crean la unin europea, pero ese orden, por su carcter emergente, tambin impulsa cambios en las estructuras de los pases miembros: estandarizacin de procedimientos, tratamientos equivalentes en cuestiones comerciales, homogenizacin de marcos jurdicos, fomento de la negociacin poltica en bloque frente a otras regiones. tanto la regin espacial como el territorio estatal nacional constituyen, por tanto, formas de realizacin emprica de la diferenciacin funcional global y a la vez contribuyen a ella y la tensionan con demandas de adecuacin o inadecuacin (inclusin/exclusin) de los modos de operacin sistmicos a las condiciones espaciales o territoriales. el ordenamiento del sistema jurdico supranacional no es insensible a las violaciones a los derechos humanos dentro del territorio; el sistema econmico mundial no es insensible a las luctuaciones de las bolsas locales, como las crisis inancieras de mxico y brasil en los aos noventa, de rusia y china posteriormente, lo muestran. Y a la vez, sin duda, cuando esas variaciones territoriales (en el estado nacional) o espaciales (en la institucionalidad regional) son incorporadas en el nivel global de la diferenciacin funcional, ellas son vlidas para todo territorio y todo espacio regional. una distincin relevante cruza tambin los tres niveles de la sociedad mundial: la distincin inclusin/exclusin. por medio de ella estos niveles emergentes ponen atencin en la participacin/no-participacin de personas o unidades mayores (organizaciones, estados) en sus respectivos rendimientos. el nivel global de la diferenciacin funcional no slo observa la inclusin o exclusin de personas en rendimientos polticos, econmicos o jurdicos, sino que tambin al poner atencin al nivel espacial regional, puede indicar que ciertas regiones estn ms excluidas que otras de los rendimientos que ofrecen los sistemas y caliicarlas como regiones subdesarrolladas; o si la mirada es puesta en el territorio, como Estados subdesarrollados. este es el modelo de
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Wallerstein del sistema mundial,17 o ms radicalmente el modelo desarrollista desplegado por la cepal en los aos cincuenta del siglo pasado,18 que extendi la distincin territorial centro/periferia a la observacin de la sociedad mundo. la subcomplejidad de estos modelos para la descripcin actual de la sociedad mundial es clara. atribuyen demasiada relevancia a la dimensin territorial, la esencializan, y subvaloran las constelaciones supranacionales de sistemas diferenciados y semnticas crecientemente universales de la sociedad mundial. no logran observar la alta inclusin que existe en territorios o regiones perifricas. cierto es que la diferenciacin funcional se origina en europa una vez en los siglos Xvii y Xviii y desde ah se irradia hacia otras regiones del globo.19 pero slo en esa situacin histrica puede hablarse para el mundo de regiones centrales donde predomina la diferenciacin funcional y regiones perifricas donde predominan otras formas de diferenciacin (segmentaria, estratiicada). la situacin evolutiva a inicios del siglo XXi es muy distinta, y si bien esas otras formas de diferenciacin no desaparecen (no lo hacen para la regin europa tampoco), el primado de la diferenciacin funcional se deja ver en toda regin y territorio, como ms arriba ha sido descrito. este primado, sin embargo, no alcanza a explicar las consecuencias de la diferenciacin funcional en el plano territorial y en el espacio regional. con la distincin inclusin/exclusin la diferenciacin funcional puede reconocer constelaciones espaciales o incluso territoriales donde existen problemas de integracin entre personas, organizaciones y rendimientos sistmicos:20 pobreza, inequidad, diferencias en la calidad y cantidad de rendimientos en seguridad social o en educacin en distintos estados, diferencias en la distribucin de la inclusin jurdica. para el estado nacional, la referencia primaria de la inclusin/exclusin es la pertenencia y soberana nacional. por ello, los ordenamientos polticos nacionales rechazan mediante
17 Wallerstein, immanuel. World-Systems Analysis: An Introduction. durham, north carolina: duke university press, 2004. 18 larran, Jorge. Theories of development. Capitalism, colonialism and dependency. cambridge: polity press, 1989. 19 sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft. 20 rodrGuez, daro. Organizaciones para la modernizacin. mxico d.F.: universidad iberoamericana, 2004.
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la semntica de la intromisin en asuntos internos, indicaciones de otros pases sobre cuestiones que se consideran propias. por ello tambin los ordenamientos jurdicos nacionales son reacios a la aceptacin de sentencias y dogmticas externas, incluso cuando acuerdos internacionales han previsto estas situaciones. aplicada internamente en el nivel estatal nacional, la distincin inclusin/exclusin se cruza con la distincin centro/periferia y conduce a su relativizacin: en el centro tambin hay exclusin, en la periferia tambin hay inclusin. eso lleva a complejizaciones modelsticas para acoplar las distinciones e incluso referirlas al nivel regional y global. se crean ndices nacionales para determinar condiciones de inclusin/exclusin de la poblacin del territorio frente a los rendimientos de sistemas funcionales globales (el ndice de desarrollo humano, por ejemplo, del pnud); luego se agregan esos ndices para obtener un panorama primero regional y luego global de las condiciones de inclusin/exclusin. esto tiene repercusiones en institucionalidades regionales y globales, que toman medidas para fomentar la inclusin en determinados campos, lo que conduce a variaciones en la diferenciacin funcional a nivel global. en el campo de la educacin, por ejemplo, el mejoramiento de las condiciones de inclusin locales (en el nivel estatal) ha conducido a la formacin de redes regionales de escuelas que comparten sus experiencias, innovan en mecanismos pedaggicos y generan una presin descendente sobre sus estados por modiicaciones regulatorias o inancieras.21 en el nivel superior de la diferenciacin funcional global ello conduce a restabilizaciones en los modos de acoplamiento estructural entre educacin, poltica, economa y sistema jurdico, las que quedan a disposicin de otros espacios regionales y territorios para nuevas modiicaciones. en el campo de los derechos humanos otro ejemplo las situaciones locales de discriminacin por raza, gnero o etnia, son recogidas por institucionalidades regionales (corte interamericana de derechos Humanos, european court of Human rights), las que
21 smitH, andrew, y WoHlstetter, priscilla. reform through school networks: a new Kind of authority and accountability. en Educational Policy, vol. 15, n 4, 2001, pp. 499-519. sobre el mismo tema, veuGelers, Weil y ziJlstra, Henk. redes de escuelas: una herramienta poderosa. en Cuadernos de Pedagoga, 319, 2002, pp. 64-68.
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buscan formas normativas y de persuasin para el cumplimiento de esos derechos en el nivel estatal. ello igualmente genera una motivacin ascendente al cambio en el nivel funcional global, en tanto expectativas normativas antes no resguardadas jurdicamente se incluyen en las decisiones de derecho y, por efecto de la supranacionalidad de la diferenciacin funcional, generan presiones descendentes de expansin a otros espacios regionales y territorios. en el nivel regional, en tanto, la distincin inclusin/exclusin opera de una manera doble: primero para distinguir a los participantes de los arreglos institucionales regionales mediante reglas de mantencin de ellos y de incorporacin de los excluidos que aspiran a inclusin. paralelamente, la distincin opera de modo temtico. a travs de su institucionalizacin el nivel regional indica qu queda excluido de sus preocupaciones y cul es el tema de inters central: el libre comercio, los derechos humanos, los problemas ecolgicos. los espacios regionales institucionalizados tienen, por tanto, modos propios de observacin descendente (hacia el territorio) y ascendente (hacia la diferenciacin funcional global); inluyen en ambos niveles en medida similar a su dependencia de ellos. las temticas incluidas as como sus miembros pueden variar en el tiempo. la comunidad europea se expande desde un acuerdo comercial restringido a adoptar incluso (en todo caso an sin xito) una forma constitucional. el fracaso de esta iniciativa muestra la relevancia que an puede tener el nivel territorial y los logros alcanzados por la alta estandarizacin del nivel espacial regional y capacidad de la diferenciacin funcional global para adaptar sus rendimientos a espacios diversos. entender la constitucin de la sociedad mundial bajo esta perspectiva muestra los aportes y limitaciones de las teoras de la globalizacin para explicar esta misma temtica. ulrich beck distingue entre tres conceptos: globalismo, globalidad y globalizacin.22 con el primero indica la pretensin de entender el proceso desde una perspectiva puramente econmica que oscurece las dimensiones polticas, ecolgicas, culturales y civiles de la nueva situacin. con el segundo quiere indicar que desde hace ya tiempo vivimos en una situacin de sociedad mundial donde la poltica
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becK, ulrich. Was ist Globalisierung? Frankfurt: suhrkamp, 1998.
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estatal nacional ya no es capaz de integrar o determinar la generalidad de relaciones sociales. con el tercer concepto beck apunta al proceso en el cual sucumbe la soberana del estado-nacin y es cruzada por actores transnacionales, sus oportunidades de poder, sus orientaciones, identidades y redes.23 beck es claro y preciso en situar la idea de globalizacin ms all de cuestiones econmicas, pero falla en entender que la soberana estatal no tenga nada que decir en el marco de una sociedad mundial,24 y por ello mismo es incorrecta su apreciacin de que vivimos desde hace ya tiempo una situacin de sociedad mundial en la que el nivel territorial y el estado carecen de relevancia. la sociedad mundial es un proceso en constitucin y permanente evolucin que incorpora las relaciones ascendentes y descendentes entre un nivel global, espacial regional y territorial. los tres niveles son necesarios para su formacin, pues se apoyan e irritan mutuamente: se apoyan por ejemplo en la ejecucin de sentencias de un derecho supranacional en el marco jurdico estatal nacional, en la adopcin de polticas orientadas a la equidad en el acceso a servicios estatales; se irritan cuando no hacen estas cosas y generan situaciones regionales de exclusin de los rendimientos previstos por la diferenciacin funcional global. una contribucin ms abstracta en este tema es la que ofrece anthony Giddens.25 mediante el concepto de disembedding, Giddens intenta capturar lo que l entiende propio de la globalizacin: el desprendimiento de las relaciones sociales de los contextos locales de interaccin y su reestructuracin en episodios indeinidos del espacio-tiempo.26 dado su anclaje en la accin, esta concepcin de globalizacin sigue ligada a una nocin territorial de espacio: globalizacin es la reproduccin de acciones en otros territorios. no se abre la puerta al orden emergente de la regin como espacio distinto al territorio ni a la diferenciacin funcional como orden global. ms an, Giddens excluye explcitamente la diferenciacin funcional de su esquema de globalizacin: [la
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2007.
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becK, ulrich. Was ist Globalisierung?, p. 29. cHernilo, daniel. A Social Theory of the Nation State. london: routledge, Giddens, anthony. The consequences of modernity. cambridge: polity press, Giddens, anthony. The consequences of modernity, p. 25.
1991.
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diferenciacin funcional] no aborda satisfactoriamente el tema del distanciamiento espacio-tiempo. las nociones de diferenciacin o especializacin funcional no estn bien situadas para tratar con el fenmeno de la puesta entre parntesis de tiempo y espacio en sistemas sociales.27 el problema es que Giddens entiende el concepto de sistema social a la manera antigua, como estadonacin, lo que es congruente con su idea de globalizacin como accin expandida territorialmente, pero insuiciente para captar la inespacialidad de la diferenciacin funcional y las diferencias de temporalidad que cada sistema construye. precisamente por esas caractersticas de la diferenciacin funcional en el nivel global es que se generan tensiones con los niveles inferiores del espacio regional y del territorio. los tiempos de la innovacin cientica y tecnolgica son mayores que la capacidad de absorcin de estados-nacionales fundamentalmente preocupados de su aseguramiento territorial; los tiempos y cualidad de las decisiones jurdicas en los mltiples regmenes neoespontneos de derecho son profundamente distintos a los tiempos y caractersticas de los ordenamientos jurdicos nacionales, generalmente anclados en su propia dogmtica y sujetos a sus propios procedimientos. esto, y no slo la replicacin de la accin en territorios diversos, es lo que provoca el juego recproco entre los distintos rdenes emergentes de la actual sociedad mundial en formacin. el movimiento ascendente y descendente entre estos niveles es precisamente lo que queremos observar ahora a propsito de las formas diferenciadas de rgimen jurdico existentes en la actualidad. el campo poltico, el econmico, el cientico, el religioso tambin se prestan para un anlisis de este tipo, pero si el derecho tiene la funcin de asegurar expectativas normativas cualquiera sea el sustrato sistmico que ellas tengan, entonces la observacin del derecho permite una mayor amplitud de visin sobre otras esferas y a la vez posibilita una mejor plausibilizacin de la formacin de la sociedad mundial como acoplamiento de distintos niveles emergentes: el territorial constituido en el estado nacional, el espacial estructurado sobre una institucionalidad regional, y el global organizado sobre la base de la diferenciacin funcional de sistemas.
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Giddens, anthony. The consequences of modernity, p. 22.
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3. estructura del derecHo en la sociedad mundial la existencia de una sociedad mundial, como se observa en la seccin anterior, no supone la homogeneidad de ella. Ya desde un punto de vista emprico esa posicin se torna insostenible. las distintas regiones y territorios desarrollan particularidades estructurales y semnticas que impiden pensar en una sociedad mundial como un espacio homogneo de comunicacin. por otro lado, el despliegue de sistemas funcionales a nivel global promueve la observacin de la sociedad desde la perspectiva de cada sistema, de modo tal que esa nica sociedad se desagrega y se interpreta de manera heterognea, lo que conduce a una virtualizacin de la sociedad y a su lectura como diferencia o como unitas multiplex. por ello la deinicin de sociedad mundial se debe realizar en un nivel ms abstracto que el nivel emprico: en trminos de las inluencias mutuas y relaciones estructurales y semnticas entre distintos sistemas y los distintos niveles de sociedad mundial. sociedad mundial es, en ese sentido, la emergencia de un orden social caracterizado porque ninguno de sus niveles territoriales, regionales o globales est, en principio, fuera del alcance de las inluencias estructurales o semnticas de los otros. sea por aceptacin o rechazo, o por una forma activa de indiferencia, nadie puede reclamar autarqua en la sociedad mundial. esto es precisamente lo que deine ese orden como complejo y emergente: complejo porque a pesar de esa presin de conexin no es posible conectar todo con todo a cada momento, dada la alta densidad de relaciones, lo que produce una alta dosis de conlicto; y emergente porque en los intentos de conexin nadie puede tener presente slo su propio espacio, su propia lgica. lo que resulta entonces de las mltiples referencias externas es un orden social que no se reduce a sus componentes, los que de ese modo dejan de ser componentes y deben entenderse como condiciones de posibilidad. la existencia de un derecho o de una poltica de la sociedad mundial tiene tambin el mismo problema. no existe un orden jurdico a nivel nacional igual a otro cuando se los observa empricamente. sin embargo, cuando la mirada gana en abstraccin
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es posible identiicar modos operativos que permiten hablar no slo de regmenes jurdicos en el nivel nacional e internacional lo que en todo caso es ya conocido, sino tambin de un rgimen jurdico supranacional y de regmenes neoespontneos de derecho. la descripcin de ellos en trminos concretos la observamos ms adelante. lo que ahora se requiere es la identiicacin de esas orientaciones operativas basales de los regmenes jurdicos que hacen posible hablar de un sistema jurdico de la sociedad mundial. el cuadro siguiente puede ilustrar esta estructura esquemticamente:
cuadro 2: orientaciones operativas basales del derecHo en la sociedad mundial
niveles de rGimen Jurdico Nacional Funcin Diferencia formal Diferencia operativa Modo operativo Smbolo operativo Base operativa Objetivo interno Internacional Supranacional Neoespontneo aseguramiento de expectativas normativas codiicacin / programacin recht / unrecht decisin jurdica validez jurdica tribunales Justicia
Funcin del derecho es el aseguramiento de un cierto tipo de expectativas a las cuales los individuos no renuncian a pesar de que ellas pueden verse decepcionadas con regularidad, estas son las expectativas normativas.28 por cierto no todas las expectativas normativas son aseguradas por el derecho, sino slo aquellas que caen en su mbito y que por tanto se juridiican. por eso el aseguramiento de expectativas es evolutivamente variable, es decir, las expectativas aseguradas por el derecho cambian; como respuesta a ello, el derecho tambin cambia y se desarrollan sus distintos niveles. esto tambin permite especiicar la diferencia entre regmenes jurdicos y regmenes generales de regulacin o governance, de los cuales los jurdicos son una dimensin. los primeros deben mostrar la estructura reseada en el cuadro 2, es decir, deben asegurar expectativas normativas sobre la base
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luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft.
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de una distincin jurdica que los habilita para tomar decisiones vlidamente vinculantes en el espacio de tribunales de justicia. los regmenes de governance que no sean jurdicos no toman decisiones de este tipo, sino que promueven y establecen coordinaciones en mltiples espacios: polticos (mesas de negociacin, consejos, comits), econmicos (consorcios, concesiones), cienticos (comits de tica, estandarizaciones de publicacin e investigacin), educativos (redes de escuelas, partnerships).29 en este texto observamos slo los primeros. todos los regmenes jurdicos operan sobre la base de una distincin formal y una operativa. la distincin formal es la diferencia entre codiicacin y programacin. por codiicacin se entiende el esquematismo binario de la decisin jurdica, es decir, quin est en lo correcto jurdicamente. Ya el tratamiento de las expectativas normativas segn la funcin del derecho produce una bifurcacin entre conirmacin y no conirmacin de la conducta empleada por cada uno para asegurar sus expectativas normativas. cuando la conducta es conirmada por la decisin jurdica, entonces se le asigna el valor positivo de la distincin operativa, es decir, el valor Recht (derecho; conforme a derecho); cuando la conducta es rechazada, se le asigna el valor negativo Unrecht (no derecho; no conforme a derecho).30 de todos modos, el tratamiento de la conducta no conforme a derecho debe hacerse tambin jurdicamente, es decir, conforme a derecho. en otras palabras, segn lo que indique el procedimiento y la programacin jurdica en tales casos. la programacin, en tanto, supone la diferenciacin temtica en cuerpos legales positivos diferenciados que pueden emplearse para la orientacin de la decisin jurdica. se trata de cuerpos legales tanto procesales como sustantivos. la codiicacin se aplica al caso en funcin de la programacin jurdica existente. si ella no existe, es decir, si no hay derecho previo, l tiene que esceniicarse de algn modo, como se realiza, por ejemplo, en
WillKe, Helmut. Systemtheorie entwickelter Gesellschaften. Dynamik und Riskanz moderner gesellscahftlicher Selbstorganisation. Weinheim, mnchen: Juventa, 1993. del mismo autor puede verse WillKe, Helmut. Systemtheorie II: Interventionstheorie. stuttgart: lucius & lucius verlag, 1996; tambin WillKe, Helmut. Ironie des Staates. Frankfurt: suhrkamp, 1996. 30 luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft.
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el common law con la referencia a los hard cases.31 de ese modo, se produce una triangulacin entre codiicacin, programacin y caso, que es resuelta por una decisin, el modo operativo de todo derecho. la decisin resuelve algo, en principio, indecidible,32 pues de otro modo se tratara slo de un reconocimiento de la decisin, es decir, de algo ya decidido. la decisin sobre el caso, que vincula codiicacin del derecho y programacin jurdica, es el mismo acto desde donde emana la validez de la decisin. la decisin es vlida porque pone en juego el procedimiento que el derecho se ha dado a s mismo y emplea los recursos que ese procedimiento le permite emplear. en corto, el derecho se valida a s mismo. no hay necesariamente una fuente de legitimacin externa que apoye la decisin jurdica, aunque tampoco una que pueda rechazarla. del mismo modo, cuando el derecho recurre a principios debe juridiicarlos para emplearlos, los debe incorporar a su esquema procedimental. legitimaciones externas promueven aceptacin o rechazo de la decisin jurdica en el entorno del sistema, pero no pueden cambiarla,33 salvo que por presiones externas el sistema se ponga en movimiento y la cambie por otra decisin jurdica. en este mismo sentido, las expresiones de los polticos contra las decisiones de tribunales slo se pueden explicar por su habitual ignorancia, o en el mejor de los casos, por intereses estratgicos electorales. pero la crtica es siempre cnica, en tanto los procedimientos se discuten legislativamente antes de que operen autnomamente como estructura jurdica. la base operativa del sistema son los tribunales. se puede decir tambin que tienen una funcin simblica: representan prohibicin de la denegacin de justicia. es decir, si existe un tribunal, l debe en algn momento decidir jurdicamente segn la codiicacin Recht/Unrecht ante las conductas de personas naturales o jurdicas que intentan resguardar sus expectativas normativas. en ellos los jueces estn obligados a la decisin; no lo estn en los medios, no lo estn en su esfera privada, pero s
luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft. derrida, Jacques. Fuerza de ley. El fundamento mstico de la autoridad. madrid: tecnos, 1997. 33 Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho. madrid: trotta, 2003.
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en tanto asumen el rol decisorio en tribunales. la existencia de tribunales es, por tanto, un claro indicador del funcionamiento de un rgimen jurdico en los trminos aqu descritos. en palabras de luhmann: Que los tribunales deban decidir es el punto de partida para la construccin del universo jurdico, para el pensamiento jurdico, para la argumentacin jurdica.34 Finalmente, el derecho se concibe a s mismo a travs de la idea general de justicia: su objetivo es impartir justicia en el sentido de la prohibicin de su denegacin. la frmula tiene un valor semntico y simblico; semntico porque mediante ella el sistema logra construir la idea de unidad de su diferenciacin interna: todo lo que se hace en el sistema, desde su funcin, su codiicacin, programacin y sus formas operativas, se hace para sus actores y para aquellos en el entorno con el objetivo de impartir justicia. la frmula condensa la contingencia, es decir, la diferencia operativa y temporal del sistema en un trmino unvoco de ah su designacin como frmula de contingencia.35 el valor simblico de la frmula, en tanto, es el que permite construir el principio de la prohibicin de la denegacin de justicia, con el cual el sistema se autoimpone en deinitiva la obligacin de la decisin jurdica para disolver la triada codiicacin-programacin-caso, y pone con ello constantemente al sistema en movimiento. con esta autoobligacin a la decisin impulsada por la prohibicin de la denegacin de justicia, el sistema tambin logra desparadojizarse. su paradoja consiste en tener que decidir sobre el derecho y el no derecho con derecho, es decir, con uno de los lados de la distincin y no con un tercer valor intermedio, neutral o externo. para crear la idea de esta neutralizacin interna, el derecho desarrolla procedimientos de decisin y exigencias argumentativas que recurren a principios, pero a la vez ese procedimiento y su argumentacin tienen que ser hechos conforme a derecho. con esa circularidad de compulsin por la desparadojizacin del sistema se activa el derecho en trminos operativos y no puede dejar de decidir cuando es compelido a hacerlo. as asegura su continuidad.
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luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft, p. 317. luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft.
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Que esta estructura no slo aparece en el plano nacional, puede constatarse por la creciente existencia de foros jurdicos (tribunales) en el plano internacional, supranacional y neoespontneo (regmenes privados) que tienen lugar en los distintos niveles de sociedad mundial, todos ellos orientados por la funcin de aseguramiento de expectativas normativas a travs de la codiicacin Recht/Unrecht y las diversas programaciones (procedimientos, reglamentaciones) que para cada mbito se despliegan, as como por el elemento activador de la prohibicin de la denegacin de justicia. esto es lo que se observa en las secciones siguientes. 4. niveles de rGimen Jurdico en la sociedad mundial en una investigacin reciente sobre el despliegue del debate cosmopolita desde las aproximaciones del derecho natural premoderno hasta su forma contempornea en Habermas, daniel chernilo ha recogido, siguiendo a Kant, las tres formas de rgimen jurdico propuestas por el ilsofo alemn: un derecho poltico, un derecho de las relaciones entre estados (derecho de gentes) y un derecho cosmopolita referido a la necesidad de un tipo nuevo de regulacin de las relaciones entre estados soberanos y los ciudadanos de esos estados y ha de fundarse en la pertenencia de los individuos a una especie humana que es concebida sin restricciones de ninguna clase.36 a esto le denomina, en conexin con la tradicin naturalista de observacin del derecho, ontologa estraticada. en su forma fundamental, ella seguira presente en los ltimos escritos de Habermas37 como rdenes complementarios de rgimen jurdico en la sociedad moderna, ahora sin embargo fundados no en la naturaleza humana, como en la tradicin de Hobbes a dworkin, sino en los principios de la soberana popular y los derechos humanos,38 a
36 cHernilo, daniel. universalismo y cosmopolitismo en la teora de Jrgen Habermas. en Estudios Pblicos, 106, 2007, pp. 175-203, p. 182. 37 Habermas, Jrgen. Zwischen Naturalismus und Religion. Frankfurt: suhrkamp, 2005. 38 Habermas, Jrgen. Der gespaltene Westen. Frankfurt: suhrkamp, 2004.
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los que de todos modos habra que interrogar en lo que respecta a su distanciamiento naturalista.39 desde la clasiicacin desarrollada en estas pginas, el derecho nacional y el internacional se mantienen como tales. las diferencias o, ms bien, complementariedades se inician a partir de lo que aqu denominamos rgimen jurdico supranacional. el derecho cosmopolita podra entenderse como la dimensin pblica de un rgimen jurdico supranacional. este tipo de rgimen jurdico el supranacional se caracteriza por la delegacin de autonoma decisional que los estados soberanamente realizan en favor de un foro jurdico independiente cuyas decisiones deben ser en principio acatadas por sus miembros, precisamente por la delegacin institucionalizada de autonoma que han realizado previamente. no se trata, en este sentido, de un rgimen internacional, pues en ellos los estados mantienen su soberana decisional, no la delegan en una entidad independiente a la que posteriormente se someten. en los aos sesenta, Hahn hablaba de instancias intergubernamentales,40 en las que un consejo de gobiernos representativo delega poderes o parte de ellos a un pequeo cuerpo deliberativo de policy-making.41 realizar esa delegacin hacia instancias jurdicas tiene como consecuencia que una corte compele a las partes a aparecer ante ella y a aceptar sus juicios.42 de cualquier modo, la delegacin puede no ser absoluta y por cierto est siempre referida a los tratados internacionales que la inspiran. tallberg ha identiicado tres momentos fundamentales en este proceso de delegacin. ellos son: a) la decisin de conferir autoridad a instituciones supranacionales, generalmente basada en la eiciencia decisional, b) el diseo institucional de esa delegacin, que asegure los mecanismos de control e implementacin decisional, y c) las consecuencias que se derivan de las
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HaHn, Hugo. international and supranational public authorities. en Law and Contemporary Problems, vol. 26, n 4, 1963, pp. 638-665. 41 HaHn, Hugo. international and supranational public authorities, p. 665. 42 HelFner, laurence, y slauGtHer, anne-marie. toward a theory of effective supranational adjudication. en The Yale Law Journal, vol. 107, n 2, 1997, pp. 273391, p. 283.
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2001.
Fine, robert. Political Investigations. Hegel, Marx, Arendt. london: routledge,
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decisiones tomadas por las instancias supranacionales.43 como se observa, la delegacin implica un modo de outsourcing de los estados nacionales cuando los costos esperados de ocuparse de determinados temas son ms altos que lo que se pierde transiriendo esa responsabilidad a instancias externas especializadas de carcter supranacional.44 las instituciones que resguardan derechos de tipo cosmopolita, como la icc (international criminal court) o la ecHr (european court of Human rights), adhieren a este tipo de supranacionalidad. ellas se centran en la relacin entre ciudadanos del mundo y estado, y entre ciudadanos. se puede decir: aseguran las expectativas normativas de los ciudadanos en trminos pblicos (derechos humanos) frente a expectativas estatalmente representadas, las que crecientemente buscan ser individualizadas por el derecho ante las exigencias de la tcnica jurdica de sancin penal.45 pero del derecho cosmopolita no es preocupacin central el derecho en materias econmicas y comerciales. tribunales como la ecJ (european court of Justice), el rgano de apelacin de la Wto (appellate body en la World trade organization) o los tribunales del icsid (international centre for settlement of investment disputes), constituyen ejemplos en este campo. en ellos se regulan dos tipos de relaciones: entre estados (aranceles, tarifas) y entre estados y personas (inversin extranjera). en ambos casos, los estados han delegado su autonoma decisional a un tribunal respectivo, por ello no se trata de regmenes internacionales, sino supranacionales aun cuando la regulacin operada por el tribunal haga referencia a estados.
tallberG, Jonas. delegation to supranational institutions: Why, how, and with what consequences? en West European Politics, vol. 25, n 1, 2002, pp. 23-46. 44 al respecto vase martins, mario, y maWson, John. the programming of regional development in the ec: supranational or international decision-making?. en Journal of Common Market Studies, vol. 20, n 3, 1982, pp. 229-244. tambin Yee, albert. cross-national concept in supranational governance: state-society relations and eu policy making. en Governance: An Internatinal Journal of Policy, Administration, and Institutions, vol. 17, n 4, 2004, pp. 487-524. vase igualmente Gruber, lloyd. Ruling the world: Power and the rise of supranational institutions. princeton nJ: princeton university press, 2000. 45 FiscHer-lescano, andreas, y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts. Frankfurt: suhrkamp, 2005.
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por otra parte, al observar los problemas jurdicos desde un punto de vista normativo-moral de carcter universalista, el derecho cosmopolita no logra dar cuenta en toda su extensin de los regmenes jurdicos neoespontneos. estos regmenes emergen en el marco de la creciente complejidad de la diferenciacin funcional en la relacin del derecho con otros sistemas, especialmente el sistema econmico, aunque tambin en la relacin con espacios como la ciencia, los medios digitales, el transporte, la construccin, el deporte.46 en ellos se forma crecientemente derecho material sin estado, sin legislatura nacional y, ms an lo que es decisivo para su distincin como otro rgimen jurdico, sin tratados internacionales suscritos por estados. es decir, el estado nacional no participa ni como impulsor, ni como delegador de autoridad decisional, ni como espacio de referencia de la decisin jurdica. se trata aqu siempre de la relacin entre particulares en materias especicas no vinculadas al orden pblico. sin embargo, en las decisiones de derecho neoespontneo tambin aparecen principios normativos universalistas del derecho cosmopolita tal como sucede en el derecho nacional e internacional. el principio bona de al que se recurre en materias de lex mercatoria puede constituir un ejemplo de esto.47 lo que esto muestra, sin embargo, no es la absorcin ni una superioridad jerrquica del derecho cosmopolita sobre el rgimen neoespontneo (o sobre los otros), sino la interrelacin que existe entre los distintos niveles jurdicos emergentes (vase la seccin siguiente). en este caso, puede decirse que el derecho cosmopolita es un mecanismo de heterorreferencia del sistema jurdico mundial que le permite a ste: a) abrirse cognitivamente a las discusiones morales sobre principios, b) juridiicarlas e incorporarlas como elementos estrictamente jurdicos en el proceso decisional y, de ese modo, c) contribuir
46 teubner, Gunther. privatregimes: neo-spontanes recht und duale sozialverfassung in der Weltgesellschaft?. en dieter, simon, y Weiss, manfred. Zur Autonomie des Individuums. Liber Amicorum Spiros Simitis, baden-baden: nomos, 2000, pp. 437-453. 47 mereminsKaYa, elina. buena fe contractual en la jurisprudencia chilena e internacional, La Revista de Derecho de la Universidad Central de Chile, ao iX, n 4, 2003, pp. 255-275.
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a la desparadojizacin del sistema mediante la decisin. los principios, no obstante, no predeinen la decisin: siempre hay que decidir quin tiene la buena fe de su parte, es decir, siempre hay que decidir quin est en Recht y quin en Unrecht materialmente. bajo estas consideraciones, parece plausible diferenciar una cuarta forma de rgimen jurdico en la ontologa estratiicada de Kant y Habermas, la del rgimen jurdico neoespontneo. esquemticamente, en trminos de sus relaciones estado-personas, esta estructuracin de niveles puede verse del modo siguiente:
cuadro 3: reGmenes Jurdicos seGn relacin estado-personas
niveles de rGimen Jurdico Relaciones: entre Estados Estados-personas Personas Nacional + + Internacional + + Supranacional + + -/+ Neoespontneo +
de todos modos, el nivel de derecho neoespontneo responde tambin a la complementariedad y balance mutuo que se exige entre los niveles nacional, internacional y supranacional;48 est relacionado con ellos, por ejemplo, en la mencionada referencia a principios o en declaracin de nulidad contractual por tribunales domsticos.49 en sntesis, los regmenes jurdicos nacionales estn asociados a estados territoriales y su preocupacin central es la relacin entre personas y entre el estado y las personas. el nivel
48 vase cHernilo, daniel. A Social Theory of the Nation State. ver tambin seccin vi en este texto. 49 al respecto vanse los detallados trabajos de mereminsKaYa, elina. los cambios en la jurisprudencia chilena ante los nuevos vnculos comerciales con estados unidos y europa, Persona y Sociedad, vol. Xviii, n 2, 2004, pp. 173-190; y tambin mereminsKaYa, elina. validez y ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje comercial internacional. en Foro de Derecho Mercantil, n 12, 2006, pp. 91-129.
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internacional es originalmente un derecho de la relacin entre estados, en los que la decisin debe contar con la anuencia de sus representantes; slo luego de la segunda Guerra mundial, aparece el particular como sujeto de derecho internacional, con lo que el derecho internacional se abre a la relacin entre personas y estados.50 esto promueve la emergencia de un derecho supranacional, en el que los estados delegan su autoridad de decisin a rganos autnomos frente a los cuales deben responder. as, el derecho supranacional es un rgimen que puede regular las relaciones entre estados en determinadas materias, generalmente econmicas, entre estados y personas, como lo hace el derecho cosmopolita sobre la base de la produccin de principios, o en ocasiones entre personas, si las violaciones contra derechos fundamentales se individualizan en trminos de sancin penal. Finalmente, los regmenes jurdicos neoespontneos no emplean al estado ni como referencia ni como fundamento, y regulan prcticas sistmicas de actores que operan transnacionalmente y para los cuales est abierto qu tipo de derecho es aplicable. 5. composicin de los reGmenes Jurdicos de la sociedad mundial si es posible hablar de un sistema jurdico en la sociedad mundial, entonces ese sistema debe cumplir dos condiciones: su modo de operacin debe ser lo suicientemente abstracto para que pueda funcionar en los distintos niveles de sociedad mundial, y a la vez lo suicientemente especico para captar las particularidades de cada nivel. lo primero es lo que ha sido constatado en las secciones anteriores; lo segundo es lo que se expresa en esta seccin y en el cuadro siguiente de modo esquemtico:
50 mereminsKaYa, elina. impactos de la integracin econmica en la aplicacin del derecho privado, Revista de Derecho, universidad austral de chile, vol. Xv, 2003, pp. 59-73.
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cuadro 4: niveles de rGimen Jurdico en la sociedad mundial

niveles de rGimen Jurdico Nacional Funcin Internacional Supranacional Neoespontneo aseguramiento de expectativas privadas manejo de riesgos sistmicos coordinacin sistmica conocimiento experto sistmico derivativa tribunales neoespontneos
aseguramiento de expectativas normativas privadas y pblicas manejo de riesgo interno control potestad democrtica tribunales manejo de riesgo externo control persuasin democrticamente basada tribunales internacionales manejo de riesgos regionales/globales coordinacin normativa conocimiento experto temtico delegada/derivativa tribunales supranacionales
Problema central Modo de regulacin Procedimiento basado en Legitimidad Base operativa
en primer lugar llama la atencin la existencia de cuatro niveles de rgimen jurdico en la sociedad mundial. esta seccin intenta plausibilizar esa idea. el orden nacional se corresponde con el nivel territorial de sociedad mundial; el orden internacional con el nivel regional, el orden supranacional oscila entre espacios regionales y globales, y el orden neoespontneo opera en el nivel global de la diferenciacin funcional, en las zonas de contacto de derecho y otros espacios funcionales. no se trata de un derecho basado en costumbres al que Hayek caliic de espontneo,51 sino propiamente de reglamentaciones jurdicas a las que Gunther teubner da el nombre de derecho neoespontneo.52 igualmente es posible entender el orden internacional en trminos evolutivos como un primer paso o como condicin de posibilidad del nivel supranacional (aunque no del neoespontneo); en este sentido, tratados internacionales pueden dar origen a la formacin de una institucionalidad regional supranacional como en el caso de
HaYeK, Friedrich von. Law, Legislation and Liberty. Volume 1: Rules and Order. london: routledge & paul, 1973. 52 teubner, Gunther. privatregimes: neo-spontanes recht und duale sozialverfassung in der Weltgesellschaft?.
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la unin europea, pero el nivel de emergencia debe deinirse para cada caso. en lo sucesivo, reviso el cuadro expuesto en sus seis dimensiones. agrupo las dos primeras, en tanto remiten a la orientacin funcional del derecho a), y analizo en conjunto las cuatro ltimas, en tanto apuntan a su dimensin ms operativa b). a) en el nivel nacional, las expectativas aseguradas por el derecho se dividen, en trminos de la perspectiva interna del derecho, en un derecho pblico y uno privado; a nivel internacional y supranacional, se trata de derecho pblico, aunque con otros contenidos sustantivos. el derecho neoespontneo, en tanto, se ocupa de derechos de tipo privado. las expectativas normativas que resguarda el derecho nacional estn asociadas al marco de las expectativas asegurables en la relacin entre personas y entre personas y el estado en un territorio poltica y jurdicamente deinido; en el nivel internacional se trata de la relacin entre expectativas de distintos rdenes estatales.53 en el nivel supranacional las expectativas aseguradas se observan en el contexto de organizaciones de carcter supranacional formadas por iniciativa de los estados miembros, pero cuya potestad jurdico-decisional ha sido traspasada a un tribunal autnomo frente al cual los estados, en principio, se someten. en el nivel de derecho neoespontneo, en tanto, se trata de expectativas relacionadas a la continuidad de las operaciones sistmicas que emergen como fruto de condiciones de globalizacin avanzada: transacciones internacionales en el campo econmico, regulaciones informticas, deportivas, entre otras. respectivamente se puede hablar aqu de la lex mercatoria, lex digitalis, lex sportiva, lex constructionis, lex nanciaria.54 las instiKelsen, Hans. La paz por medio del derecho. madrid: trotta, 2003. varios textos pueden ser consultados en este tema. para una aproximacin de los conlictos entre regmenes jurdicos neoespontneos, vase FiscHer-lescano, andreas y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts. para un acercamiento a las bases de los regmenes neoespontneos, vase teubner, Gunther. Law as an autopoietic system. oxford: blackwell, 1993. sobre cmo los regmenes neoespontneos afectan a la imagen tradicional del derecho, vase teubner, Gunther. des Knigs viele leiber. die selbsdekonstruktion der Herarchie des rechts. en Soziale Systeme, n 2, 1996, pp. 229-256. (http://www. soziale-systeme.ch/leseproben/teubner.htm, consultado en agosto de 2007). sobre el mismo tema, teubner, Gunther. Globale bukowina. zur emergenz eines
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tuciones que respaldan este ordenamiento jurdico son tambin de tipo supranacional en un amplio sentido, pero no han sido formadas por iniciativa de estados, sino por las exigencias de las prcticas sistmicas que regulan. en trminos del problema central que estn llamados a resolver, los niveles de rgimen jurdico comienzan a diferenciarse. en el nivel nacional e internacional esto puede deinirse respectivamente como el manejo del riesgo interno y externo. bajo condiciones modernas, el riesgo tiene lugar como producto del carcter decisional involucrado en el proceso de reduccin de complejidad de la sociedad moderna. complejidad signiica que vivencias y acciones de cada uno ya no pueden ser vinculadas a cada vivencia y cada accin de otros. eso obliga a decidir, y en cada decisin siempre se dejan alternativas posibles de lado, lo que supone un riesgo inevitable e inconmensurable que se reproduce de modo permanente.55 el riesgo tiene alcance territorial, regional y global, y por ello los riesgos que ponen en peligro el posible aseguramiento de expectativas normativas son tratados en esos distintos niveles de rgimen jurdico. en este sentido, el derecho se articula como un sistema de reglas que operan para manejar los riesgos que afectan el aseguramiento de expectativas normativas. a pesar de los esfuerzos de ulrich beck por deinir el riesgo a nivel de la sociedad mundial,56 no existen riesgos que afecten del mismo modo a todos los sistemas funcionales, a todas las regiones o todos los territorios. los riesgos se distribuyen disipativamente en la sociedad mundial segn el sistema que los produzca, y cada sistema, institucionalidad regional o estado territorial los trata de modo distinto. el ordenamiento jurdico nacional se ocupa del manejo de riesgos asociados al quebrantamiento de expectativas
transnationalen rechtspluralismus. en Basler Schriften zur europischen Integration, n 21, europainstitut der universitt basel, 1997, pp. 3-35. especicamente sobre la lex mercatoria, vase teubner, Gunther. breaking Frames: economic Globalization and the emergence of lex mercatoria. en European Journal of Social Theory, vol. 5(2), 2002, pp. 199-217.
55 luHmann, niklas. Sociologa del riesgo. mxico d.F.: universidad iberoamericana, 2006. 56 becK, ulrich. Weltrisikogesellchaft. Frankfurt: suhrkamp, 2007.
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normativas al interior del estado; el ordenamiento jurdico internacional se ocupa de riesgos vinculados con el quebrantamiento de expectativas normativas de carcter interestatal o regional. entre los primeros estn las materias que se regulan en derecho pblico y privado; entre los segundos se trata de materias pblicas (intercambios comerciales, fronteras, confrontamientos blicos, extradicin, derechos humanos), para los cuales se constituyen acuerdos de carcter internacional que pueden tambin derivar en organizaciones de alcance supranacional, como sucede en el caso de la inversin extranjera (icsid) o en materias de responsabilidad penal individual (icc). el nivel supranacional asegura las expectativas normativas de individuos y grupos frente al riesgo que implican las expectativas de los estados en particular o asociados en el nivel internacional. se expresa aqu uno de los ms relevantes elementos que diferencian al nivel internacional del supranacional. el nivel internacional se regula por la expresa participacin de estados nacionales en organizaciones internacionales como la un. los estados no slo concurren a la creacin del organismo, sino tambin a los continuos procesos decisionales que tienen lugar.57 en este nivel, un panel de expertos jurdicos produce la decisin, pero para su realizacin ella tiene que ser aprobada por los representantes polticos de los estados que concurren en el acuerdo. en el nivel supranacional, en cambio, el aseguramiento de las expectativas normativas se desplaza plenamente a un rgano independiente. las decisiones de ste no tienen que aprobarse por los estados sujetos a la convencin.58 los estados nacionales deben, primeramente, delegar la capacidad de regulacin jurdica de estas organizaciones en determinadas materias, pero una vez que lo hacen, le entregan a ellas la capacidad de decisin jurdica respecto a la resolucin de conlictos, sin que para ello los estados deban discutir, acordar o votar la aprobacin de la decisin. las multas y sanciones por el no cumplimiento de compromisos contrados indican la posicin subordinada de los estados frente
HelFner, laurence, y slauGtHer, anne-marie. toward a theory of effective supranational adjudication. 58 zumbansen, peer. transnational law. en smitHs, Jan (ed.). Encyclopedia of Comparative Law. london: edward elgar publishing, 2006, pp. 738-754.
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a este tipo de organizaciones supranacionales. ciertamente los estados pueden no cumplir estas decisiones jurdicas, pero ese es un problema fctico, no normativo, que, por lo dems, tambin sucede en el nivel nacional o internacional. en el nivel neoespontneo se trata del aseguramiento de expectativas normativas de actores que operan en un nivel global, especialmente vinculados a espacios especicos de la diferenciacin funcional. Helmut Willke ha denominado a las constelaciones que estos actores producen sistemas laterales mundiales laterale Weltsysteme.59 se trata de una combinacin de lgica funcional, temticas especicas, conocimiento altamente especializado y mecanismos regulatorios que escapan al control del estado nacional y frente a los cuales ste puede, en el mejor de los casos, reaccionar. por su especiicidad, estos sistemas laterales mundiales no estn interesados en una visin de totalidad y de armona generalizada (como an puede estarlo el nivel supranacional), pero en su campo sistmico especico de accin pueden operar globalmente y sin distincin de espacio geogrico, sea ste territorial o regional. los modos de autorregulacin jurdica que tienen lugar en el marco de los sistemas laterales mundiales, han sido denominados por Gunther teubner como regmenes privados neoespontneos de derecho: las exigencias sociales sobre este derecho autocreado de la sociedad mundial no son primeramente una regulacin poltica de procesos sociales, sino que surgen de necesidades de derecho originarias de seguridad de expectativas y resolucin de conlictos.60 se trata de regmenes privados, pues teubner busca enfatizar que el horizonte de legitimacin en estos espacios no se basa en el estado nacional. el acoplamiento constitucional entre derecho y poltica que caracteriz la evolucin del estado nacional territorial, la conformacin de regmenes internacionales basados en la decisin de los estados y su transformacin en instancias supranacionales a las cuales, despus de todo, el estado ha cedido su autoridad decisional, ya no tiene lugar en los regmenes neoespontneos. por el contrario, ellos se basan
WillKe, Helmut. Global governance. bielefeld: transcript, 2006. teubner, Gunther. privatregimes: neo-spontanes recht und duale sozialverfassung in der Weltgesellschaft?, p. 440.
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en la formacin de una variedad de constituciones parciales que acoplan el derecho con otros sistemas laterales mundiales: el foco central de la formacin de derecho se desplaza a regmenes privados, es decir, a los contratos entre global players, a la regulacin privada de mercado a travs de empresas multinacionales, a la creacin de reglas internas en organizaciones internacionales, a sistemas de negociacin interorganizacionales, a procesos de estandarizacin de alcance mundial.61 slo desprendindose de las expectativas de estados nacionales esto es, sin tomarlo como referencia, como fuente de legitimacin o como destinatario de sus decisiones regulatorias los regmenes neoespontneos pueden manejar los riesgos sistmicos que emergen para los actores en sistemas laterales mundiales y que amenazan sus propias expectativas normativas. b) el derecho de los niveles nacional e internacional est estrechamente asociado al poder poltico. se trata de sistemas jurdicos estrictamente acoplados a la poltica y a una concepcin de estado como estado soberano, el que, como tal, dispone de la potestad para hacer cumplir las leyes que se han formado en un proceso legislativo democrticamente organizado.62 en el nivel internacional, sin embargo, la potestad de los estados nacionales se organiza, en trminos formales, heterrquicamente, de acuerdo al principio de igualdad de soberana en base a su reconocimiento mutuo,63 de modo tal que en foros de este nivel, las decisiones de tribunales jurdicos internacionales derivan en mecanismos de persuasin de un estado sobre otro en torno a la conveniencia/inconveniencia de aceptar/no aceptar la decisin tomada. la persuasin puede basarse en criterios de una fair argumentacin, pero tambin en operaciones de lobby e imposicin.
teubner, Gunther. privatregimes: neo-spontanes recht und duale sozialverfassung in der Weltgesellschaft?, p. 441. 62 Habermas, Jrgen. Facticidad y validez. madrid: trotta, 2000. 63 para una perspectiva clsica sobre este tema, vase Kelsen, Hans. international peace by court or government?. en The American Journal of Sociology. vol. 46, n 4, 1941, pp. 571-581; tambin soHn, louis. the many faces of international law. en The American Journal of International Law. vol. 57, n 4, 1963, pp. 868-870. en una aproximacin ms actual, slauGtHer, anne-marie. international law and international relations theory: a dual agenda. en The American Journal of International Law. vol. 87, n 2, 1993, pp. 205-239.
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estos problemas de facticidad en la aceptacin o no aceptacin de las decisiones se operan mediante sanciones generalmente econmicas que determinados estados nacionales pueden promover y realizar aun contra el cdigo Recht/Unrecht con que opera el derecho. la decisin puede ser justa pero inconveniente por razones de Estado. en el sentido de una sancin internacional observ tambin Kelsen el tema de la guerra. se trata de una guerra legtima en tanto un estado haya transgredido una norma de derecho internacional, lo que en estos trminos debe caliicarse como delito. el problema con ello est en el carcter difuso de la guerra como sancin, lo que viola el principio de responsabilidad personal en materia penal. sobre estas consideraciones Kelsen propone su idea de un tribunal permanente a nivel internacional dotado de jurisdiccin obligatoria, como una solucin duradera al problema del ordenamiento jurdico que l llama internacional: esto signiica que todos los estados de la liga constituida por ese tratado estn obligados a renunciar a la guerra y las represalias como medios de resolver conlictos, a someter todas sus disputas sin excepcin a la decisin del tribunal, y a cumplir sus decisiones de buena fe.64 lo que en estos trminos describe Kelsen es el rgimen jurdico supranacional, segn la clasiicacin expuesta en estas pginas. la idea del tribunal permanente del cual llega incluso a proponer un proyecto de constitucin, el pacto de una liga permanente para el mantenimiento de la paz65 es para Kelsen una aspiracin que recin hoy puede comenzar a verse realizada en la icc. lo que l observa en trminos concretos es lo que efectivamente puede describirse como rgimen internacional, es decir, un orden en el que la soberana estatal de tipo poltico tiene el control general sobre la situacin: el derecho internacional general es derecho primitivo, y como cualquier derecho primitivo, es altamente descentralizado. a diferencia de un derecho nacional tcnicamente desarrollado, no instituye rganos especiales autorizados para establecer en un procedimiento legal la existencia de hechos concretos deter64 65
Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 47. vase Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, pp. 137-155.
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minados por el derecho, de manera tal que las consecuencias prescritas de ese modo por el derecho puedan ser adjudicadas a esos hechos. el derecho internacional general deja esas funciones al inters de las partes. esto es de especial importancia en el caso del delito. la cuestin de si un estado ha violado el derecho internacional, y por tanto, los intereses legalmente protegidos de otro estado, no es, de acuerdo al derecho internacional general, decidido por una autoridad imparcial como una corte, sino por los estados que estn en conlicto. ellas son las nicas autoridades empoderadas por el derecho internacional general para decidir la cuestin.66 de este modo, es un estado el que decide si el otro viol su derecho. la situacin parece estar siempre volviendo sobre el tema de la soberana estatal y sobre el control va el medio poder que en tales casos se puede ejercer. en este sentido, parece ser no slo analticamente posible, sino tambin sustantivamente necesario distinguir entre un rgimen jurdico internacional, en el que los estados deciden, de un rgimen jurdico supranacional con tribunales independientes de los estados, como se formula en el propio proyecto de Kelsen sobre la liga permanente. el proyecto de liga permanente establece la composicin de un tribunal independiente, en el que incluso la ciudadana de sus miembros queda en suspenso durante su funcin como miembro del tribunal [y] no pueden ejercer ninguna funcin poltica o administrativa ni dedicarse a ninguna otra ocupacin de carcter profesional.67 un punto de la descripcin de Kelsen es, sin embargo, de alto valor para entender el carcter de los regmenes supranacionales e incluso neoespontneos: la centralidad de la experticia que los miembros del tribunal deben poseer. Kelsen propone que el tribunal est constituido por 17 miembros, todos ellos peritos en derecho internacional.68 en propuestas alternativas de modiicacin a este articulado, Kelsen cambia la composicin y experticias del tribunal a dos tercios de expertos en derecho internacional y un tercio de expertos en derecho penal.
Kelsen, Hans. international peace by court or government?, p. 607. Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 141, arts. Xiv y Xv. 68 Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 138.
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importante es, sin embargo, no tanto la composicin del tribunal, sino la condicin de que l est compuesto por un panel de expertos y no por polticos y si acontece que algn poltico sea experto en algo, entonces debe dejar de ser poltico para participar del foro. en este sentido, el conocimiento pasa a ser un recurso basal tanto en el plano supranacional como neoespontneo. en palabras de Willke: un elemento central de la global governance es crear y manejar organizaciones especicas como instituciones globales y rincones especializados de contextos globales: la Wto para el sistema econmico global, la WHo para el sistema global de salud, el basel committee para el sistema inanciero global, el World bank y el imF para los contextos globales de desarrollo, etc. el recurso crucial de todas esas instituciones es conocimiento. estas instituciones de governance ejempliican la transicin de una sociedad industrial a una del conocimiento, y su rol ms desaiante en la global governance es proveer una base para la smart governance.69 experticia y conocimiento son las bases sobre las que se funda el procedimiento en los tribunales de los regmenes supranacionales y neoespontneos. es decir, no se trata ya de una legitimacin de tipo democrtico en el sentido clsico del trmino: una legislacin que obtiene su legitimidad de un principio de mayora a partir de un sustrato nacional. puesto que el nivel del estado nacional se ve desbordado y enfrentado a estos regmenes supranacionales, y puesto que la nacionalidad del estado nacional es el mayor obstculo para la neutralidad en el campo supranacional, la fundamentacin democrtica como procedimiento de mayora no es alternativa en este nivel. se requerira de un estado mundial con un parlamento mundial para realizar algo de esta naturaleza, pero precisamente esto constituira la reproduccin del ordenamiento nacional ahora a escala mundial, lo que tendra como consecuencia la disolucin de la heterogeneidad creada precisamente a partir del desprendimiento de la unidad estatal. Kelsen lo formula del modo siguiente: esto quiere decir que la solucin del problema de una paz duradera puede buscarse nicamente dentro
WillKe, Helmut. Smart governance. Governing the global knowledge society. Frankfurt, new York: campus, 2007.
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del marco del derecho internacional, es decir, mediante un organismo cuyo grado de centralizacin no exceda al del tipo corriente de comunidades internacionales.70 de ms est decir que Kelsen piensa en la liga permanente y lo que caliica de internacional es lo que aqu entendemos por supranacional. Kelsen es consciente de la heterogeneidad alcanzada en la sociedad moderna; habla de las diferencias culturales entre las naciones del mundo.71 entretanto esas diferencias son ms que puramente culturales sea lo que sea lo que esto signiique.72 se trata ahora de diferencias estructurales, semnticas, simblicas, procedimentales, normativas, operativas, que se expanden tanto en el nivel global de la diferenciacin funcional de la sociedad mundial, en su nivel regional, como en la dimensin territorial.73 no existe un punto arquimdico en ese mundo desde el cual se pueda reducir la heterogeneidad a la unidad. por ello, esperar la unidad desde el nivel estatal nacional slo porque l se ha fundado en un procedimiento de legitimacin democrtico mayoritario y ste se muestre evolutivamente como el nico posible, parece altamente inadecuado cuando se rebasan los niveles estatales de ordenamiento territorial y el problema de legitimacin se plantea en los niveles emergentes de los rdenes regionales y globales. Frente a esta carencia de legitimacin democrtica hay dos posibilidades no necesariamente excluyentes: o se recurre a la idea de principios universales de derecho y se funda la legitimidad de los rdenes supranacionales y neoespontneos de un modo moral,74 o se acepta la idea de legitimidades derivativas75 como nuevas formas de construir legitimacin en el contexto emergente de la sociedad mundial. as como la democracia evolucion como procedimiento de la legitimacin en el orden estatal nacional, as tambin otras formas de legitimacin surgen de los interstiKelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 46. Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 46. 72 vase carnevali, ral. el multiculturalismo: un desafo para el derecho penal moderno. en Poltica Criminal, n 3, 2007, pp. 1-28. 73 vase mascareo, aldo. sociologa de la cultura. en Estudios Pblicos, 105, 2006, pp. 61-112. 74 vase Habermas, Jrgen. Zwischen Naturalismus und Religion. tambin Habermas, Jrgen. Der gespaltene Westen. 75 WillKe, Helmut. Smart governance. Governing the global knowledge society.
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cios de interacciones supranacionales en la emergente sociedad mundial. organizaciones, comunidades epistmicas, actores supranacionales, espacios operacionales altamente especializados, en suma, actores semipblicos, cuasiprivados y privados sistemas laterales mundiales dan origen a estas legitimidades derivativas que se instalan como equivalente funcional y sustantivo de la legitimidad democrtica clsica del estado nacional. Formas de estas legitimidades derivativas son el conocimiento, la experticia, la reputacin, la solidaridad, la conianza, la imparcialidad, el fairness,76 generadas ellas en las prcticas operativas de diversos espacios regionales o globales con el in de dotar a los participantes de esas prcticas de un sustrato normativo que permita una cierta predictibilidad en ellas, y que por tanto abra la posibilidad de formar expectativas normativas en tales campos. de cualquier modo, una fundamentacin moral no es ajena a la legitimidad derivativa. el marco de regulacin procedimental propuesto por Habermas o por rawls se funda a s mismo en su legitimidad: se autoindica como imparcial o como fair, porque cumple con los pasos que el mismo procedimiento seala se deben cumplir para que la decisin tomada pueda caliicarse de justa.77 es un modo de legitimacin autoproducido, tan autoproducido como el procedimiento cientico o el jurdico. una forma de neonaturalismo, sin embargo, puede provenir de la combinacin de ese modo de fundamentacin procedimental de la legitimidad con formas sustantivas basadas en la idea de derechos humanos que se entienden consustanciales a la especie humana.78 como en todos los casos, esto genera asociaciones entre niveles (contribuye a la formacin de expectativas normativas), pero tambin problemas de coordinacin entre ellos (colisin de regmenes).79 esto es lo que se revisa en la seccin siguiente.
WillKe, Helmut. Smart governance. Governing the global knowledge society. vase al respecto Habermas, Jrgen. Facticidad y validez. Habermas, Jrgen y raWls, John. Debate sobre el liberalismo poltico. madrid: alianza, 1998. tambin raWls, John. La justicia como equidad. Una reformulacin. barcelona: paids, 2002. 78 Fine, robert. Political Investigations. Hegel, Marx, Arendt. 79 FiscHer-lescano, andreas y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts.
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6. relaciones ascendentes Y descendentes entre los niveles de rGimen Jurdico en la sociedad mundial como ya va quedando claro, los cuatro niveles de rgimen jurdico de la emergente sociedad mundial no operan de modo aislado. una serie de mltiples prestaciones tienen lugar entre ellos. de ah se derivan formas sinrgicas de coordinacin ascendente y descendente de los regmenes, pero tambin colisiones entre lgicas parciales al interior de cada uno de los niveles y entre ellos. el esquema siguiente puede simpliicar la visin de esas relaciones:
FiGura 1: prestaciones entre niveles de rGimen Jurdico
Neoespontneo
decisin/ conocimiento informacin informacin delegacin/restriccin principios/ informacin decisin/ conocimiento
principios/decisiones decisin/ conocimiento
Internacional

Supranacional
potestad/ decisin
delegacin/ restriccin
propuestas de decisin

Nacional
principios/decisiones
tanto como los niveles de la sociedad mundial se interrelacionan entre s y producen su emergencia (ver seccin ii), los regmenes jurdicos forman distintas estructuras de acoplamiento que dan cuenta de lo que puede denominarse sistema jurdico de la sociedad mundial (ver seccin iii), organizado en cuatro dimensiones analtica y empricamente distinguibles (ver seccin
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iv) con una composicin diferenciada (ver seccin v), pero interrelacionada (ver esta seccin). en la Figura 1 puede apreciarse una propuesta de estas relaciones entre regmenes. bsicamente se trata de la transferencia de decisiones, conocimientos, informacin y delegacin. la potestad, elemento central a nivel de regmenes nacionales democrticos, slo se transiere al nivel internacional; hacia el supranacional se delega. como se ha dicho, son en deinitiva los estados nacionales representados en foros internacionales los que aceptan (o rechazan) bajo consideraciones polticas las decisiones de los espacios jurdicos respectivos. en este sentido, el nivel internacional slo contribuye con propuestas de decisin, especicamente por medio de standards and recommended practices. ejempliicador es el caso de icao (internacional civil aviation organization). dedicada a la regulacin de caractersticas materiales, rendimientos, personal y procedimientos en materia de aviacin, esta organizacin dispone de un cuerpo de quince expertos, nombrados por los estados miembros, que informan al consejo general, formado por representantes de esos mismos estados, acerca de la uniicacin de estndares y prcticas. sus propuestas son vinculantes slo en la medida que los estados lo aprueben: en la fecha de aplicabilidad, los estados deben implementar las medidas a menos que, por supuesto, hayan notiicado diferencias [] los estados son invitados a informar al consejo del no cumplimiento.80 una situacin similar es la de imo (internacional maritime organization). las descripciones de esta propia organizacin muestran los lmites del nivel internacional: When a Government accepts an imo convention it agrees to make it part of its own national law and to enforce it just like any other law. the problem is that some countries lack the expertise, experience and resources necessary to do this properly. others perhaps put enforcement fairly low down their list of priorities.81 bajo estas condiciones, parece ser una pregunta abierta si el nivel internacional constituye efectivamente un rgimen jurdico
icao. making an icao standard, 2007. (www.icao.int/icao/en/anb/mais/ index.html, consultado en agosto de 2007). 81 imo. introduction to imo, 2007. (www.imo.org, consultado en agosto de 2007).
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si sus decisiones son regularmente sometidas a una consideracin poltica de los estados nacionales. observado el problema desde un punto de vista clsico, probablemente no, pero parece claro que estos foros internacionales emplean legitimidades derivativas sobre la base de experticias. el problema es que ese tipo de legitimacin se enfrenta directamente a la legitimacin democrtica de los estados nacionales y en ese desbalance evolutivo deben recurrir a la persuasin para impulsar sus decisiones. probablemente por esto el movimiento hacia regmenes supranacionales sea creciente en las ltimas dcadas. en la base de la constitucin de regmenes jurdicos supranacionales se encuentra la delegacin de autoridad decisional que los estados transieren a ellos (ver seccin v). un ejemplo de esto es la Wto (World trade organization). la Wto, en tanto organizacin supranacional, asume los acuerdos internacionales de libre comercio consignados desde 1947 en adelante en el Gatt (General agreement on trade and tariffs). el modo operativo del Gatt se basaba en negociaciones entre los estados miembros. luego de la ronda de uruguay, cuyos acuerdos se irman en 1994, se da origen a la Wto en 1995. el dsb (dispute settlement body) de la Wto es el que hace la diferencia en trminos de regmenes jurdicos. el procedimiento de resolucin consiste en una primera instancia de revisin a travs de paneles de expertos. la decisin del panel puede ser recurrida ante el appellate body. la decisin de esta instancia es deinitiva. en detalle, el proceso es el siguiente: 1) consultas entre las partes en conlicto; 2) si no hay xito, el afectado solicita el establecimiento de un panel; 3) luego de seis meses, el panel entrega su decisin vinculante al dsb; 4) las partes pueden recurrir ante el appellate body; 5) en plazo mximo de 90 das, este cuerpo entrega su decisin al dsb, el que adopta la resolucin del panel y las modiicaciones del appellate body; 6) el afectado dispone de un plazo para la aplicacin; 7) de no hacerlo, las partes pueden pedir la suspensin de los compromisos con el denunciado ante el dsb.82 la formacin de la Wto y, especicamente de su dsb, constituye el momento de delegacin de la capacidad decisional del
Wto. How the Gats is administred, 2007. (www.wto.org/english/tratop_e/ serv_e/cbt_course_e/c4s4p1_e.htm, consultado en agosto de 2007).
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nivel nacional e internacional hacia el supranacional en el campo especico del comercio internacional. parece claro en esta instancia cmo el rgimen supranacional opera con todas las caractersticas de un sistema jurdico descritas en la seccin iii: asegura expectativas normativas sobre la base de una codiicacin jurdica dotada de validez procedimental en tribunales que se especializan en las materias decididas. en el caso de la formacin de la european union (eu) acontece algo similar. desde la irma de los tratados de 1957 que establecieron la european economic community y la european atomic energy community, se habla de una institucionalidad supranacional en europa: el nuevo elemento introducido en esos tratados (en contraste con los modelos tradicionales de otros tratados internacionales) es el concepto de supranacionalidad. debe decirse que en la actualidad la existencia de este elemento en un tratado regional es vista como un criterio bsico del grado en el cual el tratado en cuestin promueve la uniicacin e integracin de los estados signatarios en una nica entidad legal.83 el concepto no estaba explcitamente incorporado en los tratados, pero se introduca por la back door en varios de sus articulados especialmente en relacin a materias procedimentales, como el voto de mayora, que compele a los estados a aceptar las decisiones del consejo General. entonces, tanto como ahora, esto no signiicaba la prdida plena de soberana estatal, sino la combinacin de delegacin en algunas materias especialmente de orden jurdico-econmico a la european court of Justice (ecJ) y la mantencin de una autonoma poltica controlada en otras instancias, como el consejo General o el consejo econmico y social.84 en la actualidad la ecJ es el tribunal jurisdiccional de la unin; componen este rgimen jurdico adems el tribunal de primera instancia y el tribunal de Funcin pblica. por medio de su jurisprudencia, la ecJ ha establecido la obligacin de las administraciones y de los rganos jurisdiccionales nacionales de
83 eFron, reuben, y nanes, allan. the common market and euratom treaties: supranationality and the integration of europe. en The International and Comparative Law Quarterly. vol. 6, n 4, 1957, pp. 670-684, p. 672. 84 eFron, reuben, y nanes, allan. the common market and euratom treaties: supranationality and the integration of europe.
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aplicar plenamente el derecho comunitario dentro de su esfera competencial y de proteger los derechos que ste otorga a los ciudadanos (aplicacin directa del derecho comunitario), descartando para ello cualquier disposicin contraria del derecho nacional, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria (primaca del derecho comunitario sobre el derecho nacional).85 con un nivel elevado de complejidad jurdica, la ecJ supone en la actualidad distintos procedimientos: 1) colaboracin de jueces nacionales con jueces comunitarios para la aplicacin unitaria del derecho comunitario; el ecJ responde mediante un dictamen vinculante; 2) recurso por incumplimiento: el consejo General requiere al estado miembro acerca de su incumplimiento, si ste no responde, la ecJ establece sentencia como multa coercitiva; 3) recurso de anulacin: solicitud de anulacin de algn acto institucional interpuesto por estados o particulares; 4) recurso por omisin: presentado ante actos de omisin de las instituciones comunitarias; 5) recurso de casacin: se limita a cuestiones de derecho contra tribunal de primera instancia de la unin; 6) revisin: interpuesto ante decisiones del tribunal de primera instancia contra el tribunal de Funcin pblica.86 sus temas no slo estn restringidos al campo de disputas econmicas como en la Wto, sino que su competencia se expande a campos como circulacin de personas, igualdad de derechos laborales, derechos fundamentales, ciudadana europea. en el sentido de teubner se puede hablar de una constitucionalizacin social de la unin, observada en la semntica jurisprudencial de la ecJ bajo el principio del rule of law87 que aqu debera entenderse en su expresin ms literal como primaca del derecho y no de un principio de mayora democrtica. como se aprecia, el desarrollo de la unin europea muestra con claridad las relaciones ascendentes y descendentes entre la emergencia de regmenes supranacionales, formas de organizacin internacional y estados nacionales. en este punto se aprecia
eJc. the court of Justice of european communities, 2007. (www.curia.europa. eu/en/instit/presentationfr/index_cje.htm, consultado en agosto de 2007). 86 eJc. the court of Justice of european communities. 87 lindsetH, peter. democratic legitimacy and the administrative character of supranationalism: the example of the european community. en Columbia Law Review, vol. 99. n 3, 1999, pp. 628-738.
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tambin la problemtica a la que se enfrenta la formacin de una constitucin europea en un sentido poltico, vista ahora desde el plano tambin supranacional de un derecho cosmopolita. uno de los principales impulsores de esta iniciativa es Jrgen Habermas. Habermas busca establecer a nivel de una constitucin europea los principios implcitos en el derecho cosmopolita que de todas maneras ya estn incorporados en los procesos de decisin de las organizaciones supranacionales y en estados democrticos: despus de todo, la constitucionalizacin supranacional se apoya en derechos fundamentales, principios de derecho y hechos punibles, que emergen de los procesos de aprendizaje democrtico y que se han cultivado en el marco de los estados nacionales constituidos democrticamente [] esto vale no slo para la carta de las naciones unidas [] sino tambin para el conjunto de contratos del Gatt y la Wto. la praxis de produccin de derecho y de resolucin de controversias de la World trade organization atienden, junto a los fundamentos de derecho acostumbrados (como la no discriminacin, la reciprocidad, la solidaridad, etc.), crecientemente tambin a la proteccin de los derechos humanos.88 siendo las cosas de este modo, tres precisiones pueden establecerse: a) el derecho cosmopolita constituye un acoplamiento entre lgica jurdica y principios morales a los que se puede recurrir en situaciones diversas para la argumentacin de decisiones jurdicas que de todos modos requieren ms que principios para realizarse como decisin. en este sentido, el cosmopolitismo no se tratara estrictamente de un rgimen jurdico, sino de un espacio de apertura cognitiva del sistema jurdico de la sociedad mundial para su observacin y juridiicacin del entorno moral; b) el derecho cosmopolita releja este horizonte de principios para otros regmenes jurdicos incluido el derecho neoespontneo, los que en la praxis jurdica, y ante la creciente especializacin de los campos que regulan, recurren crecientemente a formas de legitimacin derivativas combinadas con principios generales que fundamentan la argumentacin de las decisiones; c) si los principios ya estn a disposicin de los regmenes jurdicos a travs del derecho cosmopolita, entonces la razn por la que
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Habermas, Jrgen. Der gespaltene Westen, p. 139.
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Habermas impulsa la creacin de una constitucin europea es genuinamente poltica: esto es propio de un proyecto tal, y se hace ms necesario porque el debate sobre la nueva constitucin ha puesto a la orden del da la pregunta irresuelta y reprimida de la inalidad del proceso de uniicacin.89 en este contexto inalidad signiica a qu europa es la que se aspira y cul es su identidad. solidaridad entre iguales es la frmula que emplea Habermas para condensar la respuesta a estas preguntas. pero el principio de la solidaridad ya parece estar juridiicado y posicionado al menos en las formas de rgimen jurdico descritas; y no slo ste, sino tambin otros principios que ponen el acento en la pertenencia de los individuos no a una unidad poltica, sino a la especie humana: la no discriminacin, la buena fe, el trato justo y equitativo, y la proteccin de los derechos humanos. esto probablemente est adquiriendo su forma ms clara en la an compleja pero real formacin de otra entidad supranacional: la icc (international criminal court), pero tambin puede apreciarse en la jurisprudencia del icsid (international centre for settlement of investment disputes), que resuelve por un panel de expertos de modo vinculante, por ejemplo, sobre la base de los principios de no discriminacin y trato justo y equitativo que el estado nacional debe otorgar a un inversionista extranjero;90 o la cas (court of arbitration of sports), tambin organizada sobre panel de expertos en base a principios como fairness procedimental, trato igualitario y a jurisprudencia de lex sportiva y lex ludica.91 es decir, llevar estos principios a una constitucin poltica, como es la opcin de Habermas, se puede entender como la politizacin bajo el modelo constitucional clsico del estado democrtico de los regmenes supranacionales, cuyo modo de legitimacin efectivo ha discurrido por un carril distinto: por una constitucionalizacin social de modelos autorregulativos que por s solos, morfogentica y evolutivamente, se han dado los proceHabermas, Jrgen. Der gespaltene Westen, p. 72. icsid. art. 26 del convenio que establece el ciadi, 2007. (www.worldbank. org/icsid, consultado en agosto de 2007). 91 Foster, Ken. Lex sportiva and lex ludica: the court of arbitration for sports Jurisprudence. en Entertainment and Sports Law Journal, 2006. (http://go.warwick. ac.uk/eslj/issues/volume3/number2/foster, consultado en agosto de 2007).
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dimientos, mecanismos de decisin y principios que se relejan en el ordenamiento cosmopolita y no slo uno (la solidaridad entre iguales), sino varios de ellos. porque se trata precisamente de principios postconvencionales, tanto los regmenes jurdicos supranacionales como los neoespontneos han podido operar en espacios completamente diversos de maneras equivalentes, de modo tal que en la prctica tienen lugar decisiones vinculantes sobre los ms variados problemas a travs de distintos procedimientos basados en principios equivalentes. en este sentido, parece mejor seguir coniando en el derecho como mecanismo para la realizacin de los principios fundamentales y no trasladar nuevamente el problema a la arena poltica, o ms an, a los terrenos pantanosos de la moral; es decir, optar ms que nunca por el rule of law, ahora a nivel supranacional, y por la juridiicacin de los espacios en los que esto se requiera. la aspiracin de una inalidad y de una identidad, sea para europa o para cualquier regin supranacional, nicamente puede poner diicultades a esta coordinacin contingente que caracteriza a la emergente sociedad mundial,92 o slo puede ser entendida como una autodescripcin poltica cuando se persiguen determinados objetivos estratgicos.93 los regmenes neoespontneos relejan esta diferenciacin con mayor fuerza an. como se ha dicho, emergen en las zonas de contacto del derecho con otros espacios de especializacin funcional en el nivel global de la sociedad mundial. Que surjan en este espacio no implica, sin embargo, que no establezcan relaciones con los otros regmenes jurdicos. Ya se observa su vinculacin con los principios relejados en el nivel supranacional. del mismo modo recogen informacin desde los otros espacios y producen un conocimiento jurisprudencial altamente especializado en las materias que tratan. sus modos de legitimacin son derivativos, fundamentalmente basados en la experticia y conocimiento de especialistas e igualmente sus argumentaciones entroncan con
mascareo, aldo. tica de la contingencia por medio del derecho relexivo. en stamFord, artur (ed.). Sociologia do Direito - Na Prtica da Teoria. curitiba: Juru, 2007. 93 mascareo, aldo. la cultura chilena como iccin real. en vicua, manuel (ed.). El Chile del Bicentenario. Aportes para el debate. santiago: universidad diego portales, 2008.
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principios del nivel supranacional en todo caso juridiicados, es decir, se decide en derecho, no por principios. un ejemplo de estos regmenes jurdicos es el del arbitraje comercial internacional. este constituye un procedimiento de solucin de controversias de tipo jurisdiccional, es decir, el proceso concluye con una sentencia vinculante para las partes y surge de la autonoma de la voluntad de los mismos involucrados. el lugar del arbitraje puede ser elegido libremente por las partes. las normas del proceso arbitral no se ajustan a ningn derecho procesal nacional, sino que son creadas por las partes, por el propio tribunal arbitral,94 o sobre la base de la normativa elaborada por la international bar association (iba): las reglas sobre la produccin de las pruebas, una propuesta regulatoria que armoniza las caractersticas del civil law y del common law en materia arbitral y las ajusta a las necesidades especicas del arbitraje. a este procedimiento arbitral se le denomina lex mercatoria.95 es, sin embargo, en materias sustantivas donde se puede observar de mejor modo el carcter neoespontneo de este rgimen jurdico. en el arbitraje, la solucin de la controversia en cuanto al fondo se realiza en virtud de normas jurdicas, a menos que las partes explcitamente faculten al tribunal (delegacin) para actuar como amigable componedor o ex aequeo et bono (en equidad). la autonoma de la voluntad les permite tambin a las partes pactar la aplicacin de normas de derecho,96 pudiendo elegir entre leyes nacionales y normas supranacionales como las de los principios generales de derecho o los principios de unidroit (institut international pour luniication du droit priv), a su vez una organizacin supranacional orientada a la armonizacin de los regmenes privados de derecho. si las partes no estipulan la ley aplicable, el tribunal est facultado para deinirla pudiendo resolver el caso con referencia a la lex mercatoria o en base a la
94 uncitral. arts. 19 y 20 de la ley modelo de arbitraje comercial internacional de la uncitral, 2007. (www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/ arbitration/1985model_arbitration.html, consultado en agosto de 2007). 95 nottaGe, luke. the procedural lex mercatoria: the past, present and Future of international commercial arbitration. en Legal Studies Research Paper, n 6, 51, 2006. 96 uncitral. arts. 28.1 y 28.3 de la ley modelo de arbitraje comercial internacional de la uncitral, 2007. (www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/ arbitration/1985model_arbitration.html, consultado en agosto de 2007).
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recopilacin cuasioicial de los principios de derecho, como son los de unidroit.97 otro caso de rgimen jurdico neoespontneo y que muestra las relaciones que se establecen con otros niveles es el de la lex digitalis, las normativas regulativas de internet. michael Hutter identiica seis espacios donde estas normas aparecen: 1) tratados internacionales, 2) derecho nacional pblico, 3) derecho nacional privado, 4) acuerdos mutuos, 5) reglas informales de conducta, 6) estndares tcnicos.98 uno de los primeros intentos de sistematizacin de estas normas hacia ines de los aos ochenta es netiquett, que abarca desde reglas de cortesa en el intercambio de mensajes hasta sanciones y normas cuasilegales.99 el despliegue de internet en los aos noventa supera el modelo netiquett y hace necesaria no slo una nueva sistematizacin, sino tambin una institucionalizacin de la normativa ante la falta de conocimiento y de capacidad regulatoria de los estados nacionales en esta materia.100 la institucionalizacin no poda ser sino virtual. Hacia ines de los aos noventa se crea un procedimiento basado en el derecho contractual de arbitraje virtual a travs del cli (cyberspace law institute). los tribunales virtuales conocen las disputas y establecen sus decisiones de acuerdo a la lex digitalis: las sanciones son aplicadas fcilmente en tanto las net-courts controlan el acceso a los puntos de la red y de este modo estn capacitadas para borrar a los violadores de los dominios.101 en la comunidad que sustenta y acepta estas decisiones parecen operar dos formas de legitimidad derivativa, la eiciencia y la viabilidad: los actores construyen reglas segn sus evaluaciones de costos (eiciencia) y estas evolucionan de modo autorregulativo (viabilidad), esto sin perjuicio de que en las decisiones de las net-courts
97 unidroit. ralisations dunidroit, 2007. (www.unidroit.org/french/ presentation/achievements.htm, consultado en agosto de 2007). 98 Hutter, michael. eficiency, viability, and the new rules of internet. en European Journal of Law and Economics, ii, 2001, pp. 5-22. 99 HoFFmann, Gero y KuHlmann, dirk. regulierung und selbstregulierung im internet, 1995. (http://gromit.prz.tu-berlin.de/ derek/internet, consultado en agosto de 2001). 100 meFFord, aron. lex informatica: Foundations of law on the internet, 1997. (www. law.indiana.edu/glsj/vol5/no1/mefford.html, consultado en enero de 2001). 101 Hutter, michael. eficiency, viability, and the new rules of internet, p. 31.
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se pueda recurrir a principios supranacionales como forma de fundamentacin y argumentacin. la legitimidad derivativa de la eiciencia tambin opera para icann (internet corporation for assigned names and numbers); e igualmente en su modo de solucin de controversias puede verse tambin el acoplamiento entre los distintos niveles. la regulacin del cybersquatting (la apropiacin de nombres de dominio por terceros que luego venden los dominios a precios superiores a los costos de registro), es en extremo complicada y exige una alta inversin de tiempo para los tribunales nacionales, ms aun cuando los problemas son con particulares extranjeros. a partir de un informe de Wipo (World intellectual property organization) a su vez una organizacin internacional con su propio modo de solucin de controversias supranacional basado en arbitraje y mediacin formulado ante consulta de estados unidos sobre el sistema de nombres de dominio, icann establece en 1999 la llamada udrp (uniform dispute resolution policy).102 el procedimiento de icann es altamente ms eiciente que la posibilidad de un proceso judicial a nivel nacional. icann exige a las irmas que inscriben dominios incorporar la udrp como condicin general de su administracin comercial.103 ante una colisin de nombres de dominio, la udrp prescribe el procedimiento siguiente: un panel administrativo en instituciones nacionales de registro acreditadas ante icann ordena borrar o traspasar el nombre de dominio a la irma demandante. si el poseedor del nombre de dominio no establece a su vez una demanda ante un tribunal nacional dentro de diez das luego de recibida la decisin del panel, ste ordena la transferencia del dominio, siempre y cuando el demandante compruebe en el procedimiento que: 1) el nombre de dominio en disputa es idntico o se confunde con una marca sobre la que el demandante tiene derechos; 2) el demandado no tiene derechos o intereses legtimos en el nombre de dominio; y 3) el nombre de dominio ha sido registrado y
102 icann. uniform domain-name dispute-resolution policy, 2007. (www. icann.org/udrp/udrp.htm, consultado en agosto de 2007). 103 callies, Gralf-peter. Globale zivilregimes. lex mercatoria und icann udrp, 2004. (www.jura.uni-frankfurt.de/ifawz1/teubner/mitarb/Gchtml, consultado en mayo de 2006).
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usado maliciosamente.104 el panel decide en un procedimiento por escrito y ante los documentos presentados. varios elementos son relevantes en el marco de la lex digitalis para el anlisis desarrollado aqu: a) inicialmente emergen tribunales neoespontneos para la regulacin del ciberespacio (net-courts), pero dada su complejidad y expansin se crean instituciones cuasineoespontneas como icann, con algunas caractersticas de organizacin supranacional; b) no hay precisamente delegacin de potestad hacia icann por parte de estados nacionales, pero s stos solicitan su concurso; c) en esto parecen inluir las legitimidades derivativas del conocimiento y la eiciencia con que icann puede llevar a cabo sus procesos decisionales; d) icann mismo se acopla al rgimen jurdico nacional a travs de la interposicin de un recurso del demandado ante la decisin del panel administrativo, no obstante la udrp opera supranacionalmente; e) las decisiones son vinculantes, por tanto, icann opera como tribunal jurisdiccional. sin constituir an un rgimen jurdico neoespontneo, pero con una estructura similar que probablemente conduzca a ello, la iso (international organization for standardization) es una organizacin no gubernamental formada por una red de agencias de estandarizacin en 157 pases y orientada a identiicar los estndares requeridos por el comercio, la industria, las telecomunicaciones, as como tambin ltimamente en materias medioambientales, sectores de servicios, seguridad y prcticas organizacionales.105 con ms de 3.000 grupos de expertos que desarrollan estndares, la iso explcitamente no realiza certiicaciones ni control, ni tiene autoridad para imponer los estndares desarrollados. la implementacin legal de ellos corre por cuenta de los regmenes nacionales de modo voluntario a travs de distintas agencias y comits de la un,106 es decir, voluntariamente, en el marco de los acuerdos y tratados de implementacin realizados en esta organizacin internacional. sin embargo, los estndares
callies, Gralf-peter. Globale zivilregimes. lex mercatoria und icann udrp, p. 19. 105 iso. iso in brief. international standards for a sustainable world, 2007. (www. iso.org, consultado en agosto de 2007). 106 iso. overview of the iso system, 2007. (www.iso.org/iso/en/aboutiso/introduction/index.html, consultado en agosto de 2007).
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han llegado a constituirse en requerimientos de mercado, de la industria y de la construccin, por lo que la emergencia de colisiones entre agentes privados y con ello la necesidad de una instancia eiciente de resolucin de conlictos, puede preverse con alta probabilidad. de cualquier modo, en relacin a los requerimientos de mercado, iso tiene ya un estatus de observador en la Wto, una organizacin con un procedimiento supranacional de solucin de controversias (el appellate body, vase supra); en el caso de la industria y la construccin se puede estar cerca de una colisin de regmenes especialmente en el desarrollo de estndares ambientales por parte de iso, pues precisamente son las exigencias en esta materia las que buscan ser externalizadas al derecho estatal nacional por asociaciones de ingenieros mediante el rgimen supranacional denominado lex constructionis.107 una serie de condiciones de posibilidad para la emergencia de un rgimen jurdico neoespontneo parecen estarse cumpliendo con iso; su viabilidad en el sentido de Hutter se probabiliza crecientemente. entre estas condiciones estn: a) se trata de una materia tcnica de alta especializacin y alta expansin en distintos espacios funcionales y organizaciones a nivel global; b) es un rendimiento intensivo en conocimiento y experticia, por tanto, con alta legitimacin derivativa en espacios especializados; c) la adopcin de las normas iso es ms eiciente, especialmente para los espacios comerciales e industriales, que el desarrollo de acuerdos internacionales sobre la materia; d) la propia estructura de iso est ya organizada en comits tcnicos, es decir, posee una estructura similar a aquella en la que se basan los paneles de expertos en otros regmenes neoespontneos y supranacionales; e) como organizacin iso mantiene relacin con agencias de estandarizacin a nivel nacional, esto tambin le brinda una posibilidad de operacin similar a icann (por medio de una udrp por la cual se guen las agencias nacionales); f) relacin estrecha tambin mantiene iso con los distintos niveles de rgimen jurdico: con el supranacional a travs de Wto, con el nacional a travs de la adopcin jurdica de normas, con el internacional a travs de su relacin con un. estos frentes parecen ofrecer una va para la
FiscHer-lescano, andreas, y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts.
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formacin de una instancia de arbitraje en controversias y disputas entre privados en este campo, es decir, un rgimen jurdico en propiedad con tribunales que toman decisiones vinculantes. por ahora al menos, este nuevo rgimen jurdico neoespontneo es slo latente, aunque por cierto se trata ya de un rgimen regulatorio global. 7. ms all del derecHo algunos lineamientos bsicos para entender la formacin actual de la sociedad mundial y la contribucin del derecho a su emergencia se han presentado en estas pginas. la plausibilidad de esta propuesta se ha puesto a prueba con el caso de un sistema mundial del derecho organizado sobre distintos niveles emergentes de rgimen jurdico: el nacional, el internacional, el supranacional y el neoespontneo, todos ellos organizados sobre una estructura jurdica equivalente, referidos sustancialmente a problemas y espacios distintos, pero articulados en trminos de las consecuencias de sus decisiones, las transferencias de legitimidad y conocimiento y los intercambios de informacin. en este sentido, se puede decir que la emergencia, diferenciacin y acoplamiento de los distintos regmenes jurdicos es uno de los espacios operacionales de las sociedades modernas que contribuyen a la emergencia, diferenciacin y acoplamiento de los diversos niveles de sociedad mundial. pero no es el nico. es decir, procesos de tipo bottom-up y top-down similares a los que ocurren en el derecho se pueden encontrar en otras esferas de operacin. en la ciencia es posible distinguir entre universidades y laboratorios nacionalmente localizados, redes y organizaciones supranacionales de investigacin desde temas sociales hasta fsicos y farmacuticos, y modalidades neoespontneas en los mltiples centros de experticia en investigacin de mercado, industrias, comercio, o en foros virtuales en internet. en la salud se encuentran desde centros de atencin local y hospitales, organizaciones internacionales (WHo) y supranacionales (msF) y modalidades de salud neoespontneas como la homeopata o tcnicas orientales de relajacin. en la economa se observa desde la pequea empresa ligada al territorio hasta consorcios
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internacionales y mltiples formas neoespontneas de mercado que se originan en las zonas limtrofes de la economa con otras esferas: los sitios de compraventa virtual, pornografa, soborno, trico de drogas, economa informal, entre otros. incluso en la esfera de la intimidad es posible encontrar la distincin de estos niveles: desde las familias territorialmente localizadas, pasando por la regulacin civil internacional y las situaciones migratorias transnacionales hasta las transformaciones de gnero en contextos globales, y las modalidades de intimidad neoespontneas en comunidades virtuales y modos annimos de encuentro, sea sexual o de compaa mutua. en otros trminos como deba ser, el derecho no constituye una excepcin en esta tendencia a la constitucin de una sociedad mundial multiniveladamente integrada, sino la norma.
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EL MULTICULTURALISMO: UN DESAFO PARA EL DERECHO PENAL MODERNO Ral Carnevali Rodrguez*
INTRODUCCIN Hoy el derecho penal est enfrentado a una serie de dilemas que surgen, principalmente, por la evolucin que est experimentando la sociedad en su conjunto. Es as que la globalizacin impone una serie de desafos que el terico penal no puede eludir. Uno de ellos, y en el que me quiero centrar, dice relacin con el llamado multiculturalismo.1 Como primera cuestin, es indispensable tener en consideracin lo siguiente: el derecho penal es quizs el instrumento ms sensible en su propsito de recoger los criterios axiolgicos predominantes en una sociedad.2 Tradicionalmente se ha estimado
* Doctor en Derecho. Profesor Asociado y Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca. 1 Cabe destacar que la preocupacin por las minoras culturales no es reciente, en el siglo XIX es posible encontrar tratados internacionales, como el Tratado de Pars, de 30 de marzo de 1856, para proteger a los cristianos en el Imperio Otomano. Al respecto, RAMREZ NAVALN, Rosa Mara. Proteccin de las minoras religiosas en el derecho internacional: la declaracin de Naciones Unidas y el Convenio marco del Consejo de Europa. En JORDN VILLACAMPA, Mara Luisa (dir.). Multiculturalismo y movimientos migratorios. Valencia: Tirant lo Blanch. 2003, p. 82. Para conocer el desarrollo histrico, THORNBERRY, Patrick. International Law and the Rights of Minorities. Oxford: Clarendon Press, 1991, pp. 25 y ss. 2 BERNARDI, Alessandro. El derecho penal entre la globalizacin y el multiculturalismo. Traducido por PORTACELI SEVILLANO, Carmen. Revista de Derecho Penal contemporneo. N 4, 2003, p. 41; DE FRANCESCO, Giovannangelo, Multiculturalismo e diritto penale nazionale. En BERNARDI, Alessandro (coord.). Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffr, 2006, p. 137. Al respecto seala, PULITAN, Domenico. Laicit e diritto penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2006, p. 65, que el derecho penal, si bien no es neutral respecto de los valores normativos,
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que el ordenamiento jurdico penal se construye sobre la base de un Estado que recoge aquellos valores reconocidos por una sociedad considerada culturalmente homognea. Empero hoy tales armaciones deben ser cuestionadas,3 no slo porque han surgido instancias penales supranacionales, sino tambin porque armar en el presente la existencia de Estados nacionales que sean culturalmente homogneos y unitarios es muy discutible. Por ello se habla de Estados multiculturales, como ha sucedido desde siempre en Latinoamrica o en Estados Unidos y que comienza a apreciarse progresivamente en Europa. Realidades estas que repercuten, como veremos ms adelante, sobre principios que forman parte de la esencia del derecho penal, como son los de legalidad y culpabilidad.4 Basta imaginar las consecuencias que pueden tener lugar si se reconocen ciertas costumbres que colisionan con los criterios axiolgicos predominantes.5 A n de poder comprender las dimensiones del problema y jar ciertos presupuestos bsicos, en las pginas que siguen se expondrn cules son los rasgos esenciales del multiculturalismo y las distintas teoras que se han delineado para resolver las
debe respetar el principio de laicidad, en cuanto a mantener la equidistancia con las diversas creencias religiosas, lo que es el sustento de una sociedad pluralista. As, BERNARDI, El derecho penal, p. 41, al sealar que la relacin entre cultura/valor y tipo penal/sancin, puede salvarse con un consciente regreso del principio de ultima ratio, pues la tolerancia que debe imperar ante la diversidad, slo puede faltar cuando se est frente a actos que ponen en riesgo la estabilidad social; BECERRA, Nicols. Derecho Penal y diversidad cultural. La cuestin indgena. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997, p. 15, seala que las valoraciones que recoge el derecho penal se fundan en un contexto cultural predominante, que permea toda la poltica criminal estatal. El Estado tambin valora qu datos culturales sern tomados en consideracin; BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal. Traducido por BUNSTER, lvaro. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2002, p. 71, cuestiona que se pueda hablar de un sistema de valores, sino que siempre han existido una pluralidad de sistemas, y que existen una serie de factores que determinan la pertenencia del sujeto a alguno de ellos. 4 As lo pone de maniesto, BORJA JIMNEZ, Emiliano. Sobre la existencia y principios bsicos del sistema penal indgena. En BORJA JIMNEZ, Emiliano (coord.). Diversidad cultural: conicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 264. 5 POMORSKI, Stanislaw. On Multiculturalism, Concepts of Crime, and the De Minimis Defense. Brigham Young University Law Review, 51, 1997 (LexisNexis Academic, 32 p.), p. 6, hace ver las dicultades que implica el reconocimiento de ciertas costumbres, pues equivaldra a legitimar, por ejemplo, actos de violencia familiar.
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EL MULTICULTURALISMO: UN DESAFO PARA EL DERECHO PENAL MODERNO
cuestiones que surgen de la diversidad cultural y cmo proteger a las minoras, concretamente, las tesis liberales y las comunitaristas. Su revisin, sucinta claro est, permitir apreciar de mejor forma cul es el papel que le corresponde al derecho penal en este problema y si se puede hablar derechamente de delitos culturalmente motivados. 1. CUESTIONES FUNDAMENTALES SOBRE MULTICULTURALISMO 1.1. A PROXIMACIN AL PROBLEMA Una de las consecuencias ms notables de la globalizacin, como fenmeno contemporneo, es la tendencia hacia la armonizacin de ciertos intereses, que hoy surgen como comunes. En lo que respecta a nuestra disciplina, no es extrao hablar de una especie de globalizacin del derecho penal, que se expresa, por ejemplo, con la instauracin de una Corte Penal Internacional.6 Su establecimiento, de alguna manera, est recogiendo el sentir de la sociedad mundial frente a determinados comportamientos.7 Si bien lo anterior pudiera hacer pensar que se est conformando una especie de visin comn en la sociedad mundial acerca de, por ejemplo, los derechos fundamentales y cmo deben comprenderse, ello no es as. Como se ver, existen importantes discrepancias que obstan a tal consenso. Es interesante resaltar que, aun cuando
6 Como destaca DE MAGLIE, Cristina. Multiculturalismo e Diritto Penale. Il caso americano. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2005, p. 174, el modelo jurdico-poltico del Estado nacin ha entrado en crisis por diversas razones. Por un lado, el fuerte surgimiento de una dimensin trasnacional y planetaria del sistema jurdico, que ha dado lugar a una globalizacin del derecho penal, expresada a travs de la Corte Penal Internacional. Por otro, el desmembramiento de los Estados ha dejado traslucir su fragilidad como realidades polticas, dada la fuerte presencia de realidades culturales diversas. 7 Si bien la Corte Penal Internacional es quizs la prueba ms palpable de este inters comn, tambin es preciso resaltar que existen numerosos tratados internacionales que dan cuenta de delitos que tienen una trascendencia internacional en donde los Estados se comprometen a su persecucin, los que, en todo caso, son de muy diversa ndole, pues van desde la persecucin del terrorismo hasta la prohibicin de publicaciones obscenas. Al respecto, puede verse BASSIOUNI, Cherif (ed.), Internacional Criminal Law. 2 ed., New York: Transnational Publishers, 1999, t. I.
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existe una tendencia hacia la homogeneizacin cultural, tambin es posible observar manifestaciones dirigidas a resaltar las especicidades culturales. El caso europeo, arma Silva Snchez, es una clara manifestacin de la tensin entre homogeneizacin y diversicacin. Por un lado, las sociedades postindustriales se dirigen a la integracin supranacional, por otro, existen claras manifestaciones de atomizacin interior. Las formas de vida se armonizan, pero tambin se tiende a resaltar la cultura particular.8 Las sociedades contemporneas, como consecuencia del aumento del ujo migratorio dada la mayor facilidad de transporte y comunicacin, han comenzado a enfrentar nuevas realidades, como es la conformacin de comunidades heterogneas culturalmente.9 Lo anterior ha ido dando lugar a fenmenos de particular relevancia para el derecho penal. Y es que la antinomia entre homogeneizacin e identicacin cultural genera especiales repercusiones de orden crimingeno, como son la discriminacin y el racismo.10
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho penal. 2 ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 107. Asimismo, MORENO, Isidoro. Mundializacin, globalizacin y nacionalismos: la quiebra del modelo de Estado-nacin. Cuadernos de Derecho Judicial. Los nacionalismos: globalizacin y crisis del Estado-nacin. 1998, pp. 19, 24 y ss., pone de maniesto como los procesos de mundializacin han dado lugar a dos fenmenos contrapuestos, a saber, la globalizacin y la rearmacin identitaria. 9 Una visin particularmente pesimista acerca de estos procesos migratorios es la que tiene IZARD, Miquel. xodos, destierros y migraciones. En BERGALLI, Roberto (coord.). Sistema Penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 515 y ss., en pp. 527 y ss., destaca el papel que han desempeado los pases del norte y que han generado los problemas actuales de los pases ms pobres. 10 Sobre este punto, entre las publicaciones recientes, RODRGUEZ MESA, Mara Jos; RUIZ RODRGUEZ, Luis Ramn. Inmigracin y sistema penal. Retos y desafos para el siglo XXI. Valencia: Tirant lo Blanch. 2006; GARCA LVAREZ, Pastora. El Derecho Penal y la discriminacin. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004; CANCIO MELI, Manuel; MARAVER GMEZ, Mario. El Derecho Penal espaol ante la inmigracin: un estudio poltico-criminal. En BACIGALUPO, Silvina; CANCIO MELI, Manuel (coords.). Derecho penal y poltica transnacional. Barcelona: Atelier, 2005, pp. 343 y ss.; SILVA CASTAO, Mara Luisa. Proteccin penal de los ciudadanos extranjeros. En CUERDA RIEZU, Antonio (dir.). La respuesta del Derecho penal ante los nuevos retos. Madrid: Dykinson, 2006, pp. 431 y ss.; BORJA JIMNEZ, Emiliano. Violencia y criminalidad racista en Europa occidental: la respuesta del Derecho penal. Madrid: Comares, 1999. Sobre la realidad latinoamericana, entre otros, Justicia penal y comunidades indgenas. En Pena y Estado. N 4, 1999; CORREAS, scar. El Derecho moderno frente a los pueblos indios. Revista de la Facultad de Derecho Universidad de Granada. N 2, 1999, pp. 195 y ss. Reexionando sobre la idea del inmigrante como enemigo, PREZ CEPEDA, Ana Isabel. Globalizacin, trco internacional ilcito de personas y Derecho Penal. Granada: Comares, 2004, pp. 336 y ss.
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Entre los factores que pueden tensionar la convivencia, dentro de las sociedades multiculturales, destaca la posicin asumida por ciertas minoras de resaltar su cultura, intensicando procesos identitarios. Curiosamente, estos fenmenos parecen aumentar en la medida que se profundizan los procesos de globalizacin, pues al parecer la conciencia cultural se intensica al relacionarse y competir con otros grupos, generando actitudes de movilizacin ms que de aislamiento.11 Si se tiene en cuenta, adems, que existen grupos a los cuales ni siquiera les interesa participar de los valores de la cultura dominante la de su lugar de permanencia,12 no es de extraar pues, la posibilidad cierta de enfrentamientos culturales.13 Si bien, la regla general es que los enfrentamientos no originan conictos violentos aun cuando pudiera acontecer, las colisiones se presentan, ms bien entre lo que dispone el sistema penal del Estado receptor y las costumbres divergentes de ciertos grupos culturales. A este respecto, con la intensicacin de procesos identitarios se pueden presentar casos particularmente llamativos, como cuando un individuo entra en conicto acerca de cul cultura priorizar. Por ejemplo, entre ser ingls y pertenecer a un grupo fundamentalista islmico.14 Si bien la presencia de una especie de entrecruzamiento cultural en un mismo sujeto puede estimarse normal,15 los conictos se presentan cuando ese mismo sujeto
11 Al respecto, LAMO DE ESPINOSA, Emilio. Fronteras culturales. En LAMO DE ESPINOSA, Emilio (ed.). Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximacin al multiculturalismo en Europa. Madrid: Alianza, 1995, pp. 29-30. 12 Como expone BERNARDI, El derecho penal, p. 23, el riesgo al que se ve enfrentada hoy Europa es de transformarse en una especie de torre de Babel por las diferentes formas de vida y costumbres que se aprecian y la existencia de grupos culturales no siempre deseosos de integrarse a la cultura mayoritaria del pas de residencia. 13 Seala DE MAGLIE, Multiculturalismo, p. 175, que el derecho penal debe resolver estos conictos, destacando la experiencia norteamericana, que para la autora es la sociedad multicultural por excelencia. 14 Cuando se descubri quines fueron los autores de los atentados de Londres julio de 2005, uno de los aspectos que ms conmocion a la sociedad inglesa fue descubrir que eran ciudadanos ingleses de origen paquistan que reivindicaban y priorizaban su pertenencia al fundamentalismo islmico. 15 Para LAMO DE ESPINOSA, Fronteras, p. 26, todos somos multiculturales, producto del entrecruzamiento de rasgos y elementos culturales variados. Precisamente, el equilibrio entre identicaciones alternativas debe ser construido cotidianamente segn el contexto de accin en que cada sujeto se halla.
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valora tales culturas como antagnicas y, por tanto, resuelve que al ser incompatibles una de ellas debe imponerse sobre la otra. En este sentido, Pavarini resalta ciertas peculiaridades de la sociedad norteamericana, en donde los mayores problemas tienen lugar respecto de los inmigrantes de segunda generacin, esto es, los ya nacidos en los Estados Unidos. Para ellos se presentan conictos de lealtades valricas, si respetar los de su familia de origen o los de la sociedad que los acoge. La primera generacin est preocupada de insertarse para poder trabajar y en la tercera ya el fenmeno tiende a disiparse.16 La armacin de que el multiculturalismo es un fenmeno moderno debe ser matizada, pues, aun cuando hoy adquiere especial relevancia, no se trata de un hecho desconocido, ya que la historia ha sido testigo de diversas experiencias multiculturales. Sin ir ms lejos, el Imperio Austro-Hngaro y el Imperio Ruso se estructuraron sobre pilares que reconocan culturas diversas. Como experiencia ms lejana basta citar el Imperio Romano.17 Aun cuando hoy no existen tales estructuras polticas de carcter multicultural, sino que predomina la idea de Estado nacional, debe tenerse presente que la vinculacin entre territorio y nacin es una idea ms bien moderna, propia del siglo XIX con el surgimiento de los nacionalismos, que constituye un ideal ms que una realidad; es decir, la nocin de un Estado una nacin tiene visos de ser ms bien una utopa ideolgica.18 Como expone Walzer, que se hable
PAVARINI, Massimo. Criminalit e pena nella societ multiculturale. En BERNARDI, Alessandro (coord.). Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffr, 2006, pp. 170-171. 17 WALZER, Michael. Tratado sobre la tolerancia. Traducido por LVAREZ, Francisco. Barcelona: Paids, 1998, pp. 29 y ss., expone la experiencia de los imperios multinacionales de la antigedad. 18 Seala, KYMLYCKA, Will. Ciudadana multicultural. Traducido por CASTELL, Carmen. Barcelona: Paids, 1996, pp. 22-23, que la globalizacin ha hecho que el mito del Estado culturalmente homogneo sea aun ms irreal; LLOBERA, Josep. Estado soberano e identidad nacional en la Europa actual. En LAMO DE ESPINOSA, Emilio (ed.). Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximacin al multiculturalismo en Europa. Madrid: Alianza, 1995, pp. 135-136. En relacin a la realidad latinoamericana, MARTNEZ, Mara Josena. Recensin al libro de GARCA VITOR, Enrique. Diversidad cultural y Derecho Penal. Santa Fe: Universidad Nacional del Litoral, 1994, 39 pp. Nueva Doctrina Penal. 1996/B, p. 811, arma que en Amrica Latina no fueron los ciudadanos los que decidieron fundar el Estado, sino que ms bien fue el Estado el que fund la ciudadana conforme a principios republicanos propios de las teoras de la Ilustracin, excluyendo en la conformacin del Estado-nacin,
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de Estado nacional no signica que estn conformados por poblaciones homogneas, sino ms bien que es el grupo dominante el que impone su cultura e historia, tolerando a las minoras, pero sin alcanzar el grado de autonoma que tena en los viejos imperios.19 Precisamente, tensiones culturales producidas al interior de los Estados hasta dnde puede el grupo dominante tolerar las manifestaciones culturales de las minoras son las que dieron lugar, tras la guerra fra, a diversos conictos varios de ellos muy violentos, tales como los desmembramientos territoriales ocurridos en la ex Yugoslavia o en la antigua URSS.20 1.2. QU DISTINGUE AL MULTICULTURALISMO? En este trabajo, la referencia al multiculturalismo apunta principalmente a la presencia, dentro de un determinado contexto espacial, de diversas culturas asociadas principalmente a nacin;21 es decir, a la concurrencia de elementos cognitivos comunes en cuanto a la representacin del mundo exterior, de la moral, de la religin, del derecho, de las relaciones sociales y vinculados por una lengua.22 En consecuencia, se puede hablar de Estado multicultural en la
desde el primer momento, otras formas de organizacin autctona, las que debieron adaptarse para no desaparecer. WALZER, Tratado, pp. 39-40. Interesante resulta conocer el pensamiento del conde Coundenhove-Kalergi, quien vislumbrando los peligros que representaban los nacionalismos en el perodo de entreguerras, propona la formacin de una Europa federal. Debido, probablemente, a sus orgenes familiares, fue un fuerte defensor del multiculturalismo. COUNDENHOVE-KALERGI, Richard. Una bandera llamada Europa. Barcelona: Editorial Argos, 1961. 20 Como informa LIPKIN, Robert Justin. Can Liberalism Justify Multiculturalism?. Buffalo Law Review, Winter, 1997, 45 (LexisNexis Academic, 26 p.), pp. 1-2, el n de la Guerra Fra no signic el surgimiento de paz y prosperidad. Por el contrario, muchos conictos se han agudizado. 21 As, KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 26 y 36; LAMO DE ESPINOSA, Fronteras, p. 15; LIPKIN, Can Liberalism, p. 4. 22 SIGUAN, Miquel. Las lenguas en la construccin europea. En LAMO DE ESPINOSA, Emilio (ed.). Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximacin al multiculturalismo en Europa. Madrid: Alianza, 1995, p. 109, destaca el factor relevante que la lengua juega en la conformacin de una nacin, adems de la presencia de una determinada forma de ser y sentir el espritu nacional (Volksgeist) que reeja la manera de enfrentar una realidad.
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medida en que cohabitan en un mismo territorio culturas asociadas a diversas naciones, ya sea que se trate de sociedades en las que han estado presentes culturas indgenas y que hoy reclaman pleno reconocimiento caso de algunos Estados latinoamericanos, o de sociedades que, producto de la inmigracin, han incorporado nuevas culturas, como est sucediendo en Europa. Para apreciar la dimensin del tema que estamos abordando y valorar las dicultades que cuestiones de esta naturaleza imponen a las sociedades modernas, resulta muy ilustrativo expresar que hoy existen ms de 600 lenguas vivas y alrededor de 5.000 grupos tnicos.23 Expresado de otro modo: slo un 18% de los Estados pueden comprenderse dentro del binomio Estado-nacin en su sentido ms puro, esto es, el 90% de la poblacin de ese Estado est conformado por miembros de un sola etnia. Dicho en otros trminos, de las 500 etnias que se han examinado slo 28 se comprenden dentro de un Estado. El resto est disperso en diversos Estados.24 No pueden comprenderse, entonces, como un problema de carcter multicultural, y por tanto dentro de las cuestiones que aqu se pretenden examinar, aquellos conictos que involucran a sujetos que, perteneciendo a un grupo social minoritario, se dirigen a reclamar reconocimiento de ciertos derechos dentro de un sistema del que ya forman parte y que reconocen, es decir, negocian con los mismos instrumentos. Aqu se engloban, por ejemplo, los homosexuales o feministas. En estos casos, se habla ms bien de conictos propios del pluralismo,25 que apuntan ms bien a diferentes estilos de vida grupal o de movimientos
KYMLYCKA, Ciudadana, p. 13; VILLAR BORDA, Luis. Derechos humanos: responsabilidad y multiculturalismo. Bogot: Universidad Externado de Colombia, Serie de Teora y Filosofa del Derecho, N 9, 1998, p. 30; LAMO DE ESPINOSA, Fronteras, pp. 21-22, quien expone, a travs de un cuadro, la distribucin mundial de las categoras tnicas. All se aprecia que slo 12 etnias representan el 55% de la poblacin mundial y 383, el 3%. 24 LAMO DE ESPINOSA, Fronteras, p. 23. 25 VIOLA, Francesco. Diritti fondamentali e multiculturalismo. En BERNARDI, Alessandro (coord.). Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffr, 2006, p. 37, seala que no debe confundirse multiculturalismo con pluralismo. Mientras el pluralismo puede comprenderse en sociedades monoculturales, el multiculturalismo supone una pluralidad de culturas dentro de una sociedad; GRANDI, Ciro. La responsabilit penale nella societ multiculturale, tesis doctoral indita, Universidad de Ferrara, 2006, p. 14.
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sociales.26 Se trata de perspectivas de vida o costumbres que se pueden dar incluso dentro de una misma nacin.27 En cambio, los problemas que se pretenden aqu abarcar dentro del multiculturalismo, se reeren, esencialmente, a la presencia de ciertos grupos culturales que se dirigen hacia el reconocimiento de sus identidades, que les son negadas o reducidas. Se est ms bien ante diversos sistemas, en los que las reglas de negociacin son determinadas por la cultura dominante. A travs de la historia, los Estados han enfrentado la diversidad cultural con diversos instrumentos. El camino transitado ha ido desde los procesos de segregacin hasta la conformacin de Estados multiculturales. En un principio, la segregacin supona el sometimiento, como sucedi durante las colonizaciones por parte de los europeos en Amrica y frica,28 para pasar luego por la poltica de la asimilacin a la cultura dominante, la que, sobre la base de que todos somos iguales ante la ley, en los hechos se traduca en desconocer las diferencias unos eran ms iguales que otros.29 Tanto la segregacin como la asimilacin respondan, en
26 Es por ello que no se aborda en este trabajo la llamada teora de las subculturas. A este respecto, debe tenerse presente que tales planteamientos tericos se dirigen, principalmente, a examinar las diferencias de valores, patrones de comportamiento, formas de comunicacin que se maniestan incluso dentro de una misma cultura. Es as, por ejemplo, que importantes trabajos dentro de la sociologa de las subculturas han dirigido su atencin a los jvenes delincuentes que provienen de las clases sociales ms bajas, con el objeto de poder comprender los factores causales que determinan su comportamiento. Para mayor detalle, BERGALLI, Roberto. Perspectiva sociolgica: desarrollos ulteriores. En BERGALLI, Roberto; BUSTOS, Juan (dir.). El pensamiento criminolgico I. Bogot: Temis, 1983, pp. 123 y ss.; BUSTOS RAMREZ, Juan. Control social y sistema penal. Barcelona: PPU, 1987, pp. 284 y ss.; PAVARINI, Mximo. Control y dominacin. Traducido por MUAGORRI, Ignacio. Buenos Aires: Siglo XXI editores, 2002, pp. 108 y ss.; BARATTA, Criminologa crtica, pp. 66 y ss. 27 As, KYMLYCKA, Ciudadana, p. 36. 28 COLS TURGANO, Asuncin. Tratamiento penal de la diversidad cultural. En BORJA JIMNEZ, Emiliano (coord.). Diversidad cultural: conicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 392 y ss.; ZAFFARONI, El enemigo en el Derecho Penal, Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 29; LILLO VERA, Rodrigo. Los derechos de los indgenas y el nuevo sistema procesal penal. Revista de Derecho Universidad Catlica de Temuco. N 2, 2001, p. 121; IZARD, xodos, pp. 525 y ss. 29 Acerca del desarrollo histrico de la asimilacin, PRADO D., Maximiliano. La cuestin indgena y las exigencias de reconocimiento. Coleccin de Investigaciones Jurdicas. Universidad Alberto Hurtado. N 3, 2003, pp. 25 y ss. Para GARCA VITOR, Enrique. Culturas diversas y sistema Penal. UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO. Problemas actuales de Derecho Penal. Temuco: Imprenta Austral, 2003, p. 81, tales
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mayor o menor grado, a visiones etnocentristas, en que los valores de la mayora se imponan como medida de unidad respecto del resto30 y en donde la religin, a travs de la evangelizacin, cumpla un importante papel en los procesos de aculturacin.31 Es ms, el recurso a la superioridad racial tambin sirvi para determinar la supremaca cultural y por tanto resolver cules eran los valores predominantes, desconociendo los otros.32 Hoy ms bien se habla de Estados multiculturales, por el reconocimiento que se hace de la pluralidad cultural, como lo demuestran diversas Constituciones de pases latinoamericanos, al resaltar el carcter multitnico y pluricultural de sus Estados.33
polticas de integracin a la cultura dominante se traducan en un etnocidio, pues se afectaba a la minoritaria en sus races. Luego, el autor en p. 84 resalta que la antropologa propia del Siglo de las Luces era comprender al hombre americano desde la perspectiva europea. Prueba de ello es el Cdigo Penal del Per del ao 1924, en donde se distingua entre salvajes, semicivilizados y civilizados. En p. 95 cita el caso del Cdigo Penal boliviano de 1973, que estima inimputable al indio selvtico y semiinimputable al inadaptado cultural. Respecto a lo sucedido en Per, HURTADO POZO, Jos. El indgena ante el Derecho Penal: caso peruano. En http://www.unifr. ch/derechoPenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf (consultado el 13 de marzo de 2007); EL MISMO, Derecho Penal y diferencias culturales: el caso peruano. En BORJA JIMNEZ, Emiliano (coord). Diversidad cultural: conicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 377-378. Muy ilustrativo del pensamiento de aquella poca primeros aos del siglo XX resulta el trabajo de VIAN, ngel. El problema de la responsabilidad penal del indgena ecuatoriano. Revista de Ciencias Penales. 1942, t. VI, pp. 274 y ss.; 420 y ss. En p. 275 arma que hay seres que de humanos slo tienen el nombre, como ocurre con los indgenas del Ecuador. BERNARDI, El derecho penal, p. 24. GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 89. 32 GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 86. El lsofo afroamericano Cornel West cuenta que cuando nio al saltar en una piscina el resto de los baistas blancos salieron de ella. Al principio no saba por qu, pero luego comprendi que para ellos l estaba ensuciando el agua. El cuerpo de una persona de raza negra era visto como impuro. Quizs vivencias como la relatada lo llevaron a dedicarse a temas sobre el racismo y las relaciones culturales. WEST, Cornel. Prophetic thought in postmodern times. Beyond Eurocentrism and Multiculturalism. v. 1. Monroe (Maine): Common Courage Press, 1993, p. 77. 33 Es el caso, por ejemplo, de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. VALENZUELA REYES, Mylene. Derechos de los pueblos indgenas en el contexto internacional, especialmente en lo relativo a los aspectos penales. Revista de Estudios Criminolgicos y Penitenciarios, N 6, 2003, p. 16, destaca el progresivo avance que ha tenido lugar en los ltimos cincuenta aos.
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Ello supone un reconocimiento acerca de la diversidad cultural.34 Aun cuando infra se expondr cmo se puede articular este reconocimiento, es interesante mencionar que existen instrumentos internacionales que exigen a los Estados, en donde existen minoras, que dispongan de las medidas necesarias para hacer efectiva la diversidad cultural. Es el caso del Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos35 y el Convenio OIT 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, de 1989.36 En cuanto a Chile, el 5 de octubre de 1993 se publica la Ley N 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, y que crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI).37 Paralelamente, surgen una serie de planteamientos tericos dirigidos a determinar de qu forma deben los Estados enfrentar la diversidad cultural. Y es que una cosa es reconocer que la diversidad existe, pero otra es establecer los mecanismos para que aqulla se puedan manifestar, dentro de una esfera en la que prevalecen otros cnones culturales. Es decir, la cuestin a resolver es si ser suciente tolerar la diversidad, manteniendo una actitud pasiva o, en cambio, ser preciso un tratamiento normativo que garantice los derechos de ciertos grupos. La respuesta a esta
34 DE MAGLIE, Multiculturalismo, p. 184, expone cules han sido los modelos seguidos en los Estados Unidos, los que van desde el Melting pot (antes de 1900) en que se enfatiza en la unidad (nico pueblo, nica nacin y nica cultura). Luego, entre 1920 y 1960 se avanza hacia un reconocimiento de la diversidad, siempre que no perjudique el credo americano pluralismo cultural. Finalmente, desde 1970 hasta hoy se habla derechamente de multiculturalismo, pues se valoran la pertenencia a una etnia y las diferencias. Es ms se resalta la supremaca de grupos. Tambin en KYMLYCKA, Ciudadana, p. 30. 35 Art. 27 PIDCP: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. MORMANDO, Vito. Religione, laicit, tolleranza e diritto penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2005, p. 652, destaca la relevancia que la laicidad, pluralismo, multiculturalismo y tolerancia estn teniendo en el contexto europeo. En este mismo sentido, BERNARDI, El derecho penal, pp. 29-30. 36 Ver en http://www.coica.org/sp/ma_resoluciones/convenio169_sp02.html (consultado el 13 de marzo de 2007). LILLO, Los derechos, p. 95, destaca el avance que han signicado en las legislaciones internas tales normas internacionales, dando lugar a verdaderas reformas dentro de los Estados. 37 PRADO, La cuestin indgena, pp. 39 y ss.
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disyuntiva no es fcil, pues si bien puede parecer justo propiciar la tutela de culturas minoritarias, no se puede dejar de considerar que un favorecimiento extremo de la diversidad puede llevar a exacerbar las identidades y con ello construir ms bien barreras que puentes de integracin.38 Por otro lado, desde el punto de vista del derecho penal, el establecimiento de diferencias en los tratamientos punitivos puede dar margen a la generacin de manifestaciones de rechazo hacia una cultura particular. Basta pensar en los peligros que pueden generarse frente a una absoluta igualdad cultural: manifestaciones de intolerancia frente a determinadas costumbres que no son compartidas por la mayora. Por qu slo por razones religiosas debe un musulmn bgamo recibir un tratamiento favorable al resto de la poblacin?39 Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco debe dejarse de lado la pregunta de si tales decisiones pueden estar dicultando su integracin en la sociedad receptora. Frente a lo anterior, y reiterando la cuestin recin formulada, debe el Estado limitarse a no interferir o, por el contrario, debe asumir una posicin activa promoviendo la diversidad cultural?40 Puede el Estado impedir las manifestaciones culturales pblicas, reduciendo la identidad cultural a la esfera privada como sucede en Francia41 o, por el contrario, como acaece en Quebec, Canad,
BERNARDI, El derecho penal, p. 26. Tambin se lo cuestiona BERNARDI, El derecho penal, p. 29. 40 Sobre este punto, MORMANDO, Religione, p. 653, seala que la Constitucin italiana y la Unin Europea deben disponer el dilogo y no asumir una posicin neutral. Interesante es tener en cuenta que en la discusin de la Constitucin Europea no se estableci ninguna referencia al cristianismo, lo que gener una fuerte polmica, pues no son pocos los pensadores que sostienen que el pilar fundamental de la cultura europea y lo que le otorga su esencia es, precisamente el cristianismo. As, ELIOT, Thomas S. Notas para la denicin de la cultura. Traducido por DE ASA, Flix. Barcelona: Bruguera, 1984, p. 186 seala: Todo nuestro pensamiento adquiere signicado por los antecedentes cristianos. Un europeo puede no creer en la verdad de la fe cristiana, pero todo lo que dice, crea y hace surge de su herencia cultural cristiana y slo adquiere signicado en relacin a esa herencia. Slo una cultura cristiana ha podido producir a un Voltaire o un Nietzsche. No creo que la cultura europea sobreviviera a la desaparicin completa de la fe cristiana. Y estoy convencido de ello, no slo como cristiano, sino como estudiante de biologa social. Si el cristianismo desaparece, toda nuestra cultura desaparecer con l. 41 VIOLA, Diritti fondamentali, p. 55, se maniesta crtico a medidas de esta naturaleza, estimando que el Estado no puede excluir de la deliberacin pblica, salvo en casos excepcionales, las manifestaciones religiosas ni sus signos identitarios.
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obligar a las familias de origen francs a que sus hijos asistan a escuelas francesas?42 1.3. ENTRE EL LIBERALISMO Y EL COMUNITARISMO Las dos principales corrientes de pensamiento que discuten acerca de cmo proteger a las minoras y si es preciso el reconocimiento de derechos culturales colectivos, fundados en la condicin de pueblos, han sido el liberalismo y el comunitarismo. El eje central de la cuestin es si es indispensable o no que una sociedad respete las diversidades culturales de manera particular o si es suciente, para brindar dicha proteccin, garantizar efectivamente los derechos civiles y polticos de sus ciudadanos. En denitiva, si el nfasis se encuentra en los intereses grupales por sobre los del individuo o no.43 El ya citado ejemplo de Quebec es ilustrativo, es vlido limitar libertades fundamentales para favorecer la preservacin de ciertas culturas? En las pginas que siguen slo los trazos ms elementales y de un modo esencialmente expositivo, pues excede el propsito de este trabajo examinar las tesis expuestas por el liberalismo y el comunitarismo.44
Firme partidario de esta medida, TAYLOR, Charles. El Multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. Traducido por UTRILLA DE NEIRA, Mnica. Mxico DF: Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 87. Para ilustrar las posiciones antagnicas entre Taylor y Habermas, CORTS RODAS, Francisco. Multiculturalismo: los lmites de la perspectiva liberal. En CORTS RODAS, Francisco; MONSALVE SOLRZANO, Alfonso. Multiculturalismo. Los derechos de las minoras. Instituto de Filosofa de la Universidad de Antioquia. Murcia: DM, 1999, pp. 119 y ss. 43 ACKERMAN, Bruce. Liberalismos polticos. En http://www.cervantesvirtual. com/servlet/SirveObras/01371630344505945212257/cuaderno17/doxa17_02.pdf (consultado el 12 de marzo de 2007). Para LAMO DE ESPINOSA, Fronteras, p. 19, hablar de derechos de los pueblos resulta peligroso. Como expone GROSSO, Enrico. Multiculturalismo e diritti fondamentali nella Constituzione italiana. En BERNARDI, Alessandro (coord.) Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffr, 2006, p. 121, en un primer momento las pretensiones de las minoras apuntan a adquirir el derecho a residir y de que se les permita trabajar y tener una vida digna. Slo una vez adquirido tal estatus, comienzan las exigencias dirigidas a incorporarse al tejido social, pero respetndoseles su propia identidad. 44 Exposicin sucinta, pero ilustrativa, en RUIZ RUIZ, Ramn. Liberalismo y comunitarismo: dos perspectivas antagnicas del fenmeno multicultural. En ANSUTEGUI ROIG, F. J.; LPEZ GARCA, J. A.; DEL REAL ALCAL, A.; RUIZ RUIZ, R. (eds.). Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo. Madrid: Dykinson, 2005, pp. 35 y ss.
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Sin embargo, antes de exponerlas, quisiera explicar qu se entiende por derecho cultural, considerando que parte importante de la discusin dice relacin con esta nocin.45 Cuando se habla de derechos culturales se expresa un inters por proteger las diferencias, es decir, disponer tratamientos particulares conforme el titular pertenezca a una cultura determinada. stos pueden ser individuales o colectivos. Los primeros apuntan a que su ejercicio corresponde al individuo conforme a su pertenencia al grupo. Es el caso, por ejemplo, de la mujer musulmana que puede usar el hiyab o velo en lugares pblicos. Por su parte, son derechos culturales colectivos aquellos en que se atribuyen derechos a un sujeto colectivo por sobre el individuo, cuyos derechos se pueden ver limitados. Un caso paradigmtico es el ya citado de la comunidad francfona de Quebec.46 A su vez, los derechos culturales pueden ser negativos y positivos. Respecto de los negativos, stos tienen un contenido similar a los derechos individuales de corte liberal, por cuanto suponen la no interferencia del Estado o de otros individuos en el ejercicio de estos derechos. As sucede cuando se dispone, v. gr., la libertad de asociacin, de culto, de enseanza, etc.47 Ahora bien, puede ocurrir que la no interferencia del Estado se traduzca en derechos colectivos al disponer, por ejemplo, de formas de administracin de justicia. Los positivos, por su parte, suponen que el Estado debe adoptar medidas tendientes a preservar ciertas culturas. As, por ejemplo, la lengua, como sucede en Quebec; la construccin de edicios para la prctica religiosa.48 Es ms, se arma que una de las formas ms efectivas de ejercitar estos derechos colectivos positivos es instaurando derechos de representacin pblica, de
45 GALEOTTI, Anna Elisabetta. I diritti collettivi. En VITALE, Ermanno (ed.). Diritti umani e diritti delle minoranze. Torino: Rosenberg & Seller, 2000, pp. 32 y ss. 46 Para GALEOTTI, I diritti, p. 32, el derecho de autodeterminacin de un pueblo es un derecho colectivo, cuyo ejercicio slo le corresponde al grupo, que puede obrar en contra del inters de individuos pertenecientes a l. 47 As, el Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, citado en n. 35; GRANDI, La responsabilit, p. 27. 48 Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas. Aprobada por la Asamblea General en su resolucin 47/135 del 18 de diciembre de 1992. En: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/d_minori_sp.htm (consultado el 13 de marzo de 2007).
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manera que tengan la correspondiente presencia dentro de las organizaciones pblicas decisionales.49 Fundamentalmente, para el liberalismo el Estado debe garantizar a todos sus derechos fundamentales, de manera de asegurar las mayores libertades para poder elegir, sin que el Estado u otros sujetos intereran en su decisin; es decir, slo se deben brindar las condiciones necesarias para que cada sujeto se pueda desarrollar autnomamente. Conforme a lo anterior, el Estado debe asumir una posicin neutral frente a los diversos modos de vida, esto es, respetar las diversas expresiones culturales sin asumir una funcin promocional por alguna de ellas, pues de hacerlo, violentara uno de sus principios basales, a saber, el de que todos somos libres e iguales. Incluso, tampoco sera lcita la intervencin del Estado, aun cuando pueda tratarse de comportamientos imprudentes para el propio sujeto, criticando con ello aquellas legislaciones paternalistas que suponen restricciones a la libertad as, el consumo de drogas adictivas.50 Agrega adems Kymlycka, a favor de la libertad, la trascendencia de la equivocacin, como expresin de la libertad individual. En efecto, para el autor es importante que el individuo se equivoque, pues le permite apreciar y evaluar las concepciones de lo bueno y no las que imponga el Estado. Nadie quiere vivir sobre la base de falsas creencias. Segn Kymlycka para llevar una vida buena es preciso tener en cuenta dos condiciones: la primera, dirigir la vida desde dentro, de acuerdo a sus propias convicciones sobre lo que da valor a la vida. Para ello es preciso brindar las libertades necesarias. La segunda condicin es que siempre somos libres para cuestionar estas creencias. De all que resulta esencial en una sociedad liberal la educacin y la libertad de expresin y asociacin.51
Es el parecer de GALEOTTI, I diritti, p. 40. KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 117-119. Como explica TAYLOR, El Multiculturalismo, p. 86, el liberalismo arraiga sus fundamentos en Kant, al estimar que la dignidad humana consiste en la autonoma, es decir, en su capacidad para determinar por s mismo lo que es una vida buena. Precisamente acerca de la autonoma en Kant, entre otras cuestiones, RAWLS, John. Teora de la justicia. Traducido por GONZLEZ, Mara Dolores. Madrid: Ediciones F.C.E. Espaa, 1979, pp. 287 y ss. 51 KYMLYCKA, Ciudadana, p. 119.
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Para el pensamiento liberal los problemas que imponen fenmenos como el multiculturalismo se enfrentan de mejor forma manteniendo el Estado una posicin neutral, esto es, no debiendo asumir perspectivas que signiquen promover ciertos grupos culturales o desincentivar la pertenencia a stos. Desde esta perspectiva, la igualdad se expresa prohibiendo cualquier forma de discriminacin, ya sea por gnero, raza, religin u otras formas de identidad. De esta manera, las limitaciones al ejercicio de determinados derechos no provienen del ser, sino por el hacer, esto es, en la medida que se lesione la autonoma del otro. Nada ms lejos puede estar del liberalismo la generacin de derechos culturales colectivos como s lo proponen los comunitaristas, pues afecta la igualdad entre los individuos, estableciendo discriminaciones sobre la base de la pertenencia a un grupo.52 Lo anterior no quiere signicar, en todo caso, el desconocimiento de las distintas realidades culturales o procurar su eliminacin. Lo que se propone es que estas particularidades culturales puedan ser protegidas a travs de un efectivo reconocimiento de los derechos civiles y polticos. As, en la medida en que se garantice la libertad de asociacin, las minoras culturales hallarn el espacio suciente como para expresarse. Por tanto, depende de sus integrantes la preservacin de su cultura, sin que se requiera de la ayuda estatal.53 Es injusto e innecesario el reconocimiento poltico. Innecesario porque si es valiosa, tendr interesados en participar en ella. Injusta, pues subvenciona preferencias particulares a expensas de otros.54 Fue, por ejemplo, el camino seguido por Europa, en donde cesaron los enfrentamientos religiosos slo cuando se separ la Iglesia del
52 Una posicin crtica al establecimiento de derechos colectivos, HABERMAS, Jrgen. La inclusin del otro. Estudios de teora poltica. Traducido por VELASCO ARROYO, Juan Carlos. Barcelona: Paids, 1999, pp. 189 y ss. En p. 194, arma: Tan pronto como tomemos en serio esta conexin interna entre el Estado de Derecho y la democracia se ve claramente que el sistema de los derechos no slo no es ciego frente a las desiguales condiciones sociales de vida, sino que tampoco lo es frente a las diferencias culturales. (Cursiva en el original). 53 Para KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 151-152, cada individuo es libre para crear o pertenecer a las asociaciones que formen parte del mercado cultural. La existencia de las culturas minoritarias depender de cun atractivas puedan resultar. 54 KYMLYCKA, Ciudadana, p. 151.
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Estado. Hoy, la tolerancia religiosa ha permitido preservar las minoras religiosas.55 Si las minoras pueden expresarse libremente, garantizando el Estado, a travs de su posicin neutral, los derechos civiles y polticos y en la medida que sus expresiones no intereran ni afecten el derecho de los dems, nada ms queda por hacer. Ahora bien, las dudas surgen cuando se est frente a manifestaciones culturales dbiles, en donde pueden existir dicultades en la transmisin de sus valores. Dicho en otros trminos, cuando existe el riesgo de desaparecer. Precisamente, una de las crticas que se hace al fenmeno de la globalizacin, como ya se resalt supra, es la tendencia a la homogeneizacin cultural y la predominancia de lo europeo occidental. Sobre este punto, las tesis liberales son claras. Lo esencial es la proteccin de la libertad, no la diversidad cultural. En condiciones de libertad, los modos de vida satisfactorios tendern a desplazar a aquellos que no lo son, pues, en denitiva, el valor de los diversos modos de vida se demuestra en la prctica.56 Para los comunitaristas, las posturas recin examinadas no enfrentan adecuadamente los nuevos desafos que impone la sociedad moderna, entre ellos, la multiculturalidad.57 En trminos generales existen diversas corrientes, por lo que aqu se examinan las que digan relacin con la proteccin de las minoras, puede armarse que una de las principales crticas es que los liberales parecen entender que los seres humanos no se autorrelacionan ni toman en consideracin el contexto cultural en el que se hallan, como si cada uno se bastara a s mismo, motivndose conforme a sus propios objetivos.58 En cambio, para las tesis comunitaristas, cada sujeto encuentra su identidad en la medida que se ubica dentro de un contexto social.
RUIZ, Liberalismo, p. 45. KYMLYCKA, Will. Filosofa poltica contempornea. Traducido por GARGARELA, Roberto. Barcelona: Ariel, 1995, p. 242. 57 Como se seal en n. 50, el liberalismo encuentra sus fundamentos en el pensamiento de Kant, en cambio, los comunitaristas en Hegel. Al respecto, TAYLOR, Charles. Hegel y la sociedad moderna. Traducido por UTRILLA, Juan Jos. Mxico DF: Fondo de Cultura Econmica, 1983. 58 LIPKIN, Can Liberalism, pp. 1 y ss., expone las dicultades que para el liberalismo representa la proteccin de las minoras.
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Como seala Taylor, la plenitud se alcanza a travs de la adquisicin del lenguaje, no slo al emitir palabras, sino tambin al expresarnos a travs de gestos, el arte; es decir, la gnesis de la mente humana no es monolgica que cada uno logre por s mismo sino dialgica.59 Se critica, pues, no que los liberales desconozcan el contexto cultural, sino ms bien la relevancia que stos le brindan. Agrega adems Sandel, que no es posible la neutralidad, pues el ser humano no puede prescindir de las condiciones en las que se halla. Es, sencillamente, desconocer la naturaleza social del hombre.60 Conforme a lo anterior, el Estado no puede permanecer inactivo poltica de la neutralidad y por tanto debe asumir una postura especialmente activa en la promocin de ciertas expresiones culturales, reejando as un inters en la prosecucin de ciertos bienes compartidos poltica del bien comn.61 Sobre este punto, los comunitaristas sostienen que la neutralidad no es ms que una quimera, pues siempre todo orden social y poltico se dirige hacia ciertos nes.62 En lo que respecta al problema de la diversidad cultural y la proteccin de las minoras, la posicin de los comunitaristas es la asuncin de compromisos particulares de amparo, sobre todo respecto de aquellas que maniestan una particular debilidad, como sucede, por ejemplo, con los indgenas americanos, que por largos siglos han sido sometidos a polticas de asimilacin. Precisamente, es la posicin asumida por Walzer, quien considera que los pueblos indgenas, incluso en condiciones de autonoma, no podran mantener sus formas de vida dentro de polticas liberales.63
TAYLOR, El Multiculturalismo, pp. 52-53. Segn Walzer, Taylor no se inscribira dentro del comunitarismo, sino que participara de una variante del liberalismo que l denomina liberalismo 2. Sobre esta distincin, WALZER, Michael. Comentario. En TAYLOR, Charles. El Multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. Traducido por UTRILLA DE NEIRA, Mnica. Mxico DF: Fondo de Cultura Econmica, 1993, pp. 139 y ss. 60 SANDEL, Michael. Liberalism and the limits of Justice. New York: Cambridge University Press, 1982, p. 11. 61 As lo expone RUIZ, Liberalismo, p. 53. 62 El punto es cmo resolver cules son estos bienes compartidos. KYMLYCKA, Filosofa poltica, pp. 227-228. Destaca en p. 228: Un Estado comunitarista puede y debe alentar a las personas para que adopten concepciones de lo bueno que se adecuen a la forma de vida de la comunidad, y al mismo tiempo desalentar las concepciones de lo bueno que entran en conicto con ella. 63 WALZER, Tratado, pp. 60-61.
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Se ponen pues, de maniesto dos formas de entender el respeto a la igualdad. Por una parte, los que arman liberales que las personas deben ser tratadas sin considerar las diferencias, ya que, de ser as, se introduce la discriminacin. Por otra parte, los que estiman necesario el fomento de la particularidad los comunitaristas, pues es el mecanismo que permite amparar la identidad, evitando incorporarlas a un molde homogneo al que no pertenecen. Hablar de neutralidad es ms bien una ilusin y armar la igualdad no sera ms que lo que dispone la cultura predominante.64 Para Taylor lo anterior la dignidad igualitaria del liberalismo no slo es inhumano al suprimir las identidades, sino que es sutilmente discriminatorio.65 Para la visin comunitarista no es posible comprender los derechos constitucionales fundamentales como neutrales, ajenos a toda consideracin cultural. Por el contrario, una sociedad multicultural es tal en la medida que sea capaz de ofrecer diversas interpretaciones de los derechos fundamentales, lo que no signica que todas las interpretaciones sean admisibles, as como tampoco puede estimarse que slo una de ellas sea la verdadera.66 Se considera necesario disponer, para la conservacin de ciertas expresiones culturales, de polticas que expresen el reconocimiento de derechos de carcter colectivo, los que, en algunos casos, pueden estar por sobre los derechos individuales. La expresin de dichos derechos culturales se estructura sobre la base del reconocimiento de las diferencias que se presentan respecto de determinadas identidades culturales. Es discutible que el liberalismo sea incapaz de dar respuesta a la proteccin de las minoras, lo que s rechaza es el establecimiento de derechos colectivos, por lo que stos representan para los derechos individuales.67 Es por ello que, sin renunciar
As, GALEOTTI, I diritti collettivi, p. 34. TAYLOR, El Multiculturalismo, pp. 67-68. 66 As lo expone VIOLA, Diritti fondamentali, pp. 50-51, quien pone como ejemplo la Carta africana, en donde se han destacado ms los aspectos colectivos que los individuales, propiciando el desarrollo de los pueblos. 67 Kymlycka estima que es posible una conciliacin entre liberalismo y comunitarismo. Propone una especie de liberalismo comunitarista, con el que procura conciliar las tesis liberales con las comunitaristas. Es decir, sin dejar de lado los presupuestos esenciales del liberalismo, particularmente representado por el respeto a la autonoma individual, reconoce que no es posible dejar de lado consideraciones culturales, pues stas, en denitiva, condicionan la autonoma
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al principio de autonoma individual, se pronuncian a favor de una promocin de la autonoma de los menos autnomos, esto es, de aquellos que pertenecen a culturas minoritarias. Lo anterior supone reconocer la existencia de derechos culturales individuales, tanto negativos como positivos, a travs de acciones armativas. stas exigen disponer de condiciones de paridad, que permitan concretar el principio de igualdad, no ya formal, sino tambin sustancial.68 Consecuente con lo anterior, para los liberales hablar de grupos culturales como sujetos titulares de derechos resulta extremadamente vago, por la dicultad de disponer de criterios objetivos que denan esa cultura y, como ya se ha sealado, por ser limitador de los derechos individuales. Basta pensar en quien no quiera participar en tales grupos aun cuando sea parte de stos as, los franceses de Quebec.69 Se observa, pues, que la consagracin de derechos colectivos no contempla las voces de disconformidad, lo que generara una especie de minora dentro
del sujeto, KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 151 y ss. Y es que, segn Kymlycka, tales consideraciones valorativas determinan las decisiones que el sujeto adopta. Para tal efecto propone establecer derechos diferenciados conforme al grupo, pero instrumentalizados en funcin al individuo, KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 57 y ss.; para LIPKIN, Can Liberalism, pp. 3 y ss., la distincin entre culturas deliberativas y las dedicadas permite apreciar dnde el liberalismo puede justicar la tolerancia. Para ello distingue entre los derechos politnicos, en donde se comprende los derechos culturales individuales, positivos y negativos; los derechos de representacin especial, y los derechos de autogobierno. Se critican estas propuestas, pues nada impide que el ejercicio de estos derechos pudieran suponer exigencias de exclusin del derecho comn, establecindose regmenes que afecten los derechos de sus integrantes. Asimismo, si bien Kymlycka arma que existe una decisin autnoma de participacin, sta puede ser ms bien nominal, pues con el n de asegurar los derechos de autogobierno, se dispongan de medidas que diculten su salida. Adems, cuando estos grupos se desarrollan y sus integrantes comienzan a desplegar lazos sociales y econmicos, salir resulta extremadamente complejo, DOPPELT, Gerald. Liberalism and illiberalism: Illiberal Cultures and Group Rights: A Critique of Multiculturalism in Kymlycka, Taylor, and Nussbaum. Journal of Contemporary Legal Issues. University of San Diego School of Law. 2002, 12 (LexisNexis Academic, 17 p.), pp. 1 y ss. Al respecto, COMANDUCCI, Paolo. Quali minoranze? Quali diritti? Prospettive di analisi e di classicazione. En VITALE, Ermanno (ed.). Diritti umani e diritti delle minoranze. Torino: Rosenberg & Sller, 2000, pp. 47 y ss. 69 COMANDUCCI, Quali minoranze?, p. 60.
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de una minora.70 Es por ello que resulta discutible que la consagracin de los derechos colectivos se estructure sobre la base de condiciones de subsistencia de las minoras, pues si estas culturas resultan interesantes, sobre todo para los que formen parte de ellas, bastara establecer un escenario que les permita expresarse sin ser discriminados y sin impedir, claro est, que quienes no se sientan representados puedan dejar de participar.71 Lo expuesto pone de maniesto las dicultades que se presentan para disponer de instrumentos que permitan un reconocimiento y proteccin de las minoras culturales. Ahora bien, la discusin no es menor e indudablemente no est cerrada, pero es necesario convenir en lo siguiente: segn la tesis que se deenda, tiene particulares repercusiones en materia de derechos fundamentales.72 En efecto, mientras los liberales fundamentalmente sostienen que aqullos estn dotados de un valor universal y por tanto su contenido es inmutable, para los comunitaristas su universalidad queda sujeta a valoraciones histricas, en consecuencia su comprensin puede variar conforme a determinadas realidades.73 Tales dicultades y conictos propios de las sociedades multiculturales repercuten en el derecho penal. Precisamente la discusin que se acaba de exponer reeja cun complejo es resolver conictos culturales. De qu forma la pertenencia a un determinado grupo puede condicionar la resolucin de estos conictos. En las pginas que siguen se pretende asumir tales problemas. Basta tener presente lo siguiente para dimensionar su alcance: si es posible limitar el principio de igualdad ante la ley penal por la comisin de hechos culturalmente condicionados.
GRANDI, La responsabilit, p. 34. Acerca de la relevancia de la laicidad y tolerancia en las democracias occidentales, MORMANDO, Religione, p. 656. 72 GRANDI, La responsabilit, pp. 38-40. 73 Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos (Carta de Banjul). Aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya. En http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1297.pdf. (consultado el 12 de marzo de 2007). Declaracin de El Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam. Aprobada en El Cairo el 5 de agosto de 1990. En http://www.gees.org/pdf/952/. (consultado el 12 de marzo de 2007).
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2. PROBLEMAS MULTICULTURALES Y DERECHO PENAL 2.1. PRIMERAS CONSIDERACIONES Si bien existe un avance en el reconocimiento y el respeto de las minoras culturales, tambin es preciso poner de maniesto que se presentan una serie de encrucijadas que es indispensable develar para poder resolver los problemas que el multiculturalismo impone al derecho penal. Sobre este punto, es interesante resaltar la experiencia norteamericana sociedad multicultural por antonomasia, pues, como se ver infra, han tenido lugar importantes discusiones en torno a cmo conciliar el respeto a la diversidad cultural y el respeto a las exigencias de uniformidad y credibilidad del sistema penal.74 Precisamente, la conguracin de la sociedad norteamericana le ha permitido enfrentar los problemas propios del multiculturalismo de una manera diversa a como lo ha hecho Europa.75 El que en este ltimo continente la discusin gire sobre los delitos culturales cultural offence o delitos culturalmente motivados culturally motivated crimes y que en Estados Unidos sea sobre defensas culturales cultural defences reeja que los europeos recin se estn asomando al problema, dedicndose a denir los lmites que permitan distinguir un delito cultural de otros.76 En cambio, para los norteamericanos lo determinante no es ya hablar de delitos culturalmente motivados, pues tienen clara su existencia, sino cmo estructurar eximentes o atenuantes que guarden relacin a consideraciones culturales.77
As, MONTICELLI, Luca. Le cultural defenses (esimenti culturali) e i reati culturalmente orientati. Possibili divergenze tra pluralismo culturale e sistema penale. Lindice Penale, 2003, p. 536. 75 Sobre este punto, FOBLETS, Marie-Claire. Cultural Delicts: the repercussion of Cultural Conicts on Delinquent Behaviour. Reections on the Contribution of Legal Anthropology to a Contemporary Debate. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, v. 6, 1998, pp. 187 y ss. 76 Para PAVARINI, Criminalit, p. 175, Europa difcilmente se convertir en una sociedad multicultural como es Estados Unidos. 77 MONTICELLI, Le cultural defenses, pp. 538-539. Para este autor que as suceda se debe a que recin los europeos se estn aproximando al problema, preocupndose ms bien de cmo un inmigrante enfrenta las normas de la cultura dominante.
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En todo caso, no deja de ser paradjico que se impongan normas penales a sujetos que, en muchos casos, ni siquiera tienen derecho a voto y por tanto no contribuyen a la generacin de la norma, la que, adems, les resulta completamente ajena. No obstante, tambin debe tenerse presente que establecer excepciones en pases con fuerte inmigracin puede poner en entredicho la vigencia de esa norma, de ah, pues, que resulte complejo que se establezcan excepciones como el error.78 Justamente, infra se examinar la conveniencia o no de establecer expresas eximentes fundadas en motivaciones culturales. Sin embargo, y tomando en consideracin lo anterior, se mantiene la pregunta hasta dnde una sociedad democrtica puede tolerar comportamientos que colisionan con aquellos que esa misma sociedad ha reconocido como suyos? La respuesta no es fcil, pues guarda relacin con lmites del reconocimiento de la multiculturalidad. Si es consustancial a una sociedad democrtica la tolerancia, dnde se ja el lmite? Debe una sociedad democrtica tolerar grupos pertenecientes a ciertas culturas que la amenazan? Cuestin no menor, pues uno de los peligros ms acuciantes que enfrenta la sociedad moderna es el terrorismo islmico fundamentalista, que se dirige, explcitamente, a destruir la civilizacin occidental. El propio Walzer, frente a dilemas como ste, arma que la exclusin de ciertas manifestaciones culturales no es un acto de intolerancia, sino de prudencia mnima.79 Es cierto que el ejemplo citado del acto terrorista es extremo y no es el que usualmente enfrenta una sociedad multicultural, pero no por ello deja de poner de maniesto los conictos que se presentan. Pero qu sucede con aquellos actos ms comunes y consentidos dentro de un contexto cultural, que son valorados como delitos dentro de la sociedad en la que se insertan? O siendo delitos para ambas culturas, las consecuencias punitivas son diversas? Los ejemplos son por todos conocidos, basta citar los ms paradigmticos: las mutilaciones genitales admitidas por ciertas
SILVA SNCHEZ, La expansin, pp. 108-109. WALZER, Tratado, p. 24; MORMANDO, Religione, p. 656, establece que la laicidad, reconocida en la Constitucin italiana como en el tratado de la Unin Europea, es la medida esencial de tolerancia que deben disponer las democracias liberales.
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culturas del norte africano y otros pases rabes;80 la poligamia practicada por musulmanes; las muertes, incluso de menores, para resguardar el honor familiar; los actos constitutivos de maltrato familiar o de trabajo infantil que son tolerados respecto del padre de familia.81 La mujer musulmana cubierta por el velo islmico,82 que se niega a descubrir su rostro cuando es objeto de un control de identidad.83 A n de ilustrar de mejor forma los conictos que en este orden se presentan, citar dos casos que generaron importantes repercusiones dentro de los Estados Unidos. El primero, conocido como el caso Kimura People vs. Kimura, juzgado por la Corte de la ciudad de Los ngeles, California,84 y que motiv la
80 Tales agresiones hacia la mujer estn lejos de ser erradicadas, pues se mezclan motivos religiosos y sociales. Estas prcticas suponen que se est frente a una mujer limpia, ya que mantener los rganos sexuales completos es sinnimos de impureza, lo que impide aspirar al matrimonio. Adems, para las comunidades que lo practican es reejo de pertenencia, lo que hace difcil su erradicacin. Para ms detalle, DI PIETRO, Francesco. Le norme sul divieto delle pratiche di mutilazione genitale femminile. En Diritto & Diritti http://www.diritto.it/archivio/1/22492.pdf (consultado el 12 de marzo de 2007); MONTICELLI, Le cultural defenses, p. 563 y ss., describe casos ocurridos en Italia. Cabe resaltar que dicho pas incorpor, en enero de 2006, una disposicin en el Cdigo Penal, arts. 583 bis y 583 ter, relativa a la mutilacin genital femenina. 81 Tanto MONTICELLI, Le cultural defenses, pp. 541-544, como DE MAGLIE, Multiculturalismo, p. 175, en pp. 185 y ss., exponen casos emblemticos ocurridos en los Estados Unidos; POMORSKI, On Multiculturalism, p. 4; VILLAR, Derechos humanos, p. 41. 82 Se debe tener presente que en la cultura musulmana la mujer se cubre de distintas maneras, segn qu parte del cuerpo. Es as, que el hiyab, usado en Marruecos, se reere al pauelo que cubre el cabello y el cuello. El chador es una vestimenta ms larga que cubre prcticamente todo el cuerpo. El haik es en Argelia aquella prenda que cubre el cabello y hombros. Por ltimo, el burka es la prenda impuesta por los talibanes, que consiste en cubrir todo el cuerpo y todo el rostro, y slo pueden ver a travs de una especie de celda de tela. Es, sin lugar a dudas, la exigencia ms violenta para el desarrollo de la vida diaria, pues, prcticamente, se les impide cualquier actividad pblica. Sobre lo que representan tales exigencias culturales, GARCA PASCUAL, Cristina. El velo y los derechos de las mujeres. En ANSUTEGUI ROIG, F. J.; LPEZ GARCA, J. A.; DEL REAL ALCAL, A.; RUIZ RUIZ, R. (eds). Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo. Madrid: Dykinson, 2005, pp. 87 y ss. 83 Art. 85 del Cdigo Procesal Penal chileno relativo al control de identidad, cuya negativa da lugar a la falta del Art. 496 N 5 del Cdigo Penal. 84 N A-091133 (Los Angeles Cty. Super Ct. 1985). Exposicin del caso en nota The cultural defence in Criminal Law. Harvard Law Review, v. 99, 1986, pp. 1293 y ss.; ROBINSON, Paul H., Criminal Law. 2 ed. New York: Aspen, 2005, pp. 746-747;
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discusin acerca de las llamadas cultural defences; y el caso Kargar State vs. Kargar, que fue resuelto por la Corte del Estado de Maine.85 Fumiko Kimura, ciudadana norteamericana, pero que naci y creci en Japn, se enter que su marido la engaaba y mantena una relacin extramarital. Frente a esta situacin decide matarse junto a sus dos hijos, de seis meses y cuatro aos. Para ello se sumerge con sus hijos en las aguas de la playa Santa Mnica de Los Angeles. Su objetivo es llevar a cabo lo que se denomina en la cultura japonesa oyako-shinju, es decir, el suicidio conjunto de padres e hijos. Sin embargo, por la accin de socorristas se logra salvar a la madre, mas no a los nios. Es del caso que en Japn la prctica de la oyako-shinju, si bien es delito no se castiga severamente, pues en el imaginario japons la vinculacin entre padres e hijos es indisoluble, siendo el hijo una extensin de los padres. Habiendo sido, en consecuencia, deshonrada con el adulterio, la madre que decide suicidarse no puede dejar solos y desamparados a sus hijos, debiendo stos por tanto tambin participar en el acto, ya que, de no hacerlo, la madre sera severamente castigada por la sociedad, que la calicara de cruel. Pues bien, como slo Fumiko Kimura se salv, se sinti particularmente deshonrada y avergonzada frente a la sociedad al fracasar el oyako-shinju. Es ms, slo tuvo palabras de resentimiento en contra de los socorristas.86 Asimismo, durante el proceso se determin que estaba sola, sin empleo y adems abandonada por el marido, por lo que todas estas circunstancias inuyeron en su decisin de llevar a cabo el suicidio colectivo. Dichos factores culturales y la inuencia que ejercieron en su comportamiento condujeron al tribunal a condenarla por homicidio, pero con una pena sustancialmente ms baja que la solicitada en un inicio.
WOO, Deborah. Cultural anomalies and cultural defences: towards an integrated theory of homicide and suicide. International Journal of the Sociology of Law, N 32, 2004, pp. 293-294; DE MAGLIE, Multiculturalismo, pp. 185 y ss.; MONTICELLI, Luca. Le cultural defenses, pp. 541-542.
85 State v. Kargar, 679 A.2d 81 (Me. 1996). Expuesto por POMORSKI, On Multiculturalism, pp. 12-13. 86 MONTICELLI, Le cultural defenses, p. 542.
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Mohammed Kargar, refugiado afgano junto a su familia, haba contratado como babysitter a una joven vecina. En presencia de sta, Kargar bes el pene de su hijo de un ao y medio. La joven luego le coment lo sucedido a su madre, quien record haber visto en el lbum de fotos de los Kargar un suceso similar, por lo que lo denunci a la polica. Kargar nunca neg los hechos, manifestando que besar el pene de su propio hijo es, dentro de su cultura, expresin de afecto paternal y que no tiene ninguna connotacin sexual. A pesar de lo manifestado, se le imput el delito de abuso sexual, siendo condenado en una primera instancia, a pesar de tenerse claro que no haba signicado sexual en su acto y que era una expresin cultural, sobre la base de que la conducta se comprenda dentro del delito. Sin embargo, la Corte Suprema del Estado revoc el fallo resaltando el carcter cultural y no sexual del comportamiento de Kargar. En Amrica Latina tambin se presentan casos muy ilustrativos de estos enfrentamientos culturales.87 Es as que en Colombia, la tribu de los Uwa castig por homicidio a uno de sus miembros a la pena de 60 latigazos. El punto es si tales penas se pueden admitir y no estimarlas torturas. La cuestin no es tan simple de resolver, pues para estos indgenas la pena es un castigo para restablecer el orden con la naturaleza, tiene un sentido puricador, pues el castigado vuelve a estar en armona con su entorno.88 Tambin puede ocurrir que el propio ordenamiento ya disponga de una respuesta penal ms benigna, respecto de comportamientos realizados por sujetos pertenecientes a ciertas culturas. As, por ejemplo, sucede en Chile respecto de los pascuenses Art. 13 de la Ley 16.441 tratndose de los delitos sexuales o contra la propiedad.89 Para esta disposicin no resulta
87 Quisiera destacar el trabajo de campo realizado por BORJA, Sobre la existencia, pp. 272 y ss., dentro de las comunidades amerindias. All relata su experiencia personal acerca de los diversos sistemas penales indgenas. Llama la atencin que, en algunos casos, las respuestas penales provienen directamente de las comunidades amerindias por la completa ausencia del Estado, p. 276. 88 VILLAR, Derechos humanos, p. 38. Asimismo, GARCA VITOR, Culturas diversas, pp. 9293, expone diversos comportamientos indgenas que reejan la diversidad cultural. Por ejemplo, el infanticidio a hijos con malformaciones que se consideran producto de un malecio. Tambin cita el caso ocurrido en Chile tras el terremoto de 1960, donde se dio muerte a la nieta del jefe indgena para aplacar la ira de los dioses. 89 Art. 13: En los delitos contemplados en los Ttulos VII y IX del Libro Segundo
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relevante la cultura a la cual pertenece la vctima, lo que puede generar problemas desde la perspectiva de la vigencia de la norma, pues el respeto a las culturas minoritarias colisionara con el derecho de las vctimas en cuanto a su proteccin.90 Cuestionamientos de similar naturaleza pueden tener lugar cuando se considera que homicidios, incluso alevosos, pero que tienen el propsito de salvar el honor familiar cuestin de vital importancia en ciertas culturas, no sean estimados como calicados, sino simples.91 2.2. R EPERCUSIONES PARA EL DERECHO PENAL. CMO
ENFRENTAR EL PROBLEMA
Cuando se tratan estos temas surgen interrogantes acerca de si es posible hallar un basamento valorativo comn que permita hablar de una especie de derecho penal supracultural o, al menos, si es posible establecer un mnimo comn en las polticas criminales, de manera de superar determinados puntos de vista culturales.92 Y si la respuesta a alguna de estas interrogantes es armativa, surge una segunda cuestin, a saber, cules son stos y cmo los precisamos.
del Cdigo Penal, cometidos por naturales de la Isla y en el territorio de ella, se impondr la pena inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sean responsables. Adems, el rgimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad es ms benecioso que el que le corresponde al resto de la poblacin. Es as, que el Art. 14 de la Ley 16.441 dispone que pueden cumplir hasta 2/3 de dichas penas fuera del recinto carcelario.
90 Acerca de la situacin penal de los indgenas en Chile, VALENZUELA REYES, Derechos de los pueblos, pp. 24 y ss. 91 Integrantes de una familia turca que para salvar su honor intentan matar a un estudiante turco que dej embarazada a uno de sus miembros. En donde la venganza frente a actos de esta naturaleza es parte de la cultura. Sentencia publicada en Neue Juristische Wochenschrift. 1980, p. 537. Asimismo, cuando por presiones familiares un ciudadano turco mat a otro para reestablecer el honor mancillado. Sentencia publicada en Neue Juristische Wochenschrift. 1995, p. 602. Se trata de casos en los que la venganza y los particulares mviles para matar no se estimaron sucientes para estar frente a un asesinato. Al respecto, MONTICELLI, Luca. Le cultural defenses, pp. 571-572. 92 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Retos cientcos y retos polticos de la ciencia del derecho penal. Revista de Derecho Penal y Criminologa. N 9, 2002, p. 86.
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Se ha sostenido que ese mnimo puede encontrarse en el respeto a los derechos humanos, en la medida que, sobre la base de la tolerancia, se pueda reconocer y aceptar al otro en su alteridad.93 De esta manera, es posible armar, como criterio valorativo, que autoriza establecer como un mnimo comn, aquellos que se construyen sobre la base del respeto a la persona y dignidad humana.94 Conforme a ello, no se podran tolerar aquellas conductas contrarias a los derechos ms esenciales de la persona, aun bajo el argumento de la diversidad cultural. Sin embargo, para otros no resulta fcil sostener tales armaciones, pues, tambin se argumenta que los derechos fundamentales constituyen ms bien una manifestacin cultural de Occidente y por tanto su estructura ideolgica acerca de su universalidad resultara cuestionable.95 Por tanto, su comprensin debera quedar sujeta a las realidades en las que se aplica. Interesante resulta, para apreciar que los contornos frente a problemas de esta naturaleza a veces no son lo sucientemente claros como se quisiera, citar como ejemplo el castigo que impuso la tribu Uwa y que fue expuesto supra. Puede armarse que se trata de una sancin que como pena corporal atenta contra la dignidad humana? Se trata de un caso particular, que se debe interpretar a la luz del Art. 5 de la Convencin Interamericana de DereHFFE, Otfried. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Ein philosophischer Versuch. Franfurt am Main: Suhrkamp, 1999, pp. 15-17; ROXIN, Claus. I compiti futuri della scienza penalistica. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. 2000, pp. 8-9, resalta que la base comn de toda legislacin penal debe estar constituida por los derechos fundamentales de las personas; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. El Derecho penal ante la globalizacin. En ZIGA RODRGUEZ, Laura; MNDEZ RODRGUEZ, Cristina; DIEGO DAZ-SANTOS, Ma Rosario (coords.). El Derecho penal ante la globalizacin. Madrid: Colex, 2002, p. 13; MORMANDO, Religione, p. 654. 94 SILVA SNCHEZ, Retos cientcos, p. 86; EL MISMO, Reexiones sobre las bases de la Poltica Criminal. Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte. Coquimbo. N 8, 2001, pp. 196-197. En el mbito de las sanciones dentro del derecho indgena, RAMREZ, Silvina. Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un abordaje multidisciplinario. En Pena y Estado. Justicia penal y comunidades indgenas. N 4, 1999, p. 73, sostiene que jams pueden contradecir las disposiciones relativas a la proteccin de los derechos humanos. 95 VILLAR, Derechos humanos, p. 44; GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 80. Acerca de la tensin entre la tendencia civilizadora de Occidente, procurando imponer una cultura global, y la pluralidad cultural, CAZOR ALISTE, Kamel. Conicto intercultural y Democracia global. Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte. Coquimbo. Ao 11, N 1, 2004, pp. 31 y ss.
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chos Humanos. Justamente, cuando le correspondi resolver a la Corte Constitucional de Colombia, en 1997, estim que este castigo no era constitutivo de tortura, pues el dao corporal era mnimo y que adems le permita al condenado recobrar su espacio en la comunidad. Su nalidad no era ocasionar un sufrimiento excesivo, pues el castigo, a travs del ltigo, tena un sentido puricador.96 Por otra parte, existen casos que resultan difciles de admitir y por tanto parece incuestionable el recurso al derecho penal, como el caso de la mutilacin genital. La cuestin es, vuelvo a repetir, dnde se puede establecer la frontera que permita habla de delitos culturalmente orientados o motivados y con ello, determinar, si cabe, respuestas particulares. Es decir, preguntarse si resulta vlido o no mantener una especie de presuncin de igualdad entre los valores de diversas culturas o, si corresponde, que una sociedad realice un juicio de legitimidad respecto de los comportamientos de otras culturas minoritarias.97 Precisamente, una de las discusiones que en este sentido tienen lugar, guarda relacin acerca de si pueden coexistir dentro de una sociedad costumbres diversas sin recurrir al derecho penal sin que ello pueda llegar a desencadenar un enfrentamiento que haga necesario, en denitiva, emplear la herramienta punitiva, incluso, con una intensidad mayor.98 Soy del parecer que una excesiva diversidad cultural dentro de una misma sociedad puede generar peligrosas repercusiones,99 como podra acontecer si se pretende establecer diversos sistemas sancionatorios con sus propias instituciones, circunscritos territorialmente, atendiendo a la pertenencia a ciertos grupos culturales.100 Sin perjuicio de lo que se seale ms adelante, estos planteamientos que se inscriben dentro de las tesis comunitaristas, resultan discutibles desde
VILLAR, Derechos humanos, p. 41. BERNARDI, El derecho penal, p. 25. 98 BERNARDI, El derecho penal, p. 37. 99 ESCRIV IVARS, Javier. Pluralismo, multiculturalismo y objecin de conciencia en una sociedad democrtica avanzada. En JORDN VILLACAMPA, Mara Luisa (dir.). Multiculturalismo y movimientos migratorios. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 305, maniesta que la diversidad cultural y su reconocimiento no pueden dejar de tener presente el respeto a la dignidad. 100 Plantea sistemas diferenciados en cohabitacin, BORJA, Sobre la existencia, p. 293.
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la perspectiva de la igualdad en la participacin democrtica dentro del espacio en el que se hallan insertos. Llegado a este punto, cabe preguntarse si las tesis comunitaristas ofrecen mejores respuestas que las liberales para enfrentar aquellos conictos penales de raz cultural, es decir, si el establecimiento de derechos culturales colectivos tal como se explicaron supra permite no slo resolver de mejor forma los delitos culturalmente motivados, sino que adems no genera cuestionamientos desde la perspectiva de los principios que cimentan al derecho penal. No cabe duda que uno de los grandes aportes de los comunitaristas ha sido poner en evidencia la importancia del contexto social y cultural en que se desenvuelven las personas, destacando la naturaleza social de los hombres y que por ello el Estado no puede permanecer inactivo. Asimismo, se destaca su especial preocupacin por los problemas que se presentan respecto de la diversidad cultural y la necesidad del reconocimiento de las minoras dentro de una sociedad. Sin embargo, lo que parece generar dudas son los medios que impulsan para materializar tal proteccin. En efecto, como se ha puesto de maniesto, para los comunitaristas la neutralidad del Estado, pretendida por los liberales, es slo una quimera, por lo que es preciso que ste asuma una posicin activa a travs de la consagracin de derechos culturales colectivos. Sin embargo, es la consagracin de estos derechos colectivos dadas las limitaciones que impone a los derechos individuales donde, a mi modo de ver, se presentan serias contradicciones con lo que son las estructuras bsicas del derecho penal. Por de pronto, es preciso destacar que la asuncin de posturas liberales en nada se opone a la consideracin y respeto de las minoras culturales, pues, como se destac supra, se reconoce la existencia de los llamados derechos culturales individuales. Uno de los mayores problemas que se pueden presentar con la instauracin de derechos colectivos, como por ejemplo el establecimiento de sistemas judiciales atendiendo al grupo cultural, es el riesgo a la generacin de guetos dentro de una sociedad, que puede derivar en un desmembramiento social. Precisamente, en una sociedad en la que existen diversas identidades normativas, difcilmente, desde una perspectiva preventiva general, puede ser
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ecaz el derecho penal.101 Es decir, mediante el reconocimiento de la diversidad cultural como un derecho colectivo y la disposicin de los pertenecientes a tales grupos a buscar vas propias de solucin de conictos fragmentacin del derecho penal por la presencia de derechos penales propios, se terminara por admitir ciertos comportamientos intolerables para el resto del componente social. Basta pensar en las prcticas de maltrato familiar o de agresin sexual. Es cierto que todo Estado debe procurar garantizar a sus ciudadanos que puedan expresar sus formas de vida conforme a sus pautas culturales. Empero, parece discutible que el Estado en pos de ese propsito brinde a ciertos grupos, destinados a preservar su cultura, el poder de incidir en la esfera valorativa de sus miembros, quienes tienen escasa participacin para disentir. El riesgo, pues, es que grupos de esta naturaleza puedan emplear instrumentos coactivos para promocionar cierto orden moral. Asimismo, la conformacin de derechos colectivos a la larga tiende a generar distanciamiento entre las diversas culturas y con ello manifestaciones de intolerancia. Se diculta as la integracin, acrecentando el aislamiento, pues las personas tendern a buscar apoyo slo en su grupo, exacerbando los procesos identitarios. Por otro lado, se presenta una serie de cuestionamientos, desde la perspectiva de la vctima, difciles de soslayar. Como se expuso precedentemente, una de las principales crticas que se han hecho a las tesis comunitaristas apuntan a la limitacin de los derechos individuales, particularmente al impedirse las voces de disidencia y la posibilidad de marginarse. Pues bien, aquello tiene particular importancia cuando se est frente a la vctima, en especial cuando se trata de personas que no tienen espacios para expresarse as, sucede en muchas culturas con las mujeres y los nios. No debe olvidarse que en muchas manifestaciones culturales el pertenecer al gnero femenino constituye una desventaja dentro de la estructura social. Lo anterior atenta contra el principio de igualdad de la ley penal,
Acerca de la funcin que cumple el derecho penal en la conrmacin de las identidades normativas, JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Traducido por CANCIO MELI, Manuel; FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Madrid: Civitas, 1996, pp. 25 y ss.
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pues, se brinda un tratamiento discriminatorio sobre la base de la pertenencia.102 Son estas razones las que me llevan a criticar disposiciones como las contenidas en la Ley 16.441, por las cuales se les otorga un tratamiento penal considerablemente ms benigno a los pascuenses respecto de los delitos sexuales y contra la propiedad, incluso, sin atender a la nacionalidad de la vctima. En este caso, no slo supone colocar a sta en una situacin de desproteccin injusticable, sino que adems la norma, al individualizar los delitos, est dando por supuesto, resolviendo a priori, que se est frente a un conicto motivado culturalmente, que puede que en la especie no ocurra. La norma se estructura, pues, desde una perspectiva pro reo, pero que resulta contraproducente atendiendo nes preventivo generales. Habra bastado, si las razones esgrimidas por el legislador son que se trata de un comportamiento motivado culturalmente, resolver el conicto recurriendo a las cultural defences, que, como se explicarn ms adelante asimismo sus crticas, son argumentos que permiten ya sea eximir o atenuar la pena si el delito tuvo como fundamento una razn cultural. Para ello, claro est, debe probarse tal motivacin, como es la solucin que propone el Art. 54 de la Ley 19.253.103 Si bien no es fcil dar una respuesta concluyente, parece claro que no es posible que la especicidad cultural asegure su plena igualdad.104 Creo adems que resultara altamente inconveniente.
102 En trminos similares, COLEMAN, Doriane. Individualizing Justice through multiculturalism: the liberals dilemma. Columbia Law Review 1996, 96 (LexisNexis Academic, 71 p.), pp. 25-26. 103 Art. 54: La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deber evacuar la Corporacin a requerimiento del Tribunal. El Juez encargado del conocimiento de una causa indgena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indgena, deber aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idneo, el que ser proporcionado por la Corporacin. 104 QUINTERO, El Derecho penal, p. 14, seala que las culturas que atentan contra los derechos humanos no son respetables; BERNARDI, El derecho penal, p. 31.
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Una sociedad sometida a un relativismo cultural extremo, en la que se estime que todas las culturas son iguales, no sobrevive. Es por ello que limitar determinadas expresiones culturales estara justicado y puede hallar su basamento de legitimidad en la propia Constitucin, cuando, por ejemplo, limita el ejercicio de determinados derechos atendiendo al orden pblico, buenas costumbres, seguridad pblica.105 En denitiva, es posible aspirar a un derecho penal intercultural, pero siempre que ste se construya en el respeto de los derechos humanos, lo cual no slo supone, claro est, recogerlos en el cuerpo sustantivo, sino que adems se materialice tambin en el procedimiento. En la medida que se est frente a un sistema democrtico, respetuoso de los derechos fundamentales y construido sobre la base de la tolerancia, no existen obstculos para recoger la diversidad cultural y con ello que el derecho penal resuelva los conictos que tales diferencias imponen. De lo anterior se desprende que existen mnimos que una sociedad no puede renunciar tesis universalista y que hallan su basamento en los derechos fundamentales, sobre los cuales no cabe oponer posturas sustentadas en consensos culturales.106 2.3. LOS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y SU
TRATAMIENTO PENAL
Precedentemente me he referido a los delitos culturalmente motivados para expresar aquellos casos en que determinados comportamientos, que si bien contradicen la norma penal, se explican en razn a la cultura a la que pertenece el infractor. Empero, considerando las importantes repercusiones que tal calicacin puede acarrear, bien merece detenerse y explicar con mayor precisin su alcance.
105 BERNARDI, El derecho penal, p. 32, cita la teora de los lmites implcitos, por la cual los derechos constitucionales pueden limitarse por razones que impone la propia Constitucin o el sistema jurdico en su conjunto. EL MISMO, Modelli penali e societ multiculturale. Torino: G. Giappichelli Editore, 2006, p. 45. 106 As se expresa, SILVA SNCHEZ, Reexiones, pp. 196-197, frente a la pregunta si cabe establecer un marco de indisponibilidad para las polticas criminales, que permita responder si hay conductas que siempre deben ser castigadas bajo pena.
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Es requisito para esta clase de delitos que la conducta se desarrolle por alguien perteneciente a una cultura minoritaria, la que estima que el comportamiento desplegado no es delito dentro de su esfera cultural, ya sea porque es atpico, justicado o exculpado,107 pero que, sin embargo, s lo es dentro del sistema penal de la cultura mayoritaria. O, siendo delitos en ambas culturas, tienen un tratamiento penal diverso. Se presenta, pues, un conicto entre el respeto a los valores comprendidos dentro de su cultura y lo que disponen las normas penales.108 Supra se presentaron dos casos Kimura y Kargar en los que, precisamente, se pone de maniesto dicha colisin de valores. Ahora bien, es preciso determinar la concurrencia de ciertos elementos para poder identicar que en un delito concurren factores culturales. Slo as se podr resolver el tratamiento penal a seguir. Esencialmente, debe apreciarse la concurrencia de tres supuestos, los que deben superarse sucesivamente, es decir, se trata de una estructura categorial por niveles.109 El primero se relaciona con la determinacin de los motivos para actuar factores psquicos, es decir, que las razones para actuar se apoyan en motivaciones culturales. Supuestos psicolgicos que determinan su obrar, dada la concurrencia de ciertos cdigos culturales que lo condicionan dentro de un determinado contexto. A travs de estos cdigos es posible explicar el acto. No obstante, la concurrencia de este elemento, de contenido ms bien individual, no es suciente si no se relaciona con el grupo cultural al que pertenece factores objetivos. En efecto, se requiere una especie de coincidencia cultural que no requiere ser absoluta entre el obrar del sujeto y el grupo de pertenencia. Por ltimo, ante la presencia de estos elementos es preciso vericar si efectivamente se est frente a una relacin antinmica entre la cultura de pertenencia y la cultura del lugar
107 Que se recurra a categoras tradicionales de la Teora del Delito para explicar de mejor forma la respuesta que puede provenir de la cultura minoritaria no signica que en sta se comprendan en el mismo sentido. 108 VAN BROECK, Jeroen. Cultural Defence and Culturally Motivated Crimes (Cultural Offences). European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, v. 9/1, 2001, p. 5; nota The cultural defence, p. 1293; DE MAGLIE, Multiculturalismo, p. 191; MONTICELLI, Le cultural defenses, p. 540. 109 Al respecto, VAN BROECK, Cultural Defence, pp. 21 y ss.; DE MAGLIE, Multiculturalismo, pp. 192 y ss.
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de residencia. Si es posible apreciar diferencias en el signicado que el comportamiento tiene, desde una perspectiva sancionatoria, esto es, la respuesta de uno y otro sistema explicndolo uno, ya sea como eximente o atenuante, y castigndolo el otro, cabra entonces hablar de un delito culturalmente motivado. Conocidos los elementos esenciales que permiten apreciar un delito de estas caractersticas, lo que corresponde a continuacin es pronunciarse de qu forma se debe responder, esto es, cul es el tratamiento sistemtico que se debe emplear respecto del sujeto al que se le atribuye un delito por motivaciones culturales. Por de pronto, como veremos, surgen dudas si son sucientes los recursos tradiciones que provienen de la Teora del Delito o si es preciso introducir nuevos, que expresamente tengan en consideracin el contexto cultural que comprende al acto. Sobre este punto, interesante resulta tener en consideracin lo que la literatura y jurisprudencia norteamericana han desarrollado, pues, como ya se ha resaltado, el que sea la sociedad multicultural por excelencia, la ha obligado a prestar una especial atencin al problema.110 All se trata de las cultural defences. En general, cuando se habla de defences se apunta, esencialmente, a la concurrencia de ciertos factores o circunstancias que permiten excluir o disminuir la responsabilidad penal.111 Ahora bien, cuando concurren respecto de tales factores componentes culturales, se est frente a una cultural defence. En todo caso, es preciso subrayar que para que se puedan stas invocar es preciso que se est frente a delitos cuya motivacin obedezca a razones culturales.112 Fundamentalmente, la discusin y aplicacin de las defences tienen
110 BERNARDI, Modelli penali, pp. 58 y ss., expone que la especial atencin prestada en el derecho norteamericano no se observa en otros pases, especialmente los europeos, los que tambin constituyen, aunque en menor escala, sociedades multiculturales. 111 ASHWORTH, Andrew. Principles of Criminal Law, 4 ed., New York: Oxford University Press, 2003, pp. 97-98. 112 VAN BROECK, Cultural Defence, pp. 28 y ss.; Nota The cultural defence, pp. 1296 y ss.; DE MAGLIE, Cristina. Societ multiculturali e diritto penale: la cultural defence. En DOLCINI, Emilio; PALIERO, Carlo Enrico (dir.). Studi in onore di Giorgio Marinucci. t. I. Milano: Giuffr, 2006, pp. 215 y ss.; MONTICELLI, Le cultural defenses, pp. 546 y ss.; BERNARDI, Alessandro. Societ multiculturale e reati culturali. Spunti per una riessione. En DOLCINI, Emilio; PALIERO, Carlo Enrico (dir.). Studi in onore di Giorgio Marinucci. T. I. Milano: Giuffr, 2006, pp. 59 y ss.
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lugar dentro de la esfera subjetiva mens rea, es decir, de qu forma y cun profunda puede ser la experiencia cultural que pudiera llegar a afectar su motivacin frente a la norma penal. De lo anterior se desprende que la cuestin a resolver es de qu manera el condicionamiento cultural pudo haber inuido en el comportamiento personal excuses.113 Desde esta perspectiva, en la medida que la motivacin cultural es lo sucientemente relevante como para condicionar su actuacin, se materializa una excuse. Para el derecho norteamericano las cultural defences no conforman una eximente autnoma, sino que, tomando en consideracin los factores culturales, se recurre a las instituciones generales. De esta forma, las alegaciones que pueden invocarse dicen relacin al error de hecho Mistake of Fact, a los estados pasionales Unconsciousness and Heat of Passion, la provocacin Provocation, la enfermedad mental Insanity y la imputabilidad disminuida Diminished Responsability.114 Precisamente, en el caso Kimura, citado supra, la reduccin de la pena se fundament en este ltimo supuesto, argumentndose que el obrar de la autora fue condicionado, sustancialmente, por su identidad cultural, lo que afect su capacidad para motivarse de conformidad a la norma. Puede armarse que la discusin en cuanto al tratamiento penal para aquellas conductas que expresan una contradiccin entre la norma que reeja los valores de la cultura mayoritaria y la cultura a la que pertenece el autor del hecho que motiva el conicto, se puede centrar, ya sea en la esfera del injusto o en la culpabilidad. Desde ya descarto, por parecerme inconveniente, la idea dirigida al establecimiento de territorios diferenciados especies de pluralismos jurdicos.115 No slo resulta injusticable desde la perspectiva del principio de igualdad, pues no se comprende que en sociedades construidas democrticamente se establezcan especies de guetos o espacios cerrados que impidan
Nota The cultural defence, pp. 1296 y ss. En el sistema norteamericano la distincin entre las justications y las excuses es relativamente reciente y que deriva de nuestra distincin entre ilicitud y culpabilidad. DRESSLER, Joshua. Cases and materials on Criminal Law. 3 ed. St. Paul, MN: Thomson, 2003, pp. 468 y ss. 114 VAN BROECK, Cultural Defence, p. 29; nota The cultural defence, pp. 12941295; MONTICELLI, Le cultural defenses, p. 548. 115 As, BORJA, Sobre la existencia, p. 293; si bien no la trata, tampoco la descarta, GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 99.
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toda integracin. En este sentido, se desincentiva todo inters de conocer las normas de la sociedad mayoritaria, lo que podra generar peligrosas repercusiones desde una perspectiva preventivo general. Adems, como ya se ha destacado, limita a quienes perteneciendo a esas culturas no aspiren a seguir perteneciendo a ellas y que se les imponga un determinado sistema sancionatorio, que adems puede entrar en pugna con el sistema de proteccin de los derechos humanos. Precisado lo anterior, se sostiene por algunos116 que las conductas desplegadas por quienes pertenecen a las culturas minoritarias y que colisionan con las normas de la cultura mayoritaria deben entenderse justicadas. Tal planteamiento se ha sostenido, principalmente, para resolver los problemas de diversidad cultural que se presentan en Latinoamrica. Al respecto, se arma que las normas eurocntricas se impusieron al margen de toda consideracin de la poblacin autctona, situacin que hoy se pretende reparar al reconocerse constitucionalmente el carcter multitnico que diversas naciones latinoamericanas tienen. Pues bien, se seala que frente al reconocimiento que se hace a la identidad cultural, cuando se est frente a la colisin de deberes jurdicos y ante la disyuntiva de cumplir aquel que es impuesto por la cultura hegemnica, debe entenderse justicado quien opta por el deber de su propia cultura.117 Sirve de apoyo a esta tesis, que de buscarse la solucin en la esfera de la culpabilidad, se estara reconociendo la supremaca de una cultura sobre otra, en la medida en que es sta la que resuelve cundo se est frente a un injusto merecedor de pena. Si bien puede parecer razonable el esfuerzo dirigido al reconocimiento de la identidad cultural, parece, en cambio, discutible e incluso peligroso, que el reconocimiento cultural de los pueblos minoritarios permita justicar actos atentatorios a bienes que la sociedad mayoritaria estima valiosos. Es decir, resulta difcil de admitir para una sociedad que la prctica de ciertos actos genere deberes de tolerancia y, por tanto, estimarlos legtimos, slo por estar fundados en el respecto a la costumbre de ciertas culturas. Basta pensar en los conictos que pudieran presentarse de justi116 117
GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 100. En estos trminos, GARCA VITOR, Culturas diversas, pp. 100-101.
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carse actos de maltrato familiar o de lesiones corporales. Como se expuso precedentemente, decisiones de esta naturaleza de raigambre comunitarista pueden dar lugar a manifestaciones de desestabilidad social, contraproducente, examinada desde una perspectiva preventivo general.118 Ms razonable me parece examinar el conicto desde la esfera de la culpabilidad, dirigindolo, como lo hace la teora y jurisprudencia norteamericanas, hacia las estructuras de las cultural defences. Por lo dems, ese ha sido el parecer de la doctrina mayoritaria.119 El problema debe abordarse, a mi modo de ver, desde la perspectiva del error de prohibicin, pero, particularmente, entendiendo que se est frente a casos en que el error se fundamenta, no ya en el desconocimiento de la norma, sino que en su falta de comprensin. Es lo que denominan Zaffaroni/Alagia/Slokar error de comprensin.120 Se apunta a aquellos supuestos en que pudiendo conocer la prohibicin de la norma, el sujeto no la puede comprender al haber internalizado un conjunto de valores diferentes, los que incluso pueden ser incompatibles con los compartidos por la cultura dominante. Es indudable que lo expuesto no pretende abarcar aquellos casos en que se incumple la norma por un deber de conciencia, es decir, sujetos que si bien conocen la norma prohibitiva no estn dispuestos a acatarla por estimar que se lesiona su conciencia. Lo que se pretende es englobar aquellos casos en que el esfuerzo de internalizacin de la norma se ve particularmente dicultado por su condicionamiento cultural y que permite armar que no es posible reprocharle su incomprensin error culturalmente condicionado.121 Precisamente, el Art. 15 del Cdigo Penal peruano se inscribe dentro de esta lnea.122
118 Incluso, para la propia comunidad cultural puede suponer manifestaciones de rechazo y aislamiento, que diculte aun ms su integracin en la vida social. No creo que el respeto a la diversidad cultural pase por decisiones de esta envergadura. 119 BUSTOS, Control social, pp. 284 y ss. centra el problema desde la perspectiva de la imputabilidad; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. 2 ed. Buenos Aires: Ediar, 2003, p. 736, entendiendo que se trata de un error de comprensin; DE FRANCESCO, Multiculturalismo, pp. 143 y ss.; DE MAGLIE, Societ multiculturali, pp. 221 y ss. 120 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p. 736. 121 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p. 737. 122 Artculo 15: Error de comprensin culturalmente condicionado.
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En todo caso, no es posible dejar de advertir los riesgos que tales planteamientos presentan. Por de pronto, un recurso general y amplio a este tipo de medidas para enfrentar divergencias de orden cultural, puede dar lugar a desconanzas en el sistema penal.123 Asimismo, no se puede dejar de reconocer el peligro que supone el establecimiento expreso de una eximente como el citado Art. 15 del Cdigo peruano desde la perspectiva del principio de legalidad. Y es que un reconocimiento formal abre la puerta a una serie de dicultades que son difciles de resolver a priori. Es as que puede entenderse que la sola pertenencia a una determinada cultura condiciona su comprensin de la norma. O, por otro lado, cunto tiempo debe permanecer un sujeto en un territorio determinado para estimar que comprende una norma.124 Podra dar lugar a una especie de incentivo perverso, no integrarse ni conocer las normas imperantes.125 En denitiva, sin dejar de reconocer la pertinencia del error en los trminos expuestos, parece innecesario crear ex novo una eximente, siendo suciente las reglas generales.126 En la medida en que el juez sopese la envergadura de los condicionamientos culturales est respetando el principio de igualdad ante la ley.
El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn esa posibilidad se halla disminuida, se atenuar la pena. En http://www.minjus.gob.pe/demo/lpext. dll?f=templates&fn=main-h-codpenal.htm. (consultado el 19 de marzo de 2007). SILVA SNCHEZ, La expansin, p. 109. As lo expone MONTICELLI, Le cultural defenses, pp. 557 y ss. 125 DE MAGLIE, Multiculturalismo, p. 199. 126 Las escasas sentencias dictadas en Chile en donde se han tomado en consideracin factores culturales, el error ha sido el recurso empleado para eximir de responsabilidad. As, sentencia del Tribunal Oral de Villarrica de 30 de julio de 2005, por violacin. Rol interno: 025/2005.
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LA POLTICA CRIMINAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Jean Pierre Matus Acua*
1. FENOMENOLOGA Segn los listados proporcionado por la Secretara General de las Naciones Unidas, actualizados al 1 de marzo de 2006,1 los tratados y convenciones referidos a cuestiones penales diversas comprenden materias tan variadas como la antigua prohibicin de la esclavitud y la trata de esclavos;2 la toma de rehenes3 y la contratacin de mercenarios;4 la prevencin y el castigo de los delitos contra personas internacionalmente protegidas;5 la represin y nanciamiento del terrorismo;6 la delincuencia organizada transnacional y la prevencin, represin y sancin de la trata
* Doctor en Derecho. Profesor Titular y Director del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca. 1 http://untreaty.un.org/English/TreatyEvent2006/All_treaties/spanish_2006. pdf, (consultado en octubre de 2006). 2 Convencin sobre la Esclavitud, Ginebra, 1926, y su Protocolo de 1953; y Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud, Ginebra, 1956. 3 Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes, Nueva York, 1979. 4 Convencin Internacional contra el Reclutamiento, la Utilizacin, la Financiacin y el Entrenamiento de Mercenarios, Nueva York, 1989. 5 Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de los Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomticos, Nueva York, 1973; Convencin sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado, Nueva York, 1994, y su Protocolo de 2005; y Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional, Nueva York, 2002. 6 Convenio Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, Nueva York, 1997; Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, Nueva York, 1999; Convenio Internacional para la Represin de los Actos de Terrorismo Nuclear, Nueva York, 2005.
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de personas; el trco ilcito de migrantes y el trco ilcito de armas;7 la corrupcin8 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.9 A estos tratados se deben agregar los que Naciones Unidas calica como relativos a los derechos humanos, particularmente los referentes al genocidio,10 la tortura11 y dems crmenes internacionales;12 as como la larga lista de los relativos al trco ilcito de estupefacientes,13 la trata de personas,14 la represin de las publicaciones obscenas15 y de los atentados a
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Nueva York, 2000, y sus Protocolos para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios; Contra el Trco Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire (ambos de 2000); y Contra la Fabricacin y el Trco Ilcitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones, Nueva York, 2001. 8 Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, Nueva York, 2003. 9 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Roma, 1998. 10 Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, Nueva York, 1948. 11 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Nueva York, 1984, sus Enmiendas de 1992, y su Protocolo Facultativo de 2002. 12 Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, Nueva York, 1968; y Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, Nueva York, 1973. 13 Protocolos, Convenios y Acuerdos que enmiendan los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes y Opio, Nueva York, 1946; Protocolo para Limitar y Reglamentar el Cultivo de la Adormidera y la Produccin, el Comercio Internacional, el Comercio al Por Mayor y el Uso del Opio, Nueva York, 1953; Convencin nica sobre Estupefacientes, Nueva York, 1961, y sus Protocolos de 1972 y 1975; Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas, Viena, 1971; y Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, Viena, 1988. 14 Convenio para la Represin de la Trata de Mujeres y Nios, Ginebra, 1921, y su Protocolo de 1947; Convenio para la Represin de la Trata de Mujeres Mayores de Edad, Ginebra, 1933, y su Protocolo de 1947; Acuerdo Internacional para Asegurar una Proteccin Ecaz contra el Trco Criminal Denominado Trata de Blancas, Pars, 1904, y su Protocolo de 1949; Convenio Internacional para la Represin de la Trata de Blancas, Pars, 1910, y su Protocolo de 1949; y Convenio Para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena y su Protocolo, Nueva York, 1950. 15 Acuerdo para la Represin de la Circulacin de Publicaciones Obscenas, Pars, 1910, y su Protocolo de 1949; y Convenio para la Represin de la Circulacin y el Trco de Publicaciones Obscenas, Ginebra, 1923, y su Protocolo de 1947.
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LA POLTICA CRIMINAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
naves16 y aeronaves.17 Adems, deben incorporarse a esta lista los tratados sectoriales que, eventualmente, contienen disposiciones que obligan a una penalizacin, como sucede con ciertos tratados relativos al medio ambiente18 y la pornografa infantil.19 La extensin de estas obligaciones internacionales con relacin al derecho penal puede aquilatarse en la compilacin de Bassiouni, quien ha identicado en el derecho convencional 260 tratados relativos al derecho penal, entre los cuales 57 declaran una conducta como un crimen de trascendencia internacional, 183 contienen la obligacin de perseguir o castigar una conducta, y 85 prevn expresamente la criminalizacin de una conducta.20 1.1. DELIMITACIN Y CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS DE
TRASCENDENCIA INTERNACIONAL
Werle denomina al conjunto de normas que se derivan de este variopinto grupo de convenciones y tratados, Derecho de los crmenes de trascendencia internacional (international crimes), entre los cuales cabra distinguir claramente aquellos que podemos denominar crmenes de derecho internacional (crimes under international law), que son penalizados directamente por el derecho internacional y por organismos internacionales (como sucede tpicamente con los delitos de lesa humanidad y dems crmenes internacionales reconocidos en el Estatuto de Roma); del resto de los crmenes de trascendencia internacional, respecto de los cuales el derecho internacional impondra nicamente
Convenio para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Navegacin Martima, Roma, 1988. 17 Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves, Tokio, 1963; y Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves, La Haya, 1970. 18 Una exposicin anlisis de los mismos puede verse en MATUS, Jean Pierre (editor). Derecho penal del medio ambiente. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 17-52. 19 Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio Relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa, Nueva York, 2002. 20 BASSIOUNI (editor). International Criminal Law. t. 1. 2 ed. 1999, citado por WERLE, Gerhard. Tratado de derecho penal internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 93, cita 189.
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obligaciones de implementacin de la penalizacin de determinadas conductas conforme al derecho interno de cada Estado, como sucede tpicamente con las Convenciones de Viena de 1998 y de Palermo de 2000, contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y contra la Delincuencia Organizada Transnacional, respectivamente.21 No se comprende en estos grupos de casos las normas del llamado derecho penal supranacional, centro de la discusin en Europa a partir de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de septiembre de 2005, que reconoci la competencia de la Comisin Europea para imponer a los Estados miembros determinados tipos y sanciones penales con relacin a la proteccin del medio ambiente, debido, bsicamente, a su carcter regional, razn por la cual tampoco abordaremos su tratamiento en este lugar.22 Una caracterstica del conjunto de las convenciones y tratatados que regulan los crmenes de trascedencia internacional que no constituyen crmenes de derecho penal internacional ni son parte de un derecho penal supranacional, es que en general sus normas no son autoejecutables (self executing),23 sino
WERLE, Tratado, pp. 92 y siguientes. A modo de referencia reciente, ver al respecto, entre otros, en Espaa: ESTRADA C. Albert. Va libre al Derecho penal europeo. Comentario a la Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2005. InDret. 2/2006, N 341; y BLANCO LOZANO, Isidoro. El derecho penal y el primer pilar de la Unin Europea. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 06-05, 2004. En Alemania, la encendida discusin iniciada por HEFENDELF, Roland. Europischer Umweltschutz: Demokratiespritze fr Europa oder Brsseler Putsch. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 4/2006, pp. 161-167; Europisches Strafrecht: bis wohin und nicht weiter?. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 6/2006, pp. 229-236; POHL, Tobias. Verfassungsvertrag durch Richterspruch. Die Entscheidung des EuGH zu Kompetenzen der Gemeinsschaft im Umweltstrafrecht. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 5/2006, pp 213221. Para una visin general y menos apasionada del estado de la cuestin, vase AMBOS, Kai. Internationales Strafrecht. Mnchen: C.H. Beck, 2006, pp. 375-403. Sobre la evolucin del Derecho europeo en la materia antes del fallo comentado, vase el pionero trabajo de CARNEVALI, Ral. Derecho penal y derecho sancionador de la Unin Europea. Granada: Comares, 2001, donde, conforme al estado de la discusin en ese momento, se armaba la inconveniencia de un derecho penal supranacional, decantndose por favorecer un proceso acelarado de armonizacin y un empleo intensivo del derecho administrativo sancionador (pp. 415-424). 23 La necesaria distincin entre las normas de un tratado que seran autoejecutables y aquellas que por el lenguaje empleado en el tratado o la naturaleza de las obligaciones contradas, requieren de un acto del Poder Legislativo de cada Estado
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obligaciones internacionales de diferente intensidad (segn la clasicacin de Virally: invitaciones a observar comportamientos, obligaciones de desarrollo discrecional, obligaciones generales no concretadas, y obligaciones concretas),24 que en todo caso se encuentran necesitadas de implementacin por parte de los Estados suscriptores,25 conforme a su propio sistema jurdico.26 Sin embargo, en la actualidad, dichos tratados y convenciones regularmente emplean mecanismos que van ms all de entregar su implementacin a la interpretacin que cada Estado haga de sus normas y a la vigilancia informal del conjunto de la comunidad
parte para tener aplicacin directa en los tribunales internos ha sido desarrollada principalmente por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en interpretacin del art. 6 inc. 2 de su Constitucin, segn el cual la Constitucin y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la suprema ley del pas y los jueces de cada Estado estarn obligados a observarlos. Al respecto, los fallos donde se sientan las bases de esta doctrina que se ha mantenido inalterada hasta hoy da son Foster v. Neilson. 27 U.S. 253 (1829), y U.S. v. Percheman. 32 U.S. 51 (1833). Una aplicacin reciente de la misma puede verse en el controvertido caso Hamdam v. Rumsfeld, Secretary of Defense et al. 29.06.2006.
24 La determinacin del contenido preciso de una norma de derecho internacional queda, por tanto, entregada a la interpretacin del lenguaje empleado. Ver al respecto: MATUS A., Jean Pierre; ORELLANA C., Marcos. Acerca de la existencia de obligaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas en los tratados suscritos por la Repblica de Chile. Revista de Derecho y Jurisprudencia. t. XCVIII, N 4, 2001, pp. 93-113, pp. 98-100, donde se encuentran las referencias a los tratadistas de derecho internacional pertinentes. 25 Sobre la necesidad de implementar legislativamente las normas del derecho internacional penal en general (y en particular, las del Estatuto de Roma), junto con una descripcin de los medios para hacerlo, puede verse en los textos de CRDENAS, Claudia. Los crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el derecho chileno, necesidad de una implementacin. Poltica criminal N 2, A1, 2006, pp. 1-17, y NAVARRO D., Roberto. Los efectos en el sistema chileno de fuentes del derecho penal de la incorporacin de los tratados internacionales y del fenmeno de la globalizacin. Ius et Praxis. Ao 10, N 1, 2004, pp. 77-111. 26 Para ilustrar este aspecto, tomemos como ejemplo la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Transnacional (Convencin de Palermo de 2000, vigente desde el 29 de septiembre de 2003). Segn las Guas Legislativas preparadas por la UNODC, primero hay que distinguir cundo el tratado obliga determinadamente, entrega alternativas de accin o simplemente faculta (insta) a adoptar alguna medida; y en segundo trmino, si es necesario y cmo sera posible, de acuerdo a las regulaciones internas, modicar la legislacin para cumplir con los mnimos y, si se quiere, recoger las invitaciones que hace la comunidad internacional (N 8).
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internacional, recurriendo para ello a tcnicas organizadas:27 de una parte, mediante tcnicas convencionales, obligando a que los Estados Parte informen peridicamente de los avances en la materia a alguna autoridad designada (Secretara General, Conferencia o Asamblea de las Partes, etc.) en el tratado respectivo para controlar su implementacin;28 y de otra, mediante la tcnica institucional de encomendar a un organismo internacional la vigilancia y vericacin del cumplimiento del tratado, con base en sus facultades generales, como sucede tpicamente con la labor de la UNODC (Ocina de las Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen) para proveer de asistencia legal (incluyendo la elaboracin de legislaciones modelos y guas para su implementacin), entrenamiento a legisladores, jueces y scales, y asesora tcnica para facilitar la colaboracin judicial (traducciones, intermediacin, etc.), con el propsito de hacer efectivos los objetivos de las principales convenciones sobre crmenes de trascendencia internacional.29 Por lo tanto, la necesidad de ajustar nuestra legislacin a los requerimientos que de esta multiplicidad de tratados se desprenden, esto es, de implementar en el derecho interno sus disposiciones, no est en discusin. La cuestin no es si esto es necesario, sino cmo hacerlo en el marco de nuestro Estado de Derecho, teniendo en cuenta que no slo estamos ante obligaciones internacionales requeridas de implementacin, sino que se debe ser muy cuidadoso a la hora de interpretar los instrumentos internacionales respectivos, pues estas obligaciones pueden ser de muy diferente intensidad: slo
27 En general, sobre los procedimientos jurdicos para hacer cumplir las disposiciones de los tratados, vase CAMBACAU, Jean; SUR, Serge. Droit international public. Paris: Montchrestien, 1993, pp. 165-216, y sobre las tcnicas organizadas de implementacin, particularmente, las pp. 204-207. 28 Pionera, la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, que estableci como rganos internacionales de scalizacin de su implementacin a la Comisin de Estupefacientes del Consejo Econmico y Social y a la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes, que existan anteriormente. En los tratados ms modernos se utiliza el expediente de la Conferencia de Partes como autoridad encargada de supervigilar su implementacin, bajo el control indirecto de la Secretara General (as, los Convenios CITES y la Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional). 29 Vase el brouchure UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Global programmes. Update november 2003. En http://www.unodc.org/pdf/crime/publications/cicp_global_programmes.pdf (consultado en diciembre de 2006).
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en casos contados suponen una verdadera obligacin modicar el derecho interno para darle cumplimiento. Las indicaciones generales de las Guas Legislativas elaboradas por la UNODC para la implementacin de la Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 son muy claras a este respecto: 8. Al establecer sus prioridades, los legisladores nacionales debern tener presente que las disposiciones de la Convencin y de sus Protocolos no tienen todas el mismo grado de obligacin. En general, las disposiciones pueden agruparse en las tres categoras siguientes: a) Medidas que son obligatorias (ya sea absolutamente o cuando se hayan cumplido determinadas condiciones); b) Medidas cuya aplicacin los Estados Parte deben considerar o procurar; c) Medidas que son facultativas. Y en cuanto al modo de hacer cumplir las obligaciones de tipicacin en particular, se agrega: 13. Se recomienda que los legisladores veriquen la coherencia con otros delitos, deniciones y usos legislativos antes de emplear las formulaciones o la terminologa de la Convencin. La Convencin se redact con nes generales y va dirigida a los gobiernos nacionales. Por consiguiente, su nivel de abstraccin es mayor que el necesario para la legislacin interna. De ah que los legisladores deban tener cuidado de no incorporar literalmente partes del texto. En lugar de ello, se les anima a que capten el espritu y signicado de los distintos artculos. Insistindose despus en que 43. Los legisladores nacionales debern concentrarse en la sustancia y el espritu de la Convencin, y no intentar traducir simplemente su texto o incluirlo literalmente en nuevas leyes o enmiendas. La redaccin de leyes sobre nuevos delitos y su aplicacin, incluidos los medios jurdicos de defensa y dems principios jurdicos, quedan reservadas a los Estados Parte (). Por consiguiente, los legisladores deden cerciorarse de que los nuevos artculos estn en consonancia con la tradicin jurdica, los principios y las leyes fundamentales del propio pas. As se evitar el riesgo de conictos e incertidumbre acerca de la interpretacin de las nuevas disposiciones por parte de los tribunales o los jueces.
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1.2. OBJETO DE ANLISIS : LOS SEIS PROGRAMAS GLOBALES DE LA UNODC. SUS CARACTERSTICAS PRINCIPALES Por las razones sealadas en los apartados anteriores, nos concentraremos en este lugar nicamente en describir los elementos comunes de la regulacin del resto de crmenes de trascendencia internacional que tienen alguna relevancia para Chile (por ser suscriptor de los tratados concernidos) y que conciernen a la comunidad internacional toda,30 tomando como muestra los que la UNODC haba incorporado en 2003 a sus seis programas globales, a saber, los relativos a drogas, crimen organizado, trco de personas, lavado de dinero, corrupcin y terrorismo, y que hoy se encuentran comprendidos dentro del Crime Programme.31 Tpicamente, en un tratado que congura delitos de trascendencia internacional, aparte de las deniciones y los aspectos tcnicos relativos a raticacin y vigencia, se establecen alguna o varias de las siguientes obligaciones internacionales: En materia penal, propiamente tal:
30 Naturalmente, Chile tambin es suscriptor de diversos tratados que se reeren a temas similares, celebrados en el marco de la Organizacin de los Estados Americanos, cuyo contenido y alcance no puedo analizar en este lugar, salvo para armar que, en lo esencial, las obligaciones que ellos contienen no dieren sustancialmente de las comprendidas en la regulacin de las Naciones Unidas, aunque su intensidad es menor. Los principales tratados celebrados en este mbito regional son: Convencin para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo Congurados en Delitos Contra las Personas y la Extorsin Conexa Cuando Estos Tengan Trascendencia Internacional, 1971 (suscrita, pero no raticada por Chile); Convencin Interamericana sobre Extradicin, de 1981 (suscrita, pero no raticada por Chile); Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, de 1985 (raticada por Chile en 1988); Convencin Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, de 1992, y su Protocolo de 1995 (raticados por Chile en 2004); Convencin Interamericana sobre Desaparicin de Personas, de 1994 (suscrita, pero no raticada por Chile); Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer Convencion de Belm Do Par, de 1994 (raticada por Chile en 1994); Convencin Interamericana sobre Trco Internacional de Menores, de 1994 (no suscrita por Chile); Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, de 1996 (raticada por Chile en 1998); Convencin Interamericana Contra la Fabricacin y el Trco Ilcitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, de 1997 (raticada por Chile en 2003); y Convencin Interamericana Contra el Terrorismo (raticada por Chile en 2004). 31 Vase la pgina web de esta ocina: http://www.unodc.org/unodc/en/crime_cicp.html (consultada en diciembre de 2006).
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Que los Estados Parte tipiquen determinados delitos, ms o menos detalladamente descritos en el tratado, los cuales, siendo de carcter comn, pueden tener efectos transnacionales imponindoles penas privativas de libertad ms o menos graves;32 Que los Estados Parte impongan, adems, el ms amplio comiso posible de los bienes producto de dichos delitos y de los que los sustituyan;33 Que los Estados Parte establezcan medidas para hacer efectiva la responsabilidad de las personas jurdicas por su participacin en dichos delitos;34 y Que los Estados Parte adopten reglas que favorezcan la delacin compensada como eximente (inmunidad judicial) o atenuante.35 En materia procesal penal: Que los Estados Parte adopten ciertas medidas procesales que hagan ms efectiva la persecucin y el castigo de esos delitos, en el mbito interno, incluyendo la adopcin de tcnicas de investigacin especiales (entregas vigiladas, vigilancia electrnica, agentes encubiertos), y medidas que protejan a vctimas y testigos;36 Que los Estados Parte adopten ciertas medidas procesales y administrativas, que impidan convertirlos en parasos o refugios de quienes cometen los delitos a que se reere, incluyendo medidas de levantamiento del secreto bancario,37 colaboracin con la administracin de justicia de los otros Estados Parte, el establecimiento de reglas que permitan la jurisdiccin sobre territorios no sometidos a la de otros Estados38 y que impidan la existencia
Art. 36 de la Convencin nica sobre Estupefacientes, de 1961. Art. 5 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias, de 1988. 34 Art. 26 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003. 35 Art. 3.6. Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias, de 1988. 36 Arts. 20.1. y 24 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000. 37 Art. 12.2 del Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, de 1999. 38 Art. 3.2 del Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves, de 1963.
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de hechos sin jurisdiccin,39 y regulaciones especcas sobre los procesos de extradicin, para facilitarlos o, en caso que sea denegada, permitir el enjuiciamiento en el pas requerido.40 2. UN RUDIMENTO DE SISTEMATIZACIN DE LA PARTE GENERAL DE LOS DELITOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL Como sealsemos en el apartado anterior, en cierto sentido, pertenecen al derecho internacional penal tanto los crmenes internacionales (derecho penal internacional, Vlkerstrafrecht), actualmente regulados en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, como los crmenes de trascendencia internacional que aqu estudiamos. Por lo mismo, adoptaremos en esta exposicin un mtodo similar al que Ambos emplea para el derecho penal internacional, esto es, un mtodo funcionalista, pero no en el sentido radical, sino en el de encontrarse empricamente orientado a los problemas, buscando determinar la funcin y el rol que los institutos jurdicos juegan en la resolucin de esos problemas, para de este modo lograr construir un sistema libre de los conceptos sistemticos de un nico ordenamiento jurdico, requisito indispensable para la sistematizacin de un derecho aplicable al conjunto de naciones del orbe.41 El sistema que de esta aproximacin se deriva consiste en dividir los principios generales de responsabilidad de las particularidades de la parte especial (en
39 Art. 4 de la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves, de 1970. 40 Art. 36.2.a) iv) de la Convencin nica sobre Estupefacientes, de 1961, enmendada por el protocolo de 1972. 41 AMBOS, Kai. Der allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts. Anstze einer Dogmatisierung. 2 ed. Berlin: Duncker & Humblot, 2004, p. 44. Con un mtodo similar FLETCHER, George. Conceptos Bsicos de Derecho Penal (trad. de Fco. Muoz Conde), Valencia, 1997, intenta construir lo que denomina una gramtica universal del derecho penal (p. 19), no siendo por ello casualidad el importante lugar que este autor americano tiene entre las citas de Ambos al explicar el sentido de la terminologa y conceptos del common law involucrados en los problemas que estudia. Entre nosotros, puede verse un intento similar en la obra de POLITOFF, Sergio/KOOPMANS/RAMREZ, M Cecilia. Chile. En BANPLAIN, R. (Editor). International Encyclopaedia of Laws. 2 ed. La Haya: Kluwer 1999, Suppl. 16 (July 1999), 248 p., donde se ofrece una sistematizacin del derecho penal patrio de acuerdo al entendimiento del common law.
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la medida de lo posible, ya que todo el derecho internacional penal es, bsicamente, parte especial, como ilustrativamente lo sealan los ttulos de las convenciones aplicables), y los primeros, entre los presupuestos de la responsabilidad individual y las reglas relativas a las defensas o eximentes, sin hacer distincin entre antijuridicidad y culpabilidad. En este lugar, slo me referir a los aspectos de parte general, ya que el programa de la parte especial del derecho internacional penal slo puede ser enunciado, como se hizo al describir el fenmeno, dada su extensin, imposible de abordar en un trabajo de esta naturaleza.42 2.1. L A RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL 2.1.1. Elementos objetivos En su aspecto objetivo, los delitos de trascendencia internacional exigen la externalizacin de una conducta humana, aunque sta puede tomar varias formas, segn la materia de regulacin: puede tratarse de un acto del habla (p. ej., en el soborno de funcionarios pblicos: la promesa y el ofrecimiento de un benecio indebido),43 de una vinculacin subjetiva con un objeto ilcito (la posesin de estupefacientes para su consumo personal),44 de una accin material, con o sin resultado separable de
Un notable esfuerzo y modelo de sistematizacin de esta parte especial, puede verse en QUINTANO RIPOLLS, Tratado, t. I, pp. 335-377, comprendiendo los, en trminos del autor, delitos de fuente internacional en va acordada vigentes en 1957: esclavitud, trata de mujeres y nios, publicaciones obscenas, estupefacientes, daos en cables submarinos y falsicacin de monedas. Entre nosotros, pueden verse acercamientos parciales a cada clase de delito de trascendencia internacional en MATUS/ORELLANA, Obligaciones; PALMA, Carlos. El derecho internacional del trco ilcito de estupefacientes y los problemas de territorialidad y extraterritorialidad de la ley penal chilena. En POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre (coordinadores). Lavado de dinero y trco ilcito de estupefacientes. Santiago: LexisNexis, 1999, pp. 265460. Sobre el contenido del terrorismo y la corrupcin como delitos de trascendencia internacional en la actualidad, ver los textos de contenidos en LOSANO G., Mario; MUOZ CONDE, Francisco (coordinadores). El derecho ante la globalizacin y el terrorismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 459 pp. 43 Art. 15 a) de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003. 44 Art. 3.2. de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988.
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la misma (falsicacin de documentos,45 destruccin de medios de transporte46). Adems, en general, las descripciones tpicas que se proponen a los Estados Parte, basadas en el inters de no dejar lagunas de punibilidad, son extremadamente detallistas y fatigosas,47 por lo que a su respecto no parece del todo aplicable el temor de que en su implementacin se lesione el principio de determinacin o tipicidad,48 sino al contrario: lo ms probable es que al implementarse en sistemas legalistas, el excesivo detalle lleve a dejar lagunas de punibilidad. El riesgo sealado anteriormente es bien claro, tratndose de omisiones. No existen por regla general guras de omisin propia ni reglas que expresamente permitan extender la responsabilidad personal directa por omisiones equivalentes a las conductas descritas, como las del 13 del Cdigo Penal alemn49 o el Art. 11 del Cdigo Penal espaol.50 La cuestin quedar entregada a la interpretacin que los Estados Parte realicen conforme a sus
Art. 6. i) del Protocolo contra el trco ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000. 46 Art. 3.1.a. Convencin para Reprimir los Actos contra la Navegacin Martima, de 1988. 47 Por todos, ver el Art. 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988. 48 SILVA SNCHEZ, Jess M. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2 ed., revisada y ampliada. Madrid: Civitas, 2001, p. 100. En este punto, el fundado temor de Silva Snchez puede dirigirse no a un futuro derecho penal de la globalizacin, sino al estado actual de relativizacin general de este principio en la dogmtica alemana, como se afirma (criticndola) por SSS, Franck. El trato actual del mandato de determinacin. En INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT; REA DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA (editores). La insostenible situacin del Derecho penal. Granada: Comares, 2000, pp. 223-247; y tambin, desde un punto de vista ms discutible, por NAUCKE, Wolfgang. La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado. En INSTITUTO/REA, La insostenible, pp. 531-550. 49 Para una descripcin del estado actual de la cuestin en Alemania, ver STRATENWERTH, Gnther. Derecho penal. Parte General. 4 ed. totalmente reelaborada (2000). Trad. M. CANCIO y M. SANCINETTI. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, pp. 453-497. 50 Por todos, para la situacin posterior al Cdigo de 1995, ver GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. El delito de omisin impropia. Revista de derecho penal y criminologa. N 4, 1999, pp. 525-554.
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propias reglas de imputacin, con los eventuales problemas de doble incriminacin que ello conllevara, salvo que entre dichas reglas se acepte la comisin por omisin sin disposicin legal expresa,51 como se hace entre nosotros.52 Desde este punto de vista, es posible minimizar el riesgo de expansin que seala Silva Snchez, en el sentido de que el derecho penal de la globalizacin podra llevar a establecer reglas ms laxas de imputacin en la omisin:53 stas sern, al igual que, como acabamos de ver sucede con el principio de legalidad, tan laxas como sea la dogmtica de cada Estado Parte.54 Tampoco existen reglas sobre imputacin objetiva en el sentido de vinculacin o nexo causal, pues en este punto la regulacin de los crmenes de trascendencia internacional va ms all de los justicados temores manifestados por Silva Snchez, pues sencillamente el escassimo nmero de descripciones tpicas que contemplan como requisito la realizacin de un resultado, se acompaa de un requerimiento de castigo, en el mismo nivel de gravedad, de los actos de tentativa.55
51 Como fundamentaba conceptualmente para Espaa, antes del Cdigo de 1995, SILVA SNCHEZ, Jess M. El delito de omisin. Concepto y sistema. Barcelona: Bosch, 1986, pp. 158-162, sobre la base de que un mandato puede contenerse en expresiones formalmente prohibitivas, siempre que la prescripcin consista en evitar la lesin de un bien jurdico. 52 CURY, Enrique. Derecho penal. 7 ed. Santiago: P. Universidad Catlica de Chile, 2005, pp. 673-679. Y siguiendo las tesis de Silva Snchez, CARNEVALI, Ral. El delito de omisin. En particular, la comisin por omisin. Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte. N 9, 2002, pp. 69-82. 53 SILVA SNCHEZ, Expansin, p. 98. 54 De hecho, la aceptacin inveterada de los delitos de comisin por omisin por la doctrina de nuestro mbito cultural no est exenta de la crtica de laxitud, en el sentido de que ella importa en s misma extender la incriminacin a hechos no contemplados en la ley, crtica que lleva a rechazar su admisibilidad all donde no est establecida expresamente por la ley, como arma aisladamente NOVOA MONREAL, Eduardo. Fundamentos de los delitos de omisin. Buenos Aires: Depalma, 1983, p. 189. 55 As, en los Arts. 1 y 2 de la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves, de La Haya, 1970, donde los Estados Contratantes se obligan a establecer para el delito penas severas (art. 2), denindose que comete el mismo toda persona que a) Ilcitamente, mediante violencia o cualquier otra forma de intimidacin, se apodere de tal aeronave, ejerza el control de la misma o intente cometer tales actos.
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2.1.2. Elementos subjetivos Desaando la dogmtica que arma la inexistencia de algo as como el elemento volitivo o la intencionalidad como requisitos del dolo,56 los delitos de trascendencia internacional exigen la intencionalidad (willfully) en prcticamente todas las guras penales. Para que no quede duda de que la intencionalidad o voluntariedad es algo diferente de otros nimos exigidos o del conocimiento de ciertos elementos del tipo, muchas guras agregan adems los requisitos de actuar con el propsito de (tracar, por ejemplo)57 y a sabiendas de (por ejemplo, el origen ilcito de un objeto).58 Para compensar la alta exigencia probatoria que los elementos subjetivos imponen, el derecho internacional penal suele consagrar explcitamente la regla de que el conocimiento, la intencin o la nalidad requeridos como elementos de los delitos podr inferirse de las circunstancias objetivas del caso.59 Ntese que, por permisiva con la parte acusadora que parezca la regla, ella impone la prueba efectiva de dichos elementos, ms all de la prueba del elemento objetivo del delito, en circunstancias que nuestro Cdigo vigente todava establece en su texto (muy debatido, por lo dems) una presuncin simplemente legal de la voluntariedad (dolo en los trminos de la jurisprudencia y doctrina mayoritarias), con la sola prueba de la realizacin de la conducta.60
56 En espaol, el trabajo de RAGUS I VALLS, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal. Bogot: Bosch y U. Externado, 2002, es una de las mejores obras recientes que arman la tesis puramente cognitiva y normativa del dolo, excluyendo toda remisin a elementos psicolgicos. Por el contrario, entre los importantes autores que todava mantienen un concepto de dolo en que el elemento volitivo juega un rol fundamental, se puede mencionar a ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., t. I. Mnchen: C.H. Beck, 1994, pp. 347 y siguientes. 57 Art. 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988. 58 Art. 6.1. a) i) de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000. 59 Art. 3.3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988. 60 Vase sobre el alcance de la discusin KNSEMLLER, Carlos. Culpabilidad y pena. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001, pp. 250-269, donde las citas a la doctrina mayoritaria se encuentran en la p. 255, y su posicin personal (que por rechazar la presuncin de dolo extiende el mbito del art. 1 a la culpabilidad en el amplio sentido de atribuibilidad, o ms especcamente, de pertenencia subjetiva del hecho al sujeto, en relacin a su capacidad genrica de obrar conforme a derecho), en la p. 263.
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En contra de estas exigencias subjetivas, se podra armar que se trata de expresiones sin contenido, ya que reejaran conceptos que no corresponderan al estado actual de la ciencia penal. Pero cuando ellas se presentan en la mayor parte de los hechos que se pide se consideren delitos, tienen un sentido bastante claro en el lenguaje natural y en los documentos interpretativos,61 desconocerlas supone una argumentacin que debe superar el principio del effet utile en la interpretacin de los tratados, segn el cual el intrprete de un tratado no tiene libertad para adoptar una lectura que haga intiles o redundantes partes enteras del tratado,62 y, adems, justicar por qu, al momento de imputar subjetivamente el hecho, se habra de exigir dogmticamente menos elementos probatorios que los textos positivos, en vez de desarrollar una dogmtica que le d sentido procesal a esas exigencias adicionales en el mbito de lo subjetivo, tal como propone Hassemer.63 De nuevo, parece aqu que el temor de que la incorporacin de los delitos de trascendencia internacional al ordenamiento interno importe que la trabajosa distincin entre dolo eventual y culpa consciente pued[a] difuminarse,64 reeja algo que, con independencia de la globalizacin, ya est pasando en la dogmtica continental de raigambre alemana, como puede verse en la discusin que en contra de ello emprende Roxin.65
As, respecto de la norma citada en la nota anterior, la Gua Legislativa preparada por la UNODC especica: 100. En lo que respecta a los elementos de intencionalidad requeridos, la conversin o la transferencia deben ser intencionales, el acusado debe tener conocimiento en el momento de la conversin o la transferencia de que los bienes son producto del delito y el acto o los actos deben realizarse con la nalidad ya sea de ocultar o disimular su origen delictivo (por ejemplo, ayudando a impedir su descubrimiento) o de ayudar a una persona a eludir la responsabilidad penal por el delito que gener el producto. 62 ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del rgano de Apelacin en el caso Canad - medidas que afectan a la importacin de leche y a las exportaciones de productos lcteos. AB-1999-4. En http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/repertory_s/ i3_s.htm#I.3.7.4 (consultado en diciembre de 2006). 63 HASSEMER, Wienfried. Los elementos caractersticos del dolo. En Persona, mundo y responsabilidad. Bogot: Temis, 1999, pp. 63-84. 64 SILVA SNCHEZ, Expansin, p. 98. 65 ROXIN, Claus. Acerca de la normativizacin del dolus eventualis y la doctrina del peligro de dolo. En La teora del delito en la discusin actual. Trad. M. ABANTO. Lima: Grijley, 2006, pp. 167-194.
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2.1.3. Responsabilidad de las personas jurdicas No existe una decisin consistente de los Estados en torno a establecer la responsabilidad penal de las personas jurdicas como tal, pero s de establecer su responsabilidad, sea penal, civil o administrativa, por los delitos que cometan, sin perjuicio de la que les cabe a las personas naturales que hayan cometido los delitos, y siempre procurando que las sanciones impuestas, en caso de no ser penales, sean ecaces, proporcionales y disuasivas, incluidas sanciones monetarias.66 Como se puede apreciar, se trata de un claro fraude de etiquetas, al parecer, para evitar conictos con (la doctrina de) aquellos Estados donde por razones dogmticas se considera imposible establecer una responsabilidad penal de las personas jurdicas, admitindose nicamente la administrativa o civil.67 En compensacin, no se entregan otros requisitos para la responsabilidad de las personas jurdicas que su vinculacin con el hecho de que ella debe provenir de un delito cometido por personas naturales (independientemente responsables), sin siquiera sealarse qu grado de vinculacin han de tener stas con aqullas, lo que queda completamente entregado a los principios jurdicos de cada Estado parte.68
66 Art. 10 de la Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000. 67 As todava en Espaa, MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 06-01, 2004, quien arma, rerindose a las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal espaol de 1995: no hay duda de que la voluntad del legislador expresada en la ley ha sido la de salir al paso del peligro que pueden representar las personas jurdicas y empresas utilizadas para la comisin de delitos, sin cuestionar el principio de que el delito es nicamente un hecho humano (p. 3). 68 Para la discusin en nuestro mbito cultural, vase la recopilacin de trabajos de Jakobs, Silva Snchez, Seelman, S. Bacigalupo, Feijoo Snchez, Gmez-Jara, Mazuelos y Garca Cavero, contenidas en el volumen de GARCA CAVERO, Percy (coordinador). La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara, 2002, 502 p.
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2.2. FORMAS DE INTERVENCIN PUNIBLE Y OTRAS EXTENSIONES

DE LA PUNIBILIDAD
2.2.1. Intervencin punible La prctica del derecho internacional desconoce, en general, las distinciones entre formas de participacin y de desarrollo del delito, more tedesco,69 y en particular, en la mayor parte de los delitos de trascendencia internacional se considera que cada persona enjuiciada por la participacin en la realizacin de un hecho descrito como delito tiene una responsabilidad penal independiente de los eventuales otros partcipes y, en principio, de un mismo valor.70 Con todo, mientras el plan de tipificar como delito cualquier forma de participacin, ya sea como cmplice, colaborador o instigador, toda tentativa de cometer un delito y la preparacin con miras a cometer un delito se realice conforme a los conceptos fundamentales del derecho interno,71 sigue pudindose intentar una dogmtica diferenciadora, sin que con ello se dejen de cumplir las obligaciones internacionales.72 Lamentablemente, los legisladores de los Estados donde influye la dogmtica alemana (como Chile) suelen reducir las posibilidades de diferenciacin, mediante
AMBOS, Vlkerstrafrechts, p. 362. As, el Art. 3.1. de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988, rene en un mismo nivel de gravedad diversas conductas que podran considerarse formas diferentes de participacin, en una interpretacin desde el punto de vista de la dogmtica alemana: desde la realizacin del trco en s, hasta su nanciamiento, el encubrimiento, el ayudar a eludir las consecuencias jurdicas, instigar o inducir pblicamente, y en general, la participacin en la comisin de alguno de los delitos tipicados de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo, la asociacin y la confabulacin para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitacin, la facilitacin o el asesoramiento en relacin con su comisin (Art. 3.1.c). iv)). 71 Art. 27 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin de 2003. 72 Como el esfuerzo que para el caso espaol hace FARALDO, Patricia. Formas de autora y participacin en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y su equivalencia en el derecho penal espaol. Revista de Derecho Penal y Criminologa. 2 poca, N 16, 2005, pp. 29-78.
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la tipificacin de las diversas formas de participacin como delitos independientes.73 2.2.2. Penalidad, concursos y circunstancias modicatorias a) Clase y cuanta de la pena La exigencia de que los delitos de trascendencia internacional se castiguen con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de esos delitos,74 esto es, con penas severas75 que tomen en cuenta su naturaleza grave,76 ha cristalizado en la idea de que dichas sanciones deban contemplar, al menos, la pena de prisin u otras formas de privacin de libertad, las sanciones pecuniarias y el decomiso.77 Adems, para el caso especial de los delitos de corrupcin, existen en la Convencin respectiva indicaciones de penalidades especiales: la inhabilitacin para ejercer cargos pblicos y ejercer cargos en una empresa de propiedad total o parcial del Estado, por un tiempo determinado.78 Por otra parte, el Art. 2.b) de la Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000, nos entrega una gua indirecta acerca de la cuanta apropiada de las penas privativas de libertad para estos delitos, al incorporar entre los delitos de trascendencia internacional todo delito grave, esto es, toda conducta que constituya un delito punible con una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave.79
73 Vase al respecto nuestro anlisis de la actual Ley N 20.000, sobre Trco Ilcito de Estupefacientes, en POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, M Cecilia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. 2 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2005, pp. 573-632. 74 Art. 30.1. de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003. 75 Art. 2 de la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves, de La Haya, de 1970. 76 Art. 2.2. de la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de los Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomticos, de 1973. 77 Art. 3.4.a) de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988. 78 Art. 30.7. de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003. Ntese el indirecto rechazo a las sanciones perpetuas! 79 Art. 2.b) de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000.
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b) Concursos La cuestin concursal es soslayada en la mayor parte de las convenciones aplicables, aunque desde antiguo se considera que en caso de que el delito tenga efectos transnacionales, al menos debe considerarse cometido un delito en cada jurisdiccin donde la actividad criminal se desarroll.80 La razn de esta aparente omisin puede encontrarse en la poca necesidad de una regulacin de este aspecto, que depende de las particulares reglas de acumulacin delictiva de cada pas y de las facultades que al efecto se les otorguen a los Tribunales por el derecho interno. Aqu se demuestra, otra vez, que la regulacin concursal no es consecuencia necesaria del principio de legalidad, sino slo contingente, segn la regulacin procesal aplicable.81 c) Circunstancias modicatorias Al respecto, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000, establece indirectamente en sus Arts. 3 y 34, dos circunstancias que podemos considerar aplicables agravantes aplicables a toda clase de delitos graves: a) que el delito tenga efectivamente un carcter transnacional; y b) que el delito se cometa participando en un grupo organizado delictivo. Estas circuntancias, que determinan la preocupacin internacional por esta clase de delitos y cuya existencia es precisamente el objetivo contra el cual se dirige la Convencin y su mbito de aplicacin, no deben sin embargo, segn el Art. 34 de la propia Convencin, ser consideradas como elementos de los delitos cuya penalizacin se ordena (blanqueo de dinero, corrupcin, obstruccin a la justicia, trata de personas, trco ilcito de migrantes y trco ilcito de armas; salvo respecto del delito de participacin en grupos delictivos organizados, pero en este caso no se debera considerar como elemento del delito su carcter transnacional), para evitar que estas exigencias hagan inoperantes las reglas de colaboracin internacional basadas en el principio de doble incriminacin.82
Art. 2.a).i). de la Convencin nica sobre Estupefacientes, de 1961. POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Parte general, nota al pie 228 en pp. 445 y ss. 82 UNODC, Gua Legislativa, pp. 10 y siguiente.
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No obstante lo anterior, es evidente que la razn prctica para no incluir tales circunstancias como elementos de los delitos, no alcanza a su consideracin como agravantes genricas (aplicables a todo delito grave, no slo a los mencionados expresamente en la Convencin), dado que la represin de la criminalidad cometida con tales circunstancias es precisamente el objetivo de la Convencin, tratndose de circunstancias que aumentan la gravedad de los delitos, al involucrar a varios Estados y representar una fuente de peligro objetivo para los bienes jurdicos en juego,83 como especcamente se considera la participacin en el delito de un grupo delictivo organizado en la Convencin sobre Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988.84 2.3. DEFENSAS El principio general que rige en esta materia es que la determinacin de los medios jurdicos de defensa aplicables o dems principios jurdicos que informan la legalidad de una conducta queda reservada al derecho interno de los Estados Parte y de que esos delitos han de ser perseguidos y sancionados conforme a ese derecho.85 Dicho esto, que otorga a los sistemas dogmticos dominantes en cada pas una relevancia fundamental (a travs de la expresin principios jurdicos que informan la legalidad de una conducta), cabe agregar que el derecho internacional penal s propone un nmero limitado, pero importante, de reglas que enfrentan pragmticamente las vas de defensa. Estas reglas procuran al mismo tiempo reducir el efecto eximente de ciertas defensas tradicionalmente admitidas y ampliar el mbito de la
Idea que se encuentra presente de antiguo en delitos comunes, como en la agravante especca del Art. 456 bis N 3 de nuestro Cdigo Penal, que agrava la responsabilidad penal en la comisin del robo o hurto por dos o ms malhechores (POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Parte especial, p. 395). 84 Artculo 3.5.a) de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988. 85 Art. 11. 6 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000.
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exencin discrecional cuando ello sea til para la investigacin de estos delitos. a) Cuestiones de jurisdiccin Esta clase de reglas son, de lejos, las ms antiguas del derecho internacional penal (incluidas incluso en nuestro viejo Cdigo de Derecho Internacional Privado de 1928 al establecer en sus artculos 307 y 308 el principio de universalidad en la persecucin de los delitos de trata de blancas, piratera, trata de negros y comercio de esclavos, destruccin de cables submarinos y los dems delitos de la misma ndole contra el derecho internacional).86 La principal preocupacin del derecho internacional penal en este punto es evitar que la defensa de falta de jurisdiccin permita crear Estados parasos para dirigir desde ellos la comisin de delitos en otros Estados. El principio general que rige en estas materias es similar al de complementariedad contenido en el Estatuto de Roma, pero sin referencia a una competencia residual de un organismo internacional,87 sino entregando esa competencia residual a los Estados. As, las reglas consolidadas desde la dcada de 1960 establecen que, sin perjuicio de las reglas de derecho interno, los Estados Parte deberan declararse competentes para conocer: a) de los delitos total o parcialmente cometidos sobre su territorio o en las naves y aeronaves que circulan bajo su bandera (territorialidad);88 b) cuando dichos delitos son cometidos por o afectan a sus ciudadanos (personalidad);89 c) o ponen en peligro la seguridad del Estado (defensa);90 y d) en general, si
Las complejidades de esta materia, como ya dijimos, de antigua data, en el mbito de la aplicacin espacial de la ley pueden verse en el extenso tratamiento que le otorga QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de derecho penal internacional e internacional penal. 2 t. Madrid: Instituto Francisco de Vitoria, 1957, t. II, pp. 9-130; y en el de la cooperacin internacional, en AA.VV. Curso de cooperacin penal internacional. Montevideo: lvarez, 1994, 275 p. Para una visin global de estos asuntos en el derecho chileno, ver POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, M Cecilia. Lecciones de Derecho penal chileno. Parte general. 2 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 115-159. 87 Al respecto, ver CRDENAS, Implementacin, p. 10. 88 Art. 2.a).iv) de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961. 89 Art. 4.b. del Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves, de 1963. 90 Art. 2.a).iv) de la Convencin nica sobre Estupefacientes, de 1961.
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por cualquier razn, el responsable se encuentra en su territorio y no puede ser extraditado al Estado competente segn las reglas anteriores (universalidad).91 b) Prescripcin Tratndose de delitos de trascedencia internacional, la obligacin que tienen los Estados es de establecer un plazo prolongado dentro del cual se pueda iniciar el procesamiento, el que ser mayor cuando el presunto delincuente hubiese eludido la administracin de justicia.92 c) Inmunidades personales y atenuacin de la pena por colaborar con la justicia Las convenciones relativas a los delitos de trascendencia internacional permiten e instan a los Estados Parte que tienen mecanismos discrecionales de trmino del procedimiento y de presentacin de acusaciones (como sucede tpicamente en los sistemas acusatorios) a utilizarlos para dar la mxima ecacia a las medidas de deteccin y represin de esos delitos.93 Se trata aqu de favorecer la delacin compensada, incluyendo la posibilidad de otorgar plena inmunidad, si con ello se pueden prevenir otros delitos.94
Art. 4.2 de la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves, de La Haya, de 1970. 92 Art. 29 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003. 93 Art. 3.6. de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988. 94 Art. 30.3. de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003. Un efecto indirecto de la posibilidad de otorgar inmunidades de jurisdiccin, se encuentra en la posibilidad de que a los agentes del Estado e incluso a particulares se les otorguen dichas inmunidades para facilitar el descubrimiento y prueba de delitos cometidos por terceros, mediante la utilizacin de tcnicas de investigacin como la entrega vigilada, la vigilancia electrnica y la realizacin de operaciones encubiertas. La general autorizacin que las Convenciones otorgan para realizar esta clase de investigaciones, donde los investigados desconocen que estn siendo objeto de las mismas y que difcilmente lograrn sus objetivos ltimos, se encuentra limitada por el principio de que tales mtodos slo son admisibles con el n de descubrir los delitos que ya se estn cometiendo (Art. 11 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988) y no si ellos no consisten en s mismos en la induccin o facilitacin de un delito que sin la intervencin estatal no se habra de cometer.
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La perplejidad que esto puede provocar en quienes estn acostumbrados a la regla de la legalidad estricta en la persecucin penal95 no debe hacernos olvidar que esta es una de las pocas vas por las cuales se puede hacer efectiva la ley, sin necesidad de que todos los responsables de los delitos sean sometidos a juicio y pena. Naturalmente, se trata de un pensamiento pragmtico, pero que aqu cumple la doble funcin de facilitar la persecucin de delitos que efectivamente se cometen y de reducir el nmero de personas sometidas a prisin por esos delitos, nalidades similares a las que, entre nosotros, se reconocen para los institutos procesales de oportunidad y suspensin condicional del procedimiento.96 Como en todo el resto del derecho internacional penal, los requisitos de legitimidad de estas inmunidades quedan entregados al derecho interno. d) Inimputabilidad e imputabilidad disminuida Aunque no existe una regulacion especca en la materia, la Convencin sobre Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988, nos ofrece el principio general que podra regir la defensa por privacin temporal de la razn derivada del uso de drogas o alcohol y por imputabilidad disminuida producto de la toxicomana: no exime de responsabilidad penal en los casos graves de trco, pero en los leves permite una importante atenuacin, e incluso la sustitucin de la condena por tratamientos de rehabilitacin; sustitucin que siempre es posible en los casos de posesin para el consumo (Art. 3.4. b), c) y d)). Qu casos han de considerarse graves y cules leves es algo que no resuelve directamente la Convencin, pero de la sistemtica de los artculos parece posible armar que los casos leves sern supuestos de trco cercanos a la posesin para el propio consumo, esto es, lo que entre nosotros se denomina ahora microtrco,97 siempre que sus responsables lo sean por estar bajo los efectos de las drogas o padecer una toxicomana.
95 Un ejemplo espaol de defensa de este principio puede verse en ARMANTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho penal. Barcelona: Bosch, 1995, pp. 37 y siguiente, donde se sostiene que existe prctica unanimidad en la doctrina acerca de la ausencia de poder de disposicin sobre el ius puniendi. 96 HORVITZ L., M Ins; LPEZ M., Julin. Derecho procesal penal chileno. t. I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 48-52 y 553. 97 POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Parte Especial, pp. 583-586.
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3. JUSTIFICACIN Y CRTICA William Clifford, Secretario Ejecutivo del Cuarto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en Kyoto (Japn) entre el 17 y el 26 de agosto de 1970, describa as, en los trabajos preparatorios de dicho Congreso, el inters de la ONU en el delito: El problema del crimen en el mundo interesa a la ONU por muchas razones. Evidentemente, est directamente vinculado al objetivo principal de la Organizacin de sus Estados miembros: la paz mundial. Porque la paz es indivisible y no puede considerarse independientemente de la accin recproca de los pueblos, tanto en la esfera interna, como a un lado y otro de las fronteras. Cabe pensar que media una gran distancia entre los crmenes cometidos por asociaciones de delincuentes, los robos a mano armada, los abusos de conanza y la diplomacia internacional y las negociaciones entre los miembros del Consejo de Seguridad. Sin embargo, los asesinatos, la piratera, los secuestros internacionales han causado guerras. Hoy en da el trco ilcito de estupefacientes, el contrabando de armas, las exportaciones ilegales de oro, el secuestro de diplomticos, el desvo de aeronaves y su sabotaje, la proteccin concedida a los criminales que huyen, constituyen causas de tensin y conictos internacionales.98 Naturalmente, en una poca donde no se hablaba de la globalizacin, las palabras recin transcritas podran haberse considerado como un simple discurso interesado. Sin embargo, ellas parecen describir sucesos tan recientes como los atentados del 11 de septiembre o la invasin en 2006 del Lbano por parte del ejrcito israel. En este contexto, es claro que el derecho penal internacional como un todo (y no slo el denominado derecho penal de la emergencia)99 no se encuentra nica98 ONU. Chronique mensuelle. Vol. VII, N 5, 1970, p. 73. Citado por MART DE VESES, Ma. Del Carmen. El Derecho internacional pblico y el consumo y trco de drogas y estupefacientes. En AA.VV. Delitos contra la Salud Pblica. Trco ilegal de drogas txicas o estupefacientes. Valencia: Universidad de Valencia, 1977, pp. 257295, p. 258. 99 Crticamente, ver al respecto BRANDARIZ G., Jos ngel. Itinerarios de evolucin del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporneas. En FARALDO C., Patricia (Directora). Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalizacin. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 15-64, especialmente
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mente legitimado por su funcin en el ordenamiento estatal interno, cualquiera que sea la que se le asigne, sino por su eventual utilidad como instrumento para la conservacin de la paz y seguridad mundial,100 por medio no slo del mantenimiento de los derechos humanos bsicos, como acontece con las reglas del derecho internacional penal, 101 sino tambin de las ms pedestres reglas comunes para la prevencin y control de los delitos comunes que pueden tener trascendencia internacional. Mi hiptesis es que, ms all de la existencia de fuertes intereses econmicos en el origen de estas reglas,102 burocracias internacionales dependientes (p. ej., la UNODC y las mltiples ONG de proteccin de vctimas) y emprendedores morales atpicos interesados,103 las convenciones que regulan los delitos de trascendencia internacional (sujetas al procedimiento de raticacin y, por tanto, ajenas a la crtica de la falta de legitimidad democrtica de que son objeto organismos supranacionales como la Comisin Europea104) parecen comprender un conjunto de hechos que, segn cada uno de los Estados Parte, son merecedores de pena en su propio ordenamiento interno, con independencia de si son o no cometidos por los poderosos (el funcionario corrupto que exige una prestacin miserable por un servicio esencial puede ser tan poco poderoso como el dealer que distribuye estupefacientes a los alumnos de un colegio o el fantico que se inmola hacienpp. 54-60. Tambin crticamente contra este concepto, aplicado precisamente a los delitos terroristas, VILLEGAS, Myrna. Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Poltica criminal N 2, A3, 2006, pp. 1-31, p. 3.
Las dicultades de dotar de contenido a esta expresin pueden verse en COMBACAU/SUR, Droit International, pp. 619 y siguientes. 101 AMBOS, Vlkerstrafrecht, pp. 66 y siguiente, siguiendo a Hffe y a Habermas, ve en la proteccin de estos derechos la funcin de la Repblica mundial en formacin. 102 Como pone nfasis, respecto a las relativas a la corrupcin, ABANTO, Manuel. La lucha contra la corrupcin en un mundo globalizado. En LOSANO / MUOZ CONDE, Globalizacin, pp. 273-327, pp. 313-322. 103 SILVA SNCHEZ, Expansin, pp. 66-69, pp. 81-102. 104 Ver nota al pie N 22.
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do estallar un carro de ferrocarril)105 y aun de sus potenciales efectos transnacionales. Lo anterior se refuerza por el hecho de que buena parte de estos delitos de trascendencia internacional no son novedosos en modo alguno, salvo en formas completamente casuales de manifestacin, derivadas de los avances tecnolgicos y las facilidades de comunicacin y transporte: el asesinato de personas por motivos polticos, la corrupcin funcionaria, las organizaciones criminales, el trco ilcito de productos nocivos para la salud, la piratera, las falsicaciones, la corrupcin de menores y el secuestro de personas, e incluso la criminalidad econmica, son todos hechos sancionados de una forma u otra en todos los cdigos decimonnicos y aun, entre nosotros, desde Las Partidas.106
Por eso no resulta de recibo, a este respecto, la tesis de GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de la resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 190, en el sentido de que, si este derecho penal internacional integrase el que denomina derecho penal moderno, tendra como nalidad la criminalizacin formal del sistema de accin tico-socialmente reprobable de las clases socialmente poderosas. Esta idea, que supondra una asimilacin del derecho penal internacional a una suerte de movimiento socialdemocrtico propio de la Europa continental, carece de base emprica en este mbito, donde conuyen los ms diversos sistemas econmicos y sociales. Al respecto, ver las lcidas crticas de PAREDES CASTAN, Jos M. Recensin: GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de la resistencia. Poltica criminal N 2, R7, pp. 1-27, especialmente pp. 20-24. 106 Para justicar este aserto, invito al lector a revisar desprejuiciadamente la primera edicin de la obra de PACHECO, Joaqun F. El Cdigo penal concordado y anotado, 3 tomos, Madrid. Imprenta Saunaque, 1848 (t. I, 551 pp. y II, 532 pp.) y 1949 (t. III, 503 pp.), donde encontrar comentarios del autor y referencias de Las Partidas y otros cdigos de la poca para los siguientes temas modernos: el asesinato de personas por motivos polticos (pp. 108-109 y 125-139, t. II), la corrupcin funcionaria (pp. 395-530, t. II), las organizaciones criminales (pp. 253-265, t. II), el trco ilcito de productos nocivos para la salud (pp. 362-371, t. II), la piratera (pp. 112-117 t. II), las falsicaciones (pp. 266-331, t. II), la corrupcin de menores (pp. 134-147, t. III), el secuestro de personas (pp. 243-255, t. III). All podr observarse que el castigo de las formas preparatorias de comisin del delito y aun de la no denuncia de stos, as como la asimilacin de la consumacin a la tentativa eran propias de los delitos que afectaban a la seguridad del Estado, particularmente cuando se trataba de atentados al soberano; los comentarios de Pacheco sobre la estructura general de los delitos de corrupcin funcionaria: su materia es sumamente extensa; sus preceptos, que deben abarcarla toda, no pueden menos que correr una inmensa escala, desde lo ms sencillo a lo ms grave (p. 395, t. II); sobre la necesidad de castigar la falsicacin de monedas extranjeras, que no es nunca una accin que puede practicarse con buen n (p. 290, t. II); y
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Por lo tanto, si la crtica a este desarrollo del derecho internacional penal se dirige al hecho de que, de todas maneras, generara un derecho penal ms autoritario de lo normal legitimando la creacin a nivel nacional de una legislacin excepcional en materia de terrorismo, lucha contra la criminalidad organizada, narcotrco, inmigracin ilegal, etc., que no respeta las garantas y derechos fundamentales reconocidos a nivel constitucional y que constituyen las bases del derecho penal del Estado de Derecho;107 hay que admitir que ella estara a lo sumo justicada respecto al cmo cada Estado y su propia dogmtica entienden actualmente la poltica criminal y las garantas personales,108 pero no al si los hechos en ellas comprendidos son merecedores de una sancin penal ms o menos uniforme en el concierto de las naciones. Pero con lo anterior tampoco se responde la pregunta de fondo de si son los delitos de trascendencia transnacional parte del derecho penal mundial, compartiendo un fundamento comn
sobre cmo respecto de la piratera todas las naciones se han credo con derecho para castigar este crimen (p. 115, t. II). Adems, respecto del trco de productos nocivos para la salud incluyendo el opio (p. 367, t. II), que hoy en da cabe dentro de las prohibiciones del trco ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, la regulacin vigente en 1848 castigaba, de manera similar a la actual, no slo la venta sin la competente autorizacin de esas sustancias, sino tambin su elaboracin, despacho y comercio; as como el despacho y suministro autorizados, pero realizados sin cumplir con las formalidades prescritas en los respectivos reglamentos (arts. 246 y 247 del Cdigo Penal espaol de 1848). Finalmente, en cuanto a la criminalidad econmica, baste esta cita de Pacheco para demostrar lo poco moderna que, en cierto sentido, es su represin: Una carta falsa leda en la Bolsa, un posta simulado que se haga entrar ostensiblemente para divulgar cierta noticia, un anuncio hbil inserto en un peridico, pueden en determinadas circunstancias causar un trastorno en los precios, que enriquezca y arruine a mil personas. En esto hay delito real y verdadero. Por ms que pocas veces pueda alcanzarse a su autor (p. 387, t. III). El comentario se reere al art. 451 del Cdigo espaol de 1848, que castigaba a los que esparciendo falsos rumores, usando de cualquier otro articio, consiguieren alterar los precios naturales que resultaran de la libre concurrencia en las mercancas, acciones, rentas pblicas privadas, cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratacin.
107 MUOZ CONDE, Francisco. El nuevo Derecho penal autoritario. En LOSANO / MUOZ CONDE, Globalizacin, pp. 161-183, p. 162. 108 Una exposicin crtica, denunciando el estado de la cuestin en la dogmtica alemana, puede verse en HASSEMER, Wienfried. Viejo y nuevo derecho penal, en Persona, pp. 15-37, especialmente pp.19-29.
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con los crmenes internacionales, que justicara el si de su imposicin a travs de las fronteras nacionales mediante distintas formas de presin (y aunque no exista un rgano supranacional para hacerlas afectivas), conformando de este modo un nuevo Estado mundial.109 En primer lugar, la asuncin voluntaria de obligaciones por parte de Estados que luego refrendan los tratados en cuestin de manera democrtica (en nuestra rbita occidental), no debe dejarse de lado como fuente de legitimidad de estas obligaciones de penalizacin. Incluso el hecho de que tambin adhieran a estos tratados un no despreciable nmero de Estados de distintas culturas jurdicas, no necesariamente democrticas, da cuenta de que ms all de estas diferencias culturales, existe un consenso generalizado de que ciertos hechos deben recibir un castigo penal de manera relativamente uniforme. A este respecto, no debe olvidarse que la existencia de un conjunto de normas penales uniformes a las que se recurre en diversas jurisdicciones no sometidas a un poder comn, no es un fenmeno nuevo (aunque s pueda serlo frente al arquetipo de Estado soberano110): esta era la situacin en Europa respecto de buena parte del derecho romano antes de la codicacin,111 y tambin fue la de las colonias americanas inmediatamente despus de su independencia con Espaa, en las cuales el derecho penal de las Siete Partidas no se reemplaz inmediatamente, sino, como en el caso de Chile, varias dcadas despus.112
En el trmino que usa FERRERO, Agustn. Gobernabilidad y Derecho en el proceso de globalizacin. En LOSANO / MUOZ CONDE, Globalizacin, pp. 79-98. 110 Denido como aquel que tiene la capacidad autnoma de producir y aplicar el derecho, capacidades que ya se habran perdido en los Estados nacionales actuales, segn BERGALLI, Roberto. Globalizacin y jurisdiccin penal: un desafo para la cultura jurdica moderna. En GMEZ MNDEZ, Alfonso (editor). Sentido y contenidos del sistema penal en la globalizacin. Bogot: Ediciones Gustavo Ibez, 2000, pp. 39-54, p. 44. 111 As expresamente BOCK, Dennis. Die erste Europisierung der Strafrechtswissenchaft: Das gemeine Strafrecht auf rmischrechtlicher Grundlage. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 1/2006, pp. 7-17. 112 As pueden verse las mltiples citas que a las Partidas y a la Novsima Recopilacin se hacen en una obra aprobada por la Universidad a principios de la dcada de 1870. LIRA, Jos B. Prontuario de los juicios o tratado de procedimientos judiciales i administrativos con arreglo a la lejislacin chilena. 2 ed. Santiago: 1872, Imprenta Librera El Mercurio, 3 tomos, t. II, pp. 5-86.
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Por otra parte, si comparamos el fundamento de la penalizacin de estos crmenes de trascendencia internacional con el de los propios crmenes internacionales, paradigmticamente regulados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, las diferencias no son tan grandes como parecen en principio. As, si segn Hffe al derecho penal mundial le correspondera eventualmente la proteccin de la libertad frente a la arbitrariedad y la violencia, esto es, la proteccin del cuerpo, la vida y la libertad,113 la cuestin sera si se encuentran estos bienes jurdicos detrs de las obligaciones de penalizacin de los delitos de trascendencia internacional. Y no parece muy discutible la armativa tratndose de terrorismo, trata de personas y delincuencia organizada, como lo destaca Quintero Olivares tratndose de los delitos de corrupcin de menores cometidos por los turistas sexuales europeos en pases asiticos.114 En el caso de la corrupcin, la vinculacin es ms tenue. Sin embargo, no es difcil ver las limitaciones a la vida, libertad y seguridad personal, junto con el favorecimiento de la arbitrariedad, que la corrupcin trae consigo, especialmente cuando sta se inserta en los aparatos judiciales y policiales.115
113 HFFE, Otfried. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Frankfurt: 1999 citado por AMBOS, Vlkerstrafrecht, p. 66. 114 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. El derecho penal ante la globalizacin. En ZIGA, Laura; MNDEZ, Cristina; DIEGO, M Rosario (coordinadoras). El derecho penal ante la globalizacin. Madrid: Colex, 2002, pp. 11-26. El ejemplo (p. 18, con extensa nota aclaratoria, N 2) proviene de la identicacin que hace el autor entre antijuridicidad material y la violacin a los derechos humanos. 115 Con todo, es discutible si detrs de esta pretensin de asegurar la libertad, seguridad y vida del mayor nmero de seres humanos no se encuentra sencillamente una suerte de arrogancia tica, fundamentalista, aunque pretenciosamente civilizada y presentando ndices sociales de gran xito, como denuncia ADEODATO, Joao M. La pretensin de universalizacin del Derecho como ambiente tico comn. En LOSANO / MUOZ CONDE, Globalizacin, pp. 99-108, p. 108.
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POLTICA CRIMINAL CON BASES EMPRICAS EN ESPAA Josep Mara Tamarit Sumalla*
INTRODUCCIN Los estudios de poltica criminal han cobrado de nuevo inters en Espaa si debemos juzgar por las publicaciones recientemente aparecidas.1 Transcurridos ms de doscientos aos desde que empezara a usarse esta expresin entre la comunidad de penalistas,2 seguimos coincidiendo en la necesidad de reconocer un espacio propio, dentro de las disciplinas relacionadas con el fenmeno criminal, a la labor de reexin sobre la ciencia y el arte de prevenir la delincuencia a travs del derecho penal. Ciertamente todo lo que tenga que ver con la aspiracin a condicionar el comportamiento humano tiene un importante componente que escapa a lo cientco y se adentra incluso en el mundo de
* Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Lleida. 1 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Adonde va el Derecho Penal. Madrid: Editorial Civitas, 2004, p. 17, quien advierte sobre el deber de los penalistas espaoles de ocuparse de la poltica criminal espaola, y p. 121, RIVERA BEIRAS, Iaki. Poltica criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona: Anthropos Editorial (Rub), 2005, MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Nuevas tendencias en Poltica Criminal. Una auditora al Cdigo Penal espaol de 1995. Montevideo, Buenos Aires: Editorial B de F, 2006, DEZ RIPOLLS, Jos Luis; PRIETO DEL PINO, Ana Mara; SOTO NAVARRO. Susana. La poltica legislativa penal en Occidente. Una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005. 2 Sobre los orgenes de la expresin poltica criminal, JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1964, pp. 171-172, quien considera que a partir de la obra de Beccaria surgen las reexiones y debates sobre lo que unos aos ms tarde se denominar poltica criminal. Tambin sobre ello RIVERA, Poltica criminal y sistema penal, p. 24.
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lo artstico, como sucede, por ejemplo, con la educacin. Las ciencias de la conducta nos proporcionan conocimientos que permiten ms bien entender por qu alguien se ha comportado de un modo determinado que establecer con garantas de certeza juicios de pronstico respecto a lo que una persona va a hacer en el futuro. Algo parecido sucede con los anlisis econmicos, que aciertan ms a la hora de explicar que de predecir y cuando se adentran en el mbito de hechos sociales de que nos ocupamos deben recurrir a modelos basados en una imagen ideal de persona humana racional (homo economicus) cuya adaptacin a las condiciones de las personas reales que cometen delitos plantea grandes problemas. Con todo, en lo que la poltica criminal tiene de saber cientco, sta no puede prescindir del conocimiento de la realidad que proporciona la investigacin emprica. Evidentemente me estoy reriendo a la poltica criminal racional, no a la poltica criminal real, si se me permite retomar esta dicotoma hegeliana. No es la poltica que de hecho se est llevando a cabo en un momento dado por parte de quien tiene el poder de conducir la evolucin de la legislacin penal, sino el desarrollo de una racionalidad respecto a lo que debe hacerse aquello que vamos a tratar de sostener sobre bases empricas.3 El fundamento emprico de la poltica criminal se halla en estrecha relacin con las dos dimensiones de la misma, la racionalidad teleolgica o funcional (Zweckrationalitt) y la racionalidad valorativa (Wertrationalitt).4 El conocimiento objetivo y sistemtico de la realidad no es slo presupuesto del diseo de
3 La distincin podra corresponderse, no sin matices, con la que efectan algunos autores entre poltica criminal como actividad poltica y como actividad terica. Recoge tal distincin ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iigo. La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo. En DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio; GURDIEL SIERRA, Manuel; CORTS BECHIARELLI, Emilio (Coord.). Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antn. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 867. El autor propone por otra parte un concepto ms amplio de poltica criminal al adoptado aqu, ORTIZ DE URBINA, La referencia poltico-criminal, pp. 869 y 890. 4 No entro en el debate sobre los dos enfoques, que asumo como dos dimensiones que no pueden ser ajenas a la poltica criminal, ni en las cuestiones terminolgicas que pueden suscitarse. Vid. con mayor amplitud sobre estas cuestiones SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Poltica criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: J. M. Bosch, 1997, pp. 19-21.
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POLTICA CRIMINAL CON BASES EMPRICAS EN ESPAA
estrategias de prevencin y de reduccin de riesgos. Tambin lo es de la valoracin de las decisiones sobre lo que debe hacerse, pues valorar consiste en reconocer y formular los valores tanto como en ponderar. Las necesarias ponderaciones respecto a qu conductas debern ser sometidas a amenaza punitiva y con qu clase y extensin de pena debern ser conminadas obligan no slo a acudir a los valores abstractos, sino tambin a tomar en consideracin aspectos relativos al clculo de benecios y costes esperados. Tratar de valores, desde un punto de vista poltico-criminal, no meramente moral o losco, implica resolver conictos de valores, lo cual exige, adems de jerarquizar los valores en s, atender al modo en que se presenta el conicto en concreto, con ayuda de las fuentes de conocimiento que proporciona la investigacin criminolgica. 1. UNA POLTICA CRIMINAL REAL AYUNA DE BASE EMPRICA Describir la evolucin de la poltica criminal real en Espaa supone enfrentarse a un panorama decepcionante. La gestacin de la principal obra legislativa, el Cdigo Penal de 1995, que en muchos aspectos ha supuesto un importante paso adelante en la modernizacin del vetusto aparato normativo hasta ese momento vigente, puso de maniesto una serie de vicios que se han reproducido en las posteriores reformas parciales del mismo. De hecho, la primera impresin que produce la observacin de las mltiples intervenciones del legislador en materia penal desde la aprobacin de la Constitucin de 1978 es la inestabilidad normativa y la dicultad de detectar tendencias de fondo que vayan ms all de los impulsos coyunturales y de las dinmicas propias de la poltica partidaria. En los procesos de elaboracin de los documentos prelegislativos no se ha efectuado un estudio previo de deteccin de problemas y planteamiento de estrategias ni se han sometido los textos a un procedimiento transparente y pblico de consulta a la comunidad cientca y a los sectores profesionales relacionados con el sistema penal, al estilo de lo que es habitual en los pases anglosajones y del norte de Europa. Por otra parte, Espaa ha sido ajena, en este y otros campos, a la
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cultura de la evaluacin, lo que explica que no se haya previsto ni se hayan dotado medios para la elaboracin de evaluaciones de las reformas introducidas segn criterios de independencia y seriedad cientca. No se aplican procedimientos basados en el Anlisis de impacto legislativo (Regulatory Impact Analisis), empleado para evaluar los costes y consecuencias de las leyes, desarrollado y aplicado en organismos de la Unin Europea y en buena parte de sus Estados miembros, y los documentos legislativos son preparados por comisiones nombradas en el Ministerio de Justicia que actan al margen de cuestionarios o tcnicas de evaluacin o de procedimientos de consulta a expertos independientes y representativos de diversas opiniones existentes en la comunidad cientca.5 Es ms que una ancdota sarcstica que el nico texto legislativo penal que contiene una norma de evaluacin en una disposicin adicional (la Ley Orgnica 7/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor) tal previsin legal contenga un esperpntico mandato al futuro legislador de sancionar con mayor rmeza determinados delitos, dando a entender que ya se sabe de antemano cules van a ser los resultados de la evaluacin. En denitiva, los responsables de adoptar decisiones de tipo poltico-criminal acostumbran a desor las opiniones expertas y a despreciar el conocimiento cientco,6 como revela la ausencia de inters por introducir programas de tipo experimental que pongan a prueba innovaciones en materia penolgica.
5 Un anlisis comparativo del estado de la cuestin en los diversos Estados europeos puede verse en KARPEN, Ulrich. La implantacin de la evaluacin legislativa en Europa: modelos y tendencias actuales. En PAU I VALL, Francesc; PARDO FALCN, Javier (coordinadores). La evaluacin de las leyes. Madrid: Tecnos, 2006, pp. 57 y ss. En relacin con el mbito penal, VOGEL, J. Evaluacin de los sistemas penales: contribucin a una poltica criminal racional. En DEZ RIPOLLS, Jos Luis; PRIETO DEL PINO, Ana Mara; SOTO NAVARRO. Susana. La poltica legislativa penal en Occidente. Una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 253 y ss. 6 Lo denuncia DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Un modelo dinmico de legislacin penal. En DEZ RIPOLLS, Jos Luis; ROMEO CASABONA, C. M.; GRACIA MARTN, L.; HIGUERA GUIMER, J. F. La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, homenaje al profesor doctor don Jos Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002, pp. 325-327.
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Las causas de esta lamentable situacin pueden entenderse fcilmente a poco que se perciba que el impulso real de la poltica criminal tiene que ver fundamentalmente con el establishment poltico-meditico, en el seno del cual se producen y alimentan polticas de gestos que atienden meramente a la dimensin simblica del derecho penal, con objetivos a muy corto plazo. A modo de actores secundarios, ejercen un rol cada vez ms destacado grupos sociales, como ciertas agrupaciones de vctimas o asociaciones feministas, entre otras, que impulsan dinmicas generadoras de una mayor intervencin punitiva. Para ofrecer una muestra del modo acientco en que se viene procediendo sera difcil encontrar un ejemplo mejor que lo sucedido con la legislacin penal en materia de violencia domstica y, singularmente, con la violencia de gnero. Las reformas de 1989, 1995, 1999, 2003 y 2004 describen una lnea continua caracterizada por un incremento de las penas y una ampliacin del mbito de conductas abarcadas por los tipos penales creados para dar respuesta a este preocupante fenmeno social. Los resultados de estas reformas no arrojan un resultado positivo. La intensicacin punitiva no ha tenido como consecuencia una reduccin del fenmeno, algo que ya se haba pronosticado desde diversos sectores acadmicos y profesionales. Pese a ello, el legislador ha seguido insistiendo en una va que no ofrece resultados, desoyendo las voces que aconsejan una mayor contencin en el recurso al derecho penal.7 Otro ejemplo signicativo es el debate sobre el modelo a adoptar ante la prostitucin, transcurridos diez aos desde que el CP de 1995 despenalizara las conductas de terceros relacionadas con el ejercicio consentido de esta prctica por parte de personas adultas y sin que se haya superado una perniciosa situacin de ilegalidad. Los diversos actores sociales y polticos involucrados en la discusin, ya se muestren partidarios de un radical abolicionismo o de reconocer y regular la actividad, tienden a instalarse, especialmente los primeros, en discursos de marcado contenido ideolgico, sin que falten en ocasiones elementos de gran emotividad. En este contexto, los intentos de hacer ver la importancia de una evaluacin desapasionada de la experiencia sueca, de signo
Ver QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (director). Comentarios al nuevo Cdigo Penal, Navarra: Cizur Menor, 2005, comentario a los artculos 148-2 y 153.
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abolicionista, o las regulacionistas de Holanda o Alemania, no encuentran fcilmente un clima social favorable.8 La situacin que describimos no es ajena al escaso desarrollo que ha tenido la investigacin criminolgica en Espaa. La criminologa ha sido injustamente menospreciada en muchos mbitos acadmicos y se ha visto perjudicada por un sistema de gestin de la poltica universitaria hasta ahora muy estatalista y dirigista, en que la falta de reconocimiento ocial de una disciplina como rea de conocimiento ha supuesto relegarla a la marginacin o al desprestigio. La criminologa no ha sido denida ocialmente como rea de conocimiento ni hasta hace poco como titulacin ocial, pese a que la sociedad ha demostrado por varias vas que demandaba formacin en este mbito. Lo que desde las universidades o desde otros sectores sociales se ha hecho para dar respuesta a estas demandas no ha ido acompaado siempre de las necesarias garantas de solvencia y en todo caso lo que ha existido ha sido en general exclusivamente orientado a la formacin, con olvido de la investigacin. Esta grave situacin de la criminologa se ha visto aliviada en los ltimos tiempos con provechosas iniciativas, como la creacin de la Sociedad Espaola de Investigacin Criminolgica (SEIC), que tiene, entre otras actividades, una revista electrnica y la organizacin de un congreso anual. Algunos datos pueden proporcionarnos otras claves para entender las dicultades a que debe hacer frente la investigacin criminolgica en Espaa. Las estadsticas ociales, publicadas por el Instituto Nacional de Estadstica (INE) son elaboradas en general con criterios poco cientcos. La recoleccin y presentacin de los datos sobre criminalidad, basados en denuncias, ha mejorado en los ltimos aos,9 sin que se haya encontrado un sistema ptimo para unicar los datos procedentes de los diversos cuerpos policiales con competencias en materia de polica judicial. Esta unicacin, realizada en parte en lo concerniente
8 Sobre la cuestin TAMARIT SUMALLA, Josep Mara; GUARDIOLA LAGO, Mara Jess; TORRES ROSELL, Nuria. Es posible una poltica criminal europea sobre prostitucin?. Revista de derecho y proceso penal, N 15, 2006, pp. 197-222. 9 Recientes iniciativas permiten obtener mayor rendimiento de estas mejoras, como la publicacin de los informes anuales del Observatorio de la Delincuencia de Andaluca (ODA), editados por el Instituto de Criminologa de la Universidad de Mlaga.
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a la Polica Nacional y a la Guardia Civil (cuerpo militarizado con competencias fundamentalmente en zonas rurales), es todava una cuestin pendiente respecto a las policas de los dos territorios autnomos con competencias policiales propias (Catalua y Pas Vasco) y, particularmente, en lo que respecta a las policas locales, con una signicativa intervencin en relacin con ciertos delitos en zonas urbanas (por ejemplo, delitos contra la seguridad en el trco). Tambin presentan ciertas carencias las estadsticas penitenciarias de las dos Administraciones competentes, la del Gobierno de Catalua respecto a las prisiones de este territorio y la de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias en el resto del Estado. No obstante, donde se producen mayores anomalas es en las estadsticas judiciales, que son el resultado de un procedimiento muy burocratizado y obsoleto de obtencin y procesamiento de la informacin. A ello se une la inexistencia de datos de victimizacin obtenidos por procedimientos internacionalmente homologados. Espaa es prcticamente el nico de los Estados de Europa occidental que no ha participado todava en la encuesta internacional de victimacin. Tan slo Catalua lo hizo en la encuesta de 2000. Las encuestas que se han ido elaborando en la ciudad de Barcelona o la experiencia puesta en marcha actualmente en Andaluca desde el Instituto de Criminologa de Mlaga10 son, lamentablemente, excepciones a la regla. Quiz el avance ms destacable sea el hecho que Espaa aparezca en la encuesta europea sobre criminalidad y seguridad de 2005.11 Las voces que desde la comunidad cientca se han levantado para llamar la atencin sobre la necesidad de elaborar con carcter peridico encuestas de victimizacin han cado hasta el momento en saco roto. A modo de saludable ejercicio autocrtico, debe tambin reconocerse la contribucin que ha prestado a esta situacin la doctrina penal, encerrada con demasiada frecuencia en un discurso dogmtico alejado de la realidad y que suele prescindir
Los primeros resultados en GARCA ESPAA, Elisa; PREZ JIMNEZ, Ftima; BELa delincuencia segn las vctimas. Un enfoque integrado a partir de una encuesta de victimizacin. Mlaga: Instituto Andaluz Interuniversitario, 2006. 11 VAN DIJK, et al. The Burden of Crime in the EU A comparative analisis of the European Crime and Safety Survey 2005. Puede consultarse el texto en www.tilburguniversity.nl/intervict/burdenofcrimenal.pdf.
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NTEZ JIMNEZ, M. Jos.
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de anlisis empricamente fundados. En la agenda del debate doctrinal siguen ocupando un espacio muy signicativo discusiones como la relativa a los nes de la pena, en la que abundan las tomas de posicin emitidas desde una preocupacin casi exclusiva por la coherencia terica de los conceptos abstractos, con poca atencin a los resultados de las investigaciones acerca del efecto preventivo-general real de la pena, de la capacidad efectiva de un tratamiento resocializador a travs de penas privativas o no privativas de libertad o de los intereses y experiencias de las vctimas de delitos. No cabe duda que la investigacin jurdico-penal en Espaa ha vivido en los ltimos aos un extraordinario desarrollo, que debe ser positivamente valorado. Pero tambin es cierto que una gran parte de las elaboraciones tericas se desenvuelven en un clima intelectual en el que se sigue otorgando el mximo valor a las elaboraciones basadas en el modelo dogmtico de cuo germnico, sin que en muchas de ellas se tengan presentes las profundas diferencias existentes entre el Cdigo Penal espaol o los Cdigos alemn o austriaco, que presentan normalmente estructuras conceptuales y penolgicas ms abiertas en comparacin con aqul. En estas condiciones, no parece insensato pensar que esta orientacin preferente hacia la dogmtica penal ha reducido el inters de la doctrina por la poltica criminal y, en cierto modo, la capacidad de incidir en ella. La ausencia de otros catalizadores institucionales o de tipo estrictamente acadmico o profesional (del tipo del Deutscher Juristen Tag, por poner un ejemplo) se ha visto compensada por iniciativas como el Grupo de Estudios de Poltica Criminal, que viene ofreciendo desde hace ms de quince aos propuestas alternativas de textos legislativos en asuntos de trascendencia social, y que en algunas ocasiones ha visto cmo sus propuestas han obtenido plasmacin legislativa.12 Adems, la labor doctrinal ha estado muy centrada en la construccin del edicio de conceptos susceptibles de ser utilizados por parte del sistema de justicia penal a la hora de establecer la responsabilidad penal del infractor y, aunque en segundo trmino,
12 Pueden consultarse las propuestas alternativas sobre drogas, eutanasia, objecin de conciencia, inmigracin, tratamiento de la delincuencia de menores, delitos contra menores o delitos relacionados con la competencia del Tribunal Penal Internacional en las diversas ediciones publicadas desde 1990 por la editorial Tirant lo Blanch.
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las consecuencias jurdicas que derivan de la aplicacin al mismo del derecho vigente. La elaboracin de una teora de la legislacin, pese a la importancia que la misma puede tener en la agenda poltico-criminal, ha sido una cuestin largamente desatendida. Las recientes aportaciones de Dez Ripolls vienen a marcar una nueva direccin que permitira superar estas deciencias.13 En la construccin de la racionalidad legislativa se proyecta la contraposicin entre, por una parte, las posturas de tipo sustancialista o principialista, ya sean de base ontolgico-valorativista (variaciones del iusnaturalismo) o constitucionalista, y, por otra parte, las relativistas, que conceden una mayor relevancia al consenso social en el seno de una democracia deliberativa y participativa.14 En uno u otro caso, el hecho de que se acente el inters doctrinal por las cuestiones ms relacionadas con la creacin que con la aplicacin del derecho viene a reforzar el rol de la investigacin criminolgica, particularmente si centramos nuestra atencin en las tesis que conceden un papel ms destacado al devenir de la vida social como fuente de creacin poltico-criminal, pues tan slo desde un slido apoyo emprico cabe conocer y establecer la racionalidad de los consensos sociales amplios y duraderos, manteniendo la produccin normativa al abrigo de interpretaciones de dimensin coyuntural y protagonizadas por los agentes morales, polticos o detentadores de poder meditico. 2. ENCARCELAR MS: UNA ESTRATEGIA EQUIVOCADA Un buen campo de prueba para confrontar los datos que aporta la investigacin emprica con la evolucin de la poltica criminal es el de la evaluacin de los efectos de las penas. Espaa destaca por tener una alta tasa de poblacin penitenciaria (142 presos
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Trotta, 2003. DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Presupuestos de un modelo racional de legislacin penal. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, N 24, Alicante, 2001, pp. 485 y ss. 14 Una buena muestra de las dos posiciones puede observarse en la recensin del libro ult. cit. de DEZ RIPOLLS elaborada por SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Revista de Derecho penal y criminologa, N 16, 2005, pp. 388-389, en que el ltimo autor se inclina hacia la primera de las posturas sealadas, en oposicin al relativismo que atribuye al primero.
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por 100.000 habitantes), concretamente la segunda despus de Inglaterra y Gales (145) entre los pases de la Europa occidental.15 La poblacin penitenciaria ha seguido una evolucin ascendente desde los aos ochenta del siglo XX y ha experimentado un incremento muy notable en el periodo 2000-2006 (de 115 a 145), atribuible fundamentalmente al efecto de la aplicacin del Cdigo Penal de 1995, impacto que no se manifest de modo inmediato, pues por razones obvias los incrementos de penas y la disminucin de mecanismos de redencin se perciben estadsticamente a mediano y largo plazo. A esta causa cabe aadir, en todo caso, el aumento de la presin del sistema penal sobre los extranjeros, que han pasado a signicar en 2006 el 29,7% de la poblacin reclusa. Ha podido demostrarse que la existencia de ms presos no se corresponde en el caso espaol con un mayor nmero de condenas, sino que tiene que ver directamente con una duracin mayor de los periodos de encarcelamiento, una media de ms de 16 meses, muy superior a la media del conjunto de los pases de la Unin Europea. En realidad, el nmero de ingresos no ha aumentado, mientras s lo ha hecho el nmero de reclusos.16 As, mientras en otros Estados existe ms intervencin penal, los periodos medios de encarcelamiento son ms cortos. Se podra pensar que estas diferencias responden a una distinta estructura de la criminalidad, en el sentido de que en Espaa se cometeran delitos ms graves, pero la estadstica desmiente absolutamente tal hiptesis y viene a indicar precisamente lo contrario. El 50% de la poblacin penitenciaria en Espaa extingue penas por delitos patrimoniales, lo cual supone un rcord entre los pases europeos occidentales, porcentaje que, sumado al 30% de condenados por delitos de trco de drogas, representa un 80% de la poblacin reclusa, mientras los condenados por delitos contra las personas no superan el 8%, que supone a su vez el porcentaje ms bajo de Europa occidental.17 La interpretacin de los datos no resulta muy problemtica. Mientras en los Estados con menor poblacin penitenciaria los delitos contra las personas (tendencialmente
Son datos de 2006 del European Center for Prison Studies. CID MOLIN, Jos, La suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad. Revista de derecho penal y criminologa, 2004. 17 Datos de 2004, obtenidos del European Center for Prison Studies.
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ms graves) estn ms representados y los patrimoniales menos, el sistema penal espaol acta con especial intensidad contra delitos en general de baja o media gravedad, fundamentalmente hurtos y robos y actos de pequeo trco de drogas, para los que el Cdigo Penal de 1995 prev penas comparativamente muy duras. Cierto que estas diferencias coinciden con algunas diferencias en la fenomenologa criminal, en el sentido de que en Espaa hay, en trminos proporcionales, ms delitos patrimoniales y en los pases nrdicos ms delitos violentos, pero las diferencias fenomenolgicas pueden explicar slo en una pequea parte las diferencias punitivas. Hay serios indicios de que en Espaa se castigan con penas de crcel de gravedad media (el colectivo de condenados a penas entre tres y cinco aos representa el 40% del total de penados, cifra sin parangn en otros Estados)18 hechos delictivos que en otros sistemas europeos reciben penas menos aictivas. Ello tiene que ver singularmente con los mnimos de los marcos penales en el contexto de una mayor rigidez del sistema de individualizacin de pena. Para vericar esta explicacin, resulta muy ilustrativa la comparacin con Francia, pues la poblacin penitenciaria es mucho menor y no ha oscilado al alza en los ltimos aos y el Cdigo Penal francs prev mximos punitivos en muchos casos ms elevados que los del Cdigo espaol, pero sin pena mnima en relacin con los delitos, categora que comprende la mayor parte de las infracciones penales. La otra cara de la realidad nos la ofrecen los estudios sobre reincidencia. El estudio de Luque/Capdevila/Ferrer,19 consistente en un seguimiento de personas condenadas durante el periodo 2002-2004, ha establecido una tasa de reincidencia penitenciaria de un 37%. Uno de los factores de mayor relevancia que aparecen en el estudio es el hecho de haber tenido antecedentes penitenciarios. Aquellas que haban tenido previo contacto con la prisin, reincidieron en un 51,3%, mientras las que carecan
AEBI, M. Space I, Consejo de Europa, datos de 2004. LUQUE REINA, M. Eulalia; CAPDEVILA I CAPDEVILA, Manel; FERRER PUIG, Marta. La reincidencia penitenciria a Catalunya. Barcelona: Centre dEstudis Jurdics i Formaci Especialitzada. 2004. Un resumen de los resultados de la investigacin en edicin bilinge cataln/castellano en Justidata: estadstica bsica de la justcia a Catalunya. N 37. Barcelona: Centre dEstudis Jurdics i Formaci Especialitzada, 2004.
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de antecedentes penitenciarios tan slo lo hicieron en un 22,6%. En sintona con este dato, se observa adems que los presos que tuvieron un contacto ms intenso con la crcel, en el sentido de que padecieron un rgimen ms oneroso de restriccin de su libertad, reincidieron en mayor medida. Tambin reincidieron ms quienes vivieron el encarcelamiento a una edad ms temprana. Pueden observarse en la siguiente Tabla los datos sealados, extrados de la investigacin que se comenta, que toma como elementos diferenciadores el hecho de haber accedido o no en la primera condena cumplida a la libertad condicional y el tiempo de pena extinguida en rgimen cerrado o abierto. Se puede comprobar que han reincidido ms los presos que cumplieron ms tiempo en rgimen cerrado y que han reincidido menos los que haban disfrutado de libertad condicional o de ms das en rgimen abierto.
TASA DE REINCIDENCIA SEGN LA EDAD DE EXCARCELACIN Y EL RGIMEN PENITENCIARIO EN LA CONDENA BASE20
Edad excarcelacin: Libertad condicional: Das en rgimen cerrado: Das en rgimen abierto: Das de permiso penitenciario: 42,5 % (< 33,4 a) / 30,2 % (> 33,4 a) 15,6% s / 44,3 % no 6,8 (media) 10,8 (reincidente) 4,4 (no reincidente) 94,6 50,5 121 23,3 15,4 28,1
TABLA 1
En otra investigacin, los mismos autores haban demostrado que, en el mbito de la justicia de menores, con una tasa de reincidencia general de un 22%, las personas sometidas a medidas de internamiento haban reincidido en un 63%, frente a un 20 y 23% de aquellos a quienes se haban impuesto medidas no privativas de libertad y slo a un 12% de aquellos que haban obtenido como respuesta la participacin en programas de mediacin. Por otra parte, un estudio de Villacampa/Torres/Luque ha probado que las personas condenadas a las que se ha aplicado la pena de trabajos en benecio de la comunidad o reglas de conducta asociadas a la suspensin condicional de una pena privativa de libertad reinciden menos que los ingresados en prisin (un 16%
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Elaboracin propia a partir de los datos publicados en Justidata, pp. 4 y 7.
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frente al 37% ya antes sealado).21 Adems, dentro del primer grupo, los que ms reinciden son los que tenan previamente antecedentes penitenciarios (31% frente al 9,6%).22 Los estudios de reincidencia son una buena ocasin para poner en claro las dicultades de la investigacin criminolgica. Desde el punto de vista metodolgico el sesgo es evidente, pues se establecen comparaciones entre grupos poblacionales no homogneos y los resultados de las investigaciones vienen en gran medida a conrmar lo que ya se espera de ellas. Que los condenados sometidos a un rgimen penitenciario ms gravoso reincidan ms que los penados que han disfrutado de mayores benecios penitenciarios se explica, de entrada, por el diferente potencial criminal intrnseco de cada uno de los dos colectivos, de modo que los resultados vendran a indicar que el sistema habra funcionado conforme a lo que se esperaba de l al seleccionar los penados necesitados de mayor control y la posterior tendencia a reincidir ms por parte de este grupo conrmara la mayor peligrosidad criminal del mismo. La presentacin de los estudios de reincidencia no siempre cuida la importancia de este tipo de advertencias. Sin embargo, sera un mal servicio al progreso del conocimiento negar el valor de estos estudios, por dos razones. En primer lugar, por las evidentes dicultades que desde un punto de vista deontolgico y jurdico planteara la realizacin de experimentos con grupos homogneos formados mediante seleccin aleatoria.23 En segundo lugar, la existencia de diferencias signicativas en la tasa de reincidencia reclama ulteriores explicaciones a las anteriormente expuestas. Si quienes han tenido mayor contacto con la prisin delinquen ms que los penados sometidos a penas no privativas de libertad o a un rgimen de cumplimiento con mayores cuotas de libertad, es un hecho incontestable que el encarcelamiento tiene dicultades mayores para conseguir el objetivo de reinsercin social de los
21 VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina; TORRES ROSEL, Nuria; LUQUE REINA, M. Eulalia. Penas alternativas a la prisin y reincidencia: un estudio emprico. Cizur Menor (Navarra): Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 165-166. 22 El estudio aporta como novedad metodolgica el hecho de operar con datos de reincidencia administrativa (nuevo contacto del penado con la administracin responsable de la ejecucin de la pena). 23 Se reere a las cuestiones ticas de la investigacin criminolgica BARBERET HAVICAN, Rosemary. La prevencin general y especial. Cuadernos de Derecho Judicial. La criminologa aplicada. Madrid 1997, pp. 125 y ss.
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sujetos a quienes se aplica en comparacin con los mecanismos sancionadores utilizados frente al resto de condenados. Cabe asimismo sostener que, concurriendo razones de tipo social, econmico, humanitario, para considerar preferible la imposicin de penas distintas a la prisin o formas atenuadas de cumplimiento de la misma, el riesgo social de una poltica criminal orientada a la reduccin del uso de la prisin es cuanto menos asumible en trminos de disminucin del riesgo de reincidencia. Los resultados de la investigacin emprica se revelan, pues, segn puede observarse en relacin con esta cuestin, como un importante elemento para la crtica de la poltica criminal real y el diseo de la misma sobre bases racionales. Hay base emprica suciente para reputar irracional la tendencia seguida en los ltimos aos a incrementar el recurso a las penas privativas de libertad. 3. HACIA DNDE DEBEMOS CONDUCIR LA POLTICA CRIMINAL? Vamos a pasar nalmente del ejemplo a un plano ms general, con un esfuerzo por sintetizar los aspectos ms candentes del debate poltico-criminal y su reejo en Espaa, considerando la relacin con lo emprico. 3.1. QU MINIMIZACIN CABE PREDICAR ANTE LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL? La discusin poltico-criminal se ha desarrollado en buena medida en los ltimos tiempos en un espacio de juego delimitado por impulsos antagnicos. Mientras en el plano doctrinal han resultado atractivas para muchos las reexiones de Ferrajoli sobre un hipottico derecho penal mnimo, la realidad ha puesto de maniesto de modo reiterado la imposibilidad de que en torno a esta sugestiva frmula pueda erigirse un programa poltico-criminal.24 Las dinmicas sociales y
Ver no obstante PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, La supuesta crisis de la teora del bien jurdico: la tensin entre iuspositivismo y positivismo, entre la necesidad de referencias externas y la inmanencia del derecho. Especial atencin a la legitimidad de ciertos bienes colectivos. En DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio;
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polticas muestran la dicultad de sustraerse a la tendencia expansiva del derecho penal, de modo que incluso resultan poco realistas posiciones como la de la Escuela de Frankfurt, instaladas en un discurso de resistencia en torno al ncleo conceptual de un limitado derecho penal liberal e ilustrado. Silva Snchez ha acertado en el diagnstico de la realidad de la expansin y en el reconocimiento de la dicultad de mantener como objetivo realizable la reduccin de la intervencin penal en el contexto de un Estado al que se le reclama un creciente protagonismo en la reduccin de riesgos y en el control de mayores aspectos de la poltica social.25 Una mayor complejidad de las relaciones sociales y un mayor protagonismo del derecho difcilmente pueden traer consigo una disminucin del recurso al derecho penal. Por otra parte, ha podido constatarse que el logro de mayores cotas de justicia social no redunda en una disminucin, sino a lo sumo en una transformacin de la delincuencia, resurgiendo fenmenos favorecedores de nuevos focos de actividad delictiva, como los movimientos migratorios. Es por ello sensato pensar en la necesidad de asumir el reto de conducir desde criterios racionales una transformacin de los sistemas penales. Llegados a este punto, el reconocimiento de una especie de subsistema penal caracterizado por una mayor relajacin de las garantas en los delitos que no tienen prevista legalmente pena privativa de libertad (que se viene conociendo como derecho penal de dos velocidades) plantea no pocos interrogantes tanto en el plano conceptual como en lo tocante a su posible plasmacin legislativa.26 El discurso es difcilmente asumible si lo que se
GURDIEL SIERRA, Manuel; CORTS BECHIARELLI, Emilio (Coord.). Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antn. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 913, quien se esfuerza por conciliar derecho penal mnimo y proteccin penal de derechos sociales, sealando que ideas como la seguridad colectiva, la paz social, el orden pblico o la seguridad del trco no son en verdad bienes jurdicos colectivos (p. 928).
25 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires, Montevideo: B de F, 2006, pp. 11 y ss. 26 Coincido con algunas de las crticas que ha recibido la obra de SILVA SNCHEZ respecto a que acierta en el diagnstico, pero mucho menos en la respuesta. Ver en tal sentido la recensin de LAURENZO COPELLO, Patricia, editada junto a la obra citada, pp. 221-226, quien lamenta el aire pesimista y resignado con el que el citado autor asume la necesidad de ofrecer una elaboracin terica a la realidad que tiende a imponerse.
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da a entender es que los delitos econmicos o de los poderosos deberan ser castigados con penas ms benignas al tiempo que se deja de lado la necesidad de prever recursos punitivos no basados en el encarcelamiento en relacin con las formas de criminalidad ms relacionadas con el incremento de la poblacin penitenciaria. La visin de futuro que expresara Roxin de un derecho penal ms extenso y menos intenso27 puede marcar un punto de compromiso entre realismo y ambicin transformadora. Un mayor renamiento punitivo, una estrategia seria de reduccin del uso de la prisin28 en favor de otras sanciones que combinen contenidos de incapacitacin con otros de responsabilizacin, una apuesta por la apertura de espacios racionales de desjudicializacin, sin renuncia al garantismo, puede marcar la diferencia entre el derecho penal de una sociedad atemorizada y el de una sociedad orientada hacia la superacin civilizada de los conictos. En determinados sectores de la doctrina penal se maniesta a menudo el temor a que la emergencia del inters por los anlisis empricos o la apertura a otras ciencias y a espacios transdisciplinarios venga a impulsar la escalada expansiva a que nos venimos reriendo, con merma de las garantas y las libertades. Habr quien considere innecesario recordar aqu la neutralidad valorativa de la ciencia, aunque no debe olvidarse la inuencia que ha ejercido en las ciencias penales el pensamiento antiobjetivista de Foucault. Parece adecuado reconocer que es en todo caso ms el ser humano cientco, inuenciado por su entorno cultural y su trayectoria vital, que la ciencia en s lo condicionado subjetivamente, por lo que los conocimientos cientcos podrn ser puestos, en lo que nos ocupa, al servicio de la expansin o de la reduccin del derecho penal segn las opciones valorativas y las decisiones que se adopten. Hay ejemplos sucientemente conocidos en la historia de vinculacin entre positivismo y terror penal y, por otra parte, no puede desconocerse la contribucin de la criminologa a la losofa penal de la rehabilitacin y al desarrollo de los recursos penolgicos distintos al encarcelamiento. Vamos a poner
27 ROXIN, Claus. Tiene futuro el derecho penal?. Traduccin de BORJA, E. Cuadernos de Derecho Judicial, N 49. Madrid, 1998. 28 Sobre la estrategia reduccionista, DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo. Revista de derecho penal y criminologa, N 14, 2004, p. 97.
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un ejemplo bien sencillo. La criminologa cientca puede poner de maniesto la importancia en trminos preventivos de que la respuesta al delito sea lo ms pronta posible, pero la traduccin jurdica de este postulado tan evidente no puede hacerse soslayando exigencias de tipo valorativo, como la exigencia de un proceso justo, al margen de que el incremento del riesgo de condenar a inocentes supone tambin un elevado coste en la prevencin del delito. Algo parecido puede decirse de los anlisis econmicos del derecho. La evaluacin de la eciencia de los sistemas penales da lugar en muchas ocasiones a resultados que refuerzan las tesis favorables a un uso moderado de las penas privativas de libertad, pero en el caso en que no sea as el anlisis econmico se detiene, en tanto programa poltico-criminal, donde empiezan los lmites de tipo tico o jurdico. No creo pues que pueda concluirse que la apertura hacia lo emprico aumente los riesgos de expansin del sistema penal, sino que es ms bien una condicin necesaria, aunque por supuesto no suciente, de un uso racional del mismo por parte de la sociedad. 3.2. UN DERECHO PENAL PARA LA SOCIEDAD DEL RIESGO O PARA LA SOCIEDAD DEL MIEDO? Las anteriores reexiones nos sitan ante otra cuestin de fondo del actual panorama poltico-criminal. La evolucin de la doctrina penal no ha sido insensible a las reexiones que desde la sociologa se han ido efectuando, a partir de aportaciones como la tan conocida y citada de Beck, sobre la idea de sociedad del riesgo.29 Los ejes en torno a los que discurre la problemtica que aqu nos ocupa son bsicamente: a) la generalizacin de nuevos
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona, 1998; en la doctrina penal espaola MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001; BECK, U. Gestin del riesgo y poltica criminal de seguridad en la sociedad del riesgo. En DA AGRA, et al. La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto. Barcelona, 2003; DEZ RIPOLLS, Jos Luis, De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana. En BAJO FERNNDEZ, Manuel; JORGE BARREIRO, Agustn; SUREZ GONZLEZ, Carlos (coordinadores). Libro homenaje al profesor Rodrguez Mourullo. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2005, pp. 267 y ss.; DEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. En BACIGALUPO, Silvina; CANCIO, Manuel (coordinadores). Derecho penal y poltica transnacional. Barcelona, 2005, pp. 243 y ss.
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riesgos derivados de la innovacin tecnolgica y de la participacin de la sociedad de masas en actividades portadoras de riesgos; b) la visibilidad de los riesgos a travs de los poderosos mass media; y c) como resultado de todo ello, la creciente demanda social de seguridad, catalizada tambin por los medios de comunicacin. La investigacin emprica ha puesto de maniesto un fenmeno de indudable importancia, que se explica en el contexto de lo que estamos caracterizando. Existen instrumentos que permiten medir la actitud de la poblacin ante el delito, como las encuestas de victimizacin y de miedo al delito. Estas investigaciones reejan que desde el ao 2000 se ha experimentado en Espaa un notable aumento del miedo al delito (percepcin subjetiva del riesgo de ser vctima de un delito) y la preocupacin por el delito (opinin de la poblacin respecto a la evolucin de la delincuencia en su entorno), mientras que en el mismo periodo de tiempo la delincuencia real ha permanecido bsicamente estable.30 En estas coordenadas se comprende la necesidad de pensar sobre el derecho penal de la sociedad del riesgo en el sentido de racionalizar el proceso de adecuacin del mismo a las nuevas necesidades sociales, lo que lleva a replantear algunos contenidos de la teora jurdica del delito en relacin con los nuevos delitos de riesgo o la actividad criminal en el seno de estructuras organizadas. Algo muy distinto es brindarse a teorizar un derecho penal de la sociedad del miedo. Tengo escasas dudas respecto a que de hecho un tal derecho penal se viene haciendo realidad por distintas vas, especialmente tras la situacin creada por los atentados de Nueva York de 2001. En Espaa existen ya desde hace aos aspectos propios de lo que viene siendo denominado como derecho penal del enemigo, particularmente en el mbito de los delitos de terrorismo. Esta construccin conceptual es explicada y presentada por Jakobs como una realidad que va tomando cuerpo de modo paralelo al ilustrado derecho penal del ciudadano y que debe ser asumida de modo acrtico. La tesis de Jakobs ha encontrado un mayoritario
Pueden compararse, por ejemplo, las cifras de los ndices de victimizacin y de miedo al delito que aparecen en el informe de ODA 2006, GARCA / PREZ / BENTEZ, La delincuencia segn las vctimas, pp. 56 y 66. Asimismo, el informe de 2004, pp. 24-25, que pone de maniesto una muy acusada evolucin ascendente del miedo al delito y de la preocupacin por el delito en el periodo 2000-2003, mientras la delincuencia se mantena estable.
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rechazo en la doctrina alemana y en la espaola.31 Responde esta concepcin a una intrusin de la lgica de la guerra en la vida civil en su sentido ms negativo, de negacin al enemigo del estatuto de ciudadana. Nada que ver con las tesis de los tiempos de Radbruch, en que la defensa del tratamiento propio del enemigo, a travs de frmulas como la custodia honesta, responda a la voluntad de comportarse de modo caballeroso con el delincuente poltico. Los tiempos han cambiado hasta el punto que el terrorista no slo ha dejado ya de ser tratado como delincuente poltico para ser reconocido como simple delincuente, sino que se pretende expulsarlo de la sociedad civil e incluso negarle la condicin de persona. Tras l, otros sujetos de imputacin penal, entes perpetradores de ilcitos penales con competencia especial para quebrantar la vigencia de la norma se encuentran en trance de quedar situados fuera del sistema.32 La construccin de Jakobs no resulta contradictoria con una orientacin dogmtica normativista ajena a los contenidos valorativos del sistema, pero desborda el marco del Estado de Derecho anclado sobre el valor nuclear del respeto a la dignidad humana. Uno de los contenidos esenciales de este modelo de Estado es precisamente el reconocimiento de todo ser humano como persona y la imposibilidad de la denicin de categoras de personas como enemigos del sistema, por lo que no debe causar extraeza que se advierta en esta construccin terica un renacimiento del pensamiento totalitario.33
Ver las crticas de CANCIO MELI en JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2006, o DEMETRIO CRESPO, Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo, pp. 87 y ss., DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Das Feindstrafrecht darf nicht sein! Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. N 9, 2006, pp. 416 y ss., GRACIA MARTIN, Luis. El horizonte del nalismo y el derecho penal del enemigo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 89 y ss.; MUOZ CONDE, Francisco. De nuevo sobre el derecho penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, pp. 69 y ss., TERRADILLOS BASOCO, Juan M. Una convivencia cmplice. En torno a la construccin terica del denominado derecho penal del enemigo. En CANCIO MELI, Manuel; GMEZ-JARA DIEZ, Carlos (coordinadores). Derecho penal del enemigo. Montevideo, Buenos Aires: B de F, 2006, p. 1011. 32 Especialmente preocupante resulta la propuesta de JAKOBS de extender el subsistema penal del enemigo a los delincuentes habituales, que vienen a ser asimilados a los supuestos de criminalidad organizada y de terrorismo, prescindiendo de la distancia, entre estas situaciones. 33 GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis. El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del Estado de Derecho: la doctrina del derecho penal del enemigo. Revista penal. N 19, 2007, pp. 52 y ss.
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3.3. UN ESPACIO PARA LA VICTIMOLOGA NO PUNITIVISTA Con demasiada frecuencia la doctrina penal espaola, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en Alemania y Austria, percibe tan slo los riesgos de la evolucin hacia una mayor consideracin de los intereses de la vctima en el sistema penal e imputa de modo excesivamente reduccionista a esta evolucin fenmenos como la expansin34 o incluso el debilitamiento de garantas.35 Como ya he descrito en otras ocasiones, nos encontramos ante una tendencia que abre un amplio espectro de riesgos y oportunidades y, as como sera imprudente desconocer los peligros, resulta inconveniente ignorar la capacidad de la victimologa para atraer nuevas sensibilidades e instrumentos a la poltica criminal. Entre otras aportaciones, el desarrollo de un espacio de racionalidad desde la victimologa puede desempear un importante papel de contencin de las demandas de penalizacin que puedan surgir desde ciertos sectores de vctimas. La puesta en la escena del debate poltico-criminal de la satisfaccin de instintos de venganza no es algo que pueda precisamente atribuirse a la victimologa, pues es ms propio de aquellas concepciones de signo retribucionista que, bajo una u otra argumentacin, ven en la pena un equivalente funcional de la venganza o un mecanismo capaz
SILVA SNCHEZ, La expansin del derecho penal, pp. 48-51. Al referirse a los resultados de los anlisis victimodogmticos, el autor prescinde de cmo las aportaciones de los mismos han tendido precisamente en gran medida a una reduccin del mbito de la proteccin penal, bajo los presupuestos de una falta de merecimiento o necesidad de proteccin de la vctima. Asimismo, el autor prescinde de que la mediacin penal es ms un elemento de reduccin punitiva que de expansin (ver p. 76), al tiempo que ofrece una imagen distorsionada de la mediacin penal al considerar la misma, junto a la conformidad, entre las formas de una ascendente justicia negociada, imagen que no se corresponde con el desarrollo terico de la justicia reparadora o de la mediacin humanista, TAMARIT SUMALLA, Josep. La justicia reparadora: una justicia para la vctima?. En BACA, Enrique; ECHEBURA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep. Manual de victimologa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 452-453. Se reeren tambin a los riesgos de la defensa de los derechos de las vctimas DEMETRIO CRESPO. Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo, p. 115, y ROIG TORRES, Margarita. La reparacin del dao causado por el delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, pp. 578-580. 35 As, DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La nueva poltica criminal espaola. En Las recientes reformas penales: algunas cuestiones. Cuadernos penales Jos M Lidn. N 1, 2004, p. 17.
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de compensar el dao causado a la vctima y de sublimar las ansias de venganza de sta, y es precisamente frente a la ideologa retributiva que se ha teorizado y desarrollado una justicia reparadora de orientacin victimolgica. La victimologa, como disciplina fundada en el conocimiento emprico de la vctima y conformada bajo la inuencia de una racionalidad feminizada, atenta a la tica del cuidado o contenidos propios de la inteligencia emocional en detrimento de la racionalidad jurdica tradicional de tono justiciero e idealista, nos permite dejar de considerar la reaccin frente al delincuente como el objetivo prioritario de la intervencin social ante el delito. Amn de potenciar la prevencin, la victimologa llama a establecer otros mecanismos de compensacin a favor de la vctima, a travs de la solidaridad y la asistencia, dirigidos a lograr la desvictimizacin,36 que reduzcan los impulsos punitivos de las vctimas, por lo que la victimologa tiene, en denitiva, un potencial de reduccin de la presin punitiva. La justicia reparadora puede recordarnos que frente a una muy arraigada concepcin que asocia, de modo ms o menos explcito, el hecho de hacer justicia a reacciones vindicativas, aspectos como el reconocimiento del delito y de su vctima y la reparacin suponen otro modo de hacer justicia, quizs ms alejado de cierta tradicin idealista, pero ms cercano a las necesidades de pacicacin social. Una poltica criminal orientada victimolgicamente es una poltica criminal con bases empricas, pues el desarrollo de la victimologa pone de maniesto las posibilidades y las ventajas de una cultura jurdica reparadora. 4. A MODO DE CONCLUSIN La evolucin de la legislacin penal y, en cierta medida, de la prctica jurisprudencial en Espaa reeja una dinmica expansiva del sistema penal, alentada por un discurso, predominante en el plano poltico-meditico, muy sensible a las demandas sociales propias de la sociedad del riesgo y del miedo al delito. Frente a
36 A la desvictimizacin como uno de los objetivos centrales de la victimologa, y su efecto de reduccin de conictos sociales, TAMARIT, Manual de victimologa, pp. 34-35.
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ello, la doctrina penal trata de actuar como elemento de contencin y tiene ante s el reto de construir una racionalidad desde la que se pueda establecer el rol del sistema penal en una sociedad que ha vivido un proceso muy veloz de crecimiento econmico, secularizacin, modernizacin e integracin europea. Con todo, el inters por la poltica criminal sigue teniendo un alto componente retrico en el quehacer doctrinal, anclado todava en gran medida en una labor especulativa de carcter dogmtico sobre el concepto de delito. Una mayor atencin al desarrollo de la investigacin criminolgica y al derecho comparado puede favorecer un robustecimiento de la poltica criminal como disciplina terica. Por otra parte, una consolidacin de la cultura de la evaluacin y la mejor divulgacin de los estudios empricos y poltico-criminales puede facilitar la canalizacin de las actuaciones de los diversos actores de la poltica criminal hacia una mayor racionalidad, en aspectos como un uso ms moderado del encarcelamiento o la extensin de la justicia reparadora.
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la reForMa de 2006 del sisteMa esPaol de justicia Penal de Menores Octavio Garca Prez*
introduccin apenas han transcurrido 6 aos desde que se publicara en el boe la ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor,1 y ya ha sido objeto de varias reformas, algunas de ellas efectuadas durante la vacatio legis,2 y a comienzos de febrero de 2007 ha entrado en vigor la reforma operada por la ley orgnica 8/2006, de 4 de diciembre. las razones que el gobierno menciona en la exposicin de motivos del proyecto de reforma de la ley orgnica 5/2000 pueden constituir un buen punto de partida para presentar cules son los planteamientos poltico-criminales que tanto a nivel nacional como internacional se sostienen sobre la delincuencia de
* doctor en derecho. Profesor titular de derecho Penal de la universidad de Mlaga. 1 en adelante lorrPM. trabajo realizado en el marco del proyecto de investigacin inanciado por el Ministerio de educacin y ciencia de espaa sobre la seguridad ciudadana (sej 206-07242). 2 antes de que cobrara vigencia fue modiicada por las leyes orgnicas 7/2000, de 22 de diciembre, de modiicacin de la ley orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del cdigo Penal, y de la ley orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores, en relacin con los delitos de terrorismo, y la ley 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilizacin de la administracin de justicia, por la que se modiica la ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial. Posteriormente esta ley se ha visto afectada por ley orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, de modiicacin de la ley orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del cdigo Penal y del cdigo civil sobre sustraccin de menores, as como por la ley orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modiica la ley orgnica 10/95, de 23 de noviembre, del cdigo Penal.
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cuestiones de Poltica criMinal en los tieMPos actuales
menores y que bsicamente giran en torno a un endurecimiento de los sistemas de justicia de menores.3 1. las razones alegadas Para la reForMa de la leY de resPonsabilidad Penal del Menor la primera razn que se alega es el cumplimiento del mandato legal contenido en la disposicin adicional sexta de la lorrPM en virtud de la cual se dispone lo siguiente: evaluada la aplicacin de esta ley orgnica, odos el consejo general del Poder judicial, el Ministerio Fiscal, las comunidades autnomas y los grupos parlamentarios, el gobierno proceder a impulsar las medidas orientadas a sancionar con ms irmeza y eicacia los hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial gravedad, tales como los previstos en los artculos 138, 139, 179 y 180 del cdigo Penal. a tal in, se establecer la posibilidad de prolongar el tiempo de internamiento, su cumplimiento en centros en los que se refuercen las medidas de seguridad impuestas y la posibilidad de su cumplimiento a partir de la mayora de edad en centros penitenciarios.4 Para cumplir con lo estipulado en este precepto se alega que, tras la realizacin de la correspondiente evaluacin de los resultados
3 as lo constata recientemente el dictamen del comit econmico y social europeo sobre la prevencin de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la unin europea, aprobado el 15 de marzo de 2006. diario oicial de la unin europea c 110/75, de 9 de mayo de 2006, sealando que la relevancia pblica de los nuevos fenmenos que han ido apareciendo especialmente en las grandes urbes europeas (delincuencia organizada, pandillas juveniles, vandalismo callejero, violencia en el deporte, matonismo en las escuelas, violencia ejercida sobre los padres, conductas xenfobas y de grupos extremistas, asociacin entre nuevas formas de delincuencia e inmigracin, drogadiccin, etc.) ha dado lugar a que en los ltimos aos se pueda apreciar en algunos pases europeos una tendencia al endurecimiento del derecho penal de menores, con la elevacin de las sanciones mximas aplicables, la introduccin de diversas formas de internamiento en centros de rgimen cerrado e incluso la exigencia de ciertas responsabilidades a los padres del menor infractor. 4 esta disposicin adicional sexta haba sido introducida por el apartado tercero de la disposicin inal segunda de la ley orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modiica la ley orgnica 10/95, de 23 de noviembre del cdigo Penal.
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la reForMa de 2006 del sisteMa esPaol de justicia Penal de Menores
de la aplicacin de la ley, se ha llegado a la conclusin de que el balance general es positivo, aunque se dan algunas disfunciones que es necesario subsanar. la segunda razn que se menciona en la exposicin de Motivos es el aumento de los delitos cometidos por menores que relejan las estadsticas y que ha generado alarma social. en este sentido apunta que existe la sensacin de que las infracciones ms frecuentes, las patrimoniales, quedan impunes, lo que puede llevar a perder la conianza en la norma. en cualquier caso se destaca que no han subido signiicativamente los hechos violentos. estos son los dos motivos, pues, que justiican la reforma de la lorrPM, si bien se aade una importante matizacin respecto del principio del superior inters del menor. se dice que ste va a seguir primando en la ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, pues el sistema sigue dejando en manos del juez, en ltimo caso, la valoracin y ponderacin de ambos principios de modo lexible y a favor de la ptima individualizacin de la respuesta. de otro modo, nos llevara a entender de un modo trivial que el inters superior del menor es no slo superior, sino nico y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional. 2. asPectos esenciales de la reForMa la ley orgnica 8/2006, de 4 de diciembre, ha llevado a cabo una amplia modiicacin que ha afectado a casi la mitad de los preceptos de la lorrPM. en este apartado voy a hacer un repaso de algunos de los puntos que, a mi juicio, resultan ms destacados. en primer trmino, se suprime deinitivamente la posibilidad de aplicar el rgimen de la lorrPM a los jvenes de 18 a 21 aos, que se regulaba en el art. 4 de la ley y cuya entrada en vigor estaba suspendida hasta 1 de enero de 2007.5 dado que la reforma ha
5 en virtud de la ley orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, de modiicacin de la lo 10/1995, de 23 de noviembre, del cdigo Penal y del cdigo civil, sobre sustraccin de menores.
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entrado en vigor el 5 de febrero de 2007, ello ha supuesto que la posibilidad de aplicar la regulacin de menores a los jvenes haya estado vigente durante algo ms de un mes, lo cual ha suscitado diversas interpretaciones acerca de su alcance.6 Por lo que se reiere al sistema de sanciones y a los criterios de aplicacin, se introduce en el apartado i) del art. 7.1 la medida de prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez.7 en realidad, ya se haba indicado que con la antigua regulacin existan mecanismos para aplicarla a los menores, como, por ejemplo, acudiendo a una libertad vigilada en la que se impusiera como regla de conducta la prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima u otras personas.8 adems, se amplan los supuestos en que se puede aplicar el internamiento en rgimen cerrado. en la actualidad slo cabe imponerlo a los menores cuando en la descripcin y caliicacin jurdica de los hechos se establezca que en su comisin se ha empleado violencia o intimidacin en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad fsica de las mismas,
cfr. la instruccin de la Fiscala general del estado 5/2006, de 10 de diciembre, y silva sncHez, jess Mara. rebajas de enero para delincuentes jvenes adultos con efecto retroactivo?. InDret. n 1 (2007), pp. 1-12. en http://www. indret.com/code/getPdf.php?id=924&pdf=400_es.pdf 7 el art. 7.1.i) aade que esta medida impedir al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, as como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. la prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impedir al menor establecer con ellas, por cualquier medio de comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito, verbal o visual. si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deber remitir testimonio de los particulares a la entidad pblica de proteccin del menor, y dicha entidad deber promover las medidas de proteccin adecuadas a las circunstancias de aqul, conforme a lo dispuesto en la ley orgnica 1/1996. 8 en la consulta 3/2004 de la Fiscala general del estado, de 30 de noviembre de 2004, ya se haba indicado que esta medida se poda imponer de forma cautelar por medio de una libertad vigilada con una regla de conducta de prohibicin de aproximarse a la vctima. cfr. tambin gutirrez albentosa, j. M. Modelo de poltica criminal en la jurisdiccin de menores. La Ley n 6687 (05.04.2007). en http://authn.laley.net/hdiario/2007/diario_0405_do1.html) (consultado el 4 de septiembre de 2007).
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o, en general, a menores que ejecuten alguno de los delitos contemplados en la disposicin adicional cuarta. esta situacin ha cambiado radicalmente con la entrada en vigor de la reforma. en primer trmino, se puede aplicar a cualquier delito castigado con pena grave.9 Y ello parece que con independencia de si la pena grave es de prisin o de cualquier otra naturaleza, pues, a diferencia de lo que acontece en el art. 10.2 lorrPM, en el art. 9.2 a) del mismo texto, no se especica que haya de ser una pena privativa de libertad, estableciendo as una excepcin al rgimen general del apartado segundo del vigente art. 8.2 lorrPM. en segundo lugar, a cualquier delito menos grave en el que haya intervenido violencia, intimidacin o grave riesgo para la vida o integridad de las personas. Finalmente es de aplicacin a los restantes delitos menos graves si stos se ejecutan en grupo o por menores que pertenecen a una organizacin o actan a su servicio.10 si se repara bien en el mbito de aplicacin que se ija para el internamiento en rgimen cerrado, se puede ver que prcticamente abarca toda la delincuencia de menores excepto la mencionada en el art. 18 de la ley. en este precepto se prev la posibilidad de que el Ministerio Fiscal desista de la incoacin del expediente por delitos menos graves cometidos sin violencia o intimidacin en las personas, o faltas. de este modo, parece polarizarse la justicia en torno a dos grandes respuestas: una, informal, para la delincuencia de menor gravedad; la otra, formal y centrada en la medida de internamiento, especialmente en rgimen cerrado, para el resto de la delincuencia.
actualmente slo se puede hacer con delitos castigados con pena grave de prisin siempre que sta tenga una duracin mnima de 15 aos, salvo en los casos de las agresiones sexuales de los arts. 179 y 180, as como de algunos delitos de terrorismo. 10 el art. 9.2 lorrPM establece ahora lo siguiente: 2. la medida de internamiento en rgimen cerrado slo podr ser aplicable cuando: a) los hechos estn tipiicados como delito grave por el cdigo Penal o las leyes penales especiales. b) tratndose de hechos tipiicados como delito menos grave, en su ejecucin se haya empleado violencia o intimidacin en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad fsica de las mismas. c) los hechos tipiicados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades.
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aunque se podra argumentar que en los supuestos del art. 9.2 no es obligatoria la imposicin del internamiento,11 lo cierto es que si el legislador ampla los supuestos en que se admite la posibilidad de aplicar esta modalidad de privacin de libertad y la duracin de sta, ello slo puede tener sentido si se piensa que sta es la respuesta adecuada en tales hiptesis o en buena parte de ellas. si no fuera as, a lo sumo se habra establecido un rgimen excepcional para algunos casos y no uno con la pretensin de generalidad que se aprecia en esta regulacin. no slo se ampla el mbito de aplicacin del internamiento en rgimen cerrado, sino que tambin se incrementa su duracin hasta el punto de que, aun cuando en el art. 9.312 se establece como duracin mxima general de las medidas los dos aos, no existe ningn caso en el que esta medida privativa de libertad no pueda exceder en principio de los dos aos. Y ello porque para los supuestos del art. 9.2, que es donde se recogen las hiptesis en que se puede imponer esta modalidad de internamiento rige lo dispuesto en el art. 10.1.13 en ste se prev que para los hechos
11 en la exposicin de Motivos de la ley orgnica 8/2006 se dice que el sistema sigue dejando en manos del juez, en ltimo caso, la valoracin y ponderacin de los principios del superior inters del menor y de la mayor proporcionalidad entre la sancin y la gravedad del delito cometido. 12 el art. 9.3 lorrPM reza ahora as: la duracin de las medidas no podr exceder de dos aos, computndose, en su caso, a estos efectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el artculo 28.5 de la presente ley. la medida de prestaciones en beneicio de la comunidad no podr superar las cien horas. la medida de permanencia de in de semana no podr superar los ocho ines de semana. 13 el art. 10.1 lorrPM dispone ahora lo siguiente: cuando se trate de los hechos previstos en el apartado 2 del artculo anterior, el juez, odo el Ministerio Fiscal, las partes personadas y el equipo tcnico, actuar conforme a las reglas siguientes: a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince aos de edad, la medida podr alcanzar tres aos de duracin. si se trata de prestaciones en beneicio de la comunidad, dicho mximo ser de ciento cincuenta horas, y de doce ines de semana si la medida impuesta fuere la de permanencia de in de semana. b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere diecisis o diecisiete aos de edad, la duracin mxima de la medida ser de seis aos; o, en sus respectivos casos, de doscientas horas de prestaciones en beneicio de la comunidad o permanencia de diecisis ines de semana. en este supuesto, cuando el hecho revista extrema gravedad, el juez deber imponer una medida de internamiento en rgimen cerrado de uno a seis aos, complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia
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contemplados en el art. 9.2 la duracin de todas las medidas, y en particular del internamiento en rgimen cerrado, puede alcanzar hasta los tres aos para los menores de 14 y 15 aos y hasta seis aos para los de 16 y 17 aos. otro punto importante es la sustitucin del principio de la medida nica salvo excepciones tanto para la comisin de un hecho nico como para el concurso de infracciones por el de acumulacin de medidas que ahora se consagra en el art. 7.4: el juez podr imponer al menor una o varias medidas de las previstas en esta ley con independencia de que se trate de uno o ms hechos, sujetndose si procede a lo dispuesto en el artculo 11 para el enjuiciamiento conjunto de varias infracciones; pero, en ningn caso, se impondr a un menor en una misma resolucin ms de una medida de la misma clase, entendiendo por tal cada una de las que se enumeran en el apartado 1 de este artculo. el primer gran interrogante que se suscita es el del concepto de medida de distinta clase en relacin al internamiento. Y ello porque mientras en el art. 7.1 se recoge en un solo apartado el internamiento teraputico en cualquiera de sus regmenes (cerrado, semiabierto o abierto), el internamiento no teraputico se recoge en las letras a, b y c del art. 7.1 con lo que aparentemente estamos ante tres sanciones diversas, lo que podra llevar a castigar a un sujeto de 15 aos por un nico delito de trico de cocana con tres internamientos: uno en rgimen cerrado de hasta 3 aos, otro en rgimen semiabierto de hasta 3 aos y otro en rgimen abierto de hasta 3 aos. en cambio, si ese mismo sujeto ha cometido varios delitos graves de terrorismo, el art. 11. 2 prev para ese sujeto una medida de internamiento en rgimen cerrado hasta de 6 aos y libertad vigilada de hasta 3 aos. si a ello se aade que el internamiento en rgimen semiabierto se puede equiparar al cerrado, puesto que el art. 7.1 b) establece que la realizacin de actividades fuera del centro quedar condicionada a la evolucin de la persona y al cumplimiento de los objetivos previstos en las mismas, pudiendo el juez de Menores
educativa hasta un mximo de cinco aos. slo podr hacerse uso de lo dispuesto en los artculos 13 y 51.1 de esta ley orgnica una vez transcurrido el primer ao de cumplimiento efectivo de la medida de internamiento. a los efectos previstos en el prrafo anterior, se entendern siempre supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se apreciara reincidencia.
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suspenderlas por tiempo determinado, acordando que todas las actividades se lleven a cabo dentro del centro. Parece que habr que interpretar que la referencia al rgimen en el internamiento no pretende aludir a tres sanciones diversas de internamiento, sino a una nica en cuya ejecucin se distinguen tres grados que van acercando al menor hacia la plena libertad. Por otro lado, se adelanta a los 21 aos14 el momento en el que el internamiento en rgimen cerrado15 con carcter general se ha de seguir cumpliendo en un centro penitenciario, aadiendo que la posibilidad de recurrir a los preceptos relativos a la modiicacin o sustitucin de la medida impuesta con el in de evitar su ingreso en el mismo tiene un carcter excepcional.16 junto a este supuesto general tambin la reforma permite que los menores al alcanzar los 18 aos cumplan el internamiento en rgimen cerrado en un centro penitenciario si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia.17 en el plano procesal hay que destacar la incidencia que en la privacin de libertad tiene la nueva regulacin de las medidas cautelares. Por una parte, se aade una nueva circunstancia que permite decretar una medida cautelar: riesgo de atentar contra los bienes jurdicos de la vctima. Por otra, se incrementa el tiempo de duracin
en la actualidad esa edad se sita en los 23 aos. a diferencia de lo que aconteca antes, ahora esta regla se restringe a los internamientos en rgimen cerrado. 16 a ello habra que aadir lo dispuesto en el art. 14.5 de la ley: la medida de internamiento en rgimen cerrado que imponga el juez de Menores con arreglo a la presente ley se cumplir en un centro penitenciario conforme al rgimen general previsto en la ley orgnica general Penitenciaria siempre que, con anterioridad al inicio de la ejecucin de dicha medida, el responsable hubiera cumplido ya, total o parcialmente, bien una pena de prisin impuesta con arreglo al cdigo Penal, o bien una medida de internamiento ejecutada en un centro penitenciario conforme a los apartados 2 y 3 de este artculo. 17 en efecto, el art. 14.2 de la ley establece que cuando se trate de la medida de internamiento en rgimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho aos sin haber inalizado su cumplimiento, el juez de Menores, odo el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo tcnico y la entidad pblica de proteccin o reforma de menores, podr ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al rgimen general previsto en la ley orgnica general Penitenciaria si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia.
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de la medida cautelar de internamiento: seis meses ms una prrroga de tres meses.18 asimismo la reforma, en lugar de eliminar la acusacin particular del art. 25, que se haba introducido a travs de la ley orgnica 15/2003 y que supona un cuerpo extrao en un texto legal que se haba elaborado sin tenerla en cuenta, procede a regular su actuacin. sin embargo, tampoco ha sido totalmente consecuente con la idea, pues carece de sentido permitir que la acusacin particular pueda instar la aplicacin de medidas y, en cambio, no pueda proponer pruebas que versen sobre la situacin psicolgica, educativa, familiar y social del menor. esta limitacin, que tena sentido cuando no se permita la acusacin particular sino slo una intervencin muy restringida a ciertos perjudicados, resulta ahora un cuerpo extrao, puesto que si el acusador puede instar la aplicacin de una sancin, tambin debera poder solicitar la prctica de cuantas pruebas estime oportunas sobre las caractersticas del menor para poder fundamentar adecuadamente su peticin. en el plano procesal todava habra que mencionar al menos otras dos cuestiones: por una parte, en el art. 17.2 se ha introducido un nuevo inciso que consagra el derecho del menor a una entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al trmino de la prctica de la diligencia de toma de declaracin;19 por otra, se ampla el mbito en el que cabe interponer el recurso de casacin para la uniicacin de doctrina. en cambio, no ha merecido ninguna modiicacin la actual situacin donde se consagra la especializacin del rgano judicial encargado de la primera instancia y no, en cambio, en la segunda instancia ni en el recurso de casacin para la uniicacin de doctrina. en materia de ejecucin de medidas tambin se han realizado importantes cambios donde, entre otros aspectos, se establece
18 en el texto legal vigente el tiempo mximo es de tres meses prorrogables por otros tres meses. 19 de este modo se zanja una cuestin que haba sido objeto de interpretaciones diversas. en efecto, mientras la consulta de la Fiscala general del estado 2/2005, de 12 de julio, haba considerado que el menor tena derecho a una entrevista con su letrado antes de prestar declaracin incluso en sede policial, la sentencia 174/2005 de la seccin 5 de la audiencia Provincial de valencia haba estimado que en sede policial el menor no tiene derecho a una entrevista reservada con su letrado antes de prestar declaracin.
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una excepcin al principio de que la competencia le corresponde siempre al juez de menores que dict la sentencia. en efecto, en los casos en que se hayan impuesto diversas medidas en virtud de sentencias dictadas por diferentes jueces de menores, la ejecucin de todas le incumbe al juez de menores que dict la primera sentencia. adems, se ha llevado a cabo una profunda modiicacin de la refundicin de medidas. Por ltimo, en materia de responsabilidad civil se ha modiicado el procedimiento para su exigencia, de tal modo que sta se va a dilucidar junto con la penal siguiendo, adems, las reglas generales del proceso civil. 3. anlisis de los PlanteaMientos de la reForMa como hemos visto, en la exposicin de Motivos se justiica la reforma en el cumplimiento de un mandato legal, el de la disposicin adicional sexta. si se atiende a la tramitacin parlamentaria, esta disposicin persegua abrir un debate sobre la lorrPM con el in de introducir modiicaciones dirigidas a mejorar su eicacia. as queda patente en la justiicacin que se utiliz para introducirla: se establece en la disposicin adicional sexta la apertura de un proceso de reforma relexionada, serena y dialogada, pero necesaria, que permita incluir en la ley orgnica de responsabilidad Penal del Menor aquellas medidas que se maniiesten como oportunas para una mayor eicacia en la aplicacin de la norma.20 sin embargo, esta inalidad no parece haberse relejado en la redaccin de la misma, puesto que se anuncia al mismo tiempo una evaluacin y que se introducirn medidas dirigidas a sancionar con ms irmeza y eicacia los homicidios y agresiones sexuales: incremento del internamiento, posibilidad de cumplimiento en centros penitenciarios, etc. con anterioridad, a la vez que se introdujo la disposicin adicional cuarta dirigida a castigar los delitos de terrorismo, hoboletn oicial de las cortes generales. senado. serie ii. n 145(d), de 11 de octubre de 2003.
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micidio, agresiones sexuales y otros delitos especialmente graves a travs de la ley orgnica 7/200021 se incluy la disposicin adicional Quinta. en sta se deca lo siguiente: el gobierno dentro del plazo de cinco aos desde la entrada en vigor de esta ley orgnica remitir al congreso de los diputados un informe, en el que se analizarn y evaluarn los efectos y las consecuencias de la aplicacin de la disposicin adicional cuarta. la reforma se pone en marcha cuando todava no haban transcurrido los cinco aos. adems, no parece que el plazo de cinco aos sea suiciente para poder llevar a cabo la evaluacin del funcionamiento de la disposicin adicional cuarta. en ella se prevn medidas de hasta 8 e incluso 10 aos de internamiento, por lo que difcilmente se puede determinar si el tipo de sanciones previstas para estos hechos graves (internamiento y en su caso inhabilitacin absoluta) y su duracin han sido suicientes para alcanzar sus objetivos, la rehabilitacin de los menores, o si, por el contrario, no han sido idneas o al menos su duracin se ha mostrado inadecuada, ya sea por excesiva, ya sea por insuiciente. es en este contexto y cuando todava no haban pasado tres aos desde la entrada en vigor de la disposicin adicional cuarta, cuando se incorpora a la lorrPM una nueva disposicin adicional en la que de nuevo se alude a la evaluacin, pero en este caso en relacin a algunas de las infracciones (homicidios y agresiones sexuales) y anticipando que hacen falta sanciones ms eicaces, identiicando la eicacia con una mayor irmeza de las medidas, especialmente del internamiento y su rgimen de ejecucin. Pese a la constante referencia a la evaluacin general o parcial del funcionamiento de la disposicin adicional cuarta, lo cierto es que hasta donde alcanzo a ver esta labor no se ha realizado. esto no es de extraar, pues, como acabo de sealar, todava no ha transcurrido el tiempo suiciente como para poder hacerlo. a mi juicio, la referencia a la evaluacin en la disposicin adicional sexta no es ms que un mero recurso estilstico que busca
lo 7/2000, de 22 de diciembre, de modiicacin de la ley orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del cdigo Penal, y de la ley orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores, en relacin con los delitos de terrorismo.
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dar solidez a la idea central de este precepto: el compromiso de sancionar con ms dureza los hechos graves, especialmente los homicidios y las agresiones sexuales. como ya indiqu antes, este mayor rigor se pretende justiicar con el argumento de que as se incrementa la eicacia. desde luego, si de lo que se trata es de evitar que los menores que hayan cometido algn delito vuelvan a hacerlo, es decir, de conseguir metas de prevencin especial, en modo alguno cabe establecer dicha correlacin. en efecto, no existen estudios que hayan podido acreditar que las sanciones ms graves, especialmente las de internamiento, sean ms eicaces que las ms leves, como las ambulatorias. Ms bien hay datos que apuntan en la direccin contraria. as, en un estudio que se realiz recientemente en alemania se analiz el nivel de reincidencia durante los cuatro aos siguientes al cumplimiento de la sancin penal, tomndose como punto de partida el ao 1994 y concluyendo el seguimiento en 1998. la principal conclusin es que el ndice de reincidencia es tanto ms alto cuanto ms grave es la sancin. Mientras entre los menores que sufrieron internamiento volvieron a delinquir el 73% en los cuatro aos siguientes a su cumplimiento, en el caso del internamiento con remisin condicional la cifra se qued en el 57,4%, en las otras sanciones ese nivel se elev hasta el 60,1% y inalmente en los supuestos de desjudicializacin previstos en los arts. 45 y 47 jugendgerichtsgesetz fue del 40,7%.22 ciertamente habra que destacar que los ndices de reincidencia en las diferentes sanciones no son comparables, dado que si a los menores que tienen mejor pronstico de peligrosidad se les aplican las medidas ms leves y a los de peor el internamiento, es lgico que en ste los niveles de reincidencia sean mayores.23 de todas maneras, como ha destacado albrecht, aunque los
jeHle, jrg-Martin; Heinz, Wolfang; sutterer, Peter. Legalbewhrung nach strafrechtlichen Sanktionen. Eine kommentierte Rckfallstatistik. berlin: 2003. en http:// www.bmj.bund.de/iles/-/632/rFs_ii_gesamt_v8_600dpi.pdf (consultado el 4 de septiembre de 2007). con ms referencias, cfr. Kunz, Karl ludwig. Kriminologie. 4 ed. bern: Haupt, p. 329; albrecHt, Peter-alexis. Jugendstrafrecht. 3 ed. Mnchen: c.H. beck, 2000, pp. 50 y ss.; scHaFFstein, Friedrich; beulKe, Werner. Jugendstrafrecht. 14 ed. stuttgart: Kohlhammer, 2002, pp. 28 y ss.; Walter, Michael. Jugendkriminalitt. 2 ed. stuttgart: boorberg, 2001, pp. 278 y ss., especialmente p. 280. 23 scHaFFstein/beulKe, Jugendstrafrecht, p. 30; albrecHt, Jugendstrafrecht, p. 51.
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niveles de reincidencia no sean comparables, hay que tener presente que las sanciones se imponen justamente para evitar que el menor vuelva a delinquir. Y desde esta perspectiva preventivoespecial, el internamiento es el que presenta con diferencia los peores resultados. si las medidas privativas de libertad se imponen a los que presentan mayores dicit, se supone que ello acontece porque son medidas que estn justamente mejor preparadas para hacer frente a esa peor situacin del menor, lo que, sin embargo, en la prctica no es as.24 adems, tambin hay algunas investigaciones en las que se han formado grupos integrados por menores con similares caractersticas que han cometido los mismos hechos. en estos trabajos se ha podido comprobar asimismo que los condenados a las medidas ms pedaggicas han tenido menor tasa de reincidencia que los castigados con medidas ms represivas.25 as, Wellhfer se ocupa de una investigacin en la que se analizan 50 casos de menores condenados a cursos de capacitacin social (soziale Trainingskurse) y 50 casos de menores que fueron condenados a una medida privativa de libertad de arresto entre 1989 y 1991. todos ellos haban cometido delitos bastante similares e incluso los sancionados con los cursos tenan ms antecedentes penales que los castigados con el arresto. en efecto, mientras los primeros presentaban una media de 2,3 antecedentes, los segundos tenan slo una media de 1,7. veintin meses despus, mientras entre los que asistieron a cursos el nivel de delincuencia haba bajado al 1,3, entre los que sufrieron el arresto el nivel se increment hasta el 2,1. en deinitiva, los condenados a cursos de capacitacin, pese a tener ms antecedentes, tuvieron un menor ndice de reincidencia tras el cumplimiento de la medida que los que sufrieron arresto.26
albrecHt, Jugendstrafrecht, p. 51. ostendorF, Heribert. gegen die abschaffung des jugendstrafrechts oder seiner essentialia. Neue Zeitschrift fr Strafrecht, n 6 (2006), pp. 320-326, p. 323. 26 WellHFer, Peter r. soziale trainingskurse und jugendarrest. versuch einer vergleichenden erfolgskontrolle. Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform (1995), pp. 42 y ss. ver tambin Kraus, ludwig; rolinsKi, Klaus. rckfall nach sozialem training auf der grundlage ofiziell registrierter delinquenz. Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform (1992), pp. 32 y ss., quienes analizaron el nivel de reincidencia, durante al menos dos aos, de 54 menores que asistieron a cursos de capacitacin, comprobando que tras dos aos el 44,4% no haba vuelto a delinquir. no obstante, en esta investigacin no se incluy ningn grupo de control.
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synowiec, partiendo de la hiptesis de que para autores de parecidas caractersticas que han cometido hechos similares las medidas ambulatorias son ms eicaces que las privativas de libertad, efecta un anlisis de las diversas investigaciones que se han ocupado del tema.27 este autor llega a la conclusin que no se puede considerar como empricamente demostrado que las medidas ambulatorias, pese a los resultados de las investigaciones aparentemente ms favorables, traigan consigo unos efectos ms favorables y una mayor eiciencia que las privativas de libertad en el caso de grupos similares de autores y de delitos. no obstante, desde la perspectiva de los costes, se puede admitir un efecto superior de las medidas ambulatorias, puesto que la aplicacin de stas ocasiona menores costes que la imposicin de sanciones privativas de libertad.28 si a todo lo anterior aadimos el hecho de que los delitos violentos, segn el gobierno, no han aumentado signiicativamente, todava se entiende menos por qu es necesario que el internamiento dure ms y se pueda ejecutar en prisiones de adulto. si son los menores causantes de hechos violentos los principales destinatarios de este tipo de medidas y se constata que no crecen los comportamientos violentos, de ah lo que cabra deducir es que ello sucede gracias a la actual regulacin que ha logrado contenerlos y, en consecuencia, no parecera lgica su modiicacin. en deinitiva, desde la perspectiva preventivo-especial que preside hasta ahora la lorrPM no se puede justiicar una reforma que incrementa el rigor de las medidas privativas de libertad con el pretexto de aumentar la eicacia de las mismas. no mejor suerte puede correr el segundo argumento utilizado por el gobierno para plantear la reforma: el aumento de la delincuencia de menores. en efecto, si se contemplan los datos publicados por el Ministerio del interior en los ltimos aos, se puede ver que la delincuencia de menores no se est incrementando. as lo atestigua el hecho de que el nmero de detenidos es cada vez menor (grico 1). Y no cabe objetar que ello pueda ser debido a que el nmero de menores de 14 a 18 aos est disminuyendo
27 sYnoWiec, Patrick. Wirkung und Efzienz der ambulanten Manamen des Jugendstrafrechts. stuttgart: 1998, pp. 167 a 331. 28 sYnoWiec, Wirkung, p. 362.
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(grico 2), pues, aun siendo cierto, sin embargo, su ritmo de disminucin es inferior al que han experimentado las detenciones llevadas a cabo por las Fuerzas de seguridad, como se puede ver en la evolucin experimentada por el nmero de detenidos-ao por cada mil menores de 14 a 18 aos (grico 3).
grFico 1
30.000 27.117 25.000 20.000 15.000 10.000 5.000 0 Menores 14-18 aos detenidos 26.504 26.670 24.309 23.884 21.677
2000
2001
2002
2003
2004
2005
Fuente: anuarios estadsticos del Ministerio del interior.
grFico 2
2.050.000 2.000.000 1.950.000 1.900.000 1.850.000 1.800.000 1.750.000 1.700.000 2000 2001 2002 2003 2004
1.923.312 1.879.742 1.854.043 1.999.467
1.832.876
Menores 14-18 aos
grico elaborado a partir de datos del ine.
Pero es que, adems, no slo no han aumentado en general, segn los datos proporcionados por el Ministerio del interior, los menores detenidos por la comisin de delitos en general, sino que tampoco lo han hecho los detenidos por delitos contra el patrimonio en particular (grico 4).
171
grFico 3
15 14,5 14 13,5 13 12,5 12 2000 2001 2002 2003 2004 13,56 13,78 13,11 13,03 detenidos x 1000 14,78
grFico 4
25.000 20.845 20.454 17.549 15.000 16.824 14.718 detenidos
20.000
10.000
5.000
2001
2002
2003
2004
2005
en el debate de las enmiendas de la totalidad, el Ministro de justicia aludi al aumento de la delincuencia juvenil, sealando que de 11.000 causas en el ao 2002 se haba pasado a 22.000 en el ao 2004, lo que supona un crecimiento cuantitativo muy impactante.29 sin embargo, es difcil pensar que esas cifras se ajusten a la realidad. una duplicacin de la delincuencia juvenil se debera haber traducido en un aumento de los menores detenidos, lo
diario de sesiones del congreso de los diputados, viii legislatura, ao 2006, n 162, pg. 8145.
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que, como hemos visto, no ha sucedido. Pero es que, adems, los datos manejados por el Ministro de justicia no se ajustan a las estadsticas judiciales oiciales,30 en las que se puede observar cmo el volumen de expedientes desde el ao 2001 est disminuyendo, lo que es incompatible con el pretendido aumento del que habla el Ministro de justicia. al mismo tiempo se puede ver que en 2003 y 2004 se resolvieron ms asuntos que en 2002, lo que en parte puede explicar el mayor nmero de sentencias. adems, el incremento del nmero de sentencias tambin se puede explicar por otras razones como, por ejemplo, por un menor recurso a las tcnicas de desjudicializacin.
Ao expedientes registrados expedientes resueltos sentencia condenatoria sentencia absolutoria 2000 22.476 20.051 1.671 219 2001 54.922 38.953 5.400 651 2002 36.605 31.850 12.829 1.234 2003 33.470 36.473 16.702 1.744 2004 32.963 35.997 18.254 2.044
Fuente: instituto nacional de estadstica.31
en deinitiva, tampoco se puede justiicar una reforma en los trminos que pretende el gobierno con el argumento del incremento de la delincuencia de menores. de hecho, si lo que preocupa en nuestro pas actualmente es la sensacin de impunidad en materia de infracciones patrimoniales que en su inmensa mayora no son violentas, no se alcanza a comprender cmo la reforma incide esencialmente en el agravamiento de los delitos violentos. en el fondo, el recurso a esta idea no es algo nuevo. como ha sealado Walter, el debate poltico-criminal y criminolgico de la delincuencia de menores siempre se ha vinculado a la preocupacin por su aumento. su tratamiento autnomo coincidi con su pretendido aumento, y ste es el que suele estar tras todas las reformas que pretenden combatir la delincuencia de menores de forma ms eiciente.32
30 elaboradas, como es sabido, por el instituto nacional de estadstica en virtud de un convenio de colaboracin irmado con el consejo general del Poder judicial el 14 de febrero de 1995. 31 en la estadstica del ao 2005 ya no se ofrecen estos datos. 32 Walter, Jugendkriminalitt, p. 30.
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en realidad, la verdadera razn de la reforma que se pretende acometer hay que buscarla, dicho con los trminos empleados en la exposicin de Motivos, en el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido. esto supone realizar una modiicacin de la lorrPM de gran calado, puesto que en su redaccin originaria, tal como se declara en su exposicin de Motivos, al pretender ser la reaccin jurdica dirigida al menor infractor una intervencin de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, se rechazan expresamente otras inalidades esenciales del derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sancin o la intimidacin de los destinatarios de la norma; se trata igualmente de impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor, como el ejercicio de la accin por la vctima o por otros particulares.33 aunque en la versin original de la ley 5/2000 haba alguna manifestacin de esta idea,34 lo cierto es que esta tendencia ya se acentu, aun sin reconocerlo expresamente,35 con la reforma planteada por el gobierno del Partido Popular a travs de la ley orgnica 7/2000, especialmente con la introduccin de la disposicin adicional cuarta. el proyecto ahora estudiado se limita a seguir la senda trazada por el anterior ejecutivo, colocando en un primer plano las exigencias de prevencin general o de retribucin.36
33 es preciso aclarar que la proporcionalidad a la que se alude no se identiica con el principio constitucional que proscribe que las penas y su medida desborden el marco trazado por la gravedad del delito (cfr., entre otras, sstc 66/1995, de 8 de mayo; 55/1996, de 28 de marzo; 49/1999, de 5 de abril y la 136/1999, de 20 de julio), sino con determinados ines de la pena, ya sea la retribucin o la prevencin general positiva. en este sentido, por ejemplo, crdoba roda, juan: la ley de responsabilidad penal de los menores: aspectos crticos. Revista Jurdica de Catalunya, n 2 (2002), p. 63; alastueY dobn, Mara del c. La reparacin de la vctima en el marco de las sanciones penales. valencia: tirant lo blanch, 2000, pp. 437 y s. 34 Para su identiicacin, cfr., por ejemplo, garca Prez, octavio. la evolucin del sistema de justicia penal juvenil. la ley de responsabilidad Penal del Menor de 2000 a la luz de las directrices internacionales. Actualidad Penal, n 32 (2000), pp. 686 y ss.; cerezo Mir, jos. Curso de Derecho penal espaol. T. III. Madrid: tecnos, 2001, pp. 92 y ss. 35 en la exposicin de Motivos se dice que la reforma tiene por inalidad reforzar la aplicacin de los principios inspiradores de la lorrPM. 36 respecto de la ley orgnica 7/2000, Feijoo sncHez, bernardo. sobre el contenido y la evolucin del derecho penal espaol tras la lo 5/2000 y la lo 7/2000. Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid. n 4 (2001), p. 31,
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en resumen, lo que con el proyecto del gobierno se ha puesto sobre la mesa es un cambio de modelo en la justicia de menores espaola que probablemente haya que poner en relacin con el producido en el derecho penal de adultos y que se ha denominado de la seguridad ciudadana.37 en este sentido es interesante retener, siguiendo a dez ripolls, algunas de sus caractersticas: el protagonismo de la delincuencia clsica, el sentimiento de inseguridad ciudadana, la sustantividad de los intereses de las vctimas, as como la revalorizacin de la prisin y, en general, del componente alictivo de las penas.38
nota 29, seala que se trata de una reforma populista atenta a la alarma social que producen ciertos delitos y a la presin de la opinin pblica (vctimas potenciales) ms que a las necesidades educativas y de insercin social de los menores con peligrosidad criminal que informan la ley de responsabilidad penal de los menores (lo que es noticia es el fracaso de los objetivos de la ley, no sus aciertos). Muy recientemente bernuz beneitez, M jos. justicia de menores espaola y nuevas tendencias penales. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. n 0712 (2005), pp. 1-23. en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-12.pdf, dice que la reforma no aspira a realizar funciones de prevencin especial positiva y de integracin social, sino ms bien de prevencin especial negativa y de inocuizacin y apartamiento del menor. al tiempo que pretende lograr funciones de prevencin general positiva y negativa ms propias del derecho penal de adultos que de una jurisdiccin de menores.
37 dez riPolls, jos luis. el nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n 06-03 (2004), pp. 1-34. en http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf. cfr. tambin del mismo: de la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n 07-01 (2005), pp. 1-37. en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf. en este contexto de miedo, alarma social y de demanda creciente de seguridad sita recientemente bernuz beneitez. justicia de menores, p. 9, la reforma operada por la ley orgnica 7/2000, concluyendo esta autora que con las modiicaciones y excepciones a la normativa reguladora de la responsabilidad penal de los menores se est asentando una tendencia a tratar al menor, autor de delitos graves, como enemigo al que es preciso eliminar o, al menos, invisibilizar. 38 dez riPolls, el nuevo modelo, pp. 1-34. en alemania, albrecht destaca que frente a los que estiman que es necesario reformar la legislacin penal de menores, otros rechazan esta idea por temor a que la reforma suponga un endurecimiento general del derecho penal de menores dado que el debate actual est polarizado en torno a la violencia y a los sentimientos de inseguridad (albrecHt, Hans-jrg. Ist das deutsche Jugendstrafrecht noch zeitgem? Gutachten D fr den 64. Deutschen Juristentag. Mnchen: beck. 2002, p. 172).
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4. Hacia la iMPlantacin del Modelo de la seguridad ciudadana en la justicia de Menores 4.1. introduccin aun cuando un sistema de justicia penal de menores orientado a la prevencin especial sea la opcin preferida por la mayora debido a las caractersticas de la delincuencia de los menores,39 ello no signiica que no quepa conigurar un modelo diverso, ya sea uno orientado a la prevencin general, ya sea uno mixto que combine ambos aspectos. en un modelo mixto cabe admitir que junto a reacciones dirigidas a la prevencin especial existan otras donde primen las exigencias de prevencin general. as algunos sostienen que stas deben tenerse en cuenta en los delitos muy graves.40 una va diferente sigue silva snchez cuando propugna un modelo que atiende a la prevencin especial o a la general en funcin de la distincin de dos franjas de edad. en la primera, que podra ir de los 10 12 a los 14 aos, se impondran medidas educativas. en la segunda, que se ocupara de la franja de los 14 a los 18 aos y donde, a su juicio, los menores ya pueden ser considerados responsables, se aplicaran penas juveniles. la razn por la cual es necesario, en casos de maniiesta responsabilidad, retomar el instrumento de la pena puede explicarse precisamente en trminos preventivos. en efecto, en trminos de prevencin general negativa, slo un sistema que prev la pena en determinados casos puede mantener la eicacia intimidatoria sobre los sujetos que sean autores potenciales y pertenezcan a la franja de edad correspondiente. Por lo que hace a la prevencin general positiva slo un sistema que, ante determinados casos en los que es insuiciente el aseguramiento fctico o cognitivo de la vigencia de la norma, ante el fracaso de
en la eleccin de este modelo juegan un papel esencial tanto las caractersticas de los sujetos como de la delincuencia de los menores. sobre ambos aspectos, cfr. mi trabajo los actuales principios rectores del derecho penal juvenil: un anlisis crtico. Revista de Derecho Penal y Criminologa, n 3 (1999), pp. 35 y ss. y 64 y ss. 40 deiende que en casos graves se atienda a la prevencin general, por ejemplo, carMona salgado, concepcin. las medidas y sus criterios de determinacin en la ley orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal. i (2002), pp. 919 y ss.
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las medidas, parte de un aseguramiento por va normativa de la vigencia de esa norma, es decir, la pena puede aspirar a mantener la conianza de la poblacin en el normal funcionamiento del sistema jurdico.41 Pues bien, las reformas efectuadas en la lorrPM, como vamos a ver, han supuesto un cambio de orientacin en el sistema de justicia de menores, dando entrada para buena parte de la delincuencia cometida por stos a consideraciones de prevencin general en sintona con el modelo de seguridad ciudadana que est dominando el sistema de justicia penal de adultos. 4.2. l a reForMa de 2000 a mi entender, con la reforma operada por la ley orgnica 7/2000 se abandon el modelo originario de la lorrPM basado esencialmente en la prevencin especial y se opt por uno mixto, donde se distinguen dos supuestos. en relacin con la delincuencia de pequea y mediana gravedad es el in de la prevencin especial el que orienta la interpretacin de los presupuestos, as como los criterios de eleccin de la medida y su magnitud. en cambio, en lo referente al denominado ncleo duro de la delincuencia de menores (reincidentes y responsables de delitos muy graves) ya no se puede sostener que son las consideraciones de prevencin especial las que ocupan un primer plano en la ley, sino las de prevencin general. as, en primer lugar, cuando se trata de mayores de 16 aos que hayan cometido hechos con violencia o intimidacin en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad fsica de las mismas, la regla 5 del art. 9 obliga a imponer el internamiento en rgimen cerrado en casos de extrema gravedad, habindose de apreciar sta por expresa disposicin legal cuando se d la reincidencia. en segundo lugar, en el tratamiento que la disposicin adicional cuarta dispensa a la delincuencia muy grave la prevencin general ha desplazado completamente a la prevencin especial.
41 silva sncHez, jess Mara. Perspectivas sobre la poltica criminal moderna. buenos aires: editorial baco de rodolfo depalma, 1998, pp. 130 y 136, nota 40. la cita literal es de las pp. 130 y ss.
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en efecto, cuando los hechos cometidos son constitutivos de delito de homicidio, asesinato, agresiones sexuales agravadas, terrorismo o cualquier otro castigado con pena de prisin de 15 o ms aos, se establece la obligatoriedad de un internamiento en rgimen cerrado de hasta 8 10 aos para mayores de 16 aos y de hasta 4 5 aos para menores de esta edad. Y, desde luego, esta regulacin no es consecuente desde un punto de vista preventivo especial, puesto que no cabe establecer una correlacin entre tipo de hecho cometido y medida aplicable.42 en efecto, la comisin de un delito y su gravedad constituyen una base insuiciente para poder pronosticar que su autor vaya a volver a delinquir en el futuro.43 lo mismo cabe decir en los supuestos de reincidencia. esta, por s sola, es un indicio insuiciente para fundamentar que el sujeto vaya a seguir cometiendo delitos.44
42 Feijoo sncHez. sobre el contenido, p. 32, nota 29, estima que tambin se puede ofrecer una explicacin desde una perspectiva preventivo-especial. es difcil que un menor que realiza ese tipo de hechos no presente serias deiciencias en su socializacin o formacin. no obstante, aade que los casos ms problemticos con respecto a estos delitos (p. ej. exceso en la legtima defensa, miedo no insuperable) precisan soluciones imaginativas que la dogmtica puede proporcionar y que una interpretacin generosa de la ley desde un punto de vista preventivo-especial (dejando de lado los aspectos preventivo-generales) puede permitir. Quizs con soluciones imaginativas y una interpretacin generosa de la ley se puedan resolver los problemas, pero con ello se est reconociendo que la gravedad de la infraccin es un indicio de la peligrosidad, que se puede ver refutado por otros factores personales, sociales y familiares del menor. 43 as lo reconoca el propio von liszt, Franz. Strafrechtliche Vortrge und Aufstze. t. ii. reimpresin de la edicin de 1905. berlin: Walter de gruyter, 1970, p. 57, cuando deca que segn nuestra postura la actitud del autor acreditada a travs del hecho debe ser lo decisivo. su actitud hacia el ordenamiento jurdico, todo su pasado y lo que de ella se puede esperar para el futuro deben ser determinantes para el tipo y la medida de la pena. Si el acusado est por primera vez ante el Tribunal o si pertenece a los eles y habituales visitantes de la institucin debe adquirir una relevancia decisiva. es ms, la referencia al hecho no la inclua como elemento coherente con su planteamiento preventivo-especial, admitiendo que quizs fuera consecuente con nuestra concepcin atender slo a la actitud y no esperar hasta el hecho (p. 16). si no prescindi de ste, ello fue por razones garantsticas: la pena signiica una injerencia tan profunda en la libertad individual de la persona que no la podemos imponer si no existe la certeza, sino simplemente la sospecha, o sea, si no se da el hecho, sino slo la actitud delictiva (p. 16). 44 en las investigaciones criminolgicas se ha puesto de relieve que ni siquiera el hecho de tener varios antecedentes supone que en la edad adulta los menores vayan a seguir una carrera delictiva. en muchos menores la comisin de varios delitos tiene tambin un carcter episdico. en este sentido, albrecHt, Jugendstrafrecht, p. 15. en otras se resalta que existe una baja probabilidad de que menores con uno o dos antecedentes policiales o judiciales vuelvan a aparecer en la jurisdiccin de
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ello queda patente en otro sistema orientado a la prevencin especial, como es el de las medidas de seguridad privativas de libertad para adultos, donde stas nunca son obligatorias en virtud de la gravedad del delito. en efecto, su aplicacin depende de que sean necesarias en funcin del pronstico de peligrosidad.45 sin embargo, en el mbito de los menores se puede acordar el internamiento con mayor facilidad, puesto que no se exige en estos supuestos el pronstico de peligrosidad, lo que, en deinitiva, supone tratar con ms rigor a los menores que otros sujetos con problemas de imputabilidad. Por ello no es de extraar que la reforma haya merecido un juicio muy crtico.46 4.3. l a reForMa de 2006 el proceso desencadenado por la ley orgnica 7/2000 se ha completado por el momento con la entrada en vigor el 5 de febrero de 2007 de la reforma operada en la ley orgnica 5/2000 por la ley orgnica 8/2006, de 4 de diciembre. a mi juicio, no resulta muy difcil identiicar en el texto de la reforma las caractersticas del modelo de la seguridad ciudadana que ha sido desarrollado para el mbito de los adultos y que ahora se pretende trasladar al de los menores.
adultos. en cambio, esa posibilidad es bastante elevada en menores con tres o ms antecedentes. cfr. Walter. Jugendkriminalitt, p. 236. as lo exige el art. 95.1 cP cuando para la aplicacin de la medida de seguridad no slo requiere la comisin de un delito, sino adems que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos. 46 cfr., por ejemplo, dez riPolls, jos luis. el derecho penal ante el terror. El Pas. 12.10.2000; giMnez-salinas i coloMer, esther. comentarios a la exposicin de motivos y al ttulo preliminar, en aa.vv. Justicia de menores: una justicia mayor. Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Madrid: cgPj, 2000, pp. 35 y s.; Feijoo sncHez, sobre el contenido, pp. 31 y ss.; etxebarria zarrabeitia, xavier. algunos aspectos de derecho sustantivo de la ley orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores y de su reforma en materia de terrorismo. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales, n 53 (2001), pp. 104 y ss.; garca rivas, nicols. aspectos crticos de la legislacin penal del menor. Revista penal, n 16 (2005), pp. 103 y s.
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como ya hemos visto, una de las razones que pretendidamente animan el proyecto es la gran preocupacin social por el aumento de la delincuencia de menores, as como la prdida de conianza en la ley por la sensacin de impunidad de las infracciones ms cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales. otro eje del proyecto est constituido, como se indic, por la potenciacin de la privacin de libertad, especialmente de la modalidad ms grave del internamiento cuyo mbito de aplicacin y duracin se amplan, y, por tanto, del carcter alictivo de las sanciones, buscando, como se dice en la exposicin de Motivos, una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho. asimismo en la reforma destaca el protagonismo de las vctimas a travs del desarrollo que se hace de la acusacin particular. Finalmente, tambin en el proyecto se deja sentir el peso de la delincuencia clsica, en especial de la patrimonial, que aparece mencionada en la exposicin de Motivos, como acabo de sealar, es el punto en torno al cual giran primordialmente las preocupaciones sociales. en deinitiva, creo que no resulta descabellado airmar que estamos asistiendo a la implantacin del modelo de la seguridad ciudadana en el sistema de responsabilidad penal de los menores. o dicho con otros trminos, se estn dando todos los pasos necesarios para introducir en la justicia de menores las actuales directrices poltico-criminales que presiden el derecho penal de adultos y que en la actualidad responden a dicho modelo. 5. la valoracin del Modelo 5.1. introduccin anticipando las conclusiones, el modelo instaurado por la reciente reforma ignora las peculiaridades de la delincuencia de menores y los conocimientos que se tienen sobre el funcionamiento de la justicia de menores. Y adems se sita al margen de las directrices internacionales sobre la materia, que a su vez se asientan sobre el estado de conocimiento que actualmente se tiene sobre la delincuencia y los sistemas de justicia de menores.
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a continuacin me voy a ocupar de exponer sintticamente algunos aspectos sobre la delincuencia cometida por los menores y los efectos de la actuacin de la administracin de justicia de menores. despus efectuar la valoracin de la ley orgnica 8/2006, tomando como punto de referencia las directrices internacionales. 5.2. l a delincuencia de Menores Y su trataMiento Por los rganos de la a dMinistracin de justicia el punto de partida lo constituye la constatacin de que la delincuencia de menores constituye un fenmeno normal (la mayora de los menores, especialmente los varones, comete algn hecho delictivo), ubicuo (todos sin distincin de clase social cometen delitos) y episdico (aunque la mayora nunca cae en manos de la administracin de justicia ni es sancionada por ello, casi todos dejan de ejecutar delitos espontneamente al llegar a la edad adulta).47 esto signiica que la comisin de un hecho delictivo durante la minora de edad en la mayor parte de los supuestos es algo que va ligado al desarrollo de los menores y no es sntoma de la existencia de un dicit educativo.48 esto slo acontece en una pequea parte de los que cometen delitos, que son los que lo van a seguir haciendo en el futuro.49 adems, en los menores
47 as lo destacan las directrices de las naciones unidas para la Prevencin de la delincuencia juvenil (directrices de riad) en su apartado i.5.e cuando proclaman el reconocimiento del hecho de que el comportamiento o conducta de los jvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduracin y crecimiento y tienden a desaparecer espontneamente en la mayora de las personas cuando llegan a la edad adulta. 48 sobre ello, con ms referencias, cfr. garca Prez, los actuales principios, pp. 35 y ss. 49 la identiicacin de este grupo constituye sin duda uno de los retos de la criminologa. Parece que entre aquellos menores que caen varias veces en manos de la administracin de justicia existe una mayor probabilidad de seguir cometiendo delitos en la edad adulta. sin embargo, esto no siempre acontece y, adems, hay adultos que iniciaron su carrera delictiva de forma tarda. cfr. Walter, Jugendkriminalitt, p. 273; scHWind, Hans dieter. Kriminologie. 14 ed., Heidelberg: Kriminalistik verlag, 2004, p. 68; Kaiser, gnther. Kriminologie. 2 ed. Heidelberg: c. F. Mller, 988, p. 427; Meier, bernd-dieter; rssner, dieter; scHcH, Heinz. Jugendstrafrecht. Munich: c. H. beck, 2003, pp. 49 y ss., pp. 67 y 134 y ss.
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que llegan a la administracin de entre los que cometen delitos, y especialmente entre los reincidentes, se observa en mayor proporcin que entre los que no cometen delitos los siguientes fenmenos: fracaso escolar, falta de puntualidad, ausentismo y conductas conlictivas.50 otro elemento importante a tener en cuenta es el hecho de que en las modernas sociedades industrializadas la etapa de la adolescencia se ha prolongado, de tal modo que el cumplimiento de la mayora de edad legal no signiica que ya se desempeen roles de adulto o que al menos se est ya prximo a su asuncin.51 la formacin de grupos entre los menores, como destaca ostendorf, no slo es normal, sino que es til para la socializacin y la integracin social.52 en efecto, como se ha destacado desde el mbito de la Psicologa, la interaccin con los compaeros en la adolescencia desempea funciones parecidas a las de la niez, pero de manera quiz ms decisiva. el grupo pasa a constituir ahora la institucin socializadora por antonomasia, la fuente principal de donde el adolescente recaba su posicin y su autoconcepto.53 ciertamente en ocasiones tambin juega un papel negativo, puesto que en su seno se desencadena la comisin de delitos.54 Y ello porque, como seala cano, en su seno se produce una disminucin de las inhibiciones y un desplazamiento de la responsabilidad hacia otros factores externos.55 la delincuencia de los menores es una de pequea y mediana gravedad, donde los delitos muy graves como el homicidio
scHWind, Kriminologie, p. 218. sobre ello con ms referencias, cfr. garca Prez, los actuales principios, pp. 66 y ss. 52 ostendorF, Heribert. ansatzpunkte fr materiell-rechtliche entkriminalisierungen von verhaltensweisen junger Menschen. en aa.vv. Grundfragen des Jugendkriminalrechts und seiner Neuregelung. reimp. 1 ed. bonn: Forum-verl. godesberg, 1992, p. 200. 53 Fierro, alfredo: desarrollo social y de la personalidad en la adolescencia. Psicologa evolutiva 3. Adolescencia, madurez y senectud. reimp. 1 ed. Madrid: alianza editorial, 1986, p. 126. 54 scHWind, Kriminologie, pp. 65 y 260 y s.; Meier/rssner/scHcH, Jugendstrafrech, p. 50; cano Paos, Miguel ngel. es conveniente un endurecimiento del derecho penal juvenil? una toma de posicin crtica. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (2002), p. 294. 55 cano Paos, es conveniente?, p. 294.
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tienen una escassima relevancia estadstica. si nos ijamos en las estadsticas judiciales del ao 2004, el 67,44% de los menores son condenados por delitos patrimoniales y si le aadimos los condenados por delitos de lesiones o contra la libertad, entonces el porcentaje asciende al 82,15%, mientras que slo el 0,21% es condenado por homicidio56. en el caso de las estadsticas de las Fuerzas y cuerpos de seguridad, en el ao 2005 casi el 70% de los detenidos lo fue por delitos patrimoniales, el 4,89% por lesiones y un 0,30% por homicidio.57 en el plano de las sanciones, hay que resaltar que en nuestro pas con la actual regulacin se est aplicando el internamiento aproximadamente en uno de cada cuatro menores.
grFico 5 sanciones aPlicadas en 2005
no consta 4% otras 3% amonestacin 8%
Prestaciones 34%
internamiento 23%
libertad vigilada 28% Fuente: instituto nacional de estadstica.
se trata de un resultado que coincide con los datos del estudio llevado a cabo por la seccin de Mlaga del instituto andaluz
Porcentajes elaborados a partir de los datos proporcionados por las estadsticas judiciales del ao 2004 que facilita el ine. 57 Porcentajes elaborados a partir de los datos ofrecidos por el anuario estadstico de 2004 del Ministerio del interior.
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interuniversitario de criminologa para el consejo general del Poder judicial y en el que se constat que mientras con la vigencia de la ley 4/1992 el porcentaje de internamientos ascenda a un 17,62%, con la ley 5/2000 este porcentaje se increment hasta un 26,62%.58 recientemente capdevila/Ferrer/luque han estudiado en catalua los niveles de reincidencia de los menores que son tratados por la administracin de justicia.59 Para ello hacen un seguimiento de todos los menores que terminaron de cumplir la medida aplicada por el delito cometido en 2002, cuyo comportamiento observan hasta aos despus. en su estudio, un 22,7% de ellos vuelve a cometer delitos. sin embargo, ese ndice vara mucho en funcin del tipo de respuesta que se diera al menor por el delito. como se puede ver en la tabla siguiente, este estudio viene a corroborar los resultados que arrojan las investigaciones efectuadas en el extranjero. as, respecto de la efectuada en alemania,60 los porcentajes de reincidencia para la medida de internamiento que no es objeto de remisin condicional son un poco ms bajos, si bien hay que tener presente que en este pas el seguimiento fue de cuatro aos.
reincidencia Por Medidas aPlicadas
70 60 50 40 30 20 10 0 12,7 23,9 20 39,4 31,9 23,2 62,8
% reincidencia
garca Prez, octavio. estudio comparativo sobre la aplicacin de las leyes de responsabilidad penal del menor 4/1992 y 5/2000 (ii). Boletn Criminolgico. n 70 (2004), p. 3. 59 caPdevila, Manel; Ferrer, Marta; luQue, M. eulalia. la reincidencia en el delicte en la justcia de menors. Justidata. n 42 (2005). 60 cfr. Supra las referencias de la nota 7.
58
ed
ia ci
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otro aspecto de gran relevancia es el de la duracin de los procedimientos. en este sentido lo ms llamativo es que en nuestro pas con la entrada en vigor de la lorrPM los procesos de menores duran ms tiempo. una de las causas fundamentales que explican este fenmeno es la mayor carga de trabajo que ahora tienen los juzgados de Menores. en el estudio que se efectu por la seccin de Mlaga del instituto andaluz interuniversitario de criminologa se constat esta circunstancia en los siguientes trminos:
Tiempo transcurrido entre incoacin y resolucin Menos de 2 meses entre 2 y 4 meses entre 4 y 6 meses entre 6 y 8 meses entre 8 y 10 meses entre 10 y 12 meses Ms de 12 meses Ley 4/92 Porcentaje de asuntos 12,8% 22,7% 21,9% 15,7% 11,8% 5,9% 9,2% Ley 5/00 Porcentaje de asuntos 4,1% 11,4% 25,8% 24,9% 14,4% 12,2% 7,2%
como se puede observar, durante la vigencia de la ley 4/92 en el 57,4% de los asuntos transcurra menos de 6 meses desde la incoacin del expediente hasta que se dictaba la resolucin. ese porcentaje ha bajado al 41,3% con la entrada en vigor de la nueva regulacin.61 as lo constata tambin el propio consejo general del Poder judicial en su Memoria correspondiente al ao 2005, donde se pone de relieve que de una duracin media de 4,37 meses en 2001 se ha pasado a una de 8,56 meses en 2005. al menos una de las causas hay que buscarla en el mayor volumen de trabajo que han experimentado los juzgados de Menores.
garca Prez, estudio, p. 3. en un estudio realizado recientemente en andaluca, Prez jiMnez, Ftima. Menores infractores: estudio emprico de la respuesta penal. valencia: tirant lo blanch, 2006, pp. 412 y ss., destaca que es la instruccin la que ocupa la mayor parte de la duracin del procedimiento.
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duracin Media del ProcediMiento en los juzgados de Menores

12 10 8 6 4 2 0
10,24 9,21 8,14 8,56
4,37
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Fuente: elaboracin propia a partir de los datos de la Memoria del consejo general del Poder judicial de 2006.
indudablemente esta situacin incide de forma negativa en la eicacia preventivo-especial de las medidas, pues cuanto ms tiempo transcurre entre la comisin del delito y la imposicin de la sancin, menor es su eicacia. Y ello porque, cuando ha pasado un tiempo considerable desde que se realiz el hecho, el que sufre la medida ya no la vive como algo justo y se pierde su efecto educativo, lo que se acrecienta en el caso de los menores, porque stos tienen una percepcin del tiempo ms lenta que los adultos.62 5.3. l as directrices internacionales Y la reForMa de 2006 en lo referente al modelo y a los ines de la justicia de menores, la reforma abandona la orientacin a la prevencin especial de la lorrPM en su redaccin originaria, que ya qued bastante matizada a travs de la ley orgnica 7/2000, y pone en un primer plano la necesidad de velar ms por la proporcionalidad entre el delito cometido y la sancin aplicable.63
sobre la percepcin del tiempo en los menores, urra Portillo, j. Menores, la transformacin de la realidad. Madrid: siglo xxi, 1995, p. 251. 63 en este sentido el voto particular formulado por Fernando salinas Molina, Flix Pantoja garca, alfons lpez tena, y Monserrat comas de dargemir i cen62
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como es sabido, los textos internacionales sobre la materia que nos ocupa (convencin sobre los derechos del nio,64 reglas Mnimas de las naciones unidas para la administracin de la justicia de Menores,65 reglas de las naciones unidas para la Proteccin de los Menores Privados de libertad66 y directrices de las naciones unidas para la Prevencin de la delincuencia juvenil,67 as como la recomendacin del consejo de europa sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil)68 han perilado un modelo de justicia de menores al que se conoce como de las 4d, de procedencia norteamericana: despenalizacin, desinstitucionalizacin, desjudicializacin y debido proceso o justo proceso.69
dra al informe elaborado por el consejo del Poder judicial sobre el anteproyecto destaca que las modiicaciones suponen un cambio de modelo poltico-criminal, pues la iniciativa del gobierno se sustenta en un incremento de los principios punitivos a travs del aumento de la duracin de las medidas, y del periodo de seguridad (vase el art. 10), y la respuesta carcelaria (art. 14), en detrimento de las medidas de reinsercin social esenciales en una ley de esta naturaleza, como la exposicin de motivos expresa en los principios, criterios y orientaciones que le informan, en concreto su naturaleza sancionadora-educativa. en cambio, para el informe del consejo general del Poder judicial de 23 de noviembre de 2005 sobre anteproyecto de ley por el que se modiica la ley orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, la reforma no representa una alteracin sustancial de los principios rectores de la jurisdiccin de menores, tal y como fueron concebidos e implantados en la lorrPM, singularmente desde su reforma por la lo 7/2000, de 22 de diciembre, aprecindose en la presente iniciativa un encomiable propsito de promover una mejora general del procedimiento, respetando su diseo bsico, y una adecuacin de la respuesta jurdica a la delincuencia de menores en sintona con las demandas sociales de mayor eicacia disuasoria y preventiva. adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratiicada por espaa el 31 de diciembre de 1990. 65 resolucin de la asamblea general de las naciones unidas 40/33, de 29 de noviembre de 1985. 66 resolucin de la asamblea general de las naciones unidas 45/113, de 14 de diciembre de 1990. 67 resolucin de la asamblea general de las naciones unidas 45/112, de 1990. 68 recomendacin 87 (20), de 17 de septiembre de 1987, del comit de Ministros del consejo de europa. tambin hay que destacar la recomendacin 78 (62) sobre delincuencia juvenil y transformaciones sociales. 69 sobre este modelo, cfr., por ejemplo, albrecHt, Hans jrg. entwicklungstendenzen des jugendkriminalrechts und stationrer Freiheitsentziehung bei jugendlichen strafttern in den usa. en Jugendstrafe und Jugendstrafvollzug: stationre
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a lo anterior habra que aadir que este modelo se orienta fundamentalmente a la prevencin especial. a ella apunta el art. 40.1 de la convencin de los derechos del nio cuando obliga a los estados a reconocer el derecho del menor que cometa delitos a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en las que se tenga en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad. en esta misma direccin la recomendacin (87)20 del consejo de europa destaca el convencimiento de que el sistema penal de los menores debe seguir caracterizndose por su objetivo de educacin y de insercin social. Pues bien, el cambio de orientacin que propugna la reforma no se puede justiicar con un cambio en las directrices internacionales. en efecto, recientemente la recomendacin del comit de Ministros del consejo de europa (2003)20, sobre nuevas formas de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia juvenil,70 seala que el objetivo fundamental de la justicia de menores y de sus medidas es evitar la comisin de delitos y la reincidencia, la (re)socializacin y (re)insercin de los menores
Manahmen der Jugendkriminalrechtspege im internationalen Vergleich. t. ii. Friburgo: Max-Planck-institut, 1986, pp. 1213 y ss., quien seala que estas directrices del sistema estadounidense habra que completarlas aadiendo y en casos idneos tambin la cadena perpetua y la silla elctrica; Kaiser, gnther. international vergleichende Perspektiven zum jugendstrafrecht. en Festschrift fr Gnter Blau. berlin: Walter de gruyter, 1985, pp. 451 y ss.; Herriger, norbert. auf dem Weg zu einer Politik der entkriminalisierung? dimensionen eines kriminalpolitisches Konzepts. en brusten, Manfred; Herriger, norbert; MalinoWsKY, Peter (eds.). Entkriminalisierung: sozialwissenschaftliche Analysen zu neuen Formen der Kriminalpolitik. opladen (alemania): Westdt., 1985, p. 230, pp. 1 y ss; garca Prez, los actuales principios, pp. 38 y ss.; garca rivas, aspectos, pp. 91 y ss.; giMnez salinas i coloMer, esther. la mayora de edad penal en la reforma, Poltica criminal y reforma penal. Homenaje al Prof. Juan del Rosal. Madrid: edersa, 1993, pp. 628 y ss.; landrove daz, gerardo. Introduccin al Derecho penal de menores. valencia: tirant lo blanch, 2003, pp. 45 y ss.
70 aunque ciertamente textos internacionales como las recomendaciones del consejo de europa no tienen carcter vinculante, de todas maneras juegan un papel importante, pues, como ha dicho el tribunal constitucional, expresan una doctrina generalmente aceptada en el correspondiente mbito y que, seguramente, deben inspirar la accin de nuestros poderes pblicos (sentencia 36/1991, de 14 de febrero).
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delincuentes, as como atender a los intereses y necesidades de las vctimas. de este modo la iniciativa del gobierno se aparta claramente de las pautas internacionales, algunas de las cuales estn plasmadas en textos vinculantes como la convencin de los derechos del nio. Por ello, la reforma en lugar de introducir la proporcionalidad entre la gravedad del delito y la sancin debera encaminarse, siguiendo las directrices internacionales, a devolver la coherencia a la lorrPM en los trminos de su orientacin originaria y que se vio perturbada por la reforma llevada a cabo por la ley orgnica 7/2000. en lo atinente al mbito subjetivo de aplicacin de la lorrPM, el Proyecto de ley pretenda derogar el art. 69 del cP y eliminar del art. 4 de la lorrPM la regulacin que establece bajo qu requisitos los menores de 21 aos pueden quedar sujetos a la jurisdiccin penal de menores. durante su tramitacin en el congreso se opt por mantener la vigencia de ambos preceptos, introduciendo algunas modiicaciones en el art. 4. Finalmente, en el senado se aprob la eliminacin de la posibilidad de aplicar la lorrPM a los jvenes, dejando vigente el art. 69. esta decisin, como se ha indicado, ha provocado que el antiguo art. 4, cuya vigencia estaba suspendida hasta el 1 de enero de 2007, haya estado vigente hasta el 5 de febrero de 2007, fecha en la que entr en vigor la ley orgnica 8/2006. constituye una decisin que nos aleja de las directrices internacionales. as, la recomendacin (2003)20, en consonancia con la prolongacin de la etapa de transicin a la edad adulta que representa la adolescencia, propone tratar a los jvenes de hasta 21 aos como menores y aplicarles medidas similares a las previstas para stos. el nico requisito exigido para ello es que los jvenes presenten un grado de madurez y responsabilidad parecido al de un menor. en lugar de esta decisin, se debera no slo haber mantenido la vigencia del artculo 4, sino incluso haber ido ms all, eliminando de su contenido todos los requisitos que nada tenan que ver con el grado de madurez71 y responsabilidad de los jve71 en la doctrina la inclusin de tales presupuestos en el art. 4 ha sido objeto de crtica. cfr. garca Prez, octavio. la competencia de los rganos de la administracin de justicia de menores, las bases de la responsabilidad penal de estos y el derecho supletorio. en Justicia de menores: una justicia mayor. Madrid: consejo general del Poder judicial, 2000, pp. 58 y 67; cuello contreras, joaqun. El nuevo
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nes.72 se tratara de dotar a la lorrPM de plena coherencia con su fundamento.73 en materia de sanciones, para poder comprender el alcance de la reforma hay que partir del hecho de que casi uno de cada cuatro condenados en el mbito de la justicia penal de menores recibe una sancin de internamiento. en este contexto la nueva regulacin se orienta a fomentar tanto los supuestos en los que se puede acordar el internamiento como su duracin. no es difcil predecir que el resultado ser el incremento del nmero de internamientos. el planteamiento de la reforma nos aparta de un principio bsico de la normativa internacional como es la desinstitucionalizacin. en este sentido, el art. 37 b) de la convencin de los derechos del nio proclama que la detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo
Derecho penal de menores. Madrid: civitas, 2000, pp. 66 y s.; gonzlez cussac, josluis; cuerda arnau, Mara luisa. derecho penal de menores: criterios generales de aplicacin de las medidas. Justicia penal de menores y jvenes. valencia: tirant lo blanch, 2002, pp. 94 y s.; MacHado ruiz, M dolores. Derecho penal. Parte General. valencia: tirant lo blanch, 2002, p. 163.
72 el informe del consejo general del Poder judicial al anteproyecto considera que la decisin adoptada no merece un comentario adverso, pues la supresin del tramo de edad comprendido entre los 18 y los 20 aos no deja hurfano de regulacin especializada el tratamiento de los penados comprendidos en dichas edades, los cuales tienen reconocido en la normativa penitenciaria un rgimen especial de ejecucin, en el que se acentan los rasgos educativos y formativos. la normativa penitenciaria se reiere a la ejecucin de las penas de prisin y lo que el art. 4 lorrPM estableca es que los autores de hechos de pequea y mediana gravedad que tuvieran una madurez similar a la de un menor se sometieran a la normativa prevista para ste, que, adems, en tales supuestos no permita la privacin de libertad. Frente a esto el informe no slo parece dar por bueno que no se les aplique la lorrPM, sino que, adems, parece dar a entender que su tratamiento se ha de hacer en prisin. en cambio, en el voto particular al informe del consejo general del Poder judicial, se critica la iniciativa gubernamental porque supone un paso atrs en la no judicializacin de pequeas infracciones (se reiere a delitos menos graves y faltas) que pudiera encontrar cauce de respuesta en el mbito de la mediacin y la solucin extrajudicial en la lnea de los modelos penales ms avanzados de los pases de nuestro entorno. 73 tal como hace el pargrafo 105 de la ley penal juvenil alemana. en cambio, en el grupo de estudios de Poltica criminal: Un proyecto alternativo a la regulacin de la responsabilidad penal de los menores, 2000, p. 27, se mantiene la referencia a la naturaleza y gravedad del hecho junto a la alusin a las circunstancias personales y el grado de madurez.
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como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. Para ello el art. 40.4 exige que se introduzcan en las legislaciones medidas alternativas a las privativas de libertad. en la recomendacin (2003)20 se pide a los estados que creen un amplio catlogo de medidas nuevas y ms efectivas para combatir a los autores de delitos graves o violentos, as como a los reincidentes. estas medidas deben atender tanto al delito como a las necesidades de sus autores. estas medidas deben incluir a los padres y a otras personas legitimadas para la educacin, salvo que sea contraproducente, y servir a la mediacin, reparacin del dao causado e indemnizacin de la vctima. si en la actualidad ya es difcil sostener que en nuestro pas la privacin de libertad se est utilizando como ltimo recurso, con la nueva reforma se acentuar an ms el incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por espaa. Y ello cuando adems las investigaciones sobre la eicacia de las sanciones impuestas a menores ponen de relieve que es el internamiento el que mayor porcentaje de fracaso presenta de cara a la socializacin o resocializacin de los menores delincuentes. de nuevo en este caso, la reforma debera haber seguido una va distinta, encaminada a restringir los casos en los que se puede acordar la privacin de libertad, as como a introducir los mecanismos necesarios para fomentar el recurso a sanciones ambulatorias.74
de otra opinin, el informe del consejo general del Poder judicial cuando seala que el ensanchamiento del mbito de aplicacin de la medida es ciertamente importante, pero merece en todo caso una valoracin favorable, dado que lo que establece el precepto reformado es la facultad judicial de imposicin de la medida, sin carcter vinculante fuera de los casos especiales en que el hecho revista extrema gravedad a que se reiere el artculo 10.1 b), dejando en manos del juez de Menores determinar, en ltimo trmino, la procedencia de su aplicacin cuando el Ministerio Fiscal o la acusacin particular la insten, para lo cual se habrn de tomar en consideracin las circunstancias del hecho y del menor y su superior inters educativo. se mantiene por lo tanto el mbito de discrecionalidad judicial para determinar la respuesta jurdica adecuada al menor, por lo que la reforma no ha de plantear objecin alguna en este aspecto. si como el propio consejo reconoce, la reforma pretende una intensiicacin del rigor punitivo de la lorrPM en el tratamiento de determinados sectores de la criminalidad, en aras a propiciar una mayor proporcionalidad de la respuesta jurdica que se ha de dispensar a determinados comportamientos infractores, no parece que la discrecionalidad tenga un papel importante cuando el objetivo del endurecimiento de la lorrPM es justamente potenciar el internamiento para lograr una respuesta ms enrgica
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otro aspecto criticable de la modiicacin del mbito de aplicacin del internamiento se reiere a la posibilidad de decretarlo en caso de actuaciones en grupo. como ya he destacado, esta nueva circunstancia no constituye ningn ndice de mayor peligrosidad que justiique esta reaccin, sino que es la plasmacin de una forma de actuar a estas edades en las que en la mayor parte de los casos tiene, adems, un efecto positivo. de la misma forma que nadie se ha propuesto agravar las sanciones cuando otras agencias de socializacin fracasan, no existe en este caso razn alguna para utilizar el fracaso del grupo como factor de agravacin.75 cuestin sumamente negativa es la introduccin del principio de la acumulacin de medidas tanto en caso de comisin de un nico delito como en el de realizacin de varios. Y ello por varias razones. en muchos casos, como ha sealado ornosa Fernndez, la imposicin de ms de una medida puede resultar contrario al inters del menor, puesto que podra implicar una saturacin que incluso podra ser contraproducente para el menor.76 de hecho, en la ley alemana, en cuyo artculo 8 se permite aplicar ms de una medida, se establecen lmites, sealando supuestos en los que unas sanciones son incompatibles con otras y permitiendo un nico internamiento que no
en detrimento justamente de las necesidades educativas del menor. si los jueces actan en coherencia con lo que pretende el legislador con la reforma, debern hacerse eco de los ines de la ley a la hora de decidir la respuesta al menor que ha cometido un delito. en deinitiva, como destaca el voto particular al informe del consejo, si la respuesta sancionadora se hace proporcional al hecho como en el procedimiento de adultos, es decir, acreditado el presupuesto de hecho la consecuencia jurdica viene dada por el cdigo penal, con la proporcionalidad que resulta de la tipiicacin penal, el inters del menor resultar irrelevante al condicionar la respuesta al automatismo legal sin las consideraciones que singularizan la respuesta a los menores infractores.
75 en el voto particular al informe del consejo general del Poder judicial se critica esta circunstancia en los siguientes trminos: adems de desconocer el comportamiento grupal de los adolescentes, por lo que sera de aplicacin con mucha frecuencia, signiica un supuesto de discriminacin con respecto a los adultos, ya que para stos, el actuar en grupo por s mismo no produce efectos jurdicos especiales, salvo en aquellas otras formas tpicas tambin aplicables a los menores como el conjunto de tipos penales. 76 ornosa Fernndez, M rosario. Derecho penal de menores, 3 ed., barcelona: bosch, 2005, pp. 227 y ss.
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puede exceder de la duracin mxima prevista para esta sancin. Frente a la extendida prctica de acudir a la acumulacin de medidas, eisenberg destaca que esta situacin no se puede defender con la genrica airmacin de que con frecuencia es necesario aplicar una medida alictiva antes para asegurar la eicacia educativa de otras. Por ello estima que ese uso bastante extendido de la acumulacin de medidas parece responder a la satisfaccin de exigencias de prevencin general.77 de ah que el cambio de principio operado por la reforma de 2006 se muestre coherente con el endurecimiento del tratamiento de los menores que cometen delitos. en mi opinin, lo ms acertado es que la nueva regulacin hubiera mantenido el principio de imposicin de una nica sancin con excepciones, y ello con independencia de si el menor ha cometido un nico delito o varios. este mantenimiento debiera haber ido acompaado de un catlogo de casos en los que puede ser aconsejable imponer ms de una medida y de los lmites a la combinacin de medidas, como, por ejemplo, la prohibicin de acumular ms de una medida privativa de libertad. Por otro lado, por lo que se reiere a la ejecucin del internamiento, la nueva regulacin dispone que el internamiento en rgimen cerrado se cumpla en centros penitenciarios a partir de los 21 aos y en ocasiones desde los 18. aunque las pautas internacionales no suelen decir expresamente nada sobre la posibilidad de cumplir esta medida en un centro penitenciario para adultos, lo cierto es que implcitamente no la admiten. en efecto, si se est reclamando que los jvenes de hasta 21 aos sean tratados como menores si muestran una madurez similar a la de stos, con ello se est sentando el principio de que se apliquen las sanciones previstas para los menores y su rgimen de ejecucin a los adultos ms jvenes, es decir, que se les saque de la justicia de adultos para someterlos a la de menores. desde un punto de vista penal, lo relevante es el grado de responsabilidad del sujeto al tiempo de cometer el delito. de este modo, no se puede aplicar al joven, que es enjuiciado cuando ya ha
eisenberg, ulrich. Jugendgerichtsgesetz. 10 edic. Munich: c. H. beck, 2004, pp. 139 y ss. en el mismo sentido, albrecHt. Jugendstrafrecht, p. 156.
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alcanzado los 18 aos y que cometi el hecho cuando tena 17, las sanciones del cdigo Penal ni se le puede someter al procedimiento previsto en la ley de enjuiciamiento criminal. as lo proclama el art. 5.3 lorrPM cuando indica que las edades indicadas en el articulado de esta ley se han de entender siempre referidas al momento de la comisin de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitacin del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma ley a los jueces y Fiscales de Menores. Hay que recordar que para ningn inimputable se admite en el cdigo Penal la posibilidad de convertir una medida de seguridad en un internamiento. ciertamente para los semiimputables se ha previsto un sistema de doble va en el que se imponen tanto medidas como penas. sin embargo, ntese que aqu estamos hablando de dos consecuencias jurdicas distintas y no de la transformacin de un internamiento en prisin. este rgimen previsto para otros sujetos con problemas de imputabilidad no se respeta en el caso de los menores de edad. si lo decisivo es la edad al tiempo de realizar el delito, de tal forma que ello determina la sancin aplicable y el procedimiento a seguir, lo que no se puede entender es que, en cambio, ese principio no se respete en materia de ejecucin. esto es todava ms grave cuando la diferencia entre un internamiento de menores y una prisin de adultos se basa justamente en el rgimen de ejecucin. siendo ambas sanciones una privacin de libertad, su ejecucin diiere enormemente. esto signiica que ingresar en prisin a un joven que cometi el hecho siendo menor supone transformar una medida de internamiento en una pena de prisin. en deinitiva, ello supone una violacin del principio de culpabilidad, puesto que a la comisin de un delito por parte de un menor se est respondiendo con una pena de adultos. Precisamente porque esto no es admisible resultan de todo punto justiicadas las crticas a pases que ejecutan a adultos por hechos cometidos en su niez. la existencia de una justicia de menores se basa en el principio de que los delitos cometidos por menores nunca pueden ser tratados como los ejecutados por adultos.
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a la vista de lo anterior, cabra concluir que es verdad que esta materia estaba necesitada de una reforma. sin embargo, sta debera haberse orientado en un sentido diverso: eliminar la posibilidad de que los menores puedan terminar cumpliendo el internamiento en una prisin al alcanzar los 23 aos, como actualmente se prev en el art. 15 lorrPM.78 en materia de medidas cautelares, la nueva regulacin ha ampliado la duracin del internamiento cautelar hasta los 9 meses sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia extraordinaria. a nivel internacional en la regla 13.1 de las reglas de beijing se establece que slo se aplicar la prisin preventiva como ltimo recurso y durante el plazo ms breve posible. asimismo en su regla 7.1 consagra el derecho del menor a la presuncin de inocencia. Por su parte, la reciente recomendacin (2003)20 del consejo de europa seala que en los supuestos donde no queda ms remedio que decretar el internamiento cautelar, no deberan transcurrir ms de seis meses hasta el comienzo del juicio. slo cuando concurran circunstancias extraordinarias se puede prolongar siempre que esto lo determine un juez distinto al que realiza la investigacin. si hasta ahora nuestra regulacin se ajustaba plenamente a estas directrices, la reforma de nuevo nos sita al margen de las mismas, puesto que se ampla a nueve meses la duracin del internamiento. en realidad, la actuacin parece ser una respuesta al aumento de la duracin de los procedimientos que se ha producido, como antes vimos, en materia de menores. sin embargo, la solucin se sita en el lugar equivocado, pues otro in esencial de cualquier procedimiento, y especialmente
crticamente haba destacado ornosa Fernndez, Derecho, p. 229, que resulta un tanto absurda la decisin de extender la aplicacin del tratamiento penal previsto para los menores a los jvenes de 18 a 21 aos, debido a su inmadurez, para que precisamente se beneicien del tratamiento educativo y especializado previsto en la ley para los menores, y a continuacin, como hace este precepto, determinar el lmite de 23 aos para la ejecucin de las medidas de internamiento, con lo que por muy inmaduros que sigan siendo, pasan a ser tratados como adultos. cfr. tambin landrove daz, introduccin, p. 87. el grupo de estudios de Poltica criminal (Proyecto alternativo, pp. 32 y ss.), haba propuesto la supresin de esta previsin legal.
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del relativo a menores, es la evitacin de las dilaciones, pues cuanto ms tiempo transcurra desde la comisin del delito, menor efecto educativo tendr la medida que inalmente se adopte. as lo vuelve a reiterar la recomendacin (2003)20. en consecuencia, la nueva regulacin debera haberse concentrado en la subsanacin de los problemas orgnicos y personales que puedan estar en la base de esta situacin, creando, por ejemplo, nuevos juzgados de menores all donde los existentes estn saturados de trabajo. asimismo a travs de la ley orgnica 8/2006 se ha incluido una nueva causa de adopcin de las medidas cautelares: riesgo de atentar contra bienes jurdicos de la vctima. Hay que destacar que la recomendacin (2003)20 tambin la ha previsto. sin embargo, a mi entender, esta circunstancia resulta muy difcil de compatibilizar con la presuncin de inocencia, pues si se acuerda una medida cautelar por esta va, en el fondo estamos diciendo que una persona no slo ha cometido un atentado contra los bienes de alguien, sino que, adems, existe el riesgo de que pueda volver a hacerlo. creo que en estas hiptesis poco queda por decir en el juicio oral que se celebre posteriormente acerca de la culpabilidad o no del acusado y, en verdad, en tales hiptesis no estamos ante una medida cautelar, sino ante una pena anticipada.79 ciertamente es necesario proteger a vctimas de determinados delitos que estadsticamente se pueden repetir, pero ello debe hacerse mediante medidas como la escolta policial u otras que no impliquen un dao tan grave para la presuncin de inocencia.
en este sentido destaca barona vilar, silvia. en Derecho Jurisdiccional. III. Proceso Penal, 9 ed., valencia: tirant lo blanch, 2000, p. 462, que no constituye un in cautelar asegurar que el sujeto no vuelva a delinquir (peligro de reiteracin). cuando la prisin provisional se acuerda por este motivo, nos encontramos ante una medida de prevencin (general o especial), quebrando los principios esenciales de la misma y, lo ms grave, quebrando la esencial airmacin de que la prisin provisional debe medirse desde parmetros de excepcionalidad. roxin, claus. Strafverfahrensrecht. 22 ed., c. H. beck, Munich: 1991, p. 201, objeta tambin que cuando la prisin preventiva se acuerda por existir riesgo de reiteracin, se impone una privacin de libertad en virtud de una sospecha no demostrada tanto en relacin al delito cometido como al que se espera que se ejecute.
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aun cuando la reforma tambin tiene aspectos positivos, como, por ejemplo, el consagrar el derecho del menor a una entrevista con su letrado antes de prestar declaracin, aunque sea en sede policial, lo cierto es que en la ley orgnica 8/2006 predominan considerablemente los puntos negativos. de ah que apenas se haya prestado atencin a los primeros. conclusiones en primer lugar y empezando por la segunda parte de este trabajo, estamos ante una reforma que no cumple con la obligacin asumida por el estado espaol al firmar la convencin de los derechos del nio, pues se pretende potenciar la medida de internamiento cuando este tratado internacional exige que slo se aplique como ltimo recurso. en otros puntos la nueva regulacin sigue un camino contrario al que marcan otros textos internacionales que, aun cuando no tienen carcter vinculante, deberan inspirar como ya destac el tribunal constitucional en su sentencia 36/1991 las actuaciones gubernamentales. en segundo lugar, este apartamiento de las directrices internacionales no se puede justiicar con las razones que se alegan en la exposicin de Motivos. de los datos existentes no se puede inferir que los niveles de la delincuencia de menores hayan subido, pues ello se habra relejado en la cifra de detenciones por parte de las Fuerzas y cuerpos de seguridad, lo que no ha acontecido. en efecto, como hemos visto, la cifra de detenidos se ha reducido en los ltimos aos. adems, tampoco se puede sustentar la reforma en virtud del cumplimiento de una obligacin legal, en concreto la contenida en la disposicin adicional sexta, puesto que sta se reiere esencialmente a los delitos mencionados en la actual disposicin adicional cuarta, en tanto que la reforma trata de incidir en otras iguras delictivas. en el fondo, aun cuando no se reconoce abiertamente, la reforma pretende dar entrada en la justicia de menores al modelo de la seguridad ciudadana, sin tomar en cuenta las peculiaridades
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de la delincuencia de menores, que son las que permiten justiicar la existencia de un sector especico del derecho penal dedicado a los menores.80
80 en este sentido el grupo de estudios de Poltica criminal en un comunicado sobre la reforma (http://www.gepc.es) (consultado el 4 de septiembre de 2007), ha destacado que sta no busca subsanar las deiciencias de la ley, sino modiicar el modelo de justicia de menores, sustituyendo el modelo inicialmente adoptado por otro basado en criterios retributivos o de prevencin general que pretenden dar satisfaccin a actitudes vindicativas. asimismo, landrove daz, gerardo. rquiem por la ley penal del menor. La Ley, n 6505 (15.06.2006). en http://www. laley.net/hdiario/2006/diario_0615_doc1.html (consultado el 4 de septiembre de 2007), consideraba en relacin al proyecto que de prosperar, supone la desnaturalizacin deinitiva de la ley orgnica para convertirla en una normativa mimtica de la vigente respecto de los adultos.
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EL TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE HABITUAL ngel Jos Sanz Morn*
La Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley Orgnica por la que se modica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal (Boletn Ocial de las Cortes de 15 de enero de 2007), se reere a la habitualidad o profesionalidad criminal como realidad que demanda una poltica criminal propia y de amplio espectro; cual sea la ms adecuada es objeto, sin embargo, de viva controversia. Y ello pese al carcter recurrente de la discusin, que se remonta, como es notorio, al momento mismo en que aparecen las medidas de correccin y de seguridad. En efecto, la medida surge histricamente para sustituir a la pena, all donde sta no tiene cabida; pero tambin como complemento de la pena misma, cuando resulte insuciente, oponindose desde un primer momento, en relacin a esta hiptesis, el contraste entre posiciones monistas (slo pena prolongada, o slo medida) y dualistas (pena ms medida).1 Baste recordar, en la primera direccin, el planteamiento inicial de VON LISZT, reacio a la va de las medidas, pero partidario de asignar una nalidad inocuizadora a la pena en el caso de los delincuentes incorregibles; o las categoras acuadas por los autores de la denominada Escuela positiva italiana (habitualidad, profesionalidad, etc.), quienes propondrn, adems, medidas correspondientes a cada una de estas categoras.2
* Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid. 1 Ms informacin en SANZ MORN, ngel. Las medidas de correccin y de seguridad en el derecho penal, Valladolid 2003, pp. 21 y ss. 2 Para la delimitacin conceptual entre la habitualidad criminal (de la que exclusivamente nos ocupamos aqu) y el denominado delito habitual, vase, en
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Terminar prevaleciendo, sin embargo, el modelo dualista que, en su versin ms caracterstica, comportaba en la hiptesis que nos ocupa la rgida acumulacin de penas y medidas, lo que suscit el reiterado reproche del fraude de etiquetas y la progresiva penetracin de tcnicas como el denominado modelo vicarial o sustitutivo dirigidas a obtener una adecuada articulacin de esta forma dual de respuesta al delito, cuestiones todas ellas sucientemente conocidas.3 Y tambin el debate actual al respecto aparece mediatizado por la decisin (previa) relativa al carcter monista o dualista de la forma de reaccin, lo que exige que abordemos, siquiera de manera somera, el sentido de este contraste (apartado 2), antes de mostrar algunas de las soluciones que, en el tratamiento de la delincuencia contumaz, nos ofrece el derecho comparado (apartado 3) y la tendencia que a ellas subyace (apartado 4), para ocuparnos a continuacin con la situacin legislativa (apartado 5) y doctrinal (apartado 6) en nuestro pas, nalizando con un esbozo de nuestra posicin al respecto (apartado 7). Todo ello con la concisin exigible a una contribucin de estas caractersticas. Como acabamos de apuntar, la respuesta al problema de cul sea el tratamiento ms adecuado de la criminalidad habitual aparece condicionada por la propia decisin a favor de un modelo monista (penas o medidas) o, por el contrario, dualista (penas y medidas) de respuesta al delito.4 Mientras la incorporacin de la medida, en lugar de la pena, para los inimputables, nunca ha planteado problemas, sigue cuestionndose, sin embargo, la
la doctrina espaola ms reciente, ALONSO LAMO, Mercedes. Delito de conducta reiterada (delito habitual), habitualidad criminal y reincidencia, en OCTAVIO DE TOLEDO Y URBIETO/GURDIEL SIERRA/CORTS BECHIARELLI (Coords.). Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Valencia 2004, pp. 55-73, y GMEZ MARTN, Vctor. El derecho penal de autor, Valencia 2007, pp. 319 y ss. Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 31 y ss. Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 31 y ss., donde nos hacamos eco de la confusin terminolgica al respecto: tambin es dualista aunque se hable a veces, en tal hiptesis, de nuevo monismo la respuesta que, contemplando tanto penas como medidas, reserva stas slo para los supuestos de inimputabilidad, pues siguen existiendo dos formas de respuesta al delito. Del mismo modo, hablar de dualismo no signica optar por la rgida acumulacin de penas y medidas para un mismo hecho; o, expresado en otros trminos, el modelo vicarial o sustitutivo supone precisamente el dualismo de formas de respuesta.
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EL TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE HABITUAL
legitimidad de la doble respuesta (pena ms medida) para los denominados semiimputables (categora ampliamente debatida) y los sujetos plenamente responsables, siempre que, en ambos casos, exista un pronstico de peligrosidad criminal. En la discusin actual dominan los planteamientos dualistas. El monismo de medidas, tanto en la versin tradicional (Escuela positiva italiana), como en alguna ms reciente (por ejemplo, las de EISENBERG o BAURMANN), ha merecido crtica generalizada por su falta de concrecin y, sobre todo, por los riesgos que puede comportar para la seguridad jurdica. Mayor apoyo han merecido aquellos modelos monistas que, renunciando a las medidas de correccin y de seguridad, convierten a la pena en el nico modo de respuesta al delito. Si bien cabe distinguir, dentro de este planteamiento general, dos lneas bien diferenciadas: una tradicional, hoy superada, que se vincula a una concepcin retributiva de la pena, y la denominada nuevo monismo, que, a su vez, conoce una versin ms radical y otra moderada; de acuerdo con la primera, se extraeran las medidas del derecho penal, reconducindolas al mbito del derecho privado, o del derecho administrativo, segn los casos; mientras que la segunda propone reducir el mbito de aplicacin de las medidas a los casos de sujetos inimputables y someterlas a idnticas limitaciones que las que rigen la imposicin de una pena, asimilndolas a stas incluso en lo que a su dimensin temporal se reere; es decir, penas y medidas slo entraran en juego con carcter alternativo, nunca de manera simultnea, y estaran adems sometidas a los mismos criterios de aplicacin y lmites.5 Frente a estos diversos planteamientos, sostiene sin embargo como decamos la doctrina mayoritaria la necesidad de conservar la separacin entre penas y medidas. Es innegable la aproximacin experimentada sobre todo por lo que se reere a su ejecucin entre estas dos formas de respuesta al delito, dato en el que insisten los partidarios del denominado nuevo monismo; pero como ha destacado entre nosotros SILVA SNCHEZ siguiendo, en parte, a FRISCH, perviven signicativas diferencias (en lo que se reere a sus respectivos presupuestos y nes, el diverso sentido de la privacin de libertad y del tratamiento en uno y otro caso y
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Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 36 y ss.
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el diverso alcance que cobra el principio de proporcionalidad), en las que no podemos detenernos aqu.6 En ltimo trmino ha insistido en ello FRISCH, tras el problema de la relacin entre penas y medidas se oculta la cuestin central de la forma de realizacin ms adecuada de la prevencin especial, por lo que habr que plantear frente a lo que sostienen las ms recientes tesis monistas si la realizacin de la prevencin especial por la va de las medidas no trae consigo ventajas que con la solucin penal se perderan; o, expresado en otros trminos, si la pena est en condiciones de asumir con carcter exclusivo todas las exigencias derivadas de la prevencin especial.7 Centrndonos ya en el tema objeto de nuestra contribucin, si dejamos a un lado la respuesta exclusiva por medio de medidas, hoy abandonada, el tratamiento del delincuente habitual peligroso de criminalidad media o grave se lleva a cabo a travs del sistema de penas, o mediante la combinacin pena/medida.8 La respuesta monista se traduce en una intensicacin del recurso a la pena para el supuesto que nos ocupa. Cabe mencionar, en esta direccin, la extended sentence, caracterstica del Reino Unido,9 o el recurso a la prisin perpetua, ampliamente acogida en el derecho comparado, aunque, como es notorio, su previsin legal e imposicin en absoluto signican que se ejecute siempre en su integridad, al menos en pases como Alemania,
6 Vase SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La regulacin de las medidas de seguridad (artculo 6), en El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona 1997, pp. 15-49 (pp. 30-32), y FRISCH, Wolfgang. Die Massregeln der Besserung und Sicherung im strafrechtlichen Rechtsfolgensystem. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 102 (1990), pp. 343-393 (pp. 357 y ss.) 7 Vase FRISCH, Die Massregeln, pp. 363 y 387 ss. 8 Una imagen comparada de las respuestas al delincuente habitual peligroso ofreca, hace algunos aos, PRADEL, Jean. Droit pnal compar, Paris 1995, pp. 671 y ss. Una precisa sntesis de las soluciones legislativas al respecto ofrece, muy recientemente, JORGE BARREIRO, Agustn. Reexiones sobre la compatibilidad de la regulacin de las medidas de seguridad en el CP de 1995 con las exigencias del Estado de Derecho, en BAJO FERNNDEZ/JORGE BARREIRO/SUREZ GONZLEZ (Coords.), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid 2005, pp. 565586 (pp. 563 y ss.) 9 Vase, por ejemplo, LAU, Steffen. Zum Umgang mit gefhrlichen Menschen. Die britische Diskussion um die Dangerous Severe Personality Disorder. Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform. 87 (2004), pp. 451-457. Y, en nuestra doctrina penal, MARTNEZ GUERRA, Amparo. Nuevas tendencias poltico-criminales en la funcin de las medidas de seguridad, Madrid 2004, pp. 23 y ss.
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Suiza, Austria o Italia, que prevn, tambin para los condenados a prisin perpetua, la posibilidad de acceso a la libertad condicional.10 Variantes novedosas de este monismo penal son algunos mecanismos surgidos en los Estados Unidos de Amrica, como las famosas leyes three strikes o la selective incapacitation.11 De acuerdo con aquellas aunque existen variantes en los distintos Estados que las han aprobado, desde la californiana de 1994, para determinados grupos de delitos (especialmente, los violentos), se dobla la pena por el segundo de ellos, llegndose a la prisin perpetua por el tercero; y tambin en el Reino Unido, la Criminal Sentence Act de 1997 establece, en algunos casos, la reclusin perpetua por el segundo delito. En cuanto a la selective incapacitation, consiste en seleccionar los delincuentes que cometen el mayor nmero de delitos e intensicar la respuesta penal slo en relacin a ellos. Baste este brevsimo apunte de algunas tendencias comparadas cuyo rasgo comn reside en operar nicamente sobre la pena exasperndola hasta convertirla en prisin perpetua en cuanto respuesta al delincuente habitual peligroso. Frente a este modo de proceder se aducen distintos argumentos: si ya el simple efecto agravatorio de la reincidencia ha suscitado serias crticas en la doctrina penal, cuestionndose incluso su constitucionalidad, qu decir de la anudacin al segundo o tercer delito de un efecto tan drstico como lo es el de transformar la prisin temporal en perpetua, modicando de este modo su naturaleza; pues la prisin perpetua no es una prisin temporal ms grave, sino una pena distinta. Cabra incluso entenderla como ya apuntara hace
10 Ms detalles en SANZ MORN, ngel. Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida. Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1995, pp. 783-848 (especialmente, pp. 797 y ss.) 11 En relacin a estas tcnicas cfr., sobre todo, SILVA SNCHEZ, Jess Mara. El retorno de la inocuizacin. En ARROYO ZAPATERO/BERDUGO DE LA TORRE (Dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, in memoriam, Cuenca 2001, vol. 1, pp. 699710 (pp. 700 y ss.) y, del mismo autor, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2 ed., Madrid 2001, pp. 141 y ss. Con posterioridad, ofrecen un amplio anlisis de las leyes three strikes y del debate en torno a su constitucionalidad, CASTIEIRA, Mara Teresa /RAGUS, Ramn, Three Strikes. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Revista de Derecho Penal y Criminologa. 2 poca, N 14 (2004), pp. 59-85.
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algunos aos el Profesor TORO como una verdadera medida: Ahora bien observa este autor, una medida que no radica en un pronstico individualizado de peligrosidad, sino en la peligrosidad deducida de la ejecucin del hecho, contiene una presuncin tan inadmisible como las presunciones de culpabilidad.12 Se pierden as de vista las diferencias de fundamento, presupuesto y nes de penas y medidas, a que antes nos referamos; en palabras de FRISCH, se carga a la pena con funciones preventivas especiales, de carcter asegurativo, que no est en condiciones de cumplir,13 con evidente lesin, por otra parte, del principio de proporcionalidad. Y tampoco se satisfacen acabamos de verlo, siguiendo a TORO las exigencias de un pronstico individualizado de peligrosidad. En palabras de KUNZ, las penas privativas de libertad con un marco extraordinariamente elevado contradicen el mandato tanto de una medida de la culpabilidad adecuada al caso individual como de un enjuiciamiento individual de la peligrosidad. Contienen un doble suplemento de peligrosidad: por una parte, en aras a la seguridad colectiva se establece un internamiento mucho ms prolongado que lo adecuado a la culpabilidad; por otra parte, el peligro comn que proporciona la ocasin para un internamiento ms prolongado se acepta, de manera abstracta general para todos aquellos sujetos condenados (o vueltos a condenar) por determinados delitos considerados especialmente graves. La privacin extraordinariamente prolongada de libertad no se apoya en una peligrosidad individual de acuerdo con un enjuiciamiento experto, sino en la mera pertenencia colectiva a la categora de riesgo de los condenados por delitos especialmente graves o que muestran una determinada cuota de reincidencia.14
Vase TORO LPEZ, ngel. Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidio, asesinato). En Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal, Bilbao, 1985, pp. 77-114 (p. 97). Cfr. tambin, del mismo autor, La prohibicin constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes, en Poder Judicial N 4 (1986), pp. 69-82, donde arma que la reclusin perpetua en la que el hombre es objeto de una reduccin que podra denominarse zoolgica es la forma suprema de ataque a la dignidad humana en los sistemas penales contemporneos (p. 81). Cfr. adems SANZ MORN, Presupuestos, pp. 799 ss. 13 Vase FRISCH, Die Massregeln, pp. 363 y 387 y ss. 14 Vase KUNZ, Karl-Ludwig. Gefhrliche Rechtsbrecher und ihre Sanktionierung, en Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift fr A. Eser zum 70. Geburtstag, Mnchen 2005, pp. 1375-1392 (p. 1376).
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Las respuestas dualistas (pena ms medida) frente al delincuente habitual peligroso consisten, de ordinario, en la ejecucin, tras el cumplimiento de la pena impuesta por el delito ahora cometido, de una medida de correccin o de seguridad. En ocasiones, esta ltima no comportar privacin de libertad adicional, como sucede con la vigilancia de conducta, la castracin qumica de delincuentes sexuales o la publicacin del fallo (listas de pederastas, de maltratadores, etc.). No es necesario, sin embargo, insistir en el carcter estigmatizador (y, por ende, lesivo de la dignidad humana y de la prohibicin constitucional de tratos degradantes) que pueden comportar estas nuevas modalidades de picota;15 y lo mismo cabra decir de la castracin qumica de delincuentes sexuales, por ms que sea de carcter voluntario. En otros casos, la medida que sigue a la pena comporta privacin de libertad, como la denominada custodia de seguridad sobre la que volveremos ms adelante prevista en algunos Cdigos Penales europeos (por ejemplo, en los de Alemania, Suiza y Austria); o el ingreso en centros de terapia social, que tantas expectativas suscit en las estrategias resocializadoras de los aos sesenta y que pervive en Alemania como simple modalidad de ejecucin penitenciaria.16 Finalmente, en algunas ocasiones (como sucede en el Reino Unido o en alguno de los Estados de la Unin), se recurre al internamiento civil indenido posterior a la pena, respuesta esta de la que nos ocuparemos ms adelante (apartado 5), al abordar el derecho espaol. Frente a la acumulacin de pena y medida para un mismo supuesto se ha aducido, desde antiguo, el argumento del fraude de etiquetas, dado que la medida posterior a la pena se ejecuta, de ordinario, de manera semejante a sta (aunque existe alguna variante vicarial, como suceda, hasta fecha reciente, con la custodia de seguridad del Cdigo Penal suizo), con el consiguiente riesgo para los principios de proporcionalidad y non bis in idem. Si a ello se aade que, como destaca KUNZ, normalmente esas
En relacin a las denominadas leyes Megan y otras estrategias inocuizadoras a travs del uso de los antecedentes penales, vase, monogrcamente, HERRERA MORENO, Myriam. Publicidad y control social. Nuevas estrategias inocuizadoras en la postmodernidad, Lima, 2002, especialmente, pp. 43 y ss. 16 Un sucinto resumen de derecho comparado, en SANZ MORN, Las medidas, pp. 47 y ss.
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medidas asegurativas se acumulan a penas privativas de libertad muy prolongadas no es infrecuente que en un mismo sistema legal coexistan la prisin perpetua y la custodia de seguridad, al nal unas y otras terminan comportndose como partes ampliamente intercambiables y funcionalmente complementarias de una estrategia unitaria de control de delincuentes peligrosos.17 Una va peculiar ms prxima, sin embargo, al monismo de penas es la que ofrece la denominada pena relativamente indeterminada del Cdigo Penal portugus (artculos 83 a 90), pues comparte la naturaleza y nes de la pena (ajustada a la culpabilidad) y de las medidas (dada la exigencia de peligrosidad y la orientacin preventivo especial, de carcter fundamentalmente reeducador).18 Las objeciones que cabe hacer a una propuesta como sta residen, precisamente, en lo que tiene de relativizadora de las diferencias esenciales que venimos insistiendo en ello perviven entre penas y medidas; por otra parte, la misma expresin pena relativamente indeterminada evoca instituciones tan controvertidas como la sentencia indeterminada de raigambre positivista, que tanta discusin suscit hasta bien entrado el siglo XX. Este breve apunte comparado vendra a conrmar el diagnstico avanzado hace unos aos por el profesor SILVA SNCHEZ, en el sentido de que estaramos asistiendo a un retorno de la inocuizacin.19 Y ello tanto en los modelos monistas como en los dualistas de respuesta al delincuente habitual peligroso. Pinsese que un fenmeno tan caracterstico como las leyes three strikes y otras tcnicas anlogas de agravacin de la respuesta penal se remontan slo a los aos nales del pasado siglo. En cuanto a los planteamientos dualistas, resulta especialmente signicativo el reciente desarrollo de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en Alemania, y ello pese a la intensa crtica que viene suscitando desde siempre. En efecto, esta medida de seguridad, impuesta tras la pena y acumulada a ella, ha experimentado en los
En este sentido, KUNZ, Gefhrliche Rechtsbrecher, p. 1378. Ms informacin en FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Directo penal portugus. As consequncias juridicas do crime, Lisboa 1993, pp. 555 ss. Cfr. tambin, en nuestra doctrina, JORGE BARREIRO, Reexiones, p. 584 19 Cfr. las referencias de la nota 12. Vase tambin, muy recientemente, BRANDRIZ GARCA, Jos ngel. Poltica criminal de la exclusin. El sistema penal en tiempos de declive del Estado social y de crisis del Estado-Nacin, Granada 2007, pp. 92 y ss.
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ltimos aos una notable ampliacin. As, en la reforma penal de 1998 de lucha contra la delincuencia sexual se suprime el lmite temporal de diez aos para la custodia impuesta por primera vez, convirtindola en indeterminada, a la vez que se reducen otras exigencias legales para su imposicin; especialmente, se desvincula del concepto de habitualidad, pudiendo imponerse ya con la primera condena. En el ao 2002, se introduce la posibilidad de reserva en la imposicin de la custodia de seguridad, a la vez que se permite acumular la custodia de seguridad a la prisin perpetua (y no slo a la temporal, como suceda hasta entonces). Y en el ao 2004, tras dos resoluciones del Tribunal Constitucional (Bundesverfassunsgericht), a las que despus se aludir, se incorpora una custodia de seguridad retrospectiva (nachtrgliche), incluso para el delincuente primario.20 Y una evolucin paralela nos muestra el derecho suizo. Una reciente reforma del Cdigo Penal (en vigor desde el 1 de enero de 2007), modica el rgimen legal de la custodia de seguridad, que pasa a acumularse a la pena, tendr duracin indeterminada y podr imponerse incluso al delincuente primario. Por otra parte, el 8 de febrero de 2004, se aprob en referndum una iniciativa de reforma constitucional, promovida por crculos de vctimas, instaurando la custodia a perpetuidad para delincuentes sexuales y violentos extremadamente peligrosos y no susceptibles de terapia; y ello pese a la expresa recomendacin de Gobierno y Parlamento en el sentido de rechazar la reforma.21
Amplia informacin en KINZIG, Jrg. Umfassender Schutz vor dem gefhrlichen Straftter?- Das Gesetz zur Einfhrung der nachtrglichen Sicherungsverwahrung. Neue Zeitschrift fr Strafrecht 2004, pp. 655-660, quien llega a vaticinar que la conclusin lgica de esta evolucin debera ser la supresin incluso de la exigencia de un delito para la imposicin de la medida (p. 660); el mismo, An den Grenzen des Strafrechts- Die Sicherungsverwahrung und der Urteilen des BVerfG. Neue Zeitschrift fr Strafrecht 2004, pp. 911-914; KUNZ, Gefhrliche Rechtsbrecher, pp. 1379 ss.; LAUBENTHAL, Klaus. Die Renaissance der Sicherungsverwahrung. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2004, pp. 703-750, y PASSEK, I.K. Sic herungsverwahrung im Wandel. Neuregelungen der Paragraphen 66, 66 a und 66 b StGB. Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 2005, pp. 96-112. Cfr. tambin, en nuestra doctrina penal, CANO PAOS, Miguel ngel. El marco jurdico y criminolgico de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en el derecho penal alemn. Cuadernos de Poltica Criminal 91 (2007), pp. 205-250 (especialmente, pp. 217 y ss.) y MARTNEZ GUERRA, Nuevas tendencias, pp. 30 y ss. 21 Ms informacin en KUNZ, Gefhrliche Rechtsbrecher, pp. 1378-1379 y, en relacin al referndum citado en el texto, Zum Problem der gesetzlichen Umsetzung der Verfassungsbestimmung ubre die lebenslngliche Verwahrung
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Basten estos ejemplos como conrmacin del cariz intensamente defensista que maniestan las ms recientes iniciativas legislativas en relacin al problema que nos ocupa. Pero adems, este retorno de la inocuizacin ofrecera siempre segn SILVA una serie de rasgos que lo separan de las antiguas estrategias inocuizadoras de LISZT o los positivistas italianos.22 En primer lugar, responde a una evolucin ideolgica general de la poltica criminal que se maniesta, por ejemplo, en el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una intervencin resocializadora del Estado sobre el delincuente, as como en la elevadsima sensibilidad al riesgo y la obsesin por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. Y, por otra parte sigue SILVA SNCHEZ, ha cambiado radicalmente el mtodo de prediccin de la peligrosidad, para determinar los sujetos que, precisamente, deben ser inocuizados, de manera que a la hora de adoptar consecuencias jurdicas inocuizadoras, los mtodos predictivos basados en el anlisis psicolgico individual de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de naturaleza actuaria (actuarial justice), de modo que el delito pasa a ser abordado con las mismas tcnicas probabilsticas y cuantitativas que, en el mbito de los seguros, por ejemplo, se utiliza para la gestin del riesgo. Como es notorio, esta reviviscencia de las tesis a favor de la inocuizacin del delincuente habitual peligroso suscita, en la doctrina mayoritaria, seria contestacin, advirtindose especialmente de los riesgos que conlleva para principios esenciales del Estado de Derecho, como los de irretroactividad, ultima ratio del derecho penal, non bis in idem y, de manera particular, el de proporcionalidad de la respuesta sancionatoria; aspectos en los que, obviamente, no podemos detenernos ahora. Como tampoco vamos a hacerlo en un aspecto, sin embargo, central del debate ms reciente al respecto: en qu medida la puesta en prctica de estrategias inocuizadoras frente a determinadas categoras
extrem gefhrlicher Straftter (Art. 123a der Bundesverfassung): eine Quadratur des Kreises. Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht 125 (2007), pp. 96-100. Cfr. para lo que sigue, SILVA SNCHEZ, El retorno, p. 701 y La expansin, pp. 144 y ss.
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de delincuentes representa una manifestacin del fenmeno conocido como derecho penal del enemigo, objeto de intensa controversia en los ltimos aos.23 Baste mencionar que, para SILVA SNCHEZ, el derecho penal del enemigo sera, ante todo el derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos; y ello, aunque tales medidas se mostraran en ocasiones bajo la apariencia formal de penas.24 Y, en fecha reciente, ha abordado KUNZ la cuestin especca de hasta qu punto las recientes tendencias legislativas orientadas en clave inocuizadora pueden caracterizarse como expresivas de un derecho penal del enemigo, concluyendo que, en particular, la custodia de seguridad constituira, en el planteamiento de JAKOBS, el ejemplo central de dicha categora, en los trminos en que la plantea este ltimo autor.25 Pese a ello, hay que recordar que dos de los mecanismos inocuizadores ms signicativos, entre los que mencionbamos ms arriba (apartado 4), las leyes Three strikes y la progresivamente ampliada custodia de seguridad alemana, han recibido respaldo expreso de los correspondientes rganos jurisdiccionales de carcter constitucional. En este sentido, la contribucin que los profesores CASTIEIRA y RAGUS dedicaron, hace unos pocos aos, al alcance del principio de proporcionalidad en la interpretacin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, les llev a concluir que la reiterada armacin de dicho tribunal, raticando la plena vigencia de la prohibicin de penas desproporcionadas, estara en la prctica vaca de contenido, lo que deja a las leyes three strikes plenamente inmunizadas frente a cualquier futura duda sobre su constitucionalidad por parte de jueces y tribunales.26 Y especialmente signicativa, por tratarse de una cultura jurdica ms prxima a la nuestra, resulta la trayectoria seguida en su reciente
Para la caracterizacin de este derecho penal del enemigo, vase, especialmente (pues la bibliografa al respecto se va haciendo inabarcable), JAKOBS/CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, 2 ed., Madrid, 2006. Cfr. asimismo CANCIO MELI/GMEZ-JARA DEZ (Coords.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006; GMEZ MARTN, El derecho penal, pp. 263 ss. y POLAINO ORTS, Miguel. Derecho penal del enemigo. Desmiticacin de un concepto, Lima, 2006. 24 Vase SILVA SNCHEZ, La expansin, p. 165. 25 Vase KUNZ, Gefhrliche Rechtsbrecher, pp. 1388 y ss. 26 Vase CASTIEIRA/RAGUS, Three Strikes, p. 77.
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jurisprudencia, relativa a la custodia de seguridad, por el Tribunal Constitucional alemn.27 As, y aunque en la sentencia de 10 de febrero de 2004 se consider inconstitucional el internamiento (de carcter administrativo) previsto en algunos Lnder, por invadir competencias de la Federacin, la importante sentencia de 10 de febrero de 2004 declara conforme a la Constitucin la supresin, en 1998, del lmite mximo de 10 aos para la custodia de seguridad impuesta por primera vez. De sus argumentos, cabe destacar las siguientes armaciones: a) la custodia de seguridad indeterminada no lesiona la dignidad humana en la medida en que, como sucede con la prisin perpetua, se posibilite una vida responsable en libertad, pues tambin la custodia de seguridad persigue la resocializacin; b) no supone tampoco una incidencia desproporcionada en el derecho a la libertad, puesto que una vez transcurridos diez aos se incrementan las exigencias para la prolongacin de la medida; c) no incurre en la prohibicin de retroactividad, pues sta se reere slo a la iniccin de un mal como respuesta a la culpabilidad, pero no a mecanismos exclusivamente preventivos; y d) no lesiona el principio de conanza, pues pesa ms el inters colectivo a la seguridad en relacin a los bienes jurdicos fundamentales. No es necesario insistir en lo problemticas que resultan algunas de estas armaciones. En Espaa, como es notorio, el tratamiento del delincuente habitual peligroso se lleva a cabo exclusivamente mediante mecanismos que inciden en la determinacin de la pena o en su ejecucin.28 Por un lado, tenemos la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22, nm. 8 del Cdigo Penal. La
Cfr. las referencias de la nota 21. Para el tratamiento del delincuente habitual peligroso en el derecho penal espaol, cfr. ALONSO LAMO, Delito de conducta reiterada, p. 70; ANDRS DOMNGUEZ, Ana Cristina. Habituales y reincidentes, en Revista de Derecho Penal N 22 (septiembre 2007), pp. 69-91 (especialmente, pp. 78 y ss.); CEREZO MIR, Jos. Die strafrechtliche Behandlung der gefhrlichen Gewohnheitsverbrecher im spanischen Strafrecht, en DLLING/ERB (Hrsg.), Festschrift fr K. H. GSSEL zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2002, pp. 317-328; MOLINA BLZQUEZ, M.C. La respuesta del ordenamiento jurdico espaol actual a la delincuencia habitual, en Revista de Estudios Penitenciarios Extra 2006. Homenaje al Profesor Francisco Bueno Ars, pp. 97-109; SANZ MORN, De nuevo, y SILVA SNCHEZ/FELIP I SABORIT/ ROBLES PLANAS/ PASTOR MUOZ, La ideologa de la seguridad en la legislacin penal espaola presente y futura, en DE AGRA/DOMNGUEZ/GARCA AMADO/HERBERECHT/RECASENS (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Barcelona 2003, pp. 113-135.
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habitualidad y la peligrosidad criminal cierran, por otra parte, el paso a las alternativas penales ms signicativas, como son la suspensin condicional de la pena o la sustitucin de las penas privativas de libertad por otras. Finalmente, la controvertida regla del art. 78 CP pretende asegurar, en el caso de los sujetos peligrosos responsables de varios delitos, el cumplimiento efectivo de las penas impuestas hasta el lmite correspondiente establecido, para el concurso real de delitos, en el art. 76 CP, en trminos que no podemos concretar ahora. Este modelo de respuesta se ha visto, incluso, reforzado en alguna de las ms recientes reformas penales, lo que supone una verdadera exasperacin de la respuesta penal en los supuestos que nos ocupan. As, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, elev los lmites mximos de efectivo cumplimiento de la pena de prisin, en el concurso real de delitos, hasta los cuarenta aos, de modo dudosamente compatible con las previsiones de los artculos 15 (prohibicin de penas crueles, inhumanas o degradantes) y 25, nm. 2 (orientacin de la ejecucin de la pena a la reinsercin social) de la Constitucin espaola de 1978; por otra parte, se ampli el alcance de la regla contenida en el art. 78 CP, resultando ahora ste de obligada aplicacin cuando el mximo de pena privativa de libertad a cumplir, de acuerdo con las previsiones del art. 76 CP, rebase los veinte aos; y, nalmente, se restringi notablemente el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional. A su vez, la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, modic las reglas de determinacin de la pena en caso de concurrencia de circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, posibilitando ahora la exasperacin de la pena (elevacin por encima del lmite mximo de su marco) en algunos supuestos de multirreincidencia, dndose la particularidad de que cuando veinte aos atrs mediante la L.O. 8/1983, de 25 de junio se suprimi esa misma posibilidad, argument entonces el legislador (en la Exposicin de Motivos) con la posible lesin de los principios de legalidad y non bis in idem, adems de entender que la solucin derogada se haba mostrado poco ecaz () en el tratamiento de la profesionalidad o habitualidad delictiva.29 E
Para ms informacin, en relacin a estas reformas, permtasenos remitir a SANZ MORN, ngel. Reexin de urgencia sobre las ltimas reformas de la
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incluso el Tribunal Supremo se ha sumado a esta lnea de exasperacin de la respuesta punitiva frente al delincuente mltiple de carcter peligroso en su controvertida sentencia de 28 de febrero de 2006, donde se modica retroactivamente el criterio consolidado de imputar los benecios penitenciarios (en particular, la ya desaparecida redencin de penas por el trabajo), no a las penas impuestas a cada delito, sino al lmite resultante de la aplicacin de las reglas que rigen la concurrencia delictiva.30 El recurso exclusivo a la pena, en los trminos apuntados, para el tratamiento de la criminalidad habitual supone, correlativamente, la renuncia a la va de las medidas en tal hiptesis. Y ello pese a que las primeras tentativas de elaboracin de un nuevo Cdigo Penal, tras la aprobacin de la Constitucin de 1978, prevean medidas especcas a tal n. As, el art. 150 del Proyecto de 1980 estableca para los delincuentes habituales, como complemento de la pena correspondiente al delito cometido, el internamiento en un centro de teraputica educativa o de rehabilitacin social, por un plazo mnimo de diez aos, que se elevaba hasta quince en el caso de los delincuentes profesionales. Por su parte, la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal (PANCP), de 1983, adems de suprimir la circunstancia agravante de reincidencia que todava conservaba el Proyecto de 1980, prevea para el delincuente habitual, adems de la pena correspondiente, el internamiento en un centro de terapia social por un tiempo que no podr exceder de cinco aos, el cual poda ejecutarse antes o despus del cumplimiento de la pena. Es slo a partir del Borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal (parte general), de 1990, cuando desaparece toda referencia al delincuente habilegislacin penal, en Revista de Derecho Penal N 11 (enero 2004), pp. 11-40 y, ms recientemente, BRANDRIZ GARCA, Poltica criminal, pp. 98 y ss. Una buena sntesis del debate en torno a la legitimidad de la agravacin de la pena del reincidente, antes de la mencionada reforma legal, ofrece CEREZO MIR, Die strafrechtliche Behandlung, pp. 319 y ss. De manera monogrca, en la literatura penal espaola ms reciente, MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. La reincidencia: Tratamiento dogmtico y alternativas poltico-criminales, Granada 1999. Vase SANZ MORN, ngel. Refundicin de condenas e imputacin de benecios penitenciarios (a propsito de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, N 197/2006, de 28 de febrero), en Revista de Derecho Penal N 18 (mayo 2006), pp. 11-43.
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tual peligroso, lo que suscit, muy pronto, algunas voces crticas. Pese a ello, el nuevo Cdigo Penal de 1995 consolida este punto de vista, lo que constituye, en palabras de CEREZO MIR, uno de los mayores defectos del nuevo Cdigo Penal, desde el punto de vista poltico-criminal.31 En efecto, el Cdigo Penal vigente limita el recurso a las medidas a los supuestos de inimputabilidad, de los nmeros 1, 2 y 3 del art. 20 y de semiimputabilidad del art. 21, nmero 1 (eximente incompleta), en relacin con aquellos. Ciertamente, existirn delincuentes habituales peligrosos de criminalidad media o grave reconducibles a alguna de estas categoras y a quienes sea posible, por tanto, someter al rgimen de las medidas correctoras o asegurativas previstas en el Cdigo Penal, mxime si tenemos presente que como tambin es notorio el Tribunal Supremo viene extendiendo su aplicabilidad a aquellos sujetos en cuya conducta delictiva se aprecie la circunstancia atenuante de drogadiccin (del art. 21, nm. 2 CP), o la analgica (art. 21, nm. 6) en relacin con la eximente incompleta; ampliacin signicativa si pensamos que es esta ltima la que normalmente viene en consideracin para los trastornos de la personalidad. Pero esta eventual reconduccin a la va de las medidas de los supuestos que aqu nos ocupan, aparece limitada por el modo ampliamente criticado32 en que traduce el legislador el principio de proporcionalidad de las medidas, que consiste y ello tambin es bien conocido en establecer su clase y duracin en funcin de la pena correspondiente al delito realizado, lo que limita ampliamente su posible ecacia en el tratamiento de la criminalidad habitual media o grave. As pues y sin que sea posible entrar aqu en detalles no ser infrecuente que, transitada la va de las medidas (all donde stas vengan en consideracin en relacin a los casos que nos ocupan), haya que poner en libertad al sujeto, pese a su maniesta
31 Vase CEREZO MIR, Jos. Consideraciones poltico-criminales sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995 (I), en La Ley, 21 de junio de 1996. Tambin ahora as en Die strafrechtliche Behandlung, p. 325. Ulteriores referencias en SANZ MORN, Las medidas, p. 217 (y all, las notas 111 y 112). Cfr. ahora tambin ANDRS DOMNGUEZ, Habituales, pp. 72 y ss. 32 Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 175 y ss., con ulteriores referencias.
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peligrosidad criminal. Que tal hiptesis no es irreal lo muestra el hecho de que, primero la doctrina y despus el mismo legislador (art. 104, nm. 2 CP, en la redaccin dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre),33 aboguen, en tal supuesto, por la va del internamiento civil, regulado hoy en el artculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, esta intercambiabilidad de los internamientos civil y penal suscita como ya hemos destacado en otras contribuciones34 serios inconvenientes. En primer lugar, por la posible inconstitucionalidad de este ltimo precepto, aprobado por ley ordinaria, pese a referirse a aspectos sustantivos de la privacin de libertad por razn de trastorno psquico. En segundo lugar, porque el internamiento civil se nos ofrece como una tcnica esencialmente tutelar, a la que resulta ajena la funcin de control de la peligrosidad criminal del sujeto. Asume adems el mencionado internamiento un carcter fundamentalmente teraputico, lo que se traduce, entre otros datos, en que es el propio mdico quien lo da por nalizado, informando de ello al juez. Y, nalmente, tiene carcter indeterminado, por lo que la sustitucin de un internamiento (el penal), por otro (el civil), de duracin indeterminada y donde el papel del juez se subordina al criterio mdico, suscita la duda de en qu medida nos encontramos aqu ante un nuevo fraude de etiquetas, como denunciara, muy pronto, SILVA SNCHEZ.35 La situacin descrita apenas se ve alterada en el ltimo proyecto de reforma del Cdigo Penal, que citbamos al comienzo de esta contribucin. Pues aunque en su Exposicin de Motivos se habla lo veamos entonces de la habitualidad o profesionalidad criminal como realidad que demanda una poltica criminal propia y de amplio espectro, sus efectos se limitan adems de redenir la habitualidad a obstaculizar la suspensin de la pena o la sustitucin de una pena por otra, en trminos anlogos
Para el alcance de la reforma en este punto, cfr. SANZ MORN, ngel. La reforma del rgimen legal de las medidas de correccin y de seguridad. En CARBONELL MATEU/DEL ROSAL BLASCO/ MORILLAS CUEVA/ORTS BERENGUER/ QUINTANAR DEZ (Coords.), Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid 2005, pp. 871-882 (pp. 877 y ss.) 34 Vase SANZ MORN, Las medidas, pp. 196 y ss. y, ms recientemente, en La reforma, pp. 878-879. 35 Vase SILVA SNCHEZ, La regulacin, p. 40.
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a los todava vigentes, y a limitar el acceso al rgimen abierto y a la libertad condicional, en la estela de las reformas del 2003. Slo representa una verdadera novedad la posibilidad de someter al penado a programas de tratamiento teraputico o educativo (no se indica si durante la condena o despus) y, una vez cumplida la condena, decretar la libertad vigilada considerada en el mismo Proyecto como una pena por un mximo de dos aos o la expulsin en los trminos del artculo 89. Sigue optndose, por tanto por la va de incidir exclusivamente sobre la pena (en particular, su ejecucin), sin que el rgimen legal de las medidas apenas experimente modicacin alguna. Un amplio sector de la doctrina penal espaola se adhiere en mayor o menor medida a este nuevo monismo incorporado al Cdigo Penal, que ve en la pena y en la medida mecanismos alternativos y renuncia, por tanto salvo en el caso de los semiimputables a establecer medidas de seguridad para sujetos imputables; en particular, para los habituales de criminalidad media o grave. Lo que no signica que se deenda, en relacin a stos, una solucin basada en la intensicacin de la respuesta estrictamente penal, pues tambin es mayoritario el rechazo de los mecanismos agravatorios de la pena previstos para los reincidentes o multirreincidentes. Ms an, en la reciente Propuesta del Grupo de Estudios de Poltica Criminal en el que se incluyen un buen nmero de profesores de derecho penal, relativa a la reforma del sistema de penas, se propone una reduccin drstica de los mximos penales previstos en la ley.36 Existe, no obstante, un grupo signicativo de autores que deenden diversas vas de articulacin pena/medida para las hiptesis que estamos considerando. Mencionemos, a ttulo de ejemplo y sin poder entrar en una consideracin ms detenida algunas de estas propuestas. Posiblemente, la ms perlada sea la del profesor CEREZO MIR quien, no en vano, lleva tiempo ocupndose del problema, en la que se aboga por la introduccin de la terapia social (antes de la pena y con carcter vicarial)
36 Vase Grupo de Estudios de Poltica Criminal, Una propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecucin, y a las medidas cautelares personales, Mlaga 2005, donde se propone (p. 31) un lmite mximo para la prisin de diez aos, que en casos de acumulacin por concurso de delitos podra ser elevado hasta un mximo de quince aos, de cumplimiento efectivo en ambos casos.
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para los delincuentes habituales de criminalidad grave, menores de veinticinco aos y con trastornos graves de conducta (siempre contando con su anuencia), mientras que para quienes no presenten tal anomala o no acepten el indicado tratamiento, recomienda el mencionado autor la custodia de seguridad, a cumplir tras la pena.37 Tambin concreta sus planteamientos MARN DE ESPINOSA, proponiendo terapia social para todos los reincidentes peligrosos de dieciocho a veinticinco aos y pena relativamente indeterminada (en la misma direccin que la prevista en el Cdigo Penal portugus) para los mayores de esa edad, aunque concebida como medida vinculada a la peligrosidad; adems, y a diferencia de CEREZO, aboga por la completa supresin de la circunstancia agravante de reincidencia.38 Por su parte, SNCHEZ LZARO nos propone en cuanto alternativa a la reincidencia, para los autores plenamente imputables, la custodia de seguridad (a cumplir despus de la pena y con un rgimen de ejecucin distinto de sta) o medidas no privativas de libertad, como la castracin qumica (consentida), tratamientos ambulatorios o controles electrnicos, mientras que los semiimputables cumpliran medidas teraputicas no limitadas por la duracin de la pena impuesta.39 Y, muy recientemente, se inclina tambin ANDRS DOMNGUEZ por el recurso al derecho de medidas para el tratamiento del delincuente habitual peligroso, siempre en el marco del sistema vicarial y orientando prioritariamente la medida a la correccin, no al aseguramiento; en particular, cabra pensar en el internamiento en centro de terapia social, sujeto a lmites mximos de cumplimiento y a revisin peridica de la peligrosidad, complementado con medidas complementarias de vigilancia de conducta.40 Otras propuestas doctrinales poseen, sin embargo, menor concrecin. As, JORGE BARREIRO aboga, en las hiptesis que
Vase CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espaol. Parte general III. Teora jurdica del delito/2, Madrid 2001, pp. 173 ss. y, del mismo autor, Die strafrechtliche Behandlung, pp. 325 y ss. 38 Vase MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, La reincidencia, pp. 363 y ss. 39 Vase SNCHEZ LZARO, Fernando. Un problema de peligrosidad postdelictual: Reexiones sobre las posibilidades y lmites de la denominada custodia de seguridad, en Revista Penal N 17 (enero 2006), pp. 142-165 (pp. 155 y ss.) 40 Vase ANDRS DOMNGUEZ, Habituales, pp. 83 ss.
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estamos considerando, por una medida de seguridad privativa de libertad especca, cuya aplicacin debera estar informada preferentemente por la idea de aseguramiento, aunque compatible con las posibilidades de resocializacin del autor y con el respeto de la dignidad personal del sujeto afectado.41 ALONSO LAMO observa que la problemtica del delincuente habitual peligroso no se aborda correctamente esto es, desde la perspectiva de la peligrosidad y del derecho de medidas en el Cdigo Penal espaol.42 SNCHEZ GARCA DE PAZ considera tambin rechazable responder a la peligrosidad con penas superiores a la medida de la culpabilidad, no viendo, por el contrario, problema alguno en recurrir en estos casos a la va de las medidas, pues la legitimidad de responder mediante medidas de seguridad a la peligrosidad del inimputable y del semiimputable no cambia cuando la peligrosidad reside en el imputable; se tratara, eso s, de medidas sujetas a lmites mximos y que, junto a la funcin de aseguramiento, contemplen tambin la de tratamiento.43 Y SILVA SNCHEZ se limita a plantear si en el mbito de los delincuentes imputables carece de todo sentido la consideracin de la peligrosidad, aadiendo que las medidas eventualmente aplicables a los delincuentes habituales peligrosos se apoyaran en un criterio de proporcionalidad que atienda a una distribucin equilibrada de cargas entre individuo y sociedad.44 La ltima reforma penal proyectada nos muestra que la decisin fundamental cuando se busca una respuesta adecuada al problema del delincuente habitual es la que atae al modelo monista o dualista por el que se opta, como destacbamos al comienzo de esta contribucin (apartado 2); pero bien entendido que la opcin correspondiente debe ir acompaada de la necesaria claridad conceptual. Baste recordar, a tal efecto, que nuestro derecho positivo no observa esta exigencia mnima desde el momento en que algunas penas (principales o accesorias), medidas y mecanismos cautelares de carcter personal tienen idntico contenido
Vase JORGE BARREIRO, Reexiones, p. 585. Vase ALONSO LAMO, Delito de conducta reiterada, p. 70. 43 Vase SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. Alternativas al derecho penal del enemigo desde el derecho penal del ciudadano, en CANCIO MELI/GMEZ-JARA DEZ (Coords.), Derecho penal, vol. 2, pp. 845-891 (pp. 890-891). 44 Vase SILVA SNCHEZ, El retorno, pp. 708-709.
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y denominacin.45 Resulta necesaria esta aclaracin si pensamos que muchas de las inhabilitaciones, suspensiones o restricciones de derechos impuestas adems de la pena, tienen inequvocamente consideracin de medidas en el derecho comparado; de modo que aadir, por ejemplo, a la prisin la libertad vigilada como lo hace el artculo 94 del Proyecto de 2007, frente al delincuente habitual, comporta un modelo dualista (pena ms medida) de respuesta, por ms que el mencionado Proyecto clasique a la libertad vigilada entre las penas. Con esta aclaracin, no tenemos inconveniente en mostrarnos partidarios de una respuesta dualista al problema del delincuente habitual peligroso de criminalidad media o grave. Opcin que se fundamenta en la lnea apuntada por FRISCH y que recogamos ms arriba (apartado 2), en el dato de que la pena no est en condiciones de asumir con carcter exclusivo las distintas exigencias derivadas de la prevencin especial que, en muchos casos, se satisfacen mejor con una adecuada combinacin de penas y medidas.46 Bien entendido que con ello no estamos proponiendo una rgida acumulacin de estas dos formas de respuesta al delito, sino que, como sucede en el caso de los semiimputables y aunque sea ste un supuesto distinto del que aqu nos ocupa, tambin en el tratamiento del delincuente habitual peligroso deber valorarse la posibilidad de sustitucin recproca de aquellas. No pretendemos, en modo alguno, formular un modelo pormenorizado de intervencin en el mbito que nos ocupa, en la lnea de los propuestos, en nuestra doctrina, por CEREZO o MARN DE ESPINOSA, tal y como resebamos en el epgrafe anterior. Nos conformamos, por el contrario, con insistir en la necesidad de diferenciacin conceptual entre penas y medidas, que evite cualquier malentendido cuando se habla de recurso conjunto a ambas en el tratamiento del delincuente habitual peligroso. Por lo dems, baste con estos criterios muy generales: habr que dar preferencia, en la articulacin de estos dos mecanismos de respuesta al delito, al carcter correctivo de la intervencin, frente al meramente asegurativo; fundamento de la medida a imponer lo ser siempre un pronstico individualizado de peligrosidad criminal
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Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 233 ss. Cfr. las referencias en la nota 8.
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y no una mera vericacin general de la pertenencia del sujeto a una categora congurada de manera ms o menos apriorista; se optar tambin hemos insistido en ello por la vicariedad de las respuestas, aunque no est descartado que con observancia, en cualquier caso, del principio de proporcionalidad, correctamente entendido puedan acumularse aquellas, especialmente cuando la medida que se aade a la pena no comporta privacin de libertad. Y deber, en n, valorarse, en cuanto criterio rector tambin lo hemos visto, lo que SILVA SNCHEZ caracteriza como distribucin adecuada de cargas entre individuo y sociedad;47 o, como expresivamente lo formula ELLSCHEID: el problema del sujeto peligroso lo es de iustitia distributiva. Se trata de ponderar el riesgo que el sujeto representa, e imputarlo a l mismo o a las vctimas potenciales.48 Expresiones stas que, de manera signicativa, apuntan al dato que, en opinin de la doctrina mayoritaria, sirve de justicacin a las medidas de correccin o de seguridad: la necesaria ponderacin de los intereses en juego; o, como lo expresa FRISCH, la contraposicin entre dos deberes de proteccin de la seguridad colectiva y de los derechos de los individuos, que conciernen simultneamente al Estado.49 Pero del problema de la justicacin de las medidas tambin nos hemos ocupado ya en otro lugar.50 Se trata slo ahora de destacar cmo el tratamiento del delincuente habitual peligroso es una cuestin que implica la ms general de en qu casos est justicado el recurso a las medidas, si es que se asigna a stas un lugar autnomo, junto a la pena, en el sistema de respuestas legales al delito, tal y como venimos defendiendo en esta contribucin.
Cfr. supra, apartado 6 y la referencia de la nota 45. Vase ELLSCHEID, G. Zur Straftheorie von Anthony Duff. En RADTKE/MLLER/BRITZ/ KORIATH/MLLER-DIETZ (Hsrg.), Muss Strafe sein? Kolloquium zum 60. Geburtstag von Herrn Profesor Dr. Dr. h. c. heike Jung, Baden Baden 2004, pp. 25-34 (p. 33). 49 Vase FRISCH, Die Massregeln, pp. 367 ss. 50 Vase SANZ MORN, ngel. Sobre la justicacin de las medidas de correccin y de seguridad. En BAJO FERNNDEZ/JORGE BARREIRO/SUREZ GONZLEZ(Coords.), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid (Civitas) 2005, pp. 969979.
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LOS NUEVOS MODELOS PENALES DE INTERVENCIN SECURITARIA Jos Luis Dez Ripolls*
1. LA CRISIS CONTEMPORNEA DE LOS MODELOS DE INTERVENCIN PENAL En la interpretacin de la reciente evolucin de la poltica criminal espaola, tan prdiga en reformas penales, procesales y penitenciarias, los penalistas, en la universidad y en la jurisdiccin, muestran un cierto desconcierto a la hora de abordar su anlisis crtico. Pareciera como si los acontecimientos que se estn produciendo no formaran parte del acervo de actuaciones sociales cuya posible aparicin, al margen de su plausibilidad, haba sido anticipada por los juristas. Esto genera una extendida actitud de despectivo rechazo hacia lo que se calica sumariamente como una poltica criminal oportunista. Sin echar en saco roto este ltimo calicativo, conviene, sin embargo, que nos preguntemos por las razones de esa incapacidad que los expertos de la poltica criminal tienen para analizar con la necesaria ecuanimidad unas decisiones y actuaciones que, por muy imprevistas que sean, no se puede negar que gozan de un generalizado respaldo popular y de un impulso poltico de amplio espectro ideolgico. Creo que la explicacin de semejante perplejidad se debe en buena medida a que los penalistas estn analizando las transformaciones jurdico-penales en curso desde un modelo analtico equivocado o, por mejor decir, en trance de superacin. Me reero al modelo penal garantista.
* Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Penal. Director del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa. Universidad de Mlaga.
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En efecto, conocido con diferentes denominaciones a lo largo del pasado siglo XX, este modelo se caracteriza en todo momento por desarrollar una estructura de intervencin penal autolimitada, hasta el punto de que se ha llamado a s mismo derecho penal mnimo, girando en torno a unos pocos principios que, a riesgo de simplicar demasiado, podramos enumerar como sigue: 1. La atribucin de una ecacia limitada a sus genuinos instrumentos de intervencin, la norma y la sancin penales. stos slo desarrollaran efectos sociales perceptibles en la medida en que se encuadraran en un contexto ms amplio, el del control social en general. Slo en tanto en cuanto el subsistema de control penal coincidiera en sus objetivos con los pretendidos por el resto de los subsistemas de control social familia, escuela, vinculaciones comunitarias, medio laboral, relaciones sociales, opinin pblica y en la medida en que interaccionara recprocamente con ellos, habra garantas de que la intervencin penal pudiera condicionar los comportamientos sociales. De ah que se desconsiderara su posible uso como ariete promotor de transformaciones en los valores sociales vigentes. 2. Deliberada reduccin de su mbito de actuacin a la tutela de los presupuestos ms esenciales para la convivencia. Frente a las tendencias expansivas de otros sectores del ordenamiento jurdico, singularmente del derecho administrativo, el derecho penal garantista considera una virtud, adems de un signo inequvoco de una sociedad bien integrada, que su rea de intervencin sea la mnima imprescindible. En esa actitud ha jugado usualmente un papel importante la constatacin de la naturaleza especialmente aictiva de las sanciones que le son propias, que estima superior a la de cualquier otro medio de intervencin social, lo que justicara un empleo muy comedido de ellas. Se convierte en lugar comn que el derecho penal slo debe actuar frente a las infracciones ms graves a los bienes ms importantes, y ello slo cuando no existan otros medios sociales ms ecaces. Ello conlleva el olvido de todo tipo de pretensiones encaminadas a salvaguardar a travs del derecho penal determinadas opciones morales o ideolgicas en detrimento de otras. 3. Profunda desconanza hacia un equilibrado ejercicio del poder sancionatorio por parte de los poderes pblicos. El derecho
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penal de este modelo se sigue declarando orgullosamente heredero del liberalismo poltico, y en consecuencia estima una de sus principales tareas la de defender al ciudadano, delincuente o no, de los posibles abusos y arbitrariedad del estado punitivo. De ah que coloque la proteccin del delincuente, o del ciudadano potencial o presuntamente delincuente, en el mismo plano que la tutela de esos presupuestos esenciales para la convivencia acabados de aludir. Ello explicar las estrictas exigencias a satisfacer por los poderes pblicos al establecer los comportamientos delictivos y las penas para ellos previstas, a la hora de vericar la concurrencia de unos y la procedencia de las otras en el caso concreto, y en el momento de la ejecucin de las sanciones. El temor a un uso indebido del poder punitivo conferido al Estado, que pudiera terminar afectando al conjunto de los ciudadanos, permea todo el armazn conceptual del derecho penal garantista, desde los criterios con los que se identican los contenidos a proteger a aquellos que seleccionan las sanciones a imponer, pasando por los que se ocupan de estructurar un sistema de exigencia de responsabilidad socialmente convincente. 4. Existencia de lmites trascendentes en el empleo de sanciones penales. As, los efectos sociopersonales pretendidos con la conminacin, imposicin y ejecucin de las penas, por muy necesarios que parezcan, en ninguna circunstancia deben superar ciertos connes. Uno de ellos es el de la humanidad de las sanciones, que viene a expresar que determinadas sanciones, o determinadas formas de ejecucin de sanciones, son incompatibles con la dignidad de la persona humana, por lo que no pueden imponerse, cualquiera que sea la entidad lesiva del comportamiento o la intensidad de la responsabilidad personal. Otro de los connes a no superar es el de la proporcionalidad, en virtud del cual la pena debe ajustarse en su gravedad a la del comportamiento delictivo al que se conecta, debiendo mantener una correspondencia sustancial con l. Finalmente, la pena debe fomentar o, al menos, no cerrar el paso a la reintegracin en la sociedad del delincuente, idea sta que se congura como un derecho de todo ciudadano y se nutre tanto de una visin incluyente del orden social como del reconocimiento de la cuota de responsabilidad de la sociedad en la aparicin del comportamiento delictivo.
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Pues bien, la tesis que quisiera exponer a continuacin es la de que este modelo ya no nos da las claves para interpretar los recientes cambios poltico-criminales, por la sencilla razn de que stos obedecen a una nueva forma de congurar y modelar el control social penal. De ah que las crticas que se hacen desde el garantismo a recientes decisiones legislativas penales se pierden en el vaco de la incomprensin social. No son, sin embargo, objeto de una cumplida rplica por sus promotores, porque el nuevo modelo est carente todava de una suciente estructuracin conceptual y principial, la cual terminar llegando tarde o temprano y, con ella, el modelo antagonista al del derecho penal garantista.1 Un autor britnico, Garland, ha intentado identicar un conjunto de rasgos que responderan a esos cambios en las actitudes sociales y que constituiran al mismo tiempo un buen compendio del nuevo modelo de intervencin penal en curso.2 Sus reexiones nos van a ser de utilidad en el anlisis que sigue. 2. A LA BSQUEDA DE UN DIAGNSTICO 2.1. PROTAGONISMO DE LA DELINCUENCIA CLSICA La delincuencia clsica, esto es, la que gira en torno a los delitos contra intereses individuales, especialmente los de la vida e integridad, propiedad, y libertad en sus diversas facetas, que durante dos siglos ha constituido el grueso de los asuntos abordados en la jurisdiccin penal, ha superado el riesgo de prdida de protagonismo que en algn momento se pens que iba a sufrir. En efecto, durante las ltimas dcadas de la segunda mitad del siglo XX pareca asentarse la idea de que el derecho penal deba extender su mbito de aplicacin a la criminalidad propia de los poderosos, y ciertamente se produjeron en el mbito legislativo avances muy signicativos en ese sentido, de entre los que es
1 Apunta igualmente a la emergencia de otro modelo, CANCIO MELI, Manuel. En JAKOBS/CANCIO. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thomson/Civitas, 2003. pp. 59-60. 2 Vase GARLAND, David. The culture of control. The University of Chicago Press, 2001, passim, y sintticamente pp. 6-20.
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singular ejemplo el renovado catlogo de delitos introducido por el Cdigo Penal de 1995. Tambin se han registrado esfuerzos por parte de determinados sectores judiciales para tomarse en serio las antiguas y nuevas previsiones legales que penan comportamientos delictivos habitualmente llevados a cabo por sectores socialmente privilegiados.3 Sin embargo, slo unos pocos aos ms tarde predomina en la opinin pblica una actitud resignada frente a los obstculos con que ha tropezado el intento de asegurar la operatividad sin excepciones del catlogo de delitos del Cdigo Penal. Las causas de tal pesimismo son diversas. Por un lado, se tiene la impresin de que los poderosos, mediante asesoramientos tcnicos slo accesibles a personas con su nivel econmico o respaldo poltico, han sido capaces de explotar hasta lmites abusivos las garantas del derecho penal y procesal penal, logrando as eludir en gran medida la persecucin penal, la condena o el cumplimiento de las sanciones. En segundo lugar, se ha generado la percepcin social de que en todas esas intervenciones penales resulta difcil eludir el aprovechamiento sectario del asunto por parte de los agentes polticos; el fenmeno de la judicializacin de la poltica termina dejando en segundo plano la vericacin de la realidad y la valoracin de la gravedad de las conductas enjuiciadas, sepultadas bajo acusaciones recprocas de conductas semejantes. Un factor adicional, en absoluto desdeable, ha sido la actitud contemporizadora de la doctrina penal con los obstculos surgidos en la persecucin de este tipo de delincuencia. Lo que comenz siendo una preocupacin por las dicultades conceptuales encontradas a la hora de encajar las nuevas formas de delincuencia propias de los poderosos en los modelos de descripcin legal y de persecucin del derecho penal tradicional, ha acabado dando lugar a propuestas que conducen a una rebaja signicativa en la intensidad de persecucin de esa criminalidad. Resulta sintomtico que la discusin terica sobre la indebida expansin del derecho penal no verse, como pudiera imaginarse un profano, sobre las
No creo que la extendida persecucin de los delitos relacionados con drogas deba incluirse entre la criminalidad de los poderosos, dado el ambiente socialmente marginal en el que se mueve y sin perjuicio de los importantes benecios que ciertos sectores de tal delincuencia obtienen.
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continuas reformas legales encaminadas a endurecer el arsenal punitivo disponible contra la delincuencia clsica, sino que, muy al contrario, tenga como primordial objeto de reexin la conveniencia de asegurar a la nueva criminalidad una reaccin penal notablemente suavizada en sus componentes aictivos. Ello se pretende legitimar mediante la contrapartida de un incremento de la efectividad del derecho penal en ese mbito, a lograr mediante una disminucin de las garantas penales, nunca sucientemente concretada, tampoco justicada y mucho menos creble.4 Frente al desdibujamiento que los problemas antedichos parecen crear sobre la criminalidad de los poderosos,5 la delincuencia clsica est ms presente que nunca en el imaginario colectivo. 2.2. PREVALENCIA DEL SENTIMIENTO COLECTIVO DE
INSEGURIDAD CIUDADANA
La consolidacin de la delincuencia clsica encuentra un apoyo inestimable en la generalizacin del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana: Como consecuencia de una diversidad de factores, algunos de los cuales sern aludidos ms adelante,6 se han incrementado desde hace unos aos en la poblacin tanto la preocupacin en general sobre la delincuencia como el miedo a ser vctima de un delito.7 Tales actitudes se producen
En la discusin espaola, y probablemente en la europea en general, ha formulado la propuesta ms perlada SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2 ed. Madrid: Civitas, 2001. 5 Que tal difuminacin de los perles de este tipo de delincuencia empieza a tener consecuencias prcticas es algo evidente si se analizan ciertas medidas pretendidamente encaminadas a mejorar la efectividad de su persecucin, como es el caso de la recientemente introducida obligacin del ministerio scal de poner en conocimiento de los sospechosos el contenido de las diligencias de investigacin a ellos afectantes o la limitacin de la duracin de tales diligencias a seis meses salvo prrroga acordada por el scal general del Estado reforma del Estatuto orgnico del ministerio scal por LO 14/2003. 6 Entre los cuales no puede ser el ms importante el efectivo incremento de la tasa de criminalidad en Espaa, que pese al aumento, ya frenado, de los ltimos aos, sigue estando por debajo de los pases de nuestro entorno. 7 Si la delincuencia y la inseguridad ciudadana eran mencionadas a mediados de 2001 como uno de los tres problemas principales de Espaa por el 9% de los espaoles, lo que les colocaba en quinto o sexto lugar de la lista de preocupaciones
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adems en un contexto peculiar, con dos rasgos especialmente signicativos: Por una parte, la extendida sensacin en la sociedad de que las cosas van cada vez peor en temas de prevencin de la delincuencia, sensacin que se proyecta en una escasa conanza en la capacidad de los poderes pblicos para afrontar el problema. Por otra parte, ha desaparecido la actitud de comprensin hacia la criminalidad tradicional, en especial hacia la pequea delincuencia, actitud muy difundida en los aos 70 y 80, y que se fundaba en una comprensin del delincuente como un ser socialmente desfavorecido y marginado al que la sociedad estaba obligada a prestar ayuda; ahora los delincuentes son vistos, sin que procedan distinciones segn la gravedad o frecuencia de su comportamiento delictivo, como seres que persiguen sin escrpulos y en pleno uso de su libre arbitrio intereses egostas e inmorales, a costa de los legtimos intereses de los dems. Se han puesto de moda calicaciones como las de predador sexual, criminal incorregible, asesino en serie, jvenes desalmados, que reejan acertadamente el nuevo estatus social, deshumanizado, del delincuente. Por lo dems, esa preocupacin o miedo por el delito ya no se concentra en los mbitos sociales ms conscientes o temerosos de la delincuencia, sino que se han extendido a sectores sociales antes relativamente distanciados de tales sentimientos. La preeminencia de los espacios dedicados a la crnica criminal en los ms diversos medios de comunicacin, donde ya no es extrao que ocupe los primeros titulares, tiene que ver sin duda, aunque no exclusivamente, con el eco que tales informaciones suscitan en capas amplias de la poblacin. Ello ha permitido que el miedo o la preocupacin por el delito se hayan ancado en la agenda social entre los asuntos ms relevantes y, lo que es an ms signicativo, que la persistencia
de la comunidad, durante la mayor parte del ao 2003 se referan a ellas porcentajes iguales o superiores al 20%, habindose consolidado como la tercera preocupacin ms importante. De modo equivalente, a mediados de 2001 el miedo a sufrir un delito era uno de los tres problemas personales ms importantes mencionado por alrededor del 9% de los encuestados, ocupando el cuarto o quinto lugar en el catlogo de problemas personales de los espaoles, mientras que bien entrado 2003 lo consideraban uno de los tres primeros problemas personales entre el 15 y el 20% de los encuestados, ocupando entre el segundo y tercer puesto en el listado de problemas personales. Vase CIS. Barmetros mensuales.
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y arraigo de tales actitudes se haya convertido en un problema social en s mismo. En efecto, resulta fcil apreciar que un buen nmero de programas de intervencin penal son diseados, no tanto para reducir efectivamente el delito cuanto para disminuir las generalizadas inquietudes sociales sobre la delincuencia. 2.3. SUSTANTIVIDAD DE LOS INTERESES DE LAS VCTIMAS Durante mucho tiempo los intereses de las vctimas han quedado subsumidos en los intereses pblicos. Su tutela se obtena en la medida en que la incidencia del delito sobre determinados ciudadanos supona un perjuicio a los intereses de la sociedad en su conjunto. De hecho, este requisito sigue fundamentando la caracterizacin del derecho penal como un sector del derecho pblico, diferenciado del derecho privado. Pareca, pues, evidente que un correcto entendimiento de la utilidad pblica impeda contraponer toscamente los intereses de las vctimas con los intereses de los delincuentes por un juicio justo y por una ejecucin penal atenta a sus necesidades de reintegracin social. Sin embargo, la plausible atencin a los intereses de las vctimas ha adquirido en los ltimos tiempos algunos sesgos novedosos: Ante todo, son las demandas de las vctimas reales o potenciales, cuando no de unas vctimas arquetpicas sin existencia real ni posible, las que guan el debate poltico-criminal, arrumbndose reexiones ms complejas, atentas al conjunto de necesidades colectivas. En segundo lugar, el protagonismo de los intereses y sentimientos de las vctimas no admite interferencias, de manera que la relacin entre delincuente y vctima ha entrado en un juego de suma-cero: Cualquier ganancia por parte del delincuente, por ejemplo, en garantas procesales o en benecios penitenciarios supone una prdida para las vctimas, que lo ven como un agravio o una forma de eludir las consecuencias de la condena; y, en menor medida, lo mismo vale a la inversa, todo avance en la mejora de la atencin a las vctimas del delito es bueno que repercuta en un empeoramiento de las condiciones existenciales del delincuente. Y es que, nalmente, lo que se ha producido es una inversin de papeles: Es ahora la vctima la que subsume dentro de sus propios intereses a los intereses de la
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sociedad, son sus sentimientos, sus experiencias traumticas, sus exigencias particulares los que asumen la representacin de los intereses pblicos; stos deben personalizarse, individualizarse, en demandas concretas de vctimas, grupos de vctimas, afectados o simpatizantes.8 2.4. POPULISMO Y POLITIZACIN Los agentes sociales que resultan determinantes en la adopcin y contenido de las decisiones legislativas penales han sufrido modicaciones de gran calado. Ante todo, los conocimientos y opiniones de los expertos se han desacreditado. Ello reza, desde luego, para las aportaciones procedentes de una reexin terica que, paradjicamente, ha logrado en el mbito de la interpretacin y sistematizacin de la ley penal niveles de precisin y rigurosidad conceptuales inalcanzados por otros sectores del ordenamiento jurdico; sus disquisiciones han dejado de ser, no ya slo comprensibles, sino dignas de comprensin para inuyentes sectores sociales. Pero la reputacin de los especialistas insertos en la prctica judicial o de la ejecucin de penas tambin se encuentra malparada; los jueces son vistos como un colectivo poco able, que adopta con frecuencia decisiones alejadas del sentido comn, y a los funcionarios de ejecucin penal parece slo preocuparles el bienestar de los delincuentes. Slo la pericia policial, en su doble faceta preventiva de delitos y perseguidora de los ya cometidos, sigue siendo considerada imprescindible; en este caso, sus eventuales
Un ejemplo bien ilustrativo de hasta dnde se puede llegar por este camino lo constituye una prctica que se ha asentado en EE.UU. en relacin con la aplicacin de la pena de muerte: A efectos de decidir si en un caso de asesinato se debe imponer la pena de muerte o basta con una pena privativa de libertad, la scala puede fundamentar su peticin de pena capital, al margen de en la gravedad del hecho cometido, en los graves sufrimientos que la prdida del ser querido ha causado entre sus parientes y allegados y en las dicultades que estn encontrando para la superacin de tal trauma. Eso lo materializa mediante la presentacin de una declaracin de impacto sobre las vctimas, donde recoge los testimonios y dictmenes pertinentes, y que suele tener una inuencia muy signicativa en la decisin nalmente adoptada. Vase ZIMRING, Franklin. The Contradictions of American Capital Punishment. Oxford University Press, 2003, pp. 51-64.
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insuciencias no llevan a cuestionar la utilidad de sus conocimientos, sino a proponer su perfeccionamiento y mejora.9 En contrapartida, la experiencia cotidiana del pueblo, su percepcin inmediata de la realidad y los conictos sociales han pasado a ser un factor de primera importancia a la hora de congurar las leyes penales, y pugna por serlo tambin en la aplicacin legal. Lo novedoso, sin embargo, no es que tales experiencias y percepciones condicionen la creacin y aplicacin del derecho, algo legtimo en toda sociedad democrtica, sino el que demanden ser atendidas sin intermediarios, sin la interposicin de ncleos expertos de reexin que valoren las complejas consecuencias que toda decisin penal conlleva. Los portadores de esos nuevos conocimientos son la opinin pblica creada por los medios populares de comunicacin social, las vctimas o grupos de vctimas y, en ltimo trmino, el pueblo llano. Para que estos ltimos agentes sociales puedan asentar su relevancia es preciso que los agentes institucionales directamente vinculados con la creacin del derecho otorguen a las demandas populares un acceso privilegiado, mediante el que puedan eludir los habituales controles burocrticos que en toda democracia velan por el fundamento de las iniciativas legislativas. A esta labor se aplican en los ltimos tiempos con extremado celo fuerzas polticas de todo el espectro ideolgico. Las vas para su xito transitan, de forma singular aunque no exclusiva, por la aceleracin del tempo legiferante y la irrelevancia, cuando no eliminacin, del debate parlamentario e incluso del gubernamental; se trata de que los polticos puedan justicar la omisin de aquellas fases procedimentales en las que el protagonismo corresponde a profesionales expertos, en virtud de la urgencia o del carcter indiscutible de las decisiones a tomar, se revistan tal urgencia e inapelabilidad del concepto de alarma social, de perentoriedad del problema, de consenso social, o de cualquier otro recurso retrico. Ello permite a las fuerzas polticas establecer una relacin inmediata entre
Segn una encuesta del Instituto Opina para el diario El Pas, realizada a nes de 2003, las cinco instituciones mejor valoradas por los espaoles son, por este orden, la guardia civil, la monarqua, la polica nacional, las comunidades autnomas, y la polica municipal. El sistema judicial aparece en el ltimo lugar de las instituciones listadas en la pregunta, en el puesto nmero 14. Vase diario El Pas, 6-12-03.
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las demandas populares y la conguracin del derecho penal, y recolectar, ello mediante, los importantes rditos polticos que esta pretendida democracia directa10 suministra. Esta dinmica populista y politizada tiene una serie de rasgos entre los que quizs convenga destacar ahora dos de ellos. El primero pondra de relieve que el descrdito de los expertos ha pasado de las palabras a los hechos. Al inicial distanciamiento o incomprensin hacia sus propuestas o modo de proceder ha sucedido una activa poltica encaminada a privarles del margen de discrecionalidad que, debido a su pericia, gozaban en su correspondiente mbito decisional. Ejemplos al respecto sobran en estos momentos, especialmente en el campo de la determinacin de la pena y de su ejecucin. Es el caso de la reduccin del arbitrio judicial a la hora de sustituir la pena o medida de seguridad, o el resto de pena por cumplir, impuestas a un extranjero residente ilegal por su expulsin del territorio nacional, o las restricciones en la aplicacin del tercer grado, la libertad condicional, los permisos de salida o los benecios penitenciarios, introducidas, respectivamente, en las LLOO 11/2003 y 7/2003. El segundo rasgo se enuncia con facilidad: El manejo excluyente por la plebe y los polticos del debate poltico-criminal ha conducido a un marcado empobrecimiento de sus contenidos. Frente a la mayor pluralidad de puntos de vista que hubiera cabido esperar de la directa implicacin de esos nuevos agentes sociales en la discusin sobre las causas y remedios de la delincuencia, lo que ha sobrevenido es un debate uniforme y sin matices, en el que se descalican cualesquiera posturas que conlleven una cierta
10 Democracia directa que abusa de las tramitaciones urgentes, que busca premeditadamente introducir importantes reformas del Cdigo Penal en los ltimos trmites parlamentarios lase Senado, o que aprovecha leyes, penales o no, con objetivos muy precisos para colar de rondn reformas penales cuya discusin parlamentaria se quiere evitar. Vanse las importantes reformas de la ley de responsabilidad penal de los menores que se incluyeron en las leyes orgnicas 9/2002, de reformas de los Cdigos Penal y Civil en materia de sustraccin de menores, y 15/2003, de modicacin del Cdigo Penal; o las irregularidades procedimentales legislativas que han acompaado la incorporacin al Cdigo Penal de los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis, relativos a la convocatoria de referenda ilegales y de allegamiento de fondos para asociaciones y partidos polticos ilegales, entre otros supuestos. Vase tambin GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis. La contrarreforma penal de 2003. Nueva y vieja poltica criminal. Revista xuridica galega, N 38, 2003, pp. 19-21, 32.
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complejidad argumental o distanciamiento hacia la actualidad ms inmediata. 2.5. R EVALORIZACIN DEL COMPONENTE AFLICTIVO DE LA PENA La preeminencia obtenida por los intereses de las vctimas y el populismo han dado respetabilidad social a ciertos sentimientos cuya demanda de satisfaccin en otros tiempos se comprenda, pero no se atenda; me reero a los sentimientos de venganza tanto de las vctimas y sus allegados como de la poblacin en general. A este factor se han aadido otros dos que han terminado de reforzar una transformacin signicativa del conjunto de objetivos a satisfacer por la pena. As, la resocializacin del delincuente, pese a su soporte constitucional, ha dejado de tener los apoyos sociales sucientes para constituirse en un objetivo destacado de la ejecucin penal. Ciertamente su cuestionamiento se inici entre los expertos, y tuvo una notable inuencia en la reestructuracin del modelo jurdicopenal en ordenamientos que haban apostado casi en exclusiva por el efecto resocializador de la pena. Pero la formulacin de tales objeciones se inici hace ya ms de dos dcadas, y desde entonces se ha matizado notablemente la percepcin experta sobre el tratamiento de los delincuentes. Ahora predomina una aproximacin ms realista y menos ideologizada a los frutos que pueden ofrecer las diversas tcnicas disponibles, con mbitos de intervencin, como el relativo a desintoxicacin e insercin de delincuentes drogadictos, que han mostrado sobradamente su efectividad.11 En el actual estado de cosas resulta, pues, injusticado colocar a la resocializacin en un segundo plano frente a otros efectos sociopersonales de la pena como la inocuizacin, la prevencin general o la rearmacin de valores sociales. Sin embargo, la opinin pblica tiende a valorar las medidas que,
Vase una revisin emprica de la ecacia de los tratamientos, moderadamente optimista, en REDONDO, Santiago. Criminologa aplicada: Intervenciones con delincuentes, reinsercin y reincidencia. Revista de derecho penal y criminologa. 2 poca, 1998, N 1, pp. 189 y ss.
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con las miras puestas en la reinsercin social del delincuente, exibilizan la ejecucin penal como un conjunto de favores inmerecidos que se hace a los delincuentes.12 A esta idea va estrechamente asociada otra, en virtud de la cual ha quedado arrumbada dentro del acervo de explicaciones sociales de la delincuencia aquella que la consideraba en gran medida una consecuencia de las desigualdades sociales, sea a la hora de interiorizar las normas sociales sea a la hora de disponer de los medios para desarrollar el plan de vida personal. Desde una visin marcadamente consensual de la sociedad, que minusvalora las diferencias de oportunidades entre sus miembros, la delincuencia se percibe como un premeditado y personalmente innecesario enfrentamiento del delincuente con la sociedad, que exige una respuesta que preste la debida atencin a la futilidad de las motivaciones que han conducido a ella.13 El conjunto de los tres factores ha fomentado una serie de modicaciones sustanciales en el sistema de penas y su ejecucin que en buena parte se inspira simplemente en el deseo de hacer ms gravosas para el delincuente las consecuencias derivadas de la comisin de un delito. Baste con mencionar la introduccin de penas de privacin de libertad cuya duracin prctica se acerca, en contra de una tradicin bisecular en Espaa, a la reclusin de por vida,14 el notable endurecimiento del rgimen penitenciario mediante el establecimiento de condiciones ms estrictas de acceso al rgimen de cumplimiento en tercer grado o a la libertad
12 Slo el tratamiento en general de los drogadictos delincuentes, as como los tratamientos que no conllevan una exibilizacin signicativa del rgimen de cumplimiento de la pena, se aceptan sin reticencias por la poblacin. 13 A ello no es obstculo el estatus deshumanizado que el delincuente adquiere en el imaginario social, precisamente y de forma paradjica debido a su previa consideracin como un ciudadano que, como cualquier otro, ha disfrutado de igualdad de oportunidades. Vase al respecto lo que ya mencionamos en el apartado 2.2. 14 Vanse los nuevos arts. 76 y 78 del Cdigo Penal, tras la redaccin derivada de la LO 7/2003. Es cierto que en otras pocas, sin ir ms lejos durante el franquismo, existan penas de prisin hasta de 40 aos, pero la institucin de la redencin de penas por el trabajo las reduca de forma prcticamente automtica en una tercera parte, lo que ahora ya no es posible. Los cambios que se han producido en el modelo penal han llevado en otros pases a la reintroduccin o expansin de la pena de muerte, o a la readmisin de penas corporales. Vanse referencias en GARLAND, The culture, pp. 9, 142, 213, 257.
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condicional,15 el renacimiento de las penas infamantes, como es el caso de la publicacin de listas de maltratadores o delincuentes sexuales,16 o el aseguramiento de una efectiva persecucin de determinados delincuentes mediante el compromiso de ejercicio de la accin popular por rganos del Poder Ejecutivo de las comunidades autnomas. 2.6. R EDESCUBRIMIENTO DE LA PRISIN El que la prisin es una pena problemtica se ha convertido en un tpico, en el moderno doble sentido de la palabra, que ha estado presente en la reexin poltico-criminal desde hace bastantes dcadas. En especial durante la segunda mitad del siglo XX se convirtieron en lugar comn una serie de consideraciones bien fundadas sobre los efectos negativos del encarcelamiento sobre los directamente afectados y sobre la sociedad en general. Ello foment, en especial en los pases que ms haban avanzado en el modelo resocializador, un fuerte movimiento favorable a buscar penas que pudieran sustituir total o parcialmente con ventaja a la pena de prisin. Es el momento de desarrollo de sistemas efectivos de penas pecuniarias, de la aparicin de las penas de trabajo en benecio de la comunidad, de arrestos discontinuos, de libertades vigiladas o a prueba en sus diversas modalidades, de la revalorizacin de la reparacin del dao como sustituto de la pena, y de los regmenes exibles de ejecucin penitenciaria. Es cierto que en Espaa el escepticismo hacia la pena de prisin slo fue capaz de superar el mbito terico o acadmico cuando se iniciaron los trabajos de elaboracin de un nuevo Cdigo Penal, pero, aunque tarde, el nuevo Cdigo Penal de 1995 constituy una aportacin signicativa en ese sentido. Junto a la trascendente decisin de eliminar las penas de prisin inferiores a los seis meses, y la bsqueda de la efectividad en la penas pecuniarias mediante la adopcin del sistema de das-multa, se
15 Vanse referencias supra. En otros pases se han restablecido las cuerdas de presos. Vase GARLAND, The culture, pp. 9, 142, 213, 257. 16 Vanse referencias en SILVA SNCHEZ, La expansin, p. 147. En ciertos ordenamientos se ha recuperado la obligacin de los reclusos de portar uniformes infamantes a rayas. Vase GARLAND, The culture, pp. 9, 142, 213, 257.
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integraron en el sistema de penas nuevas sanciones como la de trabajo en benecio de la comunidad o los arrestos de n de semana, directamente encaminados a eludir desde un principio, o mediante su papel como sustitutivos, a una pena de prisin cuestionada. No se olvid tampoco de potenciar la institucin de la suspensin de la ejecucin de la pena de prisin, ni de exibilizar el rgimen penitenciario, en especial en lo relativo a la obtencin del tercer grado o la libertad condicional. Sin embargo, la mayor parte de esas medidas destinadas a ser una alternativa a la pena de prisin nacieron hurfanas de los medios materiales y personales necesarios para su efectivo desarrollo. Hoy por hoy, el sistema das-multa no ha impedido que las cuantas de las multas se sigan calculando de modo semiautomtico, sin atender apreciablemente a la diversa capacidad econmica de los culpables, las penas de arresto de n de semana y trabajo en benecio de la comunidad continan vrgenes, a falta de una red de centros de arresto o de los correspondientes convenios con las instituciones que pudieran acoger a los trabajadores comunitarios. Las posibilidades de un tratamiento en libertad propias de la suspensin de la ejecucin de la pena, el tercer grado o la libertad condicional no se han aprovechado ms all del mbito de la drogodependencia, y la indudable mejora de la infraestructura penitenciaria, ahora de nuevo superada por el incremento de ingresos, se ha centrado en las condiciones de habitabilidad, descuidando la dotacin de medios personales y materiales para las metas resocializadoras inherentes al rgimen penitenciario.17 Mientras todo este frustrante proceso suceda en nuestro pas, en naciones de nuestro entorno cultural en las que estaba bien asentado el sistema de penas alternativas a la prisin se estaba produciendo un acelerado proceso de recuperacin del prestigio de las penas privativas de libertad, lo que estaba dando lugar a las correspondientes reformas legales. Su reacreditacin no tiene que ver con una mejora de sus potencialidades reeducadoras, que
Sobre la limitada aplicacin de las penas alternativas a la prisin en los juzgados de lo penal, vase el ilustrativo estudio emprico coordinado por CID, Jos/LARRAURI, Elena. Jueces penales y penas en Espaa (Aplicacin de las penas alternativas a la privacin de libertad en los juzgados de lo penal). Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, passim.
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siguen considerndose escasas o negativas, sino con su capacidad para garantizar otros efectos sociopersonales de la pena. En primer lugar, los intimidatorios y los meramente retributivos, que con la adquisicin por el delincuente del estatus de persona normal y el ascenso de los intereses de las vctimas han pasado al primer plano; en segundo lugar, los efectos inocuizadores, en virtud de los cuales se responde con el aislamiento social y reclusin del delincuente al fracaso de la sociedad en la resocializacin de sus desviados y, sobre todo, a su negativa a asumir los costes econmicos y sociales vinculados al control de la desviacin en sus orgenes mediante las correspondientes transformaciones sociales.18 Dada la inestable evolucin espaola, no es de extraar que ese movimiento pendular haya encontrado campo abonado en nuestro pas en cuanto se han producido unas mnimas condiciones favorables, como un transitorio incremento de la criminalidad y un gobierno y oposicin mayoritaria que pugnan por destacar en su lucha contra el crimen. Los frutos ya estn en nuestras manos: Sin haberse llegado nunca a ensayar seriamente las penas alternativas a la prisin, las reformas de 2003 han recuperado las penas cortas de prisin de tres meses en adelante en paralelo a la supresin del arresto de n de semana, se ha incrementado la duracin de las penas largas de prisin, se han introducido importantes rigideces en el rgimen penitenciario. 2.7. AUSENCIA DE RECELO ANTE EL PODER SANCIONATORIO
ESTATAL
El derecho penal moderno se ha ido construyendo desde hace algo ms de dos siglos dentro de un cuidadoso equilibrio entre la debida consideracin del inters social en la proteccin de ciertos bienes fundamentales para la convivencia, y la persistente preocupacin por evitar que ese logro conlleve una intromisin excesiva de los poderes pblicos en los derechos y libertades individuales de los ciudadanos. Esa doble orientacin ha originado que los modelos de intervencin penal contemporneos, cualesquiera
Vanse las referencias en GARLAND. The culture, pp. 8-9, 175-179, 148-150, 154-165; SILVA SNCHEZ, La expansin, pp. 141-147.
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que estos fueran, estuvieran siempre refrenados en su tutela de los intereses sociales por una nunca ausente desconanza de la ciudadana hacia la capacidad de los poderes pblicos para hacer un uso moderado de las amplias posibilidades de actuacin que les otorgaban los instrumentos de persecucin delictiva y ejecucin de penas. Pero las actitudes sociales estn experimentando en estos momentos un cambio que, a mi entender, no tiene antecedentes en las sociedades democrticas modernas. Se est generalizando la idea de que hay que renunciar a las cautelas existentes encargadas de prevenir los abusos de los poderes pblicos contra los derechos individuales, a cambio de una mayor efectividad en la persecucin del delito. Y esa disponibilidad no se conna a mbitos criminales bien delimitados, sino que se extiende al control de la delincuencia en su totalidad, sin que la mayor visibilidad que, a no dudar, tiene la que hemos llamado delincuencia clsica deje fuera de este modo de proceder a la delincuencia de cualquier signo. Dicho de otra manera, los ciudadanos no delincuentes ya no temen a los poderes pblicos en el ejercicio de sus funciones represivas, no se sienten directamente concernidos por los excesos que con este n puedan llevar a cabo. Y esto s que es una alarmante novedad en las sociedades democrticas. Esa progresiva falta de recelo hacia el uso del instrumental punitivo est permitiendo, en primer lugar, reformas impensables hace poco tiempo. Basten como ejemplo la paulatina generalizacin de la vigilancia de espacios y vas pblicas mediante cmaras y otros artefactos de control visual y auditivo, la simplicacin de los procedimientos de adopcin de medidas cautelares penales y aun civiles,19 la facilitacin de la prisin preventiva20 y la disminucin del control judicial de los procedimientos penales mediante los juicios rpidos.21
Como en el caso de la reciente regulacin de la orden de proteccin de las vctimas de la violencia domstica, contenida en la Ley 27/2003, de 31 de julio. 20 A partir de las LLOO 13/2003 y 15/2003. 21 Dado el protagonismo adquirido por el impulso policial del procedimiento, as como el incremento de las conformidades. Vase LO 8/2002. Segn datos facilitados a la prensa a comienzos de 2004 por el Consejo General del Poder Judicial, en alrededor de un 50% de los casos tramitados por el procedimiento de enjuiciamiento rpido se dicta sentencia de conformidad.
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2.8. IMPLICACIN DE LA SOCIEDAD EN LA LUCHA CONTRA LA

DELINCUENCIA
Durante mucho tiempo el epgrafe precedente signicaba que la comunidad asuma su responsabilidad en la gnesis de la delincuencia, y que se aprestaba a estimular y desarrollar iniciativas dirigidas a eliminar la exclusin social de ciertos ciudadanos. Se trataba de brindar apoyo familiar, laboral, asistencial, a los delincuentes o a las personas en trance de convertirse en tales. La meta era anticiparse a la intervencin de los rganos formales de control social polica, administracin de justicia... mediante el reforzamiento de los vnculos sociales de esas personas. Ahora los mismos trminos signican otra cosa, cmo mejorar la colaboracin con la polica en la prevencin del delito e identicacin y detencin de los delincuentes. En nuestro pas apenas se ha desarrollado lo que en otros pases se ha llamado prevencin comunitaria, correlato de la prevencin policial. En ltimo trmino todo se reduce a que la comunidad, mediante una estrecha colaboracin con la polica, aprenda y acepte poner en prctica por s misma tcnicas y habilidades que permitan sustituir o incrementar la ecacia de las intervenciones policiales para prevenir o perseguir el delito. De esos afanes han surgido valiosos programas de diseo urbanstico o viario anticrimen, tiles programas de difusin de tcnicas de autoproteccin de las vctimas o de demanda de intervencin inmediata,22 pero tambin programas de control vecinal que capacitan a los residentes de un barrio para informar de cualquier ciudadano desconocido y de aspecto inusual que transite por sus calles, lo cual, en aras a su mayor ecacia intimidatoria, se recuerda mediante los correspondientes indicadores callejeros,23 o policas de proximidad, una de cuyas funciones especcas es recoger la mayor cantidad posible de informacin vecinal en principio delictivamente intrascendente.
Es el caso de las diversas actuaciones espaolas de mejora de la prevencin y persecucin de la violencia domstica. 23 Conocidos en los pases anglosajones como Neighbourhood Crime Watch o trminos equivalentes.
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Pero la directa implicacin de la comunidad en la persecucin del delito no queda limitada a tareas de colaboracin con la polica, sino que cada vez ms los poderes pblicos fomentan el desempeo por la propia comunidad de las funciones propias de los rganos formales del control social. La expansin de la seguridad privada en nuestro pas y en los pases de nuestro entorno supone una dejacin generalizada de responsabilidades por parte de los poderes pblicos en relacin con uno de sus cometidos fundamentales, la salvaguarda del orden pblico. La asuncin del control social penal por parte de la sociedad civil se extiende asimismo a fases ulteriores a la de prevencin o persecucin policiales. Es conocido que pases cercanos a nosotros han desarrollado un sistema privado de establecimientos penitenciarios, lo que no ha dejado de sorprender en amplios sectores sociales. Pero deberamos ser conscientes de que Espaa ya ha entrado decididamente en esa dinmica. El sistema de ejecucin de las medidas imponibles a menores responsables de delitos descansa ya en gran medida en una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la administracin pblica competente, en la que agentes privados ejecutan, entre otras, medidas de internamiento prolongadas y aplican el rgimen disciplinario legalmente previsto. En el mbito de la ejecucin de penas de adultos, tampoco pueden pasarse por alto los ingresos de drogodependientes con pena suspendida o en libertad condicional en centros cerrados de desintoxicacin regidos por agentes privados. Sin necesidad de entrar ahora en consideraciones sobre la legitimidad o la eciencia de todas estas actuaciones comunitarias, lo decisivo a nuestros efectos argumentales es la constatacin de que todo este fenmeno de implicacin de la sociedad en el control de la delincuencia ha desplazado las energas de la comunidad del afn por lograr la inclusin social de los desviados, al inters por garantizar la exclusin social de los delincuentes. Lo que constituye un cambio en las actitudes sociales ante la delincuencia de primera magnitud.
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2.9. TRANSFORMACIN DEL PENSAMIENTO CRIMINOLGICO A los embates que est recibiendo el control experto de la criminalidad, y que ya sealamos ms arriba,24 hay que aadir una profunda transformacin del abordaje de la delincuencia por uno de los sectores expertos ms relevantes, la criminologa. Durante las dcadas de los aos 50, 60 y parte de los 70 del siglo pasado, el estudio emprico-social del delito y del delincuente se centr en un enfoque etiolgico que perciba la mayor parte de la delincuencia como un producto de la marginacin y privacin sociales. Los aos 70 y los 80 presenciaron una acentuacin de esta aproximacin metodolgica, cuando desde la teora del etiquetamiento y los ms amplios enfoques de la criminologa crtica, las instituciones sociales que tenan encomendadas tareas de integracin y de control sociales pasaron a ser consideradas factores directamente conguradores y generadores de la delincuencia. Desde los aos 90 del pasado siglo la criminologa ha experimentado un profundo cambio de perspectiva. Ya no son la marginacin o exclusin sociales ni siquiera las instituciones de integracin y control sociales las que crean delincuencia, sino que la delincuencia surge por defecto, es la consecuencia de la ausencia de un suciente control social, y lo que procede es incrementar este ltimo. Acomodadas o no dentro de lo que se ha venido en llamar la criminologa administrativa o la criminologa actuarial,25 predominan orientaciones que niegan o se abstienen de resaltar el pretendido trato desigual de la sociedad o de sus instituciones hacia los que terminan convirtindose en delincuentes. En contraste, los delincuentes seran personas normales, bien integradas o integradas aceptablemente en la comunidad, que actan de modo racional y que se limitaran a aprovechar las oportunidades de delinquir que se les ofrecen. Las soluciones a tales tentaciones han de transitar por dos vas fundamentales: Por una parte, reforzando los efectos rearmadores de la vigencia de las normas
Vase apartado 2.4. Vanse referencias en LARRAURI PIJOAN, Laura. La herencia de la criminologa crtica. Siglo XXI eds. 1991, pp. 143 y ss.; GARRIDO/STANGELAND/REDONDO. Principios de criminologa, 2 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, pp. 384-390.
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e intimidatorios, propios de penas sucientemente graves, dado que estamos ante ciudadanos que se comportan racionalmente, incorporarn fcilmente a su proceso motivacional tales costes, y terminarn desistiendo de realizar comportamientos delictivos. Por otra parte, hay que desarrollar polticas de prevencin situacional, que desplazan la atencin desde el delincuente al delito, y se centran en reducir las oportunidades para delinquir; ello exige hacer menos atractivos los posibles blancos delictivos mediante la introduccin de medidas de seguridad de todo tipo, algunas de mero sentido comn, las ms incorporando medios tcnicos, unas a ejecutar directamente por la comunidad, otras a desenvolver en el nivel de control social institucional, todas ellas expresivas de una opcin de lucha contra la delincuencia que ha decidido detenerse en el plano ms supercial del comportamiento delictivo, sin interesarle las causas profundas de l. Tampoco han faltado orientaciones, como la criminologa feminista, que, sin desconocer las causas profundas de determinados comportamientos delictivos, ha dado la primaca a las intervenciones penales frente a otro tipo de intervenciones sociales y, en consecuencia, ha sido una de las principales impulsoras de lo que podramos denominar el bienestarismo autoritario. En efecto, esta corriente de pensamiento ha puesto acertadamente de maniesto la necesidad de desmontar la sociedad patriarcal, la cual ha sido capaz de superar, apenas alterada, las profundas transformaciones sociales que han tenido lugar en el siglo XX y de mantener, consiguientemente, insostenibles desigualdades sociales entre los gneros. Pero, adems, la mayora de las perspectivas feministas, a la bsqueda de una enrgica reaccin social ante tal estado de cosas, han tenido xito en extrapolar la signicativa presencia en esa actitud patriarcal de conductas violentas hacia las mujeres, al conjunto de comportamientos sociales lesivos de los derechos individuales de stas, de forma que se ha generalizado la imagen social de que la violencia es el vector explicativo de la desigualdad entre los gneros. As ha conseguido que esta desigualdad se perciba indiferenciadamente como un problema de orden pblico, para cuya solucin los mecanismos preferentes han de ser los penales. Ello origina que el discurso se centre, en primer lugar, en asegurar una punicin sucientemente grave de un nmero
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signicativo de comportamientos patriarcales, ya no necesariamente violentos,26 mediante una entusiasta reivindicacin de la pena de prisin y un paralelo desprecio de las pretensiones resocializadoras hacia los delincuentes, consideradas intiles e indebidamente detractoras de recursos hacia las vctimas. En segundo lugar, asegurado el castigo, la ineludible transformacin de las pautas y actitudes patriarcales difundidas por todo el tejido social encuentra de nuevo en el derecho penal un instrumento tcnico privilegiado, dada su pretendida capacidad para promover cambios sociales a travs de sus efectos simblicos. Ello le otorga una funcin pedaggica superior a la de cualquier otro tipo de intervenciones sociales, las cuales, sin desaparecer, quedan en un segundo plano ante la potencia socialmente transformadora del derecho penal. 3. POSICIONAMIENTO Y ESTRATEGIAS Una vez identicado ese conjunto de actitudes sociales, deberamos evitar la tentacin de limitarnos a reiterar el desdn hacia la mayor parte de estas evoluciones sociales. Propongo que no olvidemos intentar comprender la postura del otro y su solidez, antes de plantearnos qu procede hacer y qu estrategias hay que desarrollar para conseguirlo. 3.1. LOS ERRORES DEL GARANTISMO Ese intento de comprensin debiera comenzar por reconocer los errores cometidos por un pensamiento penal frreamente anclado en el modelo garantista.
Vase, por ejemplo, el nuevo estatus penal otorgado a las amenazas en el marco de la denominada violencia domstica mediante su incorporacin al delito de lesiones, sea de forma directa a travs de la transformacin de las faltas en delito, sea mediante la incorporacin a l de la violencia psquica. Un fenmeno semejante se ha producido con la autonoma adquirida por el concepto amplio de amenazas que ha dado lugar al delito de acoso sexual y con el que se anuncia respecto al acoso laboral. Cfr. arts. 153 y 184 del Cdigo Penal, tras las reformas de 2003 y 1999, respectivamente.
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Pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo. La defensa de ciertos principios considerados intocables le ha llevado a convertirse en un peso muerto, en una fuerza negativa, a la hora de abordar cualesquiera iniciativas de control social dirigidas a resolver nuevas e ineludibles necesidades sociales. Eso se puede ejemplicar, por el momento, en tres aspectos: El primero podra ser su olmpico desprecio hacia todo lo que suponga abandonar el cmodo hogar de los principios. Su descuido de las aproximaciones empricas a la realidad del delito y del delincuente ha permitido que su discurso poltico-criminal se haya mantenido inmune a los cambios sociales que se han ido sucediendo. No se trata tanto de recordar una vez ms la incomprensible desconsideracin por su parte del estatus cientco que se merece la criminologa, sino de llamar la atencin sobre la capacidad del modelo garantista para ignorar ciertas realidades que contradicen sus orientaciones poltico-criminales: La insensibilidad hacia la degradacin de la convivencia en determinados barrios en los que se concentraba el trco y consumo de herona durante la pandemia de los aos 80 y 90, y hacia las iniciativas vecinales al respecto, es un buen ejemplo. A estos ltimos efectos, el garantismo se ha servido machaconamente de un principio tan polidrico y confuso como el de intervencin mnima27 para descalicar un buen nmero de iniciativas de activacin del derecho penal que luego, sin embargo, han mostrado una ecacia o efectividad aceptables sin que, por lo dems, hayan puesto en peligro principios bsicos. Pensemos en las reticencias a las reformas penales encaminadas a una mejor persecucin del terrorismo callejero o de baja intensidad, y en las objeciones de principio a una utilizacin del derecho penal para afrontar la violencia domstica. El que ahora tales actuaciones no sean objeto de crtica por el garantismo no nos exime de recordar lo que se dijo en el momento de su implementacin. Por ltimo podramos citar la incomprensible, cuando no irresponsable, actitud segn la cual la reexin jurdico-penal se debe concentrar en una correcta interpretacin de las leyes, ya que es mediante el aseguramiento de una aplicacin judicial del
Vase una crtica a su misma formulacin en DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes: prctica y teora. Madrid: Trotta, 2003, pp. 143-144.
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derecho acorde con los principios garantistas, salvaguardada en ltimo trmino por el tribunal constitucional, como se satisfarn las aspiraciones del derecho penal mnimo. Encerrados, consecuentemente, en la torre de marl de la dogmtica, desdeosos de los vaivenes polticos, se ha dejado que los encargados de elaborar las leyes operen sin el apoyo de elaboraciones tericas y sin estar sometidos a constricciones normativas dignas de consideracin. 3.2. EL DISCURSO DE LA RESISTENCIA Quizs, de todos modos, no haya que perder los nervios. Podemos estar ante un fenmeno pasajero. Para nadie es un secreto que todo el mundo occidental desarrollado est registrando en las dos ltimas dcadas un generalizado reujo del estado del bienestar que, adems de hacer difcil en ocasiones la distincin entre polticas conservadoras y progresistas, ha hecho que en nuestra sociedad haya arraigado un individualismo exacerbado, en el que cualesquiera explicaciones de la delincuencia que aludan a factores estructurales tengan dicultades para abrirse paso frente a las ms simplistas referencias al libre arbitrio del delincuente. Pero las negativas consecuencias sociales de tales programas de actuacin ya son maniestas en muchos pases y es previsible que sigan incrementando su visibilidad en stos y en otros pases. Espaa no es una excepcin, y el ya prolongado ciclo conservador en el que nos encontramos est haciendo sentir claramente sus efectos sobre el modesto estado de bienestar laboriosamente construido en los aos 80 y comienzos de los 90; y es de esperar que tambin entre nosotros se acumulen los datos sobre las nefastas consecuencias sociales a que tal poltica est dando lugar.28 De todas formas, a la espera de la reversin del fenmeno, no debiramos olvidar el pavor electoralista de una parte de la izquierda. La adhesin de los socialistas a la poltica de ley y orden permite augurar que no saldremos tan fcilmente de ese
Una sugerente y consoladora? interpretacin de las recientes reformas penales como desarrollo de la poltica criminal de la derecha en el poder, sin dejar de reconocer, con todo, la deriva socialista, se encuentra en GONZLEZ CUSSAC, La contrarreforma penal, pp. 13-19, 22, 24, 28.
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ciclo en lo que se reere a materias afectantes a la seguridad ciudadana. Con cierto retraso respecto a sus homlogos britnicos o franceses, la izquierda moderada espaola parece haber abrazado los postulados de la llamada criminologa de la clase obrera o de los nuevos realistas de izquierda,29 y ha convertido la seguridad ciudadana en objetivo prioritario de la lucha contra la delincuencia, abandonando su tradicional aproximacin a la criminalidad desde las causas y no desde los sntomas. Ante esta situacin, el discurso de la resistencia tiene dos tareas delante de s. Por un lado, reaccionar enrgicamente ante las propuestas entreguistas que, dentro de la propia reexin jurdico-penal, propugnan legitimar la reciente evolucin poltico-criminal, vista como un fenmeno inevitable. Por otro lado, contraatacar plantando cara a los agentes sociales responsables de este estado de cosas poltico-criminal. En cuanto a lo primero, hay que rechazar aquellas posturas que pretenden dar carta blanca a los poderes pblicos en su lucha contra la delincuencia. As, la tesis conocida como el derecho penal del enemigo,30 que propugna la creacin de un derecho represivo excepcional, aligerado de garantas y usuario de penas extremadamente duras, para determinadas formas de delincuencia que van desde la terrorista, pasando por muy diversos tipos de delincuencia organizada, hasta la delincuencia clsica o callejera habitual o profesional, constituye una defeccin en toda regla, con armas y bagajes, al campo de la ideologa de la seguridad ciudadana. Su pretensin de fundamentar los excesos de intervencin penal propuestos en el dato de que estamos ante individuos que han decidido autoexcluirse de los valores y normas de la sociedad en la que viven, lo que justicara su consideracin como extraos a la comunidad, muestra un sinnmero de incongruencias, que no es ste el lugar para destacar.31
Vase lo dicho supra en apartado 2.9. Actualmente su defensor ms decidido es JAKOBS, cuya ltima formulacin al respecto parece estar en JAKOBS, Gnther/CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, pp. 21-56. Vase su aceptacin, aunque ms matizada, en SILVA SNCHEZ, La expansin, pp. 163-167. 31 Crticamente sobre el derecho penal del enemigo, CANCIO MELI, Derecho penal, pp. 78-102; LAURENZO COPELLO, Patricia. Recensin a SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del derecho penal, 2 ed. En Revista de Derecho Penal y Criminologa, N 12, pp. 455-456; MUOZ CONDE, Francisco. Hacia un derecho penal del enemigo?. Diario El Pas, 15-1-2003.
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En cuanto a lo segundo, procede ahora desenmascarar a un conjunto de agentes sociales que se han convertido en los portaestandartes de la nueva ideologa de la seguridad ciudadana. Ante todo, los medios de comunicacin social. Su avidez lucrativa en unos casos, su sesgo ideolgico en otros, la lucha por los lectores o la audiencia en casi todos, les ha hecho apurar al mximo las innegables potencialidades mediticas de la criminalidad, a la que mantienen una y otra vez en sus portadas. No importa, a tales efectos, que la imagen social que se transmita de la delincuencia y de su persecucin se asiente sobre ancdotas y sucesos aislados descontextualizados, que se incremente sin fundamento real la preocupacin y miedo por el delito y las consecuentes demandas sociales de intervencin, o que se haya de ocultar la ignorancia y falta de preparacin de sus profesionales a la hora de entender los complejos conictos sociales que estn narrando. En segundo lugar, la propia comunidad, asustada de lo que le cuentan y, a veces, de lo que directamente experimenta, y halagada hasta el hasto por todo tipo de agentes sociales ocupados primordialmente en exculparle de toda responsabilidad. Ella ha acabado creyndose que una aproximacin vulgar en trminos positivos, de sentido comn a la criminalidad, compuesta sustancialmente de mano dura y de amplias dosis de incomprensin e incomunicacin intersubjetivas, es la nica receta capaz de frenar el inminente caos social, siempre anunciado. Su desinters por las aportaciones expertas en este campo no deriva slo de la frecuente incompetencia de esos expertos, sino que en buena medida arraiga en el progresivo engreimiento de la plebe en las sociedades de masas,32 que le ha llevado a pensar que es ella la que debe tomar directamente minuciosas decisiones para el abordaje de muy diferentes y complejos problemas sociales, en lugar de dejarlas en manos de los expertos y exigir luego, eso s, responsabilidad por los errores cometidos.
Un sugestivo ensayo sociolgico sobre el papel de la masa como actor social en las modernas sociedades lo constituye la obra de SLOTERDIJK, Peter. El desprecio de las masas. Pretextos. 2002, en especial pp. 9-29, 71-99, donde, entre otras cosas, sostiene que la sociedad de masas democrtica persigue ante todo obtener la autoestima de la propia masa, lo que exige despreciar las diferencias individuales, slo admisibles en cuanto articialmente creadas y revocables.
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Pero esta situacin sera poco menos que inimaginable si la poltica profesional no hubiera abandonado desde hace ya algn tiempo una de sus mximas de actuacin irrenunciable: Aquella que establece que los polticos son creadores de opinin, y no meros transmisores de las opiniones originadas en la comunidad. Sus desvelos por no permanecer en la oposicin les llevan con demasiada frecuencia a olvidar, o al menos a arrumbar temporalmente, sus creencias antes que soportar las consecuencias electorales de mantener opiniones en algn momento minoritarias. Poco ms merece decirse de un fenmeno tan conocido. 3.3. EL RECONOCIMIENTO DEL TERRENO Ahora bien, si no nos conformamos con resistir, y queremos avanzar en la acreditacin de un modelo de intervencin penal distinto al de la seguridad ciudadana, debemos reconocer bien el terreno. Y para ello conviene que evitemos descalicaciones ideolgicas apresuradas, que nos crean la ilusin de vivir en un mundo simple, dividido entre buenos y malos. Citemos algunas. La idea de que garantizar la seguridad ciudadana es un objetivo cuya consecucin benecia de modo singular a las clases media/ baja y baja de la sociedad, fue un acertado descubrimiento de las corrientes criminolgicas que, desde aproximaciones progresistas a la delincuencia, huan de los excesos de la criminologa crtica.33 La incorporacin de este pensamiento a los programas polticos de la izquierda satisface justicadas demandas de su electorado. En ellas se anan la realidad de los colectivos vctimas de la delincuencia y desorganizacin social callejeras, con el imposible mantenimiento por ms tiempo de una concepcin ingenua del delincuente como mera marioneta de los condicionamientos sociales. Que ello haya dado lugar a propuestas de intervencin centradas en los sntomas, y que la lucha contra las causas sociales de la delincuencia se haya quedado en una mera referencia retrica, sin autonoma programtica ni contenido presupuestario
Vase supra, apartado 2.9.
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dignos de mencin,34 es una contingencia que no tendra por qu haberse producido. El descubrimiento por algunos movimientos sociales de la fuerza expresiva e integradora del derecho penal, y su uso inmoderado, hasta el punto de que en sus programas las propuestas de intervencin punitiva arrinconan a aquellas de naturaleza puramente social no puede hacernos olvidar que tales organizaciones sociales son alimentadas por corrientes ideolgicas que luchan por consolidar y profundizar un estado del bienestar para el que corren malos tiempos. Que sus meritorios esfuerzos concluyan en demasiadas ocasiones en lo que hemos venido en llamar un bienestarismo autoritario, de cortas miras, dudosa ecacia y escasa legitimacin, es algo ciertamente que lamentar. En cualquier caso, ni un anlisis realista de la delincuencia, ni las pretensiones de progresar en la construccin del estado del bienestar, son actitudes ajenas al desarrollo de un modelo alternativo al de la seguridad ciudadana. Por mucho que en estos momentos, y en demasiadas ocasiones, estn contribuyendo justamente a su consolidacin. 3.4. L AS EXPLICACIONES ESTRUCTURALES A la bsqueda de explicaciones que ahonden en las transformaciones sociales que han llevado a este repentino cambio en
34 Un buen ejemplo de lo que digo se encuentra en el programa electoral del Partido Socialista para las elecciones generales de 2004. El apartado dedicado a la delincuencia y la seguridad ciudadana ocupa 10 pginas, en las que, tras criticar la poltica del Partido Popular, describe la estrategia socialista en torno a dos pilares. El primero son las polticas de solidaridad y cohesin social, y el segundo un sistema pblico de seguridad ecaz. Sin embargo, al primer pilar dedica escasamente una pgina, con seis propuestas de las cuales slo las dos primeras atienden propiamente al fomento de la inclusin social, y sin que ninguna de las dos contenga una sola propuesta concreta ms all de la puesta en marcha de un Plan nacional de prevencin de la delincuencia. El segundo pilar ocupa al menos cuatro pginas y media, y est trufado de todo tipo de medidas y compromisos concretos para el desarrollo del modelo policial preconizado. En los pasajes adicionales dedicados a la poltica penitenciaria, pese a una decidida apuesta por la resocializacin, slo cuatro de las diez medidas propuestas tienen que ver directamente con programas de tratamiento, sin que haya una sola mencin al fomento de penas alternativas a la prisin. La misma orientacin se aprecia en el apartado especco referido a la lucha contra el trco de drogas. Vase Partido Socialista Obrero Espaol. La democracia de los ciudadanos y ciudadanas. La Espaa plural. La Espaa constitucional. 2004.
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el paradigma sancionador penal, pienso que la ideologa de la inseguridad ciudadana es en gran medida una liviana cortina que vela un conjunto de malestares sociales que se han asentado rmemente entre la poblacin en los ltimos aos. La relevancia otorgada a la delincuencia y a su control oculta, mediante una sencilla explicacin, fenmenos sociales de mayor fuste y complejidad. Permtaseme aludir a dos de ellos especialmente signicativos: Estamos pagando las consecuencias derivadas del desmantelamiento del estado del bienestar o, si se quiere, de su incipiente consolidacin en Espaa. Acontecimientos sociales de primera la, como las reformas laborales que han conducido a la precariedad en el empleo, el deterioro de servicios sociales bsicos como la sanidad y la educacin, las dicultades para el acceso a la vivienda, la progresiva prdida de generalidad de las obligaciones scales y de su carcter distributivo, entre otros fenmenos,35 han hecho que las legtimas aspiraciones de amplios sectores sociales a desarrollar un proyecto vital coherente y con proyeccin en el tiempo se estn viendo frustradas. Ello da lugar entre las capas sociales perjudicadas por esta evolucin a una sensacin de inestabilidad personal que no favorece la comprensin hacia los comportamientos delictivos, los cuales se perciben en buena
Se pueden mencionar algunos datos signicativos. Segn Eurostat, Espaa era en 2000 el penltimo pas de la Unin europea en porcentaje de PIB dedicado a gasto social. El empleo precario supone ya, tras unos pocos aos de vigencia de las nuevas normas de contratacin laboral, ms del 30% de todo el empleo y, para hacerse una idea de su evolucin, baste decir que en la provincia de Mlaga el 92% de todos los contratos rmados en 2003 fue temporal, con una duracin media de 80 das. Por lo que se reere a la sanidad, Espaa ocupa, segn la OCDE, el penltimo lugar de la UE en gasto de salud por habitante. El gasto pblico estatal destinado a la vivienda ha pasado del 1% de 1993 al 0,5% en 2004, y si la vivienda protegida constitua el 30% de las viviendas iniciadas en 1996, ahora, en 2003, apenas llega al 7%; el porcentaje de ingresos destinado por las familias a pagar la hipoteca se aproxima al 50% en 2003, cuando en 1996 apenas superaba el 30%. La APIFE, asociacin que aglutina a ms del 90% del colectivo de inspectores que trabaja en la Agencia tributaria lleva meses denunciando el sesgado control del fraude tributario que se lleva a cabo, centrado casi de modo exclusivo en los que ya declaran, y que est dando lugar a graves lagunas de inspeccin en el mbito de la actividad nanciera e inmobiliaria, llegando a armar que pareciera que las ltimas reformas han ido encaminadas a facilitar la evasin scal de tales colectivos. Vanse informaciones, y referencias adicionales de la fuente, en diario El Pas, 25-1-2004, 26-1-2004, 27-1-2004, 30-1-2004, 31-1-2004, 12-2-2004 (Pas Andaluca).
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medida como actuaciones ventajistas, que pretenden beneciarse del respeto a las normas por los dems a la hora de lograr los mismos objetivos sociales; por su parte, los sectores sociales que estn sacando provecho de toda esta desregulacin no ven motivos para aportar comprensin hacia un tipo de comportamientos, los de la delincuencia clsica, que slo reejan un insuciente esfuerzo de ciertos sectores sociales para ajustarse a las nuevas realidades sociales.36 Tampoco hay que olvidar el extendido desconcierto personal que est originando un mundo cada vez ms complejo y en rpida transformacin. La sensacin de que la sociedad evoluciona espontneamente, sin ninguna direccin previsible y menos controlable, la consciencia de que las exigencias de la mundializacin superan con creces las capacidades individuales, el recelo ante una inmigracin desbordada,37 extraa y recipiendaria de todo tipo de actitudes prejuiciosas, por no citar ms que algunos hechos, originan ciertamente un replegamiento hacia identidades colectivas que parecen ofrecer un suelo rme sobre el que caminar. Pero tambin fomentan visiones de exclusin social, que buscan a travs de la estigmatizacin de ciertos colectivos sociales la conanza perdida en uno mismo y en los ms cercanos. El modelo de seguridad ciudadana satisface muchas de las necesidades antedichas. Se asienta sobre un conjunto de valores que se estiman incuestionables, distingue ntidamente entre ciudadanos y delincuentes, preconiza la dureza frente a intrusos y extraos, ignora las desigualdades sociales. Suministra, en suma, certezas en extremo convenientes para desenvolverse en un mundo desregulado e imprevisible.
En un sentido cercano, a la hora de interpretar las causas de las ltimas reformas penales, SEZ VALCARCEL, Ramn. La inseguridad, lema de campaa electoral. Jueces para la democracia, N 45, 2002, passim. Una contundente explicacin del modelo de seguridad ciudadana en EE.UU. desde la perspectiva de un Estado econmicamente desregulado y socialmente desmantelador o condicionador de las polticas de asistencia social, se encuentra en WACQUANT, Lic. Las crceles de la miseria. Alianza Editorial, 2001, passim. 37 Se ha pasado de una tasa de inmigrantes ajenos a la UE de un 1,5% en 1999 a otra cercana al 6% en 2003, o, lo que es lo mismo, a un ascenso de 600.000 a dos millones y medio en cuatro aos, lo que es sorprendente aun contando con el signicativo aoramiento de la inmigracin irregular a travs de las cifras de empadronamiento. Se calcula que en 2010 podrn ya suponer el 14% del total de la poblacin.
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3.5. EL MODELO A PROMOVER Tras todo lo que llevamos dicho, algo creo que ha quedado claro. El debate social y jurdico sobre la poltica criminal contempornea no oscila entre los polos de ms o menos garantismo, sino sobre los modelos ms ecaces de prevencin de la delincuencia. En ese sentido, la alternativa al modelo de la seguridad ciudadana no es el modelo garantista, sino un modelo penal bienestarista, que anteponga una aproximacin social a una aproximacin represiva hacia la delincuencia. Y los trminos del debate se desenvuelven, en consecuencia, en el campo de la racionalidad pragmtica, esto es, en el de la efectividad y ecacia de las medidas de intervencin social a tomar.38 La contraposicin entre estas dos perspectivas, sin perjuicio de que ninguna renuncie plenamente a contenidos de la otra, reeja el contraste entre un afrontamiento ingenuo, tosco, de la delincuencia, centrado en los sntomas e incapaz de ver ms all del corto plazo, y un abordaje de la criminalidad experto, consciente de la complejidad del fenmeno, centrado en las causas y dispuesto a dar su tiempo a las modicaciones sociales. Pero la efectividad y ecacia del modelo penal bienestarista hay que demostrarlas, o al menos hacerlas plausibles, y eso no se logra reclamando adhesiones ideolgicas ciegas en una sociedad cada vez ms desideologizada. Hay que documentar las consecuencias negativas del modelo de la seguridad ciudadana y su previsible, si no ya presente, fracaso. Para ello es preciso abandonar la argumentacin en el mero terreno de los principios, y descender a discursos en los que las alternativas defendidas estn bien apoyadas en datos emprico-sociales. Slo as, por otra parte, recuperar la pericia poltico-criminal su fuerza de conviccin y el lugar del que ha sido desalojada. Que el debate no pueda eludir, o incluso deba centrarse, en la racionalidad pragmtica no quiere decir que hayan de arrumbarse imprescindibles referencias valorativas. En este sentido, hay que retomar con decisin los esfuerzos a favor de la modernizacin del derecho penal, esto es, de una ampliacin de la intervencin
En mucha menor medida, tambin tiene lugar en el mbito de la racionalidad teleolgica, a saber, el de los objetivos sociales a conseguir.
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penal a mbitos socioeconmicos y de inters comunitario hasta hace poco considerados ajenos a la poltica criminal. El carcter esencial de los intereses protegidos y la exigencia constitucional de igualdad de trato de todos los ciudadanos obliga a incorporar la criminalidad de los poderosos al acervo de conductas objeto de consideracin del derecho penal. Esta es la genuina tarea expansiva de la criminalizacin que corresponde al modelo penal bienestarista: Ha de liberar al derecho penal del estigma de ser el derecho de los pobres, y ha de asegurar que cumpla realmente su funcin, la de ser un derecho orientado a la salvaguarda de los presupuestos esenciales para la convivencia. Se impone, por tanto, una contundente reaccin ante aquellas propuestas que, con mejor o peor intencin, proponen una reduccin signicativa de la an incipiente punicin de conductas socialmente muy perturbadoras, pero realizadas en nichos sociales acomodados. En cualquier caso, debe reiterarse que tanto las nuevas decisiones de criminalizacin como las clsicas, por muy relevantes que sean los intereses que tutelen, deben someterse en el modelo penal bienestarista al contraste de su efectividad y ecacia. Ello obliga a un anlisis cuidadoso de todos los recursos sociales disponibles, de forma que cualquier intervencin penal habr de acreditar su utilidad o el plus de utilidad que le hace preferible a otro tipo de intervenciones. Se ha de estar, en consecuencia, dispuesto a que un uso consecuente de esta pauta decisional contradiga asentados lugares comunes en el mbito del principio de subsidiariedad penal. Y qu hacemos con el sistema de garantas tan trabajosamente construido? Mantenerlo o, mejor dicho, convencer a la sociedad de que no puede prescindir de l. Para ello hay que procurar, en primer lugar, que el garantismo deje de ser entendido como un modelo global de intervencin penal. Esta caracterizacin, que en buena parte la hemos venido atribuyendo por defecto, condicionados por la ausencia de autnticos proyectos polticocriminales, no responde a su naturaleza. Pues su funcin no es elaborar programas de actuacin poltico-criminales, sino constituirse en un baluarte, una trinchera, frente al posible abuso de los poderes pblicos al desarrollar tales programas. Aclarado esto, y en segundo lugar, hay que hacer creble a la sociedad que estos abusos existen, y que se pueden incrementar.
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Slo cuando sucientes sectores sociales comprendan los riesgos que implica el desmantelamiento del sistema de garantas se estar en condiciones de revertir el fenmeno social antes aludido, por el que se est dispuesto a sustituir garantas por efectividad en la persecucin del delito. De nuevo convendra que descendiramos de los principios y las abstracciones a casos concretos, a la descripcin de abusos efectivos sobre potenciales y reales delincuentes. Por lo dems, el sistema de responsabilidad penal ser tanto ms slido cuanto mejor exprese, de forma depurada pero comprensible, las ideas sociales vigentes sobre cundo alguien debe responder por sus actos y en qu grado. All est su fuerza, y no en renadas e inaccesibles construcciones conceptuales. Y algo parecido sucede con el sistema de vericacin de la responsabilidad, en el que, por ejemplo, la actividad probatoria no debera ver obstaculizada su aproximacin emprica a la realidad, ni su uso de reglas lgicas o argumentativas ampliamente compartidas, por frenos garantistas negadores de la evidencia.39
Sin perjuicio de las reacciones, enrgicas, que debieran incidir sobre quienes lleven a cabo prcticas de investigacin y prueba prohibidas.
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centro/periferia inclusin/exclusin territorio

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