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LA INFLUENCIA DEL DERECHO CONTINENTAL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO

Por Pedro Aberastury

1. El nacimiento del derecho administrativo El nacimiento del derecho administrativo, como disciplina autnoma del derecho, en cuanto reglamenta las funciones a cargo del estado, se lo ubica a partir o a raz de la Revolucin Francesa de 1789. Nace como una necesidad de los principios liberales burgueses que vean como un inconveniente que el poder ejecutivo pudiera ser controlado por la justicia, que se encontraba dominada por el espritu conservador, proveniente de la nobleza y que, de esta manera, se trastocaran los valores y principios que inspiraron las ideas revolucionarias. Es la tesis de Garca de Enterra quien afirma que no slo el derecho administrativo, sino el derecho pblico contemporneo, encuentra su fuente en los principios revolucionarios franceses1. Por otra parte, tanto Santi Romano como Zanobini, ubican el nacimiento del derecho administrativo en la ley del 17 de febrero de 1800, ley francesa de organizacin administrativa del Estado. De esta manera se ubica al derecho administrativo como surgiendo del principio de divisin de poderes, o sea creando limitaciones al poder y pasando entonces del Estado de Polica al Estado de Derecho2. La divisin de poderes propugnada por Montesquieu se basaba no slo en controlar al poder con el poder sino tambin en el hecho de que el destino del hombre se vera perdido si uno solo creara la ley, la aplicara y la ejecutara 3, y el sistema de pesos y contrapesos que explicita la divisin y/o separacin de poderes, fue entendido de manera diferente en Francia y en Espaa. En Francia, esta separacin de poderes se asegura, primeramente, a travs de la constitucin de un tribunal especial para la administracin, y luego, en una segunda versin, a travs de la prohibicin al Poder Judicial de turbar, de cualquier manera, la actividad de la Administracin, plasmada en la Ley del 16-24 de agosto de 1790 Napolen cre el Consejo de Estado en base al antiguo Consejo del Rey pero, al no tener poder de decisin propio, actuar proponiendo una decisin y ser el Ejecutivo quien retenga la posibilidad de decidir. Posteriormente, se pasar al sistema de jurisdiccin delegada, con la ley del 24 de mayo de 1872, que reconoce y traspasa al Consejo de Estado estos poderes de decisin4.

Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. . Garca de Enterra, Eduardo, Derecho Pblico y Justicia Administrativa , en El Poder Judicial en el Bicentenario de la Revolucin Francesa, Centro de Estudios Judiciales, Madrid,1990, pag.54. 2 Marn, Carmen Chinchilla, Reflexiones en torno a la polmica sobre el origen del derecho administrativo , en Nuevas Perspectivas del Derecho Administrativo Tres estudios-, Madrid, Civitas, 1992, pag. 23 3 Espritu de las leyes, Cap 6, del libro XI. 4 Garca De Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ed. Civitas, 2 ed., Madrid, 1982, T. II, pag. 483.
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Similar proceso lo encontramos en Espaa ya que, con las leyes del 2 de abril y 6 de julio de 1845, se crean Consejos Provinciales con jurisdiccin delegada y un Consejo Real con jurisdiccin retenida por lo que este paralelismo con el sistema francs tempranamente se diferenciar por el espritu revisor del Consejo de Estado Francs a travs del ejercicio del llamado recurso de exceso de poder. En Espaa, la ley del 13 de septiembre de 1888, llamada Santamara de Paredes, armoniz los criterios anteriormente irreductibles llegando a un sistema mixto asignando a los nuevos rganos creados el resolver en forma definitiva los litigios planteados y abandonando el sistema de la jurisdiccin retenida. Este sistema estableci que el acto recurrido deba previamente encontrarse en condiciones de causar estado, es decir, se hubiera agotado la instancia administrativa, slo revisar la actividad reglada y no as la discrecional y que se tratara de la lesin a un derecho subjetivo, estableciendo que la ejecucin de las sentencias firmes se encontraba reservado a la discrecin del Gobierno. Esta situacin termin de perfilarse con la sancin de la llamada Ley Maura, del 5 de abril de 1904, que cre una Sala Contencioso Administrativa en el Tribunal Supremo, superando la diferenciacin anteriormente existente con la ordinaria. En Espaa, finalmente, el sistema se encuentra en vas de cambio, a partir del estricto cumplimiento de la Constitucin de 1978, que ha permitido un mayor control de los actos de la administracin por parte de los tribunales de justicia. A nuestro entender, la ley francesa del 16-24 de agosto de 1790 que propugn la separacin de poderes y donde el judicial no poda molestar a los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones es lo que condicionara finalmente al derecho administrativo, inclusive hasta nuestros das. En efecto, la norma referida dispuso que: los jueces no podrn, bajo pena de prevaricacin, perturbar de la manera que sea, las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razn de su funcin5. En consecuencia, el derecho administrativo nacer como un corpus iudice del Estado de Derecho para canalizar, dentro del Estado, los controles que deben serle impuestos a una persona que tiene a su cargo la atencin de los negocios pblicos y que concentra, dentro de ella, todos los privilegios que el Antiguo Rgimen le asignaba al monarca. Ya no se trata del poder omnmodo del monarca sino que el cambio se basa en la ley, asumiendo sta el nuevo carcter de sometimiento de toda la comunidad, incluido el poder poltico. No deriva de la autoridad del Rey sino del Pueblo y esta nueva concepcin es lo
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. Traduccin del autor.

que marcar el nacimiento del derecho administrativo vinculado con el surgimiento de la Revolucin Francesa. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, que propugna la igualdad y la fraternidad y la divisin de poderes, es el principio de nuestra disciplina; no es que no existieran con anterioridad distintas sistematizaciones del estado como tal, donde se encontraba al derecho administrativo como una disciplina no diferenciadas del denominado derecho constitucional, sino de lo que se trata es que en el estado de derecho nos encontramos con el sometimiento del estado a la vigencia de la norma fundamental y que los principios del cual emana el derecho administrativo se afianzarn en la medida que la ciencia del derecho permita o reconozca que esta disciplina no slo dispone la sujecin del estado al orden jurdico sino que estudia la tutela como institucin, disponiendo que el control de dicho ejercicio le corresponder, segn el ordenamiento constitucional de que se trate, a los jueces independientes, al ejecutivo o al contencioso administrativo que se conforme dentro de la misma administracin central. No obstante quien sea el rgano de aplicacin, puede afirmarse que la evolucin del derecho administrativo se caracteriz por la extensin de la tutela judicial y, correlativamente, por la acentuacin de los caracteres jurisdiccionales del contencioso administrativo6. Por ello se considera que el derecho administrativo debe su existencia a la posibilidad de controlar los actos del ejecutivo; ser mas eficaz este control en la medida que exista una divisin de poderes que someta al Estado a un determinado rgimen de control por lo que del sometimiento al monarca se pas al sometimiento a la ley, lo que dio origen al Estado de Derecho7. No se trata de una evolucin espontnea pues no podemos dejar de mencionar circunstancias aisladas que permiten sostener una sujecin a la ley por parte del monarca, tal el caso de la Carta Magna, la existencia de tribunales para juzgar conductas de los sbditos o el hecho que el monarca delegara en sus sbditos el aplicar la justicia y que esta aplicacin, en general no fuera arbitraria, pero esta confusin entre administracin y justicia, propia del antiguo rgimen, es lo que infiltrar al derecho administrativo y producir la
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Marn, Carmen Chinchilla, Reflexiones en torno a la polmica sobre el origen del derecho administrativo cit., pag. 39. 7 . Fueron autores alemanes los que acuaron la expresin Estado de Derecho, en la primera mitad del siglo pasado. Pero para esa poca ya era una conquista de la cultura poltica el dato novedoso del sistema constitucional consagrado por los ingleses a partir de su Gloriosa Revolucin del siglo XVII, como asi tambin era realidad vigorosa la Repblica establecida por la Constitucin de Filadelfia de 1787 y, dos aos mas tarde, las conquistas aportadas por la Revolucin Francesa a partir de la famosa Declaracin de agosto de 1789. Los alemanes an no constituan un Estado nacional (lo lograran en 1870) y se regan en la mayora de sus Estados por formas propias del despotismo ilustrado, o sea, de monarquas absolutas o cuasi absolutas, en las que muy escasos resortes aminoraban la vigencia del principio segn el cual el prncipe actuaba de legibus solutus. Los alemanes necesitaron, pues, gestar un nuevo concepto, acaso ms modesto en sus pretensiones de contenido, para poder asumir ante el nuevo estado de cosas en el mundo, la posibilidad de competir razonablemente en el mbito de la aceptacin de las formas institucionales. Es decir, que al no poder contar con un Estado plenamente constitucional, optaron por otra figura menos comprometida (en ese entonces), a la que imputaron ventajas anlogas a las de los franceses y anglosajones. Vanossi, Jorge Reinaldo, El estado de Derecho en el constitucionalismo social, Ed. Eudeba, Buenos Aires, Ao 2000, pg. 44 y ss.

confusin entre prerrogativas del poder pblico y el derecho a la tutela del administrado. Dentro del rgimen absolutista nos encontramos con que la tutela judicial se encontraba en manos del Rey y su absolutismo determinaba, precisamente, la falta de control y contradiccin de sus actos. De este resabio nace el principio de la ejecutoriedad del acto administrativo que impone el privilegio de poner en prctica el acto, sin necesidad de un previo control del mismo por lo que, a la hora de controlar sus decisiones, no parece descabellado afirmar que la supervivencia de estos resabios del Antiguo Rgimen es lo que tornan explicable la existencia de ciertos privilegios asignados al Estado. De igual manera, encontramos que la imposibilidad de dictar rdenes contra la administracin injonctions- o la imposibilidad de anular las decisiones por parte de los cuerpos jurdicos, son cuestiones que tienen su reconocimiento en la Revolucin Francesa y que han sido superadas recientemente en Francia a travs de la paciente labor de los arrts del Consejo de Estado Francs8. 2. El establecimiento de un control independiente Estos antecedentes tuvieron gran influencia en mi pas, a pesar de haber optado los constituyentes por una organizacin poltica, ajena al derecho continental. La Constitucin Argentina prohibi al Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales y asign a un tribunal independiente dicha funcin, al establecer una Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como tribunal superior, y restringir su actuacin en la medida que existiera una causa e intervenir en aquellas cuestiones donde la Nacin fuera parte. Asimismo, ya en los primeros precedentes se otorg a las sentencias que dictara el alcance de final, es decir, irrevisables. La codificacin, que fuera adoptada inmediatamente, produjo un quiebre en el sistema legal vigente y, en forma concordante, al establecerse en la Constitucin de 1853 nuevos principios en materia de derecho pblico, sustancialmente distintos a los establecidos en el derecho constitucional continental, tambin se considera que se produjo un quiebre aunque, esta vez, con un poco mas de resistencia para cierta doctrina que consider que el alejamiento del sistema establecido en la Madre Patria, por un sistema constitucional similar al regido en Estados Unidos de Norteamrica, constituy un error y que ste no fue admitido en el derecho pblico provincial9.

. Cfr. El caso Mme Nielsen del 18/2/1983 y el caso M. Melot del 27 de enero de 1995 como as tambin los artculos 59-1 del decreto del 30 de julio de 1963 modificado por el decreto n 95-830 del 3 de julio de 1995 que posibilita la aplicacin de astreintes en el derecho francs en el caso de demoras en el cumplimiento de los pronunciamientos como as tambin la ley del 16 de julio de 1980.
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. Muoz, Guillermo Andrs, La ejecucin de las sentencias contra el Estado en el Derecho Argentino, en Fragmentos y Testimonios del derecho Administrativo, en coautora con Greco, Carlos, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pag. 653.

Los Constituyentes, al adoptar un modelo similar al de Filadelfia, crearon un sistema jurdico nuevo, pero sin desconocer sus orgenes y la necesidad de un nuevo orden constitucional. As, en nuestro pas, la concepcin historicista de Savigny, que dispone que el derecho se encuentra no se hace, revelndose como un notable anticodificador, fue superada por el criterio que tiempo despus Bentham propugnara en cuanto el derecho se constitua como factor de cambio social propugnando la codificacin como factor de ese cambio. Sin embargo, siguiendo a Nino, consideramos que adherir a una u otra concepcin en forma esquemtica nos restara la explicacin de la aceptacin social del cambio propugnado pero lo cierto es que, si la norma es aceptada por la sociedad por constituirse no slo en factor de cambio sino en, precisamente, la norma que reclamara, ello genera las conductas innovadoras sociales que presenciamos, por ejemplo, con la llamada generacin del 8010. De la evolucin que se produjera, o del salto entre el rgimen legal de la poca colonial al cambio que se produjo a partir del ejercicio del poder constituyente y del dictado de los cdigos de fondo, se puede afirmar que ello fue un factor primordial en la evolucin econmica del pas a fines del siglo XIX; sin esta estructura jurdica nuestro pas no hubiera podido llegar al grado de evolucin alcanzado a fines de dicho siglo. Este cambio fundacional signific darle al pas una estructura jurdica novedosa, con la concepcin particular de establecer un molde rgido pero no tan rgido que no permitiera su interpretacin dinmica; precisamente este dinamismo fue el que le asegur su supervivencia de los avatares que padeciera, la posibilidad de una interpretacin integradora con los cambios sociales que se iban produciendo en la sociedad fue lo que permiti su supervivencia, lo cual as no sucediera con la Constitucin Federal de Austria, que hiciera Kelsen en 1920 ya que la dinmica del estado federal corra a una velocidad y por carriles distintos, lo cual no sucedi en nuestro caso11. El principio de nuestra norma fundamental fue que las Provincias conservan todo el poder no delegado al estado federal (artculo 121) pero se acept que el ordenamiento constituyente, que cada una se diera, se encontrara determinado por el sistema representativo republicano y conforme con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, asegurando su administracin de justicia. Esta similitud normativa permiti, no obstante, que el control de la actividad del ejecutivo provincial fuera realizada, en forma general, en jurisdiccin originaria del superior tribunal provincial, pero que la interpretacin que se fuera realizando en el transcurso de los aos se le diera un carcter distinto al pretendido por los constituyentes pues, en general, en el mbito provincial se
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. Nino, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, ed. Astrea, Bs As, 2001, 2 ed., pag. 299 y ss. . Vanossi, Jorge Reinaldo, El estado de Derecho en el constitucionalismo social , Ed. Eudeba, Buenos Aires, Ao 2000, pg. 478.

parti del hecho que la revisin de lo actuado en sede administrativa dependa de lo que se hubiera peticionado en esa sede y, condicionando la revisin, al seguimiento de ritualismos que no se encontraban previstos en la Norma Fundamental. Este dogma debe ser revisado as como en Espaa, luego de la reforma de 1978, ha sido discutido12. Si bien la competencia revisora fue establecida en diversos cdigos provinciales, tales como el de Santa Fe, donde expresamente as se lo indica 13, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ocup de limitar sus efectos y no exigirla en los casos que se tratara de jurisdiccin originaria. En el sistema nacional, producto de la confusin de conceptos que se originaran en lo que deba entenderse por contencioso administrativo, se fueron dictando una serie de leyes donde se permiti al Poder Ejecutivo Nacional la conformacin de tribunales administrativos y la designacin de sus integrantes con ejercicio de funcin jurisdiccional, para juzgar causas donde la administracin era parte. La revisin de esta clase de pronunciamientos se realizaba a travs de la interposicin del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por lo que la revisin era, la mayora de las veces, formal y no sustancial, atento la excepcionalidad de este remedio federal, lo cual fue admitido por la interpretacin de nuestro mximo tribunal en mltiples ocasiones. En la Argentina se le asign a la divisin de poderes una limitacin distinta a la que emanara en el derecho continental, a partir de la ley francesa del 16-24 de agosto de 1790; se produjo la confusin de ambos sistemas a travs de la influencia del derecho continental por lo que la discusin de la existencia de tribunales administrativos, que pudieran dictar pronunciamientos irrevisables por parte de tribunales judiciales, fue materia de debate doctrinario. El mismo tuvo lugar respecto del alcance de los pronunciamientos dictados por los tribunales administrativos lo cual fue aclarado recin, en forma definitiva en 1960, en el precedente Fernndez Arias c/ Poggio14, donde se estableci que un tribunal administrativo no poda dictar resoluciones que tuvieran como implicancia la definitividad del pronunciamiento, entendiendo por tal a la falta de revisin sustancial por parte de un tribunal independiente a las partes, es decir, que la revisin del pronunciamiento deba ser pleno, a travs de la posibilidad de interponer una accin, ofrecer y producir prueba y llegar a una decisin fundada donde se hiciera mrito de todos los antecedentes propuestos para llegar a la decisin. Pero este precedente, que produjo un vuelco en el derecho administrativo, comenz a ser objeto de nuevos embates pues, en 1960, no exista lo que se
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. Cassagne, Juan Carlos, La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va administrativa , en Revista de Derecho Administrativo, Depalma, septiembrediciembre 1999, N 32, pg. 542. 13 . Lisa, Federico J. Weder, Rubn L., El proceso contencioso administrativo en la Provincia de Santa Fe, ley 11330. Doctrina Jurisprudencial, editorial Juris, Sta Fe, 1998, pag. 197. 14 . Fallos: 237: 636.

denomin posteriormente plazo de caducidad, lo cual signific en los hechos reglamentar el acceso a la justicia, de tal manera que su revisin se encontrara sujeto a los obstculos de transitar previamente otra va y a un plazo breve para iniciar la accin judicial. En el ordenamiento constitucional continental, donde no se encuentra establecido el control por parte de un tribunal independiente a las partes, puede ser tenido como razonable que durante el recorrido de la va administrativa, por inobservancia de los plazos a los cuales se encuentra sujeto el particular, los mismos produzcan, en un determinado momento, el consentimiento de lo actuado ante esa sede por inobservancia del procedimiento establecido, pero lo que considera razonable un determinado ordenamiento constitucional no puede ser adaptado sin mas a otro sistema, donde la suerte de la supervivencia del mismo est planteado en la divisin de poderes y donde se le otorga al Poder Judicial la funcin de controlar lo que realizan los restantes. Si lo que se pretende es evitar la revisin de lo actuado en sede administrativa por un rgano ajeno a ella, evidentemente la rigidez legal emanada de la ley de 1790, que posibilit que la divisin de poderes fuera entendida como una prohibicin totalmente rgida para el Poder Judicial, de incursionar sobre materias que se encontraban a cargo del Ejecutivo, ser coherente asignarle ese carcter pero se considera que ninguna norma reglamentaria puede abolir una garanta constitucional tan fundamental como lo es la defensa en juicio establecida en nuestra Ley Fundamental. Debe tenerse en cuenta que el rgimen tajante de divisin de poderes, en el sistema constitucional francs, se expres de esta manera para evitar que por una cuestin sociolgica, el poder judicial como rgano conservador pudiera enfrentar al poder ejecutivo y anularle sus decisiones. Por eso, en Francia, se organiz el contencioso administrativo con tribunales administrativos para controlar al poder ejecutivo y a partir del arrt Blanco15 result que toda causa contenciosa administrativa iba a ser juzgada por un tribunal administrativo y toda causa civil iba a recaer en el poder judicial. Esta demarcacin nos influenci porque en el cdigo contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, de principios del siglo XX, consider que la Suprema Corte provincial, como tribunal originario, slo le deban llegar las causas objetivamente administrativas mientras que las civiles deban derivarse a los tribunales de justicia de primera instancia16. 3. El agotamiento de la va administrativa como condicionante del acceso a la instancia judicial En la Argentina se puede afirmar que, ordinariamente, las acciones judiciales dirigidas contra la administracin llevan insitas un previo trnsito por la administracin, como requisito de procedencia, que se encuentra establecido en la ley de demandas contra la Nacin Nro 3.952, del ao 1900.
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. Luchet, Just, LArrt Blanco La Thse de la comptence administrative en matire de responsabilit civile de l tat, Recueil Sirey, 1935, Paris, pg. 133 y ss. 16 Aberastury, Pedro, Ejecucin de Sentencias contra el Estado, ed. Abeledo Perrot, 2001, Bs As, pag. 30.

Este previo trnsito evolucion legislativamente y se pretende, actualmente, que sea un funcionario con una calidad relevante el que emita la ltima decisin, a los efectos que el particular tenga expedita la va judicial tanto en la denominada va reclamatoria, donde se persigue el cobro de una suma de dinero derivado de un hecho administrativo como en la va recursiva, que trata la anulacin del acto administrativo. La ley de Procedimientos Administrativos Nacional N 19549, de 1972, en su artculo 23, inciso a), lo ha denominado agotamiento de la va administrativo tomado de la LJCA espaola de 1958, en cuyo artculo 37 se establece que los actos, para que sean impugnados en sede contencioso, no deben ser susceptibles de ulterior recurso ordinario en sede administrativa. Estas circunstancias permiten determinar la existencia de dos momentos: a. La necesidad de una decisin por parte de la administracin, previa a la interposicin de la accin judicial. b. El requisito que un funcionario, con competencia suficiente, sea el que emita la decisin. En el sistema actualmente vigente, nos encontramos con que, tanto la legislacin provincial como la nacional argentina requieren la existencia de una decisin previa a efectos de accionar contra el Estado. Ello se ha debido a la influencia que ha tenido el derecho administrativo continental, principalmente el derecho francs y el espaol, en nuestro pas, sin deslindar lo que poda ser aplicable o no a nuestro sistema jurdico. Esta influencia se ha sentido en la mayora de los ordenamientos latinoamericanos, tales como los de Mxico, Uruguay, Brasil. Colombia, entre otros. Pero este trasvasamiento de ordenamientos, sin filtros adecuados, muchas veces ha conspirado con la idiosincracia de cada uno de estos pases, y en la Argentina ha producido, a mi entender, un perjuicio muy grande a la tutela de los derechos receptados en el ordenamiento constitucional por aplicar, sin mas, ordenamientos forneos que en el pas de origen pueden funcionar eficientemente17 por razones culturales o de educacin. La decisin pralable, tomada del derecho administrativo francs, surgida en el siglo XIX cuando se encontraba vigente la teora del ministro-juez, y posteriormente receptada al dictarse la ley del 7 de junio de 1956 que estableci la posibilidad de acceder a la jurisdiccin administrativa en la medida que transcurriera un plazo no mayor a dos meses de la decisin atacada, an en el pas de origen no se la consider como de orden pblico18.

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Mairal, Hctor A., Control Judicial de la Administracin Pblica, Volumen 1, op. Cit. pg. 134. Auby,J.M.-Drago, R., Trait de Contentieux Administratif , T.3, ed. Pichon et Durand Auzias, Paris, 1962, pag. 182

En la doctrina francesa, por tanto, se discuti la necesidad de la emisin de un acto previo para excitar la jurisdiccin, trayendo la obligacin al particular de presentar un reclamo para efectuar el requerimiento al juez administrativo. As, se consider que, en realidad, se encontraba un verdadero inters y una verdadera justificacin en el denominado recurso de plena jurisdiccin pero no as en el recurso de exceso de poder pues, en este caso, su interposicin dependa, precisamente, de la existencia de un acto administrativo. De acuerdo con ello la regla de la decisin pralable consiste en que, para acceder al juez administrativo, debe existir una decisin contraria a la pretensin del requirente por parte de la administracin19. Pero la necesidad de una decisin previa no significa llegar a la mxima instancia administrativa sino la necesidad de plantear, previamente, la peticin, en caso de inexistencia de acto o directamente llegar a la jurisdiccin contenciosa administrativa, en el caso que se discuta su validez. Se debe tener particularmente en cuenta que este precepto emana de un sistema constitucional donde la administracin acta como juez y, por tanto, es necesario el dictado de un acto previo y cuando all se refiere a la va contencioso administrativa, se trata de la revisin de conductas por parte de tribunales administrativos, que no integran un poder judicial independiente20. Similar situacin ocurri en el derecho administrativo espaol, a travs de la ley de Santamara de Paredes, que requiere una decisin previa para que fuera posible el acceso a la jurisdiccin pero con una particularidad distinta la cual consiste en que, para acceder al proceso administrativo, es necesaria que la decisin cause estado, lo cual significa que la decisin no pudiera ser materia de impugnacin en la va administrativa, con el agravante que hay actos que, por su propia naturaleza, son insusceptibles de impugnacin, pero igualmente se requiere, al menos, la interposicin de un recurso de revisin. Por tanto, la diferencia entre uno u otro ordenamiento es, precisamente, el calvario, conforme lo expresara Gonzalez Perez21, que significa transitar la va administrativa presentndola como una carrera de obstculos. Igualmente la encontramos en el derecho administrativo alemn, donde se requiere la interposicin del recurso administrativo, en base a lo dispuesto en el art. 60 de la Ley de jurisdiccin contencioso administrativa, lo cual constituye una va administrativa previa a la accin impugnatoria y a la de condena o imposicin a que se dicte un acto22. 4. La existencia de causa En el ordenamiento constitucional argentino, el nico requisito para acceder a la jurisdiccin se encuentra establecido en el artculo 116 de la Constitucin
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Laubadre, Andr de, Trait de droit Administratif, ed. Pichon et Durand Auzias, T. 1, 6 ed.,Paris ,1973 ,pag. 496 20 . Mairal, Hector, Control Judicial de la Administracin Pblica, T.1, op. Cit. pag 252 y ss. 21 Gonzlez Prez, Jess, Manual de Derecho Procesal Administrativo, ed. Civitas, Madrid, 1990, pag. 201. 22 Sommermann, Karl-Peter, La justicia administrativa Alemana, en La justicia Administrativa en el Derecho Comparado, Javier Barnes Vazquez, coordinador, ed. Civitas, 1993, Madrid, pag. 76.

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Nacional que establece que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin23. La nocin del vocablo causa difiere del contenido otorgado en la doctrina francesa, en cuanto en la misma se requiere el dictado de un acto para acceder al tribunal administrativo, especficamente, en el recurso por exceso de poder. El abordaje del tema, entonces, se realiza en la necesidad de reconocer (o no) para acceder a la instancia la necesidad de dictar un acto, en forma previa, como nica posibilidad de encontrarse dentro de la nocin de la causa. En principio, el vocablo causa se utiliza para determinar la existencia de una controversia donde el juez es llamado a decidirla24 y se la utiliza por oposicin a la declaracin abstracta, la cual se encuentra vedada para el juez, conforme la doctrina del standing americano y dentro del esquema del inters personal, entendido ste como una discusin real entre el actor y el demandado, que permanece a lo largo del proceso25. La nocin tradicional de causa para la Corte Suprema ha sido que El sistema de control constitucional concreto supone que el tribunal de la causa asuma jurisdiccin para dar certeza a una situacin jurdica controvertida, y su pronunciamiento tiene por efecto inmediato reconocer el derecho de una de las partes en litigio frente a otra. No se puede pretender una decisin de la Corte Suprema que invalide un acto sobre la base de agravios conjeturales y sin que las objeciones formuladas demuestren la existencia de una situacin real y definida que haga perceptible el inters concreto y actual del reclamante26. Sin embargo, teniendo en cuenta que desde 1900 se encuentra vigente la norma de demandas contra el estado que permiti obviar la solicitud de venia
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Como todos los poderes creados por el pueblo para su Gobierno, el Judicial tambin tiene sus atribuciones limitadas, y lo estn por el artculo 100. esto quiere decir que ningn tribunal nacional puede entender en una causa no comprendida entre las que all se enumeran. Su jurisdiccin es, pues, improrrogable por la ley, hallndose limitada por la Constitucin, es restrictiva a los casos expresado, y ninguna persona ni poder que no sea el Congreso, puede crear Tribunales y dotarlos de la jurisdiccin respectiva. Siendo tales leyes de las llamadas de orden pblico, ni las partes interesadas ni poder alguno que no sea el Congreso, pueden disponer de su aplicacin. Aplicar la ley es el objeto del Poder Judicial, es decir, conocer y decidir todas las causas que se produzcan con motivo de hechos regidos por la Constitucin y las leyes. Significa que no puede tomar por si una ley o una clusula constitucional, y estudiarlas e interpretarlas en teora, sin un caso judicial que provoque su aplicacin estricta. No pueden, pues, los jueces de la Corte y dems inferiores, hacer declaraciones generales ni contestar a consultas sobre el sentido o validez de las leyes: su facultad para explicarlas o interpretarlas se ejerce slo aplicndolas a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las partes, para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones. Conceder tales facultades sera dar al poder judicial mayor fuerza y autoridad que a los otros dos, destruyendo el sistema de gobierno y exponindolos a continuas controversias. El orden de prelacin para aplicar las leyes, es el siguiente: 1 Constitucin Federal; 2 leyes nacionales; 3 tratados con naciones extranjeras; 4 constituciones y leyes de las Provincias; 5 leyes generales que rigieron antes de la Constitucin actual; 6 preceptos del derecho de gentes. Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina (1853-1860) , Ediciones Estrada. Buenos Aires, 1951, pg. 589 y ss). 24 El artculo 2 de la ley 27 establece que la justicia nacional nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. A partir de esta norma, la Corte Suprema interpret que deba tratarse de una cuestin concreta y lo que se requera en el caso era una declaracin abstracta, in re: Banco Italo Espaol Argentino, de 1939, Fallos: 184:358. 25 Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad, ed. Abaco, Bs. As, 2002, Ps. 279 26 Messerer, Walter c/ Suess S.R.L. del 01/01/79 Fallos: 301: 991

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legislativa y, lo mas importante, dejar sin efecto cualquier doctrina que admitiera la indemandabilidad del estado, podemos referir que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acept en forma plena la posibilidad de accionar contra el Estado, en la medida que fuera deducido, en forma previa, un reclamo administrativo. Es decir, de lo que se trata es considerar que en el ordenamiento constitucional argentino, no existe la posibilidad de iniciar y concluir el proceso en sede administrativa, mediante la decisin de un tribunal de la administracin, sino que se establece, como principio constitucional, la posibilidad de iniciar una accin ante un Poder Judicial independiente. Sin embargo, en el derecho procedimental federal y provincial, incorpora la necesidad de la existencia de una decisin previa, conjuntamente con el requisito de agotar la va administrativa 27, estableciendo as un sistema que restringe el acceso a la instancia cuando la Constitucin slo exige, como condicin para la intervencin del Juez, la existencia de una causa y/o controversia, producto de la adopcin de sistemas originados del derecho administrativo francs y espaol. El precepto constitucional que dispone que la Corte Suprema debe intervenir en todas las causas en que el Estado sea parte ha sido entendido como un real sometimiento de los poderes del Estado a los pronunciamientos judiciales y que el Ejecutivo, ni siquiera en un perodo revolucionario o de emergencia institucional, pueda dictar decisiones de naturaleza jurisdiccional sin que sea revisado por el rgano de justicia28. Pera este conocimiento aparece condicionado si se requiere una decisin previa no esencial a nuestro sistema jurdico29 pues la intervencin de la justicia se realiza sin necesidad de condicionamiento alguno; el reclamo administrativo previo no constituy un determinante constitucional sino una solucin al problema de superar un trmite legislativo previo de autorizacin para iniciar una accin judicial. Bastaba una solucin y que la misma fuera razonable y no se encontrara la reglamentacin en pugna con la Constitucin. De ello se concluye que la decisin previa no constituye un requisito constitucional para demandar al Estado, se encuentra en contradiccin con dicho ordenamiento y slo se lo podra admitir en la medida que este requisito constituya una reglamentacin razonable.

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Cfr. Arts23,24, 25 y 30 de la ley 19549 Que se impone precisar que no compete a esta Corte valorar ni emitir juicios generales sobre situaciones cuyo gobierno no le est encomendado, se lo impide la naturaleza especfica de sus funciones en el contexto de las instituciones fundamentales de la Repblica y su reiterada doctrina de que la autoridad suprema de sus fallos se basa sobre el supuesto de mantenerse en los lmites de su competencia. Pero en su carcter de interprete final de principios de rango constitucional le incumbe el deber de velar, en los casos sometidos a su conocimiento, por la vigencia real de estos principios y el logro de la plenitud del estado de derecho Timerman, Jacobo s/ Habeas corpus, del 17.9.1979, Fallos: 301:771 29 Farrando, Ismael, La habilitacin de la instancia en la Provincia de Mendoza, en Proceso Administrativo I, Revista de Derecho Pblico, ed. Rubinzal Culzoni, Bs As, 2003-1-pag. 327.

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El problema se patentiza en aquellos pases que han adherido al sistema judicialista, como el argentino, frente a aquellos pases que adoptan constitucionalmente una revisin por parte de cuadros que pertenecen a la administracin central, tal el caso francs. Otro aspecto del mismo reside en relacin sistema constitucional de que se trate pues si el sistema es federal, las provincias o estados, tendrn la posibilidad de legislar sobre el tema a travs de normas procedimentales que tendrn un mbito de competencia territorial limitado a la provincia o estado de que se trate, lo cual permite afirmar que en este caso el derecho administrativo adquiere el carcter de derecho local, coexistiendo con una norma procedimental de carcter federal30, situacin en la que se encuentra la Argentina. 5. La Ley de Procedimientos Administrativos Nacional Pero la mas notable influencia del derecho administrativo espaol en nuestro pas, la encontramos con la sancin en 1972, en pleno gobierno de facto, a travs del dictado de la Ley de Procedimientos Administrativos N 19549 y su decreto reglamentario31, que posibilit a travs de la reglamentacin tutelar los derechos de los particulares en el trnsito de la va administrativa con mayor seguridad, lo que implic un extraordinario avance sobre el tema. Esta norma de procedimientos administrativos incorpora el Ttulo IV, que se ocup de establecer los condicionamientos para que el Estado fuera llevado a juicio por el particular, a travs de establecer un agotamiento de la va administrativa y establecer un plazo breve de caducidad para iniciar la accin judicial. La doctrina, en general, no advirti el cercenamiento al derecho de la defensa en juicio que significaba adaptarse a esta nueva reglamentacin, que signific instituir una suerte de competencia revisora y donde se le pudiera asignar a la administracin una actuacin determinante, lo cual se encuentra vedado por nuestra norma fundamental32. La norma, actualmente en vigencia para el mbito federal, tambin ha pretendido que sea el Juez el que observe de oficio si el particular ha cumplido con estos condicionamientos previos pero con el agravante que si el particular no ha seguido el procedimiento instituido, lleva a la prdida del derecho constitucional de acceder al control judicial pertinente de lo actuado en sede administrativa, lo cual lleva a propugnar la inconstitucionalidad del precepto pues existe una desigualdad de las partes en el litigio y, lo que es mas grave, indirectamente restablece el principio de la jurisdiccin revisora y el carcter de orden pblico del previo cumplimiento del recorrido de la va administrativa en forma previa a la deduccin de la accin judicial33.
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Gonzalez Perez, Derecho Procesal Administrativo Latinoamericano, ed. Temis1985, Colombia, pag. 26. . Decreto 1759/72 (t.o. 1991 Dec. 1883/91). 32 . Linares, Juan Francisco, Sistema de Recursos y Reclamos, ed. Astrea, Bs As, 1974; Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T I, ed. Macchi, 1977, Cap. VII, pag. 36 y ss. 33 . Tambin puede ser alterada la Constitucin, en cuanto al derecho de propiedad, por las leyes reglamentarias del procedimiento en los juicios. Alberdi, Juan Bautista, Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina, segn su constitucin de 1853, Librera El Foro, Bs.As., 1993, pag. 50.

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La necesidad de dictar un acto administrativo previo es obligatorio y, por tanto, condiciona el acceso a la instancia judicial y, como regla, fue establecido por el legislador al dictar la ley de demandas contra la Nacin. As expuesto el punto, aparentemente, el procedimiento slo tiene por finalidad poner en antecedentes de la administracin la existencia de un conflicto para que sta pueda resolverlo sin necesidad de entablarse una contienda judicial pero, esta finalidad originaria, sustentada por el legislador, en la mayora de las veces, al confirmarse lo actuado por el inferior slo crea un obstculo procedimental que no permite al particular acceder a la instancia judicial en forma directa sin haber pasado por una etapa, al menos, de carcter administrativa, desnaturalizndose la finalidad originariamente establecida. Ya hace varios aos hemos afirmado que el procedimiento administrativo tiene por finalidad otorgar a la administracin la posibilidad de rever sus decisiones mediante la colaboracin del particular y evitar de esta manera, y de ser posible, una confrontacin con el administrado en sede judicial34. Asimismo, hemos considerado que la constitucionalidad del procedimiento administrativo, que no se encuentra previsto como sistema de control en la Constitucin Nacional, slo podra admitirse en la medida que tuviera por finalidad el aseguramiento del derecho a la defensa en juicio conforme se lo entendiera en el leading case Fernandez Arias para hacer mas efectiva y expedita la tutela de los intereses pblicos y siempre y cuando se respetara el lmite impuesto por el hoy artculo 109 de la Constitucin Nacional, que prohbe al Ejecutivo ejercer funciones judiciales y por tanto no se le puede asignar el carcter de irrevisable a la resolucin dictada en el procedimiento administrativo. La actividad que realiza la administracin, dentro de un procedimiento administrativo, y el resguardo constitucional de la defensa en juicio y la prohibicin del ejercicio de la funcin judicial, slo se puede armonizar en la medida que la intervencin de un tribunal de justicia no se encuentre condicionado por el trnsito previo administrativo. La principal crtica al sistema no es el trnsito en si mismo, que establecen las normas procedimentales, sino la prdida del derecho que ocasiona su no trnsito o su trnsito indebido. La razn de la existencia de un recorrido previo, con el determinante de que exista un pronunciamiento previo, emanado de la administracin, proviene, principalmente del derecho continental y mas especficamente de la importacin de las enseanzas que prevalecieron en nuestro pas referidas al derecho espaol y francs, sin tener en cuenta que respondan a regimenes constitucionales distintos. Asimismo, ello trajo que en el derecho contencioso provincial se enquistara esta doctrina, al permitirse nicamente la revisin del
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Cfr. Aberastury Pedro, El Alcance del Procedimiento Administrativo , pag. XV, en Aberastury Pedro, Danielian Miguel, Procedimientos Administrativos, Nacin y Provincias, ed. La Ley, Bs As, 1996.

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derecho subjetivo administrativo y el previo agotamiento de la va administrativa, lo cual lleva al dictado de un acto administrativo previo a la instancia judicial35. Los desbordes han sido innumerables, lo que ha obligado la intervencin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en base a la doctrina de la arbitrariedad, sosteniendo que la resolucin de vedar in limine litis la instancia judicial revisora36 no halla sustento alguno en los antecedentes invocados por la superior instancia provincial, y se ha traducido adems en un notable avasallamiento de la garanta consagrada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional cuando sta requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle sino por medio de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de la sentencia fundada37. Asimismo, ha sostenido que las normas procedimentales no pueden estar en un plano superior al de los derechos y garantas, y so pretexto de ellas agraviar a los particulares. Es de esperar que un tribunal de justicia realice la interpretacin de las normas aplicables en forma armnica. Esto es, de modo que concuerde con los principios, derechos y garantas consagrados en la Constitucin nacional38, y cuando sea posible una interpretacin de la ley concordante con la Constitucin nacional, debe preferrsela, en lugar de aquella interpretacin de la norma que la contraponga a ella39.

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. DArgenio, Ins, La justicia Administrativa en la Argentina, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, pag. 34, 36 Coviello Pedro Jos Jorge, Qu es la jurisdiccin primaria? Su aplicacin en nuestro ordenamiento, Derecho Procesal Administrativo 1. Homenaje a Jess Gonzlez Prez, Dir. Juan Carlos Cassagne, Hammurabi, Jos Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2004, pg. 241. Nada est previsto que permita interpretar que en nuestro Derecho existe una figura parecida a la jurisdiccin primaria. Y ello es as porque, en primer lugar, el agotamiento de la instancia administrativa, se trate de actividades de tipo administrativo o jurisdiccional, se aproxima al timing del Derecho norteamericano, y en segundo lugar, porque si de lo que se trata es de una actividad de tipo jurisdiccional llevada a cabo por un rgano que asume las notas de un tribunal administrativo, de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas no se extrae, como seal, que la jurisdiccin primaria se identifique con la actividad materialmente jurisdiccional. 37 Fallos 290-293; 295-906; 306-467, entre otros 38 Fallos: 242-128; 250-427, y cons 39 Cfr. Sacoar S.A.I. c. Pcia. de Buenos Aires s/ contencioso - administrativo, del 13/10/88 Fallos: 200187que desestim el criterio general de la Suprema Corte provincial sentado en Lesieux, donde introdujo, como novedad, que para tener por habilitada la instancia deba plantearse el recurso de revocatoria contra el acto emanado del Gobernador. Por ello, se acus al tribunal provincial de violar las reglas caras de juego a las cuales el litigante debe atenerse, ya que, en contrario, ello significa cercenar el derecho de la defensa en juicio. El acceso a la instancia judicial no puede constituirse en una carrera de obstculos que permanentemente, por medio de planteos ritualistas y formales, condicionan y prohben el acceso a la instancia, y que slo les sea permitido a aquellas personas que conocen la ltima traba que impone un tribunal para as sortearla. El juego de los artculos 18 y 100 de la Constitucin nacional, tambin requiere, como parte de la garanta de la defensa en juicio, que el acceso a la instancia judicial sea simple, rpido y eficaz. Sin control o con un control que en los hechos deviene inexistente, no podr consolidarse el sistema democrtico, y sin ste se desconocer la prohibicin expresa prevista en el art. 95 de la Constitucin nacional, que veda al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Cfr. Aberastury, Pedro, El Recurso de Revocatoria y el agotamiento de la va Administrativa en la Provincia de Buenos Aires , Revista de Derecho Administrativo, Ao 1, Nro 1, pg. 141).

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Tambin el tema ha merecido la intervencin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tras el cambio jurisprudencial que tuvo por conclusin la prdida del acceso a la instancia40. 6. Reflexiones finales Podemos concluir expresando que la existencia de un procedimiento administrativo previo y su prevalencia a los efectos de acceder a la instancia, respondi a las necesidades propia de la evolucin de un sistema jurdico, en cuanto se encontraba en pleno proceso el abandono de la concepcin del estado de polica para pasar al estado de derecho y la resistencia de llevar al Estado a juicio. La falta de una comprensin cabal de lo que signific ese devenir, sumado a la discusin doctrinaria en cuanto si el Estado poda ser sujeto pasivo de una demanda judicial y, posteriormente, el desconocimiento del orden constitucional por parte de los regmenes de facto que golpearon tanto a nuestro pas como al resto de los de Latinoamrica, en su desenvolvimiento democrtico, trajeron, como consecuencia, la existencia de una confusin en el significado de la divisin de poderes pues en pocas de facto el ejecutivo asuma, generalmente, funciones legislativas y el poder judicial era desmembrado, por lo menos en su cpula, lo cual significaba un alineamiento golpista de los tres poderes del estado en aqul grupo de poder que se haba erigido como salvador de la repblica. Esto ha permitido afirmar, siguiendo a Mairal que: Nuestro derecho ha sido generoso en la incorporacin de teoras extranjeras de diversa procedencia. As los tribunales federales han adoptado las condiciones generales de justiciabilidad del derecho norteamericano, incluyendo el concepto de cuestin poltica, cuya versin francesa, el acto de gobierno, se utiliza en ciertos cdigos contencioso-administrativos provinciales. El requisito del agotamiento de la va administrativa y los plazos de caducidad nos vienen del derecho espaol, mientras que para precisar los conceptos de derecho subjetivo e inters legtimo nuestro autores suelen recurrir al derecho italiano...41. Podemos afirmar que la influencia del derecho continental en el derecho administrativo argentino ha sido determinante para su evolucin. Lamentablemente, en lugar de tomar sus principios, fueron incorporadas las soluciones normativas propugnadas sin ninguna clase de filtros, que permitieran una real adaptacin al sistema constitucional vigente.

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Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1999/09/29 Informe 105/99, caso 10.194:Palacios, Narciso, Argentina, con Nota de Botassi Carlos, en Suplemento de Derecho Administrativo, La Ley, del 11/12/2000 41 Mairal, Hctor A., Control Judicial de la Administracin Pblica, Volumen 1, op. Cit. pg. 134.

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Ello signific crear un sistema pleno de formalidades que debe ser aplicado a los ciudadanos lo cual signific cercenar, en forma indirecta, sus derechos constitucionales. La suscripcin por parte de la Argentina del Pacto de San Jos de Costa Rica y su incorporacin al ordenamiento constitucional argentino ha permitido elevar a la categora de derecho al principio de la tutela judicial efectiva, lo que no se condice con el sistema de trabas formales condicionantes del acceso a la justicia. Esto lleva a enfrentarnos con una labor actual y futura, que es reencausar al derecho administrativo argentino, para que puedan reconocerse a los particulares sus derechos y para poder realizar un control judicial de la actividad del Ejecutivo, nica metodologa conocida que permite la supervivencia de un estado democrtico. Buenos Aires, septiembre de 2004