BOLETN N 12 REA ACADMICA

A. REPORTES 1. Las vctimas adolescentes de Trapiche 2. Agresin homofbica? B. NOVEDADES LEGISLATIVAS 1. Proyecto de Ley N 4041/2009-CR: se propone incrementar las penas en los delitos de abigeato. 2. Proyecto de ley N 4672/2010-CR: se propone incorporar el delito de tratos inhumanos. C. LAS NORMAS DE LA SEMANA D. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA JURISPRUDENCIA Peculado E. JURISPRUDENCIA DESTACADA sentencia del Tribunal 1. La Constitucional del 6 de enero de 2011, Exp. N 01118-2010PHC/TC Lima (caso Miranda Yupanqui). El derecho a la debida motivacin y la prescripcin. 2. La sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre de 2010, Exp. N 0396-2010PHC/TC Lima (caso Muoz Castillo). La detencin judicial. 3. La sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de diciembre de 2010, Exp. N 2348-2010PHC/TC Lima (caso Lpez Paredes). El principio de legalidad. F. COMENTANDO JURISPRUDENCIA Colusin desleal G. CONSULTA DESDE EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 La denuncia H. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS Reparacin civil I. SUGERENCIAS BIBLIOGRFICAS 1. La eximente de obediencia debida en el Derecho Penal. Juan Diego Ugaz Heudebert. 2. La negociacin Penal. Otto Santiago Verapinto Mrquez. A LA

A. REPORTES 1. LAS VCTIMAS ADOLESCENTES DE TRAPICHE

Para mayor detalle hacer click: http://elcomercio.pe/lima/715122/noticiados-jovenes-se-salvaron-violadas-al-interiorcombi-comas

EL CASO El pasado 17 de febrero, despus de una reunin evanglica, dos menores de 15 aos subieron a una combi con destino a sus casas. En el trayecto, el conductor de la combi, JULIO CSAR REQUES PALCAYAURI (18 aos), las llev a una zona aparatada y oscura de la Av. Trapiche en Comas. Al darse cuenta las menores del cambio de ruta, trataron de bajarse de la combi, siendo retenidas por el cobrador, JEAN PIERO ACEVEDO MEDINA (16 aos). En esos momentos, por forcejeos, una de ellas logr escapar, mientras que la otra se defendi con una lima de uas y logr tirarse por la ventana. Las menores se salvaron de ser violadas. Una vez identificados y detenidos los agresores, fueron puestos a disposicin de la Comisara de Santa Luzmila. EL ANLISIS En el presente caso, cabe analizar dos temas: primero, estamos ante una forma tentada de abuso sexual infantil?; y, segundo, los agresores son imputables penalmente? En relacin a lo primero, se observa que los agresores han privado de la libertad a las menores al llevarlas a un lugar apartado y diferente a la ruta

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habitual. Sin embargo, existen serias dudas para definir el momento inicial de comisin del delito de abuso sexual infantil (artculo 173, Cdigo Penal). Conforme a la referida frmula legal, se consuma el delito con el acceso carnal, es decir, con la penetracin por va vaginal, anal, bucal o por actos anlogos. Esto implica que los actos iniciales y no consumados se dan con el ingreso al mbito privado sexual del menor; como sucede, por ejemplo, con el desvestir o el acariciar. Pero, es difcil catalogar los actos de traslado como actos ejecutivos del abuso sexual. Ahora bien, en el supuesto de que no solo existi un desvo, sino tambin que se realizaron actos ejecutivos del delito de abuso sexual infantil (art. 173 CP), no se podra imputar a los agresores el delito de secuestro, puesto que sera absorbida por aquel hecho delictivo, es decir, el delito de abuso sexual de menor absorbe al secuestro (concurso de leyes). Ciertamente, existen sentencias en ese sentido: la privacin de libertad (momentnea) se realiza con el fin de facilitar otro delito, v. gr. robo, violacin sexual. Sin embargo, en el caso en concreto, se puede apreciar que solamente existi un desvo de ruta, ms no hubo actos ejecutivos de abuso sexual de menor; en consecuencia, se descarta la figura de abuso sexual de menor, pero ello no obsta para que se les pueda imputar el delito de secuestro agravado, en la medida de que a las menores se les ha privado de su libertad conforme al artculo 152 del Cdigo Penal. Respecto a lo segundo, se advierte que los dos agresores tienen 18 y 16 aos de edad. Al menor de 16 aos se le excluye de la imputacin penal por ser inimputable conforme al artculo 20.2 del Cdigo Penal. Sin embargo, su tratamiento penal se regula en atencin a la ley penal del adolescente infractor (Cdigo de Nios y Adolescentes). Para el mayor de 18 aos, la pena a aplicrsele depender del delito que se acredite. Si se corrobora el delito de abuso sexual infantil (menor de 15 aos), la pena ser entre veinticinco a treinta aos, pudiendo atenuarse su responsabilidad en atencin al artculo 21 del Cdigo Penal, hasta lmites inferiores a los veinticinco aos. Si se acredita el delito de secuestro agravado, la pena es de cadena perpetua, no pudiendo atenuarse la pena.

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2. AGRESIN HOMOFBICA?
Para mayor detalle hacer click aqu: http://peru21.pe/noticia/713656/mholdenuncio-agresion-policia

EL CASO El pasado 12 de febrero, integrantes del Movimiento Homosexual de Lima (MHOL) realizaron una manifestacin en la Plaza de Armas de Lima, besndose en plena va pblica, con el fin de concientizar a la sociedad del derecho que tienen de mostrar su afecto en pblico. En esos momentos, los homosexuales fueron objeto de agresin por parte de efectivos policiales, quienes procedieron a retirarlos de la plaza y sus alrededores. El MHOL denunci a la POLICA NACIONAL ante la DEFENSORA PUEBLO.
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Sobre el tema, la alcaldesa SUSANA VILLARN coment que condena todo tipo de represin homofbica, pero asegur que no estn permitidas las manifestaciones en zonas rgidas, como es la Plaza de Armas. Aadi que propondr una ordenanza orientada a la no discriminacin por opcin sexual e identidad de gnero. EL ANLISIS Para imputar el delito de discriminacin (artculo 323, Cdigo Penal) es menester comprobar que el besarse en pblico (Plaza de Armas) por un grupo de homosexuales (MHOL) no constituye el ejercicio de un derecho constitucional. Al respecto, el artculo 2.2 de la Constitucin Poltica establece el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley. Se establece que nadie debe ser excluido

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ni tratado de diferente forma por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. En ese sentido, se entendera que un grupo de homosexuales tendra el derecho de manifestar sus sentimientos como lo hace cualquier tipo de pareja heterosexual. La expresin del sentimiento no debera ser condicionada por la identidad sexual de la pareja. Ahora bien, la exposicin del sentimiento en lugares pblicos, puede ser delimitada por ordenanzas o reglamentos. De existir prohibiciones locales de actos ntimos en lugares pblicos, el ejercicio de cualquier derecho vinculante se condiciona a stas. Si en la Plaza de Armas est permitido que parejas heterosexuales expresen su sentimiento a travs de sculos, este mismo derecho no debe exclurseles a las parejas homosexuales. De darse lo ltimo estaramos ante un menoscabo al derecho de la identidad sexual y su manifestacin. Esto constituye el requisito base para configurar la discriminacin como delito. En ese sentido, los efectivos policiales que ejercieron los actos agresivos contra los integrantes del MHOL habran cometido actos discriminatorios que se agravan en atencin a la condicin de funcionario pblico y por el resultado lesivo fsico o mental. Sin embargo, la conducta de los efectivos policiales se justificara en atencin al artculo 20.9 del Cdigo Penal, ya que han procedido a retirar a los integrantes del MHOL por orden obligatoria de la autoridad competente. Los efectivos policiales acataron la orden concreta de su superior, actuando como intermediarios del que dispuso el acto discriminatorio, la autoridad superior (autor mediato)1.

Postular que concurre delito tendra tantos argumentos como postular lo contrario. En nuestra opinin, ni siquiera es constitutivo de abuso de autoridad, lesiones ni una falta contra la persona (a menos que se hayan producido lesiones de cierta consideracin). Si consideramos que se trataba de una manifestacin no autorizada por la autoridad competente, era deber de la Polica restaurar el orden pblico (la manifestacin fue en la puerta de la Catedral, no al costado de la pileta de la Plaza de Armas). As, no habra injusto. Se imaginan a decenas de provocadores comiendo carne de cerdo en la puerta de una sinagoga?
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B. NOVEDADES LEGISLATIVAS 1. PROYECTO DE LEY N 4041/2009-CR: Modifica el Cdigo Penal incrementando las penas al delito de abigeato GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 19 de mayo de 2010 por la congresista HELVEZIA BALTA SALAZAR. PLANTEAMIENTO Se propone dar mayor agresividad penal a los delitos de abigeato (artculos 186, 186-A y 187, Cdigo Penal), a travs de penas desproporcionadas e irracionales. As, para el delito de hurto de ganado, del artculo 186 se plantea una pena privativa no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. En su forma agravada, para las modalidades de los incisos 1, 2, 3, 4 y 5, la pena ser de cinco ni mayor de diez aos; mientras que para las modalidades de los incisos 2 y 5 del mismo precepto penal, la pena ser de siete a doce aos. Para la modalidad agravada dejar en peligro la subsistencia de la vctima o su familia se propone una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de dieciocho aos. Asimismo, para el hurto de uso de ganado, la pena ser de dos a tres aos, mientras que para el robo de ganado ser de veinte a treinta aos. En el caso de la agravante del cabecilla de una organizacin dedicada a la comisin del abigeato, el proyecto pretende imponer una pena no menor de treinta y cinco aos ni mayor de treinta y ocho aos. Con ello, errneamente se pretende superar el lmite mximo de treinta y cinco aos para las penas de privacin de libertad.

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2. PROYECTO

DE

LEY

4672/2010-CR:

SE

PROPONE

INCORPORAR EL DELITO DE TRATOS INHUMANOS

GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 18 de febrero de 2011 por el Decanato del COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA. PLANTEAMIENTO La propuesta legal tiene como objetivo la tipificacin de los tratos inhumanos como delito. Cabe sealar que los tratos inhumanos constituye una figura residual frente a los actos de tortura. Su fuente legal, el artculo 16.1 de la Convencin Contra la Tortura los Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes recomienda la concepcin de una frmula legal en el que pueden ser incluidas conductas que no lleguen a ser tortura. Por ello, el proyecto propone el siguiente precepto legal: Artculo 322-A.- El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aqul, que realice contra otras, actos que constituyan tratos crueles, inhumanos o degradantes menoscabando su integridad fsica o psquica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos. Por nuestra parte, consideramos acertada la propuesta. Ms an, si el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece lo siguiente: Nadie ser sometido a tortura o a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentacin cientfica o mdica. Esto subsanara la omisin incurrida en la Ley n 26926, que al incorporar a los delitos contra la humanidad en el Cdigo Penal, no consider al delito de tratos inhumanos. Si bien, existe una mnima tendencia de descartar a los tratos inhumanos como una forma delictiva de tortura, por ser meros actos atentatorios; entendemos que cierra el crculo preventivo de los tratos perversos de los funcionarios pblicos e impide cualquier forma de impunidad legal.

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C. LAS NORMAS DE LA SEMANA DEL 12 AL 18 DE FEBRERO DA Sbado (12 de febrero) NORMA Resolucin administrativa N 1672011-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima TEMA Se designa a INS TELLO VALCRCEL DE NECCO como magistrada coordinadora de las Salas Penales de Liquidadoras y los Juzgados Penales Liquidadores Transitorios, siendo sus funciones las siguientes: - Visitar a las salas y juzgados. - Vigilar la atencin al pblico. - Recomendar al Presidente de la Corte sobre el mejoramiento del despacho judicial. - Emitir un informe mensual al OCMA y la Presidencia de la Corte sobre la labor del personal. Resolucin Se establece la conformacin de la Sala administrativa N 173- Penal de Apelaciones en el perodo 2011-P-CSJLI/PJ. vacacional del 16 al 28 de febrero: Corte Superior de SUSANA CASTAEDA OTSU, CAROLINA LIZRRAGA HOGHTON y SARA MAITA Justicia de Lima DORREGARAY. Resolucin Se designa como Jefe del Registro de administrativa N 159- Peritos Judiciales de la Corte (REPEJ) a 2011-P-CSJLI/PJ. LUZ MIRANDA SARMIENTO. Corte Superior de Justicia de Lima

Mircoles (16 de febrero)

Jueves (17 de febrero)

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D. PREGUNTAS Y JURISPRUDENCIA PECULADO

RESPUESTAS

DESDE

LA

1. Cules son los elementos tpicos del delito peculado? La norma, al describir la accin dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamiento tpicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuracin; stos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos. b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recibir caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y conduccin. La custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos. c) Apropiacin o utilizacin. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la administracin pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. d) El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropindose l mismo de los caudales o efectos, pero tambin puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables. Acuerdo Plenario n. 4-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de 2005 Que se han cumplido todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo penal de peculado como son a) la existencia de una relacin funcional entre los sujetos activos quines resultan ser los procesados y los caudales y efectos; entindase por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo; el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos; b) la percepcin, (recepcionar caudales o efectos de modo lcito como es del caso materia de la instruccin; recibiendo el cobro

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efectuado por terceros de giros de recibos y cheques; y administracin, que implica las funciones activas de manejo, conduccin y custodia, lo cual establece la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia; c) apropiacin o utilizacin; esto es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolos de la esfera de la administracin pblica y colocndose en situacin de disponer los mismos; en toda apropiacin hay una negativa tcita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administracin; lo que est debidamente acreditado en autos. Ejecutoria Suprema del 19 de enero de 2005, R.N. 3565-2003 Apurmac 2. Se puede cometer por imprudencia el delito peculado? Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera persona, aprovechndose el estado de descuido imputable al funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los bienes sustrados, no se castiga la sustraccin de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente Acuerdo Plenario n. 4-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de 2005 3. Cul es la naturaleza tpica del delito de peculado por utilizacin? Que, sin duda, rectificando lo sostenido en el fallo de instancia, se trata de un peculado por apropiacin y no por distraccin o utilizacin, en tanto se hizo entrega de los dineros pblicos para fines privados, disponindolos como propios; que la modalidad de peculado por distraccin o utilizacin implica una separacin del bien de la esfera pblica y una aplicacin privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pblica, lo que no es posible tratndose de dinero. Ejecutoria Suprema del 20 de setiembre de 2005, R.N. 3632-2004 Arequipa 4. Cundo se consuma el delito de peculado?

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Es de tenerse presente, ante todo, que la consumacin del delito de peculado se realiza instantneamente al producirse la apropiacin o la utilizacin para s o para terceros - actos de disposicin - siendo esto corroborado por la Ejecutoria Suprema del quince de noviembre de mil novecientos noventitrs, del expediente doscientos cincuentisis - noventitrs, proveniente de Lima, que seala se configura el delito de peculado cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio, aunque los mismos hayan sido devueltos; ms an si el tipo penal respectivo, contenido en el artculo trescientos cuarentisiete del Cdigo Penal no exige para su configuracin perjuicio econmico alguno. Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2005, R.N. 2275-05 Lima 5. Cules son los requisitos para la consumacin de delito de peculado por extensin? El denominado peculado impropio requiere por parte del agente en este caso del depositario un acto de disposicin de los bienes caudales o efectos sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que orden el embargo, y que el acto de disposicin puede adoptar todas aquellas formas que importa la apropiacin de los bienes del destino que, por razn de la medida de embargo, estn reservados en el procedimiento donde aquella se trab. Ejecutoria Suprema del 7 de octubre de 2004, R.N. 2736-2003 Junn 6. Para la configuracin del delito de peculado es necesario que el agente ejerza una tenencia material directa de los caudales? Para la existencia del delito peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razn de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto, competencia funcional especfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra ntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administracin pblica Acuerdo Plenario n. 4-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de 2005 7. Cmo debe entenderse el fin asistencial de los caudales o efectos?

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El fin asistencial de un caudal o efecto pblico no puede confundirse o identificarse con el mbito de actividad concreta del rgano pblico involucrado, de modo que no basta el hecho que se trate de un hospital del Estado para reputar todos los bienes asignados al cumplimiento de su finalidad como destinados a fines asistenciales. En un sentido estricto, conforme lo postula un sector de la doctrina penalista nacional, debe partirse de identificar aquellos bienes especialmente destinados a prestar socorro, favor o ayuda social; que, al respecto, es de sostener que por bienes destinados a fines asistenciales cabe reputar a los que emergen de campaas especficas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la poblacin necesitada entre otras, en el rea de salud, ya sea mediante la asignacin de recursos del Estado o de la cooperacin internacional. Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 2004, R.N. 2664-2003 Arequipa 8. Para la configuracin del delito de peculado, es relevante el valor de los caudales o efectos? Para la configuracin del delito de peculado doloso no importa la cuanta de los caudales pblicos apropiados o ilcitamente utilizados, solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos. Ejecutoria Suprema del 1 de abril de 2004, Exp. n. 512-2003 Arequipa 9. Es necesaria la acreditacin de un perjuicio econmico? Si bien una obra puede realizarse de manera distinta de la inicialmente especificada, la conducta no incurre en la descripcin tpica de peculado si del dictamen pericial contable se concluye que no existen perjuicios econmicos en contra de la entidad agraviada, asimismo, porque en el informe pericial de ingeniera civil se concluye que en la ejecucin de la obra no se utiliz una maquinaria especificada en el expediente tcnico, sino otra que tambin tiene un costo operativo que se refleja en el costo final, que no represent un costo mayor. Ejecutoria Suprema del 2 de agosto de 2004, R.N. 1500-2003 Ica 10. Quien no se benefici econmicamente con el delito, puede ser cmplice del delito de peculado? Si se ha verificado que el acusado era absolutamente consciente de que los cheques por ser no negociables no eran endosables y pese a ello los endos a nombre del sentenciado, su jefe inmediato, aun cuando se haya acreditado que el mencionado acusado no haya obtenido beneficio econmico alguno,

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tambin lo es que con su conducta dio lugar a que un segundo agente se beneficie con los cobros de los cheques, al endosarle dichos ttulos valores que no eran negociables; por lo tanto, resulta ser cmplice necesario a efectos de la consumacin del delito de peculado. Ejecutoria Suprema del 2 de junio de 2004, R.N. 624-2003 Madre de Dios

E. JURISPRUDENCIA DESTACADA

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1. La sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de enero de 2011, Exp. n 01118-2010-PHC/TC Lima (caso MIRANDA YUPANQUI), analiza entre otros temas, el derecho a la debida motivacin y la prescripcin. A continuacin, identificamos algunos conceptos: Qu debe contener el auto de apertura de instruccin a fin de satisfacer el derecho a la debida motivacin? La obligacin de motivacin del Juez penal al abrir instruccin no se colma nicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusacin ha de ser cierta, no implcita, sino precisa, clara y expresa, es decir, una descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan (fundamento 2). Qu es la prescripcin? La prescripcin, desde un punto de vista general, es la institucin jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la ptica penal, es una causa de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de la misma. Es decir que mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo (fundamento 3). 2. La sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre de 2010, Exp. n 03996-2010-PHC/TC Lima (caso MUOZ CASTILLO), analiza entre otros temas, el principio de legalidad. A continuacin, identificamos algunos conceptos: Qu principios rigen la detencin judicial? La detencin judicial no debe exceder de un plazo razonable que coadyuve al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, necesidad, subsidiariedad, provisionalidad, excepcionalidad y

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razonabilidad, principios dentro de los que se ha de considerar la aplicacin de esta excepcional medida coercitiva de la libertad para ser reconocida como constitucional. Se trata propiamente de una manifestacin implcita de los derechos a la libertad personal y del debido proceso reconocidos en la Constitucin (artculo 2 24 y artculo 139 3) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana (fundamento 3). 3. La sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de diciembre de 2010, Exp. n 2348-2010-PHC/TC Lima (caso LPEZ PAREDES), analiza entre otros temas, el principio de legalidad. A continuacin, identificamos algunos conceptos: La tipificacin penal y la subsuncin de las conductas ilcitas pueden ser objeto de revisin en un proceso de hbeas corpus? Como regla general, la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el mbito de competencia de los jueces constitucionales. De ah que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el Juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores (fundamentos 6 y 7).

F. COMENTANDO A LA JURISPRUDENCIA

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COLUSIN DESLEAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. NO 4564-2007 PIURA Lima, veintisis de marzo de dos mil ocho VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Pblico contra la sentencia absolutoria de fecha veinte de setiembre de dos mil siete, de fojas trescientos cincuenta y dos; interviniendo como ponente el seor vocal supremo Rodrguez Tineo, de conformidad con lo dictaminado por el seor fiscal supremo en lo penal; y, considerando: PRIMERO: que, el representante del Ministerio Pblico en su recurso formalizado de fojas trescientos sesenta y uno sostiene que no se han analizado ni valorado en su conjunto las pruebas obrante en autos, entre ellos, el informe especial nmero cero quince guin dos mil tres guin cero dos guin cuatrocientos cincuenta y cuatro, en donde se acredita !a responsabilidad penal del procesado Mario Eduardo Carmona Valdivieso, quien en su condicin de "veedor" del proceso de seleccin no formul ninguna observacin; y que en su condicin de director de abastecimiento y comercializacin de productos y servicios de la Municipalidad Provincial de Piura, dispuso los pagos a la empresa beneficiada a pesar de las irregularidades detectadas. SEGUNDO: que, conforme a la imputacin fiscal el procesado Carmona Valdivieso, director de abastecimiento y comercializacin de productos y servicios en la Municipalidad Provincial de Piura, desde el dos de enero de dos mil dos hasta abril de dos mil tres, en la condicin de miembro del Comit de Administracin Compartida del Mercado Zonal "San Jos'', habra participado en el proceso de seleccin y adjudicacin de menor cuanta nmero cero cero uno guin dos mil tres guin cas guin MPP guin MZSJ, cuyo objetivo era la construccin de ocho puestos de pescado, seis puestos de verduras y dos tiendas, incurrindose en varias irregularidades con el propsito de favorecer a la empresa SEELMECSA ING, Empresa Industrial de Responsabilidad Limitada, con el otorgamiento de la buena pro, pues sta le fue efectivamente entregada por la Junta de Administracin Compartida, presidida por Germn Sandoval Chvez, y conformada por el administrador del mercado zonal "San Jos" Lucio Antonio Moscol Calle, de la que tambin habra formado

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parte el procesado Carmona Valdivieso; esta situacin de acuerdo a la informacin consignada en el informe especial antes citado, habra ocasionado a la Municipalidad Provincial de Piura un perjuicio econmico ascendente a diecinueve mil trescientos dieciocho nuevos soles con cincuenta cntimos aproximadamente. TERCERO: que, el delito de colusin previsto en el artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Penal, se tipifica cuando, "el funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga par razn de su cargo a comisin especial defrauda al estado o entidad u organismo del estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. en este sentido, lo que se reprime son "los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a travs de la concertacin entre los funcionarios pblicos y los terceros interesados" (vid., Castillo Alva, Jos Luis, Colusin Ilegal" en: Garca Cavero, Percy y Castillo Alva, Jos Luis "El Delito de Colusin; Editorial Grijley, Lima, dos mil ocho, pgina setenta y ocho); asimismo, este tipo penal no es un delito de dominio, o delito comn, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de "neminen laede" o de no lesionar a los dems en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infraccin de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional especfico que delimita el mbito de competencia del actuante, circunscribindolo al rol especial de funcionario o servidor pblico, quedando as obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional (Jakobs Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, Segunda Edicin, Madrid, mil novecientos noventa y siete, pgina mil seis y siguientes). CUARTO: que, si bien se desprende de los informes especiales nmeros cero quince guin dos mil tres guin cero dos guin cero cuatrocientos cincuenta y cuatro y cero diecisis guin dos mil tres guin cero dos guin cero cuatrocientos cincuenta y cuatro, que obran a fojas veintisiete y doscientos sesenta y dos, respectivamente, que el procesado Carmona Valdivieso sera uno de los responsables de los hechos materia del presente proceso, por haber sido miembro del Comit de Administracin antes citado, sin embargo, resulta cierto que ste procesado no tuvo dicha condicin conforme se corrobora con i) el acta de sesin extraordinaria del comit que obra a fojas sesenta y dos, en donde se seala que el procesado Carmona Valdivieso particip en la sesin extraordinaria como director de abastecimientos y comercializacin de productos y servicios,

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mientras que el Comit de Administracin estuvo conformado por Germn Sandoval Chvez en calidad de presidente y representante de la Municipalidad Provincial de Piura, Vctor Palacios Gonzles y Pelagia Sandoval viuda de Correa como miembros y representantes de los comerciantes del mercado zonal "San Jos"; ii) la declaracin testimonial de Lucio Antonio Moscol Calle que obra a fojas ciento cincuenta, en su condicin de tcnico administrativo del comit antes citado, seal que el procesado Carmona Valdivieso no era miembro del comit, sino director de abastecimiento y comercializacin de productos de la citada municipalidad, y que se le invit como "veedor" a la apertura de sobre de las obras que se iban a ejecutar, finalmente con iii) la declaracin de los auditores Lus Germn Jimnez y Olivia Paredez Guevara en la sesin de audiencia obrante a fojas trescientos treinta y cuatro, quienes sealaron -que la participacin del procesado Carmona Valdivieso se realiz despus del proceso de seleccin al autorizar los pagos, ms no haber verificado que la empresa contratante hubiera presentado por completo la documentacin requerida, por tanto, siendo que el ncleo rector de este tipo penal es el "defraudar al estado", entendindose esto, como el quebrantamiento del principio de confianza depositada en el ente funcionarial por parte del estado, al incumplir sus deberes especiales, con el consiguiente engao al inters pblico asumiendo roles incompatibles con su esfera institucional, en el caso de autos, no se ha logrado acreditar de manera fehaciente la responsabilidad penal del procesado Carmona Valdivieso en este delito, al no haber tenido participacin en un acuerdo previo para defraudar al estado, y an cuando tuvo participacin en autorizar los pagos, esto ha sido con posterioridad al proceso de seleccin antes sealado, en consecuencia lo resuelto por el superior colegiado se encuentra arreglado a ley. declararon: no haber nulidad en la sentencia de fecha veinte de setiembre de dos mil siete, de fojas trescientos cincuenta y dos que absuelve de la acusacin fiscal a Mario Eduardo Carmona Valdivieso del delito de colusin en agravio del estado, con lo dems que al respecto contiene, y los devolvieron.SS. VILLA STEIN RODRIGUEZ TINEO SANTOS PEA ROJAS MARAVI CALDERON CASTILLO

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EL ANLISIS La jurisprudencia y la doctrina nacionales han venido desarrollando diferentes conceptos sobre los elementos del tipo penal de la colusin desleal. As, por ejemplo, definen la concertacin como elemento objetivo, precisan el tipo de acuerdo, la clase de funcionario idneo para ser calificado como sujeto activo, entre otros El delito de colusin desleal es un delito especial2, siendo sujeto activo el funcionario que acta en razn al cargo o sobre la base de una comisin especial. No puede ser autor el que carece de esta cualidad especial; como sucede, por ejemplo, con el asistente administrativo de la oficina de planificacin. As, sujeto activo no puede ser cualquier funcionario, sino aquel funcionario o autoridad competente para participar en el proceso de contratacin pblica o liquidacin3, quien tendr poder decisin. Por estas consideraciones, nos parece acertada la decisin de la Corte Suprema de Justicia al absolver a Mario Eduardo Carmona Valdivieso, pues este no tena competencia para participar en el proceso de seleccin y adjudicacin de menor cuanta para la construccin de 8 puestos de pescado y seis puestos de verduras en el mercado de San Jos, dado que no era miembro del Comit de Administracin Compartida de dicho mercado, organizacin que s particip en la contratacin pblica aludida. Ello se corrobora con el acta de sesin extraordinaria del mencionado comit y la declaracin testimonial de Lucio Antonio Moscol Calle (tcnico administrativo de la junta), ambos elementos probatorios descritos de manera acertada en el recurso de nulidad materia de estudio, donde se sostienen que Carmona Valdivieso no era miembro de dicho comit y que solo particip en la aludida sesin como director de abastecimientos y comercializacin de productos y servicios de la Municipalidad Provincial de Piura, cargo que le impeda participar en el proceso de seleccin. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia refuerza y consolida la doctrina respecto a que en el delito colusin no puede ser sujeto activo cualquier funcionario o servidor pblico sino solo aqul que tenga competencia para participar en los procesos de contratacin pblica ya sea por razn de su cargo o una comisin especial.
2 RETEGUI SNCHEZ, James. Estudios de derecho penal parte especial; Editorial Jurista Editores, 1era edicin, Lima, 2009. p. 374. 3 MIR PUIG, Carlos; los delitos contra la administracin pblica en el nuevo Cdigo Penal, 2000, p. 336. Citado por RETEGUI SNCHEZ, James. Estudios de derecho penal parte especial. cit., p. 386.

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El artculo 384 del Cdigo Penal, seala que en la conducta imputada debe existir una concertacin entre los funcionarios pblicos y los interesados en la suscripcin de convenios, contratos, suministros o licitaciones. As, la concertacin no es otra cosa que el acuerdo entre el funcionario y el interesado; esto es, la conjuncin de voluntades con la finalidad de defraudar al ente pblico. Por lo que, no basta la mera solicitud o proposicin dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que ste efectivamente se haya logrado. En otras palabras, el funcionario pblico y el tercero interesado deben haber concertado, puesto de acuerdo para lograr la contratacin defraudatoria en perjuicio del Estado4. Nuestro Cdigo Penal solo castiga la defraudacin del patrimonio estatal por el empleo de la concertacin. Es decir, no sanciona otra conducta que no sea la concertacin; por lo que constituye el nico desvalor de la accin prohibida. De este modo, en el delito bajo anlisis lo que se castiga es la concertacin entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conducta y la absolucin de los cargos5. Conforme a lo expuesto, compartimos la decisin de los magistrados de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema al absolver a Carmona Valdivieso por no existir acuerdo previo concertacin en el que este haya participado para defraudar al Estado; dado que, de esta manera, se refuerza nuestra jurisprudencia nacional al establecerse que ante la falta o inexistencia del elemento concertacin no se puede condenar al agente, porque simplemente, ante la ausencia de dicho requisito, el delito de colusin no existe. Asimismo, tambin nos parece acertado que la conducta desarrollada por Carmona Valdivieso despus del proceso de seleccin (pagos al ganador de la buena pro), no haya sido considerada, por los magistrados de la Corte Suprema, como argumento para sustentar su responsabilidad penal, puesto que dicho comportamiento correspondera a un acto de agotamiento, el cual es irrelevante penalmente. Adems, si esta conducta se hubiera realizado previamente al proceso de seleccin igual no sera relevante dado que el delito bajo anlisis no criminaliza otra conducta que no sea la concertacin.
En similar sentido, RETEGUI SNCHEZ, James. Estudios de derecho penal parte especial. cit., p. 377. GARCA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de colusin. 1era edicin. Editorial Jurdica Grijley. Lima, 2008. cit., p. 109.
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G. CONSULTA DESDE EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

LA DENUNCIA

1. Quines estn facultados para denunciar? Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la accin penal para perseguirlos sea pblico (artculo 326.1, Cdigo Procesal penal). Sin embargo, cuando se trate de delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal, solo el directamente ofendido por el delito podr formular querella, por s o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Cdigo Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal (artculo 459.1). 2. Quines tienen la obligacin de denunciar? Los obligados a hacerlo por expreso mandato de la ley. En especial lo estn los profesionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeo de su actividad, as como los educadores por los delitos que hubieren tenido lugar en el centro educativo (artculo 326.2.a, Cdigo Procesal Penal). Asimismo, los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razn del cargo, tomen conocimiento de la realizacin de algn hecho punible (artculo 326. 2.b). Sin embargo, no existe obligacin de denunciar cuando el conocimiento de los hechos est amparado por el secreto profesional (artculo 327.2). Al respecto, cabe sealar que no todas las profesiones pueden ampararse en esta modalidad para evadir su obligacin de denunciar sino solo aquellas que por su naturaleza no puedan revelar su fuente de informacin; ejemplo: los periodistas y abogados. 3. Qu sucede cuando l que est obligado a denunciar la comisin de un delito no lo hace? El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisin de algn delito, cuando est obligado a hacerlo por su profesin o empleo, ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Si el hecho punible no denunciado tiene sealado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco aos, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

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Si la omisin est referida a los delitos de genocidio, tortura o desaparicin forzada, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos (artculo 407, Cdigo Penal). 4. Ante el conocimiento de la comisin de un delito efectuado por un familiar, se debe denunciar dicho ilcito penal? Nadie est obligado a formular denuncia contra su cnyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (artculo 327.1, Cdigo Procesal Penal). 5. Qu debe contener una denuncia? Toda denuncia debe contener lo siguiente (artculo 328.1, Cdigo Procesal Penal): la identidad del denunciante, una narracin detallada y veraz de los hechos, y de ser posible la individualizacin del presunto o presuntos responsables. 6. Se puede denunciar sin haber individualizado al autor? En principio s, puesto que se puede denunciar la comisin de un delito contra los que resulten responsables, correspondiendo a la fiscala y polica, en el desarrollo de las investigaciones preliminares, individualizar a los presuntos autores de los hechos denunciados. 7. Cmo se formula una denuncia? Segn el artculo 328.2 del CPP se puede interponer denuncia bajo cualquier medio, pero a travs de dos modalidades: a. Denuncia escrita. Ante tal situacin el citado artculo seala que el denunciante firmar y colocar su impresin digital en la denuncia que formula. b. Denuncia verbal. Cuando se interpongan este tipo de denuncias la norma aludida establece que la polica o fiscala, dependiendo ante quien se formule denuncia, deber sentar un acta donde se colocar el nombre del denunciante, los hechos que se denuncian y de ser posible la individualizacin de los presuntos autores. Adems, en dicha acta el denunciante deber colocar su firmada e impresin digital.

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8. Qu sucede cuando la persona quien interpone la denuncia no puede firmar? Ante tal situacin, el denunciante se limitar a colocar su impresin digital, en cualquiera sea la modalidad en que se formule la denuncia, siempre y cuando se deje constancia de tal impedimento (artculo 328.3, Cdigo Procesal Penal).

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H. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS REPARACIN CIVIL La jurisprudencia no ha desarrollado el tema de la reparacin civil. Frecuentemente en las sentencias condenatorias no se plasman los fundamentos que motivan al juez establecer el monto de la reparacin civil. En ese sentido, para mayor profundidad del tema, se recomienda la siguiente bibliografa especializada: - CASTILLO ALVA, Jos Luis. Es necesario constituirse en parte civil en la fase de ejecucin de la sentencia que fija la reparacin civil? Breves reflexiones sobre la parte civil, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 88, Lima, 2006, pp. 24-34. - GUILLERMO BRINGAS, Luis. La naturaleza jurdica de la reparacin civil derivada del delito, en Actualidad Jurdica, T. 149, Lima, 2006, pp. 81-87. - LAMAS PUCCIO, Lus. La reparacin civil y la tutela jurisdiccional, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 88, Lima, 2006, pp. 19-23.. - PALACIOS MELNDEZ, Rosario. Reparacin Civil y proceso penal. Segunda victimizacin?, en Actualidad Jurdica, T. 133, Diciembre, Lima, 2004, pp. 53-57. - PALMER OLIDEN, Carmen Julia. En torno a la conciliacin sobre la reparacin civil durante el proceso penal, en Actualidad Jurdica, T. 92, Julio, Lima, 2001, pp. 33-38. - VSQUEZ VSQUEZ, Marlio. Reparacin civil y medida cautelar de embargo en el proceso penal. Una revisin comparativa con el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, en Actualidad Jurdica, T. 133, Diciembre, Lima, 2004, pp. 121-124. - GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La reparacin civil en el proceso penal, Idemsa, Lima 2005. - CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La vctima y su reparacin en el proceso penal peruano, en Dialogo con la jurisprudencia, N 108, Lima, 2007, p. 125.

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I. SUGERENCIAS BIBLIOGRFICAS 1. LA EXIMENTE DE OBEDIENCIA DEBIDA EN EL DERECHO PENAL CLASIFICACIN DERECHO PENAL. PARTE GENERAL EL LIBRO El presente libro recoge la tesis del autor, con la que obtuvo el ttulo de abogado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Es de mencionar que la tesis fue aprobada con la mxima calificacin de sobresaliente. De una somera revisin del texto, apreciamos, en el primer captulo, el desarrollo crtico de la ubicacin sistemtica de la obediencia debida: o causa de atipicidad, de antijuridicidad o de exculpacin. En el segundo captulo, se aprecia un interesante razonamiento deductivo, a partir del modelo de Estado social y democrtico de derecho, en el que se indaga sobre los requisitos que ha de tener una orden para ser vinculante. En el tercer captulo, el autor rechaza que la obediencia debida sea considerada como una clausula de exencin de responsabilidad penal. Para ello, complementa su posicin analizando el caso La Cantuta, con aplicaciones de la obediencia debida desde el Derecho Penal Internacional. EL AUTOR JUAN DIEGO UGAZ HEUDEBERT es abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Cientfica del Sur. Forma parte del staff de abogados del estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.

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2. LA NEGOCIACIN PENAL. EN REFERENCIA AL ROL NEGOCIADOR DEL FISCAL EN LOS ACUERDOS DE TERMINACIN ANTICIPADA CLASIFICACIN DERECHO PROCESAL PENAL EL LIBRO Es uno de los primeros trabajos nacionales que desarrolla el tema de negociacin desde la perspectiva penal particularizada en el conflicto penal. Se analizan los modelos comparados norteamericanos, europeos y latinoamericanos. A continuacin se explican las crticas de la negociacin penal y se expone su prctica en el Per. Se desarrollan los conceptos ms vinculantes a la negociacin y la conciliacin, y se estudia la participacin del fiscal en la negociacin penal. EL AUTOR OTTO SANTIAGO VERAPINTO MRQUEZ es abogado por la Universidad San Agustn de Arequipa. Egresado de la Maestra de Derecho de la Empresa de la Universidad Catlica de Arequipa y del Doctorado en Derecho en la Universidad San Martn de Porres.

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