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FICHAMENTO DO LIVRO: MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Eugnio Ral Zaffaroni & Jos Henrique Pierangeli PARTE GERAL 1 BIMESTRE

Primeira Parte: TEORIA DO SABER DO DIREITO PENAL

3 1 AULA 18/03/03 TTULO I DELIMITAO DO OBJETO DO SABER DO DIREITO PENAL CAPTULO I CONTROLE SOCIAL, SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL I CONTROLE SOCIAL E SISTEMA PENAL 1 - O DELITO COMO CONSTRUO E COMO REALIDADE Qual a semelhana entre estes dois fatos sociais: um estupro e a emisso de um cheque sem fundos? O significado social completamente distinto. A nica semelhana que ambos so descritos na lei penal como crimes, ameaados com uma pena, submetidos a um processo institucionalizado, e que paira uma ameaa de priso sobre ambos. CONCLUSO: o delito no existe sociologicamente. uma soluo de uma instituio penal. O que existe na realidade social so CONFLITOS que so resolvidos institucionalmente. Mas na essncia so fatos sociais distintos. Essas mesmas condutas geram conflitos com solues diferentes: o estupro vira manchete, o cheque sem fundos no. Se fizermos um exame de conscincia, veremos que vrias vezes na vida infringimos normas penais: no devolvo um livro emprestado; levo embora a toalha do hotel; ultrapasso um sinal fechado etc. Os juizes tambm cometem crimes dirios: assinam documentos como se fossem eles que fizeram e no so; afirmam que testemunhas so ouvidas na sua presena e no so etc. E o cartorrio vai atrs: certifico que verdade... Poderamos argumentar que so infraes levssimas. No entanto eu denuncio todos os dias pessoas porque furtaram gilete do Comper, papel higinico do Carrefour, chinelo do Extra etc. CONCLUSO: A maioria dos crimes no so praticados por aquelas pessoas que chamamos de delinqentes, bandidos, mas pelo prprio Estado. Exemplo: a) a construo de armas nucleares e biolgicas pelo Iraque e Coria so atos preparatrios de crimes de guerra (destruio em massa de civis); b) a notcia veiculada ao mundo pelos EUA de que prenderam um suposto membro do Al Quaeda e vo tortur-lo para delatar crime de tortura. Nestes casos ningum criminalizado. Quem so e onde esto os chamados delinqentes? Nos setores sociais de menos recursos. Os presdios esto cheios de pobres. CONCLUSO: Existe um processo de SELEO de pessoas, a quem chamamos de delinqentes e no uma mera seleo de fatos tpicos. Por outro lado, muitas aes imorais no so alcanadas pelo direito penal: a) Algum mantm relao sexual com uma prostituta e no lhe paga no h soluo institucional para isto;

4 b) Patro no paga o salrio do empregado ao trabalhista; c) Consumidor no paga a conta de luz o fornecedor unilateralmente corta a luz. CONCLUSO: Em qualquer situao de conflito social a soluo penal s uma das possveis. Peguemos o exemplo seguinte: 5 estudantes moram juntos. Em dado momento um deles golpeia e quebra o televisor. Haver reaes e estilos diferentes para resolver o conflito: a) Estudante 1 furioso No quero mais viver com este cara - PUNITIVA; b) Estudante 2 reclamar que pague o dano e tudo bem REPARATRIA; c) Estudante 3 ele est louco, no sabe o que faz TERAPUTICO; d) Estudante 4 para que acontea uma violncia desta aqui em casa, sinal de que algo est errado com o grupo, o que exige um exame de conscincia nosso CONCILIATRIO. Vejam que a soluo punitiva admite duas variveis: a) excluso do estudante do grupo ELIMINATRIA; b) atingi-lo diretamente VINGANA RETRIBUIO. A eliminatria as vezes se confunde com a teraputica. uma punio com discurso teraputico. Por outro lado, a soluo para os conflitos sociais mudam com o tempo: a) O concubinato hoje protegido. J foi crime; b) A homossexualidade continua sendo um conflito, como demonstram os movimentos gays. A punio era a morte. Hoje no formal: se faz com a arbitrariedade policial; c) As bruxas j foram mortas em fogueiras. Hoje esto na moda. CONCLUSO GERAL: a) Aes conflitivas de gravidade e significado social diversos se resolvem pela via institucionalizada do Direito Penal. Mas no so todas as pessoas que sofrem essa soluo, mas uma minoria, depois de um processo de seleo que seleciona principalmente pobres; b) Muitos conflitos se resolvem por outra via institucionalizada que no o direito penal; c) A soluo punitiva (eliminatria ou retributiva) somente uma das alternativas, mas que exclui as outras (reparatria, conciliadora e teraputica); d) As aes que abrem a possibilidade de soluo penal de maior gravidade so praticadas pelo prprio Estado, que institucionaliza tais solues. Tem-se a impresso que o delito uma construo destinada a cumprir certa funo sobre algumas pessoas a respeito de outras, e no uma realidade social individualizvel. Nosso estudo visa esclarecer se esta impresso verdadeira ou no. Mas esta introduo serve para desmentir aqueles que dizem que o direito penal emburrece, s serve para prender bandidos etc. 2 - CONCEITOS E FORMAS DE CONTROLE SOCIAL O homem se organizou para viver em sociedade. Os conflitos no grupo se resolvem de forma dinmica, estabiliza as relaes no grupo e gera uma estrutura de poder institucionalizado (Estado) e difuso (mdia, famlia etc.).

5 Na sociedade se distingue uma estrutura de poder com grupos que dominam e grupos que so dominados. Com setores mais prximos e outros mais afastados dos centros de deciso. Esta estrutura precisa de formas de controle da sociedade, tanto dos setores mais afastados, quanto dos mais prximos do centro de poder. Estes precisam se controlar reciprocamente para no se debilitarem. Ex.: Castas: s se casam entre si membros da mesma casta. CONCLUSO: a) Toda sociedade tem uma estrutura de poder (poltica e econmica); b) Tem grupos mais prximos ou mais afastados do centro de poder (marginalizados), nos quais vemos graus de centralizao e marginalizao. Pases com maior grau de democratizao. Esta estrutura centralizao-marginalizao tem mltiplas formas de controle social. Estudando a estrutura do poder ns podemos ver de onde e quais so as formas de controle social. Analisando essas formas de controle vemos a natureza da estrutura do poder. O mbito do controle social muito grande e nem sempre evidente. Nos pases centrais esses controles so mais escondidos, dissimulados. Nos perifricos, onde os conflitos so mais manifestos, aparecem mais, a no ser nas camadas mais elevadas, que imitam a sociedade dos pases centrais. Existem vrios sistemas de controle social: a) meios de comunicao de massa, que controlam dizendo que diverso; b) famlia; c) educao; d) sade; e) partidos polticos etc. O controle social, portanto, feito atravs de instituies mais difusas, e tambm com meios mais especficos, por exemplo, o direito penal (juizes, policiais, funcionrios etc.). A enorme extenso e complexidade do fenmeno controle social demonstra que uma sociedade mais ou menos arbitrria conforme se oriente por formas de controle social variadas, e no imponha s o controle penal institucionalizado como principal. CONCLUSO GERAL: Para avaliar o controle social no podemos olhar s o direito penal como fator inibidor da criminalidade. Temos que ver como funcionam os outros sistemas: a) escola mtodos pedaggicos, controle ideolgico de textos etc.; b) medicina como feita a orientao anestesiante, puramente organicista ou mais antropolgica. As relaes sociais, portanto, so complicadssimas. No d para fazer um modelo de sociedade sem olhar para tudo isto e querer control-lo. simplismo ilusrio. 3 - SABER E CONTROLE SOCIAL (SABER E PODER) Ns aprendemos que quanto maior o saber, maior o poder. O acompanhamento histrico demonstra que justamente o contrrio: o poder que condiciona o saber.

6 No mundo inteiro existem ideologias que encobrem, que ocultam, ou at criam realidades, desde que o saber produza aumento de produo. Hoje se teme pela viabilidade do planeta. Ex.: bombas nucleares, desmatamento, poluio, esgotamento de recursos naturais a guerra contra o Iraque. So 500 bilhes de dlares ao ano, com aumento de 8% ao ano, aplicados em armamentos, enquanto 40 milhes de crianas por ano morrem de fome, e outros tantos no alcanam desenvolvimento fsico e mental completo por desnutrio. Some-se a isto que os pases centrais realizam experincias biolgicas que podem permitir ao poder central condicionar a evoluo do homem, animais e vegetais. Ex.: soja transgnica, clonagem de animais e agora humana etc. Essas estruturas de poder criam poder que condicionar, fomentar, dar explicaes ou verses da realidade, CRIAM VERDADES, em forma de ideologias, que abarcam ideologias cientficas. Toda cincia ideolgica. manipulada pelo poder, conforme convenha a sua conservao: privilegia o que lhe favorece e descarta o que lhe perigoso. Toda cincia ideolgica porque humana. A cincia positivista, capaz de estabelecer verdades imutveis, isentas, coisa do passado e ningum mais acredita nelas. Se nem as cincias naturais so livres de ideologia, muito mais as cincias humanas. Por isto que existem inmeras ideologias no campo do sistema penal. A Amrica Latina composta de pases perifricos, que sofrem com o modelo internacional de diviso do trabalho, da economia etc. Nossos pases tm caractersticas prprias e o nosso controle social atravs do direito penal deveria se amoldar a essas caractersticas e no importar ideologias. Por outro lado, no somos capazes de construir ideologias, de modo que importamos. 4 - CARACTERSTICAS DA MANIPULAO IDEOLGICA O poder instrumentaliza as ideologias na parte em que lhe so teis e descarta o resto: a) O racismo no tomou do evolucionismo as advertncias prudentes, mas ostentou uma ortodoxia evolucionista que no foi sustentada nem pelos seus criadores; b) As tendncias teocrticas isl tomam do espiritualismo a resignao em funo da justia do alm. Deixam de lado que o espiritualismo tem por pressuposto obrar o justo neste mundo. Alguns tericos do um sentido pejorativo s ideologias. Marx falou que uma superestrutura que encobre a realidade. Mas ns entendemos com o sentido que lhe d Abbagnano: toda crena adotada para controle dos comportamentos coletivos, entendendo por crena uma noo que vincula a conduta e que pode ou no ter validez objetiva. Assim, toda criao de idias, das mais sublimes s mais aberrantes so ideologias. So um conjunto de idias que buscam explicar um objeto. Jamais explicaro as verdades absolutas, porque isto est fora do conhecimento humano. Devemos ser humildes e reconhecer que todo conhecimento parcial. 5 - OS DIREITOS HUMANOS E O CONTROLE SOCIAL Por maior que seja a atrocidade sempre houve uma ideologia para explic-la. a) O trfico de milhes de africanos como escravos se explicava pela inferioridade da raa; b) Hitler, com a ideologia da superioridade da raa ariana, desencadeou o maior conflito generalizado do mundo entre 1939 e 1945;

7 c) O liberalismo do sc. XVIII e comeo do sculo XIX, junto com a teoria da necessidade, foram a ideologia de justificao do aniquilamento nuclear da populao de Hiroshima e Nagasaki. Cada atrocidade cometida em nome da humanidade e da justia. Cada um dizia que queria libertar o homem e construir um novo de acordo com sua cara acreditando num direito NATURAL. Em 1948, no auge da 2 Guerra, a ONU proclamou a DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, como um ideal comum a ser alcanado por todos. Desde ento vem se construindo um sistema internacional de garantias de direitos fundamentais direitos humanos que vai configurando um LIMITE positivo nas Constituies s ideologias que regem o controle social em todas as naes. Vai criando uma baliza, um paradigma. Cada pas tem um escalo de direitos humanos. Pode-se argumentar que continuam as atrocidades. Concordamos, mas hoje a cara do poder est aberta. Desmascara o poder. inegvel que: a) H ideologias genocidas controle de natalidade nos 3 e 4 mundos, sob ameaa de interromper ajuda de alimentos; b) Ideologias de equilbrio pelo terror. Outras declaraes internacionais complementam a da ONU. Entre ns o marco a CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS DO HOMEM de 1969, conhecida como Pacto de S. Jos. Servem de parmetro para a interpretao das leis. 6 - A IMPORTNCIA DO CONTROLE SOCIAL INSTITUCIONALIZADO OU FORMALIZADO Claro que o direito penal tem importncia como forma de controle social institucionalizado, mas menos do que lhe conferem. CONTROLE SOCIAL 1. Difuso meios de massa, famlia, preconceitos, fofocas, modas, educao etc.; 2. Institucionalizado: no punitivo = direito privado; punitivo: - formalmente no punitivo, ou com discurso no punitivo (prticas psiquitricas, asilos de velhos etc.) - realmente punitivo, com discurso punitivo = direito penal. Dentro do sistema penal o direito penal s um lugar, e limitado. Importante, mas nem tanto, tanto que a maioria dos criminosos no so punidos. II - SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL o controle social punitivo institucionalizado, que engloba a atividade do legislador, do pblico, da polcia, dos juizes, dos funcionrios, e da execuo penal. Num sentido mais amplo, o sistema penal abrange aes controladoras e repressoras aparentemente no penais.

8 A punio muitas vezes no sanciona uma conduta, mas aes que denotam qualidades pessoais. assim por causa da atividade classificadora do sistema. Por isto, tambm fazem parte do sistema penal: a) procedimentos contravencionais de controle de marginalizados (vadiagem, embriaguez etc.); b) faculdades policiais arbitrrias (batidas sempre em bares de periferia etc.); c) internao por tempo indefinido de drogados no so produtivos; d) o asilo de velhos sano pela falta de produtividade e docilidade aos padres de consumo veiculados pelos meios de massa. 7 - OS DISTINTOS SETORES DO SISTEMA SOCIAL So segmentos do sistema penal: a) policial; b) judicial; c) executivo. So trs grupos humanos que tm predominncia em cada etapa do processo e que podem seguir atuando um interferindo no outro. Ex.: o judicial controla a execuo; o policial d segurana execuo etc. Na Amrica Latina a tendncia neutralizar o Poder Judicirio, para possibilitar a interveno do executivo. Ex.: o inqurito policial interferncia do executivo no judicial. O AI5 permitia exonerar membros do STF etc. O legislador configura os tipos que selecionam condutas. Mas o poder Executivo, atravs da polcia, que efetivamente seleciona as condutas punveis. Por isto que no existe na Amrica Latina uma polcia judiciria, incumbida de investigar para o Ministrio Pblico por exemplo. O grupo humano fornecedor de promotores, juizes, policiais, funcionrios da justia, no homogneo, mas normalmente so de camadas da classe mdia baixa. 8 - OS DISCURSOS DO SISTEMA PENAL Criam-se ideologias para dar fundamento ao discurso de sustentao do direito penal: a) o discurso jurdico garantidor. Se transforma em legalista e burocrata; b) o discurso policial moralizador (vagabundo) e se burocratiza; c) o discurso penitencirio teraputico, e tambm se burocratiza. So todos discursos compartimentados: um ignora o outro. E na hora de apontar as falhas, um aponta o outro. Em geral praticam discursos externos: justificao ao poltico, s autoridades. No h discusso interna, da realidade, intrasistemtica. Mas o discurso geral que o sistema penal tem uma funo preventiva especial e geral. Ressocializao e exemplaridade. O primeiro discurso raramente corresponde realidade: as penitencirias penas no ressocializam, ao contrrio. No ambiente penitencirio aumenta a violncia de pessoas normalmente com problemas de personalidade instvel. Esquecem-se que o processo de marginalizao j comea na infncia, passa pela falta de educao, trabalho etc.

9 Isto demonstra que o sistema penal seleciona pessoas, segundo a classe e posio social. Quanto mais includos, menos so pegos. No somos todos vulnerveis ao sistema penal. Alm disto a criminalizao gera a rejeio do etiquetado marginal, e tambm daqueles que se solidarizam ou entram em contato com eles. Por fim, soltos so estigmatizados como suspeitos. Deste modo, o sistema penal no previne condutas criminais. A criminalidade aumenta ou diminui de acordo com as variantes do sistema penal e no da preveno. Ex.: Nos EUA se calculou que numa cidade de 500.000 habitantes h 150.000 furtos por ano. Pouqussimos so investigados. Quanto a preveno especial ressocializao os estudos demonstram que a priso causa deteriorao psquica no preso as vezes incurvel. Isto demonstra que o controle social uma ideologia que serve para sustentar a necessidade da priso, mas que no corresponde realidade. Por isto a comunidade presa cria mecanismos de auto-proteo: organizaes de presos (PCC); corrupo organizada, motins, lderes religiosos, jurdicos etc. Hoje se fala em fracasso da priso, inclusive em pases que efetivamente tentaram fazer dela um modelo de ressocializao. Suspeita-se que o sistema penal seleciona pessoas humildes para mostr-las aos demais do bairro: comportem-se, seno lhe acontecer o mesmo. Suspeita-se que esta ideologia tambm subtrai setores que esto na estrutura do poder ao sistema penal (so menos vulnerveis). Ex.: quem comanda a casta reencarnao de espritos evoludos, portanto, fora da marginalizao. O Estado de direito se materializa por degraus, tem graus de realizao: quanto mais se respeitam direitos humanos, mais pessoas estaro includos em outros sistemas e se subtraem ao controle do sistema penal. 9 - CONDICIONAMENTO DO DIREITO PENAL O sistema penal promove condies para que os selecionados continuem no crime: a) reincidncia; b) fossiliza a pessoa Perde a referncia do seu grupo social e fica submetido a obedecer o novo grupo da cadeia; c) seleciona promotores, juizes etc. dentre a classe mdia baixa. Cria expectativas e metas sociais da classe mdia alta. Em contrapartida lhe exige que no crie problemas no trabalho, dando-lhes falsa sensao de poder. Incorporam a profisso, esquecem a origem e se afastam do problema. 10 - A FUNO SOCIAL DO SISTEMA PENAL difcil dizer qual a funo: a) selecionar pessoas dos setores mais humildes, criminalizando-as, indicando sua comunidade quais so os seus limites e espao social; b) sustentar a hegemonia de um setor social sobre o outro marxista; c) Zaffaroni diz que manter a hegemonia, mas tambm quando os outros sistemas no funcionam, o sistema penal criminaliza pessoas do prprio sistema, para que no

10 desenvolvam condutas prejudiciais hegemonia do grupo (contestadores), mas essa criminalizao rara. Ou ento a criminalizao no tem funo. S responde ao meio hegemnico por causa da manipulao dos meios de massa. CONCLUSO: A funo simblica frente a marginalizados e prprios setores hegemnicos (contestadores ou conformistas). possvel que essa funo social simblica se realize por outros meios que no o direito penal: a) Socialistas extremados que se reparta de forma igualitria o poder de forma que os conflitos diminuam; b) Verdes, ecolgicos busque-se racionalidade para resolver os conflitos. Se no racional, no use. Ambas so correntes abolucionistas. A lgica abolucionista incontestvel: o sistema no racional. Mas o abolucionismo radical est descartado. politicamente invivel, porque o poder no racional. Trabalha-se ento com direitos humanos. Procura-se uma sociedade mais igualitria, mais racional para solucionar seus conflitos. Mas isto se realiza por escales e demoradamente. Busca-se uma poltica criminal alternativa, menos violenta. Os direitos humanos traam uma linha de limite da interveno punitiva e aumenta o nivel de racionalidade princpio da interveno mnima. 11 - O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA NA AMRICA LATINA A interveno mnima na Amrica Latina tem mais fundamento que nos pases centrais. Sofremos agresses no nosso direito humano ao DESENVOLVIMENTO art. 22, da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Em casos concretos no Haiti e El Salvdor a OEA j reconheceu esse direito. Essa agresso faz parte do sistema planetrio de repartio de poder, que internamente nos corrompe e nos leva a autodestruio subdesenvolvimento. Se usamos o sistema penal como nica forma de controle s acrescentamos violncia violncia, o que um SUICDIO como pas. CONCLUSO: Precisamos de um direito penal mnimo pelas mesmas razes dos pases centrais e tambm porque sofremos o injusto jushumanista da violncia ao direito ao desenvolvimento. 12 - O SISTEMA PENAL E A LEI PENAL A lei penal que define o mbito de atuao do direito penal. Mas existem outros pretextos que dizem ser no penais: contravenes, averiguao de antecedentes etc. A lei deveria ser o norte do direito penal, determinar su atuao. Mas na realidade o sistema opera com orientao prpria, de mbito muito maior. Existe um direito penal subterrneo, resultado de uma estrutura de poder. Por isto ele no se esgota nele mesmo, mas demanda um programa, que se realiza no tempo.

11 Zaffaroni diz que preciso uma crtica permanente na confrontao com a realidade e a capacidade do direito penal para realizar os direitos humanos. uma evoluo da interpretao, tendo como pano de fundo os direitos humanos. O saber do direito penal tem de estar comprometido com os direitos humanos e ideologicamente vinculado com o aumento do espao social de todos na sociedade. Mas para isto no precisamos de direito alternativo, normas supralegais, direito natural (arbitrrio). Precisamos de uma conscincia jurdica universal plasmada em instrumentos positivos que formam o direito interno, numa reelaborao terica do saber penal, orioentada pelos direitos humanos e que abarquem dados da realidade. 2 AULA 25/03/03 CAPTULO II O HORIZONTE DE PROJEO DO SABER DO DIREITO PENAL I - O DIREITO PENAL 14 - DIVISO DA PARTE GERAL DO DIREITO PENAL A Parte Geral quer responder a 3 perguntas: a) O que direito Penal? Teoria do saber do Direito Penal. b) Que requisitos jurdicos deve ter o delito? Teoria do delito. c) Quais as conseqncias penais do delito? Teoria da coero penal. A resposta 1 pergunta ser estudada em duas partes: Teoria do saber penal a) Delimitaremos o objeto do saber do direito penal = horizonte de projeo b) Fundamentao filosfica e poltica deste horizonte 15 - CONCEITO GERAL DE DIREITO PENAL A expresso direito penal designa: a) O conjunto de leis penais a legislao penal b) O sistema de interpretao desta legislao o saber do Direito Penal. Quanto a letra a definimos o DP assim: um conjunto de leis, que traduzem normas, que pretendem tutelar bens jurdicos, e que determinam o alcance de sua tutela. A violao dessas leis chama-se delito, cuja sano a pena, que tem por finalidade evitar o cometimento de outros delitos por parte do autor. Quanto a letra b definimos o DP assim: o sistema de compreenso da legislao penal. O DP interpreta o prprio DP legislao , o que comum s outras cincias: a fsica interpreta a fsica etc. A interpretao d lugar a um sistema de compreenso de seu objeto (daquilo que se interpreta). No nosso caso, cria um sistema de compreenso do DP. A legislao penal se diferencia do restante da legislao, por causa da sano: pena. Com isto procura obter de forma direta e imediata que o autor no cometa novos delitos. No restante da legislao, a sano normalmente reparatria.

12 16 - DENOMINAO Chamam de Direito Penal ou Direito Criminal. Hoje predomina DP. Ex.: Cde Penal, Codice Penale, Cdigo Penal em Portugal, Argentina e Espanha. o direito da pena. 17 - O HORIZONTE DE PROJEO DO SABER DO DP Toda cincia parcial, porque tem um s objeto, que o seu horizonte de projeo. Antes de construirmos um sistema de compreenso de uma cincia, devemos primeiro compreender qual o horizonte de projeo dela, qual o seu objeto, embora este se altere freqentemente. E se altera porque o desenvolvimento do sistema de compreenso estoura o limite do horizonte de projeo, do objeto. Ex.: antigamente o objeto do DP era regular aes de animais e coisas. Hoje se reduz conduta humana. O DP no se ocupa do homem pelo que ele cor da pele. Ele s regula condutas. Quando percebemos que o DP seleciona algum pela cor da pele por exemplo, necessrio encontrar uma soluo que exclua o sujeito da responsabilidade penal. 18 - O DIREITO PENAL E A FILOSOFIA Todas as cincias se vinculam filosofia. Cada cincia tem um objeto, um ser, uma ontologia regional. A filosofia pergunta-se pelos seres em geral, uma ontologia (estudo dos seres). A filosofia no estuda todos os entes, como uma super cincia. Isto no tem sentido. Como ontologia, estuda o que comum a todos os seres, aos objetos, aos entes de todas as cincias, inclusive pelo prprio ente do ser que faz a pergunta antropologia. 19 - O CARTER PBLICO DO DP Como o DP tutela bens jurdicos contra ataques que lesam a segurana jurdica, um ramo do direito pblico, ou seja, um ramo em que o Estado intervm diretamente no pode ser privatizado. Isto no significa que o Estado tenha um direito subjetivo de punir porque o bem lesado seu segurana jurdica, ou paz social. Isto levaria a afirmar que se pune o homicida no porque tirou a vida de algum, mas porque afetou a segurana jurdica. A idia do direito de punir do Estado existe s para limit-lo: at onde pode punir. Esses limites vem de toda ordem jurdica. Existe um espao livre para cada um de ns no qual o Estado no pode intervir, porque o direito reconhece que toda pessoa capaz de autodeterminar-se de acordo com sua conscincia Art. 1 da DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM. Isto importa em que a legislao reconhece a dignidade da pessoa humana e disto advm as seguintes conseqncias: a) O Estado no pode pretender impor uma ordem moral. Ex.: limitar o nmero de filhos, penalizando quem tiver mais de 2. No pode proibir manifestaes artsticas etc. A moral de uma pessoa, de um povo, surge daquilo que ele livremente escolhe como moral e no do que o Estado grupo de poder acha que moral. Concluso: o Estado totalitrio imoral, porque impede a escolha pessoal mrito moral. b) Ao invs de impor uma moral, o Estado pode reconhecer um mbito de direito moral. Assim, ele possibilita a conduta moral de seus habitantes. O mrito est em poder escolher o moral e o imoral.

13 c) A possibilidade de escolha leva a que a pena no recaia sobre condutas que recaem sobre escolhas morais. Sobre estas temos autonomia CF e leis garantem. Recaem sobre condutas que afetam o exerccio desta autonomia tica. Exemplos: - No se penaliza a mulher porque se prostitui. uma escolha moral sua. Mas pune-se o estuprador, porque ele obriga ou impede a mulher de exercer sua escolha moral-sexual. - No se pune quem dilapida seu patrimnio no jogo. Esta a sua escolha. Mas pune-se o ladro, que obriga ou impede a pessoa de dispor de seu patrimnio livremente. d) Se optamos por um Estado moral respeito dignidade da pessoa humana de seus cidados = escolha so delitos s as condutas que afetem bens jurdicos alheios, ou seja, aqueles necessrios a que no possamos exercer a nossa livre escolha (vida, patrimnio, honra, sade, administrao pblica, o Estado em si). O Estado protege direitos. e) Um direito penal assim concebido usa da pena para proteger bens jurdicos. No tem uma funo de castigo, de expiao, Zaffaroni no leva em considerao a funo retributiva da pena como castigo moral. A pena garante vtima que goze livremente de seus bens na sociedade. No se pune quem subtraiu um bem, garante-se o uso de bens pela sociedade quando se aplica a pena. II - O OBJETIVO DA LEGISLAO PENAL 20 - TEM SENTIDO PERGUNTAR-SE PELO OBJETIVO DA LEGISLAO PENAL? Vimos na aula passada que o direito penal tem uma funo social. Esta funo de controle social estudada por socilogos, no por juristas. Mas tanto polticos quanto juristas devem perguntar-se: qual o objetivo da lei penal? O poltico, levando em conta a realidade, criticar as leis e indicar reformas legislativas que aproximem as leis de seus objetivos. O jurista, levando em conta a realidade, interpretar o sentido e os limites das disposies legais de maneira compatvel com o objetivo geral afastam-se normas inconstitucionais. CONCLUSO: o DP tem um carter PROGRAMTICO e no a mgica da soluo DEFINITIVA do objeto legal alcanado porque se prendeu um criminoso. 21 - AS RESPOSTAS USUAIS Se responde sobre o objeto do direito (legislao penal) de modo contrrio e excludente: a) A meta a segurana jurdica. A pena deve ter efeito de preveno geral. A pena se dirige queles que no delinqram = RETRIBUIO. b) a proteo da sociedade e a defesa social. A pena deve surtir efeito sobre o delinqente, para que no volte a delinqir = PREVENO ESPECIAL. A pena se dirige queles que delinqram = REEDUCAO OU RESSOCIALIZAO. c) preveno geral e especial. So as opinies mais generalizadas hoje, com base na doutrina alem. O fim da pena a retribuio. Da execuo da pena a ressocializao.

14 Posio A Posio B

O direito penal para uns, a segurana jurdica (entendida por e, para outros a defesa social deve ter como uns como tutela de bens jurdicos, e, por objetivo outros, como tutela de valores tico-sociais A pena dirigir-se deve para uns, aos que no delinqram (preveno e, para outros, aos que geral) delinqram (preveno especial) e, para outros, contedo ressocializador

A pena deve ter para uns mais contedo retributivo

A resposta parcializada segurana jurdica ou defesa social normalmente so ideologias importadas, baseadas em problemas concretos dos pases centrais e de seus momentos polticos, que so estranhos nossa realidade. 22 - EXISTE SEGURANA JURDICA? A segurana jurdica meta de todo direito e no s do direito penal. Mas o que segurana jurdica? O direito um instrumento para viabilizar a existncia humana relao entre homens. Ento, a nossa existncia uma forma de coexistncia (viver com os outros, que tambm existem). Disso decorre que sequer temos conscincia do eu quando no h um tu de quem nos distinguimos (os dois lados da forma). Para assegurar existncias simultneas (coexistncias) preciso uma ordem coativa que impea a guerra civil, fazendo mais ou menos previsvel a conduta alheia, ou seja, cada um sabe que o outro se abster de condutas que afetem seres (entes) necessrios para que o homem se realize em coexistncia, que a nica forma de realizarmo-nos. Estes entes so os bens jurdicos ou direitos. Segurana jurdica proteo de bens jurdicos como forma de assegurar a coexistncia. S se tem segurana jurdica quando se garante que cada um possa dispor usar o que considere necessrio para a auto-realizao. Sendo assim, a pena afeta um bem jurdico do autor do delito (liberdade, patrimnio ou direitos). Isto s tem sentido se garantir os bens jurdicos do resto dos integrantes do grupo social. Mas esta privao de bens no pode exceder certos limites, sob pena de causar insegurana jurdica: o que pensaramos se cortassem as mos do ladro, se matassem quem falsificou uma CNH. Estes limites so determinados pelo momento histrico. J se cortou mos de ladres. Mas isto era tolervel na poca, como ingerncia do poder nos nossos bens. A pena deve reforar o sentimento de segurana jurdica. Quando ultrapassa o limite de tolerncia social traz mais insegurana. Ex.: processos contra opositores do regime militar. Poder-se-ia argumentar que a lei penal tutela mais bens de uns que de outros, causam mais alarme numa sociedade que noutra, e que por isto no se pode dizer o que segurana social.

15 Embora isto seja verdade, devemos compreender que o DP tem um objetivo poltico. Ele tende a diminuir certas diferenas, a procurar igualar as tutelas. Deve contribuir para diminuir diferenas, fomentar a integrao e criar condies de convivncia. Essa segurana jurdica ser maior na medida que a estrutura social seja mais justa e que cada homem sinta que seu espao maior na comunidade na medida em que ele no aumente antagonismos. O sentimento de segurana jurdico comunitrio e depende da participao comunitria, o que sempre uma questo de grau: sociedades mais ou menos desenvolvidas. Por isto que, embora o objeto do DP seja a lei, nunca se deve perder de vista o dado da realidade no momento de interpretar a lei. O jurista no s um aplicador da lei. Zaffaroni acha que esta a funo do direito. 23 - O QUE DEFESA SOCIAL um conceito obscuro. Por sociedade pode-se entender: a) Um ente superior de que dependem os homens que o integram. - um organismo, do qual as pessoas so celular; - um ente (ser) composto de corpo e alma (antropomrfica); - um ente superior ao homem. A esta sociedade corresponde um direito penal transpersonalista e autoritrio, que ser mais autoritrio quanto mais se queira identificar a sociedade com o Estado. Este direito no busca assegurar o gozo de direitos (segurana jurdica), mas a realizao desse super-ente, do qual o homem quase nada. O direito brasileiro no tolera essa concepo de Estado. S tolera a limitao do homem por razes de convivncia. Se a defesa social for entendida com esses limites, ela se aproxima muito da segurana jurdica. No h porque distinguir. 24 - TUTELA DE BENS JURDICOS OU DE VALORES TICOS? A maioria da doutrina entende que deve tutelar bens e valores respectivamente PREVENO E RETRIBUIO. Discute-se qual a prioritria e, no fundo, ambas se combinam. Qual a diferena entre tica e moral? A tica se refere a comportamento social. Pautas de conduta indicadas (constitudas) pelo grupo social (sociedade). A moral o contrrio. Vem assinalada pela conscincia individual. So pautas de conduta que cada um indica sua conscincia. Se tica for isto, todo direito tem uma aspirao tica, porque regula condutas em sociedade. Aspira evitar o cometimento e repetio de aes que afetem de forma intolervel os bens jurdicos penalmente tutelados. Se assim, quanto mais se aproxima de sua aspirao tem uma funo formadora do cidado. A pena deve ter esta aspirao tica, no como um fim em si mesma, mas no sentido de que sua finalidade a preservao de afetao de bens jurdicos. O fim prover segurana, tutelando bens jurdicos. Marca um limite racional aspirao tica do DP:

16 a) No se pune a mulher porque usa uma saia maior ou menor, porque contradiz a moda. Mas pune-se o casal que pratica ato sexual em via pblica, porque isto afeta o sentimento de recato e reserva sexual daqueles que se vem constrangidos a presenciar o ato sexual; b) No se pune quem se despe em casa, mesmo que algum o observe de um lugar privilegiado, porque sua privacidade foi quebrada; c) No se pune quem usa barba ou cabelo comprido, porque o direito penal no visa formar cidados barbudos ou cabeludos, mas apenas cidados que no afetem bens jurdicos alheios. E isto no tem nada a ver com a moral: a) Carrara j falava: o casamento muito moral, mas no lcito o casal colocar a cama na calada; b) Por outro lado, pode ser imoral, mas lcito, convidar os vizinhos para partilhar o quarto conjugal, porque iro se quiserem. O direito penal desvalora (diz que mau) um resultado que se traduz numa afetao de bem jurdico (por leso ou por perigo) porque resultado de uma conduta e no porque uma mera mutao fsica. O direito regula condutas e no mutaes fsicas. Tambm desvalora uma conduta que produz resultado (impossvel sem resultado) porque, embora o resultado seja distinto da conduta, para o DP s tem relevncia o resultado acompanhado da conduta (relao de causalidade). arbitrrio, portanto, separar o desvalor da conduta do desvalor do resultado, da objetividade da conduta do da sua subjetividade. Ex.: quando o DP desvalora s conduta sem resultado, normalmente confunde tica e moral e dissimula isto com o argumento de perigo abstrato. Manipula essa norma que vai servir de serva dos grupos de poder: a) vadiagem; b) mendicncia; c) embriaguez; d) a lei seca americana foi resultado da luta entre grupos estabelecidos puritanos frente a imigrantes predominantemente catlicos. No tinha por fim proteger bens jurdicos. Os resultados foram desastrosos. Foi um pretexto ideolgico bebida para um grupo se sobrepor ao outro. E o DP no pode ser o smbolo de uma guerra de um grupo contra o outro, porque ele protege a realizao como pessoa de todos. III - A TAREFA ASSEGURADORA DO DP NO MARCO DA ORDEM JURDICA 25 - O CARTER DIFERENCIADOR DO DP O DP como todo direito prov a segurana jurdica, cultural, normativo etc. O que o diferencia a sano. Ele procura cumprir a funo de prover segurana jurdica com o uso da pena. E a pena se diferencia das outras coeres (reparao de danos, por exemplo) porque tem um fim preventivo ou particularmente reparador (multa e restritiva de direito). 26 - O CARTER SANCIONADOR DO DP E SUA AUTONOMIA O DP sancionador e no constitutivo. Isto quer dizer que ele no cria a antijuridicidade. S agrega condutas que j so antijurdicas luz de outras normas e as sanciona com a pena.

17 As vezes ele cria antijuridicidade: omisso de socorro, tentativas que no lesionam etc. Mas isto exceo. Podemos dizer que o DP excepcionalmente constitutivo e predominantemente sancionador. autnomo, ou tem autonomia cientfica, porque tem um objeto prprio, a proteo de bens jurdicos atravs da pena, o que permite que ele elabore seus prprios conceitos, a partir do particular enfoque preventivo especial ou reparador extraordinrio. IV - A COERO PENAL COMO MEIO DE PROVER A SEGURANA JURDICA 27 - O CONCEITO DA COERO PENAL Nem todas as condutas antijurdicas so delitos, mas todos os delitos so condutas antijurdicas. A conseqncia penal a pena. Ex.: art. 157 gera reparao e pena. Esta a penal. Se distingue das outras coeres porque procura evitar novos delitos: preveno especial e reparao extraordinria (que vira pena se no for cumprida). A pena, como conseqncia do DP, deve perseguir a segurana jurdica = preveno de outros delitos. Uns afirmam que a preveno geral = exemplaridade. Outras que especial = reparadora. 28 - CRTICA DA TESE DA PREVENO GERAL O meio pelo qual se pretende alcanar a preveno geral o exemplo. Prendendo se intimida e se vinga. O nosso inconsciente funciona assim: se eu cumpro as leis, porque o outro no cumpre. Se me sacrifico o outro deve se sacrificar tambm. Se no o faz, inconscientemente clamo por vingana. Nesse aspecto a preveno geral se aproxima da vingana: a pena justa aquela que retribui o mal causado olho por olho, dente por dente. Este o mecanismo de funcionamento da preveno geral. Para um Estado autoritrio tudo bem. um instrumento de dominao. Para um Estado de direito, no qual o DP busca formar cidados conscientes e responsveis, isto no racional. Sociologicamente falando, a sociedade uma estrutura de poder, com pessoas perto do poder e pessoas marginalizadas. Se o DP for utilizado como vingana, essa preveno geral ser utilizada por quem detm o poder em detrimento dos marginalizados, porque so mais fracos. A preveno geral seria o instrumento de cobertura da ideologia dominadora. Que a pena tem um efeito de preveno geral, inegvel. Mas isto matria da sociologia. O que no pode eleger como fim principal da pena, sob pena do Estado autoritrio estar sempre aumentando a pena para intimidar marginalizados. efeito secundrio. Toda ordem jurdica tem funo de segurana jurdica. Toda antijuridicidade gera sanes no penais, reparadoras, retributivas. Na medida em que a ordem jurdica retribui ela tem funo de preveno geral expressa pela norma: no devemos prejudicar o prximo. No obstante essa preveno geral s vezes no suficiente. Da a existncia do direito penal aplicando uma pena, que uma preveno particular. No porque o fato mais grave que reclama uma preveno geral mais forte, mas sim casos que se exige uma preveno geral DIFERENTE (particular) porque a geral no funcionou.

18 O DP no tem uma superioridade tica sobre os outros ramos do direito, de modo que s ele tem uma funo de preveno geral. Esta funo de todo ordenamento, e no s do direito penal. 29 - PREVENO GERAL E FUNO SIMBLICA DA PENA claro que a pena tem uma funo simblica, embora a preveno geral no seja um fim especfico. O que se quer dizer que a pena deve ter um fim especfico que a distingue de outras penas e esta no pode ser a preveno geral, mas a particular. Ela no pode se limitar a ser simblica, sob pena de violar os direitos humanos: se vale de um homem como instrumento, como um meio e no um fim. Coisifica o homem. 30 - A PREVENO PENAL COMO OBJETIVO DA PENA A preveno especial a nica finalidade da pena, o que distingue a sano penal. Mas devemos precisar o que isto. Utilizam-se vrios vocbulos para falar da funo da pena: ressocializao, reeducao, readaptao, enfim, instrumentaliza a pena como um tratamento penitencirio. Zaffaroni usa ressocializao como preveno penal especial. Preveno especial: a) No pode ser qualquer constrangimento fsico morte, priso perptua etc. Priso como afastamento do meio social s, porque isto no motiva a conduta, apenas a impede, o que fere a autonomia tica do homem (art. 1, da Declarao Universal dos DH). b) No pode ser reeducao, nem tratamento, que visualiza o homem como um ser carente no sentido moral ou mdico. O criminalizado tem plena capacidade jurdica. No plano da dignidade humana igual a ns. No um ser inferior. c) Como cada delito tem significado social diferente, alm do que a criminalidade um processo de seleo, a pena no pode ser rgida, mas deve traduzir objetivos concretos: resolver o conflito que surge com a criminalizao; d) A preveno especial deve permitir uma pluralidade de solues que permita resolver o conflito de modo mais adequado. O art. 5, 6, do Pacto de S. Jos diz que a pena visa a reforma e a readaptao social do condenado. Estes objetivos so de toda preveno especial que se dirija ao criminalizado (tem outro que se dirige vtima). Por reforma entendemos: Privao de algo que ele tem por valioso e que pode gerar contramotivao. Ex.: multa, prestao de servios comunidade, pagamento de uma quantidade de dinheiro vtima etc. o gnero de preveno especial requerido para quem furta em lojas, ao estudante que furta gasolina para passear com a namorada etc. Quanto a readaptao podemos dizer que s vezes a criminalizao seletiva torna o homem particularmente vulnervel ao sistema penal: reincidente. Pode acontecer isto antecipadamente: gerado por outros sistemas de controle social: Ex.: mdia/violncia; desadaptao escolar, residncia em ruas, desemprego etc. Nestes casos gera um condicionamento que o DP pode reforar se cai na fico da vingana, ou pode diminuir, se ele capta a realidade do conflito.

19 A funo de preveno especial nestes casos de diminuir a vulnerabilidade ao sistema penal, a ensin-lo a no dar a cara ao controle social institucionalizado. No podemos condicionar, treinar, o criminalizado no trabalho, no estudo, na religio etc., para que ele crie o hbito social. O que se deve fazer faz-lo tomar conscincia de que se ele continuar fora dos sistemas, acabar sendo capturado pelo sistema penal. No um aprendizado, um adestramento, mas uma tomada de conscincia. Para isto existe assistncia social, a psicologia aconselhadora etc. Se a finalidade de preveno especial fosse s fazer com que o criminalizado no voltasse a delinqir, a medida da pena deveria ser a da periculosidade, justificando-se at a pena de morte. Mas como prover a segurana jurdica principalmente, preciso que haja proporo na pena, cujos limites so os direitos do homem, porque s isto refora o sentimento de segurana jurdica. Ex.: se um vizinho bbado chuta minha lata de lixo toda noite, concordo que ele passe uns dias na cadeia, mas no compreenderia se lhe cortassem o p fora. Imagino que poderia ser no lugar dele e procuraria me afastar de uma sociedade assim. O sentimento seria de medo, terror, afastamento, no segurana. Por isto que a preveno especial deve ser um meio para prover a segurana jurdica no meio social, e no um meio para impor o terror, com base na periculosidade. A pena deve guardar proporo com: a) o grau de afetao do bem jurdico; b) o grau de culpabilidade, reprovao que cabe ao autor da conduta. 31 - A PREVENO ESPECIAL EM RELAO VTIMA O DP pouco faz pela vtima. Preocupa-se em penalizar o autor de uma leso ou perigo, mas nada faz pela reparao do dano pela via penal. Isto demonstra que o DP est mais preocupado com a imposio de pautas do que com a proteo de bens jurdicos. Neste aspecto, durante sculos se defrontaram o direito penal romano e o direito penal germnico. Para o primeiro o fim era a afirmao do Estado. Para o segundo a paz social mediante a reparao do dano. uma pena que a reparao no seja prestigiada pelo nosso DP, pois: a) previne delitos, pois desestimula a vingana privada; b) previne delitos, na medida em que sujeita o ru a indenizar a sua prpria vtima. Efeito moral. No caso penal, a no reparao no seria uma obrigao de fazer, porque seu descumprimento redundaria numa pena. V - DIREITO PENAL DE CULPABILIDADE E DE PERICULOSIDADE 32 - DIREITO PENAL DE CULPABILIDADE E DE PERICULOSIDADE Partidrios da segurana jurdica e da teoria retributiva defendem um direito penal da culpabilidade. Partidrios da defesa social e da teoria reeducativa ou ressocializadora defendem um direito penal da periculosidade. a) Direito Penal da culpabilidade: - Para admitir a possibilidade de censura a um sujeito necessrio supor que o sujeito tem a liberdade de escolher, isto , de autodeterminar-se. Ex.: quem escreve uma carta injuriosa

20 a algum, coagido por uma arma, no reprovado, no culpvel, pois no lhe era exigvel outra conduta. - O homem tem uma autonomia tica, uma pessoa. - A pena determinada pelo grau de reprovao da conduta. b) Direito Penal da periculosidade: - O homem se move por causas. No tem liberdade de escolha; - A escolha s uma iluso; - No h culpabilidade porque no h autonomia tica, pessoa; - A pena determinada pelo grau de determinao do homem para o delito = periculosidade. Direito penal de culpabilidade O homem pode escolher Se pode escolher, pode ser censurado (culpabilidade) A pena retribui a culpabilidade O limite da pena o grau da culpabilidade Direito penal de periculosidade O homem est determinado Se est determinado, pode-se constatar em que medida o est (periculosidade) A pena ressocializa neutralizando a periculosidade O limite da pena o grau da periculosidade

CONCLUSO: O homem, embora determinado pelo meio, jamais perde a sua capacidade de escolha. O excludo, marginalizado, a mantm, embora restrita. Ex.: a favela no feita s de criminosos. Da que o problema deve ser resolvido em cada caso concreto, graduando a culpabilidade, no tomando o sujeito sem mais sem menos por perigoso, porque condicionado, que merece uma pena sem limite, um tratamento. 33 - DIREITO PENAL DE AUTOR E DIREITO DO ATO Direito penal do autor: a) Revela uma forma de ser do autor delitiva; b) O ato criminoso sintoma da personalidade; c) Pune-se a personalidade e no o ato. Ex.: no se condena tanto o furto, como o ladro; d) apropriado ao direito penal da periculosidade personalidade perigosa, que deve ser consertada como uma mquina. H um direito penal de autor, mas tambm de ato ( o mais difundido): a) No nega a autonomia moral do homem, mas entende que isto o leva destruio; b) H personalidade inclinada ao delito, que gerada pela repetio de condutas, num momento livremente escolhido; c) A reprovao feita ao autor, sua personalidade, e no em virtude do ato.

21 O direito penal do ato no se realiza plenamente em nenhum pas. O que no se pode fazer penalizar o homem por ser como escolheu ser, sem que isto violente sua autodeterminao. VI - AS TEORIAS DA PENA 34 - AS CHAMADAS TEORIAS DA PENA Devemos saber que uma teoria da pena uma teoria do DP. Teorias: a) Absolutas: - A pena tem um fim em si mesma, no um fim ulterior. a retribuio pura e simples (Kant e Hegel). - Hoje no possui adeptos. b) Relativas: - o contrrio: a pena um meio para obter determinados fins utilitarismo; - Se dividem em: - preveno geral surte efeitos sobre os membros da comunidade que no delinqram. Feuerbach dizia que uma coao psicolgica a possveis autores de crimes. - Preveno especial A pena age sobre o apenado. - Positivistas em geral. c) Mistas: - Partem das teorias absolutas e se socorrem das relativas para cobrir falhas; - Hoje so as mais difundidas; - Alemanha: preveno geral, mediante retribuio justa; - Zaffaroni obviamente no concorda com elas. 35 - SISTEMAS UNITRIOS E SISTEMAS PLURALISTAS a) Unitrio: - Sustentada tanto por adeptos do direito penal da culpabilidade pura a nica conseqncia penal a retribuio. E tambm por adeptos do direito penal da periculosidade a pena a medida neutralizadora da periculosidade. b) Pluralistas: - Procuram combinar as partes, concili-las; - No so racionais, pois aplicam penas junto com medidas de segurana, tentam compatibilizar idias incompatveis; - Foi adotada pelo CP/40. - Alguns aplicam o sistema vicariante. 36 - MEDIDAS DE SEGURANA Integram as sanes penais com base na periculosidade e tem categoria distinta da pena. Aplicam-se:

22 a) Antes do delito: - para prevenir delitos; - estado perigoso sem sentido; - estados ou condutas que revelam periculosidade, mesmo sem cometer delitos; - vadiagem, mendicncia, embriaguez, prostituio, jogo. No Brasil pena. - Violam o princpio da legalidade tambm no Brasil. b) Depois do delito, para ressocializar: - junto ou em lugar da pena; - algumas se dirigem a reincidentes (CP/40); - chamadas de medidas, na verdade so penas; - com o pretexto de ressocializar, confinam, penalizam, e isto pena; - as vezes se cumprem nas prprias prises, pois no h local adequado. Chamamos de embuste de etiquetas. c) Se destinam a incapazes: - sem capacidade psquica suficiente; - No tem carter materialmente penal, s formalmente porque lei penal; - No so sanes, ainda que o sistema as distora e as aplique algumas vezes como sano; - A periculosidade que a justifica no da personalidade, mas de autoleso, que no delito; - So experimentadas como penas, severssimas, porque no tem prazo e implica em internao em manicmio comum. 3 AULA 31/03/03 INTRODUO Falamos na 1 aula que: a) A sociedade, ou seja, ns, somos controlados por sistemas de controle social e que o direito penal s um destes sistemas menos racional e mais violento; b) Vimos que quem exerce o controle social uma estrutura de poder que, se no for limitada, extrapolar poltica. Estes limites esto nos direitos fundamentais do cidado, que vm sendo construdos e estudados desde a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, passou pelo Pacto de S. Jos da Costa Rica, est na C.F. do Brasil; c) Vimos que a A.L. um continente marginalizado, longe das estruturas universais do poder e, portanto, mais susceptvel manipulao e violncia. Por isto os direitos humanos levam a um direito penal mnimo, para no acrescentar mais violncia violncia social da marginalizao. Precisamos criar uma ideologia prpria do direito penal, que s se desenvolve no contexto do estudo aos direitos humanos, embora a concluso possa ser por um DP repressivo ou humanista. s uma ideologia. Vimos na 2 aula que: a) O DP pode ser conceituado a partir da legislao (conjunto de leis, com finalidade de reprimir crimes, atravs da pena, que tem a funo de preveno especial);

23 b) O DP um ramo do direito pblico, que busca a segurana jurdica como todos os outros ramos do direito isso igual a preveno geral. E faz isto atravs da pena, que tem uma funo de preveno especial, que nada mais do que formar cidados pela: REFORMA (privao de algo para contramotivar. Pequenas penas, multa, prestao de servios comunidade, reparao direta vtima etc.), e READAPTAO, que uma tomada de conscincia pelo criminalizado para no dar mais a cara ao sistema penal. (Pacto de S. Jos, art. 5, 6); c) O delito uma intromisso proibida no gozo de meus direitos (bens jurdicos) e no a prtica de um mal (moral). Por isto que a conduta e o resultado so desvalorados e no s a conduta (art. 13, do CP); d) A pena s tem sentido se trouxer segurana jurdica = sociedade equilibrada pelo gozo de direitos em igualdade, e no pelo terror; e) O carter diferenciador do DP que ele age com a pena, que tem a funo de prover a segurana jurdica (como todos os outros ramos do direito = preveno geral), que tem um fim especfico, que preventivo especial ou particularmente reparador. Por isto o DP no tem como funo principal ser simblico = preveno geral; f) A preveno especfica, respeitada a dignidade da pessoa humana, no pode ser: - qualquer constrangimento fsico; - tratamento ou condicionamento social, porque no existem seres inferiores no plano da dignidade humana; - a pena no pode ser rgida, inflexvel. Deve ser malevel (sistema de progresso, substituio, e penas alternativas). A reparao de dano diretamente vtima como pena uma boa alternativa. CAPTULO III FONTES, LIMITES E RELAES DO DIREITO PENAL I - AS FONTES DO DIREITO PENAL 37 - FONTES DE PRODUO E DE CONHECIMENTO DA LEGISLAO PENAL Fontes de produo da Das quais emerge a legislao penal: a Unio legislao penal Fontes de cognio da legislao penal Representadas pela prpria legislao (leis federais) So elementos legislativos que o saber penal deve interpretar e explicar

Fontes de conhecimento do So aquelas empregadas pelo saber penal para a elaborao de saber jurdico-penal seus conceitos (legislao, dados histricos, jurisprudncia, informao ftica etc.) Fontes de informao do saber jurdico-penal De onde obtemos informaes do passado ou presente deste saber penal (tratados, monografias etc.).

38 - FONTE DE PRODUO DO DP DO BRASIL A UNIO O art. 22, I, da CF diz que s a Unio pode legislar sobre o DP. Estabelece tambm o princpio da legalidade (art. 5, XXXIX) e como seu corolrio: a) o princpio da irretroatividade (inc. XL);

24 b) o devido processo legal (LIV); c) o contraditrio e a ampla defesa (LV). Estes princpios tem por origem a Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. XI, n. 1 e 2). O princpio da legalidade est tambm no art. 1, do CP desde 1940 (Costa e Silva). O princpio da legalidade deve respeitar a democracia tripartio de poderes , mas, atravs da ideologia da necessidade injustificvel numa democracia , entram leis penais para o ordenamento atravs de decretos. Ex.: a Parte Especial do CP e a L.C.P. so exemplos. A Lei das Pequenas Causas foi objeto de legislao estadual aqui no Mato Grosso do Sul. So atos de fora que s vezes pegam. 39 - FONTES DO CONHECIMENTO DO SABER JURDICO PENAL O saber o que cincia do DP no se configura s com dados legislativos. muito mais que isto. Ex.: so fontes do saber: a) b) c) d) a filosofia crtica do saber; dados histricos jurisprudncia; dados polticos e econmicos.

Se os sistemas, embora independentes, se comunicam, bvio que um interfere no outro. Mas se comunicam atravs de um filtro. Hoje ainda se fala teorias idealistas e tecnocrticas que o DP se resume interpretao das leis penais dentro de um sistema penal. A crtica que isto reduz o DP a uma tcnica separada da realidade. No uma sociologia, mas tambm no possui verdades fechadas. Zaffaroni: O DP deve se comunicar com a realidade atravs da filosofia o centro onde se formam suas razes e onde devem ter razes todas as cincias. 40 - AS FONTES DE INFORMAO DA CINCIA DO DP Ns chamamos de bibliografia penal. So todas as obras que falam sobre direito penal. monstruosa e inabarcvel. A biblioteca mais completa do mundo, que a do Instituto Max Planck, Friburgo, Alemanha, tem mais de 100.000 volumes. A nossa literatura influenciada pela Europa, mas possui desenvolvimento original. Reconhecemos atravs dela: a) diferenas; b) perodos histricos; c) correntes ideolgicas etc., positivismo, principalmente. O positivismo penal brasileiro teve representantes de nome na literatura penal e so oriundos da Escola do Recife, cujo principal interlocutor foi Tobias Barreto, influenciado diretamente pela obra de Darwin. (Obras: Fundamentos do Direito de Punir, Comentrios ao CC do Imprio etc.). Escritores do positivismo penal: a) Filinto Bastos (comeo do sc. XX);

25 b) Viveiros de Castro; c) Moniz Sodr; d) Evaristo de Morais etc. Mais jurdico: a) Galdino Siqueira (1921); b) Antnio Jos da Costa e Silva (1930). Com estes dois encerrou-se a ideologia positivista. Comea-se uma poca influenciada pelo tecnicismo jurdico italiano e o neokantismo alemo. Esto nessa linha os grandes comentadores do Cdigo de 1940: a) Nelson Hungria; b) Roberto Lyra; c) Aloysio de Carvalho Filho; d) Magalhes Noronha; e) Basileu Garcia; f) Everardo Cunha Luna; g) Anibal Bruno; h) Paulo Jos da Costa Jr. etc. Uma outra corrente idealista foi a do REALISMO FILOSFICO, que viria desembocar no FINALISMO, at hoje seguido de perto ou de longe pela literatura penal brasileira: a) Jos Frederico Marques; b) Heleno Cludio Fragoso; c) Francisco de Assis Toledo Ministro do STJ e coordenador da Reforma de 1984; d) Jlio F. Mirabete; e) Lus Luisi; f) Ren Ariel Dotti g) Damsio de Jesus; h) Manoel Pedro Pimentel; i) Alberto Silva Franco; j) Juarez Tavares; k) Miguel Reale Jr.; l) Luiz Rgis Prado; m)Celso Delmanto; n) Csar Roberto Bitencourt etc. Hoje temos: a) Revista do IBCCrim; b) Cadernos de Advocacia Criminal (Porto Alegre);

26 c) Discursos Sediciosos (revolta, motim, perturbador RJ); d) Cincia Penal (nova em SP). II - LEGISLAO PENAL, CINCIA DO DP E POLTICA CRIMINAL OU CRIMINOLGICA 41 - POLTICA CRIMINAL a arte ou cincia do governo com respeito ao fenmeno criminal. Sua funo de GUIA e de CRTICA s decises tomadas pelo poder poltico quando seleciona bens (ou direitos) que devem ser tutelados e escolhe os caminhos para efetivar tal tutela (penas). O problema no ser influenciada pelo discurso de justificao da poltica. 42 - POLTICA CRIMINAL E LEGISLAO PENAL Toda norma surge de uma deciso poltica, traduz uma deciso poltica. Mas: a) Isto no implica que a norma jurdica fique submetida absolutamente deciso poltica. Ex.: controle de constitucionalidade. b) Quando a deciso poltica gera (produz) a norma jurdica, esta adotada pelo princpio da legalidade. Ex.: no se cria crime por analogia, dizendo que foi a vontade do legislador. c) A deciso poltica elege o bem jurdico tutelado e este componente poltico indica o fim da norma na interpretao, muito embora a norma tenha vida prpria. um elemento orientador da proibio e da permisso. Ex.: o Estado no pode fomentar em leis aquelas atividades que probe em outras leis: ou no h proibio ou h permisso, como sucede com as atividades desportivas perigosas. A atividade poltica tem de fazer parte de um todo, do ordenamento. No pode ser diferente num caso e noutro sob pena de no existir como sistema. 43 - POLTICA CRIMINOLGICA E SABER PENAL A poltica criminal se relaciona com o saber penal: a) Proporciona o componente teleolgico interpretativo. b) O saber penal interpreta o seu objeto de conhecimento conforme a ideologia vinculada poltica, aplicando-se no caso concreto. c) No existe interpretao/cincia sem o componente ideolgico, poltico. Existe um compromisso ideolgico do penalista e no s a subsuno do caso norma pura. Devemos tomar cuidado com as polticas criminolgicas que nos so impostas para criticar a sua ideologia filosofia e construir o conhecimento conforme a CF cincia , j que o jurista no cria a ideologia, s interpreta a norma. III - O DIREITO PENAL E AS OUTRAS DISCIPLINAS JURDICAS DIREITO a) CONSTITUCIONAL (Dita a b) poltica penal e vincula a Princpio Republicano (ou democrtico) (art. 1) Determina a interpretao lgica e coerente as leis; Princpio da Legalidade (art. 5, XXXIX) cujo corolrio o princpio da Reserva legal (II) S crime aquilo que proibido por lei.

27 c) Princpio da Retroatividade A lei mais benfica retroage para beneficiar o ru. d) Princpio da Personalidade ou da Transcendncia da pena (XLV) nenhuma pena passar da pessoa do delinqente; legislao penal) e) Princpio da Racionalidade (XLVII, letra a, b, c, d, e) e da Humanidade da pena (XLIX) proibio de penas cruis, morte, priso perptua etc.; f) Competncia exclusiva da Unio para legislar sobre direito penal (Art. 22, I) DIREITOS HUMANOS b) Direito vida, segurana pessoal e liberdade (art. III). Ningum ser (Fonte de arbitrariamente preso, detido ou exilado art. IX; conhecimento c) Princpio da legalidade (XI, n. 2 e CF 5, XXXIX e XLI e XL); do DP Declarao DH) d) Princpio da humanidade (art. V e CF 5, III) proibio de tortura etc.; e) Direito privacidade ou intimidade (XII e art. 5, X, XI, XII, CF). DIREITO PROCESSUAL b) A sano penal a pena e a processual a nulidade; PENAL c) Quando o DP no pode criminalizar uma pessoa ele absolve, quando o DPP no tem provas ele no permite o incio da ao. a) O DP impe uma sano a um delito e o processo penal pe em funcionamento a ao penal; a) Princpio da igualdade de todos perante a lei e da dignidade da pessoa humana (Arts. I e II da DUDH e 5, I, VI, VIII);

a) Faz parte do direito penitencirio, que aspira ser um ramo do conhecimento do DP objeto prprio com princpios prprios; DIREITO DA b) O DP fixa o objetivo da pena, a execuo penal a forma como se chegar a esse objetivo; EXECUO PENAL c) O embasamento legal do direito penitencirio est na CF art. 24, I (competncia da Unio em concorrncia com Estados e DF para legislar Lei 7.210/84). DIREITO MILITAR a) o ramo mais importante do DP especial, porque tem penas graves; b) Trabalha com princpios prprios, de acordo com sua funo particular; c) Tem um Cdigo Penal Militar, que de 1969. a) uma ordem de menor gravidade do DP; b) No existe diferena ontolgica entre delito e contraveno, s de pena; c) DIREITO CONTRAVENCIONAL d) e) um avano imperialista do direito administrativo (poder executivo) sobre o DP; So reguladas pelo Decreto-Lei 3.688/41; A tentativa no punvel (art. 4, LCP);

f) Para a existncia da contraveno basta a culpa como regra geral (art. 3, LCP). DIREITO DO a) Em muitos pases legislado com o DP. No tem autonomia; MENOR b) As medidas que se aplicam a menores no so penas, tendem a tutelar o menor, proteg-lo, porque um ser em inferioridade de condies em

28 relao a um adulto. c) Aspira formao do homem e no preveno especial; d) chamado a intervir diante do fracasso da famlia. Mas isto no pode degenerar para paternalismo; e) Na A.L. a situao do menor pior do que a do adulto: sob o pretexto de formar, retiram-se garantias constitucionais de liberdade, segrega-os influenciando muito mais em sua personalidade do que a um adulto; f) Sob o manto de um paternalismo exagerado (ECA) o que se tem na prtica uma discricionariedade quase que absoluta para tratar do menor. a) Existe uma tendncia autoritria do direito Administrativo se ampliar s custas do DP; b) Quer-se levar ao direito Administrativo o direito militar e o direito contravencional; c) Outra tendncia penalizar questes administrativas = aes sem resultados; d) O direito Administrativo prev sanes disciplinares para integrantes de um corpo (advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria DIREITO e disponibilidade); ADMINISTRATIVO e) As sanes tem carter reparador e no de preveno especial repara a imagem da administrao; f) Tanto o DP Administrativo, fiscal, econmico, so ramos do direito penal e no do direito administrativo, e por isto devem obedecer aos princpios do direito penal; g) O direito Administrativo invade o direito Penal. Ex.: deteno para identificao (contraria o art. 7, 3, do Pacto de S. Jos). um sistema de controle e de conduta de massa, embora ilegal. DIREITO INTERNACIONAL a) O DIPblico regula as relaes entre Estados e o DIPrivado a legislao e a jurisdio nacional que deve ocupar-se de cada caso; b) O DIPenal (relao do DIPblico com o DP) estuda a tipificao internacional de delitos por via de tratados e o estabelecimento da jurisdio penal internacional (cortes internacionais de justia penal); c) O DPInternacional (relao do DIPrivado com o DP) determina o mbito de validade da lei penal de cada Estado e a competncia de seus tribunais penais. d) Ambas as modalidades de DP Internacional so ramos do Direito Internacional e por isto obedecem a seus princpios; e) O Tribunal de Nuremberg Tribunal Militar Internacional foi o 1 Tribunal Internacional; f) No violou o princpio da legalidade porque os crimes j eram definidos nas leis internas dos pases (crimes contra a humanidade) e convenes internacionais (crimes de guerra); g) Violou a competncia e a anterioridade da pena. Foi um Tribunal de vencedores contra vencidos de exceo; h) Positivistas o criticam. Jusnaturalistas o elogiam. Mas a verdade que

29 nem no direito Anglo-saxo se permite mais fixar delitos por jurisprudncia, como quiseram fazer em Nuremberg. Observaes sobre o Direito Penal Internacional, que ligado ao Direito Internacional Privado: Existem 4 princpios reitores do Direito Penal Internacional que procuram determinar o alcance da validade espacial da lei penal: 1. Territorialidade A lei vigora no territrio e nos lugares submetidos sua jurisdio; 2. Nacionalidade ou personalidade A lei aplicvel a do pas de que nacional o autor do fato; 3. Princpio real ou de defesa A lei penal aplicvel a do Estado que tutela juridicamente o bem afetado no caso concreto; 4. Princpio universal ou justia universal aplicada a lei do Estado que efetuou a deteno do autor do fato. O CP ocupa-se da matria nos arts. 5, 6, e 7. ARTIGO 5 Princpio da Territorialidade como regra geral: a) O territrio definido pelo DIPblico: espao areo, mar territorial etc.; b) O 1 estendeu a noo de territrio; c) O 2 diz que a lei brasileira ter efeito sobre estrangeiros... ARTIGO 6 Trata dos crimes distncia (a conduta tem lugar num territrio e o resultado noutro), de acordo com a teoria da ubiqidade. O Brasil no optou nem pela teoria da ao, nem pela do resultado, pois poderia gerar um conflito negativo de competncia. Agora pode gerar um conflito positivo, que no se explica. ARTIGO 7 Excees ao princpio da territorialidade: a) Princpio real ou de defesa os crimes: - contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; - contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; - contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; - de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; - que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; - praticados por brasileiro; - praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados; b) A aplicao da lei nos casos de justia universal (tratados e convenes) e princpio da nacionalidade ficam sujeitos a 5 condies: - entrar o agente no territrio nacional; - ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; - estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;

30 - no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; - no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. 46 - O PROBLEMA DOS CRIMES HEDIONDOS E OUTRAS DISCRIMINAES CONSTITUCIONAIS A CF, no art. 5, XLII (racismo), XLIII (crimes hediondos, tortura, trfico de entorpecentes e terrorismo), XLIV (ao de grupos armados contra a ordem constitucional e Estado democrtico) impede a liberdade durante o processo de pessoas que praticam esses crimes. Sem se preocupar se isto racional ou humano. Estas disposies se consubstanciaram na Lei 8.072/90 e 8.930/94, que etiquetaram alguns crimes como hediondos e restringiram direitos constitucionais. O problema que o direito liberdade no pode ser limitado por disposies sem racionalidade: a) gravidade do fato; b) ameaa de pena in abstrato e in concreto (se a acusao for fraca); c) tempo razovel de priso. Estas disposies trazem tona graves distores constitucionais do Estado Democrtico de Direito, levantam o problema de normas constitucionais inconstitucionais e se contrapem a Convenes Internacionais de Direitos Humanos. So problemas de vrios pases, que podem ser levados julgamento por rgos internacionais. O certo seria derrogar as leis que tratam desses crimes e processo, mesmo que ficassem sem lei e sem regulamentao parte da constituio. IV - RELAES E DELIMITAO DO DIREITO PENAL COM A CRIMINOLOGIA E OUTRAS DISCIPLINAS 55 - A CRIMINOLOGIA So chamadas cincias da conduta as que estudam a conduta humana do ponto de vista do SER desta conduta. O DP s determina que condutas devem ser desvaloradas e como se traduz este desvalor em conseqncias jurdicas. No se pergunta acerca do SER desta conduta: a) o que ela representa na biografia do sujeito; b) que problemas sociais surgem com condutas criminosas. Estas so questes de outras cincias: a psicologia e a sociologia, ou seja, das cincias que estudam a conduta humana. No se trata de cincias com OBJETOS distintos, mas disciplinas com um mesmo objeto (a conduta humana) e 3 nveis diferentes de complexidade. A relao entre estas trs cincias tem sido tormentosa, existindo mais choques do que aproximao, e a gente fica sem saber muito bem o que o DP, a psicologia, a sociologia penal. Est na moda hoje reduzir o DP sociologia e de outro lado dizer que ele no tem nada a ver com ela: uma tcnica.

31 Nesse contexto surgiu mais uma cincia que tem por objeto a conduta humana, que a criminologia: a disciplina que estuda a questo criminal do ponto de vista biopsicosocial, ou seja, integra-se com as cincias da conduta aplicadas condutas criminais. Oferece dados de utilidade ao DP e para a poltica criminal, possibilitando uma atuao mais racional no aspecto do controle social. 56 - A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA At pouco tempo atrs afirmou-se que a criminologia era uma cincia causalexplicativa explicava as causas e as origens das condutas delituosas. Primeira dificuldade: a) estabelecer o objeto da sociologia, que vinha dado pela lei penal, ou seja, por um ato do poder pblico; b) esta era a sua primeira contradio: como poderia ser uma cincia assptica e objetiva ideologicamente se o seu objeto era dado pela poltica? c) Procuraram construir um conceito de delito natural/universal, mas caram numa criminologia de valores, ideolgica. 57 - A CRIMINOLOGIA DA REAO SOCIAL As vrias explicaes que foram dadas pela criminologia positivista acabaram por romper o seu horizonte de projeo OBJETO (conduta de criminalizados). Passa a abarcar o mecanismo mesmo da criminalizao e o funcionamento de todo sistema penal como parte do controle social. Surge a criminologia da reao social, superando a conduta criminalizada, a partir do reconhecimento de que sem criminalizao no h crime. Novamente a criminologia rompe este objeto e procura explicar todas as violaes aos direitos humanos. a briga hoje das chamadas escolas criminolgicas: qual nosso objeto? O que importa que: a) H uma criminologia positivista ou tradicional que estuda a conduta dos criminalizados Deixa o DP fora de seu objeto e com isto aceita a ideologia veiculada por ele atravs das leis. Acaba justificando o sistema penal e de controle social de que faz parte. b) H uma srie de conhecimentos tecnolgicos e psicolgicos que demonstram o processo de seleo estigmatizante, corrupo e compartimentalizao que denunciam o contedo ideolgico dos discursos jurdicos e criminolgicos tradicionais. No assptica. c) A criminologia positivista deixa fora de seu objeto o poder criminalizante e s estuda os criminalizados incompatvel com o direito penal da culpabilidade e de ato, mas se enquadra com um DP repressor, porque justifica e no critica a ideologia. d) A concluso que uma cincia nova que faz a crtica do poder criminalizante e quebrou o isolamento que existia entre criminologia, o DP e a poltica criminal. 58 - AS CINCIAS PENAIS A criminologia abarca a biologia criminal, a psicologia criminal e a sociologia criminal. Estas so aportes feitos anlise e crtica da criminalizao a partir de disciplinas

32 distintas, mas se renem numa disciplina chamada criminologia: COMPREENDER A CRIMINALIZAO A PARTIR DE SEUS ESTUDOS. TENTAM

Todas estas matrias esto vinculadas filosofia, histria, e poltica, como pano de fundo de interpretao. Normativas Direito penal (ordinria e penal) Direito processual penal Todas Elas Direito de execuo penal - biologia Criminologia - psicologia criminal Vinculam-se - sociologia necessariamente Medicina legal (includa a psiquiatria forense) filosofia, histria e poltica Psicologia ou sociologia judicial (processo) Criminalstica 4 AULA 01/04/03 CAPTULO IV O MTODO E OS PRINCPIOS INTERPRETATIVOS DO SABER DO DP I - O PROBLEMA DO MTODO NO DIREITO PENAL 59 - A DOGMTICA A metodologia do DP como cincia a metodologia jurdica em geral. Mtodo significa caminho e est condicionado pela meta que se pretende atingir. Exemplo: a) Quando para Feuerbach a meta era a tutela dos direitos subjetivos, o mtodo era partir de tais direitos e reconhecer como fonte do saber penal a filosofia, que era a que permitia acesso aos mesmos. b) Se invertermos a proposio, o que vai ser tutelado o direito objetivo em lugar do subjetivo. O mtodo tende a reduzir-se a uma sujeio vontade do legislador. Depois de Feuerbach surgiu: O mtodo exegtico reduo da cincia a uma mera tcnica da anlise da letra da lei. Exemplos: a) O enciclopedismo francs do sc. XVIII pretendeu compilar em certas obras o saber humano sobre determinados campos do conhecimento. No campo jurdico essa tendncia levou codificao: reunir numa lei tudo o que se refere a determinada matria, ordenando-os de forma sistemtica. b) Ao juiz cabia aplicar a lei. Bastava que entendesse seu sentido literal. Aes extremadas chegaram a proibir obras que comentassem cdigos. c) A cincia jurdica ficou reduzida interpretao gramatical do texto legal. O mtodo era a interpretao gramatical. Esse realismo ingnuo reduziu o direito a algumas leis. Tambm quis explicar o direito como um conjunto de proposies sociolgicas. Exemplos: a) A Escola Histrica defendia que o direito produto espontneo do gnio de um povo. Tendncia claramente romntica, porque as normas so influenciadas pelo mundo.

No normativas

33 b) Mtodo dogmtico o mais difundido a tal ponto que se chega a confundir a cincia penal com a dogmtica penal. Quem exps o mtodo dogmtico foi um alemo chamado Rudolf von Ihering (1818-1892), surgindo no mbito do direito privado. O mtodo dogmtico consiste: a) Numa anlise da letra do texto; b) Sua decomposio analtica em elementos (unidades ou dogmas); c) E a reconstruo destes elementos de forma coerente, produzindo uma construo, ou teoria. Exemplo: excesso na legtima defesa. Lemos o texto do art. 21. Decompomos: o que legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal. No que consiste o seu excesso. Qual sua natureza jurdica. Quais as formas de excesso que podem existir. Como punido. Reconstrumos tudo isto e temos uma teoria sobre excesso na legtima defesa. A concluso do mtodo dogmtico que se o intrprete parte de dogmas (leis) como so reveladas pelo legislador, a cincia jurdica no pode alterar o contedo dessa lei. Voc no pode ajeitar uma lei inconstitucional para virar constitucional. O mximo que podemos fazer consider-la inconstitucional. 60 - O MTODO DOGMTICO COMO MTODO CIENTFICO Cincia um conjunto de proposies que recebem o qualificativo de verdadeiro (tambm poderiam ser falsas). O V ou F se estabelece pela verificao, no caso das cincias naturais. Ex.: a fsica me diz que as pedras caem. Pego 10 pedras e solto-as. Verifico que elas caem. Estabeleo ento um valor para essa proposio de V. Mas h cincias que no permitem a experimentao, como as cincias humanas. Ento a verificao se d pela observao. Devo olhar a sociedade e ver se aquilo que constru como teoria cientfica, ou seja, a explicao de uma norma, serve para controlar a sociedade e para os fins que ela se destina: preveno especial atravs da pena que gera tomada de conscincia. Exemplos: a) A astronomia tem um alto grau de preciso, muito embora eu no possa experimentar as afirmaes acerca de buraco negro, constelaes, formao de estrelas etc. Posso dizer que a luz das estrelas so brilhos de uma exploso que aconteceu a milhares de anos e que s agora est sendo vista da terra. No estive l para ver. Mas os clculos que utilizam do um grau de certeza muito grande para essa proposio. b) A afirmao furtar mau no uma proposio e sim um juzo subjetivo de valor. No posso dizer que furtar mau possui um valor de V ou F, s concordar ou no com essa afirmao. E este enunciado de valor no tem valor cientfico. Agora, a proposio: O Cdigo Penal diz que furtar mau to verificvel como a proposio as pedras caem e, portanto, capaz de fazer parte de um sistema de proposies cientficas. CONCLUSO: A cincia do direito no se ocupa de estabelecer juzos subjetivos de valor, e sim de determinar o alcance dos juzos de valores jurdicos, razo pela qual possvel falar-se em cincia neste sentido. Busca-se alcanar o alcance do PROIBIDO e desvalorado em forma lgica (no contraditria), fornecendo ao juiz um sistema de proposies que, aplicadas por este, faz

34 previsveis suas decises e, por conseguinte, reduz a margem de arbitrariedade. A cincia jurdica projeta a jurisprudncia. 61 - A
NECESSIDADE PRTICA DA CONSTRUO QUE PRETENDE SER LOGICAMENTE COMPLETA

Por mais completa que seja uma legislao, ela nunca vai esgotar o assunto, ou os casos concretos. De outro lado, a legislao no pode ser muito casusta, sob pena de perder a cientificidade. A soluo inferir as respostas aos casos particulares a partir de uma srie de princpios gerais conceitos construdos com base no prprio texto legal. No h como desconsiderar o mtodo dogmtico, sob pena de cairmos no campo das solues arbitrrias. Ex.: o art. 121 pune o homicida. O art. 25 estabelece que no h crime quando o agente pratica o fato em legtima defesa. 62 - O MODUS OPERANDI DO MTODO DOGMTICO Frente a um conjunto de disposies legais, o jurista se comporta como o fsico: a) Toma os dados; estabelece as semelhanas e diferenas; e reduz o material a um conceito nico; b) Com estas unidades elabora uma construo lgica = teoria, em que cada uma dessas unidades ou dogmas encontra o seu lugar e sua explicao; c) Feito isto, estabelece uma hiptese para testar a teoria, ou seja, se no h elementos que se encontram sem explicao contradio. CONCLUSO: O jurista, como qualquer outro cientista, deve elaborar um sistema, no contraditrio, de proposies, cujo valor de V deve ser verdadeiro e que expliquem os fatos de seu horizonte de projeo cientfico o delito. Exemplos: a) Temos uma quantidade de disposies legais simultaneamente vigentes. Estas precisam ser explicadas de acordo com um sistema de proposies universais que, alm de ter sentido, precisam ser verificadas servir para resolver casos concreto = preveno especfica pena tomada de conscincia. b) Da anlise do texto legal surge que toda pena pressupe a culpabilidade. Se encontrarmos um caso em que se pode aplicar a pena sem culpabilidade, a proposio: no h pena sem culpabilidade, seria falsa. No h certeza absoluta das proposies porque no conhecemos todos os dados concretos. desprezvel a possibilidade de largarmos uma pedra e ela no cair, mas no impossvel. Se acontece o fato fsico de largar a pedra e ela subir, ao invs de cair, provavelmente o fsico no dir que o erro est na natureza, mas na sua teoria. Com o jurista s vezes acontece o contrrio: ao invs de descartar a sua teoria, fala que a lei est errada. OBSERVEM! Exemplo: a) Estabelecemos a proposio: furtar crime. Embora seja proibido furtar, h uma permisso para faz-lo no caso de estado de necessidade. b) Formulamos hipteses e vemos que so resolvidas pela proposio, sem nenhuma contradio com o restante do sistema de leis penais.

35 c) Atribumos a essa proposio o valor de V. A construo dogmtica deve ser conforme a lei (no contraditria). No pode dizer (p . p) = furtar crime e furtar no crime, porque nisto no h estrutura lgica interna. Esta a primeira lei da lgica. Segunda: A construo no deve ser contrria ao texto da lei, porque no resiste verificao. Terceira: Diz respeito lei da esttica jurdica (Ihering) A construo deve ser simtrica, natural, no artificial e no afetada. 63 - OS FATOS QUE O DOGMTICO DEVE LEVAR EM CONTA PARA A CONSTRUO Prestemos ateno, que o sistema no fechado e auto-suficiente, no sentido de que no se resume lgica jurisprudncia dos conceitos de Ihering . Se entendemos que o fim ltimo do DP realizar os DH, possibilitando nossa existncia (coexistncia), quando estabelecemos os limites do proibido, devemos perguntar tambm se isto compatvel com o fim geral do DP segurana jurdica, entendida como forma de tutela a bens jurdicos (que so os DH). Para isto, devemos incorporar na operao os fatos sociais. O problema como fazer isto sem cair na sociologia etc. Por isto que o DP tem um carter programtico, discurso de assegurar o livre uso e gozo de bens jurdicos, realizadores dos direitos humanos. A existncia de um direito penal subterrneo leva concluso que na histria os DH se realizam por graus. Mas isto no pode desanimar o cientista, que v sua cincia ser manipulada de acordo com convenincias prticas e imediatas. Deve, ao contrrio, anim-lo para que a meta do discurso que cientfica fique prxima da realidade. A cincia denuncia arbitrariedades no lgica. Nesse aspecto que a dogmtica deve incorporar dados da realidade para construir seus conceitos, mas no como a sociologia que estuda a conduta criminalizada. Os dados da realidade do DP so estudados assim: a) Os dados sociais servem para constatarmos se na realidade no se inverte ou separa o valor proclamado com o mero dado legal e que nos seja permitido corrigir o alcance deste dado, com fundo nos direitos humanos (declarao de inconstitucionalidade ou aplicao precisa da lei ao caso concreto). b) Assim supera-se a tecnocracia que afeta a segurana jurdica pelo descrdito no DP como meio de resolver conflitos, ou seja, que faz dele um instrumento de incremento violncia social, acrescentando a violncia do sistema. c) No se resolve o problema da violncia ignorando-a (tcnica), passando por cima dos conflitos, utilizando da lei que existe justamente para resolver conflitos, como se a lei fosse uma coisa e a realidade outra coisa completamente distinta. A dogmtica um mtodo de conhecimento. Mas no delimita o que deve ser conhecido (a lei). Recebe pronta a ideologia. Mas permite e necessita da interpretao de dados concretos, sob pena de converter-se num legalismo formal. A dogmtica estabelece limites e constri conceitos. Possibilita uma aplicao do DP segura e previsvel e o subtrai da irracionalidade, da arbitrariedade e da improvisao. 64 - DOGMTICA E IDEOLOGIA A lei responde a uma ideologia, fruto de um conjunto de idias. A dogmtica no fica vinculada ao contedo ideolgico de cada lei, porque pode ser aplicada interpretao de leis com contedos ideolgicos diferentes.

36 No entanto, a dogmtica no se concilia com as ideologias que conduzem insegurana jurdica na aplicao do direito. Essas ideologias entram para o direito como conceitos difusos, do tipo de componentes autoritrios que fecham o discurso, com a inteno de emudecer o oponente: a) Sentimento do povo; b) Supremo interesse do Estado; c) Interesses do proletariado; d) A moral; e) A tica; f) Defesa da sociedade; g) Segurana nacional etc. So expresses nas quais cabe o que quiser colocar. 65 - O MTODO COMPARATIVO NO DP utilizado para o direito penal comparado. H institutos que se dedicam a isto: a) Instituo Max Planck Alemanha; b) Centre Franais de Droit Compar; c) Instituto Penal Comparado da Universidade de Nova York. No um mtodo em sentido estrito. uma atividade auxiliar do DP. Ajuda: a) Na elaborao das leis mostra-nos os graus de tecnizao dos textos e a forma de encarar legislativamente os problemas; b) Na atividade cientfica (dogmtica) Enriquece o trabalho construtivo pela comparao das legislaes. II - PRINCPIOS A QUE DEVE AJUSTAR-SE TODA INTERPRETAO DA LEI PENAL 66 - PROSCRIO DA ANALOGIA Se permite no Direito Civil art. 4, da Lei de Introduo ao CC e art. 126, do CPC, e vedada no DP. vedada porque s a lei do Estado pode dizer onde ele pode ter ingerncia ressocializadora, afetando bens jurdicos com a pena. Da o princpio da legalidade. Nem na Inglaterra da common law se permite a analogia para criar delitos. Em 1972 uma deciso da Cmara dos Lordes sacramentou isto. S vale in bonam partem. 67 - A INTERPRETAO RESTRITIVA OU O PRINCPIO IN DUBIO PRO REO Este princpio no um critrio de interpretao, mas um critrio de valorao da prova. A principal conseqncia que a chamada interpretao extensiva no pode extrapolar o limite da resistncia semntica para incluir hipteses no previstas, sob pena de se tornar analogia.

37 68 - O PRINCPIO DA INTRANSCENDNCIA OU DA PERSONALIDADE DA PENA A pena uma medida de carter pessoal, em virtude de ser uma ingerncia ressocializadora sobre uma pessoa determinada art. 5, XLV e 5, do Pacto de S. Jos. Hoje isto respeitado, apesar dos efeitos recarem sobre a famlia. 69 - O PRINCPIO DA HUMANIDADE Exige uma vinculao entitativa entre o delito e a pena e corolrio do princpio republicano. Na CF est na proibio de penas cruis art. 5, XLVII O antnimo de pena cruel pena racional no pode existir pena que desconsidere o homem capaz de decises autnomo e tico. Este princpio impede: a) Impedimento fsico permanente castrao nos casos de estupro; b) Morte; c) Interveno neurolgica. Jack o estripador. No existe numa Repblica cidado de 2 categoria, considerados assim por toda vida por causa de uma pena que deve cessar em algum momento. A criminalidade subproduto da sociedade de consumo. Para manter o cachorro da Vera Loiola preciso mais dinheiro do que para manter um filho na escola. Os imprios trabalham com a idia da libertao do homem e igualdade social, eliminando os mais fracos. Zaffaroni diz que em casos extremos de doena do ru, desamparo da famlia, o juiz, para no afirmar o antijurdico, violar o princpio da humanidade, pode deixar de aplicar a pena, sem autorizao na lei ordinria. LEITURA COMPLEMENTAR Obras que tratam de metodologia do ensino do direito (Trcio, Maria Helena Diniz, Luhmann, Herbert Hart, Bobbio etc.). 5 AULA 07/04/03 CAPTULO V EVOLUO DA LEGISLAO PENAL I - O DIREITO PENAL ANTIGO 70 - O OBJETO DO ESTUDO DA EVOLUO LEGISLATIVA indispensvel o estudo da evoluo legislativa penal para que possamos ter uma compreenso melhor da poltica criminal propriamente dita. O objeto horizonte de projeo da cincia penal teve os limites modificados e precisamos saber porque, para compreendermos a cincia de hoje. No h uma continuidade evolutiva na histria do DP, mas uma luta rdua, com avanos e retrocessos, de onde vai surgindo a concepo do homem como pessoa, como dotado de autonomia moral. A luta hoje continua rdua e encarniada. A histria do DP nos mostra um dos aspectos mais sangrentos da histria da humanidade. Morreu muito mais gente vtima dos sistemas penais, do que em guerras. Alm disto, o DP construdo no num ambiente de guerra, mas de tremenda frieza, em palcios, premeditada e racionalmente, o que fere ainda mais a nossa sensibilidade.

38 Vamos estudar a evoluo de acordo com a teoria progressiva (no circular), apesar de que o caminho no foi, nem linear: vingana privada, vingana pblica, tendncias humanitaristas, so termos que encontramos em todas as pocas. Estudaremos assim: a) vingana privada; b) vingana pblica quando o Estado chama para si o encargo de punir; c) humanizao da pena a partir do sc. XVIII; d) perodo atual cada autor d como triunfante as suas idias. 71 - O DP DAS CULTURAS DISTANTES I CHINA Nos primrdios histricos conhecia-se a lei das cinco penas: a) morte homicdio; b) amputao de um ou ambos os ps furto e leses; c) castrao estupro; d) amputao do nariz fraude; e) marca na testa delitos menores. Posteriormente vieram penas mais cruis: a) abraar coluna de ferro incandescente; b) esquartejamento; c) espancamento; d) furar o olho com ferro em brasa; e) diversas formas de morte; f) extenso das penas aos parentes, inclusive morte. Sc. VII a.C.: a) suprimiu-se a extenso da pena de morte aos parentes; b) reduziram-se a 5 as penas novamente: - morte; - deportao (expatriar, exilar, banir); - desterro (degredo para algum lugar especfico); - espancamento; - aoitamento. Sc. X a.C.: Nenhuma provncia podia executar a pena de morte sem o cumpra-se do Imperador. Em 1312 veio o Cdigo da Dinastia Ming: reconhecia 5 categorias de infraes e 5 tipos de penas. Em 1647 veio o Cdigo da Dinastia Ching: voltou o sistema das 5 penas. E, por fim, em 1912 veio a Repblica e a modificao das leis. II - NDIA Cdigo de Manu Sculo XIII ou V a.C. (controvertido):

39 a) A pena tinha funo moral, porque purificava aquele que a suportava; b) Distinguia o dolo, a culpa e o caso fortuito; c) O deus Brahma delegava a faculdade de punir, numa sociedade altamente estratificada; d) Dependendo da hierarquia do grupo social algumas pessoas no eram punidas; e) O homem de casta superior conhecia de cor as leis podia cometer impunemente qualquer fato mistura com religio. III - EGITO Tambm tinha uma organizao teocrtica. Penas: a) morte simples ou qualificada conduta contra a religio ou Fara e perjrio (juramento falso). A pena se estendia a ascendentes, descendentes e irmos; b) amputao de mos falsificao; c) castrao estupro; d) amputao da lngua revelao de segredos; e) mutilao, desterro, confisco, escravido, trabalho forado em minas eram outras penas aplicadas. Mais tarde a pena de morte foi substituda pela amputao do nariz, e, depois, esta pelo desterro. IV - CALDIA DP com matiz tico-religioso: a) Maldio (pena mais grave) invocao aos deuses para que descarregassem desgraas sobre a pessoa; b) Um dos maiores delitos era a negao do vnculo de sangue; c) Conheciam a pena de multa. V - BABILNIA o DP mais antigo conhecido, atravs do clebre Cdigo de Hamurabi, do sculo XXIII a.C.: a) admitia a composio para delitos patrimoniais, com a devoluo do triplo do que havia sido tomado; b) morte ladro surpreendido em flagrante; c) morte nas chamas ladro que roubava durante incndio; d) morte por afogamento mulher adltera; e) introduziu o talio leso por leso, morte por morte. VI - HEBREU O talio era a caracterstica principal da pena: alguns dizem que s queria dizer que a pena era proporcional, outros dizem que literal: olho por olho, dente por dente. Conheciam mais de 20 tipos de penas de morte, dentre elas: a) cruz (Jesus);

40 b) serra; c) apedrejamento (prostitutas); d) animais ferozes (primeiros cristos); e) pisoteamento por animais; f) flecha (S. Sebastio); g) excomunho etc. Admitiam tambm a composio: alm do pagamento do prejuzo, mais um sacrifcio religioso. Os crimes foram baseados nos mandamentos: a) Primeiros mandamentos idolatria, blasfmia, feitiaria, falsa profecia, conjuno carnal com mulher durante o perodo menstrual etc.; b) Guardar o sbado e honrar pai e me morte; c) 5 mandamento (no matars) talio; d) 6 (no pecar contra a castidade) e 9 mandamentos (no desejar a mulher do prximo) delitos contra os costumes (adultrio, incesto e furto = morte, ou devoluo no triplo para o furto se no houvesse flagrante); e) A partir do 8 (no levantar falso testemunho) e 10 (no cobiar as coisas alheias) mandamentos falso testemunho e perjrio = talio. ASTECA CDIGO NETZAHUATCYOTL Conheciam a vingana, o talio, vrios tipos de morte, escravido, desterro e priso domiciliar. INCAS a) Relaes sexuais com mulher de outra tribo arrasava a tribo; b) Nobres tinham penas mais leves; c) O direito era oral, porque no usavam a escrita. 6 AULA 15/04/03 CAPTULO VI A LEI PENAL EM RELAO AO TEMPO E A PESSOAS QUE DESEMPENHAM DETERMINADAS FUNES I - A LEI PENAL NO TEMPO 95 - O PRINCPIO GERAL E A EXCEO A regra que a lei penal no retroage e isto em virtude do princpio da legalidade (art. 5, II e XXXIX). Mas existe uma exceo e est na retroatividade da lei mais benigna que est no: a) art. 9, da C.A.D.H.; b) art. 5, XL, da CF; e c) art. 2, pargrafo nico, do CP.

41 O fundamento que se o Estado entendeu em tratar com menor rigor um fato, no tem porque a pessoa ser processada ou cumprir pena por este mesmo fato. Observao: a) Pode ocorrer que aconteam vrias leis intermedirias entre o fato e o fim da pena. Tem duas correntes: uma diz que combinam-se as leis; outra que aplica a lei mais benigna. Esta que prevalece. b) Lei mais benigna no s a abolitio criminis, mas aquela que de qualquer modo beneficiar o ru. 96 - LEIS TEMPORRIAS E LEIS EXCEPCIONAIS a) Excepcional Limita sua vigncia a um tempo determinado pela presena de uma circunstncia excepcional. Perde a vigncia passada a circunstncia excepcional. b) Temporria Traz em seu prprio texto o tempo de sua vigncia. Vige por um tempo certo e determinado. Observao: a) O art. 3, do CP, excepciona o princpio da retroatividade da lei mais benigna posterior nesses casos. O fundamento que se houver retroatividade essas leis perdem a eficcia. A sua constitucionalidade duvidosa por dois motivos: a) A CF no traz essa exceo, ao contrrio, diz que em todos os casos retroage a lei mais benigna; b) Se o fim da pena a preveno especial, vindo leis mais benigna, passado o tempo excepcional, qual o fim da pena? cincia ou no ? A cincia no trabalha com exceo. A retroatividade da lei mais benigna atinge a medida de segurana, porque esta praticamente eqivale pena. 98 - O MOMENTO DA AO OU DA OMISSO O art. 4, do CP, diz que se considera praticado o fato no momento da ao ou da omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. O art. 4 no serve para estabelecer competncia matria processual , mas para que saibamos que lei vigora para aquele crime. Exemplos: a) Delitos permanentes o tempo do cometimento do delito o da atividade voluntria; b) Mata outro com 10 doses de veneno em dias sucessivos. Em que momento se consideram praticados esses delitos, para efeito da aplicao da lei mais benigna? Uma parte da doutrina diz que com o incio da atividade delitiva. Zaffaroni diz que no final, no momento em que ela cessa, porque a conduta s se forma integralmente aps o ltimo ato capaz de produzir o resultado. 99 - AS LEIS DESCRIMINALIZADORAS ANMALAS: LEI DA ANISTIA (ESQUECIMENTO) A anistia uma lei descriminalizadora anmala, porque temporria (art. 21, XVII, da CF). A anistia deve ligar-se a fatos, ser impessoal. Ex.: anistia-se todos os delitos patrimoniais durante perodo determinado, e no as pessoas A, B, C... Efeitos:

42 a) Extingue a ao penal, posto que no pode continuar a pretenso punitiva acerca de um fato que perdeu a tipicidade; b) Quando existir deciso condenatria, a anistia eliminar a condenao e todos os seus efeitos, inclusive reincidncia; c) Persiste o direito indenizao, j que a descriminalizao no afeta a responsabilidade civil (antijuridicidade); d) A anistia no pode ser repudiada pelo beneficirio, porque a lei de anistia opera de pleno direito e no condicionada a aceitao; e) A concesso de anistia no impede a concesso do sursis em outro processo; f) A parte da pena cumprida at a anistia tida como cumprida efetivamente, de modo que no pode ser pedida a restituio da multa paga, por exemplo, antes da anistia; g) A anistia no pode ser revogada. II - O DIREITO DE APLICAO DA LEI PENAL EM RELAO A PESSOAS QUE DESEMPENHAM DETERMINADAS FUNES 100 - INDENIDADES E IMUNIDADES O princpio da igualdade determina que a lei se aplica a todos (art. 5, I, da CF). As excees existem para preservar funes, e so de duas classes: a) Processuais imunidade relativa. Ex.: a) licena da Cmara para processar Deputados; b) foro privilegiado. b) Indenidade H excluso absoluta da responsabilidade penal = imunidade absoluta. Ex.: Deputados por opinio manifestada na Tribuna da Cmara. 101 - INDENIDADES OU IMUNIDADES ABSOLUTAS PARLAMENTARES. O art. 53, da CF estabelece que... Natureza jurdica: a) Causa pessoal de excluso da punibilidade No porque protege o cargo e impede que a conduta seja tpica; b) Excluso da antijuridicidade No porque permanece a responsabilidade civil e funcional. E a antijuridicidade no s penal. c) A tipicidade da ao Zaffaroni entende que assim porque uma no-incriminao ou excluso de total relevncia penal. Se for atpica, os autores e partcipes (secretrios e assessores) tm as condutas excludas tambm. Do contrrio, no. 102 - IMUNIDADES DIPLOMTICAS O art. 5, CF, limita a territorialidade pelos tratados, convenes e regras do direito Internacional. Vige nesse campo a Conveno de Genebra, firmada em 1961, e ratificada pelo Brasil em 1965. Os princpios so de Direito Internacional Pblico: a) Art. 23, da CG; b) Art. 32, da CG; e

43 c) Art. 37, da CG. A imunidade se estende aos membros do pessoal administrativo e tcnico da misso, e s suas famlias, desde que: a) A famlia seja do Estado da misso; b) Aqui no tenham residncia permanente; c) Sejam atos realizados no desempenho da funo. 7 AULA 22/04/03 TTULO II FUNDAMENTAO FILOSFICO-POLTICA DO HORIZONTE DE PROJEO DO SABER DO DIREITO PENAL (AS IDEOLOGIAS PENAIS) CAPTULO VII O SURGIMENTO DO PENSAMENTO PENAL MODERNO: O INDUSTRIALISMO I - AS IDEOLOGIAS PENAIS ANTERIORES AO INDUSTRIALISMO 103 - A INELUDVEL REFERNCIA S IDEOLOGIAS O direito penal sempre esteve vinculado a correntes gerais do pensamento, especialmente filosofia, de modo que a uma determinada explicao sobre o mundo correspondia determinada concepo do direito penal. Nos fins do sculo XX o direito penal tornou-se mais uma tcnica, desvinculada de uma idia central, o que costuma causar confuso nas solues encontradas pelos tcnicos, j que tais solues por vezes se mesclam com ideologias contrastantes. Como o direito penal esteve vinculado sempre ideologias relacionadas estrutura social e s formas de controle da sociedade, ns temos que levar em conta essas idias para poder compreender o direito penal de cada poca. Vamos estudar as ideologias anteriores ao industrialismo, o que este pegou dessas ideologias e como construiu o conceito de direito penal, at nossos dias. 104 - O PENSAMENTO ORIENTAL E SUA INFLUNCIA SOBRE O SABER PENAL Sabe-se hoje que a civilizao ocidental no foi a precursora da filosofia e das idias, de modo que o que estava no oriente se confundia com misticismo e com religio. Separou-se, ento, o ocidente que desenvolveu o que se originou na Grcia, e o oriente, que desenvolveu o que era religio. Diz Zaffaroni que as primeiras manifestaes do pensamento filosfico so oriundas da ndia. Perguntas fundamentais sobre a existncia humana foram l formuladas pela primeira vez e depois reformuladas pelos gregos. No pensamento indiano desenvolveram-se pensamentos idealistas, mas tambm correntes realistas e materialistas que influenciaram idias ocidentais modernas, como o realismo e o marxismo. Mas existe uma manifestao idealista do pensamento indiano que preponderou e que se chamou hindusmo, que depois foi tomada pela ideologia do controle social institucionalizado como justificao de uma estrutura de poder altamente estratificada, ou seja, as castas.

44 Idealista aquele que sustenta que a verdade, o real, so as formas ou as idias. A realidade no existe. O que existe a idia, a forma, que temos da realidade. Por exemplo, o real no a cadeira ou a mesa que vemos, mas a idia que temos do que uma cadeira ou uma mesa. O conhecimento do que seja uma cadeira e uma mesa que cria a cadeira e a mesa. Se no temos a idia do que seja uma cadeira ou uma mesa de nada adianta vermos na nossa frente tais objetos, pois para ns eles no existem. Isto levou ideologia penal antidemocrtica, que corresponde a uma sociedade altamente hierarquizada e marginalizante, que no hindusmo foram as castas. Os que sabem, ou seja, os que tem acesso idia so os donos da verdade e portanto so superiores aos cegos, que nada sabem, que esto nas trevas e que no tem acesso s idias. No hindusmo construiu-se a teoria da reencarnao, instrumentalizada para afirmar que quanto maior a evoluo espiritual, obtida atravs de sucessivas reencarnaes, mais a pessoa subia nas castas, at chegar casta superior que, por tudo saber, no poderia jamais errar ou cometer crimes. Quando a religio instrumentalizada dessa forma perde seu valor religioso e tende a reduzir-se a um ritualismo, cujo fim a perda de legitimidade que leva crise. Na ndia isto teve lugar com Buda, que se d conta dessa instrumentalizao da religio e vem afirmando que o homem encontra a liberdade na verdade, e que esta verdade pode ser buscada por qualquer homem, s pelo fato de ter a dignidade de ser homem. Sendo assim as castas j no tm nenhum valor. Na civilizao ocidental, o pensamento estico teve um papel similar ao do budismo na ndia. 105 - O PENSAMENTO GREGO Quase todos os pensamentos poltico-penais suscitados ao longo da histria, foram abordados antes pelo pensamento grego. 106 - OS SOFISTAS So filsofos gregos contemporneos de Scrates que chamavam a si a profisso de ensinar a sabedoria e a habilidade. Os sofistas desenvolveram especialmente a retrica, a eloqncia e a gramtica. Trs sofistas representam respectivamente o direito penal democrtico, autoritrio e socialista. a) Protgoras de Abdera (sc. V a.C.) A capacidade do homem para participar na vida pblica no emerge do fato de que uns saibam mais que os outros, mas que todos podem conhecer e fazer o bem e, por isso, podem decidir acerca do bem e do mal. Sugere uma sociedade democrtica entre homens. Antecipa o contrato social, pois define a sociedade como uma sociedade de homens. O homem a medida de todas as coisas. Isto quer dizer que a verdade relativa, ou seja, no mbito do bem e do mal no h valores objetivos que possam ser demonstrados empiricamente. o homem que d a medida desses valores. Antecipa o relativismo valorativo, que no nada mais do que um princpio a ser considerado na coexistncia: o meu semelhante to capaz de decidir acerca do bem e do mal como eu. o respeito conscincia individual. Ex.: dependendo do nosso gosto e entendimento sobre filmes, podemos sustentar que um filme bom ou uma calamidade. Isto no significa que todos os filmes tem um valor igual. Significa que consideraremos bom o que para nosso entendimento tem valor artstico, sem condenar aqueles que sustentam que o mesmo filme no tem valor artstico algum. Protgoras sustentava que a pena tem funo preventiva. b) Clicles tio de Plato, pertencia nobreza. Personifica o direito penal autoritrio, ao lado de uma teoria contratualista da sociedade.

45 A sociedade o acordo dos fracos para dominarem os fortes, os que devem governar. Quem tem a fora deve governar e por isto pode impor as regras. Esta teoria se chama pleonexia: o mais forte deve governar o mais fraco; se impe pela fora. Nietzsche, no sc. XIX, diz a mesma coisa: aquele que tem a fora tem o direito de fazer o que sua fora lhe permite, e se no o faz contraria a natureza. Mais tarde essa mesma afirmao serve de suporte a teorias positivistas, evolucionistas e materialistas. Ex.: se o homem um macaco complexo, ou um aparato com finos transistores, no passa de uma coisa que pode ser manejado pela fora. c) Trasmaco. O direito a expresso de poder da classe dominante, que impe seus valores do bem e do mal s classes dominadas. No sc. XIX estas vo ser as idias de Marx: o direito uma superestrutura ideolgica da classe dominante para submeter as classes exploradas. 107 - SCRATES Embora Scrates no fale sobre direito penal, ele constri uma teoria afirmando que o homem livre no aquele que faz o que quer, mas aquele que faz triunfar a razo sobre suas paixes. Quem no faz isto no livre, escravo de seus instintos, ignorante, no conhece o que bom e mau. Se soubesse no agiria mal. Isto se chama intelectualismo, que vai ser aproveitado por teorias idealistas para afirmar que o homem pode ser ensinado, corrigido, fazendo-o ver a verdade, como por exemplo o correcionalismo de Rder no sc. XIX. 108 - PLATO Plato criou o idealismo: o real so as idias e as idias do bem e do mal so absolutas, imutveis. S alguns iluminados tem acesso s idias, que depois impem aos outros menos iluminados. Esses iluminados so os filsofos. A Repblica de Plato estratificada, organizada como um corpo, no qual os que vem tm a conduo do corpo, e os que no vem devem obedecer (mos, ps etc.). A pena deve ser corretiva e quando no consegue corrigir (fazer com os que no vem vejam) deve-se eliminar essas pessoas: corrige-se o corrigvel, elimina-se o incorrigvel. Frisar, como Zaffaroni, que o direito penal autoritrio circula sobre o objetivismo valorativo: os valores esto fora de ns e so independentes de nossa valorao as conduta boas ou ms. Isto se faz pela fora ou pelo conhecimento maior de seres superiores. 109 - ARISTTELES Para Aristteles a origem da sociedade no est no contrato, mas explicada pela natureza gregria do homem. Este mesmo fundamento ser utilizado mais tarde por Montesquieu, Carmignani e Carrara. Corolrio disto, Aristteles quis estabelecer o que comum a todos os seres, ou seja, a ontologia, e fixou a metafsica. O ser um ser de entes e no tem sentido sozinho. 110 - O PENSAMENTO PS-ARISTOTLICO A escola ps-aristotlica mais importante a dos esticos, cuja escola apareceu na Grcia e se estendeu at o Imprio Romano. Criam num grande ciclo que j est predeterminado, que segue um curso que ao final se repete. Isto influncia do pensamento oriental, depois repetido por Nietsche. Se existe o destino, de nada adianta lutar contra ele. A sabedoria est em descobrir como ele funciona e seguir o seu curso. Como viviam numa poca de decadncia e ditadura, a atitude normal seria se isolar em busca de uma perfeio espiritual. A ao estica quase

46 egosta, do que se distinguia da ao crist. Mas ambas as correntes entendiam que qualquer homem pode chegar compreenso, e por isto, ambas tm vocao democrtica. A atitude estica costuma reaparecer em correntes de pensamento de pocas de crises como a nossa, como uma espcie de isolamento defensivo. 111 - O PENSAMENTO MEDIEVAL EM GERAL Em geral os romnticos costumam dizer que o pensamento medieval foi o mais brilhante da humanidade, e os positivistas o chamam de poca das trevas, principalmente porque para estes a idia de cincia est fora da idia de Deus. Mas a verdade que na Idade Mdia, cujo pensamento era teocrtico, desenvolveu-se a idia de homem como filho de Deus e, portanto, semelhante a ele. Da que ele se distingue na natureza de todos os outros seres e tem uma dignidade prpria. Existem vrias vises do homem na Idade Mdia. Veremos atravs de Santo Agostinho, Santo Toms e Duns Escoto e a mstica. 112 - SANTO AGOSTINHO Era um neoplatonista, cujas idias foram influenciadas por Plotino. Embora platonista era respeitador da dignidade da pessoa humana. Rejeitava qualquer tipo de coao em nome da f. Para ele o Estado e o direito so um mal necessrio, que resolvem problemas prticos e coexistncia. Mas em si so corruptos. Carnelutti foi discpulo de Sto. Agostinho e dizia que o direito s necessrio por falta de amor cristo. A pessoa humana livre, dotada de autonomia. Mas liberdade no quer dizer o poder de fazer qualquer coisa: isto arbtrio. A liberdade est no exerccio do arbtrio para o bem. No conhecimento do bem, mas a vontade para o bem que direciona a ao. O problema de Sto. Agostinho que ele era idealista, como Plato. Portanto, a idia do bem era objetiva e o mal era s a ausncia do bem, no tem existncia prpria. Com isto admitia o castigo dos hereges, como modo de obrig-los a entrar para o bem (Evangelho de S. Lucas). 113 - A ESCOLSTICA MEDIEVAL Dentro da escolstica (doutrinas teolgico-filosficas dominantes na Idade Mdia, dos scs. IX ao XVII, caracterizadas sobretudo pelo problema da relao entre a f e a razo, problema que se resolve pela dependncia do pensamento filosfico, representado pela filosofia greco-romana, da teologia crist) medieval destacam-se Sto. Toms de Aquino, que se props compatibilizar o racionalismo aristotlico com as verdades da f e o monge franciscano John Duns Escoto, que coloca o acento no intelectualismo, ou seja, a vontade no depende do conhecimento, uma realidade autnoma. Para Santo Toms a vontade depende do conhecimento para que possa haver motivao, porque no se pode querer o que no se conhece. O existencialismo contemporneo influenciado pelo pensamento tomista: frente ao prximo h duas atitudes possveis. A atitude positivista consiste em procurar pelo outro, ou seja, fazer algo para que ele se realize como ser humano. A isto se chama de ato de amor ao prximo, fazer com que o outro encontre sua liberdade. Mas esse ato de amor deve ser guiado pela razo, porque no se pode levar procura pelo outro ao extremo de retirar-lhe a possibilidade de busca prpria pela liberdade. No se pode escolher pelo outro. No se pode a propsito de amar, aniquilar a vontade do prximo, escolher por ele. So filsofos existencialistas: Kierkgard, Heidegger, Sartre etc.

47 115 - O ENSINAMENTO DO PENSAMENTO MEDIEVAL A caracterizao de uma dignidade humana, diferente de coisas, por via teolgica no nos garante um adequado fundamento antropolgico para o direito penal. A teologia ao ser manejada como um dever-ser (com postulados idealistas ou intelectualistas) levar a uma verdade moral objetiva, com resultados penais arbitrrios. O problema deve ser resolvido no no plano teolgico, mas no filosfico. O plano teolgico o plano da f, cuja verdade no pode ser demonstrada e evidenciada pela razo. Por isto no pode servir de base ao direito penal. Mas os valores espirituais no so descartados pelo direito penal. H verdades de f compartilhadas pela maioria da populao e o Estado tem direito de defender a forma de vida e as normas de conduta do setor majoritrio, o que na nossa cultura seria a defesa do culto catlico. No obstante o Estado no se funda sob verdades de f, mas sim sobre a razo, da que a CF garanta a liberdade de cultos (art. 5, IV) e por isto impossvel fundar o direito penal sobre a caracterizao teolgica do homem, sem prejuzo, no entanto, que por via da f criemos pautas individuais de conduta que viro a ser respeitadas pelo Estado. II - O INDUSTRIALISMO: MUDANAS ESTRUTURAIS E CONSEQNCIAS PENAIS 116 - REVOLUO INDUSTRIAL E CONTROLE SOCIAL A revoluo industrial marca a passagem do sistema feudal de produo para o sistema capitalista. Demorou trs sculos para que isto acontecesse. Tambm se chama a revoluo industrial o fenmeno que teve lugar na segunda metade do sc. XVIII. A revoluo industrial acarretou uma transformao scio-econmico que ocasionou uma transformao cultural importante cujas conseqncias perduram at nossos dias. Da forma de produo feudal relao servo-senhor, sendo o servo ligado terra e ao senhor. Este tinha dever de proteo ao servo passou-se para o produo industrial baseada na fico de igualdade entre todos os homens , que pressupe que o mercado regido pela oferta e pela demanda. Quem no tem objetos para oferecer, oferece seu prprio trabalho. A igualdade s uma fico, porque em toda sociedade h pessoas que dominam e outras que so dominadas. H os dominantes e os marginalizados. Essa fico encobre uma mudana estrutural da sociedade muito importante: a) A produo at ento agrcola, passa a ser manufatureira; b) O setor hegemnico no mais o senhor feudal, e sim o dono do capital, ou dos bens de produo; c) O servo no dispe da proteo do senhor e deslocado para a cidade, sem qualquer treinamento para a produo industrial; d) Com o fim de racionalizar a produo da terra, obriga-se que os proprietrios cerquem seus terrenos. Quem no tem terra, ou no tem dinheiro para cerc-la obrigado a vend-las barato e ir para a cidade. Esse fenmeno gera: a) concentrao de populao nas cidades; b) oferta de mo-de-obra barata proprietrios de bens de produo; c) como a oferta de mo-de-obra era muito grande, trabalhavam s pela comida;

48 d) os proprietrios dos bens de produo, gananciosos, precisam da mo-de-obra barata para equiparem suas fbricas de mquinas, baratear o custo e se manter perante a concorrncia; e) H uma acumulao de bens nas mos dos industriais, que reinvestida em mquinas, sobrando mo-de-obra; f) A mo-de-obra que fica mais bem paga. Essa mudana lenta, e a populao concentrada nas cidades torna-se perigosa: a) No tem trabalho, tem fome; b) No tem mais o controle social do senhor feudal, nada mais tem a perder; c) Est no mesmo espao geogrfico onde est a riqueza; d) Os crimes aumentam e preciso apelar para um sistema de controle social exemplar de conteno. O problema era que pessoas que cometiam crimes colocavam em perigo a riqueza. Quem deveria controlar essa sociedade de famintos e criminosos era o Estado, que estava nas mos da nobreza a qual poderia manobrar essas foras contra a burguesia rica os capitalistas. Acudiram-se da ideologia do contrato social, que dava poder ao Estado para controlar a natureza selvagem natural do povo. O direito penal que nasce nessa poca era um direito penal fundado sobre o contrato: a sociedade era livre para contratar e o direito penal punia aqueles que no se ajustassem a esse contrato: deu origem ao que chamamos de contratualismo. dentro desse contexto que Hobbes (1588-1679) concebe o Estado como um produto gerado pelo medo do estado natural caracterizado pela guerra de todos contra todos. O Estado absolutista era quem podia controlar esse medo e dar segurana a todos. A concentrao de poder no Estado garantia a perda do poder de anarquia, de guerrear e de semear a discrdia. Mas os capitalistas no podiam ficar a merc daquilo que o rei elegia como crime na hora que entendesse. Da criaram a ideologia do nullum crimen sine lege, como meio de limitar a monarquia. Para o direito penal importa que esse movimento se sustentava num sistema de valores em que os direitos individuais passavam para um primeiro plano, em que pese, no pudesse penetrar nos chamados direitos sociais, exercidos pela nobreza e pela burguesia. Na Idade Mdia a origem da sociedade est na natureza social do homem, baseada em Aristteles. Rousseau se contrape a esse pensamento, como apoio dos contratualistas, afirmando que a natureza social contratualista. Criava-se uma sociedade artificial criao humana que tinha por fim tutelar e proteger o homem dele mesmo e por isto seu poder era limitado pelo seu prprio objeto. Montesquieu se contraps teoria contratualista e fundava a sociedade na natureza gregria do homem, tal como Aristteles. No entanto, no retroagia ao pensamento medieval, porque separava o Estado da religio e combatia a idia de delito como pecado. Hoje prepondera o pensamento de que a sociedade no pode ser separada do homem, porque o homem s existe coexistindo: um ser gregrio. As teorias contratualistas serviam para simplificar explicaes e limitar o poder estatal a partir de direitos naturais do homem anteriores sociedade, pertencentes exclusivamente ao indivduo e que no faziam parte do contrato social. Da surgiram as correntes do chamado direito natural baseado na natureza do homem, hoje no mais utilizadas.

49 III - O CONTRATUALISMO RETRIBUTIVO: A DEFESA DO CAPITALISMO INCIPIENTE FRENTE NOBREZA 117 - O TALIO: A INDENIZAO PELA VIOLAO DO CONTRATO At o contratualismo a limitao do poder estatal se dava pelo dever do Estado em estabelecer rigidamente o que era proibido (Hobbes) e o reconhecimento e limites ao poder estatal pela via do objeto da sociedade. Mas a pena precisa de uma explicao contratual. Qual a sano para quem viola um contrato? A reparao, uma indenizao. Mas os homens criminalizados por esse sistema de controle social no tinham nada para ser expropriado a ttulo de indenizao. Da a noo da privao da liberdade como privao da capacidade de trabalho. At ento a privao de liberdade era s preventiva, pois as penas eram corporais. A pena privativa era ideal, pois podia ser medida em tempo linear , da mesma forma que as mercadorias e a moeda. Qual a medida para a pena? O talio, como aquela necessria para reparar o mal causado com o delito. Kant desenvolveu isto com perfeio. A pena para Kant no imoral, ou seja, no instrumentaliza o homem, ou seja, torna-o um meio de alcanar um fim. A pena tem um fim em si mesmo, derivado da violao do dever jurdico. E a medida da pena ser o talio, devoluo da mesma quantidade de dor injustamente causada. Existe uma ordem moral que corrompida pelo homem com a prtica de um delito contra um imperativo categrico. Esta ordem deve ser recomposta com o castigo, que deve ter a medida do crime. 118 - AS (MARAT)
RESPOSTAS AO KANTISMO, DO LIBERALISMO

(FEUERBACH)

E DO SOCIALISMO

Feurbach foi um grande pensador e jurista. Foi ele quem fez o Cdigo da Baviera de 1813. Era contemporneo de Kant e seguidor de uma corrente contrria. Era contratualista, mas no reconhecia no direito uma razo prtica moral, mas jurdica. O direito no nos indica quais so nossos deveres morais, como em Kant, mas nossos direitos subjetivos. O Estado para Feurbach era s tutor de nossos direitos j preexistentes, enquanto para Kant o Estado criava direitos. Foi o fundador da cincia penal alem e conhecido pela sua teoria da pena. Para ele a pena aplicada em razo de um fato consumado e passado e tem por objeto conter todos os cidados para que no cometam delitos, isto , almeja coagi-los psicologicamente. Da que necessrio no s uma cominao de pena mas sua execuo e que a conexo do crime com a pena seja feita por uma lei. Jean Paul Marat (1743-1793) admite a tese contratualista tal como Kant, mas no o talio, que s teria sentido se a sociedade fosse justa. Diz que, no incio do contrato social havia igualdade. Mas com o passar do tempo uma classe de homens preponderou sobre a outra: detinha riquezas enquanto outra muito maior ficava com a pobreza. Perguntava ento se aqueles indivduos que nada obtm da sociedade alm de desvantagens esto obrigados a respeitar as leis, e responde que no, porque se a sociedade os abandona retornam ao estado de natureza e recobram pela fora o direito que alienaram no contrato social para obter vantagens maiores. Toda autoridade que se contraponha a esses homens tirana e todo juiz que lhes decrete a morte um assassino. Denunciava a falcia da pena retributiva dos iluministas numa sociedade sem justia retributiva.

50 Assim o contratualista dava argumentos para trs posies polticas bem diferentes: o despotismo ilustrado defendido por Kant conservao do controle da situao por setores hegemnicos; revoluo capitalista acesso dos capitalistas hegemonia social; e a revoluo total destituio dos dois setores em briga pela hegemonia e estabelecimento da igualdade. IV - OS PENALISTAS DO CONTRATUALISMO O direito penal contratualista se desenvolveu no sculo XVIII e XIX e dentre vrios autores influenciados por ele temos: 119 - BECCARIA (1738-1794) Considerado o autor que lanou as bases do direito penal contemporneo, pois conseguiu incrustar as idias iluministas ao direito penal da poca. Entendia que deveria haver o princpio da legalidade do crime da pena. Que a pena devia ser proporcional ao mal social causado, rejeitando penas cruis e a tortura como meio de prova. 120 - MELLO FREIRE (1738-1798) Professor da Universidade de Coimbra e tem uma obra chamada de instituies de direito criminal. Sofreu influncia de Beccaria e outros liberais. O fundamento de seu pensamento contratualista: o direito de impor uma pena nasce da renncia aos direitos que competem aos cidados entre si e na sua relao com os outros, que tm por fundamento o pacto social. A pena deve ser proporcional ao delito. Tem por finalidade fazer com que se emende aquele contra quem se aplica, ou para que sua pena torne melhor os outros, ou para que outros vivam mais tranqilamente funo preventiva da pena. Influenciou mais o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil que a legislao portuguesa, porque um de seus autores foi seu discpulo em Coimbra. 121 - LARDIZBAL (1739-1820) Nasceu no Mxico, mas desenvolveu sua obra na Espanha. Considerado o primeiro penalista da Amrica espanhola. Combina o contratualismo com o pensamento de Aristteles, pois diz que o contrato social nasce da inclinao do homem para viver em sociedade. 122 - ROMAGNOSI (1761-1835) Sua obra mais importante no DP Gnese do DP. Inaugura a teoria da defesa social. Segundo ele a medida da pena era necessria para fazer oposio tendncia ao delito. 123 - A ESCOLA TOSCANA (CARMIGNANI 1768-1847 E CARRARA 1805-1888) Carmignani foi professor em Pisa. A mais importante obra no direito penal foi Elementos de Direito Criminal. Ele faz parte de um grupo de pessoas que j exps um sistema completo de direito penal. Para isto separa poltica criminal de jurisprudncia criminal, ou seja, a cincia do direito criminal j constitudo.

51 Fundamenta a necessidade da pena em consideraes estritamente prticas, no que parece se aproximar de Bentham (utilitarista). Afasta-se do contratualismo e afirma que a estrutura jurdica artificial e tem uma finalidade prtica. Mas requer que se aceite o homem como pessoa para fundamentar o direito penal. Carrara seu discpulo e o substituiu na ctedra de Pisa. Escreveu Programa do Curso de Direito Criminal e Opsculos de Direito Criminal. Costumam cham-lo de o sumo mestre de direito penal. Ferri, quando se produziu o enfrentamento do positivismo com as demais correntes de pensamento, chamou estes autores de Escola Clssica, fundada por Beccaria e cujo maior expoente foi Carrara, que, na verdade, nunca existiu. Carrara no foi um filsofo, mas um grande jurista que fez sua obra sempre com grande respeito pessoa humana. difcil qualific-lo filosoficamente a que escola pertence. Diz-se que foi um catlico liberal. V A IDEOLOGIA DO TREINAMENTO PARA A PRODUO INDUSTRIAL (A IDEOLOGIA DA DEFESA DO CAPITALISMO INCIPIENTE (que est comeando) FRENTE S MASSAS) 124 - AS PENAS: DO CORPO ALMA claro que entre os sculos XVIII e XIX opera-se uma transformao na pena, que passa das penas corporais para as penas privativas de liberdade, e do mero castigo correo. Essa humanizao no gratuita, nem uma generosa humanizao do direito penal, mas da culminao desse longo processo histrico. O paradigma contratual permitia uma ideologia justificadora da priso para expropriar o apenado em sua capacidade laboral ou mo-de-obra. O problema que as massas de despossudos que vinham do campo no tinham sequer capacidade laboral, pois no eram treinados para trabalhar nas manufaturas. O encarceramento deles tinha um sentido simblico, mas nunca prtico. Era preciso controlar a massa e se fez isto de um lado: a) diminuindo-a atravs da facilitao da imigrao para a Amrica; b) disciplinando-a para o trabalho. Isto se fez de dois caminhos: b.1 os pobres no culpveis eram internados em asilos de beneficncia e ajustados ao sistema; b.2 os pobres culpveis eram recolhidos em prises e ajustados. Entre esses dois sistemas criaram os manicmios para bbados, vadios, prostitutas etc. Acreditava-se que a acumulao de capital por parte da burguesia iria assimilar a massa. Mas esta massa procriava velozmente e no era absorvida pelo sistema capitalista, de modo que tinha de ser controlada e diminuda. Essa massa se tornou perigosa no curso do sculo XIX, ao se incorporar ao sistema de informao da cidade: a) Organizaram-se os sindicatos e protestos de trabalhadores em greves, sabotagens. Todas essas formas foram consideradas criminosas por lesar as leis do mercado, interferindo no jogo livre da oferta e da procura, alterando as regras do contrato social.

52 b) Antes disso j se organizou a polcia em sua forma moderna, para custodiar os ricos, ou seja, quem detm o capital. No foi por acaso que a legtima defesa passa para a parte geral do CP, admitida para a defesa da propriedade, inclusive custa da vida do infrator, e consagra-se o homicdio privilegiado para quem mata o ladro nos limites de seus domnios ou escalando muros. A ideologia do contrato social havia proporcionado s um limite nobreza. Mas os capitalistas incipientes sofriam presses das massas tambm, de quem deviam se proteger. Era necessrio: a) reduzi-las, o que se fez pela emigrao; b) enquanto se desenvolvia o sistema de incorporao da massa pelo sistema de consumo, se fez necessrio control-la pelo treinamento e pela moralizao. 125 - BENTHAM E A IDEOLOGIA PANPTICA (1748-1832) Bentham foi um pensador ingls que influenciou a legislao penal de seu pas e do Cdigo Napolenico. Criou os melhores argumentos ao controle social das massas marginalizadas. Era pragmtico, utilitarista, o que no fundo uma posio precursora do positivismo. curioso: o capitalismo serviu-se do idealismo do contrato social para limitar a nobreza. Quanto as massas serviu-se de argumentos prticos e positivistas, reagindo ameaa das massas despossudas. Para Bentham no existe direito subjetivo anterior ao Estado. este que os fixa seguindo um critrio de utilidade, sancionando-o com uma pena. A pena um mal, porque no produz felicidade em quem a sofre, mas do ponto de vista da utilidade pblica (felicidade suprema) um bem, porque poupa a dor mediante preveno geral e especial. Justifica-se pela utilidade pblica. A felicidade claro dos setores capitalistas incipientes de sua poca, que prometem incorporar a massa ao capital. No existem direitos subjetivos individuais. A pena uma moralizao que importa num treinamento para a forma de produo. Constri a idia de estabelecimento penitencirio pantico: construo circular que pode ser controlada por um s guarda. Os presos no tm a mnima intimidade. So vigiados de dia e de noite com um mnimo de esforo. Esta ideologia de controle expandida depois para os sistemas de progresso do regime da pena que no fundo so: vigilncia, arrependimento, aprendizagem, moralizao (trabalhar para a felicidade do grupo). Corresponde forma de trabalho da poca: havia vigilncia dos trabalhadores permanentemente pelo capataz, no disposio de tempo livre etc. O crcere foi concebido como um treinamento de desordeiros para a fbrica. O pensamento de Bentham foi muito aceito na Inglaterra e influenciou todo o mundo, porque ela j tinha um sistema de acumulao de capital desenvolvido mais que em outros pases.

53 8 AULA 28/04/03 CAPTULO VIII AS IDEOLOGIAS PENAIS DA CONSOLIDAO DO PODER DO CAPITAL NOS PASES CENTRAIS E SUA CRISE I - O GIRO PARA O ORGANICISMO 126 - O DESLOCAMENTO DO CONFLITO Vimos que o contratualismo foi uma fico formulada pelos capitalistas em ascenso para limitar o poder da monarquia. Acontece que na medida em que os capitalistas iam acumulando capital, ia dependendo menos da nobreza. Acontecia o contrrio, a nobreza tornou-se dependente do dinheiro e freqentemente tinha necessidade de transacionar com os donos do dinheiro. A nobreza foi dominada com a fico do contratualismo. O problema agora estava nas massas de pobres que ameaavam o capitalismo incipiente de perto, que estava em fase inicial de acumulao de riqueza, pois viviam na periferia das cidades. Era esse povo que precisava ser contido e disciplinado para o trabalho nas fbricas. A fico do contratualismo no servia para dominar as massas, pois conforme j demonstrara Marat, ele no funcionava na realidade e desobrigava a pobreza. Alm disso, j no interessava aos capitalistas uma ideologia que impusesse limites ao poder, porque eram eles que estavam agora no poder. Partiram, ento, para demonstrar que a sociedade algo natural e que o poder era exercido por aqueles que naturalmente eram os melhores, ou seja, aqueles que detinham o capital e que estavam mandando. Isto vai causar um giro do racionalismo (a razo finita e est em valores, por exemplo, para Kant. A filosofia busca tais limites), para o romantismo o princpio da razo est no infinito e a filosofia deve compreender e buscar o princpio infinito). 127 - O ORGANICISMO SOCIAL Substituram o paradigma do contrato social pelo paradigma do organicismo. A sociedade um todo orgnico. As clulas cerebrais so menos numerosas, mas so as mais importantes e as que mandam. O resto do organismo obedece e at descartvel, se for para manter o corpo. Diminui o conceito de pessoa humana como uma individualidade. O organicismo derivado do idealismo e vai gerar o positivismo. Produziu inmeros idelogos que construram teorias refinadssimas da sociedade. Hegel, um dos maiores, constri a idia de esprito da humanidade. Parece que toda a humanidade uma unidade orgnica (conceito antropomrfico da sociedade). No decorrer da histria este corpo tende a amadurecer e a se desenvolver, como se fosse um homem. II - A IDEOLOGIA PENAL HEGELIANA 128 - HEGELIANISMO PENAL Hegel foi um dos grandes filsofos da humanidade e ns no vamos estud-lo aqui. O que vamos fazer tentar compreender como a ideologia daqueles que detinham o poder apropriou-se da filosofia de Hegel para construir o sistema penal de controle das massas.

54 No contratualismo, ns vimos que a pena devia ter um limite, respeitando-se os direitos humanos, pois o homem mantinha alguns de seus direitos naturais que deviam ser respeitados pelo Estado. O princpio da legalidade, do no s penais cruis e pena de morte surge do contratualismo. Beccaria contratualista. O problema para os capitalistas que viram que haviam pessoas que eram totalmente inteis como mo-de-obra potencial ao mercado e ainda outras que eram altamente perigosas para os setores hegemnicos, por suas aes e pensamentos. Era necessrio que se construsse uma ideologia que justificasse a neutralizao dessas pessoas, j que a eliminao estava fora de moda. A pena no podia ser somente retributiva talional, pois certas pessoas no se adaptavam para voltar para a sociedade capitalista. A que surge Hegel. Hegel romntico diz que a razo est no infinito. Desenvolve-se na histria, fazendo avanar o esprito da humanidade. Esse avano se d de um modo dialtico (processo racional que procede pela unio incessante de contrrios tese e anttese numa categoria superior, a sntese conceito platnico e orientalista). Assim, a razo vai contrapondo a cada tese uma negao (anttese), sem que ambas se destruam, mas evoluam conservando-se numa sntese. O esprito da humanidade tambm avanava assim, conservando-se e desenvolvendo-se em trs estgios: a) Subjetivo (tese) o homem alcana a liberdade ao tomar conscincia de si mesmo (autoconscincia); b) Objetivo (anttese) o homem j livre relaciona-se com outros homens tambm livres Ex.: O direito; c) Estgio do esprito absoluto o esprito da humanidade eleva-se sobre o mundo. Ex.: religio, artes etc. Como o capitalismo utilizou isto: a) Existem pessoas que no conseguem ultrapassar o estgio subjetivo, ou seja, alcanar a liberdade, portanto, no poderia atuar com relevncia jurdica o direito est no campo objetivo; b) Portanto, existem homens que fazem parte de uma comunidade espiritual e outros que no alcanaram este estgio e que, por isso, devem ser tratados de modo diferente; c) Quem no alcanou o estgio objetivo no capaz de cometer crimes, pois no atua no campo jurdico e, portanto, no pode sofrer pena; d) Assim, os loucos no cometem delitos, nem os reincidentes, nem aqueles que so inadaptados para viver em sociedade, ou seja, que no compartilham os valores da comunidade jurdica, ou seja, do capitalismo. A pena para Hegel uma necessidade moral. Ao mal do delito contrape-se o mal da pena. negao do direito contrape-se a afirmao do direito pela pena. A justificao da pena a afirmao do direito. Mas s homens livres podem sofrer penas retributivas. Aqueles no-livres esto fora do direito (inclusive legtima defesa, por exemplo) e devem sofrer medidas por to s estarem margem fora do campo jurdico. Justificada a neutralizao dessas pessoas, bastava agora etiquetar os assemelhados e loucos aqueles que no servem ao sistema de produo e consumo capitalista (racionalismo produtivo) e criar as medidas de neutralizao. Permitia uma classificao de homens: os adaptados, os adaptveis pela pena ressocializadora, e os

55 inadaptados, que merecem medidas de segurana. Estes, no importa se cometeram condutas graves ou no, a medida a mesma: neutralizao. No Brasil criou-se em 1940 o sistema vicariante: aplicao de penas e medida de segurana em conjunto. Art. 77. Aplica-se medida de segurana a perigosos. Art. 78. Presumem-se perigosos: os que cometeram crimes embriagados, os reincidentes, os que tem culpabilidade, antecedentes e personalidade que, no entender do juiz, devam assim ser considerados, alm dos presumivelmente por lei perigosos (Lei de Segurana Nacional). 129 - A PROJEO DO PENSAMENTO HEGELIANO O pensamento de Hegel se prestou a inmeras interpretaes. Justificou desde pensamento de filsofos liberais at revolucionrios marxistas. O que interessa para ns que ele e seus seguidores so romnticos, no sentido de que, embora considerem que o que prevalece a razo absoluta, esta razo no racional, uma intuio primria no homem, uma fora criadora que a tudo impulsiona e que determina as conseqncias do sistema. O pensamento de Hegel influenciou Berner e Karl Larez na Alemanha, e Pessina na Itlia, entre outros. Na atualidade influenciou o penalista Helmuth Mayer e o filsofo Herbert Mancuse. III - AS IDEOLOGIAS PENAIS DAS RESPOSTAS AO HEGELIANISMO 130 - O KRAUSISMO PENAL (CORRECIONALISMO) (1781-1832) O hegelianismo forneceu elementos teis para o fortalecimento do Estado, porque o homem se via dissolvido no Estado, que por sua vez se dissolvia na Histria. Prosperou na Alemanha e na Itlia, que lutavam pela unificao do Estado. Como foi um pensamento complexo, elaborado, forte, surgiram logo reaes a ele. Uma dessas reaes foi proporcionada pelo filsofo alemo Krause (1781-1832), de cunho romntico e que teve seu pensamento ignorado na Alemanha, pois no servia aos propsitos da unificao nem do capitalismo. Desenvolveu-se na Espanha, onde se buscava contrapor uma tica poltica ao Estado forte dos Bourbon. No sistema idealista de Krause, no eu coincide a natureza e o esprito, ambos abarcados pela humanidade. So trs infinitos relativos que demandam um infinito absoluto, que Deus. Da que o homem tende a Deus. Tudo est em Deus. O sistema est em Deus. O fim da humanidade a felicidade, que alcanada pelo amor entre os homens, pois tudo se inclina para Deus. O fim do direito penal facilitar o caminho do homem para Deus, mostrar ao homem que esta sua tendncia. um organicismo csmico onde tudo e todos tendem a Deus. O expositor da teoria de Krause para o direito penal foi Karl Rder, que sustentava um direito natural de contedo idealista. Esta teoria chamou-se de correcionalismo. O direito penal e seu instrumento, a pena, tem uma misso moral: mostrar ao homem que o caminho para sua liberdade se encontra na sua aproximao com Deus. Busca o melhoramento do homem entendido dentro do idealismo. Embora parea estranha hoje, na poca, fez crticas s penas de morte e perptua e fundamentou a liberdade condicional. Esta e outras teorias semelhantes no foram difundidas e no esto nos manuais, porque no ofereciam qualquer atrativo ao esquema de poder. S utilizaram-na quando precisaram justificar um direito penal moralizante.

56 131 - A REAO ANTI-HEGELIANA DO DIREITO PENAL POPULAR A nobreza do sculo XIX, refugiada nos latifundirios, no podia deixar passar em branco a ascenso dos capitalistas, apelando tradio. Criou-se uma teoria segundo a qual o direito surgia e devia surgir do povo, de maneira espontnea. O Estado s reconhecia esse direito, favorecia o seu desenvolvimento e o normatizava. Ningum pode pensar que a complexa estrutura jurdica de um Estado pode ser um produto espontneo e annimo. um romantismo sem o menor fundamento. Ihering contestou-o, mandando que o juristas que diziam que a sociedade pode passar sem advogados, vo ser sapateiros ou alfaiates. As botas e os vestidos vo lhes ensinar que at para exercer uma profisso simples h necessidade de uma tcnica, que nada mais do que o depsito acumulado do conhecimento humano e que no pode ser exercida seno por aqueles que se do ao trabalho de estud-la. Este direito popular utilizado ainda hoje quando se quer um direito repressivo. O Estado paternalista. prefervel um bom ditador que uma democracia desordenada. prefervel deixar como est, pois a tradio que levar a que tudo se ajeite, do que mudar com essas idias desordenadas que aparecem de vez em quando. 132 - A REAO NIETZSCHEANA (1844-1900) Para Nietzsche o nico valor objetivo a fora, o mais forte que deve mandar: isto acontece entre animais e vegetais e no tem porque ser diferente entre os homens. A democracia uma inveno do cristianismo, para favorecer os fracos. O mais forte o seu super-homem, que combatido pela democracia, que quer domin-lo colocando no poder os fracos. uma corrente romntica que no respeita limite algum. Seu pensamento no chegou a influenciar o direito penal, a no ser em pocas em que a represso precisa se afirmar e se socorre de todo quanto pensamento repressivo, do tipo: o Estado o mais bem dotado, o capital resolve tudo, os delinqentes so fracos no seu desenvolvimento e querem dominar a sociedade, que aqui representa o super-homem etc. 133 - A REAO MARXISTA (1818-1883) Marx tambm considerado romntico, pois lana-se ao infinito, postulando uma dialtica materialista em oposio ao idealismo de Plato e Hegel. Para Marx o homem nasce condicionado pelas relaes de produo, mas pode agir sobre elas. Essas relaes de produo alienam o homem e o torna distante de si mesmo. Se coisifica. Deve-se superar a economia capitalista para que o homem entre em sua prpria histria e isto se faz pelo comunismo. Para se chegar a uma sociedade sem classes, primeiro devemos passar por uma sociedade organizada sob a ditadura do proletariado, a fim de suprimir as classes sociais, at restar somente o proletariado. Na medida em que isto fosse acontecendo o Estado e o direito iam sumindo, pois iam desaparecendo os conflitos de classes. O direito uma superestrutura ideolgica de domnio da classe opressora. O delito resultado das tenses sociais (o que tem um grande contedo de verdade). Por isto no se deve castigar o crime no indivduo, mas destruir as razes anti-sociais do crime e dar a cada qual a margem social necessria para exteriorizar a sua vida de um modo social. O problema a utopia de sonhar com uma sociedade sem classes e em tenses, na qual o delito desaparecer. E que no final a humanidade ser uma unidade.

57 A pena tem um sentido correcionalista Rder. O problema so as correntes marxistas, que nos levam a confundir o pensamento de Marx, o que serve para o pensamento simplista de desqualifica-la. Devemos atentar: a) A considerao econmica de qualquer fenmeno social o delito e a criminalizao o so no pode ser ocultada, ao lado da dimenso psicolgica, fsica, biolgica etc.; b) A dimenso econmica de um conflito social, como o delito, pode ser analisada de uma viso marxista ou no. Mas no se pode ignor-la, porque se perde um ngulo da anlise. IV - O ORGANICISMO POSITIVISTA 134 - O
PODER POSITIVISMO COMO IDEOLOGIA DO CAPITALISMO INCIPIENTE CONSOLIDADO NO

Consolidado o poder hegemnico do capitalismo urbano, o organicismo social se radicalizou. Escondeu sua natureza idealista e pretendeu ser evidentemente racionalista. Conseguiu fazer isto atravs do positivismo: corrente de pensamento que pretende interpretar o mundo unicamente com base na experincia. uma forma romntica de pensamento, pois pretende atingir o infinito atravs da experincia, o que impossvel. Sua origem est no organicismo de Augusto Comte (1789-1857) o qual, como Hegel, concebia o desenvolvimento da raa humana como o de uma grande famlia. O grupo do poder nega problemas metafsicos. O conhecimento se esgota naquilo que pode ser experimentado (no existe nada alm do conhecido que impulsione o homem). O homem est subordinado ao saber tcnico. uma clula do organismo social (sem direitos humanos) e o poder social produto da evoluo orgnica (mtodo natural que seleciona os melhores e leva-os ao poder). Com isto: a) ocultava uma metafsica que impulsionasse mudana social natural; b) no existem direitos humanos, mas direito do organismo social; c) na cabea do organismo estavam eles, que eram os melhores. Como no precisam mais do idealismo organicista, baseado no contrato social, porque a nobreza no existia mais, passaram ao que chamaram de materialismo organicista, ao biologismo organicista, onde a superioridade de idias foi substituda pela superioridade das clulas de seus prprios organismos: consideravam-se melhores biologicamente. Surge a idia falsa de que em um sculo a humanidade caminhou mais que em toda a histria da humanidade. Os melhores, os mais evoludos, passam a ter um direito natural de domnio no s em nvel nacional, mas em nvel internacional. No se explicou mais atravs da bblia a inferioridade do povo negro, mas cientificamente: so uma cultura subdesenvolvida que por isto pode ser dominada, pois geneticamente inferiores. A mulher, por no ter certos rgos e produzir certos hormnios era inferior ao homem, e por isto no tinha capacidade. As pessoas que ficaram margem da sociedade, sem emprego e praticando crimes, no so assim pela violncia gerada pelo prprio sistema de produo, mas porque so inferiores geneticamente. Os delitos cometidos pelas classes superiores era um acidente, da porque merecem priso especial. A medida da pena o perigo que o delinqente representa para o organismo (setor hegemnico). Da surgem as medidas de segurana. Apenasse todos os que cometem delitos, inclusive os da classe hegemnica. Aos etiquetados perigosos vai tambm a medida de segurana.

58 Na Europa a classe humilde era muito perigosa para o poder hegemnico. Criouse uma nova forma de controle social impulsionando a emigrao para a Amrica Latina. Aqui estas pessoas tambm foram marginalizadas no incio, lotando nossas prises. No toa que se fecharam em colnias. 135 - A ANTROPOLOGIA CRIMINAL DE LOMBROSO Lombroso foi um mdico judeu italiano. Positivista, realizou diversas experincias em animais e seres humanos, acabando por afirmar que o delinqente era uma espcie humana subdesenvolvida. Da o delinqente nato, que tem algumas caractersticas prprias: orelha em asa, testa inclinada, baixa sensibilidade dor (tatuagens) etc. Criticado pela sociologia positivista de Ferri, acabou admitindo que o criminoso nato, em ambiente favorvel, pode no desenvolver sua periculosidade. O que pode ser aproveitado de suas observaes que hoje notamos que pessoas submetidas a carncias alimentares e outras privaes sociais em qualquer nvel social apresentam graves alteraes neurolgicas que, embora no hereditrias, levam ao crime. 136 - O POSITIVISMO PENAL SOCIOLGICO: FERRI (1856-1929) O expositor mais claro da chamada escola positivista. Fez um projeto de Cdigo Penal em 1921 e, depois, como poltico, acabou aprovando o Cdigo Rocco de 1930, que vige at hoje. Reduziu o DP a uma sociologia (tem uma obra com esse nome). A responsabilidade penal deriva do mero fato de se viver em sociedade. Da que existem valores objetivos que devem ser protegidos pelo DP para que a sociedade possa subsistir. O fim do DP a defesa social. Da que no importa se o delinqente doente ou no . Importa que ele se voltou contra a sociedade e por isto a sociedade precisa defender-se dessa pessoa. No h pena, mas medidas aplicadas a imputveis e inimputveis indistintamente. 137 - A LUTA DE ESCOLAS Ferri era um jurista e poltico com uma oratria brilhante. Inventou que todos antes dele formavam o que chamou de Escola Clssica, fundada por Beccaria e capitaneada por Carrara. Na verdade isto no existiu, porque todos os autores anteriores, como vimos, foram influenciados pelo pensamento revolucionrio francs, mas desenvolveram teorias prprias, com teorias idealistas, aristotlico-tomista, kantiano etc. No h uma unidade de pensamento que caracteriza uma escola. Ficava mais fcil para ele etiquetar uma escola do que se contrapor contra todos os pensamentos. Aconteceu que na discusso suscitada por Ferri, surgiram na Itlia alguns tericos que procuraram harmonizar os pensamentos. Fundaram o que se chamou de Terza Scuola. O enfrentamento entre as teorias filosficas e a teoria biolgica (positivista) do homem no sentido de que: a) Os primeiros entendem o homem como um ser com dignidade de pessoa em si, enquanto o positivismo entende o homem como uma mquina, um animal em escala maior de evoluo uns mais evoludos, outros no; b) Para a filosofia o delito resultado de uma conduta humana. Para o positivismo romntico um sintoma de periculosidade de um mecanismo que no funciona bem. Ex.: quando um carro estraga levo oficina para consertar e fica l o tempo necessrio. Pode at ser eliminado;

59 c) O DP antropolgico trabalha com a pena com um fim ressocializador, enquanto o positivismo trabalha com a pena no sentido da periculosidade extirpa o que ruim; d) O positivismo e a criminologia de Ferri ganharam adeptos no mundo inteiro. 138 - O PLATONISMO RUDIMENTAR DE GAROFALO (1851-1934) Junto com Ferri e Lombroso, forma a cabea da escola positiva italiana. Diferencia-se de Ferri, que poltico, de Lombroso que era um judeu mdico. Garofalo era um aristocrata, que pretendeu construir um conceito de delito natural, partindo de idias platonistas incorporadas ao conceito organicista da sociedade. Como o organicismo no experimentvel, teve dificuldade para construir sua cincia. Garofalo percebeu que o relativismo valorativo uma verdade histrica, enquanto o organicismo no . Por isto no podia construir a idia de um delito natural. Constri um sistema baseado no sentimento. A sociedade tem uma pauta valorativa baseada no sentimento dos homens (irracional nada a ver com o positivismo). Como existiam sociedades que no tinham o mesmo sentimento da Europa, chamou-a de tribos degeneradas, povo inferior, assim como os delinqentes eram humanos inferiores, degenerados, sem sentimento dos valores sociais. Estes devem ser expulsos da sociedade e a pena de morte mais piedosa que a priso perptua no caso dos irrecuperveis. Essa ideologia foi aproveitada na Alemanha, pelo nacional-socialismo de Hitler, como justificao para eliminao dos judeus. O DP deve proteger a sociedade de quem quer corromp-la, ou seja, dos degenerados. V - AS VARIANTES DO POSITIVISMO 139 - O EVOLUCIONISMO ESPIRITUALISTA DE VON LISZT Von Liszt foi professor da Universidade de Berlim. Sustenta que a pena no tem funo retributiva, mas preventiva, principalmente a especial, ou seja, ao teraputica sobre o prprio delinqente. Diz que o direito no uma cincia, mas uma prtica de juristas, pois defendia interesses individuais e no sociais, que era objeto da poltica criminal. O direito penal era a Carta Magna do delinqente, porque estabelece limites no direito de punir do Estado. Fundou, com Adolph Prins e von Hamel a Escola Internacional de Direito Penal, que tratava de buscar solues prticas para poltica criminal, prescindindo de razes tericas. Influenciou o cdigo argentino, e o brasileiro de 1940 e vrios juristas brasileiros. No toa que nossos manuais so uma tcnica de combate ao crime. 140 - O POSITIVISMO CORRECIONALISTA: DORADO MONTERO Professor de Salamanca. Positivista coerente, defendia a pena como correo, educao de delinqente. 141 - O POSITIVISMO JURDICO O positivismo apegou-se ao organicismo para veicular suas idias. Essa tenso entre o que se determinava como cincia experimental e a fico da sociedade como um rgo devia explodir logo. Essa tenso foi percebida pelos positivistas e gerou uma crise, que tentou separar o que era efetivamente saber jurdico do conhecimento social: separar o que jurdico do que sociologia.

60 A isto chamou-se positivismo jurdico-penal, contrapondo-se ao positivismo naturalista (o delito natural). Delito o fato descrito na lei como delito. O nico direito e toda a sua base de interpretao est na lei, a letra da lei. Existem vrias correntes do positivismo jurdico, inclusive aqueles que pretendendo usar a metodologia positivista ocultam uma ideologia diferente. O problema do positivismo pretensamente assptico que ao mesmo tempo em que no tem uma ideologia, debilita todas elas e facilita a entrada de qualquer uma. As ideologias esto sempre ocultas. Um positivista destacado foi Manzini: O direito penal nada tem de filosfico. Portanto, a interpretao literal, quando muito permeada de elementos da histria. 142 - BINDING fcil ser positivista quando o legislador consciente. O problema quando descamba a represso e temos de permanecer positivistas respeitar leis. Binding viveu numa poca feliz, antes das guerras. Foi um grande jurista alemo, que combateu a verso de delito natural, criticandoa por ser seletiva, em base social, e tender para um direito da culpabilidade, repressivo, que oculta as mazelas sociais da sociedade e despreza a dignidade da pessoa humana para determinadas pessoas. Criou a famosa teoria das normas. Quem comete um delito no viola a lei, cumpre-a. No est escrito: no matar. Viola a norma que veiculada atravs da lei. Norma, portanto, so proibies ou mandatos de ao. As normas esto fora da lei, mas as conhecemos atravs das leis e por isto tem carter jurdico. No h normas penais, mas normas jurdicas, algumas sancionadas com uma pena. Com isto voc pode trabalhar a idia de norma dentro do ordenamento. VI - A CRISE DO POSITIVISMO ORGANICISTA 143 - A PRIMEIRA VISO MACROSSOCIOLGICA MODERNA DO CRIME (DURKHEIM) A impresso de que o desenvolvimento econmico era linear e regulado automaticamente pela concorrncia, sempre gerando progresso guiado pela cincia, onde naturalmente se achavam os melhores, entra em crise em 1890-1896, com a crise econmica da Europa e dos Estados Unidos. A quebra da casa Baring de Londres (Argentina no pagou) desencadeia a depresso naquele pas, que atinge toda a Europa. Nos Estados Unidos buscou-se a formao de cartis como meio de eliminar a concorrncia. A concorrncia se acirrou na Europa e entra pases da Europa e Estados Unidos. As colheitas europias foram ruins. Enfim, veio a crise econmica e a tenso com os marginalizados. Viu-se que: a) A competio livre leva ao desaparecimento da prpria classe hegemnica os mais fracos devem ser eliminados; b) No se pode confiar cegamente nesse sistema de produo que incluiria a massa, porque h crises.

61 Este panorama tambm coloca em crise a idia de que a sociedade um organismo, cujas clulas ss expulsam as ms, porque agora as clulas ss tambm deixaram de produzir e so expulsas. Durkheim (1855-1917) foi um idelogo que se apercebeu disso e escreveu sobre isto uma sociologia. Diz que: a) O delito no uma agresso sociedade, mas um fenmeno que no fim das contas tem um efeito positivo sobre ela, pois fortalece a conscincia coletiva na medida em que gera reao pblica; b) Como o trabalho dividido em forma de integrao orgnica (por funes) e no mecnica (individual). Quando ocorrem mudanas sociais abruptas as pessoas ficam perdidas culturalmente. O delito, neste aspecto, uma resposta desses perdidos, fora de contexto, e provoca uma reafirmao social das respostas lcitas; c) a primeira viso do delito no como um corpo estranho, nocivo sociedade, mas com uma funo positiva macrossociolgica. Seria um elemento funcional da sociedade. No uma posio anti-organicista, mas uma mudana da abordagem organicista; d) O delinqente no o agressor socialmente danoso, e sim o que d reforo conscincia coletiva; e) Fortalece a preveno geral como funo da pena. A pena tem de melhorar o sentimento coletivo de coeso social. 9 AULA 29/04/03 CAPTULO IX A IDEOLOGIA PENAL NO ESTADO DO BEM-ESTAR NOS PASES CENTRAIS I - A IDEOLOGIA CRIMINAL A PARTIR DA CRISE DO POSITIVISMO ORGANICISTA 144 - A SEPARAO DAS IDEOLOGIAS Entre a segunda e terceira metade do sc. XX separam-se as ideologias penais, gerando um discurso jurdico e um criminolgico sem maiores contatos. Isto ocorreu por fatores scio-econmicos diferenciais nos pases centrais: a) Sociedade norte-americana Necessidade: Precisava resolver os conflitos gerais pela acumulao rpida de capital, por causa da imigrao massiva e no integrao de toda essa massa. Resposta: desenvolveu-se a anlise sociolgica do fenmeno do crime (criminologia norte-americana) b) Sociedades europias Necessidade: Precisava disciplinar a sociedade para o consumo como condio para formar um Estado do Bem-Estar. Cai no simplismo: neutralizando as causas do crime atravs do Estado do bem-estar, o que resta de criminalidade uma manifestao de patologia individual. Resposta: Anlise psicopatolgica do fenmeno do crime (criminologia europia clnica criminolgica que se traduz numa criminologia do tratamento e numa escola da nova defesa social).

62 A resposta no satisfaz a necessidade, porque financeiramente impraticvel. Alm disso coloca-se em perigo os direitos humanos e as prprias condies de consumo. Autores de direito penal na Europa procuram criar um direito penal compatibilizando a funo retributiva e preventiva geral e especial do direito penal, mas um direito penal tcnico, sem embasamento filosfico, compatibilizando tratamento e preveno. Por outro lado ficou evidente a contradio entre organicismo e positivismo. O organicismo ficou claramente identificado com o idealismo ou o chamado materialismo ingnuo. O positivismo deu lugar ao neopositivismo. II - AS IDEOLOGIAS DA CRIMINOLOGIA NORTE-AMERICANA 145 - AS TEORIAS SOCIOLGICAS DA UNIDADE CULTURAL Surgem vrios grupos de teorias criminlicas nos EUA. Concebe a sociedade como uma certa unidade cultural, ou seja, todos os seus integrantes compartilham uma srie de pautas bsicas de conduta, que se materializam na lei penal. Divide-se em dois grupos: a) Explicao funcionalista da criminalidade o mais difundido e remonta a Durkheim, mas foi exposta por um grande socilogo contemporneo chamado Robert Merton. Para estes a criminalidade o resultado da desproporo entre os objetivos socialmente fomentados e os meios postos ao alcance das pessoas para alcanar tais objetivos. Quando a pessoa no tem meio lcito para alcanar tais objetivos, posto pela sociedade como vantajoso, provoca uma srie de reaes, dentre elas o crime, ou seja, a tentativa de alcanar objetivos sociais por meios ilcitos. Pressupe que h um acordo cultural acerca de quais so esses objetivos fomentados, o que corresponde a uma viso unitria da sociedade. O problema que a realidade mostra que h numa sociedade complexa inmeros grupos minoritrios que no compartilham dessas pautas sociais. A vantagem que pe de manifesto que o fomento de metas no so alcanveis para todos, o que dentro da sociedade de consumo adquire grande importncia. Ex.: depresso para a classe mdia. b) Existncia de subculturas criminais ou violentas Seus expositores so Cohem e Cloward-Ohlin, entre outros. Da mesma forma a sociedade uma unidade cultural, mas existem subculturas que se apartam da cultura geral, sobrevalorando exageradamente alguns aspectos negativos, como a violncia e o crime. Ex.: grupos de jovens violentos. O problema sustentar a existncia de uma unidade cultural, superior em relao aos grupos que no compartilham dos seus valores. c) Crtica Demonstrou-se que a chamada unidade cultural uma criao da mdia, dos meios de comunicao de massa, que pretendem controlar a conduta de consumo. Ex.: todos vestem a mesma roupa, participam de clubes sociais etc. Isto funciona em sociedades com muito dinheiro, pois uma grande maioria tem acesso aos mesmos valores e a minoria que se desvia pode ser controlada. O problema est em considerar desviada toda conduta que no corresponde aos padres de consumo. So valores objetivos que correspondem a um idealismo mais bem

63 elaborado, e a um positivismo psicolgico que se aproxima do que se chamava ideologia do tratamento antiga. A vantagem que estas escolas prepararam o caminho para um novo entendimento da criminalidade que tem razes na conformao da sociedade. Mais tarde a Escola de Chicago demonstrou que no existe essa unidade cultural e que existe uma estratificao social e os diversos grupos no compartilham dos mesmos valores. 146 - AS TEORIAS EM CONFLITO Concebem a sociedade no como uma unidade cultural, mas como uma pluralidade de grupos com pautas culturais diferentes, com sistemas de normas em coliso. A conduta criminosa o resultado de uma aprendizagem, como o respeito lei . Dependendo da forma com que o indivduo colocado em contato com o grupo da lei ou da criminalidade vai preponderar sua conduta. Se dividem em: a) Teoria da associao diferencial Um de seus expositores foi Sutherland. H uma desorganizao social e certos grupos em determinada poca assumem a hegemonia do grupo. Estes escapam criminalizao de massa, embora pratiquem a criminalidade do poder, que chamaram de crimes do colarinho branco, hoje um dos temas mais importantes da criminologia tendo em vista a criminalidade transnacional. O problema que essas teorias se limitaram em detectar essa criminalidade, mas no explicaram como se formam esses grupos e seus interesses. b) Teoria do interacionismo sociolgico criminal alguns de seus autores so Beker, Goffman, Lemert, entre outros. A sociedade sim formada por grupos sem unidade cultural. O grupo que tem o poder, atravs de um processo de interao com os demais grupos, impe o etiquetamento de condutas como criminosas, ou a criminalizao de certos grupos. Tem o poder de etiquetar (labelling approach (aproximao, avizinhar-se)). Ps em relevo: a) o condicionamento de carreiras criminosas como parte do processo interativo de criminalizao; b) criao de um esteretipo criminoso com que se orienta a criminalizao. A crtica que se faz ao interacionismo sua superficialidade, pois no explica a estrutura condicionadora desses fenmenos de criminalizao. Peca pelo agnosticismo. O problema que a questo no mesmo fcil de ser definida, de ser objeto de um ramo do conhecimento: se a criminologia um ramo do conhecimento. Mas ao se tratar de crime hoje no se prescinde dessa explicao. Os interacionistas so pragmticos e, pelo menos nos EUA, no foi alcanado por teorias idealistas objetividade moral. III - A IDEOLOGIA DO TRATAMENTO 147 - A IDEOLOGIA DO TRATAMENTO Verificou-se que as polticas que pretenderam fazer desaparecer as causas do delito fracassaram: a) Na Europa o Estado do bem-estar social no fez desaparecer o delito, nem diminuiu muito o nmero de criminalizados;

64 b) O socialismo, com economia centralizada, afirmando que a criminalidade resultado do capitalismo, tambm no resolveu a questo. Os pases centrais buscam explicar o delito em causas individuais, como uma doena psicolgica, baseados numa certa interpretao da psicologia de Freud. Acatam mais ou menos o que disse Durkheim quanto a utilidade social da punio. Essa tendncia foi se direcionando para uma finalidade teraputica da pena, mas os resultados no foram positivos sempre, muito embora tivessem muitos casos positivos. Problemas: a) custo financeiro no suportvel nem pelos pases centrais; b) a Sucia, que foi mais longe nesta experincia, hoje volta a outros sistemas. Ex.: liberao da droga para fins de tratamento. c) Insiste-se em estabelecimentos teraputicos para habituais, mas este um nmero muito pequeno casos de pessoas contra a vida; d) Tambm para os delinqentes sexuais; e) Tambm para os crimes contra a propriedade. Os resultados no so alentadores. Mas esta no pode ser uma soluo simplista, afastando todos os demais problemas at aqui vistos. 148 - A NOVA DEFESA SOCIAL So teorias defendidas por Marc Ancel e de outro lado por Filippo Gramtica. Confusas e reclamam um estado perigoso para certas pessoas que cometem crimes e por isto penas e medidas de segurana devem se confundir. Pedem tipificao das condutas perigosas. IV - A IDEOLOGIA DO DIREITO PENAL RETRIBUTIVO EUROPEU 149 - O NEOCRITICISMO PENAL Na Europa desenvolveu-se um movimento chamado de neokantismo, afirmando que o conhecimento das coisas em si no existia. As coisas s existem no tempo e no espao que conhecemos. uma posio idealista que divide-se em vrias escolas: a) Escola de Marburgo Kelsen Como o conhecimento no existe, o mtodo que cria o objeto. O conhecimento uma lgica do mtodo. No teve repercusso no direito penal. b) Escola de Baden Max Ernest Mayer (1875-1924) e Gustav Radbruch (1875-1924) So os valores que criam e ordenam as coisas. A realidade um caos. Penetramos nela valorando coisas: a propriedade etc., recriando uma realidade agora organizada. O valor no respeita a realidade. S conhece a realidade que criou: uma realidade de valores. Mayer dizia que a cultura uma mistura de realidade e valores. Realidade valorada. Da que as normas so normas de cultura. O delito uma contradio com as normas de cultura reconhecidas pelo Estado. Criou o conceito de antijuridicidade material: no em choque com a lei mas com a norma de cultura reconhecida pela lei. Liszt j falava que a antijuridicidade era o dano social.

65 Radbruch dizia que era ao direito que criava a conduta. Era positivista neokantiano. Mezger cria um novo conceito de causalidade no que chamou de neoclassismo penal. 150 - O NEOPOSITIVISMO (OU POSITIVISMO LGICO OU CRCULO DE VIENA) Por volta de 1923 surgiu em Viena um grupo formado por tericos de vrias cincias, tentando descobrir o que era comum a todas as cincias. Na verdade era um crculo filosfico chamado de Crculo de Viena, liderado por Moritz Schilick e integrado por Carnap, Wittgenstein, Neurath, e outros. Propunham uma cincia unificada, chamada de fisicalismo: tudo que no verificvel no um problema, mas um pseudoproblema, uma metafsica. Perguntas sobre o ser, a liberdade etc., so problemas vazios, metafsicos, que no interessam s cincias. So perguntas sem contedo. A cincia jurdica uma sociologia emprica, dando lugar a realismos jurdicos. Termos ticos tem s valor emotivo. A metafsica uma atitude emotiva frente vida. Ex.: arte, msica etc. Tem para o direito penal os mesmos efeitos de qualquer positivismo. Sua contribuio est em que: a) afastou-se do irracionalismo organicista; b) aperfeioou o estudo do mtodo; c) depurou a linguagem at chegar linguagem lgica; d) aperfeioou a lgica simblica. So problemas: a) o homem no s cincia experimental; b) as cincias no explicam tudo, at porque hoje so revistas quotidianamente; c) as teorias veiculam ideologias polticas que o homem do direito no pode deixar passar simplesmente sob pena de servir de joguete de ideologias sejam quais forem; d) a depurao da linguagem no suficiente para resolver os problemas do cotidiano; e) relega ao direito penal o papel de selecionar condutas sob o ponto de vista idealista e retribuir a infrao com uma pena que retributiva e preventiva, reformadora. 151 - O NEO-ESCOLASTICISMO O neotomismo foi uma reao ao neokantismo. Foi Vicktor Cathrein no incio do sculo quem iniciou o movimento. Parte da afirmao de uma natureza humana que outorga a todos os homens igual dignidade e por isto no possvel uma ideologia do tratamento. Depois Jacques Maritain quem desenvolveu estas idias. A culpabilidade est na base do direito penal, tanto a do autor como a do fato. 152 - A TICA MATERIAL (SCHELER- HARTMAN) A tica material foi uma reao tambm ao objetivismo valorativo. Seus representantes so Max Scheler (1874) e Nicolai Hartmann (1882-1950).

66 Sheler diz que os bens so portadores de valor que, portanto, precedem os atos. Portanto, os valores so objetivos porque podem ser captados pelo sentimento. Esta teoria desemboca num direito natural ideal. Hartmann tambm chega a um objetivismo valorativo. No plano ideal se chega a uma idia do homem como um ser naturalmente bom (irracional). Afirma-se que essa idia natural, fundada na natureza da imagem. Da bondade do homem so deduzidos racionalmente tudo o que para essa imagem bom e mau. Um homem que pratique o bem ser mais homem que o que pratique o mal. O ser na medida em que vale para aquele que valora. No direito penal quem valora o detentor do poder poltico. Por aqui transitam direitos penais autoritrios 10 AULA 06/05/03 CAPTULO X A IDEOLOGIA PENAL EM PASES CENTRAIS COM DIFICULDADE DE ACUMULAO DE CAPITAL PRODUTIVO I - A ATITUDE GERAL DO DIREITO PENAL DE ACUMULAO RPIDA 153 - A CRTICA AO DIREITO PENAL LIBERAL O processo de acumulao de capital produtivo no se deu da mesma forma em todos os pases. Alguns no conseguiram (Rssia), outros se atrasaram (Itlia). A soluo foi formar um governo autoritrio para gerar acumulao rpida de capital, seguindo uma planificao que no poderia ser discutida: no dava tempo. O direito penal desempenhou uma funo importante, punindo autoritariamente quem se contrapunha a essa poltica. O resultado foi que o direito penal humanitrio passou a ser criticado como direito penal liberal. 154 - O CONCEITO DE DIREITO PENAL LIBERAL Devemos esclarecer o que direito penal liberal, para no confundirmos com a crtica simplista que o direito penal que deixa fazer, deixa passar. Direito penal liberal aquele que est vinculado ao Estado de Direito, ou Direito Penal dos Direitos Humanos no sentido tcnico, ou seja, cujas caractersticas so: a) respeito autonomia tica da pessoa humana; b) delimitao precisa do poder pblico; c) seleo racional dos bens jurdicos penalmente tutelveis; d) previsibilidade das solues; e) a racionalidade, humanidade e legalidade das penas etc. A este direito penal contrape-se um direito penal autoritrio, que no defendido por ningum no h uma teoria de direito penal no-liberal , mas que utilizado politicamente como meio de represso de esconder a incapacidade poltica de realizar um Estado de direitos humanos.

67 II - AS POLTICAS PENAIS DOS AUTORITARISMOS DE PR-GUERRA 155 - AS POLTICAS PENAIS FASCISTA E NACIONAL-SOCIALISTA Existiram outras polticas autoritrias, mas estas so as mais importantes. 1) Poltica fascista O direito penal fascista tinha por finalidade proteger o Estado, e fazia isto: a) estabelecendo penas gravssimas para os delitos polticos, que eram definidos subjetivamente; b) protegendo o partido oficial; c) predomnio da preveno geral pela intimidao com penas graves. O exemplo na Itlia o Cdigo Rocco, de 1930: a) trata de delitos polticos baseado na motivao e o penaliza gravemente; b) confunde delitos contra o Estado com delitos contra o sistema poltico e o partido governante (partido nico). Ex.: Art. 282 Injuriar a honra ou o prestgio do chefe do governo; c) esses delitos eram julgados por um tribunal de exceo poltico. Quando tipifica delitos que esto previstos em qualquer cdigo, o faz com um sentido autoritrio: a) estupro no um delito contra a liberdade sexual da mulher, mas contra a moral pblica e os bons costumes (elemento de nacionalidade); b) aborto no crime contra a pessoa, mas contra a sade e contra a integridade da estirpe (bem jurdico da nao); c) sanciona-se a blasfmia como delito contra a religio do Estado (no se protege o sentimento religioso, mas a religio do Estado); De outro lado: a) no distingue entre atos preparatrios e executrios. Ex.: pune os que conspiram contra o Estado; b) agrava a pena dos delinqentes habituais ou com tendncia para delinqir, com medidas de segurana; c) estabelece a pena de morte para delitos contra o Estado. Este era o direito penal que assegurava um Estado que pretendia atingir um desenvolvimento acelerado para superar o subdesenvolvimento (milagre econmico brasileiro) e para garantir a prpria unidade do Estado na Itlia, desfalcado por emigraes e pelo subdesenvolvimento de determinadas regies. Isto degenerou para a guerra. O positivismo e o idealismo neo-hegeliano foram utilizados como ideologia desse Estado. 2) Poltica nacional-socialista O nazismo, partindo do Estado como comunidade do povo, fundada sobre a comunidade de sangue e solo, e sustentada pelo mito da raa ariana, embora no construsse um Cdigo Penal, gerou leis de alta represso. A pena no tinha contedo vingativo, nem de preveno. Sua finalidade era segregar quem atacava a integridade do povo alemo. Algumas leis:

68 a) 1933 sancionado o mero planejamento de delitos (nem era ato preparatrio); b) 1935 planejar homicdio de dirigentes do partido, recebia a pena de morte; c) 1936 sancionada a relao sexual entre arianos e judeus; d) 1936 criaram-se graus de pena de morte: fuzilamento para militares; decapitao com machado para delinqentes comuns, forca para crimes polticos; e) 1936 delitos polticos eram julgados por tribunal de exceo; f) 1933 introduzida a esterilizao como medida de segurana e a castrao para certos delitos sexuais; g) 1935 foi eliminado o princpio da legalidade, de modo que passou a ser crime qualquer ato contra a idia fundamental de uma lei penal e ao sentimento do povo, que eram punidos por analogia com uma lei parecida. 156 - A POLTICA PENAL SOVITICA DE PR-GUERRA No incio da revoluo marxista na Unio Sovitica (1929), o direito penal seguia uma interpretao positivista do marxismo, que depois foi utilizado por cada governante com sua concepo particular de marxismo (Lnin e Stalin principalmente). O direito penal do Cdigo de 1922 no respeitava o princpio da legalidade e sua funo de defender o Estado de camponeses e trabalhadores na transio para o comunismo. Os julgadores (tambm de exceo) eram livres para estabelecer o que era delito e qual era a pena, com base no perigo social conforme a conscincia socialista. O direito penal ajudou o Estado a desarmar uma estrutura econmica de produo, instalando um comunismo de guerra, que demandava arbitrariedade judicial e polcia forte para fortalecer o estado e conter a populao faminta. III - A POLTICA PENAL SOVITICA 157 - O DIREITO PENAL SOVITICO DA LTIMA ETAPA Em 1958, com o argumento de que a URSS estava madura para partir para a instalao do comunismo, sancionou-se pelo Soviete Supremo os Princpios de legislao penal. Surgiu o Cdigo Penal da Rssia de 1960, cujas caractersticas so: a) desapareceram os tribunais especiais; b) restabeleceu-se o princpio da legalidade; c) as penas tornaram-se mais leves menos pena de morte. No entanto, alguns meses depois a pena de morte voltou para vrios delitos. A pena tem um fim retributivo e de persuaso (Plato), podendo-se inclusive abdicar da pena, trocando-a por medida de influncia social. Se o ru demonstra rebeldia (reincidncia em furto por exemplo) justificava-se a eliminao, porque a pena de priso no pode ser prolongada quando no tem um fim reeducador. Era um direito penal apegado ao positivismo, preenchido com conceitos polticos. Estava fundamentado na periculosidade social de Ferri: o inimputvel vive fora das relaes, no participa da luta de classes (Hegel). Da que merece ser eliminado.

69 IV - OS PRINCPIOS POLTICO-PENAIS DA IGREJA CATLICA 158 - A CONSIDERAO DOS PROBLEMAS PENAIS PELOS LTIMOS PONTFICES A reao poltica aberta contra um direito penal humanitrio no se limitou ao totalitarismo entre as guerras. Avana hoje em dia com ideologias de segurana urbana etc. Contra este atentado contra a dignidade da pessoa humana houve sempre denncia da Igreja Catlica, que tem chamado a ateno para este fator em nvel mundial. Alm dos documentos oficiais da Igreja, chamados Encclica, a posio dos papas sempre foi bastante forte em favor do respeito dignidade da pessoa humana: 1) Pio XII Em mensagem aos participantes do VI Congresso Internacional de Direito Penal (outubro de 1953), entre outros conceitos importantes: a) reafirmou a distino entre pecado e crime: o direito penal no pode ter por objeto todos os atos contrrios moral, mas somente aqueles que ameacem seriamente a ordem da vida comunitria; b) rejeitou o direito penal da periculosidade: a pena pressupe sempre a culpa; c) disse que o princpio da causalidade puro e simples no suficiente como princpio jurdico. necessrio que se prove a inteno perversa; d) preciso que se reconhea que o homem se autodetermina, embora possa sofrer influncias externas ou internas, mas tem capacidade de super-las. Da a pena ressocializadora; e) critica o positivismo que dizia que no pode ser justificado perante a razo, bem como o autoritarismo do ps-guerra como um cinismo utilizado para alcanar a neutralizao do adversrio. 2) Joo XXIII Gostava de visitar prises e institutos de menores. Por ocasio de uma dessas visitas salientou: a) A importncia da antropologia criminal: o delinqente precisa ser compreendido, para o que precisa ser estudado; b) Somente compreendidas que as pessoas delinqentes podem ser julgadas e reeducadas para uma serena insero na vida social. 3) Papa Paulo VI Dirigindo-se aos assistentes do X Congresso Internacional de Direito Penal de 1969, disse que: a) H na obra do penalista um ponto capital que a salvaguarda dos direitos do homem; b) A responsabilidade de assegurar os direitos do culpado como tambm do inocente; c) O delinqente conserva sempre uma dignidade e direitos que necessrio garantir de forma absoluta contra a arbitrariedade; d) A pena deve tender reeducao do delinqente e reintegrao do culpvel sociedade, com sua inteira dignidade de pessoa humana. 4) Joo Paulo II Afirmou em suas inmeras prelees: a) todas as formas de injustia que se manifestam em nossa poca sejam sujeitas a considerao e sejam realmente remediadas, e que todos possam ter uma vida digna de homem.

70 11 AULA 12/05/03 CAPTULO XI PANORAMA ATUAL DO PENSAMENTO PENAL E A PROBLEMTICA PERIFRICA I - BASES FILOSFICAS REALISTAS PROVENIENTES DOS PASES CENTRAIS 159 - EXISTENCIALISMO Tambm hoje temos o confronto de teorias idealistas e realistas, com tendncia ao idealismo, tendo em vista a crise do Estado do bem-estar social. Os Estados esto impedidos de investir no social e precisam preservar suas pautas de produo e controlar o desemprego. O sistema de produo mundial se estruturou em cima do petrleo, combustvel natural no-renovvel, e a guerra do Iraque um exemplo do que se pode fazer para garantir energia por mais alguns anos. De outro lado, a oscilao de seu preo faz com que mude todo o rumo de uma economia, com sofrimento evidente de pases pobres. O aumento do consumo por parte de 1/3 da populao no pode se sustentar indefinidamente para aumentar a produo num mundo de recursos limitados. De outro, outro tero sequer tem acesso a consumir o necessrio para viver. Diante desse quadro parece inevitvel que o controle social atravs do direito penal se oriente pelo idealismo. H muito mais teoria do que propostas empricas para melhorar o sistema penal de controle social. Uma corrente realista que se desenvolveu na Europa e que hoje est em crise, justamente por causa da crise econmica, foi o realismo, cujo pensador original foi Kierkegaard, para quem, de um modo simplista, o homem em relao com sua existncia o centro do seu problema filosfico. Martins Heidegger (1889-1976) foi um filsofo alemo que elaborou uma corrente de pensamento dentro do existencialismo. Alguns conceitos dele so importantes para o direito penal: a) A pergunta das perguntas: Ele pergunta pela ontologia, ou o que o ser. Diz que o homem o nico que a si elege o que quer ser e o chama de ser-a; b) A existncia para o homem sempre uma possibilidade: o homem escolhe e na escolha elege ser ou no-ser. Mediante a escolha, o homem se projeta no mundo, porque um serno-mundo das significaes, que a soma dos para que de cada uma das coisas; c) O mundo: Heidegger diz que o mundo formado por entes que tm a forma de coisas que so para algo e de outros entes que no tm essa forma, porque nunca se pode considerlos como ser para. Os primeiros so as coisas e os segundos so os homens. As coisas so para o homem. Os para das coisas so o que elas significam. As coisas j existem materialmente antes que os homens lhes atribua uma significao. Mas as significaes no esto nas coisas, o homem que dita este significado. Da a diferena do idealismo: o conhecimento no cria o objeto, mas apenas d significao ao objeto. d) A coexistncia: O homem usa as coisas. Mas frente a outros homens pode ter uma atitude negativa (ignorar o tu) ou uma atitude positiva (procurar o outro). Ao procurar o outro pode faz-lo facilitando-lhe a escolha, ou privando-lhe da escolha. No primeiro caso h uma existncia autntica, no segundo, uma existncia inautntica. Um pai proporciona ao

71 filho instrumentos para que ele siga a carreira que escolheu, mesmo sabendo que ser difcil. Outro pai escolhe uma carreira para o filho e proporciona os meios para que a siga. e) A autenticidade e a inautenticidade: O homem lanado no mundo, de tal forma que no existe sem o mundo. No entanto, pode mudar as significaes do que encontra no mundo no qual est lanado. Tem a possibilidade de transcender, de projetar-se no mundo. Mas a existncia pode ser de dois modos: forma de existir inautntico: o homem se deixa arrastar pelo mundo, no se projeta, renuncia eleio. Isto no tem contedo pejorativo, mas o pressuposto necessrio para o existir autntico. f) A angstia e a morte: Angstia a fora que leva do existir inautntico ao autntico. O homem se deixa arrastar pelo mundo e atravs da angstia chega a eleger o ser autntico. A angstia gerada diante de um acontecimento certo, que a morte, a prpria morte. No medo da morte, mas angstia ante o limite terreno. Ningum pode experimentar a morte de outro, mas s a prpria morte e esta experincia irrepetvel, assumir plenamente a prpria existncia na forma autntica. Da que o homem um ser para a morte e isto o leva a assumir o limite radical da prpria existncia, e no ser uma pessoa mrbida. O homem vai sendo enquanto existe. Nunca um ser completo, vai se completando at a morte, quando deixa de ser. Tem de ser capaz de antecipar a prpria morte para compreender sua existncia, porque na morte o homem no pode ser substitudo por ningum. Heidegger eleva o homem alm da concepo biolgica, mas no se eleva at a teologia: cria uma antropologia existencial. g) Os valores: Heidegger critica o objetivismo valorativo e as posies idealistas. O homem se constri. E isto sua maior contribuio para o direito penal. No existe uma imagem perfeita e acabada do que o homem . Ele se constri no mundo em que jogado, numa existncia que pode ser autntica ou inautntica. 160 - A TEORIA DAS ESTRUTURAS LGICO-OBJETIVAS OU LGICO-REAIS um movimento que tende a buscar uma limitao ao legislador, baseando-se na natureza das coisas, como reao ao positivismo anterior Segunda Guerra. Foi difundida nos anos 60 na Alemanha e no mais defendida. Em resumo diz que: a) o objeto desvalorado no criado pela desvalorao. Existe independente dela. O direito quando desvalora uma conduta no a cria: a conduta existe independente do desvalor jurdico; b) A valorao deve respeitar a estrutura do ser que valora. Se no conhecer o ser, a valorao pode recair sobre um ser diferente: Ex.: descrevo como belo um cisne, dando as caractersticas de um porco; c) O legislador se liga ao ser que ele desvalora atravs de estruturas lgico-objetivas. No pode alterar o ser da conduta que desvalora; d) Quando o legislador no conhece o que desvalora, faz leis imperfeitas, fragmentrias, mas que so leis vlidas embora a desvalorao recaia sobre um objeto diferente; e) Quando o legislador ignora o homem como pessoa na norma, esta norma invlida. Deste modo, esta teoria traz uma certa limitao ao direito penal, indica o que no direito, mas no diz o que direito. Modestamente nos d uma base para estabelecermos algumas coisas que podem ser direito. Antes de mais nada, partindo de uma posio realista, nos esclarece que o direito no a nica ordem do universo. H outras ordens a que o legislador est vinculado.

72 Por isto, so invlidas regras que: a) Alterem a ordem fsica; b) Exijam o fisicamente impossvel; c) Desconheam o homem como pessoa; d) Estabeleam valoraes contraditrias. Welzel foi um defensor desta teoria. Ele diz que todos os jusnaturalismos so idealistas e, por isto, veiculam ideologias. S com base num direito penal realista, conseguiremos para ele uma fundamentao antropolgica. Uma fundamentao idealista sempre tender para defesa do grupo dominante e do sistema de produo vigente. A partir desta concepo das estruturas lgico-objetivas podemos saber o que e o que no direito. Ex.: uma faca sem fio continua sendo uma faca. Quando est afiada ou no ser determinado pelo grau de fundamentao antropolgica do direito. Mas se a faca perder muitas de suas caractersticas, no ser mais faca, mas sim um monte de ao. a teoria das estruturas lgico-objetivas que pode esclarecer isto de modo razovel. 161 - A TEORIA CRTICA DA SOCIEDADE uma teoria que est sendo difundida pela chamada Escola de Frankfurt, cujos expoentes so Max Horkheimer, Theodor Adorno e Herbert Mancuse. Pretende fazer a crtica da nossa sociedade e chegar a uma sociedade sem opresso. Para isto dizem que ns que estamos dentro da sociedade, no podemos compreend-la, porque estamos sujeitos e condicionados pelo sistema de produo contato com marxismo. O homem no tem natureza e est historicamente condicionado. Mas no fala o que seria essa sociedade sem opresso de homens condicionados. Acaba num jusnaturalismo nebuloso, sem explicar em que consiste a sociedade ideal. Zaffaroni diz que filosoficamente a teoria crtica bastante confusa e inacabada. De um lado se contrape ao positivismo, ao dizer que a tcnica no tudo. Mas isto todos os no positivistas dizem. Misturam Marx, Freud, Hegel e Heidegger. Quanto ao direito penal: a) consideram que o delinqente um doente, cuja debilidade est na resistncia destruio do eu socialmente imposta; b) uma vantagem desta teoria foi mostrar que existe uma conexo entre o cientfico e o poltico no direito penal, destruindo todas as pretenses positivistas, embora isto no seja original; c) criou um clima acerca da prpria teoria que ajudou a difundi-la; d) Roxin, influenciado por esta teoria, pretende construir um sistema dogmtico do delito a partir da poltica criminal: na antijuridicidade se resolvem conflitos sociais com critrio poltico-criminal e na culpabilidade (associalidade) uma questo de oportunidade e convenincia poltica para a aplicao da pena. Isto nos leva de novo ao positivismo jurdico, porque se todos so critrios polticos, o problema est em reconhec-lo (atravs de normas?) e qual o limite para a razo poltica. O problema suprimir a culpabilidade normativa, ensaia-se um positivismo evolucionista e para a periculosidade. Andam juntos nesta teoria o positivismo jurdico e o evolucionismo penal.

73 II - LINHAS POLTICO-CRIMINAIS ENUNCIADAS NOS PASES CENTRAIS 162 - TENDNCIAS PENAIS UTPICAS Na dcada de 60 o movimento anarquista foi revitalizado na Europa atravs de movimentos universitrios principalmente na Frana e na Alemanha, atravs de um terico chamado Fourier especialmente. O anarquismo no a negao do direito, mas o extremo otimista de um qualquer jusnaturalismo idealista: se h uma lei superior humana e reconhecvel (por observao, revelao etc.) nada mais justo que pensar que um dia essa lei vai nos reger. Se os jusnaturalismos todos no radicalizaram neste sentido foi porque pararam no desenvolvimento da sua teoria antes de chegar l. Os anarquismos todos partem da suposio de que suprimido o Estado, sua ideologia jusnaturalista reinar. Todos tm imensa f na condio moral do homem, que chegam a unificar direito e moral. No suspeitam que esse controle mtuo numa sociedade ideal pode degenerar para uma ditadura moralista. No acreditam nisto porque crem numa mudana moral do homem. No entanto, dizem que no podem afirmar como seria essa sociedade, porque vivem na atual, altamente condicionados e com limitao do conhecimento teoria crtica. Por isto no h como sistematizar como seria essa sociedade. Carnelutti, um penalista catlico, enunciou idias anarquistas no campo penal. Dizia que no haveria necessidade do Estado se as relaes humanas se baseassem no amor. O direito s intervm quando acaba o amor. assim que se d na famlia, por exemplo. Fourier (1772-1837) acreditava que se as paixes no fossem inibidas, se produzia uma concrdia passional geral. Onde a libido governasse no haveria monstros sdicos. O crime produto da supresso das paixes e no das paixes em si, que quando liberadas levam harmonia. Esse pensamento pesou e pesa sobre as consideraes de um direito penal mnimo que se procura hoje. 163 - A NOVA DIREITA PENAL A crise fiscal dos anos 70 levou a necessidade de diminuir o gasto pblico. O nvel de consumo das sociedades centrais diminuiu e este foi o momento oportuno para a ecloso de uma ideologia de ultradireita, que imputou a responsabilidade da crise aos governos de centro e prpria democracia. Surgiu uma corrente inorgnica irracionalista (idealista), conhecida como nova direita, cujos autores foram saudados demasiadamente e isto no correspondeu a seu peso filosfico, especialmente na Frana. No direito penal, a tendncia foi ressurgir a pena de morte na Europa. Nos EUA chamou-se essa corrente de novo realismo criminolgico, cuja bblia o livro de Ernest van der Haag. Ele identifica a ordem como uma utilidade e afirma que ao fazer a lei penal o valor que deve prevalecer. A caridade e a justia esto subordinadas a esse valor, que atuam na medida tolerada pela utilidade. A pena tem uma funo vinculada ordem utilitria. Estatsticas so manejadas como indicadores de criminalidade, sem qualquer crtica, observando que alguns casos so sensveis ao aumento de pena, outros ao aumento de priso, outros ao nmero de condenaes etc. A partir da aconselham a adoo de uma poltica adequada a cada caso, sem importar-se com as conseqncias dessas arbitrariedades. Ex.: os negros representam s 12% da populao mundial, mas entre eles que registram-se

74 60% das detenes (dados de 1970) e isto nada tem a ver com as condies de vida, nem com a seletividade do direito penal. Cria-se uma poltica ento para control-los. A seletividade normal no sistema penal. necessrio que se golpeie mais duramente os setores da sociedade que, por estarem em inferioridade de condies sociais e individuais, esto mais tentados a cometerem crimes e, portanto, violam a lei com mais freqncia. As objees seletividade so objees a Deus, que no fundo o autor dessa justia distributiva. No toa que baseados na teoria da necessidade os americanos soltaram as bombas atmicas. So razes prticas e de ordem (utilidade) que levam necessidade necessidade de defesa do poder. Assim constri-se um mundo melhor. Na Europa criou-se a teoria do novo retribucionismo penal: a pena uma retribuio que tem um fim em si mesma. Penalistas com base em Luhmann trabalham com um direito cuja nica finalidade da pena reforar a confiana nos organismos e instituies do Estado, com o que considera o valor ordem como nico bem jurdico. 164 - A POLTICA CRIMINAL VERDE Nos pases centrais nos ltimos anos tem surgido partidos polticos minoritrios que vm aumentando sua participao na poltica e, portanto, sendo ouvidos. Partem da inegvel catstrofe ecolgica em andamento pela civilizao industrial e pelo armamentismo. Propem planos de reduo de consumo alternativos etc. Filosoficamente um movimento que revaloriza a mensagem de todas as grandes religies e procura coincidncias entre todas as correntes filosficas, com particular inclinao ao espiritualismo uma interessante proposta ideolgica que se desenvolve nos pases centrais, mas de duvidosa aplicabilidade nos pases perifricos por causa das dificuldades sociais. A verso ideolgica penal sustentada por Louk Hulsmann, que defende a abolio do direito penal abolucionismo. Ele parte de que a resposta penal s uma forma de resolver conflitos sociais, que compartimentalizado, corrupto, seleciona pessoas etc., e diz que a justia penal, na sua forma atual, poderia ser suprimida com vantagem por outros meios, como a reparao, a conciliao etc. Tem razo quando prega a reduo da repressividade do sistema, mas no tem fundamento a abolio total do sistema penal. Este s uma forma de controle social e se ele acabar, dar lugar a outros sistemas que nem sempre sero os melhores com relao ao respeito dignidade da pessoa humana. Temos sociedades concretas, com estruturas de poder concretas que no permitiro que cesse o controle social na medida em que no vejam seu poder ameaado. Se abolir o direito penal utilizaro de outros sistemas administrativo, psiquitrico, assistencial etc. que podem ser piores do que o direito penal. 165 - DESCRIMINALIZAO, DESPENALIZAO, DIVERSIFICAO E INTERVENO MNIMA Estuda-se reformas nos sistemas penais dos pases centrais e a ONU nos seus congressos se encarrega tambm de debater no mundo inteiro. Algumas tendncias so: a) A descriminalizao Renncia formal em agir num conflito social atravs do direito penal. Isto se prope com relao a vrios delitos: - cheques sem fundos;

75 - furtos em grandes lojas; - furtos em fbricas por empregados etc. A descriminalizao pode ser de fato como no caso do adultrio como formal, nas reformas penais. Utiliza-se ento de formas no punitivas: sanes administrativas, civis, educao, acordo etc. b) A despenalizao So as alternativas pena de priso, que surgem como as penas restritivas de direito, a multa, prestao de servios comunidade, prises de final de semana etc. preciso se investir nisto. No Brasil no se investe. No se descriminaliza, s se d a chance de no aplicar a pena. No Brasil a Lei 9.099/95 retrata essa tendncia. c) Diversificao a possibilidade do processo penal no ser instaurado, ou se instaurado, seja suspenso mediante condies. A Lei 9.099/95 no Brasil representa esta tendncia. d) Interveno mnima Postula uma reduo ao mnimo da interveno penal em ateno ao efeito contraproducente da ingerncia penal do Estado. Recolhe argumentos abolucionistas e uma reao realista frente confiana ilimitada no tratamento e na soluo punitiva dos conflitos. Todas estas correntes so criticadas pela criminologia atual que diz que so tendncias que s existem por causa da crise fiscal do Estado, que est trocando o controle institucional pelo controle difuso da sociedade, o que levaria a uma extenso da priso a toda a sociedade. III - O PENSAMENTO ATUAL NA AMRICA LATINA 166 - O RETRIBUCIONISMO NA AMRICA LATINA O retribucionismo concepo da pena como uma retribuio, conforme o princpio da culpabilidade latino-americano tem se desenvolvido com amparo no neokantismo alemo, que falha pelo perda do dado da realidade, to importante numa regio onde 40% da populao est margem do sistema de produo industrial e a maior parte da renda est concentrada numa minoria. Marat j dizia: a retribuio no pode ser justa em sociedades altamente injustas quanto a seu sistema de produo e concentrao de renda. De um lado esse retribucionismo se afasta do positivismo biolgico, mas de outro, utilizado por setores tecnocratas do segmento judicial que se fecha a qualquer dado da realidade que provenha da sociologia ou da economia, afastando-as da interpretao jurdica. Tem servido aos setores da segurana nacional ou segurana urbana em nossos pases. 167 - O PERIGOSISMO NA AMRICA LATINA filho do positivismo. a ideologia preferida das elites latino-americanas. Embora ningum o defenda publicamente, o perigosismo jamais desapareceu da Amrica Latina. Sentenas, artigos, discursos jurdicos, fazem uma abordagem do direito penal neokantiana, ou positivista jurdica, escondendo um positivismo perigosista biolgico. Enxertaram aqui idias provenientes do Estado do bem-estar social europeu que tambm culminou numa ideologia de tratamento hbrido: argumentos positivistas esgotados em pases centrais, aqui se fortalecem com a idia de tratamento que impossvel aqui por razes financeiras.

76 168 - O DIREITO PENAL DE SEGURANA NACIONAL Foi uma ideologia que, ao invs de destacar a tenso que existe entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos (norte-sul), ressaltava a tenso leste-oeste, como a nica existente e que estava em curso uma guerra entre o mundo no comunista e o comunismo. A conseqncia a militarizao de toda a sociedade. O homem e seus direitos esto em segundo plano. O direito penal tem como maior bem jurdico a ser protegido a segurana nacional. A surgiram: a) estatutos de emergncia; b) tribunais especiais; c) penas aplicadas por autoridades administrativas; d) leis que violam a legalidade, a culpabilidade, a humanidade etc. No um pensamento terico, mas uma ideologia que justifica a arbitrariedade da tirania. Utilizam-se de argumentos que ningum sabe bem de onde surgiram: a) a guerra exige que se sacrifiquem liberdades para a ordem (utilidade), porque se vive uma situao extraordinria de necessidade; b) No entanto, no se deve aplicar o direito de guerra, mas o direito nacional com argumentos de guerra. Superam-se todos os direitos humanos; c) O delito comum deve ser castigado severamente para reforar o sentimento social (Durkheim); d) O delinqente comum o inimigo interno (Garofalo); e) Em qualquer caso o delito deve ser punido, retribuindo o mal do crime com o mal da pena (Kant) haja ou no necessidade. Embora sem unidade terica, foi um suporte ideolgico de um momento histrico da Amrica Latina. Embora superado, a sua realidade autoritria no desapareceu. Adotou-se nova roupagem: a ideologia da segurana urbana, utilizando-se dos mesmos instrumentos: a) atores polticos procuram clientela eleitoral com leis repressivas, sem nenhum contexto ideolgico coerente; b) mesclam-se argumentos moralistas, perigosistas e de segurana nacional; c) organizam-se cruzadas nacionais e internacionais contra o crime; d) o medo e a reduo de espao poltico esquerda para tentar uma soluo mais racional para os conflitos sociais, favorecem uma transferncia do poder hegemonia das foras armadas na poca da segurana nacional, hoje, em poca de segurana urbana, transferida s polcias. E o Ministrio Pblico atrs. 169 - A CRTICA PENAL LATINO-AMERICANA Ns no temos na Amrica Latina uma verdadeira crtica sobre nossos sistemas penais. O prprio poder poltico impede que se possa construir teorias crticas elaboradas como nos pases centrais, pois o conhecimento de nossa realidade limitado e o poder, na rea do direito penal, no tem a menor inteno de aument-lo.

77 Isto faz com que as crticas no tenham coerncia e sejamos forados a importar ideologias. Importamos a crtica avanada e a aplicamos em nossa realidade perifrica, com resultados que podem no ser desejveis. CAPTULO XII OS CAMINHOS ABERTOS PARA UMA FUNDAMENTAO ANTROPOLGICA DO DIREITO PENAL I - A NECESSIDADE DA FUNDAMENTAO ANTROPOLGICA 170 - A INEVITABILIDADE DAS PERGUNTAS FUNDAMENTAIS Perguntaremos para que (qual o sentido) e at onde (qual o limite) do direito penal? As respostas no esto na lei, porque a lei no cria o homem, e sim reconhece-o como ele , em maior ou menor medida. Se a lei penal quer regular aes do homem no pode invent-lo. Por isto que o DP (a lei) precisa de sentido antropolgico para explicitar aquilo que deve ser aplicado (dogmtica). O DP deve servir ao homem para alguma coisa (ter significao). Se no descobrirmos para que ele serve tiraremos dele a sua caracterstica de fato humano. Nem tudo que lei direito, portanto, nem toda lei penal direito penal. II - DIREITO PENAL EFETIVO, DIREITO PENAL NO EFETIVO E PURO EXERCCIO DE PODER 171 - A DISTINO Por efetivo se entende um direito penal que capaz de desempenhar a funo que lhe incumbe no atual estgio de nossa cultura. A funo de auto-realizao humana, ou seja, garantia de que eu possa dispor de meus bens jurdicos para me realizar na coexistncia. efetivo o DP que garante a minha existncia. Um direito penal que no garanta isto no efetivo e gerar tenses sociais e conflitos que acabaro destruindo a sua vigncia ou eficcia. Mesmo assim ser direito penal e estar vigente enquanto for sustentado. Se a carncia de efetividade for to grande que afete o horizonte de projeo da cincia jurdico-penal, este ser s um exerccio de poder e no ser um direito penal. E s ser efetivo se respeitar a condio humana, sirva ao homem a partir que reconhea a condio humana antropologicamente fundado. 172 - QUANDO H DIREITO PENAL E QUANDO H MERO EXERCCIO DE PODER? O DP pressupe as seguintes condies mnimas: a) Regula conduta humana. As coisas, animais e fatos fsicos esto fora de sua esfera; b) Tem de respeitar o princpio da no contradio uma conduta no pode ao mesmo tempo ser proibida e no proibida; c) No pode contradizer as leis fsicas. Exigir o impossvel; d) Tem de reconhecer que o homem se autodetermina. Fora disso h um DP que compele mecanicamente, mas no motiva ningum. Um direito penal sem estas caractersticas mnimas no direito penal. Inobstante isto, podem existir leis arbitrrias que no so uma teoria jurdica.

78 Esses requisitos delimitam o horizonte de projeo do DP. Sua presena basta para que haja matria jurdica. III - O DIREITO PENAL EFETIVO E O DIREITO PENAL NO EFETIVO 173 - CONDIES DE EFETIVIDADE DO DP Um direito penal que no esteja antropologicamente fundado no efetivo, mas continua sendo DP. O direito penal no efetivo repressivo. E o DP no pode ser repressivo, mas garantidor de direitos. O DP no d liberdade, que interior em cada homem. Mas pode possibilit-la exteriormente, possibilitar a escolha. Ser mais liberador na medida em que estiver mais antropologicamente fundado, mais escolhas facilite. Ser mais repressivo quanto mais o homem se fecha para o outro atrs de um dolo: o Estado, os valores fundamentais, a ptria, os sentimentos, o condutor, a cultura, o destino luminoso, ou seja, quando tende para um idealismo. Um direito penal efetivo baseia num homem no s racional, mas tambm emotivo, e tem certas caractersticas: a) No pode basear-se em um ser derivado do valor: O DP quer facilitar a vocao da conscincia individual, no pretende extrair da conscincia uma tica material que seja aplicada a todos. um utilitarismo, mas um utilitarismo humano. O DP tem de ser til ao homem, tem de servir para alguma coisa. E sua utilidade est na possibilitao de existncias simultneas (a coexistncia a nica forma de existncia). O mximo que podemos aspirar a um direito penal que seja til para facilitar a coexistncia. O objetivismo valorativo mais fcil de trabalhar: construo um modelo de homem e modelo todos segundo este exemplo. Aparentemente d mais segurana, mas na prtica destri o homem. A crtica que se faz ao existencialismo no DP que traz constantes dvidas. Mas esta justamente a sua fora. Existencialmente falando a dvida um aspecto da angstia, que leva ao homem a uma existncia autntica. b) No ter por base um racionalismo nem um voluntarismo puros: O homem no pura razo, nem puro voluntarismo. uma mescla. A razo, o conhecimento, no obriga o homem, no obriga a vontade. S orienta, guia, de modo que sem conhecimento ela se perde. No se deve pensar que o racional humano e o irracional animal. O homem os dois. A vontade no nasce da razo. c) Deve ter base realista: Todo idealismo penal aliena, pois encobre o ser do homem. O conhecimento no cria o ente, ele s o torna compreensvel (Heidegger). O caminho do conhecimento no pode ser arbitrrio. O mundo no se esgota numa transcendncia subjetiva, mas todo questionamento uma busca, e toda busca tem uma direo, que indicada por aquilo que se busca (Heidegger). d) No pode ser fundado num conhecimento adquirido pela f:

79 O conhecimento pela f distinto do conhecimento racional. O sujeito da f o eu individual, enquanto o sujeito da cincia o eu formal, genrico, que coexiste. Se o eu e o tu se encontram em algo descoberto pela f, porque ambos descobriram o mesmo, mas no porque um o tenha demonstrado ao outro. Fundar o DP na f impor ao outro o que eu conheo, um exerccio de poder sobre o tu. e) No pode basear-se num puro saber cientfico: A conscincia algo original no homem, algo que no tem a forma de um ente qualquer, e sim de homem. Alguns procuram buscar essa conscincia no alto, buscando a Deus. Constrem um DP da f, misturando direito e moral, e em afirmaes que no so demonstrveis. Outros procuram buscar essa conscincia para baixo, na biologia. Constroi-se um conceito naturalista do homem, que no distingue o homem das coisas. O homem torna-se impessoal, cujo ser normal tem caractersticas prprias de homem, mas no compreende nada. f) Deve possibilitar a liberdade mediante a segurana jurdica (condio externa): Liberdade consiste em ser o que se , na escolha a partir da angstia, na deciso da prpria existncia. Ocorre na conscincia e se manifesta no mundo. Da que o DP s pode aspirar a proporcionar os pressupostos externos da liberdade, mas jamais a prpria liberdade (agora est livre para escolher). Isto quer dizer que o DP deve proporcionar ao homem ser o que ele escolher ser, dar segurana sua escolha, claro que limitadas pelo mundo de significaes, que tem leis. O DP deve escolher certos entes cuja disponibilidade ele garante (vida, sade etc.) e aqui est a segurana jurdica. O acerto ou erro nas escolhas, depende de circunstncias histricoculturais. g) Deve distinguir-se da moral: Quando a conscincia chama com a angstia e o chamado no ouvido, permanece-se no inautntico, no impessoal, arrastado pelo mundo, no se: se diz, se fala etc. A permanncia no inautntico, embora o chamado da angstia, imoral, fuga da liberdade, vcio. Mas isto pode no afetar bem jurdico protegido pelo DP. Da que no coincide o campo do ilcito com o campo da moral. h) Deve evidenciar um atitude positiva e liberadora da convivncia: No procurar o outro, o DP deve proporcionar um atitude positiva (no negativa, de substituir o outro na escolha). Deve facilitar-lhe a escolha. A atitude liberadora deve ser guiada pela razo. i) Deve distinguir-se claramente da tica social: tica o padro de conduta socialmente estabelecido no seio do grupo social. quase um costume. Pertence ao impessoal, ao se do inautntico. Em muitos casos o DP apela ao costume, tica, mas tomando o cuidado de no aplicar a tica em bloco, apenas garantindo um mnimo tico, de modo que os outros grupos sociais tambm possam se manifestar na sociedade. Ex.: no pode permitir sair nu pela rua, mas no impede topless na Bahia. A pior a ditadura da tica, numa sociedade com grande variedade de grupos. O fortalecimento da tica em geral um mito, pois se traduz na conscincia pblica que no existe, porque a conscincia individual. j) Deve ter uma especial aspirao tica, no bastando a mera ameaa de pena como meio:

80 O DP no pode se comportar como um dono frente a seu co, com uma coleira que a pena, mas a pena deve perseguir uma certa formao do cidado, um certo propsito educador ou reeducador, j que a educao por si s no um atentado contra a autonomia tica do homem, porque h uma educao para a liberdade e educao para a escravido. uma formao cidad. k) Deve ser dinmico: No existe uma tica que foi fixada de uma vez para sempre. O homem e seu passado se constrem no futuro. Todo questionamento do homem caracteriza-se por sua historicidade. O DP autoritrio apaziguador, porque todo aquele que impe algo tem a caracterstica de ser apaziguador. O DP antropologicamente fundado no foge da discusso, dinmico, no tem medo de dvidas, s se angustia com elas e se torna autntico. Um DP que, em certa medida, no possibilite a mudana de significaes, ou seja, a mudana do mundo, um DP que pretende converter a existncia/coexistncia a uma organizao esttica, condenado ao fracasso, porque perde a eficcia. O ponto de equilbrio dinmico do DP antropolgico difcil. Sua condio de eficcia ser maior na medida em que possibilite sua prpria mudana de contedo, o que nem sempre acontece, pois corre o risco de um grupo de poder tentar sempre frear o seu dinamismo. l) Deve rejeitar como falsa a antinomia indivduo-sociedade: O interesse do grupo o interesse dos homens que compem o grupo, e neste sentido no h antinomia entre indivduo e sociedade. Sem sociedade no h existncia humana e coexistncia: quando decido de mim, tambm decido da dignidade dos outros homens. m)No existe um limite at onde possa estender o mnimo tico exigvel pelo legislador penal: E isto porque est alm da razo, dependendo do encontrar-se, como qualquer procura pelo outro que seja liberador. Mas existe um guia racional, a regra de ouro: No faa aos outros aquilo que no quer que os outros lhe faam e o imperativo categrico de Kant: Conduz-se pela mxima que, ao mesmo tempo, possa querer que seja a lei geral. Um DP dinmico que se baseie por estas regras ser um DP voltado para a autenticidade do homem, muito embora jamais afirme critrios inquestionveis. Esta ser sua virtude, porque aqueles que pretendem ter critrios inquestionveis s se afastam do homem e do direito. 174 - EFEITOS DA AUSNCIA DE FUNDAMENTAO ANTROPOLGICA O pensamento penal que encobre o homem, deixa de ser til ao homem, procurando ser para as coisas. Quando isto acontece o DP d um giro ao primitivismo e confunde tudo. assim que se procuram resolver problemas sociais em casos particulares, proibir o que no se pode obter, aumentar irracionalmente as penas para compensar a impunidade etc. Quando um DP impede a escolha e a realizao pessoal se torna frustrante e acaba se destruindo, porque no capaz de deter a natureza humana, apenas submet-la temporariamente.

81 O DP no pode impedir o homem de ser homem. O homem e sua angstia quer ser autntico, ditar as significaes do mundo. Um DP repressivo do sendo humano gera conflitos, e a vigncia desse direito penal depende apenas de sua fora repressiva. Quanto menos efetividade tem, mais o DP usa da fora para conservar a sua vigncia. Se nada interrompe o processo de represso, este termina por aniquilar o prprio DP, que deixa de ser direito e passa a ser uso da fora.