INTRODUCCIN En el presente trabajo intentare dar a conocer acerca del rol que histricamente y hasta la actualidad ha jugado el pluralismo

jurdico. El derecho se presenta como la regulacin de los actos de las personas entre s y con su medio ambiente y no slo como el cuerpo normativo estatal; por lo tanto, tambin se exploran los mecanismos jurdicos propios de la poblacin, as como la realidad de la vigencia del estado de derecho en la regin. En ese sentido, consideramos que adems es nuestro compromiso, no solo arribar a un anlisis de la realidad del Estado peruano, acerca del tema materia del presente trabajo, sino que arribar tambin a conclusiones, las mismas que a su vez nos darn las pautas para establecer las sugerencias y modificaciones legislativas correspondientes; dado que la diversidad cultural del Estado peruano se presenta como un reto poltico, jurdico y una oportunidad para el establecimiento de una democracia ms real y palpable que meramente lrica, enunciativa y muchas veces insuficiente. El Per es un pas cuya realidad social es pluricultural, pluritnica y multilinge. En este sentido, debemos de aprovechar esta pluriculturalidad y diversidad tnica, ya que constituyen una potencialidad, formulando polticas inclusivas para nuestra Nacin; esta diversidad cultural que caracteriza a la sociedad peruana nos ha llevado a identificar diversas formas de organizacin y solucin de conflictos, con lo que nos lleva al reconocimiento de la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Ahora bien es importante entender que toda sociedad crea su derecho, es decir formas de solucionar sus conflictos. En las Sociedades Indgenas hay un derecho consuetudinario ancestral, de transmisin oral, que responde ms a un cdigo moral de justicia, est basado en las costumbres y la tradicin. La aceptacin y respeto de las reglas de este derecho consuetudinario, y de su institucionalidad, se basan en sustentos objetivos de poder y autoridad, pero tambin en mecanismos subjetivos de solidaridad, cooperacin y reciprocidad. El problema del pluralismo jurdico es el problema de la multiculturalidad porque de alguna manera la cultura se expresa a travs de su propio sistema jurdico, por consiguiente dado que hay varias culturas hay varios derechos y la aplicacin de derecho ajeno a la cultura de grupo es entendido por ellos como un acto de opresin.
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1.1. ANTECEDENTES DEL PLURALISMO JURDICO El Per como pas pluricultural alberga dentro de su Estado a otras naciones, coexistiendo entre s, estos grupos culturales que rigen normalmente sus actos por el Derecho informal son tan originarios del pas como aquellos otros que han impuesto el derecho oficial. Es por ello que el Estado se ve en la obligacin de reconocer y respetar los diversos colectivos culturales. Por ello en nombre al respeto del Derecho Consuetudinario de los Pueblos, el mismo que responde a la cultura, a sus los valores propios, nos vemos en la necesidad de generar cambios en la estructura jurdica del pas, pero stos cambios no se han dado de un da para otro, sino han sido el producto de un proceso paulatino a lo largo de nuestra historia. Recordemos que en el siglo XIX, empieza a nacer la idea de estado nacin entendiendo que la correcta forma de administrar justicia es aplicando la teora del monopolio estatal, construyendo una nacin culturalmente homognea negando de esta manera nuestra realidad plural, se identificaba nacin con la idea de un solo pueblo con una sola cultura, religin, idioma e identidad, el cual deba estar regido por una sola ley y sistema de justicia. En esta poca los derechos colectivos a la tierra, as como la cultura, idioma, conocimientos, creencias, valores y derecho indgena fueron desconocidos por la legalidad oficial, mientras que se ejerca la explotacin a las tierras comunales, la marginacin poltica y la discriminacin de los indgenas. En este marco el sistema no solo no reconoci el pluralismo jurdico sino que criminalizo la existencia de sistemas normativos paralelos. El Per en su afn de crear los mecanismos de integracin cultural reconoce por primera vez a las comunidades indgenas como sujeto colectivo de derechos en La Constitucin de 1920 y esto se evidencia partir de la dcada de los sesenta con la reforma agraria reconociendo la existencia de la diversidad cultural indgena y consagrando as el respeto de algunos derechos colectivos especficos como el derecho al idioma, el derecho a la tierra, a los recursos naturales y parcialmente a la justicia nativa con el objetivo de integrar a los indgenas a la sociedad nacional y al Estado. No obstante, el gran avance que ello involucra a nivel jurdico no supone el cambio del modelo de estado nacin ni de la forma de administrar justicia, es por ello que recin en la dcada de los noventa se cambia
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dicha matriz logrando el reconocimiento constitucional, del carcter pluricultural de la nacin y el pluralismo jurdico. En la Constitucin de 1993 se logra la aceptacin de constitucional del derecho consuetudinario, adicionando a ello la ratificacin del convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, con el cual el Per adopta el pluralismo jurdico como una forma de sistema jurdico. Ahora bien como parte de este nuevo modelo el cual podemos llamar pluralista el estado se compromete al respeto a identidad tnica de los diversos colectivos culturales incluyndolo dentro del grupo de los derechos fundamentales de las personas, as lo declara textualmente en el art. 2, numeral 19 de la Constitucin, dice: Toda persona tiene derecho: A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin. Adems quiebra el modelo de administra justicia de una sola manera, reconociendo el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial a travs del art. 149 que nos dice lo siguiente Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los juzgados de paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Reconociendo de esta manera a las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas el ejercicio de funciones jurisdiccionales aplicando su propio derecho consuetudinario y a travs de sus propias autoridades. El artculo mencionado lneas arriba es de suma importancia ya que desarrollaremos su interpretacin a lo largo del artculo, el reconocimiento de una jurisdiccin especial, implica que se evidencien ciertas particularidades del Derecho y la administracin de justicia consuetudinaria, dejando abierta la opcin que los pobladores nativos o campesinos que se consideren afectados o no satisfechos con las resoluciones de sus autoridades judiciales puedan recurrir a su administracin de justicia para la solucin de sus conflictos. 1.2. QUE ENCIERRA EL PLURALISMO JURDICO? Cuando me pregunte que encierra el pluralismo jurdico vinieron a mi mente una serie de conceptos entrelazados pero distintos a la vez Qu es cultura? Qu entendemos por pluriculturalidad? Es lo mismo la multiculturalidad que la pluriculturalidad?

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A. Existe diferencia interculturalidad

entre

la

pluridad

jurdica

la

Conceptos en boga de muchos estudiosos y que en ocasiones son utilizadas sin distintamente motivo por el cual considero importante tener claro los conceptos para no caer en confusiones. B. Cultura. Una palabra simple que alberga a 200 significados distintos, recogiendo un concepto integral la cultura como el conjunto de modos de concebir el mundo que se refleja en el pensar, hablar expresarse, percibir comportarse, organizarse, reconociendo que todas las culturas estn en un constante proceso de cambio y que una persona posee varias identidades culturales simultneamente. Decimos adems que el Per es un pas pluricultural es decir que en su seno alberga a varias culturas es la descripcin de una realidad y la multiculturalidad es lo que hacemos frente a esta realidad pluricultural, se da la obligacin entonces de reconocer el derecho a la diferencia y se pide respeto entre los diversos colectivos culturales que se mantienen relativamente separados. Por otro lado la interculturalidad es la conducta de las personas o de los grupos en situaciones y realidades pluriculturales, donde los estados actan fomentando el aprendizaje colectivo como parte del proceso de socializacin. Recoge los principios de la multiculturalidad, en base al respeto a la igualdad, el reconocimiento de la capacidad de creacin cultural y la necesidad de aprendizaje mutuo. Entonces si hablamos de pluralismo jurdico que como bien sabemos es la existencia simultnea dentro del mismo espacio de un estado- de diversos sistemas de regulacin social y resolucin de conflictos, basados en cuestiones culturales, tnicas, raciales, ocupacionales, histricas, econmicas, ideolgicas, geogrficas, polticas, o por la diversa ubicacin en la conformacin de la estructura social que ocupan los actores sociales, estamos hablando de cosas totalmente distintas pero no excluyentes. Entonces con todo ello hablamos de un reconocimiento de derecho a la identidad tnica o cultural, estaremos hablando de lo mismo, segn el Tribunal Constitucional ha precisado que se trata en realidad de dos mbitos de proteccin de la identidad cultural entendidos como identidad de un grupo social y tambin como expresin cultural general5 desde esta perspectiva la relacin
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que existe entre la identidad cultural y la identidad tnica es una relacin de gnero a especie. Es decir este alto tribunal concibe a la identidad tnica como una especie del gnero identidad cultural pues mientras esta ltima pertenece a todo un grupo social que comparte, por ejemplo un alengua recuerdos histricos, instituciones tradiciones y creencias religiosas; aquella distingue a un determinado grupo que podra ser percibido como un pueblo diferente debido a los rasgos culturales que comparten sus integrantes6. Ahora que ya tenemos los conceptos entendamos las causas estructurales que originan la pluralidad jurdica en el Per. 1.3. PLURALISMO JURDICO Se entiende por pluralismo jurdico la coexistencia de dos o ms rdenes jurdicos en un mismo mbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurdico supone una definicin alternativa de derecho, pues si se adopta la definicin clsica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la nocin de pluralismo jurdico, se pone en cuestin la idea del monopolio de la fuerza estatal. Desde una perspectiva socio jurdica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Segn Boaventura de Sousa Santos, cualquier orden social que d cuenta de retrica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho. El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indgenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurdico. 1.4. FORMAS DE PLURALISMO JURDICO EN AMRICA LATINA El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas, andinos y nativos. El derecho y la informalidad. El derecho y los grupos subversivo

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A.1El Derecho Alternativo y su Teora. El derecho alternativo es un acto, un modelo de construccin del derecho que tiene su fundamento en el desarrollo desde cierto punto de vista, que implique los valores asociados a la reafirmacin de la libertad humana frente a los abusos del Estado, del derecho a la vida, de la lucha por la reparticin del producto social, por la reduccin de la desigualdad y por la defensa del futuro del hombre, preservando para l y para las generaciones futuras el medio ambiente y la naturaleza. Nace a partir de los conflictos sociales de nuestra Latinoamrica y tiene como meta un nuevo orden jurdico, buscando las posibles contradicciones dentro de un orden jurdico que posibilite los fines antes enunciados. Esta concepcin amplia del derecho no solo implica la ley, sino tambin el... El Pluralismo Jurdico es una idea que se desarroll fundamentalmente en la dcada de los aos sesenta entre socilogos y antroplogos para reconocer una serie de normas que regulaban la conducta de las personas en determinado territorio pero que no eran normas oficiales producidas por el estado. De esta manera con el proceso de descolonizacin en frica y Asia se presentaron una serie de reivindicaciones de formas de derecho que no haban sido reconocidas por los colonizadores que las calificaban de forma despectiva como meras costumbres de derecho nativo. Los estudios postcoloniales critican la idea de que el derecho fueran normas nicamente producidas por el estado, ya que existen una cantidad de sistemas de derecho que cumplen el mismo rol, regular la conducta, advertir que si no se cumple con determinado precepto se puede dar una sancin, y adems solucionar los conflictos o divergencias que se presentan en una sociedad. Estas tesis que fueron acogidas a finales de los aos ochenta para reconocer el multiculturalismo e incluir a sociedades invisibilizadas como los indgenas o las normas comunitarias, caso de la Constitucin colombiana de 1991 que reconoce como parte de la legislacin la costumbre indgena para la solucin de las controversias que se presenten entre indgenas, y la inclusin de criterios como equidad y la implementacin de justicias alternativas como los jueces de paz, ha tenido sin embargo una serie de crticas porque no ha podido por un lado encontrar una serie de elementos que puedan explicar el derecho en otros trminos que la explicacin que sustenta el derecho oficial, el uso de la fuerza, la costumbre, la funcin o la esencia, y por otra parte tampoco ha podido establecer elementos especficos que lo puedan diferenciar de los otros
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sistemas de regulacin, especialmente la moral, la religin, la costumbre y las convenciones sociales. Ver a este respecto el estudio preliminar de Libardo Ariza Higuera y Daniel Bonilla Maldonado al libro Pluralismo Jurdico, Bogot, Universidad de los Andes, 2007, pp. 21 y 78, y el texto de Brian Z. Tamanaha¨ La enseanza del concepto cientfico social del pluralismo jurdico en la misma compilacin (pp. 221 a 274). Sin embargo, con la llegada de la globalizacin en la dcada de los noventas, se presenta una renovacin de la idea de pluralismo, el nuevo pluralismo jurdico, ya que se sostiene la idea de la crisis del concepto de soberana del estado, por ejemplo en lo que tiene que ver con la exclusividad de ste ente para dictar normas y polticas. Estudios como los de William Twining o Boaventura de Sousa Santos explicaron que existen otras formas de derecho que contiene los mismos elementos de utilizar una teora o un discurso sobre lo justo, una burocracia y un uso de la fuerza. Estas tesis se refuerzan con comprobaciones empricas como el derecho de Pasargada de Santos en donde analiza cmo se resuelven los conflictos en la Favela de la Rocinha de Ro de Janeiro con una serie de normas comunitarias ajenas al derecho dado por el Estado. En el caso colombiano los estudios sobre pluralismo se han venido dando especficamente en lo que tiene que ver con la jurisidiccin indgena, con las traducciones de las obras de Boaventura y con la publicacin de textos como los dos tomos del Caleidoscopio de las Justicias en Colombia en donde se estudia las prcticas jurdicas infra estatales como las que se desarrollan en las comunidades barriales, indgenas e incluso de derecho contra estatal como el derecho de la guerrilla (Ver aqu la sntesis de este libro). Sobre el pluralismo jurdico es importante destacar los estudios de profesores canadienses en donde se estudia los casos de las minoras tnicas y culturales para establecer formas jurdicas diversas y el caso de las comunidades religiosas que se derivan de sociedades multiculturales. Por estos das el profesor MohammadFadel de la Universidad de Toronto colg en el SSRN el escrito titulado: Politicalliberalism, IslamicFamilyLaw and FamilyLawPluralism: Lessonsfrom New York in FamiliyLawArbitration" en donde discute la posibilidad de solucionar conflictos de derecho de familia que se presenten dentro de las comunidades de musulmanes por medio del arbitraje. El profesor Fadel discute esta idea tomando como base las tesis de Rawls descritas en el liberalismo poltico, especialmente en la posibilidad que se tiene de recurrir a la justicia arbitral para reconocer las normas de familia de estas comunidades religiosas y en donde, sin embargo para el autor, no se deben dejar de reconcer los derechos propios del liberalismo. Sobre la posibilidad de utilizar el arbitraje para otorgarle rango a este otro derecho Fadel pone como ejemplo el caso de los arbitrajes de New
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York en donde se reconoce tambin soluciones jurdicas plurales de derecho de familia de las comunidades ortodoxas judas creando de esta manera un derecho de familia alternativo y plural que no desconoce los derechos mnimos del liberalismo. A.2.Naturaleza y Caracterizacin El tema del pluralismo atraviesa diferentes etapas de la historia occidental, en los mundos medieval, moderno y contemporneo, insertndose en una compleja multiplicidad de interpretaciones, posibilitando enfoques marcados por la existencia de ms de una realidad y por la diversidad de campos sociales con particularidades propias. Si bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en el pluralismo de tenor filosfico, sociolgico o poltico, el pluralismo jurdico no deja de ser importante, ya que comprende muchas tendencias con orgenes diferenciados y caractersticas singulares, comprendiendo el conjunto de fenmenos autnomos o elementos heterogneos que no se reducen entre s. No es fcil consignar una cierta uniformidad de principios en razn de la amplitud de modelos y autores aglutinados en su defensa desde matices conservadores, liberales, moderados y radicales, hasta espiritualistas, sindicalistas, corporativistas, institucionalistas, socialistas etc. Estas aseveraciones nos remiten originalmente al mundo medieval, donde la descentralizacin territorial y la multiplicidad de centros de poder configuraron en cada espacio social un amplio espectro de manifestaciones normativas concurrentes, conjunto de costumbres locales, foros municipales, estatutos de las corporaciones por oficio, dictmenes reales, Derecho Cannico y Derecho Romano. Efectivamente fue con la decadencia del Imperio Romano en Occidente y con la implantacin poltica de los pueblos nrdicos en Europa, que se identific la idea de que a cada individuo le sera aplicado el Derecho de su pueblo o de su comunidad local. Con la llamada "personalidad de las leyes" se estableci que la representacin de los diferentes rdenes sociales correspondera a una natural pluralidad jurdica. Destacando este cuadro, Norberto Rouland sita cuatro manifestaciones legales: un "derecho seorial" fundado en la funcin militar; un "derecho cannico" que se basaba en los principios cristianos; un "derecho burgus" apoyado en la actividad econmica y por fin, un "derecho real", con pretensiones de incorporar a las dems prcticas regulatorias en nombre de la centralizacin poltica4. Ya la estatizacin del Derecho se efectivizar, en Europa, con el surgimiento de la racionalizacin poltica centralizadora y la subordinacin de la justicia a la voluntad estatal soberana.
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Lo cierto es que a travs de los siglos XVII y XVIII, poco a poco el absolutismo monrquico y la burguesa victoriosa emergente desencadenan el proceso de uniformizacin burocrtica que eliminara la estructura medieval de las organizaciones corporativas, as como reducira el pluralismo legal y judicial. A pesar de que se pueden encontrar las bases tericas iniciales de la cultura jurdica monista en la obra de autores como Hobbes y en el desarrollo del Estado Nacin unificado, fue con la Repblica Francesa posrevolucionaria, que se aceler la disposicin de integrar los diversos sistemas legales en base a la igualdad de todos ante una legislacin comn. Un examen ms atento nos revela que la solidificacin del "mito monista", o sea, el mito de la centralizacin, se alcanza por las reformas administrativas napolenicas y por la promulgacin de un nico y un mismo cdigo civil para regir a toda la sociedad. La consolidacin de la sociedad burguesa, la plena expansin del capitalismo industrial, el amplio dominio del individualismo filosfico, del liberalismo poltico econmico y del dogma del centralismo jurdico estatal, favorecen una fuerte reaccin por parte de las doctrinas pluralistas a fines del siglo XIX y mediados del siglo XX. No parece haber dudas de que en las primeras dcadas del siglo XX, como alternativa al normativismo estatal positivista, resurge el pluralismo en la preocupacin de los jusfilsofos y publicistas (Gierke, Hauriou, Santi Romano y Del Vecchio) y de los socilogos del derecho (Ehrlich y Gurvitch). No menos importante ser la retomada del pluralismo en los aos 50 y 60 por investigadores empricos en el mbito de la antropologa jurdica (L. Pospisil, S. Falk Moore y J. Griffiths). En razn de su significacin contempornea, importa tener una nocin clara de qu es el pluralismo, sus causas determinantes, tipologa y objeciones. Para comenzar hay que designar al pluralismo jurdico como la multiplicidad de prcticas existentes en un mismo espacio socio poltico, interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razn de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales. Partiendo de este concepto, se resaltan algunas de las causas determinantes para la aparicin del pluralismo jurdico. Examinando ms atentamente el fenmeno, apunta el profesor de Coimbra, Boaventura de Sousa Santos, que el surgimiento del pluralismo legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles desdoblamientos histricos: a) "origen colonial"; b) "origen no colonial". En el primer caso, el pluralismo jurdico se desarrolla en pases que fueron dominados econmica y polticamente, siendo obligados a
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aceptar las normas jurdicas de las metrpolis (colonialismo ingls, portugus etc.). Con esto, se impuso, forzosamente, la unificacin y administracin de la colonia, posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del "Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales", autctonos, convivencia sta que se volvi, en algunos momentos, factor de "conflictos y de acomodaciones precarias". Ms all del contexto explicativo colonial, Boaventura de Sousa Santos resalta que se debe considerar en el mbito del pluralismo jurdico de "origen no colonial", tres situaciones distintas. En primer lugar, pases con culturas y tradiciones normativas propias, que acaban adoptando el Derecho europeo como forma de modernizacin y consolidacin del rgimen poltico (Turqua, Etiopa etc.). Por otro lado, se trata de la hiptesis en que determinados pases, despus de sufrir el impacto de una revolucin poltica, continan manteniendo por algn tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber sido abolido por el nuevo Derecho revolucionario (repblicas islmicas incorporadas por la antigua URSS). Finalmente, aquella situacin en que poblaciones indgenas o nativas no totalmente exterminadas o sometidas a las leyes coercitivas de los invasores, adquieren la autorizacin de mantener y conservar su Derecho tradicional (poblaciones autctonas de Amrica del Norte y de Oceana). Teniendo en cuenta ponderaciones sobre la naturaleza de la justicia, como reflejo de la aplicacin del Derecho en la sociedad brasilea de los aos 70/80, Joaquim A. Falco introduce, de forma innovadora, la asercin de que la causa directa del pluralismo jurdico debe ser encontrada en la propia crisis de la legalidad poltica. Al contrario de lo que puedan creer ciertas corrientes del pluralismo, Falco entiende que, en pases del Tercer Mundo, como Brasil, la aparicin de reglas paralegales, paralelas o extralegales, incentivadas, aceptadas o no por el Derecho oficial, est correlacionado directamente con la variable de legitimidad del rgimen poltico. Ya el investigador belga Jacques Vanderlinden, en un ensayo sntesis sobre el pluralismo jurdico apunta que las dos principales causas genricas del pluralismo se refieren a "injusticia" e "ineficacia" del modelo de "unicidad" del Derecho. Adems, siendo la pluralidad normativa y cultural uno de los rasgos centrales de la esfera jurdica en Amrica Latina, es fundamental subrayar que, aunque entendido como tendencia y no como fenmeno generalizado, dicho rasgo posee un origen y permanencia histricas no admisibles de negligencia, puesto que su estructura est enmarcada por un conjunto de macro-variables histricas solo pasibles de investigacin

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profunda si acompaadas de un recorrido de sus diversas trayectorias en el tiempo. Avanzando en la presente temtica, se puede considerar una nueva interpretacin de la naturaleza del pluralismo, o sea, su especificidad no est en negar o minimizar el Derecho estatal, sino en reconocer que ste apenas es una de las muchas formas jurdicas que pueden existir en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal cubre no solamente prcticas independientes y semiautnomas, con relacin al poder actual, sino tambin prcticas normativas oficiales/formales y prcticas no oficiales/informales. La pluralidad envuelve la coexistencia de rdenes jurdicas distintas que definen o no las relaciones entre s. El pluralismo puede tener como meta, prcticas normativas autnomas y autnticas generadas por diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias reconocidas, incorporadas o controladas por el Estado. La complejidad y el extenso cuadro de fenmenos legales pluralistas viabilizan las posibilidades de diversas propuestas de clasificacin. A pesar de que no existe un consenso entre los que tratan la cuestin de las modalidades del pluralismo legal, se debe subrayar slo una distincin y yuxtaposicin proyectada para sociedades de capitalismo perifrico. Es en este nivel en que se procesa la dualidad entre "pluralismo jurdico estatal" y "pluralismo jurdico comunitario". Se concibe el primero como aquel modelo reconocido, permitido y controlado por el Estado. Se admite la presencia de numerosos "campos sociales semiautnomos", con relacin a un poder poltico centralizador, as como mltiples sistemas jurdicos establecidos vertical y jerrquicamente a travs de grados de eficiencia, siendo atribuida al orden jurdico estatal una positividad mayor. Ante esto, los derechos no estatales representan una funcin residual y complementaria, pudiendo ser minimizada su competencia o bien, incorporada por la legislacin estatal. En lo que concierne al "pluralismo jurdico comunitario", ste acta en un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonoma propias, subsistiendo independientemente del control estatal. Finalmente, en lo que se dice respecto a las "objeciones" hechas al pluralismo jurdico, cabe citar las objeciones apuntadas por los autores de perfil terico, tanto tradicional, como de los innovadores. Parte del argumento es percibido por la fase ambigua del pluralismo jurdico que, tanto se puede revelar como una estrategia global progresista, como un proyecto de aspecto conservador. Entonces, si por detrs de un pluralismo se encuentra un Gurvitch o un Proudhon, por otro lado, en el rol del monismo, se alinean pensadores como Max y Hegel. La relatividad de estas ponderaciones refuerza la propuesta de que, para
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Norberto Bobbio, la propuesta terica del pluralismo puede ocultar tanto una ideologa revolucionaria inserta en un orden que contribuye para la "progresiva liberacin de los individuos y de los grupos oprimidos por el poder del Estado", como una ideologa reaccionaria interpretada como "un episodio de la desagregacin o de la substitucin del Estado y, por lo tanto, como sntoma de una eminente e incomparable anarqua". En sntesis, la introduccin del pluralismo jurdico implica, hoy, no slo admitir que el tema involucra complejidad, ambigedad y lmites, como sobre todo, que el mismo puede ejercer una funcin ideolgica instrumental "conservadora" o "emancipadora".

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2.1. RECONOCIMIENTO NORMATIVO JURDICA EN EL PER

DE

LA

PLURALIDAD

En el Per, la Constitucin de 1993 ha reconocido el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial (la justicia indgena o campesina), como lo ha hecho la Constitucin de Colombia de 1991. Igualmente estos pases han ratificado el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, consuetudinario. el que tambin reconoce el derecho

Sin embargo, la cultura judicial peruana an no ha hecho suyos los planteamientos pluralistas de esta reforma legal y muchos jueces continan criminalizando la diferencia cultural y el ejercicio de la justicia campesina. Esta resistencia de los jueces a admitir que ahora tambin los campesinos e indgenas tienen formalmente las funciones que ellos poseen es expresada desde las categoras del monismo jurdico. Esto marca una gran diferencia con el caso colombiano y con otros de Amrica latina que van construyendo y aceptando el pluralismo jurdico mientras que des del Poder judicial peruano, con normas rgidas y jerrquicas la aceptacin an no se da. A pesar de que la frmula de reconocimiento del derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial de la Constitucin colombiana es ms limitada que la peruana, la judicatura, particularmente la Corte Constitucional, ha desarrollado una importante jurisprudencia interpretando desde una perspectiva pluralista la Constitucin. 2.2. EN EL CASO PERUANO SE ESTA DANDO DE ESTA FORMA Uno de los desafos que debemos platearnos es que la norma no quede solo en el papel, normas que ni siquiera todos los magistrados del Per conocen y que en el caso de las zonas donde existen RRCC se ha venido conociendo a duras penas y en contra de las costumbre jurdica nacional de que el juez es el mximo conocedor de la ley y el nico que puede interpretarlas, aplicarlas. Otro desafo es de carcter ms global y est vinculado a la cultura poltica. El reconocimiento de la potestad de los pueblos indgenas y grupos campesinos de tener su propio derecho y de dictar derecho o crear jurisdiccin, slo cabe en un modelo de sociedad pluralista donde
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tales pueblos y comunidades sean vistos como sujetos polticos y no como objetos de polticas. Estas tareas estn en la agenda jurdico-poltica del pas. La idea del monismo legal va aparejada a la teora del monopolio estatal de la violencia legtima y el modelo de divisin de poderes. Estas ideas, importadas en el s. XIX, fueron consagradas en las Cartas constitucionales latinoamericanas, las cuales establecen desde entonces que slo los poderes del Estado producen derecho y ejercen coaccin: El Legislativo (o el Ejecutivo por delegacin) se instituye como la nica instancia legitimada para producir normas generales vinculantes para todos los ciudadanos, el Poder Judicial para administrar justicia, y el Ejecutivo para organizar el orden. En consecuencia, los ciudadanos slo pueden producir normas vinculantes entre ellos dentro del marco permitido por la ley. Y las costumbres slo son admisibles a falta de ley y nunca en contra de ella. Las costumbres que van en contra de las leyes, incluso, pueden constituir delito. Desde este marco, el Estado no slo no reconoci sino que criminaliz la existencia de sistemas normativos paralelos y el ejercicio de funciones de justicia que le disputaban dicho monopolio. 2.3. LA LEY PERUANA Solo ha permitido una fisura parcial a este principio al reconocer competencias de justicia a las comunidades nativas, pero para casos de menor cuanta en lo civil y de menor gravedad en lo penal6. El monismo legal, a pesar de su falta de correspondencia con la realidad, ha sido una de las ideologas y posturas polticas ms defendidas por la cultura jurdica. Su cuestionamiento, proveniente desde las concepciones del pluralismo legal y la teora de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, se ha intensificado en la ltima dcada. 2.4. LEY DE COMUNIDADES NATIVAS Ley 20653 de 1974, reemplazado por el D. Ley 22175 de 1978. Al darse la Constitucin de 1979 se ignor esta regulacin y se consagr la unidad y exclusividad del Poder Judicial en la administracin de justicia. Reforma de la justicia, el Per, como otros pases latinoamericanos, ha reconocido legalmente diferentes mecanismos de solucin alternativa a los conflictos, abandonando la idea del Estado como nico rbitro del conflicto social. Sin embargo, estos mecanismos
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slo estn facultados para intervenir respecto de determinadas materias, cuanta, gravedad de hechos y mbitos del derecho1. La Constitucin de 1993 introduce una novedad frente al modelo de monismo legal al reconocer el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial, consecuentemente con el reconocimiento de la pluralidad cultural de la nacin, y sienta las bases de una institucionalidad pluricultural. La frmula nacional est inspirada en la Constitucin Colombiana de 1991. El texto del art. 149 es como sigue: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial." 2.5. JURISDICCIN ESPECIAL EN EL PER Derechos fundamentales de las personas, establecidos en la constitucin poltica; Art. 2 que no establece numerus clausus sino ms bien es abierto e incluye a los que se puedan establecer por tratados o convenios internacionales como los que reconoce el Convenio 169 de OIT. En cuanto a la competencia material, la Constitucin no pone lmite alguno en cuanto a las materias y la cuanta o gravedad de los hechos que pueda conocer la jurisdiccin especial. Tampoco lo pone el Convenio 169 de la OIT, por lo cual la jurisdiccin especial est legitimada para conocer todo tipo de casos y de toda cuanta o gravedad. En cuanto a la competencia territorial, la jurisdiccin especial tiene plena competencia dentro del mbito territorial de las comunidades campesinas y nativas, y rondas campesinas. Sobre la competencia personal, la Constitucin no hace mencin alguna ni establece que slo se refiera a campesinos y nativos, slo menciona el criterio territorial. Por lo tanto, incluso cabe interpretar que la jurisdiccin especial podra conocer casos ocurridos dentro de su mbito territorial que involucrasen no-indgenas, no comuneros o no ronderos.

Ley de Conciliacin extrajudicial 26872 (13.11.97) y su Reglamento Decreto Supremo 001-98. JUS (14.01.98). Una compilacin de normas que introducen mecanismos alternativos de resolucin de solucin.
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Con ello se evitara que no-indgenas realicen hechos dainos en las comunidades y luego aleguen la aplicacin de la justicia estatal en vez de la indgena, a sabiendas de que la justicia estatal tiene escasa presencia territorial y podra ser manipulada a su favor ms fcilmente que la justicia comunitaria. En cualquier caso, tanto los miembros de dichas comunidades, como los no-miembros, tienen el derecho de que se respete sus derechos humanos. A pesar del reconocimiento constitucional de la jurisdiccin especial (justicia indgena y campesina), los jueces siguen procesando a autoridades campesinas, nativas y ronderas por administrar justicia segn su propio sistema legal o derecho, bajo la figura de delitos contra la libertad individual, la administracin de justicia, la usurpacin de funciones, entre otros. Las autoridades de las rondas campesinas han sido las ms perseguidas, probablemente porque sus funciones de justicia son particularmente visibles y se han enfrentado a redes de abigeos vinculadas a autoridades estatales, policas, jueces, fiscales. Pero adems, porque en el contexto de la estrategia contrainsurgente, el Gobierno busc cooptar e instrumentalizar a las rondas campesinas, sometindolas a control militar. Curiosamente, las rondas que han sufrido persecucin judicial son las que no se han sometido al control militar.

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3.1. EL CASO DE LAS RONDAS CAMPESINAS Las rondas campesinas (RR.CC) constituyen una forma de organizacin en el campo relativamente nueva (desde fines de 1976). Las RRCC surgieron en departamentos de la sierra norte del pas donde no haba formalmente comunidades campesinas, por lo que ellas c onstituan la organizacin comunal. Gracias a su prctica de resolucin de problemas va asambleas y otros mecanismos consensuales, han recreado la comunidad. Actualmente tambin se organizan RRCC dentro de comunidades campesinas formalmente establecidas, en las que constituyen el rgano de justicia y control de la seguridad. Las RRCC nacieron para el control de la seguridad frente al robo de ganado, pero rpidamente desarrollaron diversas funciones sociales vinculadas con la administracin de justicia, el control del orden, la organizacin de la vida comunal, el control de maestros, la construccin de obras de desarrollo, y la interlocucin con el Estado. Las RRCC administran justicia dentro de su mbito territorial y aplican una lgica restitutoria, obligando a los abigeos a devolver lo robado, trabajar y rondar. Tambin resuelven problemas de familia, tierras y conflictos diversos tratando de atender los intereses de las vctimas y de recuperar al infractor. En algunos casos tambin aplican castigos fsicos, pero rechazan expresamente la tortura, la desaparicin y la pena de muerte, como consta en sus reglamentos. Lo que buscan las ronda campesinas con los castigos es reintegrar a los delincuentes a la comunidad Cuando el grado de institucionalizacin de las RR.CC es mayor, las mismas tienden ms a imponer trabajo comunal y promover arreglos que a aplicar castigos fsicos. Como las rondas se han enfrentado a bandas de abigeos muchas veces conectadas con el poder local y engarzadas por medio de la corrupcin con policas u otras autoridades estatales, las autoridades ronderas han sufrido denuncias por delito contra la libertad individual, secuestro, lesiones, delito contra la administracin de justicia, entre otros (por detener a los abigeos y hacerles rondar y trabajar para la comunidad mientras devuelven lo robado). En 1986 se dio la ley N 24571 de reconocimiento de las Rondas Campesinas pacficas, democrticas y autnomas. Y en 1993 la Constitucin les reconoci funciones jurisdiccionales. A pesar de que la ley 24571 reconoce la autonoma organizativa a las RRCC, durante el gobierno de Fujimori se dictaron varios decretos sometiendo a las RRCC a control militar para participar en la estrategia para combatir a Sendero luminoso y el MRTA.
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No obstante estos decretos iban contra la ley de RRCC y se dieron antes de la reforma constitucional de 1993, no fueron derogados ni la judicatura orden su inaplicabilidad. Por el contrario, dichos decretos fueron aplicados generando un alto grado de violencia institucional y el debilitamiento de la organizacin rondera autnoma. Muchos dirigentes de rondas que no se han sometido a dicho control han sido perseguidos penalmente, ya sea por presunto delito de colaboracin terrorista, o, por usurpacin de funciones u otros supuestos delitos vinculados con su prctica de la justicia rondera. Cuando en el ao 2004 se da la Ley de Rondas Campesinas se forma la Mesa de pluralismo jurdico en el que participaron varias organizaciones de la Sociedad civil y tambin del estado, por parte del estado estuvieron presentes representantes del Ministerio del Interior, de Justicia y tambin de SUNARP, ya que en la Ley se estableci la obligacin de crear un libro destinado a la inscripcin de RRCC. En estas mesas se debati ampliamente sobre la realidad de los CADS y se not que la Ley de RRCC no haba derogado los decretos de Fujimori y que en Ayacucho en problema con los CADS era de abuso, ya que ellos contaban con armas que fueron entregadas de manera legal para combatir el terrorismo y que una vez acabado el conflicto nunca fueron devueltas. Decisiones Judiciales sobre la Jurisdiccin especial de las Rondas Campesinas En las decisiones judiciales analizadas para la presente ponencia se ilustra la fuerte resistencia de la cultura judicial para aceptar el pluralismo legal reconocido en el art. 149 de la Constitucin. Los casos de ronderos perseguidos penalmente por administrar justicia son numerosos no obstante el reconocimiento constitucional de la jurisdiccin especial. Las decisiones presentadas se refieren a rondas campesinas de comunidades campesinas10. En ningn caso reseado las decisiones judiciales aceptan el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las rondas campesinas y tampoco aplican el art. 15 del CP. Hay un solo caso de sentencia no condenatoria, pero se funda en la prescripcin de los hechos, no en la aplicacin del artculo constitucional.

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3.2. ANLISIS SUPREMA

DE

SENTENCIAS

EMITIDAS

POR

LA

CORTE

Durante el trabajo que se ha venido realizando primero desde el SER y luego con PROJUR, en las diversas reuniones que se ha tenido con Jueces y fiscales, de las zonas donde existen RRCC, no hay reconocimiento del pluralismo Jurdico, pese a lo que ya hemos descrito en las diferentes sentencias que se ha revisado para la presente ponencia no se ha evidenciado claramente que haya una aceptacin o una aplicacin de los principios descritos sobre pluralismo jurdico. Los jueces de las zonas donde las RRCC independientes, siguen aplicando principios de derecho positivo, no se hacen un esfuerzo mayor por reconocer el pluralismo jurdico, la realidad que se hizo norma. Ms bien por el contrario buscan y tratan de fundamentar sus sentencias Como se ha mencionado lneas arriba, dada la ambigua redaccin del texto constitucional, no queda suficientemente claro si todas las RRCC estn legitimadas para ejercer funciones jurisdiccionales. La interpretacin ms restrictiva sostiene que slo lo estn las RRCC que pertenecen a comunidades, mientras que la interpretacin ms amplia sostiene que todas las RRCC tienen estas facultades. Los casos que se discuten a continuacin pertenecen a RRCC que pertenecen a comunidades, por lo que no se da siquiera este problema de interpretacin. Absolutorias en falta de algunos elementos que configuren los delitos o los ilcitos penales que son denunciados ante la jurisdiccin ordinaria. Una interrogante que nos hemos planteado adems, es la de saber si es que en realidad existe tanta legitimidad en el actuar de las rondas porque son integrantes de estas mismas o es la misma poblacin quien denuncia a las RRCC antes lo organismos jurisdiccionales , a partir de all es que surge la controversia, el hecho de denunciar a un dirigente rondero o a la junta directiva de la RRCC implica una bsqueda de castigo y criminalizacin por parte de los pobladores a la administracin de justicia de las rondas . Lo que es factible tambin es que si bien los magistrados deben observar al momento d sentenciar apertura para poder entender y aplicar los principios de pluralismo jurdico, se debe hacer un trabajo a la par con la misma poblacin que es quien denuncia y quien acude a un sistema judicial ordinario pudiendo resolver sus problemas en las RRCC o pudiendo aceptar la decisin de las RRCC se basan las RRCC al administrar justicia solo en su poder y en el temor que le tiene la poblacin? Las sentencias analizadas nos demuestran que lo que busca cada magistrado es analizar los hechos desde el derecho positivo , enmarcarlos en una figura jurdica del Cdigo Penal y ver si los
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requisitos de la figura penal se cumplen o no sin entrar a un anlisis ms profundo del pluralismo jurdico, en pocos casos conocidos se han pedid0 pericias antropolgicas para determinar la importancia de los hechos o las diferencias culturales , ms bien se evidencia que la mayora de veces se apela solamente a las figuras jurdicas conocidas. Estas son las sentencias analizadas:

Expediente
000764-2004 Cusco

Sumilla
Se exonera de responsabilidad a integrantes de Rondas Campesinas (al parecer integrantes de una Comunidad Campesina) acusados de secuestro Sentencia condenatoria contra ronderos por delito de secuestro. Se exonera a ronderos por delito de coaccin, secuestro y lesiones seguidas de muerte

Anlisis
Se toman en cuenta los elementos constitutivos del tipo penal y no ese profundiza en el anlisis del 149 No se tienen en consideracin los fines del delito ni el pluralismo jurdico y aplicacin de justicia rondera. Se toman en cuenta los elementos constitutivos del tipo penal y no se profundiza en el anlisis del pluralismo jurdico Se toman en cuenta los elementos constitutivos del tipo penal. Se busca analizar sobre todo elementos del tipo penal Solo se consideran los elementos del tipo penal y se descontextualizan los hechos. Se considera que faltan elementos del tipo penal.

001836-2006 Amazonas

002174-2005 Cajamarca

002454-2004 Ancash 002686-2006 Cajamarca

Se exonera a ronderos por delito de homicidio Se exonera a ronderos acusados de secuestro seguido de muerte Sentencia contra ronderos por diversos delitos Sentencia que exonera de responsabilidad a ronderos procesados por secuestro

003156-2005 San Martn 003285-2005 Cajamarca

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Desconocimiento de la jurisdiccin especial De una revisin completa de las sentencias, se tiene que las rondas administraron justicia segn sus procedimientos, muchas veces deteniendo a un presunto abigeo o un presunto delincuente. Desde el inicio de las investigaciones cuando uno de estos hechos ha sido denunciado ante la jurisdiccin ordinaria, primero atendidos por la Polica nacional quienes en la actualidad son quienes determinan el tipo penal y la comisin de los delitos desde el inicio0 del proceso con la presentacin del atestado policial ya hay un prejuzgamiento de la comisin de un Delito. En las escuelas de polica poco o nada se les ensea sobre pluralismo jurdico, se desconoce que adems del Poder judicial en la mayor parte de zonas rurales existe un sistema de justicia propio y con reconocimiento legal y constitucional. La segunda instancia de los operadores de justicia (fiscales y jueces) tienen los mismos problemas. El fiscal desconoce los principios constitucionales, la existencia de leyes internacionales y nacionales, maltrata a los ronderos y califica en la mayor parte de casos los delitos siguiendo estrictamente os tipos penales. Los procesos pasan al juez y en esta instancia le corresponde al juzgador con todos los elementos que tiene a la mano emitir un fallo condenatorio o acusatorio. El juez sin poder tener todos los elementos, sino primero la percepcin de la polica sobre los hechos y luego la calificacin del fiscal procede a emitir su sentencia. Toma las declaraciones de los imputados y nos preguntamos: podra llamar a los agraviados en la comunidad? Es decir tener una figura completa de los hechos: a) se denuncia a los ronderos generalmente por secuestro, la denuncia es hecha por delincuentes que cometieron faltas en la comunidad. Estos delincuentes despus de un proceso pblico son encontrados culpables y sometidos a cadena ronderil, despus son liberados y proceden a denunciar a los dirigentes ronderos, o bien son sus familiares cuando an estn cumpliendo la cadena ronderil quienes acuden al sistema de justicia ordinaria. b) se ha llamado alguna vez a los agraviados en la comunidad? De las sentencias analizadas no se ha percibido que se cumpla con tratar de esclarecer los hechos que originaron las denuncias. Se nota si en varias que los jueces tratan de buscar que no se configure el Delito o que no haya responsabilidad desde el punto vista de la justicia ordinaria pero no se trata de hacer pericias antropolgica so de indagar ms all de lo que se tiene en los papeles (expediente) que como se ha visto llegan al juez con una serie de percepciones propias de cada etapa y por lo tanto de cada operador.
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Las sentencias no se han basado en puntos de vista interculturales, reconociendo y aplicando normas internacionales sino buscando eximentes o atenuantes propias del tipo.

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Conclusiones
-Segn en el artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per, existe una organizacin jurdica que, desde sus tiempos originales, envuelve todas las relaciones en las que se halla inmersa la comunidad. Incluye desde la individualidad de cada comunero hasta la comunidad como un ente colectivo, interrelacionando en el medio, las relaciones familiares, culturales, econmicas, sociales y polticas de todos sus miembros. Tambin se sabe que, la existencia un ordenamiento jurdico que responde a la identidad cultural de las comunidades, que regula todos los aspectos en los que stas se hallan inmersas, adecundose a su propia racionalidad y rango de valores y que puede, perfectamente, ser considerado como derecho comunal consuetudinario.

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Referencias bibliogrficas
BORELLO, Ral G. XV Jornadas de Filosofa Jurdica y Social Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho Sobre el pluralismo jurdico. PATRICIA BALBUENA Palacios, Pluralismo jurdico en el Per, gnero y multiculturalidad: aportes para la democracia del Derecho, Lima Per, 2007 - Pg. 44. TAIPE CAMPOS, Nstor Godofredo. Procesos elementales de socializacin andina TORRES RODRGUEZ, Oswaldo. Justicia Andina, Hacia una Antropologa Jurdica BALLON AGUIRRE. Francisco. Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas, Programa de Comunidades Nativas, Defensora del Pueblo. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de Constitucin Poltica.

TAIPE CAMPOS, Nstor Godofredo. Procesos elementales de socializacin andina en Debates en Sociologa.

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