La Ley Informe de entrega

La Ley S.A.
Voces: DERECHO A LA VIDA ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES Ttulo: Derecho constitucional a no curarse? Autor: Sags, Nstor P. Publicado en: LA LEY 1993-D, 126 Fallo comentado:
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1993/04/06 ~ Bahamondez, Marcelo.

SUMARIO: I. El caso "Bahamondez". -- II. Una observacin preliminar: el factor tiempo. -- III. Derecho a la vida y a la salud. -- IV. Derecho o deber de curarse?. -- V. Reexamen. La salud como deber constitucional. -- VI. La cuestin en la Constitucin argentina. I. El caso "Bahamondez" Un paciente, internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raz de una hemorragia digestiva, se niega a recibir transfusiones de sangre. Invoca al respecto razones religiosas (pertenece a los "Testigos de Jehov"). Su negativa es rechazada en el mbito judicial, en primera y segunda instancia. La Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia ordena la transfusin, argumentando que la renuencia del enfermo importaba "un suicidio lentificado", por va de omisin. En concreto, concluye que al ser la vida un bien supremo, no era admisible que el ejercicio de la libertad pudiese extinguirlo (cfr. ED, 134-295). El expediente arriba a la Corte Suprema por medio del recurso extraordinario, al discutirse la inteligencia de normas constitucionales; pero nterin, el cuadro clnico del paciente ha variado, al ser dado de alta en el establecimiento sanitario. Por ende, la mayora de la Corte estima que se presenta una hiptesis de "cuestin abstracta", que obvia pronunciarse sobre el fondo del asunto. A pesar de lo expuesto, tres votos de ministros de la Corte Suprema entran a evaluar la temtica constitucional. Algunos de ellos apuntan que no obstante el carcter abstracto que revestira la litis en el caso concreto, la naturaleza de los problemas en debate y el hecho de que los problemas fcticos enfocados, por la rapidez de su desenlace, difcilmente llegaran en tiempo para ser resueltos por la Corte, justifican que el tribunal aborde la esencia de lo debatido. En sntesis, ello permite detectar en el seno de la Corte algunas lneas doctrinales de sumo inters en torno a los derechos constitucionales a la vida, a la salud, a curarse y a no curarse. II. Una observacin preliminar: el factor tiempo Si se advierte que el fallo de segunda instancia es del 15 de junio de 1989 (El Derecho, 134-297) y el de la Corte del 6 de abril de 1993, es evidente que el sistema procesal constitucional argentino no da muestras de una buena funcionalidad, involucrndose en el caso puntos de derecho que hacen al valor vida. Otro caso llamativo ("Ekmekdjian v. Sofovich": La Ley, 1992-C, 543) exhibe un planteo de ejercicio del derecho de rplica, va accin de amparo, con relacin a un hecho protagonizado en un programa televisivo el 11 de junio de 1988, y resuelto por la Corte Suprema el 7 de julio de 1992. El intervalo de prcticamente cuatro aos entre el problema que suscita un proceso y su decisin por la Corte Suprema, tratndose de la definicin de derechos constitucionales, debe provocar un serio examen de conciencia sobre la eficacia y vigencia de la Constitucin. Cualesquiera que sean las razones que provocan el atraso en el pronunciamiento de un tribunal de garantas constitucionales (como es la Corte), ellas tienen que resolverse. Las

demoras pueden provenir de los defectos intrnsecos de una maquinaria procesal, del comportamiento de sus operadores o del exceso en el nmero de expedientes a decidir. Puede haber motivos atendibles y no atendibles, emergentes en todas las instancias, o particularizados en una de ellas. En cualquiera de esas hiptesis, la demora entre el hecho y la decisin final debe reducirse drsticamente, porque el principio de justicia pronta tambin tiene raigambre constitucional (CSJN, Fallos: 312:2434; 306:2101). III. Derecho a la vida y a la salud Para evaluar el fallo pronunciado en "Bahamondez" es necesario recordar, aunque sea perogrullesco, que en el rgimen jurdico argentino el valor vida tiene base constitucional, siendo ya indiscutido que el derecho a la vida cuenta con apoyo en la misma Constitucin (CSJN, Fallos, 302:1284, en "Saguir Dib", donde se lo consider como "el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitucin Nacional". El derecho a la vida es igualmente reconocido, por ejemplo, en Fallos: 310:114). Es interesante apuntar que pese a su relevancia, el derecho a la vida no es un derecho explcito, sino implcito o no enumerado, captado al respecto por el art. 33 de la Constitucin (con lo que ste, por supuesto, engloba muchos ms derechos que los aparentemente perimetrados por su texto, cuando alude a "la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Nos remitimos a nuestro trabajo "Constitucin Nacional. Derechos no enumerados", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Apndice V, p. 33 y sigtes.). Aparte de lo sealado, el derecho a la vida est expresamente sealado por el art. 4, 1, del Pacto de San Jos de Costa Rica (ley 23.054). El derecho consuetudinario constitucional argentino ha enunciado asimismo el derecho a la integridad corporal ("Ponzetti de Balbn", CSJN Fallos, 306:1892, consid. 8), y a la integridad moral de las personas ("Costas", Fallos: 310:525). Existe un derecho constitucional a la salud? Por de pronto, la Corte Suprema, dcadas atrs, entendi que el Estado se hallaba obligado a "proteger la salud pblica" ("Los Saladeristas", Fallos: 31:274), con lo que, correlativamente, emerge el derecho de cada uno a que no se ataque a su salud. En "Ponzetti de Balbn", la Corte ubic a la proteccin de la "salud mental y fsica" en el mbito de la privacidad de cada uno (Fallos, 306:1907, consid. 8) y el ministro Petracchi, en Fallos, 308:1458, aludi al derecho constitucional de cada uno a recuperar su salud. El derecho a la salud, resumiendo, es tambin un derecho constitucional no enumerado, insertado en el art. 33 de la Constitucin (Quiroga Lavi, Humberto, "Derecho Constitucional", p. 211, Buenos Aires 1978), y en el fondo es una consecuencia del derecho a la vida (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Baricalla", Fallos: 310:112). IV. Derecho o deber de curarse? Es innegable, entonces, que hay un derecho constitucional a cuidar la salud, ya que con ello se est salvaguardando a la vida. El interrogante es si tal derecho conlleva, simultneamente, un deber constitucional. Esta pregunta ha merecido, en el caso que se considera, varias respuestas: a) El criterio de la Cmara Federal de Comodoro Rivadavia se sustenta en afirmar que el valor vida es un valor supremo, y que la libertad de cada uno de ejercer sus derechos y aun sus opciones religiosas, "no puede ser ejercido de modo tal que se extinga la vida misma". En ciertos casos ello es posible, en aras de salvar la patria, la bandera o vidas ajenas, por ejemplo, ya que estas situaciones "representan smbolos de situaciones extremas en las que sobresale la actitud heroica, que da su vida para evitar un mal mayor a los dems". Conforme con dicho tribunal, la negativa a recepcionar sangre es una variante del suicidio (no por accin, sino

por omisin). La persona del caso no puede abandonarse "ni por parte de los mdicos, ni por parte de la justicia". En resumen, el "respeto a la libertad de conducirse en la vida (no) puede ser ejercido de modo tal que se extinga la vida misma". La resolucin de la Cmara fue en su momento cuestionada por Germn J. Bidart Campos ("Terapias obligatorias en oposicin a las convicciones religiosas y morales del enfermo", ED, 134-296) y Daniel Herrendorf ("Una decisin judicial que no descubre ninguna solucin para nadie", ED, 134-295). b) El voto de los ministros Barra y Fayt, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, parte de un encuadre legal: el art. 19 de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina, el que dispone que los profesionales que la practiquen debern "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse", con ciertas excepciones. Paralelamente, concluyen que el respeto por la persona humana, es un valor fundamental en la Constitucin, respecto al cual los restantes valores son instrumentales: "el eje central del sistema jurdico (es) la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta despus de su muerte". El concepto de dignidad de la persona hace que sta tenga un seoro sobre su vida y sobre su cuerpo (a ms de sobre su identidad, honor e intimidad), de tal modo que su libre eleccin a no aceptar transfusin de sangre, sea o no motivada por razones religiosas, debe prevalecer, bajo el amparo del art. 19 de la Constitucin. c) El voto de los ministros Cavagna Martnez y Boggiano define el tema, en cambio, a la luz del principio constitucional de libertad religiosa y de conciencia. De ste infiere que nadie puede ser obligado a actuar contra su conciencia ni impedido de comportarse segn ella, tanto en privado como en pblico. En su consecuencia, es condenable toda intromisin estatal que restrinja ilegtimamente tal facultad humana. Sin embargo, estos ministros advierten que hay un principio fundamental segn el cual "nadie puede legalmente consentir que se le inflija un serio dao corporal", que justifica reconocer al Estado ttulo suficiente para tutelar la integridad fsica y la vida de las personas en supuestos como el consumo individual de estupefacientes (citan, al respecto, el fallo dictado en "Montalvo": La Ley, 1991-C, 80), la prctica de la eutanasia o las mutilaciones carentes de finalidad teraputica. En tales hiptesis, "no existe bice constitucional para el castigo tanto del afectado, como de los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la muerte". Ahora bien: en "Bahamondez" no se trata de una bsqueda de la muerte, indica este voto, sino en impedir una transfusin de sangre por motivaciones religiosas. Y al no tratarse de un supuesto de suicidio, la objecin religiosa al tratamiento mdico merece tutela constitucional, "no hallndose en este caso afectados los derechos de otra persona distinta de Bahamondez". El voto se remite, concomitantemente, a la ley 17.132 (art. 19). d) Por ltimo, el voto de los ministros Belluscio y Petracchi parte del principio de que Bahamondez no ha argido un supuesto derecho a la muerte o al suicidio; y que en base al antecedente de "Ponzetti de Balbn" (Fallos, 306:1892), cabe reconocer a toda persona una autonoma de su voluntad comprensiva de sus creencias religiosas. Mencionando adems el criterio del Tribunal Constitucional Federal alemn, entiende que es antijurdico practicar una operacin quirurgica sin consentimiento del paciente, salvo que "exista algn inters pblico relevante en juego y que la restriccin al derecho individual sea la nica forma de tutelar dicho inters" (consid. 10). Esta ltima directriz rige tambin en la jurisprudencia estadounidense, para la que cabe privilegiar la voluntad del paciente a rechazar una terapia, cuando su decisin no afecta derechos de terceros ni media un inters pblico relevante que legitime la intervencin estatal (al respecto, por ejemplo, se cita el caso de la muerte de un adulto que podra poner en peligro la vida o la integridad fsica de sus hijos pequeos). V. Reexamen. La salud como deber constitucional Algunas veces la Constitucin resuelve por s el tema examinado. Por ejemplo, cuando impone el deber de curar, tanto para el enfermo como para el Estado.

Una muestra de ello es el art. 44 de la Constitucin uruguaya, cuando dice que "Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionar gratuitamente los medios de prevencin y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes". Tal precepto encuentra legitimacin en la ideologa solidarista propia del estado social de derecho (v. nuestros "Elementos de Derecho Constitucional", t. 1, p. 13 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993), conforme a la cual el individuo tiene el deber de, por ejemplo, trabajar y prestar su contribucin productiva a la sociedad, de lo que se eximira en caso de no curarse. Adems, la exigencia constitucional que tratamos hipercotiza al valor vida por sobre los dems, incluso respecto a la autonoma personal de optar por un modelo de vida, o de rechazar la vida. Cuando la Constitucin exige la curacin, debe entenderse que tal obligacin constitucional no es absoluta, sino que tiene topes razonables. Por ejemplo, la Declaracin sobre eutanasia del Vaticano (1990), alerta que nadie puede ser compelido ni est moralmente obligado a admitir tratamientos mdicos de tipo extraordinario, que signifiquen una prolongacin precaria y penosa de la vida. La directriz constitucional uruguaya est seguida por otras constituciones, como la de Honduras, cuyo art. 145 dispone: "Es deber de todos participar en la promocin y preservacin de la salud personal y de la comunidad", y en trminos parecidos se expide la Constitucin del Per, de 1979, en su art. 15. La Constitucin de Colombia de 1991 indica tambin que "Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad" (art. 49). VI. La cuestin en la Constitucin argentina Nuestro texto constitucional guarda silencio sobre el punto, por lo que cabe definir el tema por va de interpretacin. Aqu el jurista se encuentra en una encrucijada, ya que al contar la Constitucin Nacional no con un techo ideolgico nico, sino mltiple (liberal individualista catlico; social de derecho: v. nuestros "Elementos de Derecho Constitucional", ob. cit., p. 207 y sigtes.), las respuestas seguramente sern dismiles. Por ejemplo, desde una perspectiva individualista es obvio concluir que cada uno puede hacer con su cuerpo lo que desee, y que por ende, por objecin de conciencia religiosa o no religiosa, tengo el derecho a no aceptar una transfusin de sangre. Desde el ngulo cristiano, lo aconsejable es aceptar los procedimientos ordinarios de continuidad de vida (entre los que se halla, incuestionablemente, la transfusin), aunque caben dudas sobre si tal perspectiva religiosa es imponible a quienes no la compartan. Finalmente, ubicados en el punto de observacin del estado social de derecho, la solucin uruguaya es la ms correcta; hay un deber de cuidar de la propia salud, en cuyo caso la transfusin coactiva es perfectamente constitucional. Cualquier solucin que se prefiera no dejar totalmente satisfecho al operador de la Constitucin, porque cada una tiene costos muy caros. En tren de clarificar conceptos, cabe primero reconocer que la negativa a aceptar una transfusin, cuando ella es indispensable, reviste una decisin indirecta de suicidio. De modo similar al "dolo eventual" en el derecho penal, aqu el paciente no quiere directamente matarse, pero resuelve (aun a costo de su vida), no practicar la transfusin que impide su muerte. En segundo trmino, corresponde reconocer igualmente que una Constitucin puede, explcitamente, imponer a los habitantes cuidar de su salud y, consecuentemente, adoptar las medidas habituales para as hacerlo. Eso, en un estado de derecho social, es totalmente con una ptica solidarista de vida. En tercer lugar, que en el caso argentino, ante un manojo ideolgico de triple textura, parece preferible escoger una respuesta pluralista e intermedia. Si uno de los techos de la Constitucin admite la negativa a la transfusin,

como el liberal individualista; otro conduce a rechazar tal negativa (el social); y el tercero no la consiente en el plano moral, pero no es claro que en el mbito jurdico y poltico deba efectivizarse coercitivamente tal directriz tica; lo aconsejable, concluyendo es respetar la decisin personal de no admitir dicha transfusin. Los topes de esta definicin resultan marcados, en definitiva, por el art. 19 de la Constitucin: el orden pblico, la moral pblica y los derechos de terceros. En cuanto el primero, ninguna ley de orden pblico excluye la opcin individual de no admitir una transfusin (por el contrario, y como indican los votos de los ministros Cavagna Martnez, Boggiano, Fayt y Barra, la ley 17.132 invita a aceptarla). Con relacin a la moral pblica, en Argentina ella no exige las transfusiones compulsivas. Y en cuanto los derechos de terceros, la jurisprudencia estadounidense es sensata al advertir que, de haber sujetos perjudicados por la negativa a asistencia mdica, ella eventualmente resultara imponible. Tambin, de mediar algn "inters relevante" especfico, que justifique superar la decisin personal. Como corolario final, parece aconsejable que el legislador tome cartas en el asunto y emita reglas claras que expliciten las alternativas admisorias y negatorias en cuanto el sometimiento a la prcticas teraputicas, incluyendo el aspecto de la transfusin de sangre. Mientras tanto, es dable advertir que la jurisprudencia viene resolviendo casusticamente esta controversia. Por ejemplo, en "Jakobson" (ED, 144-122), la Cmara Nacional Civil, sala H, de la ciudad de Buenos Aires, concluy que deba respetarse la voluntad de un adulto a no someterse a una amputacin de un pie, no obstante que su hijo (tambin mayor) requera tal operacin en resguardo de la salud del enfermo; en tanto que la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martn, sala II (ED, 125-540), autoriz a realizar una transfusin de sangre en favor de un menor recin nacido, a pesar de la objecin de sus progenitores, que invocaron razones de conciencia por pertenecer a la confesin de los Testigos de Jehov. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
La Ley S.A.