CAP1TULO PRIMERO

SUMARIO; 1. La ciencia moderna. 11. La problemtica de las lgicas.

111. La lgica y el derecho
1. LA CIENCIA MODERNA
En uno de sus escritos, uno de lbs ms grandes hombres, que han
sido, Albert Einstein describi la ciencia como "la reformulacin del
pensamiento cotidiano". Mario Bunge 1 seala que mientras los ani-
males inferiores slo estn en el mundo, el hombre trata de entenderlo.
y -sobre la base de su inteligencia imperfecta pero perfectible del
mundo- el hombre pretende seorear sobre l para hacerlo ms con ...
fortable.
En ese proceso el hombre construye un mundo artificial: ese ere-
dente cuerpo de ideas llamado "ciencia", que puede caracterizarse como
"conocimiento racional. sistemtico, exacto, verificabl'e y. por consi ..
guiente, falible". Mediante la investigacin cientfica, el hombre ha
,alcanzado una reconstruccin conceptual del mundo, que es ,cada vez
ms amplia, profunda y exacta.
El mundo le es dado al hombre, pero el ser humano adquiere su gloria
no soportando o despreciando a ese mundo recibido, sino enriquecin-
,dolo con la realizacin de otros universos. Moldea y conforma la natu-
raleza subordinndola a sus propias necesidades; construye la sociedad
y. a su vez, es construido por ella; pretende, despus, remoldear este
.ambiente artificial para adaptarlo a sus propias necesidades materiales
y espirituales, e inclusive a sus mismos sueos; de esta manera, -crea el
mundo de los artefactos y el universo de :la cultura.
La cienda (afirma Bunge), como actividad, como investigacin, per-
tenece a ]a vida secial. En cuanto tecnologa, la ciencia se aplica al
mejoramiento dd entorno natural y artificial, a la invencin y manufac-
tura de bienes materiales y culturales. En cuanto cultura misma, la
ciencia adviene en un bien, per se, es decir, un sistema de ideas esta-
1 Bunl:1e, Mario, La ciencia su mtodo y su filosofa, Buenos Aires, Ed. Siglo XX.
1981 p. 9.
10
EL TIPO PENAL
blecidas provisionalmente (conocimiento cientfico) y una actividad pro-
ductora de nuevas ideas (investigacin cientfica).
La ms mnima coherencia narrativa exige de nuestra parte el que
tratemos de caracterizar el conocimiento cientfico y la investigacin
cientfica como en la actualidad son concebidos. Y cabe l1acer una afir-
macin, ab ntio. cual es la de que no toda la investigacin cientfica
procura, pretende, el conocimiento objetivo. En esa tesitura, por ejem-
plo. la lgica y la matemtica (en otras palabras, los variados sistemas
de lgica formal y los distintos captulos de la matemtica pura) son
racionales, sistemticos y verificables, pero no son objetivos, no nos
proporcionan informaciones sobre la realidad, sencillamente, no se ocu-
pan de los hechos.
La lgica y la matemtica, estando dedicadas a la invencin de entes
formales y de establecer relaciones entre ellos, son frecuentemente
denominadas "ciencias formales", justamente porque sus objetos no
son cosas ni procesos s i n o ~ por decirlo con pictoricidad, formas en las
que pueden ser vertidas un innmero arsenal de contenidos, tanto fc ....
ticos como empricos.
Con razn plena, advierte Bunge,2 que (dado lo anterior) cahe esta-
blecer unas correspondencias entre esas formas (u objetos formales),
por un lado, y cosas y procesos pertenecientes a cualquier nivel de
la realidad, por otro. De este modo, tanto la fsica, como la qumica, la
fisiologa, la economa, la psicologa y -'en trminos generales- las
dems ciencias, recurren a la matemtica, utilizndola como herramien-
ta para realizar la ms precisa reconstruccin de las complejas relacio-
nes. que se detectan entre los hechos y entre los diversos aspectos de
los hechos. Las ciencias mencionadas no identifican las formas ideales
con los objetos concretos, sino que proceden a interpretar las primeras
en trminos de hechos y de experiencias. o sea, formalizan enunciados
fcticos.
Algo anlogo sucede con la lgica formal; ciertas partes de la misma
(especial. pero no exclusivamente. la lgica propos;cional bivalente)
pueden ser hechas correspondientes a aquellas entidades psquicas de-
nominadas pensamientos,
La aplicacin de las ciencias de la forma pura a la inteligencia del
universo fctico se realiza asignando diferentes interpreta.ciones a los
objetos formales. Pero (es conveniente aclararlo). el significado fctico
o emprico atribuido a los objetos formales no es una propiedad intrn-
seca de los mismos.
, [dcm. pp. 10-11.
LA CIENCIA MODERNA 11
De conformidad con 10 anterior, las ciencias formales nunca entran
en conflicto con la realidad. Y ello explica que, siendo formales, sean
aplicadas a la realidad. Pero. stricto sensu" no se trata de una aplica-
cin propiamente dicha, sino de que son empleadas en la vida ordinaria
y en las ciencias fcticas, con el requisito de que se le superpongan
reglas de correspondencia adecuada. En definitiva: la lgica y la ma-
temtica establecen contacto con la reaHdad mediante el vehculo co-
nexional del lenguaje, tanto a travs del coloquial u ordinario como del
cientfico.
Esta inquietante sustantividad -existencial. del len ...
guaje amerita que. al terminar el razonamiento de la dualidad de cien-
cias formales y fcticas, nos detengamos a su especfica consideracin.
Pero. antes, complet'emos 10 iniciado. Tenemos una gran divisin de
las ciencias en formales (o ideales) y fcticas (o materiales). Semejan-
te diferenciacin inicial tiene en cuenta distintas connotaciones.
As: por,el objeto de las respectivas disciplinas; por la diversificacin
especfica ,entre los enunciados propuestos por las ciencias formales y
las fcticas, pues mientras los enunciados formales se refieren a rela-
ciones entre signos, los enunciados fcticos convergen, en sU mayora,
sobre entes extradentficos. fundamentalmente suc:-esos y procesos: por
el mtodo de comprobacin de los enunciados verificables, ya que las
ciencias formales se atienen a la logicidad para la rigurosa demostra-
cin de sus teoremas (aunque hubiera cabido lla aplicacin de la in-
duccin comn u otras maneras). mientras las ciencias tcticas necesitan
algo ms que la lgica formal, y ese algD ms comprobacional es la ob-
servacin y/o el experimento.
El reiterado Bunge,S 10 sintetiza, al decir que las ciencias fcticas
tienen que ver las cosas y (siempre qUe les sea posible) deben procurar
cambiarlas deliberadamente para intentar descubrir en qu medida hay
adecuacin de hiptesis a hechos.
Las dencias formales demuestran o prueban, las ciencias fcticas ve-
rifican (confirman o disc:onfirman) hiptesis mayoritariamente provi-
sionales; la demostracin es completa y final, la ve.rifi,cacin es incom-
pleta y temporal. La propia naturaleza del mtDdo cientfico constituye
un obstculo para la confirmacin final de las hiptesis fcticas.
Efectivamente, los cientficos no nicamente pretenden acumular ele-
mentos de prueba de sus suposiciones multiplicando el nmero de casos
en que ellas se cumplen, sino que -tambin ....... tratan de obtener ca-
sos desfavorables a sus hiptesis, con base en el principio lgico de que
s ldem, p. 12.
12 EL TIPO PENAL
una sola conclusin no concordante con 105 hechos es de mayor
portancia que: muchas confirmaciones.
De ahi, que mientras las teorias formales pueden ser llevadas a un
estado perfeccional (o de estancamiento) la sistematizacin terica
referente a los hechos es -esencialmente- defectuosa, cumpliendo la
necesaria condicin para ser perfectibles. Por tanto. si el estudio de
las ciencias formales puede aumentar el hbito del rigor, el estudio
de las ciencias fcticas conduce a la estimacin del universo como una
c:mpresa inacabable y al mismo hombre como una tarea siempre perfec-
cionable y sin fin.'
Cumplamos lo prometido en relacin al protagonismo cientfico del
lenguaje. Aqui, entendemos que el personaje central eS Wittgenstein,'
quien en el prlogo de su Tractatus expone. concisa y claramente. lo
que puede considerarse la sntesis de su pensamiento: "Lo que puede
decirse puede decirse claramente; donde no se puede hablar hay que
cal1arse". Estamos en presencia de una autntica teora del significado.
Se pretende una indagacin y un hallazgo posible de elementos simples.
Las proposiciones complejas de nuestro lenguaje son reducibles a
proposiciones simples, las cuales -a su vez- se refieren a hechos del
mundo, a "hechos atmicos" (y de ellos no resulta susceptib],e dar
ejemplo alguno, son instancias ltimas de la realidad, sin las que los
hechos complejos no podran existir),
El significado de una proposicin es la situacin que describe o
representa (de esta manera, una representacin picture al {acto siempre
viene referida al mundo). Los nombres individuales no tienen signifi-
cado, s 10 tienen, por contra, Jas proposIcIOnes; ms claramente. la
proposicin es una representacin (picture) , de la realidad, tienen
sentido.
Sb embargo, para Wittgenstein el lenguaje es la totalidad de las
proposiciones, y 'las limitaciones del lenguaje son los 1mites de] mundo
de cada uno. Totalizando el pensamiento del principal inspirador del
"Circulo de Viena", puede .firmarse que estima que la lgica y la
matemtica, las dos tautolgicas, fundamentan, pero carecen de signi-
ficado: las nicas ciencias con significado son las ciencias de la natura-
leza. De ah, se inter:rf)ga: cul es la funcin de la filosofa? Tiene, a
los efectos de nuestro inters, un papel positivo y otro negativo.
El papel negatil'o consiste en detectar faJacias HnHsticas y estric-
.{ ldem, p. 14.
WittOf'nstein. Ludwig. Tractatus Madrid. Revista de
cidente, 1957.
LA CIENCIA MODERNA 13
tamente filosficas. El papel positivo conduce a un arbitraje en relacin
con las dems ciencias y a una forma de .clarificar el pensamiento.
Cuanto est fuera del lenguaje, cuanto est fuera de las verdades de la
ciencia es pecisamente lo que no puede decirse: es lo que se muestra,
es lo "mstico"; lo "mstico" (seala Ramn Xirau) ;) es lo inexpresable,
pero no es lo inexistente.
Pero Wittgenstein pronto desvi su atencin, en forma progresiva,
hada el habla cotidiana, hacia la necesidad teraputica de curar los
abusos del lenguaje tanto filosfico como comn. De ah, que Xirau,1
indique que, frente a su Tract.atus, el sentido general de las "investiga-
ciones filosficas" podra resumirse en una metfora del propio Witt-
genstein: "mostrar a la mosca sorprendida cmo salirse de la botella
en la cual se ha metido". Lo que Se pretende es convertir el sin sentido
escondido en un sentido abierto.
y la pregunta se impone, puede hablarse, en este punto, de una
doctrina? Para Xirau es ms correcto hablar de una serie de mtodos
de aclaracin y cura. Fundamentalmente, se trata de saber que, cuando
hablamos, ,estamos usando un juego de lenguaje (teniendo presente
que una serie de juegos formara una familia lingstica), y que hay que
aclarar el se11tido o el sin sentido de estos juegos.
La posicin de Wittgenstein, resume Xirau, es tolerante y tambin
escptica. Las reflexiones del Wittgenstein de la ltima poca recuer-
dan a Xirau al genial Kafka: ante las puertas del cielo, podr entrar?,
no podr entrar? Para Kafka las puertas no estn abiertas. Para
Wittgenstein (dependiendo todo del juego que utilicemos) pueden
estarlo o no -estarlo. Tambin el austriaco recibe el 1acerante impacto
de la duda. En ltima instancia, el hombre no puede ser juzgado (si es
que, en realidad, podemos juzgarlo). pOr sus pensamientos personales
y silenciosos. sino por sus actos y manifestaciones; por ello Wittgens-
tein termina por afirmar que lo que hay que hacer es camblar el estilo
del pensamiento, y hay que convencer a la gente que cambie su esti.
10 de pensamiento.
Precisamente:, en funcin de cuanto Se lleva expuesto, es convenien-
te. por decir lo menos, traer a colacin la posicin del profesor Bochens ..
ki,' de la Universidad de Friburgo, quien seala que, para poder dar
;) X'rau, Ramn, Introdw::cin a la historia de la filosofa, 9' M .. Mxico. UNAM,
1983. p. 433.
1 ldem. pp. 433-434.
Il BOchenski. LM., Los mtodos actuales del pensamiento, H' ed., Madrid, Ed.
R'alp. 1981. p. 13.
14
EL TIPO PENAL
a conocer las doc'trinas metodolgicas contemporneas. resulta necesa ...
rio servirse de una terminologa, cuyo sentido quede fijado de antemano.
Por esa razn es preciso, antes de seguir adelante, exponer algunas
puntualizaciones terminolgicas.
Tratamos (indica el maestro teutn). no de establecer principios.
sino reglas para el uso de ciertas palabras y modismos; a menudo. estas
reg las tomarn la forma de proposiciones, que en s y por s pudieran
interpretarse como afirmaciones sobre las cosas. Aunque advierte, con
severa honestidad intelectual, que se autolimita a decir que talo cual
expresin debe ser entendida de esta forma o de la otra, ya que la ter-
minologa, en sus lneas generales. pertenece al universo filosfico. con
lo que la polivalencia signifi.cacionaI. ,en los distintos autores, exige
cuidado exquisito en su formulacin.
Y, tras afirmar lo anterior, Bochenski 9 desglosa diversos sectores
terminolgicos de uso comn en referencia a la denda moderna; estos
sectores son:
Terminologa ontolgica
El mundo consta de cosas (cosas, sustancias) como montes, plantas.
hombres, etctera, que son determinadas mediante diferentes propie-
dades (por ejemplo, colores, formas, aptitudes, etctera) y que se
vinculan entre s por medio de relaciones.
El nombre filosfico genrico para todo lo que es o puede ser, es el
ente. En todo ente cabe diferenciar dos aspectos o momentos: su esen-
cia (quididad, ser as). lo que es; y su existencia, qUe consiste en que
el ente es.
Cuando un ser est constituido de una determinada manera, verbi-
gracia, cuando una cosa es roja o una figura geomtrica tiene una su-
perficie dos veces mayor que otra, nos encontramos con una configura-
cin de la 'cosa: la' cosa en el ms amplio sentido, que es el ente, se
comporta y es de sta o de la otra forma.
Las configuraciones (Sachverhalte), no son independientes unas de
otras. Es algo ms que frecuente que, si una configuracin existe, se d
otra tambin. El mundo es susceptible de ser pensado como un conjunto
de configuraciones. An ms: el mundo es, .en si mismo, una enorme
configuracin. desarrollada en sumo grado, en el que todo 10 que es o
puede ser est unido a 10 dems por ena s e r ~ e infinita de relaciones.
" ldem, pp. 14-15.
LA CIENCIA MODERNA 15
Con ello (prosigue el pensador germnico), naturalmente no se
afirma qUe no sea posible un aumento o reduccin de las ,categoras
citadas. De hecho, a travs, de la historia de la filosofa, se ha sostenido
que no existen cosas sino propiedades y relaciones; otros pensadores
han enseado que nicamente existe una cosa. Tambin hay quienes
reducen todo a una multiplicidad de cosas, y e! enlistamiento podra
aumentarse cuanto se quiera. Desde el punto de vista metodolgico
semejantes discusiones tienen escasa relevancia.
No obstante, en la praxis dentfica se 'emplean, ,continuamente: estas
categoras. Adems, puede estimarse sorpresivo que, en relacin a es,..
tas categoras, exista Una considerable uniformidad y consenso entre los
pensadores ms relevantes de nuestra cultura: Platn, Aristteles, PIo,..
tino, Agustn, Toms, Espinoza, Leibniz, Kant, Hegel, Husserl, Whi-
tehead .. " emplean todos un lenguaje en el que se presentan nombres
para nuestras categora.s, independientemente de cual sea su concep,..
cin del mundo "en si".
Terminologa psicolgica
Bochenski 1() expresa que la metodologa versa sobre el saber: el
problema de! saber es difcil y debatido. Y seala el sentido que pro-
porciona a dicho vocablo.
1) Con daro regusto metafsico (y desde luego, como e! mismo ad-
mite discutible) entiende por saber algo psiquico, algo "que 'se encuen-
tra en ,el alma y slo en ella"; por otra parte, limita el concepto de
saber al saber humano; no lo entiende corno acto o proceso sino corno
propiedad, o ms exactamente como un estado.
Saber, versus Bochenski, es -por consiguiente- aquello por lo que
un hombre se denomina "sabedor". De lo anterior. Bochenski estima que
('en este sentido). no se da un saber "en s', (es decir. un saber extra,..
polado del hombre individual), todo saber es saber de un hombre
particular,
Ahora bien, en la filosofa moderna, se habla mucho de un saber
supraindividal. Semejante lenguaje est condicionado: o por el hecho
de que se piensa en el objeto del saber (en el sentido de Bochenski), o
por tornar 'como punto de partida -el presupuesto metafsico de un suje-
to colectivo, algo ,similar al "espritu objetivo" de Hegel.
Naturalmente, desde el punto de vista metodolgico y en base a la
10 ldem, pp. 16-17.
16
EL TIPO PENAL
terminologa, es sumamente conveniente distinguir el saber como
meno psquico de su contenido, y la tesis metafsica de Bochenski (como
l mismo reconoce) carece de importancia, ya que el mtodo, en ltima
instancia. siempre es aplicado por el hombre concreto e individual y no
por el llamado "espritu objetivo".
2) El saber siempre tiene un objeto: lo que se sabe. Este objeto es
siempre una configuracin. Una cosa, una propiedad o una relacin,
no pueden saberse en sentido estricto; 10 que se sabe es, siempre, que
una determinada cosa o una propiedad. o la relacin en cuestin, son
de esta manera o de la otra, o simplemente que son; es decir, un
contenido.
3) El objeto. en cierto modo. se transforma en el saber. Las cosas,
propiedades y relaciones se convierten en conceptos; los contenidos en
proposiciones. De lo anterior, se infiere que no basta el concepto para
el saber: el saber Se refiere a contenidos y stos se convierten en pro-
las proposiciones. stas s, son ya suficientes para el saber.
4) Estas imgenes (sigue Bochenski) ,H pueden ser consideradas
subjetiva u objetivamente, Subjetivamente. son ciertos productos ps ..
quicos que forman parte "del alma humana"; objetivamente, nos inte-
resa su contenido, lo que estas imgenes representan. Pero este conte-
nido no es algo real. un .ser, el ente conocido. no es as.
Para apreciarlo, con daridad, basta COn observar que existen
proposiciones falsas (que, evidentemente, tienen un contenido y son
ms que meros productos psquicos). pero que no responden a imge-
nes del mundo real.
Por tanto, las expresiones concepto y proposiciones son equvocas:
hay que distinguir entre el concepto subjetivo y la proposicin subjetiva
(productos psquicos). del concepto objetivo y de la proposicin objeti-
va (que no son tales), sino contenidos de Jos correspondientes concep-
tos y proposiciones subjetivas.
5) Todo conocimiento se lleva a cabo mediante un proceso psquico.
El saber es el resultado del proceso, que no es un estado sino una
actividad del sujeto. Bochenski decide llamarle conocer. El conocer es.
pues, como el saber. alo psquico radicado en el hombre individual-
mente considerado. No se da un "conocer objetivo" frente a los con-
ceptos y proposiciones objetivas: sera una no-realidad,
El conocer, en su pleno sentido, culmina en el juicio, que afirma o
niega una proposici6n objetiva.
11 den!, pp. 18-19.
LA CIENCIA MODERNA
17
El maestro de F riburgo llama concebir al proceso ms elemental del
conocimiento, que: nos conduce a la formacin del conceptto subjetivq
y a comprender el concepto objetivo.
Realmente, en el proceso cognoscitivo ambos actos estn unidas ~
trc s: su estructura es complicada, en los dos casos; pero, adems. al ..
gunos lgicos (as, los escolsticos y Kant) emplean la palabra "juicio"
en el sentido que Bochenski confiere al vocablo "proposicin", Para el
autor, que en 'estos momentos seguimos, un juicio es un proceso, mien-
tras qUe una proposicin es un productc (objetivo o de contenido).
6) Bochcnski distingue, tambin, el conocer del pensar, A la expre-
sin "pensar" le da una mayor extensin; llama as a cuaquier movi-
miento espiritual que va de un objeto a otro.
Un movimiento de esta naturaleza no precisa necesariamente ser
un conocer. Puede llamarse "pensar", por ejemplo, al recordar en un
momento de ocio cosas diferentes, unas tras de otras. Con arreglo a
lo anterior. el conocer vendra a ser como un "pensar serio", 'como un
pensar que tiene como finalidad el saber.
Terminologa. semitica 12
Resulta necesario que, para comunicar a los dems nuestros concep-
tos y proposiciones, e inclusive para fadlitar nuestro pensar, empleemos
signos preferentemente del lenguaj-e, eS'crito u oral, que est constitui ..
do por palabras o por smbolos equivalentes.
Pero. a este respecto, Bochenski 13 se cuida de advertir dos cosas:
A. El lenguaje no rep1'esenta 'el ser directamente, \Sino los conceptos
y las proposiciones objetiva.s. No manifestamos 10 que es el 'ser, sino
10 que pensamos de l. Consideracin, sta, de singular relevancia para
evitar posibles equvocos.
B. Por otra parte. el1enguaj-e no siempre representa, adecuadamente.
los conceptos y las proposiciones objetivas. Antes al contrario: ,sucede.
frecuentemente. que un signo del lenguaje representa diferentes pro-
ductos objetivos (homonimia) o, al revs, muchos signos representan
lo mismo (sinonimia),
No obstante, existe una tendencia natural (sobrada de razn) a
construir el lenguaje de manera que represente, lo ms adecuada-
12 Chomsky, Avram Noam, Revolucin en la lingstica. Barcelona, Salvat Edi-
tores. 1976.
LS Bochenski. op. cit" supra nota 8, pp. 19, 20 Y 21.
18 EL TIPO PENAL
mente posible, los conceptos y proposiciones objetivas, aunque no
siempre se consiga este idea!.
y se trata, no de Un esnobismo inte1ectualoide sino de una conse ...
cuencia del papel esencial que el lenguaje desempea en el conocer
humano (aqU no puede olvidarse el condicionamiento del conocer por
el contexto social envolvente, o sea, por lo que otros conocieron, antes
que nosotros, y que 'Se nos transmiti, precisamente, a travs del len-
guaje), por lo que el anlisis .Jingstico y la interpretacin del lenguaje
son tareas de las ms importantes del mtodo cognoscitivo.
Bochenski seala, a los efectos que nos ocupan. que !lama "nombre"
al signo de un concepto objetivo, y "enunciado" al signo de toda pro-
posicin objetiva.
Terminologa gnoseolgica
Una proposicin objetiva (y. por ende. un enunciado) es siempre
verdadera o falsa (indica Bochenski). H aadiendo que una proposi-
cin es verdadera, si corresponde a algo. es decir, si el Sachverhalt
(configuracin) a que se refiere se da, existe; y es falsa, si no corres-
ponde a algo. o sea. si el contenido aludido nO existe.
En este sentido el vocablo "verdad" significa una propiedad de una
proposicin o de un enunciado, que radica en que Su correspondiente
contenido se da en la realidad; por analoga con lo anterior puede
definirse 'la significancia de ,la palabra falsedad. Pero ocurre que. real-
mente, la "verdad" tiene otras muy diversas significaciones (artsticas,
lgicas. filosficas. etctera. y ello por no hablar del lenguaje ordinario
o coloquial).
Sin embargo, para no perdernos en un laberinto disquisitivo, para no
escondemos, como algunos hacen, detrs de las propias expresiones.
puede afirmarse que el significado de correspondencia 'entre expresin
y contenido real es el ms congruente en el s'entido cientfico. ya que
toda ciencia tiende a construir enunciados verdaderos. y esta es su
finalidad ltima. la razn esencial del conocer cientfico.
CIaTO est que esa "tendencia" de toda ciencia. en el sentido ante-
riormente indicado, no asegura -ni mucho menos- la consecucin
de esa finaI'idad ltima del conocimiento cientfico. Es ms. hay casos
en que ello no resulta factible en muchos rdenes del saber. lo que no
implica disminuir, ni un pice, .la importancia de esa "tendencia", de
especial relevancia en las cuestiones metodolgicas.
" ldem. pp. 22. 23 Y 24.
LA CIENCIA MODERNA
19
La finalidad de 'consecucin de la construccin de enunciados verda-
deros puede ser lograda de dos maneras:
1. Por conocimiento directo, que supone la aprehensin, sensible e
intelectual, de la configuracin; caso de la verificacin de si una mesa
es negra (ejemplificacJn de Bochenski). en que basta con mirarla.
11. Por conocimiento indirecto, en donde en v,ez de aprehender el
contenido configurativo, se aprehenden otros contenidos y de ellos se
deduce el primero. En realidad. toda interpretacin medlante signos
supone un conocimiento indirecto, puesto que, por un lado, advertimos
signos materiales y. por el otro, ciertas conexiones generales entre
tales signos y sus contenidos.
y no se pie1l'se. pues seria un gran error, que el conocimiento indi-
recto 'es irrelevante, ya que resuha incuestionabJe que muchas cosas
las conocemos indirectamente, incluso el conocimiento indirecto penetra,
en la prctica, todo conocer.
Pero, en aras de la claridad expositiva, conviene .dejar sentado, des ..
de ya, que no ,existe la pretensin de que el conocimiento cientfico, por
contraste con 'el ordinario. el tecnolgico y el filosfico. sea "verdade-
ro"; indudablemente 110 es, con frecuencia, y siempre tiende a serlo en
mayor medida; sin embargo. la r' veracidad:" (como afirma Bunge 15 y
corrobora Bochenski. desde perspectivas bien distintas)." que es un
fin. un obJetivo, no caracteriza el conocimiento cientfico tan tinequvo ..
camente como el modo. medio o metodologa. mediante los que la inves-
tigacin cientfica plantea problemas y verifica las soluciones pro-
puestas.
En la ciencia actual. para que una parcela del saber obtenga In
denominacin de "cientfica" no basta (ni siquiera es necesario) que
sea "verdadera". Lo importante, 110 imprescindible, por contra, eS cono ..
cer cmo hemos llegado a saber, o a presumir, que un enunciado es
verdadero; tenemos que -expresar las operaciones (-empricas o rada ...
nales) por las cuales es verificable (confirmable o disconfirmable). de
una manera objetiva, al menos 'en principio.
y no ,se trata de una -cuestin de nombres solamente. quienes no de-
seen constatar la verificabilidad del conocimiento no pueden llamar
cientficas a sus afirmaciones. ,aunque utilicen nombres rimbombantes.
l1
No obstante. la verificacin de un enunciado no requiere slo de la
15 Bunge, op. cit., supra, nota 1. p. 41.
16 Bochenski, op. cit., supra nota 8. p, 24.
1:1 Bunge, Mario. La investigacin Cientfica, Barcelona, Ed. Ariel. 1969. pp.
10 Y ss.
20 EL TIPO PENAL
contemplacin y ni siquiera basta el anlisis. (Conviene no olvidar
que las proposiciones son las susceptibles de ser verdaderas o falsas
y -por consiguiente- ellas son las verificables; los hechos, por contra,
estn excluidos de esta situacin.)
La comprobacin de un ,enunciado se hace confrontndolo con otros.
El enunciado confirmatorio (o disconfirmatorio). que Bunge denomina
el verificans. depender del conocimiento disponible y de la naturaleza
deja proposicin dada, la que llama verificandum. Los enunciados
confirmatorios sern los referentes a la experiencia. si lo que se somete
a prueba es una afirmacin fctica (es decir, Un -enunciado referido a
hechos. sean experimentados o no).
En cambio, si lo que se verifica es un enunciado referente al com-
portamiento de signos (-ejemplo de una suma matemtica), entonces
los enunciados confirmatorios sern definiciones, axiomas y reglas que
se adoptan por una razn cualquiera (mayor facUidad organizativa de
conceptos disponibles, etctera).
Por consiguiente, la verificacin de afirmaciones dimanantes del for--
malismo (lgica y matemtica) no requieren otro instrumento material
que el cerebro: slo la verdad fctica (ejemplo de Bunge: "la Tierra
es redonda"), demanda la observacin o el ,experimento.
En resumen: la verificacin de enunciados formales slo incluye
operaciones racionales, mientras que las proposiciones, que comunican
informacin acerca de la naturaleza o de la sociedad. han de ponerse
a prueba por ciertos procedimientos empricos, tales como el recuento
o la medicin. Pues, aunque el conocimiento de 10's hechos no proviene
de la experiencia pura -por ser la teora un componente indispensa-
ble de la recoleccin de informaciones fcticas- no hay otra manera de
verificar nuestras suposiciones ms que recurriendo a la experiencia
tanto activa como "pasiva",18
A pesar de todo lo anterior, el presente apartado del captulo 1 de
esta tesis, est demandando, y lo hace con justeza impecable, una con-
textualizacin social de la problemtica de la cienda moderna.
John D. Bernal" 11eva toda la razn de su parte cuando seala que
es necesario mostrar las conexiones entre la dencia y las fuerzas socia.-
les, ya que la evolucin cientfica quedara mutilada y deformada si
no tuviramos en cuenta esa interrelacin.
Entre pasado y presente no hay ,solucin de continuidad a estos
18 Bunge, op. cit., supra nota 1. pp. 43-44.
HI Bemal, John D., La ciencia en nuestro tiempo, 4' ed., Mxico, UNAM-Ed.
Nueva lIDalJen. 1981, pp. 11, 12 Y 13.
LA CIENCIA MODERNA
21
efectos. Por otro lado, la historia de la ciencia en el siglo XX nos indica
"""""'CO!l toda nitidez--- que es en nuestro siglo cuando la ciencia ha ad ...
quirido, por vez primera, su funcin plena.
En los dtimos cincuenta aos se han reali:ado ms trabajos cient-
ficos que en todas las pocas anteriores en su conjunto. Adems, no
se trata de un simple desarrollo cuantitativo, ya que --al propio tiem-
po,........., se ha producido un mayor avance en el conocimie..'1to de la natu-
raleza fundamental de la materia (animada e inanimada) que en
cualquier otro periodo del pasado.
Bernal opina que, en sentido estricto, cabe hablar de una segunda
revolucin cientfica en el sig lo XX. Frente al movimiento de la Tierra,
la circulacin de la sangre, el telescopio, la bomba de vado y la apari-
cin de las ideas implicadas por esto, tenemos, en nuestro tiempo
histrico, el descubrimiento del tomo nuclear, la relatividad, la teoria
cu,ltica. los procesos bioqumicos, la estructura interna de la clula, el
microscopio electrnico y la mquina electrnica de calcular.
Pero, siendo importante todo ello, hay ms, sobre todo en un doble y
esencial aspecto:
Por una parte, la sbita aceleracin de todas las actividades cient-
ficas y de sus aplicaciones, ya sea de la fisin nuclear, ya de la tele--
visin, ya del abatimiento de las enfermedades,
Por otra, quizs por primera vez en el 'acontecer histrico de la hu ...
manidad, la ciencia y los cientficos han quedado implicados -directa
e inmediatamente, abic-rtamente-- en los principal,cs desarrollos ecO-
nmicos, industriales y militares contemporneos.
En esta tesitura, estamos en condiciones (siguiendo a Berna1) 20 de
puntualizar, con mayor precisin, que lo que resulta ms adecuado es
hablar de dos revoluciones cientficas: una, eminentemente metodol--
gica. y la otra, aplicativa por excelencia; en puridad terminolgica, se
debe: de: hablar de una autntica y nica revolucin tcnico .... cientfica.
Cabe destacar, tambin, otros aspectos no desde;abIes para nues-
tros propsitos: en el pasado. las consecuencias de la ciencia eran bas-
tantes reales, pero haba necesidad de poner1as de manifiesto; el peligro
era obvio y consista en la de la ciencia como un mero
apndice (interesante, briUante, pero distante) del curso de la historia,
En la actualidad, el peligro se ha volcado al polo opuesto: la ciencia
est sobrcacreditada, para bien para mal, 'en 10s sucesos terr:ibles de
-nuestra centuria. Ciertamente. no es accidental que hayan ocurrido,
:2'0 ldem, p. 12.
22
EL TIPO PENAL
al mismo tiempo, las revoluciones cientficas y sociales, pero sera una
supersimplificacin inadmisible estimar unas consecuencias de las otras;
las cosas no son tan sencillas, como a primera vista parecen, sino algo
ms sutiles.
Por ello, resulta necesario investigar, en cada cambio importante, las
fuerzas sociales y econmicas coadyuvantes en la determinacin de
las orientaciones generales y en el ritmo del avance cientfico; y. en
reciprocidad. examinar tambin cules han sido los puntos, -en que los
descubrimientos cientficos han podido modificar, profundamente, el cur-
so de los acontecimientos econmicos, sodales y hasta estrictamente
polticos.
El vertiginoso acontecer moderno no deja de obedecer a ciertas pau-
tas. La nuestra es una poca de transicin (de una organizacin social
a otro tipo de sociedad distinta), en la que los conflictos an no se
resuelven. El mundo. a partir de 1917, se escinde entre dos formas
distintas de vida y de sociedad. Pero esta escisin, al propio tiempo, no
es sino una manifestacin abierta de los conflictos subyacentes en la
engaosa uniformidad del siglo XIX.
l Y qu derecho, y ms concretamente el derecho penal ante
esta turbamulta que se le viene, que se le ha venido encima?
El prodigioso. y a la par rapidsimo. avance tcnico-cientfico, ini-
ciado en el siglo XIX y que se ha acentuado hasta lmites inimaginables
en el nuestro. ha producido una transformacin (cuyos a1cances no
estn todava suficientemente determinados) en el bagaje cultural del
mundo. que ha afectado las mismsimas base...;; del entorno cultural, y
ello lgicamente ha tenido su repercusin en el universo de lo jurdico.
que azorado ante tal despliegue tcnico-cientfico se ha visto sorpren-
dido, cuando no completamente rebasado, por este incuestionable avan-
ce material.
En tal sentido. nosotros entendemos la cultura (en definicin,
da de sus memorables sesiones de ctedra, del maestro hispano Lpez
Aranguren) como una pluralidad de estructuralS generalizables y trans ....
misibles comunitariamente, o lo que es 10 mismo, el repertorio de
comportamientos y patrones de existencia de una sociedad tanto en
el plano terico como en el prctico. Y si damos el paso siguiente, el
derecho (en formulacin magistralmente expresada por Mayer) es
un producto de la cultura. es dedr, que el derecho es un fenmeno
fundamen talmente cultural. 2i
21 Mayer, Max Ernesto, Filosofa del derecho, 2" ed" Barcelona, Ed. Labor. 1937.
pp. 75 Y ss.
LA CIENCIA MODERNA
23
Esto eS bueno, es malo? De momento, la interrogante es de imposi ...
ble respuesta inmediata. Todo lo mbs que puede avizorarse es que el
terreno, que hasta ahora pisbamos, y que creamos firme, se est mo...
viendo bajo nuestros pies.
Queremos decir, con lo anterior, que las concepciones, hasta ahora
vigentes (y que se han objetivizado, incorporndose al acervo 'cultural
comunitario) pueden quedar en una zona nebulosa de indeterminacin,
nada aconsejable a los efectos de un mnimo de certeza y seguridad
jurdica, caracterstica, esa s, exigible 'en cualquier disciplina jurdica,
y con mayor razn en el concreto mbito penal.
Pero la problemtica es ms profunda, mucho ms profunda, el sis-
tema entero del capitalismo (establecido, por vez primera, hace tres
siglos), se encuentra -en nuestra poca- con el desafo de otro sis-
tema. el socialismo, surgido de los conflictos internos del propio capi-
talismo. No obstante, en la mayor parte de los aos transcurridos de
nuestro siglo, el conflicto, o por mejor decirlo, los conflictos Mstricos.
a escala universal, no han sido protagonizados por el desafo represen ...
tado por la 'existencia y el desarrollo de la Unin Sovitka.
22
Quizs, y sin quizs, hayan sido las propias dificultades surgidas
enteramente: dentro del capitalismo, las que S.e manifestaron, con entera
crudeza, en dos acontecimientos esenciales del siglo XX: la Primera
Guerra Mundial y el crack econmico de 1929, y lo mismo podra
decirse de los prolegmenos de la Segunda Guerra Mundial, La evo-
lucin del capitalismo cubre toda nuestra poca, y la economa capita ...
lista todava sigue siendo 'la ms extendida en el mundo, Todo esto ha
tenido su reflejo en la cienda, en -su concepto, en su mtodo.
Pero. en la parcela socialista, la ciencia tambin ha evolucionado;
cimen tadas las revoluciones sovitica y china sus respectivos progresoS'
econmicos, tecnolgicos y cientficos se han ref1ejado en una nueva
conoepcin de los recursos humanos, de su utilizacin, de los recursos
naturales, del medio ambiente, etctera, y ello tendr su reflejo en el
derecho.
23
La palabra ciencia tiene, entre otras, dos significaciones diversas
aunque conexionadas: objetiva y subjetiva,
En sentido subjetivo, la ciencia no es otra cosa que un saber siste-
mtico. De esta forma, en primer lugar, es un saber; dicho de otra
forma, es una propiedad del sujeto humano individual. El que pos'ee
una cienca tiene la aptitud de entender muchas cosas de ella y de
22 Berna1. op. cit., Sllpra, nota 19, p. 1.3.
2.1 lbidcm.
24 EL TIPO PENAL
realizar, cOn correccin, las operaciones intelectuales inherentes. La
ciencia supone. bajo este prisma, una especial aptitud unida natural-
mente a un saber propio. Pero. en segundo lugar, es un saber sistem ....
ti-co: es decir, no todo el que posee algo de conocimiento de un sector
del saber, puede considerarse que posee ciencia de l, slo podr ha-
cerlo aqul que ha penetrado sistemticamente en l, o sea, el que
-adems de los detalles- conoce la "conexin de contenido", El
que im,restiga, el que estudia, se esfuerza por obtener un saber siste,..
mtico.
En sentido objetivo, -la ciencia no eS un saber, sino un conjunto de
proposiciones objetivas. En este aspecto objetivo. la denda tiene las
siguientes caractersticas:
A. Es un conjunto sistemtico de proposiciones objetivas. que corres-
ponden al carcter sistemtico de la ciencia subjetivamente en-
tendida.
B. No todas las proposidones pertenedentes a su dominio entran a
formar parte de la ciencia. sino solamente aquellas que son cono-
cidas. al menos, por Un hombre; ms claramente expresado: aparte
de las proposiciones conocidas no hay ms proposiciones reales; las
no conocidas slo son posibles. La ciencia no consta de proposido-
nes posibles, sino de las r-ealmente formadas.
De aqu, que podamos hablar de evolucin y progreso de la ciencia:
sucede cuando los hombres conocen nuevos 'contenidos y construyen .
. a base de ellos, nuevas proposiciones.
C. La ciencia, adems, es una obra social. Esta sugerente idea es una
esplndida realidad de nuestro tiempo, tambin es uno de los ndi-
ces ms seguros de todo posible optimismo respecto al futuro de la
humanidad, y en ello coinciden autores de posiciones tan dismiles
como Bunge, Bernal, Bochenski,24 y un largo y brillantsimo etctera.
A la ciencia solamente pertenecen aquellas proposiciones que -de
una ti otra manera-- han sido objetivas, es decir, representadas en
signos, estando as al alcance (al menos en principio) de Jos dems
he>mbres.
Quizs, pudiera imaginarse una ciencia individual, construida y co.-
nocida exclusivamente por un hombre: de ser as, no necesitara ser ex-
presada en signos, aunque -realmente- una ciencia tal no existe.
24 Bochenski, op. cit., supra nota 8, pp, 29. 30, 31 Y 32.
LA CIENCIA MODERNA 25
Pero la concepcin de la ciencia, que venimos describiendo, depende
--esencialmente- de la lgica en diferentes sentidos, y aqu radica el
sentido de continuidad e ilacin, que constituye la razn de ser de esta
parte primera de nuestro trabajo.
En su entendimiento objetivo, la evidencia de la construccin lgica
de la ciencia es sencillamente apabullante. Siendo un conjunto de pro-
poslciones; sus partes deben estar unidas -entre s- por relaciones
lgicas.
Cierto que la ciencia (en sus estadios iniciales) se reduce a un
cmulo de proposiciones no conexionadas siempre entre s; pero esta
situacin de partida es considerada por el cientfico como algo in-
satisfactorio, y la tendencia principal de toda investigacin no e
ordena solamente al descubrimiento de nuevos contenidos, sino tam-
bin (y quizs ante todo), a la ordenacin Mgica de las proposiciones
ya formuladas. La lgica, y precisamente la lgica formal, constituye,
por consiguiente, el marco de la ciencia (entendida en
sentido objetivo) que siempre supone la lgica, como acertadamente
seala Bochenski,:!5
Pero ocurrre que para la ciencia, en sentido subjetivo, la lgica
es tambin condicin previa. De un lado, esta ciencia (como estado) es
un saber si1stemtico que consiste en ,la comprensin de la ciencia en
sentido obj-etivo. Los juicios que forman este saber deben estar unidos
entre s como las proposiciollClS de la ciencia objetiva.
De otro, tambin la investigacin debe ser dirigida por la lgica y
esto de dos maneras:
1. Primeramente, el investigador no puede violentar las leyes lgi-
cas, antes al contrario, debe proceder 'conforme a ellas. El conocimiento
cientfico es, en la mayora de los cases, un conocer indirecto, un con ..
cluir. Por ello, la lgica formales un supuesto indispensable de la in-
vestigacin.
2. Por otra parte, en la investigacin hay la necesidad, el deber de
proceder metdicamente, lo que significa que se emplean mtodos de-
terminados y adecuados.
Los mtodos, en toda ciencia, se elaboran en funcin de su objeto
especfico. Pero, independientemente de ello. toda tarea investigativa
requiere de principios metodc1gicos general
l
es, que son valederos para
todas las ciencias, o --cuando menos- para un considerable nmero
de ellas. Estos principlos generales metodolgicos san estudiados por
la metodologa, que se integra como una parte de la lgica.
oc. 1 dem. p. 33.
26
EL TIPO PENAL
Parece que na es necesario forzar el sentido de nuestro razonamien-
to. para comprender que ...--'cn toda investigacin- hay una presuncin
de logicidad inherente, aun cuando sea en su ms amplio sentido.
Claro que ello no debe ser entendido como si todo investigador deba
apr:ender la 1gica formal y la metodologa como paso previo a la
investigacin.
Todos sabemos que, en los momentos iniciales de una ciencia, el
conocimiento de ambas (lgica formal y metodologa) no es indis-
pensable y que pueden bastar las disposiciones lgicas naturales. Cons-
tituye una realidad que los principios de la lgica sOn abstrados de las
ciencias y formulados cuando ya esta ltima se encuentra en franco
desarrollo.
Sin embargo, hay dos cosas evidentes:
a) Toda ciencia, aun cuando el mismo investigador no est consciente
de ello. se haya construida segn los principios Jgicos ... metodolgicos.
26
b) En trminos generales. es necesaria una formulacin. refleja y
completa, de estos principios en las fases evolutivas de una ciencia. La
lgica natural es 'Suficiente para las 'cosas sencillas, en las ms comple-
jas resulta insuficiente. Ordinariamente falla, totalmente, al querer dar
cuenta del significado filosfico de ,la labor realizada, 10 que origina un
indispensable conocimiento, al menos en ciertas dosis, de la lgica for-
mal y de la metodologa.
Pero todo 10 anterior. en nuestro caso, necesita ser orientado al pro-
pio problema filosfico del derecho, tema que ha dado lugar a miles de
pginas, mHIares de volmenes, artculos. monografas. etctera. Los
ms en una intil y vana bsqueda de llegar a .la esencializacin del jus
(con todo lo que ello implica), otros pretendiendo una interrelacin
.cuasi tota.lizadora, y _finalmente_ algunos renunciando a objetivos
tan grandiosos (y, en verdad, tan inalcanzables). para tratar de ubicar
la cuestin en un plano ms modesto pero -evidentemente- ms rea1.
Los ltimos bien centrados en 10 que. a mi modesto parecer, constituye
una caracterstica de la moderna filosofa, es decir, el trnsito de lo
abstra'cto a 10 concreto.
Naturalmente, el tropel de interrogantes se acumula ante nosotros:
Cul es e! contenido filosfico del derecho? QU son -realmente-
la,s ciencias jurdicas y qu es la propia ciencia del derecho? lHay dife-
rencia real entre la filosofa del derecho y la ciencia de! derecho? y
podramos seguir una larga enumeracin.
Evadirse de los problemas filosficos no es cosa fcil, pero es suma-
26 ldem. p. 34.
LA CIENCIA MODERNA
27
mente corriente plantearlos incorrectamcnt'e, y -consecuentemente-
resolverlos de manera inadecuada.
27
Si trazamos un amplio arco conceptual, desde Platn a Hegel, todos.
los grandes filsofos se han proyectado hacia el derecho, como parcela
destacada de su actividad. Jurisprudencia (entendida en moderno sen-
tido) , y siste:mas filosficos han empalmado sus quehaceres sin solucin
de continuidad. Dentro del pensamiento filosfico, la filosofa jurdica
ha supuesto un considerable esfuerzo para examinar el derecho ,en una
racional relacional con un esquema general de las 'cosas, en una activi-
dad encaminada ,a establecer los principios de sus elementos en sus
formas ideales. antes que en la conexin causal mediante ,la cual son
conocidos 'en los sistemas jurdicos vigentes.
28
Cairns 29 afirma que la filosofa ha propoT'Conado a la cienda jurdica
su direccin metodolgica. los presupuestos para la actividad
legislativa y una 'esencial inteligencia, de carcter prctico, constitutiva
de un factor de equilibrio frente a las abstracciones corrientes de los
juristas.
Ahora bien. a partir del siglo XVII, la jurisprudencia (sobre todo
en la Gran Bretaa) se constituye como una actividad relacionada COn
la ciencia, tomando 'como modelo a ,la mecnica; la filosofa de la juds-
prudencia queda sustituida por la jurisprudencia como filosofa; en
otras palabras, la consideracin filosfica del derecho pas (especial-
mente a mitad del siglo XIX) del manejo exclusivo de los filsofos a
las manos de Jos juristas.
30
Pero es Hegel, -el enorme jusfilsofo teutn, quien puntualiza, con su
precisin -caracterstica, el entre las dos formas del pensa-
miento sobre el derecho. Para l haba una jurisprudencia" filosfz'ca",
cuyo objeto es la idea del derocho (o sea. su conceptuacin y su reali-
zacin), y una jurisprudencia positiva, -cuya funcin era explicar 10 que
(en un determinado momento histrico). es el derecho positivo.
31
y aade. Hegel, que ambas labores (explicar y comprender, histri-
camente, la aparicin de algo: y el ,criterio fosf.ico de esta aparicin
y la conceptuacin de lo surgido) mantendran "una reciproca indife-
27 Ruovo, V. de. "Filosofa del diritto e metefisica", Rivista Int. di Filosofia del
Diritto, Roma. t. I y 11, 1964, pp. 77 y ss.; Ruiz Timnez, Joaqun, Introduccin l'
la filosofa jurdica, Madrid. 1960. pp. 15 Y ss.
28 Cairns, H., Legal PhU050phy mm Plato to Hegel, Baltimore, 1919, pp. 9 Y ss.
29 ldern. pp. 9 a 20.
:lO Gonzlez Vicn. F.E .. "La Filosofa del derecho como concepto histrico",
Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, Universidad de Madrid. t. XIV. 1969,
pp. 45 y ss.
81 Hegel, F., Fi/asafia del derecho, Madrid, Revista de Occidente, 1935.
28
El. TIPO PENAL
rencia", mientras que ambas se circunscribiesen estrictamente a sus
respectivos mbitos competenciales, aunque supo ver la posible friccin
de las dos posiciones apuntadas.
La delectacin hegelina del enfrentamiento sealado no hace ms
que confirmar un tradicional recelo entre j u r i s ~ a s y filsofos, enfrenta-
miento que se acenta modernamente.
No obstante. el enfrentamiento es explicable: de una parte, porque
el derecho requiere de una tcnica ,depurada en su conformacin positi-
va, aspecto en el que brillaron, con gran maestra, los juristas romanos
(que se extendi a algunos pases como Alemania, precisamente por el
predominio de la recepcin del derecho romano), y de otra, la especial
vocacin y aptitud espiritual del filsofo, con la consiguiente dificultad
de la unificacin de ambas cosas en una sola persona. Y, como conse-
cuencia de la perfeccin tcnica y conceptual de la jurisprudencia, sta
recibe una elevada categora intelectual. lo que hace que los juristas
(especialmente los romanos) sean parangonados a idntico nivel que
los matematicos por su talento deductivo, de gran rigurosidad, partien-
do de determinados axiomas.
32
Esta postura es r,efutada por Hegel, quien sostiene que si bien esa
caracterizacin deductiva emparenta directamente a la jurisprudencia
con la matemtica y, en general. con toda ciencia intelectiva, ello no
tiene, por s mismo, nada que ver ni con la satisfaccin de las exigen-
cias de la razn, ni con la ciencia filosfica.
Pero. de -cualquier manera. la facticidad anterior ind.i'ca (sin lugar a
muchas dudas) que el pensamiento jurdico se ha desplazado desde un
mb:to ,especficamente HIosfico a un plano estrictamente cientfico.
En un principio, la filosofa se ocupaba de los problemas fundamentales
y esenciales del derecho; en la actualidad. la misma jurisprudencia. o
10 que es lo mismo la ciencia jurdica, la dencia del derecho reclama.
por s y para s. el conocimiento exclusivo de eI1os:'l3
Qu es lo que ha ocurrido? La cosa es bien simple: fHosofa y cien-
cia ya no ofrecen una sinonimia ,conceptual. las ciencias se han separado
de la filosofia. y -entre ellas- la ciencia juridica (la jurispruden-
cia) de muy particular fOnTIa: inclusive la propia filosofa ha recibido
una muy acusada orientacin cientfica, que la ha hecho reclamarse a s
misma su justificacin no como "filosofa", sino ms bien como ciencia.
o al menos como teora de la ciencia.
32 Bagolini. Lo, "La scelta di metodo nella giurisprudenza (dialogo tra giurista
e filosofo) ", Rivisita di Diritto e Procedura Civile, Miln, 1957. pp. 3, -4 Y ss.
:n Gonzlez Vicn, op. cit" supra nota 30, pp. 17, 18 Y ss.
LA CIENCIA MODERNA
29
La ciencia y las ciencias trabajando 'con rigor intelectual, y ,con tc-
nicas muy depuradas, han 'conseguido alcanzar conocimientos seguros
y un dominio, cada vez mayor, de la naturaleza. Y ello ha tenido su
traduccin al campo jurdico. 1a antigua y venerable ciencia del derecho
natural se ha trasvasado a la filosofa del derecho, pero sta (en tanto
que concepto histrico) aflor como conciencia del carcter estricta ....
mente histrico del derecho (o lo que es igual, convertida en objeto
cientfico stricto sensu) y dej de ser materia de una metafsica y de
una ontologa. Todo lo 'anterior, sin perjuicio de que la terminologa
jurdica no ponga de manifiesto este sentido objetivo,
Resulta claro que en nuestro mundo, con el hombre cruzando, yendo
y viniendo por el espacio sideral, 10 dentHco (electrnica, computa-
doras, energa nuclear, etctera) se impone, y ello, lgicamente, trae
como consecuencia Ull!a inestabilidad conceptual, los antiguos valores
de nues.tras culturas se han: relativizado, y -ah- pued-e estar el pro ...
b-Iema de la autonoma de .las ciencias respecto de la filosofa.
Pero, para diferenciar con nitidez los conceptos de cienda y filosofa,
advLene en necesario 'enfatizar. prima fade. la relacin, radicalmente
distinta, que ambas mantienen con SU objeto respectivo. La ciencia tra-
baja sobre un objeto concreto y determinado; este objeto es problem-
tico, pero en el sentido de que, en cuanto ignorado, la ciencia existe y
se justifica para ,su conocimiento ntimo, pero -formalmente- no ofre ...
ce dificultad alguna: la denda conoce d objeto a que se va aplicar y
sabe -de antemano- cul es el objeto a investigar, aunque ignore
,....-'obviamente- cmo es.
1l4
La filosofa, en cambio, desconoce si tiene un obieto propio o -por
lo menos,....-' no tiene formalmente 1a previa posesin de l. y dIo, no
por una mera ignorancia de hecho, sino p'r la ndole, "constitutivamente
inmadura", del pensamiento filosficO',
Desde el ente de Parmnides y la idea de Platn, y el analgico
ente, en cuanto tal. de Aristteles, hasta las condiciones trascenden-
tales de la experiencia de Kant y el saber absoluto de Fitche, Schell-
ing y Hegel, pasando por todos lDs estratos teolgicos del pensa-
miento medieval y de los primeros siglos moderno5, la filosofa ha
sido ante todo una justificacin o -esfuerzo mostratorro de la existencia
,de 'Su objeto. Mientras la ciencia versa sobre un objeto que ya se
tiene con claridad, la filosofa es la progresiva constitucin intelec-
tual de su propio objeto, la violencia por sacarlo de su constitutiva
'34 Legaz Lacambra. Luis. Filosofa del derecho, 4 ~ ed., Barcelona, Ed. Bosch.
1975, p, 11.
30
EL TIPO PENAL
latencia a una efectiva potencia. Por eso la filosofa slo puede exis-
tir reivjndicnoose, y con.siste en una de SUs dimensiones formales.
en un abrirse paso: en consecuencia, la filosofa no puede tener ms
orto que el determinado por la angostura intelectual que de facto
oprime al filsofo."
Pero, adems. la ciencia ofrece .' seguridad", sus conocimientos son
"seguros", aunque puedan no colmar nuestras apetencias intelectuales
en su totalidad. La filosofa tiene su nacimiento en la reflexin del
hombre sobre s mismo. en una involucin sobre su ser, sobre su esencia.
La filosofa no es el mero obrar sino saber obrar, no es conocer sino
saber conocer; de ah. que en el pensar y en el obrar hay que pretender
el apoyo de una certidumbre, pero sta ha de ser, a la vez, autnoma y
universal, pues las otras certidumbres (las certezas de las ciencias o
las verdades prcticas de la costumbre. el derecho. etctera) no son
primarias. ni suficientes por s (autnomas). ni constituyen el funda-
mento de todas las dems (universales). Son verdad, contienen verdad,
pero r.o son la verdad. La filosofa, por consiguiente. se encuentra nti-
mamente conexionada con las ciencias, pero no es slo Hlosofa o teora
de la -ciencia, ni mucho menos slo ciencia. sino algo ms, ciencia del
saber cientfko, problemtica total del universo.
La 'especulacin cientfica y la especulacin filosfica detectan, no
obstante, una ,coincidencia fundamental respecto de su finalidad ltima:
las dos aspiran al descubrimiento de 10 "erdadero. Sus 'caminos son
distintos. sus puntos de mirar diversos. pero el objetivo ser idntico.
Radbruch 36 afirma que, sin perjuicio de 10 que consigan o no, ambas
se dirigen al obtenimiento de la verdad.
Finalmente cabra aadir una nueva distincin entre filosofa y cien ....
da: el conocimiento cientfico eS puramente explicativo. mientras que
el fiJosfico es -adems_ normativo: las ciencias investigall solamente
lo que es, aunque pretendan explicarlo: la filosofa se interroga __ tam_
bin- sobre 10 que debe ser.
En resumen: la filosoHa es cien,cia, pero no una ciencia ms, sino
como un saber mtelectual cualificado de validez y objetivdad tan in-
cuestionable, en su parcela, como las dems ciencias en la'5 suyas. La
ciencia jurdica. la ciencia dd derecho. estudia el contenido del derecho
de un pas determinado (o los contenidos, coincidentes o no, de un
:'1.-; Zubiri. Naturaleza, historia, Dios, Madrid. 1944. p. 155; citado por Lega%
Lacambra, mismo texto sealado uf supra.
36 Radbruch. G., Filosofa del derecho, Madrid. 1933. p. 8 Y ss.
LA CIENCIA MODERNA 31
-concreto sector del derecho en diversos pases. as, el moderno derecho
penal); la filosofa del derecho, por contra, estudia el derecho en su
realidad, el ser del derecho; no es que la realidad, lo que hay, sea el
.ser, sino exactamente al revs, el ser es la realidad y el ser del" derecho
es el ser de la realidad judica,
Con considerable acierto Aristegui" seala que la filosofa del dere-
,eh o es la recolocacin de la filosofa general (o sencilamente filosofa)
sobre la concreta flealidad del derecho. Este .asentamiento es la con-
firmacin del viejo inters de la fHosofa por la parcela jurdica, que
-al adoptar la moda.lidad de filosofa del derecho- no hace sino re-
tornar a un antiguo feudo. De ah, que la filosofa del derecho tenga
una doble dimensin: metafsica y ontolgica.
Esta doble dimensin es una condicionante dell saber del jurista
cientfko.
3
" La ontologa jurdka se ocupar de reunir las concreciones
habidas del derecho, y Ilas existentes en el momento actual; se trata
de una tarea metdic-a, que debe aprovechar todas las fuentes de infor ..
madn posibles, para ....... de este modo- poder establecer el concretum
derecho, orientndose por su nocin provisional.
Aprehender la forma es el primer principio a captar por la ontologa.
Frente a :1a forma, comienza por explicarla en su complexin y en sus
elementos, para deslindar, al propo tiempo, que su materia (su con-
.cretum) es el hombre mismo, y concluir interrogndose por el principio
de creacin del derecho,
Pero (como dice Aristegui)," la ontologa jurdica no se detiene en
esos primeros pasos. Orientada por la filosofa (ya que es la misma
filosofa realizada en ese quehacer jurdico) se encarga de observar
'Cmo inciden ........ en el derecho- los principios universales (puesto que
ellos gravitan sobre todos los estratos y regiones).
Por ltimo, ha de desempear idntica tarea (aunque enfocada a los
principios del estato humano). que no pueden dejar de converger sobre
el derecho, en cuanto ste es porcin humana sobreconformada por un
formalismo espeCfico; del mismo modo. sern comprobados 10's princi ..
pios incidentes sobre lo social, ya que el derecho es resuelto de lo
societario ms que de lo individual; y tambin recabar la disposkin
examinativa de 10s principios inherentes al concretum derecho, y aqu
la justicia tiene su ubicacin decisiva.
111 Aristegui. Abel Javier, Filosofa del derecho y filosofa poltica, Mxico,
UNAM, 1982, vol. VII, pp. 321-322.
as Marias, Julin, Introduccin a la filosofa, Madrid, Revista de Occidente,
1947, p. 349.
: \ ~ I Aristegui, op. cit., supra nota 37, p. 322.
32
EL TIPO PENAL
La dimensin metafsica de la filosofa del derecho (la metafsica
jurdica) se proyecta ms all del concretum jurdico y de sus princi-
pios, pretende un conocimiento ms ntimo.
La explicitacin (temtica y sistem tica) de los necesarios supuestos
conceptuales para que el jurista proceda con pleno conocimiento de
causa y -especialmente- para penetrar el verdadero sentido de su
actividad. e'S -sin duda..- ia primera e incuestionable funcin de la fi-
losofa del derecho. en tanto que teora de la ciencia jurdica. Aunque,
junto a ello. quepa admitir una esencial misin de manifestar el modo-
de ser del derecho y sus componentes de valor, mediante la investiga,...
cin del sentido metafsico del jus como realidad de la vida humana,
asentada en la libertad. originadora de formas sociales de conductas,
y dirigida, en ltima instancia, a la recta convivencia social.
y es que los valores jurdicos (la justicia primordialmente) son valo-
res del ser jurdico, y el modo de ser del derecho determina su conceptc>
y -tambin- el sistema de -las categoras conceptuales, en que Se ma-
nifiestan las estructuras fundamentales de la realidad jurdica,
Precisamente, -dentro de esta lnea de pensamiento, se encuentra la
formulacin del profesor ordinario, que fue, de ,la Universidad de Mu-
nich, Karl Larenz," que pretende ampliar el concepto estrictamente
cientificista de la jurisprudencia librndola del cors implacable del
logidsmo a ultranza, y recondudrla a la orientacin valorativa, sin
renunciar -por ello- a una exposicin sistemtica de su pensamiento.
Indudablemente influido (en nuestro personal parecer) por el con-
cepto de "comprensividad" de Max Weber comienza por sealar el
carcter cientfico de la jurisprudencia, y afirma esta cientificidad en
el desenvolvimiento de mtodos orientados al conocimiento, racional-
mente comprobable, del derecho en vigor.
La cuestin sobre si un pensamiento valorativo (como en opinin de
Larenz ha -de ser el pensamiento jurisprudenciaI) puede ser racional. la
erige el maestro teutn en signo distintivo de la actividad de la juris.-
prudencia en cuanto ciencia, pues entiende que 511 elaboracin metdica
va enfocada, en definitiva, a la formulacin enunciativa sobre la posible
rectitud en las concretas circunstancias crnicas y tpicas.
La ciencia del derecho, sea,la Larenz," a partir de Savigny queda
orientada, por un lado. a su autonomizacin positivista. y -por el
otro- a su sistematizacin metodolgica .
.w Larenz, KarJ. Metodologa de la ciencia del derecho, BaTCelona, Ed. Miel ..
1980.
'H ldem. p. 31 Y $S.
LA CIENCIA MODERNA
33
La ciencia del derecho, en su trasvase dogmtico de un especfico
derecho pos:tivo, 110 desconoce, no puede desconocer, los fundamentos
valorativos de ese concreto orden jurdico.
Pero Larenz distingue dos momentos en el pensamiento del jusfil ..
sofo historicista: el juvenil y el de madurez. En el primero. de matiz
positivista, basado en el derecho legal-positivo (sin abandonar la com ...
binacin metodolgica histrica-sistemtica), resulta enfatizado el con ...
cepto de sistema jurdico como sistema de reglas jurdicas, lgicamente
entrelazadas y cohesionadas de forma tal que una regla especial ha de
ser concebida como dimanante de una regla general, y, al propio tiem-
po, la armona sistemtica permite .la reconduccin de .la regla especial
a la general.
En Un segundo momento, el de madurez, Savigny se evade de la
originaria de .}a ley, ,en cuanto fuente del derecho, y tras,..
lada el arcano motriz a la conviccin jurdica comunitaria, al espritu
del pueblo. Ahora bien, .la creacin formativa de esa conviccin comn
no es mediante un proceso lgico, sino a travs de comportamientos
sociales especficos, tpicos, con significado jurdico 'claramente percep-
tible.
Precisamente esos comportamientos, aludidos por Savigny, conver-
tidos en un ordenamiEnto jurdico vinculativo, constituyen los .institutos
jurdicos, y stos sirven para, mediante abstraccin, deducir de ellos
las reglas particulares. las normas especiales, que tienen carcter par,..
dal en relacin con la ,contemplacin total que presuponen los institutos,
asignando a la ciencia del derecho la funcin de una evidente conexin
orgnica de los institutos jurdicos ,de Savigny. En resumen, la idea de
sistema aparece, aqu, ,con singular protagonismo.
Para Larenz,42 en mi muy personal consideracin, la idea de ,sistema
es decisiva en la evolucin y en la elaboracin del pensamiento jurdico
germnico dd s'glo XIX. El profeso'r de Munich entiende que el sis-
tema, en esos momentos, vena a significar la nica pOSibilidad de
captacin segura de la verdad, mediante un criterio racional interno,
que desembocaba en muy concretas connotaciones cientficas.
Esencialmente. el sistema (conforme a su punto de vista) supona
el desenvolvimiento, 'con conexin de sentido, de lo comn dentro de ,Jo
diverso. Pero esta unificacin, elemento ,de singular relevancia en la
entendibilidad del sistema, era suspectihle de dos conceptuaciones inte-
lectuales distintas, con su cortejo de acceso diferenciados.
42 ldem. p. 57 Y ss.
34
EL TIPO PENAL
Hay una concepcin unitaria del sistema, que lo concibe como un
organismo, capaz de mostrarnos la -conjuntidad de sentido nsito en la
variedad. Ah, podra entrar tanto el "concepto concreto" de Hegel (de
quien Larenz todava se considera tributario, cuando menos en alguna
medida) y el denominado organismo de Schelling. y desde luego el
carcter orgnico de /los institutos jurdicos de Savigny.
La otra posibilidad va de la mano de la unicidad sistemtica derivada
de la aplicacin de la lgica formal, que hace dimanar la unidad en
funcin de! concepto abstracto general, p-recisamente obtenido de lo
especial. Se trata de Una concepcin pirami1daI.
Como concepcin que culmina en la pirmide de conceptos de Puchta.
En cspide se halla el concepto mximo abstracto ("supremo" es la
denominacin utilizada) y desde esa cima se desciende a la planicie
sustentadora. El llano, la parte ms ancha, es el contenido; el punto de
mayor altitud. a la vez el ms estrecho, constituye un concepto en el
grado mayor de generalidad,
El resultado, siquiera sea ideal de todo esto, es que la logicidad per-
mite que el concepto de arriba, de carcter abstracto, tenga el mayor
mbito de extensin aplicativa posible, y que englobe el resto de los
conceptos integradores del contenido de la anchura, 10 que supone -la
posibilidad de un trnsito 'COnceptual inverso. El pensamiento de Puchta
desemboca 'en la corriente del formalismo jurdico.
Precisamente Ihering," partiendo de Puchta y de Savigny, elabora
la primera formulacin de su pensamiento metodolgico en base a un
estricto lcgicismo formalista, que va mucho ms all que sus prede ...
cesores.
Una posterior rectificacin del maestro indica, bien a ,las claras, del
extremismo de esta inicial posicin. La ciencia del derecho, para el
jurista teutn. supone (en este primer momento) una actividad de des-
menuzamiento sistemtico de los institutos jurdicos y
de las normas jurdicas, a ellos inherentes, en sus eLementos lgicos,
y de decantacin de estos ltimos. con la finalidad de realizar una
reconstruccin (mediante la combinacin cl
e
los mismos), tanto de las
normas jurdicas generales como de las especiales, e inclusive con abun-
dante creatividad normativa, llegndose a parangonar la ciencia del
derecho con ,la qumica, especialmente en su muy original versin de
los llamados cuerpos simples. De esto a la enfatizacin del finalismo
emprico del legislador. a la categorizacin de los intereses reales de las
H lhering, Rudolf van, El [in del derecho, Madrid. Ed. Librera V:ctariano Surez .
. ,.1 .. pp. 297.316.
LA CIENCIA MODERNA 35
fuerzas social:es en presencia, solamente haba una distancia pequea,
Ihering la recorri en su formulacin posterior.4-4
Pero esta tendencia, esta directriz, juri'Sprudencial conceptual del
siglo XIX alemn, en apretadsima sntesis, tiene otras formulaciones,
que vienen a constituir como chispazos residuales del kantismo, as, las
manifestaciones de positivismo legal, de carcter racionalista, de
Windscheid COn la logicidad necesariamente implcita en su concep--
tuacin del sistema. Se detecta una evidente influencia de la nocin
piramidal de Puchta.
El concepto positivista de cienda produce su impado en la metodo--
loga jurdica. Precisamente Binding,45 genial formulador de la teora
de la norma jurdica, puntualiza toda una teora objetiva de la interpre ..
tacin de la Ley (en adecuada concordancia -con similares conceptua--
ciones de Wach y Kholer); la ley tiene una significacin (distinta a la
de su ,creador), de matiz objetivo, inmanente a eLla, que necesita de
averiguacin. La ley tiene .su propia racionalidad no slo. en el sentido
formalista de conexidad lgica de conceptos, sino en el aspecto teleol--
gico, en su finalismo intrnseco. El -derecho tiene, pues, 'Sus fines obje-
tivos propios, su racionalidad interna.
El positivismo denti'icista afecta a ,la teora del derecho y, como se
ha dicho ut supra, a la metodo1loga jurdica. En resumen, el movimiento
positivista (con sus ancestros mediatos en Comte, Stein, Bentham,
Stuart Mili y el evolucionismo de Charles Darwin) intenta hacer salir
de la ciencia del derecho el jusnaturalismo, en sus dos vertientes: teo-
logista y racionalista, con su bagaje valorativo; solamente los hechos
y la legalidad, de la que es posible extraer generalizaciones emprica--
mente observabies, nos cOl1ducirn al camino de ]a ciencia del derecho;
sin que 10 anterior, por otra parte, suponga la renuncia, eso s a escala
individual, de a]guno1s valores como la justicia, aunque ms como viven--
cia fctica que como principio genera1.
4
Hechos, su.s<:eptibles de percepcin, y legalidad experimentalmente
comprobable son los fundamentos del conocimiento cientfico. Y, desde
luego, de1 conocimiento jurdico de carcter cientfi,co.
y aqu (para Larenz) ;,7 caben -con distintas matizaciones.- desde
la conceptuacin del derecho como hecho psicolgico, con 1a formula-
4-1 Ihering, Rudolf van, Lo jurisprudencia en broma y en serio, Madrid, Ed. R e ~
vista de Derecho Privado; La dogmtica juridica, Buenos Aires, Ed. Losada, 1946.
4,) Kaufmann, Armin, Teora de as normas, trad. de Bacigalupo y Garzn Valds.
Buenos Aires, Ed. Depalma, 1977.
413 Larenz, op. cit., supra nota 40, cap. nI.
41' Idem, p. 60 Y ss.
36 EL TIPO PENAL
cin de la teora psicolgica de Bierling, pasando por la nocificacin del
derecho como hecho social. que desemboca en ]a teora sociolgica
del mismo, con variaciones que abarcan formula-ciones ron interesantes
como la jurisprudencia pragmtica del Iheringde la segunda poca, la
jurisprudencia de intereses de Heck y Stoll, la derivacin voluntarista
del denominado derecho libre (Kantorowicz, Blow, hay), con su sen-
tencia no slo aplicadora sino creadora, hasta la teora pura del derecho
de Hans Kclsen, que proporciona a los estudios jurdicos una extraor-
dinaria seriedad y sobriedad, y resaltando la pretensin de validez,
intrnseca a la norma jurdica, como objetivo esencial ,de SU teora, que
permite aplicar a la ciencia juridica una metodologa anloga a la de la
lgica y a la de la matemtica.
48
A partir de la formulacin kelseniana, el derecho, su estudio, la cien-
cia jurdica adviene en disdpHna jurdica de carcter cientfico, 'Sobre
todo por la justeza impecable del edilicio metodolgico por l construi-
do, Naturalmente, Kelsen no agota el tema ni mucho menos, pero su
aportadn a Ja cientificidad jurdica es decisiva.
Ahora bien, la reaccin frente al positivismo no se: hizo esperar. se
pretende una sntesis del derecho natural y del historicismo, con dos
manifestaciones concretas: ,el neokantismo y el neohegelianismo. La-
renz 49 considera aprovechable de la aportacin de Hegel SU !gic:a del
"concepto ,concreto", eminentemente efinidor. juntamente con el desa-
rrollo de su tica, y la orientacin de la doctrina de la ,libertad de Kant
a una tesis terica de va,lores materiales. 'lo que vendra a desembocar
en un derecho natural de contenido variable.
N o nos parece descartable la idea de Larenz de que, en esa reaccin
contra el positivismo, habra que encajar la teora de la ciencia del dere-
cho de Rudolf Stamm'ler, El Viejo maestro de la Universidad de Berln
concepta la ciencia como una unificacin de contenidos particulares
de conciencia en una modalidad de pensamiento de validez general, La
relacin forma y materia de una idea ,se manifiesta como la de r10 lgi-
camente condicionante y condicionado.
La esencia de la metodicidad del pensamiento juridico tiene, para
StammIer,50 dos manifestaciones: el percibir, ordenador de Jos fenme-
nos en tanto causa y efecto, y el querer, de conformidad con fines y
medios; el primero adviene en las ciencias de la naturaleza. el segundo
.s Kelsen, Hans, Teora pura del derecho. 2' ed. Mxico. UNAM, 1983.
49 Lacenz, op. cit., supra nota 40, p. 104 .
.:'iO Stamr.11er, Rudolf, Tratado de filosofa del derecho, Mxico. Ed. Nacional.
1917,
LA CIENCIA MODERNA 37
en una ciencia de fines, es decir, la ciencia del derecho. Resultado de
todo esto: la independencia metodolgica de la ciencia jurdica.
La escuela sudoccidental alemana, o "escuela de Badem", sostene-
d'Ora del neokantismo. tras sealizar Ja distincin entre ciencias natu-
rales y ciencias histricas, formula ........ con Rickert....- una precisin ms
la de ciencias culturales histricas. 51
J unto a las ciencias naturales, can objeto libre de valor y de senti-
do las ciencias culturales tienen su objeto preado de valor y de sentido:
valores, sentido y significado no son susceptibles de percepcin. sino
de comprens,in, mediante la interpretacin de los obJetos percibidos; la
naturalleza se ofrece desligada de significaciones. pJenamente percepti-
ble, pero no ,comprensible, por contra Ja cultura comporta plenitud de
signifkabilidad y obviamente de comprensibilidad.
El traslado de estas ideas a ,la metodologa de la cienda dcl derecho
la realiza Lask, se contina por Radbruch que destaca el contenido y
conexin de sentido de los valores relevantes para ,,1 derecho, y se
puede considerar culminado en Wilhelm Sauer, que supera la duali-
dad neokantiana rea'dad y valor mediante la tendencia vaJorativa ma-
terial, como realizacin permanente de la cultura, y consiguientemen.te
del derecho, que -para l-- es concretado 'en juicios, de ah que la
metodologa jurdica se ocupe especficamente del juzgar jurdico. Sauer
establece una conceptuacin de mera graduaI1dad entre interpretacin
y desarrollo del derecho."
Pero -el rescoldo hegeliano, o ms propiamente neohegeliano. tiene su
retorno metodolgico triunfal con Binder. que entiende que la relacin
entre ,ley (10 mismo da, derecho objetivo), y praxis judicial es conce-
bible como relacin dialctica. posicin matizadamente compartida por
Schonfeld, y que da lugar a la afirmacin de la praxis judicial como
fuente dcl derecho."
Ese coloso de la ciencia juridico-pena!. Hans Wdze;l (dd que puede
decirse Jo mismo que, pginas anteriores, se ha dicho de Kclsen). al
crticar el neokantismo alemn sudoccidentaI. establece que la realidad.
los mismos objetos, Jos fenmenos, el comportamiento (,la ,conducta
humana en su concreto mbilto penal) tiene una eticidad inmanente, con
reflejo estructural legaJ y ,consecuentemente jurdico; de ah, dimana su
nocin jurdico-penal de accin como "el ejercicio de la actividad final
humana", todo ello configura --en nuestra opinin- un ontologismo
51 Rickert, Heinrich, Ciencia natu.al y ciencia cultural. Madrid, Espasa-Calp2,
1922.
:;;: Sauer. Wilhem. Filosofia juridica y social, Barcdona, 1933.
,3 Larenz, op. cit" supra nota -40, p. 124 Y ss.
38 EL TIPO PENAL
eticista, que metodolgicamente, se traduce en que el mtodo no va a
determinar el objeto de conocimiento, sino -al revs- el objeto a in-
vestigar establecer el mtodo. Lo anterior ha supuesto una autntica
conmocin en la dogmtica jurdico-penal.l'i4
La aprioriddad material del derecho eS tambin enfatizada por Rei-
nach y Gerhart Husserl,55 y en cierto sentidO por Nicolai Hartmann
(en su doctrina de los estratos); en definitiva. la fenomenologa del
derecho expresa que ,las formaciones del espritu (por ejemplo. el orden
jur-dico vigente) tienen un carcter efectivamente real, el jus positivo
existe en el tiempo. en su tiempo histrico por 10 menos.
Por su parte Larenz (al menos as 10 vemos nosotros) seala como
hitos distintos (sin pretensiones de exhaustividad). en los empeos
metodolgicos un trn.sito de la jurisprudencia de intereses a la juris-
prudencia de el modo de pensar tpico, el abandono del
concepto en favor dd tipo, y -en relacin a la jurisprudencia estricta-
mente judicia1- la relevancia de la justicia del caso concreto. reveladora
de la influencia anglosajona.
As Westermann (segn Larenz) indica el proceso de valoracin de
intereses del propio legislador (intereses por l descubiel'lOs). COn arre-
glo a ponderaciones de oportunidad y de justicia. y que obligan al
jurista, aplicador de una ,ley, a tenerlas en cuenta. Y ello qu origina
en el mbito de la ciencia del derecho?
Pues ,da lugar a que, en la interpretacin y para eludir contra,diccio-
nes ,de valoracin, se indague una mayor conexin de normas legales,
de manera tal que la norma particular quede ubicada en la conexin de
valores ms extensa dentro del sistema jurdico. Factum y conse-
cuencia jurdica se 'en.Iazan a travs de un criterio vaJorativo.
No obstante. el profesor muniqus (basndose en Viehweg). resalta
la relevancia adquirida por el modelo tpico de pensamiento. La tpica.
aqu. es entendida (en coincidencia con Aristteles y los retricos)
como procedimiento especfico de ,discutir problemas, caracterizado por
el empleo de ciertos -instrumentos, planteamientos y argumentos gene.-
ralmente aceptados (topo). Entonces los topo suponen posiciones o
puntos de vista. generalmente aceptados, de uso ambivalente (en favor
o en contra). y susceptibles de llevar a 10 verdadero."
La diferencia entre el pensamiento sistemtico-deductivo y el tpico.
54 Welzel, Hans. Derecho natural y justicia material. preliminares para una Fi-
losofa del Derecho. Madrid. Ed. Aguilar. 1957
.!Ss Reinach, Adolf. Los fundamentos apriorsticos del derecho civil, Barcelona.
Ed. Bosch. 1934; Husserl. Gerhart. Rech und Zeit, Frankfurt. 1955; Hartmann. Ni-
colai. Ethikl. 4" ed . Berln. De Gruyter. 1962 .
.56 Larenz. op. cit., supra nota 40. p. 151 Y ss.
LA CIENCIA MODERNA 39
en esencia, reside en que el primero tiene carcter lgico-total, y el
segundo tiende a compartimentos parciales sin intencin totalizadora.
Los topoi jurdicos vienen referidos a esta parc:ea del saber. Frente a
esto Franz Jerusalem (versus Larenz)," en su Crtica de la ciencia del
derecho (1948), y en La descomposicin del pensamiento jurdico
( 1968). en una concepcin sociolgica de la dencia del derecho, pre--
tende ,la obtencin de u.na mayor seguridad jurdica recurriendo a la
conciencia de la comunidad, en alusin abierta a ,la tradicin.
Tras 'examinar el amplio arco del desenvo:lvimiento de 1a conceptua-
cin moderna de la ciencia, del impacto de tal concepcin en nuestra
parcela jurdica, de la participacin metodolgica avanzada en la e1a--
boracin de la ciencia del derecho, cabe establecer que la idea de sis-
tematizacin de 10 jurdico ha terminado por imponerse sin mayores
Gontradicciones.
Pero esta nocificacin del sistema, a su vez, ha sufrido una 'evolucin
que, partiendo de su fundamento ,de logicidad y coherencia normativas
incuestionables, ha terP-linado por arribar, en un curioso viaje de retorno
a una concepcin del sistema entendido como un ovden axiolgico, te-
leolgico. integrado por criterios directrices de 'carcter va,Jorativo.
Un anlisis, tranquilo y ponderado, del mismsimo logicismo del gran
Kelsen," "iene a acreditar (desde luego, con el margen de ,error, que
toda opinin personal comporta, y me estoy refiriendo a mi propio
posible error y no a otro) que tras la primera Constitucin, en el propio
vrtice de la pirmide jurdica, se encuentra la norma bsica, la norma
fundamental, autntica hiptesis para el desarrollo de la tarea del ju-
rista, pero ,en la que no ,es difc] detectar una conviccin jurdica comu ...
nitaria, con acusado matiz valorativo, que viene a ser una clara mani--
festacin de jerarqua cultural de valores.
Ciencia moderna, Ilogkidad sistemtka, coherencia normativa, cone-
xin valorativa de sentido, y un largo etctera, todo nos condu0e a esa
"reformulacin del pensamiento cotidiano", en que consista la ciencia
para Albert Einstein. El derecho es, en cuanto y en cuanto
propio factum legislativo, un verdadero instrumento de control sociaI.:9
La lgica, las distintas lgicas, inciden -pues- de maneta directa,
esencial, en la actividad jurdica. Procedamos a su estudio.
!i7 Idem, p. 163.
:58 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, 3' ed., Mxico, UNAM,
1969, pp. 153 Y ss.
59 Einstein. A. e lnfeld, L., La fsica, aventura del pensamiento, Buenos Aires,
Ed. Losada, 1910.