QU ES UNA NORMA JURDICA?

Hans Kelsen, Harvard, 1949.

A. LA NORMA. La regla es valida aun cuando en un caso concreto carezca de eficacia. Por validez entendemos la existencia especfica de las normas. Decir que una norma es valida equivale a declarar su existencia o a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a aquellos cuya conducta regula. Las del derecho son normas en cuento tienen validez. Son normas que prescriben sancin. 1. El derecho como mandamiento (como expresin de una voluntad). Un mandato es la expresin de una voluntad individual y tiene por objeto la conducta de otro individuo. Un mandato es obligatorio, no porque el individuo que manda tenga realmente una superioridad de poder, sino porque est autorizado o facultado para formular mandatos de naturaleza obligatoria. Y esta autorizado nicamente si un orden normativo le corresponde tal capacidad. La fuerza obligatoria de un mandato no deriva del mandato mismo sino de las condiciones en las que es formulado. Suponiendo que las reglas jurdicas sean mandatos obligatorios, resulta claro que tienen fuerza obligatoria en cuento son expedidas por autoridades competentes.

2. La voluntad de las partes en una transaccin jurdica. Las reglas del derecho solo son mandatos en un sentido muy vago. Un mandato existe nicamente cunado un determinado individuo realiza y expresa un acto de voluntad. Se tienen que dar dos elementos: un acto de voluntad y la expresin del mismo. En el derecho la situacin es distinta porque se trata de mandatos obligatorios, que subsisten aunque cuando el acto de voluntad haya dejado de existir.

3. La voluntad del legislador. El Parlamento es la autoridad competente para crear la ley. Si analizamos el procedimiento por el cual una ley es constitucionalmente creada, descubrimos que el acto creador de la norma obligatoria no tiene por que ser necesariamente un acto de voluntad que tenga por objeto el contenido del precepto. El consentimiento para la aprobacin de un proyecto no implica necesariamente querer el contenido de la ley y que esta no es la voluntad

del legislador. Por lo que la ley no es un mandato en el sentido propio del trmino. 4. El derecho de las costumbres como mandato. La existencia de la costumbre no implica ninguna voluntad que tenga como contenido ninguna regla. Si un tribunal basa su veredicto en la costumbre, este supuesto no refleja la voluntad de ningn legislador.

5. El deber de ser. Lo que convierte una ley en mandato es su fuerza obligatoria. Cuando llamamos ley a un mandato expresamos nicamente el hecho de que constituye una norma. Las leyes creadas por la va de la democracia no pueden ser reconocidas como mandatos. nicamente es posible caracterizar las leyes democrticas como mandatos si se ignora la relacin existente entre los individuos que expiden el mandato y aquellos a quienes se dirige. Es la autoridad de la ley la que manda sobre las personas individuales a las que la misma se refiere. La fuerza obligatoria emana, no de un ser humano mandante, sino de mandato impersonal y annimo. La norma es la expresin de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de un individuo debe conducirse de cierto modo: ese comportamiento esta prescrito por una norma, ya sea moral, jurdica o cualquier otra. En resumen: decir que una norma vale para ciertos individuos, no es los mismo que afirmar que determinados individuos quieran que otros se conduzcan de tal o cual forma; pues la norma es valida incluso cuando tal voluntad no existe. Declarar que una norma no es valida para ciertas personas no equivale a decir que los individuos realmente se comportan en determinada forma, pues la norma es valida para tales individuos aun cuando se conduzcan de otro modo. La distincin entre el deber ser y el ser es fundamental para la descripcin del derecho.

B. NORMAS GENERALES Y NORMAS INDIVIDUALES. Si el derecho se caracteriza como un conjunto de reglas, las reglas jurdicas difieren de las dems. Mientras que las de la naturaleza son afirmaciones sobre el curso real de la naturaleza, las reglas jurdicas son prescripciones relativas a la conducta de los hombres. Las reglas del derecho se refieren exclusivamente al comportamiento humano: establecen en que formas debe comportarse el hombre y no dicen nada acerca de la conducta real de los hombres o de las causas de dicha conducta. nicamente podemos considerar como leyes las normas generales. Pero no hay duda de que el derecho no consiste solo en normas generales, incluye tambin individuales, que determinan la situacin de un individuo en una situacin no recurrente y que son solo validas para un caso particular.

La validez de la ley se encuentra esencialmente referida no a su posible carcter general, sino nicamente a su carcter de norma. Tomando en cuenta que por su naturaleza, el derecho es una norma, no hay razn para considerar exclusivamente como jurdicas las generales. Si las individuales presentan en otros respectos las caractersticas esenciales del derecho habr que considerarlas tambin parte de ste.