par Stefan Goltzberg

acceptabilit. Un procd comme la prsomption dinnocence peut tre compris, non comme une valeur fondamentale, mais comme un simple outil destin compenser labsence de connaissance. Le droit apparat ainsi comme un art de grer les controverses. Cette vision sinscrit dans une philosophie du raisonnable o la valeur dune ide se mesure sa capacit demporter laccord des participants la controverse qui nat de son introduction. Le domaine de largumentation est celui du vraisemblable, du plausible, du probable, dans la mesure o ce dernier chappe aux certitudes du calcul . Stefan Goltzberg est chercheur au Centre Perelman de philosophie du droit (Universit libre de Bruxelles).

par Stefan Goltzberg

Chaim Perelman
La pense de Cham Perelman a profondment marqu la thorie du droit du xxe sicle. Sopposant au positivisme juridique, cest--dire aux thories qui rduisent le droit la loi, lessentiel de son apport rside dans une thorie de largumentation qui rebat les cartes de la logique juridique, en mettant laccent sur la manire de raisonner, et plus profondment de discuter. La vrit nest plus chez Perelman une notion centrale. Elle est remplace par lide dadhsion, qui permet de rendre compte du caractre progressif de lassentiment. Loin dune description dsincarne et dcontextualise, Perelman intgre une srie de paramtres : qui parle, qui, o, quand, dans quelle situation Les arguments ne sont ainsi jamais totalement contraignants : cest toujours le contexte qui conditionne leur
ISSN 1269-8563 ISBN 978-2-84186-680-9

Chaim Perelman
par Stefan Goltzberg

Largumentation juridique

2012-II

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Peinture : Les deux avocats - Honor Daumier

Chaim Perelman

Perelman Largumentation juridique

Collection Le bien commun dirige par Antoine Garapon

2013, Michalon diteur 9, rue de lcole Polytechnique 75005 Paris www.michalon.fr 978-2-84186-680-9

Stefan Goltzberg

Perelman
Largumentation juridique

Michalon diteur

Introduction
La pense de Cham Perelman a profondment marqu la thorie du droit du xxe sicle. Cest pourquoi ce livre, qui parat loccasion du centime anniversaire de sa naissance, se propose dexposer sa philosophie, et en particulier sa thorie de largumentation juridique 1. Les questions souleves touchent tantt lhistoire de la philosophie, tantt au droit ou la linguistique. Tous ces domaines sont convoqus par Perelman qui sest fait fort de transcender les barrires entre les disciplines. Lapprentissage de largumentation juridique et du droit dune manire gnrale peut tre compar celui du langage. Les jeunes enfants apprennent leur langue maternelle sans rgles explicites. Ils procdent de manire intuitive, les parents corrigeant leurs
1. Je tiens remercier Yohan Benizri, Hugo Hardy, Michel Depiesse, Benot Frydman, Christophe Gurnicky, Gregory Lewkowicz, Arnaud Van Waeyenberge pour laide quils mont apporte dans la relecture dune partie ou de la totalit de ce texte. 7

Perelman : Largumentation juridique

phrases. Lacquisition de rgles explicites ( Ladjectif saccorde en genre et en nombre avec le nom ) se fait beaucoup plus tard, lorsque lenfant est dj scolaris et quil approfondit la connaissance de sa langue maternelle. Une fois que lenfant a appris lire et crire, il est apte intgrer petit petit le vocabulaire mtalinguistique ( adjectif , verbe , accord en genre et nombre , etc.). Les cultures orales, par dnition, nont pas rdig de mthodes de grammaire dcrivant les rgles de leur langue. En revanche, les locuteurs de toute langue, mme ceux qui ne sont pas alphabtiss, peuvent acqurir une connaissance pilinguistique, cest--dire une capacit de produire des noncs grammaticalement acceptables. Ils peuvent alors dcider si un nonc est acceptable ou non. La diffrence entre connaissance pilinguistique, acquise de manire non consciente, et connaissance mtalinguistique, acquise de manire consciente 2, peut clairer la manire dont senseigne largumentation juridique. Dans la plupart des lieux o lon enseigne le droit, largumentation juridique ne fait pas lobjet dune thorisation explicite (mtalinguistique) mais est transmises par mimtisme (pilinguistique) : les tudiants et les juristes nophytes sont confronts des cas pratiques et sont somms de ragir dune manire adquate. Mais comment au juste
2. S. Auroux, La Rvolution technologique de la grammatisation, p. 23-24. (Les rfrences compltes des ouvrages cits en note se trouvent en bibliographie la n de louvrage.) 8

Introduction

fonctionne largument a fortiori par exemple, voil qui est rarement expliqu, comme est souvent passe sous silence la ncessit dune dnition de la prsomption dnition qui rendrait compte des diffrents types de prsomption. Dune manire gnrale, les procds de largumentation juridique sont acquis la manire de la langue maternelle, et non pas sous la forme dune exposition consciente et explicite. Ce trait explique, sans la justier, la difcult que peut rencontrer le juriste exposer largumentation juridique au justiciable : ce dernier est dans la position dun locuteur souhaitant acqurir une langue trangre alors quil ne dispose pas plus que le juriste daucune mthode de grammaire. Un ouvrage dexplication de largumentation juridique tait donc opportun, non seulement pour donner au public loccasion de se familiariser avec la thorie de Perelman, mais aussi mieux connatre la thorie de largumentation juridique. Ce livre se veut donc la fois pdagogique et critique. Pdagogique, car il faut problmatiser les problmes lis une pratique professionnelle qui parat parfois trs loigne de largumentation profane, des changes de la vie de tous les jours. Cette apparence est toutefois trompeuse : ce sont les mmes procds qui sont sollicits par la Cour de cassation et dans les conversations quotidiennes. Un des buts sera de montrer combien une comprhension de leur mcanisme peut aider combler le foss qui tend sparer les professionnels de largumentation juridique et les justiciables dont
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Perelman : Largumentation juridique

le sort bien souvent dpendra du type dargument retenu par le juge. Ce livre se veut galement critique, dans la mesure o si Perelman a marqu son poque, il est aussi marqu par elle. Ainsi, les notions qui seront prsentes ici ne le seront pas dans un esprit apologtique. Quand cela sera ncessaire, les limites de la thorie perelmanienne seront indiques. Le chapitre 1 porte sur le rapport conictuel quentretient Perelman avec les positivismes, en particulier avec les positivismes juridiques, cest-dire avec les thories qui rduisent le droit la loi. Perelman nest pas un historien neutre qui retracerait lhistoire de ce courant. Au contraire, il en remonte le cours dans lexacte mesure o il soppose point par point avec toute philosophie positiviste. Aussi est-il pertinent de brosser le portrait du positivisme tel que Perelman se limagine. Ce portrait tirera parfois la caricature. Ce positivisme, en effet, concentre tous les aspects dune philosophie du droit contre lesquels slve Perelman : la sparation dichotomique entre les pouvoirs lgislatif et judiciaire, le caractre automatique de lapplication de la loi par le juge, la rduction des sources du droit la loi, celle-ci tant vue comme complte et jamais contradictoire, rduction qui conduit une idoltrie de la loi. Le chapitre 2 sintresse lapport de Perelman la rhtorique et la thorie de largumentation. La Nouvelle Rhtorique, objet de ce chapitre, y est dnie la fois en continuit et en opposition avec
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Introduction

la rhtorique dAristote. La vrit nest plus chez Perelman une notion centrale ; elle est remplace par lide dadhsion, qui permet notamment de rendre compte du caractre progressif de lassentiment : je peux adhrer plus ou moins une thse dont on veut me persuader. En outre, loin dune description dsincarne et dcontextualise, Perelman intgre une srie de paramtres : qui parle, qui, o, quand, dans quelle situation. Lide que la rhtorique ne porterait que sur la forme du discours, et se limiterait une esthtique formelle ajoute un contenu, est battue en brche par Perelman. Il sintresse aux diffrents types dauditoire, et non pas seulement lauditoire universel, ction dun auditoire qui ne relverait pas dune catgorie sociologique dtermine. Les arguments ne sont plus classs de manire binaire en arguments valides et invalides, mais en arguments plus ou moins convaincants, selon quils sont pertinents dans un contexte donn. Le chapitre 3 se resserre autour de largumentation juridique. Plusieurs procds de largumentation feront lobjet dune analyse qui permettra de prendre la mesure de lapport de Perelman. Les prsomptions on pense notamment la prsomption dinnocence sont lexemple mme doutils qui compensent une absence de connaissance. Cela permet de grer les controverses, puisque la charge de la preuve incombe une seule des parties. Ainsi, une srie dapories, de voies sans issue, est vite, et la souplesse est conserve grce au fait que lon peut renverser les prsomptions. Il sera bien entendu galement
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Perelman : Largumentation juridique

question des prsomptions irrfragables, qui se distinguent par le fait quon ne peut les renverser. Enn, trois arguments sont abords : les arguments a pari, a contrario et a fortiori. Perelman vise montrer quaucun dentre eux nest contraignant et que le contexte conditionne en dernire analyse leur acceptabilit.

Chapitre 1 Au-del du positivisme

Perelman a bti toute sa philosophie et en particulier sa thorie de largumentation contre une philosophie positiviste. Cest pourquoi il faut partir delle. Le positivisme dsigne plusieurs doctrines htrognes, mais cest en tant que prtendue science du droit que Perelman rejette le positivisme. Le positivisme regroupe lensemble des coles qui sparent le fait et la valeur : certaines situations existent dans le monde, elles sont factuelles et certaines valeurs gouvernent les actions des hommes, ces valeurs ntant pas proprement parler factuelles, au sens des faits extramentaux. La science moderne se veut strictement factuelle et indiffrente aux valeurs, autrement dit : axiologiquement neutre. La science porterait donc sur le monde un regard objectif, mesurerait, quantierait le monde selon une mthode qui nemprunte rien aux valeurs personnelles ou sociales. Cette neutralit axiologique dnit la Modernit
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Chapitre 2 La Nouvelle Rhtorique

La Nouvelle Rhtorique , tel est le sous-titre du Trait de largumentation publi en 1958 par Perelman et Lucie Olbrechts-Tyteca. La traduction anglaise a interverti titre et sous-titre pour intituler louvrage : The New Rhetoric : A Treatise on Argumentation. Perelman choisira le mme sous-titre pour sa Logique juridique publie en 1976. Prolongeant les travaux de la Nouvelle Rhtorique, Michel Meyer a mis au point une philosophie appele la problmatologie, laquelle porte sur lesthtique, lthique, la mtaphysique, la philosophie de lhistoire, sans pour autant sintresser directement largumentation juridique en tant que telle. Cest au Centre Perelman de philosophie du droit que se poursuit cette dimension de luvre perelmanienne. Benot Frydman a en effet publi une histoire de la philosophie du droit sous langle de lhermneutique juridique 19, qui sinscrit
19. B. Frydman, Le Sens des lois. 35

Chapitre 3 Largumentation juridique

Quelle est la spcicit de largumentation juridique par rapport la rhtorique en gnral ? Il faut rpondre cette question avant dentrer dans le dtail de ce que Perelman appelle la logique juridique, et de recenser les diffrents types darguments que rencontrent frquemment les juristes : la motivation, la prsomption, les arguments a pari, a contrario, et a fortiori. La spcicit de largumentation juridique Commenons par prciser le lien qui unit largumentation gnrale telle que ltudie la philosophie, et largumentation juridique. Il ny a pas selon Perelman de sparation tanche entre les deux et, au contraire, le droit et largumentation juridique peuvent aider le philosophe mieux comprendre le fonctionnement de largumentation : la connaissance du droit contribue la comprhension de la philosophie. Mieux : Perelman va jusqu
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Conclusion
La thorie de largumentation juridique de Perelman sest donne pour tche de fournir au juge les moyens de concilier le respect du droit et le respect des valeurs que le droit est cens dfendre. Dans cette difcile tche, le souci dviter deux erreurs a guid Perelman : il a voulu viter les piges du formalisme et de larbitraire. Le formalisme consiste appliquer la loi dune manire mcanique, strictement dductive, en faisant du caractre raisonnable ou non de cette application. Larbitraire, linverse, caractrise une dcision judiciaire qui smancipe entirement de la loi, qui nen tient pour ainsi dire pas compte. Ces deux erreurs sont les extrmits entre lesquelles la Nouvelle Rhtorique propose une voie moyenne. Or, il nest pas vident que ces deux notions le formalisme et larbitraire soient dnies dune manire opratoire. Deux limites Si le formalisme est lapplication strictement dductive de la loi, qui dterminera que cette
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Perelman : Largumentation juridique

application est formaliste ? En dautres termes, qui pourrait empcher de dcrire toute application de la loi comme formaliste, pour peu que lon sinscrive en faux contre ladite application ? Lanalogie avec linterdiction faite au juge dinterprter un texte clair sera ici utile. Perelman avait relev quun texte de loi tait dit clair ou obscur non pas en vertu de ses proprits intrinsques, mais quil sera dclar clair par la partie qui plaide pour son application, et obscur par la partie qui souhaiterait voir suspendue son application. Une dnition pragmatique du texte clair implique ainsi que lon nest pas mme de dterminer hors contexte ce quoi devrait ressembler un texte clair. La dimension formaliste de lapplication de la loi est une considration pragmatique au mme titre que le caractre clair dun texte. En effet, une dcision de justice sera dite formaliste par la partie qui remet en question lopportunit dappliquer la loi. Pourtant, que la loi doive, a priori, tre applique ne fait pas lobjet dun dbat (sauf, ventuellement, par un anarchiste) : la loi doit tre applique sauf si de bonnes raisons nous poussent agir autrement. Ds lors, lutilisation du mot formaliste ne saurait remplir le rle dargument contre lapplication de la loi. Soit il ny a pas de bonne raison de ne pas appliquer la loi, auquel cas elle doit tre applique, soit une telle raison existe et lon ne saurait ds lors se contenter de fonder son propos sur le caractre formaliste de la dcision. Le terme de formalisme est donc non pas tant descriptif quvaluatif.
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Conclusion

Il ne constitue pas un argument en tant que tel, mais annonce au mieux un argument venir. La notion darbitraire nest pas plus simple que celle de formalisme. Du reste, elle est convoque par des disciplines aussi trangres lune lautre que la smiotique et la thorie du droit. En smiotique, un signe est dit arbitraire lorsquil unit deux lments sans quexiste entre eux la moindre motivation. Ainsi, le signiant et le signi sont dcrits par Saussure comme nentretenant aucun lien de causalit ou de ressemblance. Le signe linguistique, compos du signiant et du signi, est donc arbitraire. La thse saussurienne appelle deux remarques. Premirement, il est remarquable que la smiotique, comme le droit, oppose larbitraire la motivation. Deuximement, la thse saussurienne est ngative : elle ne dit rien de larbitraire, elle dit seulement quune absence de relation mieux : lignorance dune relation entre signi et signiant se traduit dans le terme arbitraire. Malgr limmense succs de la thse saussurienne et son linuence sur le dveloppement des sciences humaines en gnral, plusieurs linguistes nont pas manqu de dnoncer les limites conceptuelles de la notion darbitraire. Outre Roman Jakobson dans ses Six leons sur le son et le sens, Maurice Toussaint a rdig un texte, Contre larbitraire, o il montre combien il est coteux de souscrire la thse saussurienne et combien celle-ci est mal dnie. Pour ce qui est du droit, la situation nest pas tellement diffrente : le terme arbitraire est utilis
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Perelman : Largumentation juridique

ds quil sagira de dnoncer une dcision judiciaire. Mais si le formalisme a t condamn, cest--dire sil nest pas raisonnable de toujours appliquer la loi, comment dnir larbitraire, sinon comme une dcision qui nest pas motive, qui nest pas soutenue par de bonnes raisons ? Manifestement, autant que formalisme , arbitraire est un terme valuatif plutt que descriptif. Certes, il arrive quune dcision de justice soit techniquement arbitraire, au sens o elle ne serait pas assortie dune motivation en bonne et due forme. Mais dans la plupart des cas o Perelman thmatise larbitraire, il ne songe pas tant des jugements sans motivation qu des jugements mal motivs. En un mot : sera dclare arbitraire une dcision qui sera critique pour diffrents types de raisons que le terme arbitraire nexplique pas mais quil se contente dannoncer. Les deux erreurs larbitraire et le formalisme que conjure Perelman ne sont donc pas dnies avec prcision. Mieux : elles ne sont peut-tre pas susceptibles dune dnition qui ne soit pas triviale. Ainsi, Perelman a bti sa thorie contre deux piges quil ne dnit pas sufsamment. Le formalisme et larbitraire, si peu dnis voire si peu dnissables quils soient, ont partie lie avec des procds de largumentation qui ont t tudis dans cet ouvrage. Examinons dans quelle mesure ces procds peuvent prsent tre clairs par leur lien avec ces deux notions. Le formalisme est combattu par Perelman sur plusieurs fronts. Premirement, cest le syllogisme
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Conclusion

qui est la cible de lanti-formalisme perelmanien. En effet, le syllogisme judiciaire passait dans le positivisme juridique pour le procd par excellence voire le seul par lequel le juge tait invit appliquer la loi (prmisse majeure) au cas despce quali (prmisse mineure) an de donner lieu la dcision de justice (conclusion). Nous avons vu combien Perelman dconsidre la gure du syllogisme en thorie du droit. Selon lui, elle est inutile et nuisible, puisque le juge procde plutt par modus ponens (si p alors q ; or p donc q) que par une forme articiellement syllogistique. De mme, la tentative de formalisation du raisonnement juridique fait lobjet chez Perelman dune grande mance. Il pense au contraire que, par essence, la logique juridique nest pas formalisable. Mais il faut relever que lide mme dune logique juridique souffre dune ambigut qui a grev les dbats entre Perelman et Kalinowski. Ainsi, loin de penser, comme Kalinowski, que la logique juridique est simplement lapplication dune logique, partout la mme, un nouveau contenu ici, le droit Perelman voit dans la logique juridique tout autre chose. Selon lui le formalisme est spcieux parce quil passe ct de la manire dont fonctionnent les ontologies juridiques. Pour Perelman, chaque ontologie juridique (il en retient trois : le droit de common law, le droit continental et le droit talmudique) est affecte de faiblesses qui lui sont propres. La logique juridique nest pas la simple application de la logique au droit, mais plutt, selon
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Perelman : Largumentation juridique

Perelman, lensemble de techniques argumentatives dont le juge peut et doit se servir pour juguler les dciences de chaque ontologie juridique. La logique juridique varie donc dun systme lautre et diffre plus forte raison de la logique formelle qui est indpendante du contenu auquel selle sapplique. Perelman a voulu rfuter lide de Kalinowski en afrmant que le contexte rgissait en amont la manire dont se construit la logique juridique. Larbitraire est le second pige que doit viter le juge selon Perelman et dailleurs selon tous les thoriciens du droit. La diffrence entre Perelman et dautres penseurs (notamment les juspositivistes) est la suivante : alors que les positivistes excluent les valeurs du champ de largumentation juridique cause de leur dimension prtendument arbitraire, Perelman les y inclut. La Nouvelle Rhtorique trouve sa source dans la rhabilitation des valeurs, cest--dire dans une rednition du champ de larbitraire. Ce dernier ne consiste pas tant pour le juge faire appel aux valeurs, qu abuser de son pouvoir dinterprtation et de sa marge de manuvre. Larbitraire, on le voit, est voisin de labus et pour cause, puisque larbitraire se rduit simplement labus dune libert. Une dcision arbitraire pche pour ainsi dire par excs de libre arbitre. Enn, lorsque Perelman crit : Une langue naturelle ou technique nest ni ncessaire ni arbitraire 53, il rsume dans un seul lan son refus

53. Logique juridique, p. 114. 100

Conclusion

du formalisme et de larbitraire. La langue tant compare implicitement au droit, Perelman remet en question les deux projets philosophiques rationaliste et relativiste. Le rationaliste souhaiterait voir le juge appliquer dune manire ncessaire le syllogisme judiciaire an dobtenir une conclusion qui soit prvisible et qui donc vite larbitraire. Le relativiste, comme le rationaliste, spare les valeurs de la raison, mais pour congdier cette dernire. Les choix sont strictement relatifs et rductibles la personnalit du juge. Aucune rationalit ne permet dexpliquer et donc, dans une certaine mesure, de prvoir le raisonnement qui prside la dcision de justice. La langue, comme le droit, ne sera ni ncessaire ni arbitraire : tel est le programme que stait assign Perelman. Il la accompli dans une certaine mesure, en ouvrant le champ de largumentation aux valeurs et la logique juridique entendue comme ensemble variable de techniques visant surmonter les inconvnients inhrents chaque ontologie juridique. Le raisonnable Nous venons de voir que larbitraire et le formalisme sont des erreurs que Perelman entend combattre, mais quil ne dnit pas ou pas sufsamment. Une autre notion rside au cur de sa philosophie : le raisonnable. Mais celui-ci nest pas une catgorie infmante (Victor Goldschmidt), mais plutt la valeur par excellence, le critre du juste. Or, cette notion nest pas vritablement dnie.
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Perelman : Largumentation juridique

Alors que larbitraire et le formalisme constituent des cueils entre lesquels loprateur juridique doit naviguer, le raisonnable en est comme le ngatif, puisquil est la marque dun jugement juste. On pourrait presque dire que le jugement raisonnable est celui qui ne pche ni par arbitraire ni par formalisme. En outre, le raisonnable soppose au subjectif : le rle du juge est de trouver une solution qui soit raisonnable, acceptable, cest--dire ni subjective ni arbitraire 54. Non content de ne pas dnir larbitraire et le formalisme, Perelman ne dnit pas non plus que cest que le raisonnable, peut-tre parce que cette notion est indnissable. Perelman dit du jugement raisonnable quil ne soppose pas sans raison au sens commun, [et quil] manifeste du bon sens ; enn, le draisonnable nest pas de droit 55. Le raisonnable dessine donc les limites du champ du droit et du juste. Si, ngativement, le raisonnable soppose au non droit, au jugement subjectif, larbitraire et au formalisme, positivement, il est rapproch de lauditoire universel, lequel est le critre de largument convaincant qui devrait tre accept par tous, par tout tre raisonnable. Perelman souligne les liens entre lide de raison, le raisonnable et le sens commun. Enn, cest par le raisonnable quil justie la nature des prsomptions :
54. Id., p. 162. 55. Le Raisonnable et le draisonnable en droit, pp. 143 et 19. 102

Conclusion

Les prsomptions sont associes dhabitude ce qui se produit normalement, et sur quoi il est raisonnable de tabler. (LEmpire rhtorique, p. 38)

Mais quest donc ce raisonnable qui permet dasseoir des convictions et de former des prsomptions ? Quelle est la nature du raisonnable ? Daprs Pierre Brunet, qui ragit lide perelmanienne selon laquelle le jugement juridique doit tre raisonnable : On lui donnerait volontiers raison si sa description tait vriable. [] est-ce mme une description ? 56 Le problme que Brunet soulve porte sur la vriabilit de la notion de raisonnable. Perelman ne donnerait pas selon lui dlments pour vrier le caractre raisonnable ou acceptable dune dcision. Cest la raison pour laquelle Brunet crit :
Une dcision nest pas raisonnable parce quelle est conforme des valeurs sociales et tient compte de ces valeurs, mais on dit quelle est raisonnable pour exprimer son adhsion cette dcision. (P. Brunet, Perelman, le positivisme et linterprtation , p. 199)

Mutatis mutandis, on pourrait dire, suivre Brunet, que raisonnable est un compliment que lauteur fait un nonc auquel il adhre ce qui rappelle la dnition de la vrit que proposait William James. Or Perelman avait dj soulign le fonctionnement de la notion de sens clair : il avait
56. P. Brunet, Perelman, le positivisme et linterprtation , p. 197. 103

Perelman : Largumentation juridique

pos la question de savoir quand un texte est dit clair : dire que le texte est clair, cest souligner le fait quen loccurrence, il nest pas discut . Et dajouter :
Comme il ne fait pas lobjet dinterprtations divergentes et raisonnables, on le considre comme clair. (Logique juridique, p. 36)

Dans la mesure o un principe dit que le juge ne doit pas interprter lorsque le texte est clair, le dclarer tel, cest se positionner contre une interprtation et donc plaider pour une application de la loi sans interprtation qui en tendrait ou en restreindrait le sens. De la mme manire, dclarer un jugement raisonnable , cest y souscrire. Cest la raison pour laquelle Brunet conclut que cette dcision est raisonnable, donc on doit sy conformer revient dire quon doit se conformer cette dcision . Si lanalyse de Brunet est fonde, cela signierait que dans la philosophie de Perelman non seulement larbitraire et le formalisme souffrent dune absence de dnition, mais que le raisonnable, qui constitue la cur de largumentation juridique, serait lui aussi un concept non dni, voire non opratoire. Pour Brunet, enn, les choix thoriques de Perelman le conduisent reprendre dune main la subjectivit des juges quil concde de lautre 57.
57. Id., pp. 199-201. 104

Conclusion

Lhritage de Perelman Quel est lapport de Perelman la thorie de largumentation juridique ? Umberto Eco, aprs avoir publi plusieurs livres en smiotique et en thorie de linterprtation littraire, a tent dinchir la direction que prenaient les recherches dans ce domaine. Ainsi, notamment dans Luvre ouverte, il embote le pas des philosophes qui dmultipliaient les possibles contenus dans un texte. Ce mouvement douverture hermneutique a t pouss au point de lgitimer des interprtations qui ntaient pas prvues par lauteur lui-mme. Dans ce cadre thorique, toutes les interprtations sont recevables. Or, Eco sest lev contre cette ouverture extrme qui conduisait limpossibilit de rfuter une interprtation. Selon lui, il est ncessaire dimaginer la possibilit quune interprtation soit errone, quune misreading soit possible. Cest dans cet esprit quil a rdig Les Limites de linterprtation (1990). Aprs avoir contribu lessor des thories de luvre ouverte toutes sortes dinterprtations, Eco pose lui-mme des limites aux interprtations. En insistant sur la relativit du raisonnement juridique, Perelman a contribu lclatement du positivisme juridique et lclosion dune thorie de largumentation ouverte et pluraliste. Il a en outre toujours pris soin de condamner le relativisme, qui fait limpasse sur la ncessit du caractre rationnel ou du moins raisonnable des interprtations. Cela dit, Perelman na pas pos de limites au champ de largumentation juridique. Il revient ds lors
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Perelman : Largumentation juridique

aujourdhui au thoricien de poser des limites largumentation. Poser ces limites permettrait de ne pas passer dun rductionnisme lautre. En effet, Perelman fustigeait le rductionnisme logique, lequel dnie tout intrt largument non contraignant 58 : suivre ce rductionnisme, les arguments de la langue naturelle sont donc sans intrt, puisquil est impossible de les formaliser de manire univoque. On peut lgitimement se demander sil est opportun de le remplacer par un rductionnisme inverse, le rductionnisme topique. Cest bien pourtant le courant majoritaire actuel en thorie de largumentation juridique. Nous navons pas hsit relever les passages de son uvre qui alimentent lide dun rductionnisme topique. Un vritable pluralisme peut se dvelopper en dehors de loption relativiste. Perelman a fray une voie entre les deux rductionnismes, mme sil sest rapproch un peu du rductionnisme topique mais peut-tre son poque lautorisait-elle, voire lexigeait-elle ? Pour Perelman, le positivisme juridique ntait plus tenable aprs la Seconde Guerre mondiale. Il tait ncessaire de rintroduire les valeurs dans la philosophie du droit. Sa thorie topique allait trouver auprs des juristes de lcole de Bruxelles un point dancrage dans une approche plus gnrale du droit. Lmergence et le dveloppement de lcole de Bruxelles sexplique en effet par un double
58. Logique juridique, p. 3. 106

Conclusion

intrt : celui de Perelman pour les juristes et celui des juristes pour luvre de Perelman. Les juristes de lcole de Bruxelles se sont inscrits dans la continuit de lcole de la recherche libre et scientique (Gny) et de la jurisprudence des intrts (Jhering), lesquelles sinscrivaient en faux contre lcole de lexgse. la diffrence de cette dernire, ils tendaient prendre acte de la ralit sociale et viter une approche uniquement textuelle et hermneutique des cas. An de saisir cette ralit, ces juristes ont souhait fonder une mthodologie leur permettant dinclure dans leur rexion les aspects sociaux, les intrts qui sopposaient, et dune manire gnrale, tous les paramtres qui ne sont pas explicitement contenus dans le texte de loi et sur lesquels le positivisme jetait un voile. Cependant, ni les membres de lcole de la recherche libre et scientique, ni les auteurs de la jurisprudence des intrts ne sont parvenus mettre au point cette mthodologie qui aurait d permettre dordonner et dobjectiver les jugements de valeurs, les intrts et les buts des diffrents acteurs, les valeurs tant rtives aux mthodes objectives. Perelman a peru assez tt le fait que cette mthodologie tait hors de porte, il a saisi que larbitrage des intrts en prsence devait passer, non pas par une objectivation des jugements de valeur, mais par les ressources offertes par largumentation pour articuler ces valeurs. Perelman a ainsi contribu remplacer le
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Perelman : Largumentation juridique

paradigme scientique ou sociologique du droit par le paradigme argumentatif. Perelman a tir parti de la recherche effectue par une quipe de juristes de lUniversit libre de Bruxelles qui, pour certains, taient vritablement ancrs dans la pratique juridique et qui ont procd des rformes dcisives, notamment en ce qui concerne la hirarchie des normes 59. la faveur de sa collaboration avec ces juristes, Perelman a largi le champ de largumentation au droit. Il a notamment tudi les diffrents procds qui ont t analyss au chapitre 3. Au dpart, sa thorie tait une thorie de largumentation au sens large, certes, mais reposait peu sur les dbats juridiques. Or, il a progressivement dplac le champ de gravit de sa rexion vers le droit jusqu faire du raisonnement juridique un modle pour la pense philosophique. En outre, Perelman saisira loccasion de cette collaboration avec les juristes pour dnir les contours dune thorie du droit articule. Celle-ci peut tre rsume en quatre points 60 : 1) Pluralisme juridique et conception large des sources. Perelman remet en question le modle hrit du xixe sicle et plus gnralement de la modernit, qui reposait sur une thorie des sources
59. Cf. B. Frydman, Perelman et les juristes de lcole de Bruxelles , pp. 241-245. 60. thique et droit, p. 742 ; cf. aussi G. Lewkowicz, Lcole de Bruxelles face la globalisation . 108

Conclusion

du droit 61. En loccurrence, lcole de lexgse privilgiait la loi comme source du droit et prtendait rduire la marge interprtative du juge. Perelman rejette ce lgicentrisme 62 et, comme indiqu au chapitre 3, ses travaux portent sur les maillons faibles du positivisme : les principes gnraux du droit, les lacunes, les prsomptions, largument dautorit, etc. Ce nest donc pas uniquement sur le plan de la thorie de largumentation juridique que Perelman a contribu lrosion du modle positiviste, mais galement sur le terrain de la thorie du droit, en suggrant un pluralisme juridique qui est le pendant de son pluralisme en argumentation juridique (le syllogisme nest pas lunique forme dargument). 2) Approche topique. Le syllogisme judiciaire, typique de lcole de lexgse, nest plus que lune des expressions possibles de la dcision de justice. Au monisme argumentatif fait suite un pluralisme dans la forme des arguments : de la mme manire que la loi nest pas lunique source du droit et peut-tre pas la plus importante dornavant le syllogisme nest pas la seule forme valide de largumentation judiciaire. Lapproche topique est
61. Ce pluralisme juridique saccommode du fait que ltat, prsuppos systmatique des doctrines classiques, est soumis un processus drosion lheure de la globalisation. 62. B. Frydman, Perelman et les juristes de lcole de Bruxelles , p. 236. 109

Perelman : Largumentation juridique

poreuse au sens o elle saccommode des multiples formes darguments. 3) Pragmatisme. La science du droit ne peut pas se limiter une systmatisation extrieure la pratique, sous peine de ncessairement manquer son objet. La philosophie du droit, qui pourrait avoir tendance senfermer dans des rexions dtaches des ralits juridiques doit tre rappele la dimension pratique du droit. Au-del des questions de lgitimit et de validit, la philosophie du droit doit sintresser galement aux effets produits par le droit. Dans cette perspective, la rgle de droit, ainsi que lordre dans lequel elle sinscrit et la source qui la formule, doit tre comprise dans la perspective de son application discutable et controverse une situation concrte o elle prend son sens et produit ses effets (B. Frydman, Comment penser le droit global ? ). 4) Reconnaissance du droit comme lieu de conit. Le droit du moins le droit contemporain ne garantit pas un ensemble de rgles stables qui produiraient mcaniquement un certain nombre de rsultats. La scurit juridique semble tre mise en question mesure que se multiplient les types de normes. Or, proximit des rgles au sens strict gravitent une multiplicit de ples normatifs qui psent plus ou moins dans la dcision judiciaire. Les principes gnraux du droit autorisent et encouragent le conit de normes sans que ce conit nenraye le systme des normes de manire rdhibitoire, comme ce serait le cas lors dune
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Conclusion

contradiction claire entre rgles de droit. Le droit sinscrit dans le conit des prtentions des parties 63, conit qui contribue au dveloppement du droit et sexprime dans la jurisprudence. Ces quatre points sont solidaires. La reconnaissance du droit comme lieu de conit fait cho aux tensions entre les multiples sources du droit que reconnat le pluralisme juridique. La conception large des sources, par ailleurs, rend compte de la multiplicit des prmisses que peut solliciter le syllogisme judiciaire ou tout autre type de raisonnement. Le pragmatisme, la prise en compte des effets du droit, est une consquence du pluralisme juridique. En effet, quiconque ne souscrit pas au pluralisme juridique trouvera de quoi subsumer les nouveaux instruments juridiques sous danciennes catgories, mais sinterdira ds lors une confrontation avec lobjet 64. La thorie du droit de Perelman est encore pertinente aujourdhui. Elle lest mme sans doute paradoxalement davantage quau moment o il la labore. En effet, alors que Perelman assistait une rosion somme toute relative des systmes juridiques nationaux lesquels constituent le prsuppos de base de maintes approches du droit les transformations de la socit ont depuis mis plus rude
63. Cf. A. Lempereur, Le droit est Janus : dualit rhtorique entre coexistence et conit . 64. B. Frydman, Comment penser le droit global ? , pp. 20-21. 111

Perelman : Largumentation juridique

preuve encore le modle de lordre juridique. Lapproche pluridisciplinaire, transversale 65, de lcole de Bruxelles permet daborder de manire plus pertinente et moins idalise lvolution du droit contemporain. Cest que le droit doit tre pens nouveaux frais, non pas simplement parce que de nouveaux phnomnes juridiques sont apparus, mais aussi parce que le point de vue sur le droit promu par lcole de Bruxelles et la relativisation de la notion de source du droit quil suppose, laisse percevoir le droit sous un jour diffrent. Apparaissent ainsi des objets juridiques atypiques qui mritent dtre tudis en tant que tels, alors que lapproche positiviste classique les aurait simplement mthodologiquement dcomposs pour les reconstruire dans ses propres termes et catgories. Il en va par exemple ainsi des codes de conduite. Ces instruments normatifs se multiplient dans la socit mondialise et prtendent rgir des matires aussi diverses que les droits fondamentaux, certains aspects du droit des socits ou le droit du travail. Or, ces instruments ne se laissent pas aisment traduire dans les termes dune analyse du droit par les sources. En effet, malgr le got des juristes pour les dnitions claires et distinctes, les codes
65. Perelman crit ceci : Je me demande si des efforts stendant tout le champ des sciences humaines ne devraient pas tre lobjet de travaux dquipes, dquipes de gens qui se donnent la main, qui saident, qui spaulent, qui se critiquent ; je ne crois pas que cela puisse tre men par un seul homme. (thique et droit, pp. 165-166). 112

Conclusion

de conduite nont pas reu de dnition univoque. Cette absence relative de dnition nest pas tant un dfaut que lindice de la difcult de qualier ces codes de conduite au moyen des catgories classiques du droit. Le caractre polymorphe de ces codes rend ainsi hautement articielles les diverses tentatives, tant doctrinales que jurisprudentielles, de les apprhender par le biais de la thorie des sources du droit. Surtout, une telle rduction de lobjet nit par effacer le rle, peut-tre moins anodin quil ny parat, de cet instrument normatif. Benot Frydman et Gregory Lewkowicz nhsitent ainsi pas suggrer que, dans les transformations du droit contemporain qui laissent entrevoir lmergence dun droit global, les codes de conduite sont au rseau ce que les sources du droit sont la pyramide 66. En dautres termes, sil ne fait gure de doute que le combat engag par Perelman contre le positivisme juridique de son temps a t remport comme en tmoigne par exemple la place reconnue aux principes gnraux du droit dans le droit contemporain, il nen reste pas moins que la position thorique quil a dfendue avec les autres membres de lcole de Bruxelles demeure pertinente pour ceux qui souhaitent continuer tendre le champ de la raison juridique au-del des limites quon lui assigne trop souvent.
66. B. Frydman et G. Lewkowicz, Les codes de conduite : source de droit global ? , p. 25. 113

Perelman : Largumentation juridique

Lapproche thorique dnie par Perelman et lcole de Bruxelles est adopte aujourdhui notamment dans les travaux du Centre Perelman de philosophie du droit de lUniversit Libre de Bruxelles 67, qui sattellent ltude des nouveaux instruments juridiques et normatifs la base dun droit global en formation. Le droit global ne reoit pas de dnition a priori dnition qui aurait pour consquence den interdire la comprhension 68. Il ne se donne pas sous la forme dun systme ou dun Code. Il nat dans lespace normatif laiss vacant par les droits nationaux et le droit international priv ou public. Lanalyse du droit global suppose une nouvelle tape dans le chemin ouvert par Perelman dans la comprhension pluraliste, topique, pragmatique et agonistique du droit. Perelman, quoique incapable de prdire les transformations socitales et juridiques qui ont marqu le jeune vingt-et-unime sicle, a ouvert la voie tant sur le plan de la thorie de largumentation juridique que sur celui de la thorie du droit. Il appartient la nouvelle gnration de lcole de Bruxelles de la poursuivre.

67. Nombre de documents sur ces questions sont disponibles sur le site www.philodroit.be 68. Cf. B. Frydman, Comment penser le droit global ? .

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Table des matires

Introduction....................................................
Chapitre 1 Au-del du positivisme................ Chapitre 2 La Nouvelle Rhtorique .............. Chapitre 3 Largumentation juridique ............ Conclusion ...................................................... 7 13 35 51 95

Bibliographie .................................................. 115

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Perelman : Largumentation juridique

Louis Dumont, holisme et modernit StphaneVibert Elster, passions, raisons et dlibration Benot Dubreuil et Christian Nadeau Le Fdraliste, la dmocratie apprivoise Laurent Bouvet et Thierry Chopin John Ford, la violence et la loi Jean Collet Foucault, la police des conduites Jean-Claude Monod Freud, le sujet de la loi Grard Huber Furetire, la dmocratisation de la langue Franois Ost Galbraith, la matrise sociale de lconomie Ludovic Frobert Marcel Gauchet, la gense de la dmocratie Marc-Olivier Padis Gide, lassignation tre Sandra Travers de Faultrier Georges Gurvitch, le pluralisme crateur Jacques Le Goff Habermas, lespoir de la discussion Yves Cusset Vaclav Havel, la force des sans-pouvoir Jean Picq Hobbes, lordre et la libert Norbert Campagna Imaginer la loi, le droit dans la littrature Antoine Garapon et Denis Salas Jonas, habiter le monde Robert Theis Kant, la raison du droit Colas Duo Kelsen, plaider la dmocratie Sandrine Baume Kolakowski, le clivage de lhumanit Jacques Dewitte Lacan, la loi, le sujet et la jouissance Franck Chaumon Fritz Lang, le jugement Michel Mesnil Claude Lefort, la dcouverte du politique Hugues Poltier Lemkin, face au gnocide Olivier Beauvallet Lvinas, le passeur de justice Jean-Franois Rey

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Dans la mme collection

John Locke, le droit avant ltat Laurent Fonbaustier Lyotard, la partie civile Grald Sfez Mat, lordre juste du monde Bernadette Menu Marx, aux origines de la pense critique Dick Howard Mauriac, la justice des Batitudes Jrme Michel Merleau-Ponty, la chair du politique Myriam Revault dAllonnes Michelet, la magistrature de lhistoire Olivier Remaud Franois Mitterrand, le l dAriane Laurence Engel Montaigne, le magistrat sans juridiction Franois Roussel Montesquieu, libert, droit, histoire Cline Spector Mounier, lengagement politique Guy Coq Jean-Luc Nancy, retracer le politique, Pierre-Philippe Jandin Nietzsche, cruaut et noblesse du droit Paul Valadier Oakeshott, le scepticisme en politique Quentin Perret Ortega y Gasset, lexigence de la vrit Yves Lorvellec et Christian Pierre La Palabre, une juridiction de la parole Jean-Godefroy Bidima Pascal, la condition de lhomme Franois Chirpaz Patocka, lesprit de la dissidence Alexandra Laignel-Lavastine Pguy, laxe de dtresse Jean-Nol Dumont Philip Pettit, le rpublicanisme Jean-Fabien Spitz Portalis, lesprit de justice Marceau Long et Jean-Claude Monier Posner, lanalyse conomique du droit Sophie Harnay et Alain Marciano Le Pouvoir Monique Castillo Proudhon, un socialisme libertaire douard Jourdain

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Perelman : Largumentation juridique

Rabelais, fais ce que voudras Thierry Pech Rawls, pour une dmocratie juste Vanessa Nurock Richelieu, la puissance de gouverner Arnaud Teyssier Ricur, la promesse et la rgle Olivier Abel Sade, le corps constituant Hugues Jallon Schmitt, lirrductible ralit du politique Jacky Hummel Schumpeter, la dmocratie dsenchante Lucien-Pierre Bouchard Amartya Sen, une politique de la libert Jean-Michel Bonvin et Nicolas Farvaque Shakespeare la comdie de la loi, Franois Ost Judith Shklar, le libralisme des opprims Paul Magnette Sieys, le rvolutionnaire et le conservateur Erwan Sommerer La Thora, la lgislation de Dieu Raphal Dra Tocqueville, lapprentissage de la libert Laurence Guellec La Tragdie grecque, la scne et le tribunal Frdric Picco MichelVilley, le droit ou les droits ? Norbert Campagna Voegelin, symboles du politique Thierry Gontier Voltaire, le procureur des Lumires Ghislain Waterlot Michael Walzer, le pluralisme et luniversel Justine Lacroix Simone Weil, lattention au rel Robert Chenavier OrsonWelles, La rgle du faux Johan-Frdrik Hel-Guedj

 Le bien Commun Collection dirige par Antoine Garapon

Plus personne ne peut ignorer le droit. Do la tche essentielle dassurer la pdagogie des acteurs de la vie dmocratique lus, magistrats, travailleurs sociaux, tudiants, enseignants directement confronts aux volutions parfois droutantes de notre monde. Les auteurs classiques ou contemporains, dont les uvres ouvrent des perspectives parfois indites sur le droit, peuvent-ils enrichir la morale de nos dmocraties ? Peut-on expliquer la pense dun auteur en quelques pages sans la dnaturer ? Ce sont les ds que cette collection a voulu relever en prsentant ces ouvrages. En ces temps troubls o la dmocratie est traverse par le doute, la philosophie ne doit pas tre rserve quelques-uns : elle est galement recherche commune de la sagesse, cest--dire notre bien commun. Antoine Garapon est magistrat. Aprs avoir t juge pour enfants pendant douze ans, il est aujourdhui secrtaire gnral de lInstitut des hautes tudes sur la justice (IHEJ) et membre du comit de rdaction de la revue Esprit.

Mise en page Dpt lgal : Fvrier 2013 N dimpression :