DERECHO LABORAL COLOMBIANO

RELACIONES INDIVIDUALES
GUILLERMO GONZLEZ CHARRY

Se ha desempeado como: Presidente del Tribunal Supremo del Trabajo - Presidente de la Corte Suprema de Jusilcia Presidente del Consejo de Estado - Presidente de la Academia Colombiana de Juii.sprudi.ncia Procurador General de la Nacin - Profesoi en el Colegio Mavor de Nuestra Seora del Rosario, en la Universidad Libre v en la Universidad Nacional de Colombia.

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Vol. 1

RELACIONES INDIVIDUALES Ley 50 de 1990 y C.N. de 1991

8a Edicin 1994

EDICIONES DOCTRINA Y LEY

EXPLICACIN NECESARIA

A lo largo de todos estos aos he venido empeado en hacer un estudio, completo hasta donde ello ha sido posible, de nuestra legislacin laboral, en sus distintos aspectos, contenidos o derivaciones. La circunstancia de haberse comenzado dicho estudio en pocas distintas, a medida que el tiempo y el arreglo de las conferencias universitarias que fueron su base, lo permitieron, fue dando lugar a que se dieran a la publicidad con nombres diferentes como si se tratara de cuestiones desvinculadas y distintas. La verdad, como todos lo entendern, es que todo el contenido de esas obras, se refiere, en trminos jurdicos y cientficos a una misma materia, como es el derecho del trabajo colombiano en las diferentes ramificaciones o grandes temas o compartimentos que comprende. Y que, de otro lado, todas ellas tienen, lo han tenido siempre el mismo propsito cual es el de presentar, para colombianos y extranjeros, el propsito de divulgar la gran tarea de la legislacin nacional para dar al pas un ancho campo de proteccin social para los sectores asalariados pblicos y privados y de presentar la forma como fue interpretada y realizada la intervencin del estado para esta proteccin. Al citado esfuerzo le ha faltado, tambin por carencia de tiempo, un complemento necesario, como es el del examen del rgimen procesal en los aspectos ordinario o privado y en lo contencioso administrativo, tarea que afortunadamente ya est en preparacin. As las cosas, considero que carece de objeto continuar con esta divulgacin, titulndola como si se tratara de obras diferentes y no relacionadas entre s, en vez de someterla toda a una misma denominacin, indicativa de una misma sustancia jurdica que cobija a sus distintos componentes, aunque ellos lleven denominaciones diversas. En consecuencia a partir de esta edicin, toda la obra se denominar "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO", y cada volumen se titular con arreglo a la materia respectiva, as: "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". VOLUMEN I.- RELACIONES INDIVIDUALES. "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". VOLUMEN II.- PRESTACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL.- TOMO I.- TOMO II. "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". VOLUMEN III.- RELACIONES COLECTIVAS. TOMO I.- TOMO II. "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". VOLUMEN IV- RGIMEN PROCESAL LABORAL. TOMO I. PROCESO ORDINARIO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. (En preparacin).

Abrigamos la esperanza de contar con la comprensin de nuestros lectores, habida cuenta de lo razonable y lgico de esta determinacin y de seguir contando con la confianza que siempre nos han dispensado.
EL AUTOR

Septiembre de 1994
CAPTULO I

CUESTIONES GENERALES 1. ORGENES DEL DERECHO DEL TRABAJO Los autores parecen estar de acuerdo en sealar como origen del derecho del trabajo contemporneo la divisin de clases que surgi a causa del nacimiento y el auge del capitalismo industrial, de la tesis individualista sobre la libertad, y especficamente sobre la libertad en el terreno econmico. La aparicin en la vida poltica, social y comercial de los pueblos, particularmente en Europa, de una clase burguesa que, apoyada en la tesis de la libertad econmica irrestricta, tom para s, no slo los instrumentos del mando, sino los bienes y elementos de la produccin expresin inequvoca del derecho de propiedad privada- fue creando de contragolpe una vasta clase social desposeda no slo de tales bienes, sino de la posibilidad de obtenerlos, y reducida por fuerza de los hechos econmicos, a la necesidad de comprometer su fuerza de trabajo para subsistir. Esta clase es el proletariado, y se forma, se levanta y progresa en un ambiente de franca hostilidad hacia las clases econmicas fuertes, las que de su parte, poco repararon en el fenmeno social, poltico y humano que se avecinaba, empeadas, como se encontraban de manera exclusiva, en el proceso de explotacin econmica y de atesoramiento de riquezas, por todos los medios lcitos e ilcitos. El proceso de crecimiento del proletariado, su distanciamiento de las altas clases y, por tanto, de los gobiernos que son expresin de las mismas, toma inesperado impulso con el auge de la grande industria y con la aparicin en la historia, de la poca denominada capitalismo industrial. La demanda cada vez mayor de mano de obra a medida que aumentaba el nmero de empresas y el poder industrial de ellas; el abandono de los campos por los trabajadores, atrados por la posibilidad de mejores salarios y halagados por posibles comodidades materiales, va haciendo que aquella masa adquiera dimensiones gigantescas, aunque desordenadas al principio, tanto desde el punto de vista disciplinario y doctrinario, como por el desamparo y la indiferencia oficiales.

Pero, antes de seguir, conviene hacer un parntesis para aclarar un punto importante. No se crea que antes de la poca en que histricamente se puede ubicar con ms o menos exactitud la aparicin del proletariado y del moderno problema social, no hubo sistemas o regmenes especiales de trabajo, ni mtodos jurdicos o ajurdicos para su tratamiento. Por el contrario, los hubo y de tan notorios perfiles, que muchos tratadistas se remontan a ellos y a las formas organizacionales ouc 2 DERECHO LABORAL (.:OLO.\!;i;ANO supusierli en su hora, para tratar de encontrar alii el origen del moderno derecho del trabajo. No es extrao, entonces, dentro de este terreno, hallar la afirmacin de que los llamados colegios de artesanos o colica opiflcum de la antigua Roma encierran en su estructura los orgenes de las corporaciones postenores de la edad media; y que stas, a su tumo, son el principio de dos elementos conocidos en e1 actual derecho obrero: la subordinacin, como soporte del contrato individual, y el sindicato, corno nervio fundamental de la lucha por el mejoramiento econmico de los trabajadores. Los citados colegios artesanales -segn Pal Pie-, parece que tuvieron origen bajo el reinado de Numa Pompilio. En un principio y durante muchos aos, apenas fueron organizaciones de tipo confesional y mutualista, ms no instrumento de importancia en la economa de la ciudad. De su historia se desprende que durante el perodo de la Repblica no tuvieron mayor significacin, y con el advenimiento del trabajo esclavista, consecuencia de las victorias guerreras de la antigedad, desplaz a sus miembros del escaso oficio que ejercan, sus organizaciones se dedicaron a servir bajo pago a lderes polticos, por lo cual Julio Cesar, al llegar al poder. debi disolverlos. De ellos no queda ningn recuerdo distinto del anotado y al hecho de haber tomado especial desarrollo bajo la poca imperial, recibido de ella algunos privilegios como el de confeccionar estatutos; no habrseles permitido constituirse con autonoma y personera jurdica, y haber desaparecido, sin dejar huella de importancia para lo que ms tardes iba a ser el problema social y sus frmulas de solucin. Pero otros ms, consideran que el origen, tanto del que boy se llama de derecho individual como colectivo del trabajo, se encuentra en la estructura, y sobre todo en las formas de evolucin que fueron adquiriendo las corporaciones medioevales. Estas entidades tienen una correspondencia cronolgica con la etapa econmica que los especialistas denominan economa de la ciudad, y que subsigui a la de la economa familiar. "Ya en esta etapa -dice Mario de la Cueva-, la ciudad, corno

defensa natural procur bastarse as misma, y es entonces cuando se origina el rgimen corporativo, que es el sistema en el cual los hombres de una misma profesin, oficio o especialidad, se unen para la defensa de sus intereses comunes en gremios, corporaciones o guildas". La vida y la estructuracin interna de las corporaciones podran sintetizarse asi: Eran grupos de produccin y distribucin econmica integrados por tres clames o grupos: aprendices en la base, compaeros, en el medio, y maestros, en la cspide. Algunos autores sostienen que una verdadera "corporacin'' era una especie de federacin o unin de vanos talleres, de propiedad de un solo maestro, donde laboraban varios compaeros y aprendices. Otros afirman que cada taller donde hubiera un maestro, un aprendiz y un compaero, ya era una corporacin. Sin embargo, parece que la primera definicin se acomoda ms a la naturaleza de las comentadas entidades. El trabajo se hacia por el sistema denominado clientela, es decir, a pedido de clientes o personas conocidas, y en ningn caso en serie, aun CUESTIONES GENERALHS -) cuando fuera pequea, para personas desconocidas o innominadas. La organizacin interna giraba alrededor de la autoridad y disciplina familiar del maestro y bajo su inmediata direccin. Tuvieron sus estatuios propios confeccionados y aplicados por la institucin denominada "El consejo de maestros", entidad, que adems, fijaba los precios, controlaba la compra de materiales y la produccin y distribucin de artculos, La organizacin interna era de una rigidez que lleg a ser insoportable. La delimitacin de los oficios era rigurosa y nadie poda tener ms de un taller o pertenecer a dos de ellos, ocuparse en oficios o confecciones de obra diferentes de aquellas para las cuales haba sido aceptado o clasificado y en donde vena ya laborando. Un acto contrario a estos postulados era castigado implacablemente con la expulsin del taller respectivo, lo cual, para entonces, y dado el carcter de organismo cerrado y realmente oligrquico que las corporaciones tenan, significaba ia miseria para el sancionado. Ciertamente, los llamados compaeros reciban un salario que, segn algunos, corresponda a lo que la moderna tcnica econmica denomina hoy jornal o pago por mano de obra. Pero, a pesar del movimiento que entonces surgi para que ese salario fuera suficiente y justo, y no obstante intervenciones coetneas como la de Toms de Aquino, que orientaba ese sentido de justicia hacia el beneficio del trabajador, es un hecho cierto que el rgimen salarial estuvo guiado casi exclusivamente con un sentido de ventaja patronal, pues tuvo por objeto evitar la libre competencia entre maestros y dueos de talleres; de donde ese aspecto no puede tomarse

como antecedente del movimiento reivindicativo posterior que, fundado parcialmente en la bsqueda de mejores salarios, iba dirigido eminentemente a la defensa del proletariado aun contrariando los intereses de las poderosas clases econmicas. Los aos fueron haciendo cada vez ms difcil la situacin de los compaeros y de los aprendices, pues a medida que los dueos de taller se iban haciendo al monopolio de la situacin econmica, fueron extremando la condiciones y los requisitos para admitir tanto en el terreno personal, como desde luego, en el de carcter econmico, una competencia. Se afirma que la calidad de maestro, fruto de largos decenios de servidumbre, lleg a convertirse en '"patrimonio de la ancianidad". Sobrevino entonces el primer factor de disolucin de las corporaciones con las espordicas, primero y despus constantes sublevaciones de los compaeros, movimiento que se conoci ms ampliamente en Francia y Alemania. Se buscaba con ello un mejoramiento econmico y quebrantar las duras condiciones de acceso a la posicin de maestro. Dos fenmenos de importancia, a nuestro juicio, presenta la dicho hasta aqu para buscar en ello algn fundamento serio al moderno derecho del trabajo; la sujecin, particularmente de los compaeros a la autoridad de los maestros, y la insurgencia de los mismos para buscar mejores condiciones de vida. 4 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Respecto a lo primero, si bien es cierto que dentro de la corporacin, como entidad, no caba ms autoridad ni forma de ejercerla que la de puro carcter familiar, tambin lo es que, por lo menos, presenta algunos rasgos que podran permitir su similitud con la actual subordinacin, elemento capital para la definicin jurdica del contrato individual de trabajo. Se desprenda ella de la obligacin del compaero, no slo de recibir y acatar rdenes, sino de someterse a reglas e instrucciones de trabajo. Y aunque es verdad que el derecho del trabajo no ha aceptado para el trabajador las obligaciones de l nacidas, como obligaciones de resultado sino de medio, en lo cual hay una diferencia sustancial con el rgimen de trabajo en las corporaciones, no obstante ello, decimos, podemos aceptar aquel factor como un antecedente de importancia en cuanto a la posterior configuracin del contrato de trabajo. En lo tocante al segundo, es decir, a la insurgencia de los compaeros, Altamira, en su Historia de Espaa, y al referirse a las que ocurrieron en las corporaciones valencianas, considera que son el antecedente del actual sindicato. No creemos que le falte razn, especialmente si se considera que la moderna organizacin sindical tuvo, desde sus primeros tiempos, un claro sentido de pugnacidad clasista, y una

misin de lucha abierta contra las altas clases econmicas para defenderse de sus acometidas y buscar mejor situacin econmica y mejores condiciones de trabajo. Y no otra cosa fue lo ocurrido en el eslabn humano que ocupaba el grado medio de las corporaciones, el elemento que a la postre vino a integrar, como antes lo enunciamos, el movimiento del proletariado. Pero conviene dejar en claro que, contra la afirmacin muy general de que el sindicalismo moderno tiene su origen en las corporaciones de que nos hemos venido ocupando, no fue en ellas, consideradas como entidades en s mismas, sino en los fenmenos de su evolucin, en los hechos que determinaron su desintegracin y en los grupos humanos sobre los cuales la conducta ambiciosa y monopolstica de los propietarios y maestros ejerci su mayor influencia y produjo ms sensibles consecuencias. La teora poltica que inform la revolucin francesa, estim perniciosas y corruptoras a las corporaciones no slo como mtodo de trabajo, sino por el principio de asociacin que implicaban. Para los primeros doctrinarios de la libertad individual era un atentado contra ella el trabajo en sociedad y cualquier actividad que directa o indirectamente significar un lmite a la libertad irrestricta de que deban gozar las personas en el terreno econmico y poltico. De otra parte, las mismas corporaciones haban terminado por hacerse odiosas ante la nueva clase ilustrada, por sus procedimientos de sujecin y acaparamiento. Y as, cuando advino el movimiento revolucionario, en 1798, ya las corporaciones haban sufrido un primer golpe con el Edicto de Turgot, que las suprimi; y si bien es cierto que ms adelante fueron restablecidas, ya maltrechas y desacreditadas y sobre todosrepresentando un obstculo para que la burguesa librara sin embarazos la batalla contra la nobleza reinante, encontraron su final en uno de los primeros decretos de la Asamblea revolucionaria de Francia, que las hizo desaparecer de la vida econmica y jurdica. CUESTIONES GENERALES 5 Aparte de lo anterior, debe recordarse que la lucha por el derecho del trabajo, como lo afirmamos al principio, ha tenido otros motores, otros alicientes, orgenes nuevos, justificaciones menos lejanas y ms precisables que lo que acabamos de estudiar. As, en el terreno jurdico, vencida la etapa medioeval, se observan dos consecuencias principales: a) La indefensin obrera, merced a la negativa del derecho de asociacin y al desentendimiento del Estado por su suerte.

b) La imposibilidad del obrero, consecuencia de lo anterior, de procurarse a travs de medios judiciales una reparacin a sus daos patrimoniales y morales, pues el derecho revolucionario y el civil, ms adelante, apoyado en preceptos del derecho romano, slo reconoca la facultad de solicitar la rescisin del contrato por lesin enorme, lo cual supona, en la teora y en la prctica, la existencia entre los contratantes de un supuesto, falso, al menos para el trabajador: la libertad y la igualdad contractuales. 2. FINALIDADES DE ESTE DERECHO En el terreno econmico moderno, el derecho obrero encuentra su justificacin en el propsito de realizar postulados de tanta importancia como el denominado derecho al trabajo, derecho al producto ntegro del trabajo y derecho a la existencia, ya que se ha convenido por todas las escuelas en que para el vasto sector social que slo dispone de su esfuerzo personal y de su capacidad de trabajo para subsistir, debe tener un sentido especfico la defensa de este bien inapreciable. Antn Menger, en su conocida obra "El derecho al producto ntegro del trabajo" en su desarrollo histrico, esboza as estos principios: "Si estudiamos la vida econmica tal como es a nuestro alrededor, vemos que consiste, en su esencia, en que los hombres trabajan para satisfacer as sus necesidades: cada trabajo tiende haca un producto y cada necesidad haca su satisfaccin; son de hecho las dos series de causas en las cuales se realiza la vida econmica; el ideal del derecho patrimonial se alcanzara si la organizacin jurdica consiguiera que cada obrero obtuviese el producto ntegro de su trabajo, y cada necesidad su plena satisfaccin hasta donde los permitieran los medios existentes. "En primer lugar, nuestro derecho patrimonial actual, cuyo punto central est en la propiedad privada, no garantiza al obrero el producto ntegro de su trabajo. Al dejar al goce libre de ciertas personas, en virtud del derecho de propiedad privada que se les reconoce, los bienes existentes y sealadamente los medios de produccin, nuestro derecho privado concede a esas personas una potencia, gracias a la cual pueden, sin trabajo personal, asegurarse un rendimiento y emplearlo en la satisfaccin de sus necesidades. Este rendimiento o ingreso que las personas beneficiadas por la organizacin jurdica reciben de la sociedad sin un esfuerzo

personal, se designa por los saint-simonianos los discpulos de Buchez y Rodbertus, <J DERECHO I.ABOKAL COLOMbi^N como renta-Rentc, y por Tliompson y Marx. como plusvala. Yo la llamo renta sin trabajo. La existencia, reconocida por la ley, de una renta sin trabajo, prueba ya que nuestro derecho patrimonial no se ha propuesto como fin procurar al obrero el producto niegro de su trabajo". Y agrega el autor citado; "Nuestro derecho patrimonial actual, jams se propone, y ste es el segundo punto, como fin. procurar la satisfaccin completa de todas las necesidades, en la medida de los medios existentes. Nuestro derecho privado no contiene ningn principio jurdico que asegure a cada cual, ni aun siquiera, esos bienes materiales y esos servicios indispensables para la vida. Lo que caracteriza nuestro derecho privado es lo que Malthus ha expresado de una manera tan brutal como exacta en el pasaje siguiente, clebre por su franqueza misma: 'Cuando un hombre nace en un mundo ya ocupado, sino puede obtener los medios de existencia de sus padres a quienes en justicia puede pedirles y si la sociedad no puede utilizar su trabajo. no tiene ningn derecho a la nas mnima porcin de alimento, y en realidad, est de sobr? aqu. No ha) cubierto para l en el banquete de la naturaleza. Esta le manda irse y no larda en poner ciia misma en ejecucin su mandato' ". Y conciuy',.; Menger: "Desde el momento en que se reconoce como justa la proposicin segn la cual se debe a cada obrero el producto ntegro del trabajo, resulta en este primer derecho econmico fundamental, el derecho al producto ntegro del trabajo. Si se admite como postulado de la organizacin jurdica el de que toda necesidad debe encon-

trar su satisfaccin en la medida de los medios existentes entonces se habr reconocido. segn luego lo demostramos, el segundo derecho econmico fundamental: el derecho a la existencia'"1. No es posible, dentro de la natural brevedad de un curso universitario, extendemos demasiado sobre las numerosas y distintas corrientes que tienen una estimativa particular del derecho del trabajo y hacen de l enfoques diferentes encaminados a presentarlo de dismil manera dentro de la sitLiaciiJuridico-econmica de los pases y de las pocas. Pero puede afirmarse que en general, y con pocas excepciones, l es entendido como un derecho de equilibrio entre el capital y el trabajo; como una concepcin integrada por una carga propia de historia y de doctrina encaminadas a romper el viejo desequilibrio originado en las adustas concepciones de la absoluta libertad econmica, para reemplazarlo por una nueva situacin que, por medio de la tutela estatal en todos los rdenes, lleve hasta las clases trabajadoras la realidad de un evidente mejoramiento en ei orden cw.inico, moral y cliSuai. Sus instituciones, qu(;. como es natural, varan para cada pais > para cada poca, tiatan de consultar & ^^i^^^^^^^\<^^^^^ -^iai en u-J&as Qat:es,v sus instrumentos de accin -mic vencin cel Esiado, organismos smuicaies, convenciones colectivas, cooperativas, bobas de rabyo. in.siiio educacionales, etc.-, CUESTIONES GENERALES 7 se orientan en general, haca la noble finalidad de proteger y elevar una clase social, sujeto de una relajacin jurdica en la cual tienen notable importancia, no slo las concepciones de carcter estrictamente patrimonial, sino las de carcter humano, esencialmente vinculadas a la naturaleza, necesidades y fines de la persona humana. El notable profesor de la universidad de Heidelberg, G. Radbruch, al explicar la importancia de este "nuevo derecho" y sus diferencias necesarias con el antiguo rgimen jurdico de la contratacin, tanto en el campo sustantivo como en el judicial o procedimental, se expresa as: "El derecho obrero constituye una reaccin contra el espritu del derecho civil. Este reconoce slo personas, sujetos jurdicos iguales que contratan entre s, mediante libres decisiones por ambas partes; y nada sabe del trabajador situado en

una posicin de inferioridad frente al empresario. Nada sabe tampoco de la solidaridad del proletariado, que compensa o nivela esta inferioridad del poder del obrero individual frente al empleador; ni de las grandes asociaciones profesionales. que mediante sus contratos colectivos de trabajo -sobre las tarifas de ste- son quienes propiamente lo concluyen sino que mira exclusivamente a los contratantes individuales y al contrato de trabajo singular. Nada sabe, por fin. de la unidad de asociacin de la empresa; El Cdigo Civil considera slo una multiplicidad de contratos de trabajo, entre el mismo empresario y los diversos obreros -no ligados stos, unos a otros, por ningn vnculo jurdico- y no acierta a ver la ndole de la empresa como una unidad sociolgica cerrada. Los rboles no le dejan ver el bosque. Ahora bien, la esencia del trabajo obrero consiste, cabalmente, en su mayor proximidad a la vida. No ve slo personas como el derecho civil, sino empresarios, obreros, empleados; no slo personas individuales, sino asociaciones y empresas, no slo contratos libres, sino tambin las graves luchas econmicas que constituyen el fondo de estos supuestos contratos libres"2. Comentando las instituciones contractuales romanas, dice que "slo un derecho que estaba acostumbrado a considerar al obrero como una cosa, poda aproximarlo -incluso en la denominacin- al arrendamiento de cosas"; y refirindose finalmente a los esfuerzos de integracin del derecho laboral con instituciones que para llevarlo a la prctica seguan fines paralelos, agrega: "De tal suerte, el espritu del derecho obrero, su espritu de lucha y al propio tiempo de paz, obtienen expresin de diafanidad insuperable en la jurisdiccin del trabajo"3. 3. DERECHO DEL TRABAJO Veremos a continuacin las distintas denominaciones que se le han dado ''sta sama del derecho conocida hoy con el nombre de Derecho del trabajo. Parece intrascendente este punto; pero, como ocurre con todas las ciencias y con todas las ramas del derecho, siempre esta parte, que es estrictamente especulativa.
RADBRUCH. DENOMINACIONES DEL

. introduccin a la Ciencia del Derecho , primera edicin. Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado. 1930, pg. 114. 3 Ob. cit., pg. 114. 8 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

tiene una importancia y exige una definicin. En el caso que nos ocupa se trata de establecer si el derecho del trabajo, como lo sostienen algunos, es un derecho autnomo, o simplemente una derivacin de legislaciones ya conocidas y ms viejas. Dentro del esfuerzo encaminado a hallarle una ubicacin que lo caracterice como un derecho autnomo, hallamos las distintas denominaciones que, en varios pases y en diferentes pocas, le han dado las personas que se han ocupado del problema. En primer lugar, ha sido llamado Derecho laboral. Prez Botija, en la Argentina, y Rafael Caldera, en Venezuela, quienes pertenecen a corrientes ideolgicas distintas, sostienen que es la denominacin ms adecuada para el contenido y las finalidades del derecho del trabajo. Y, aun cuando es evidente que la calificacin de laboral se relaciona con el problema del trabajo o la nocin de la labor, campo sumamente vasto y que puede prestarse a confusiones, ha sido en general una de las tendencias de mayor acogida, porque se ha considerado ms acorde con lo que es en realidad el derecho del trabajo y con la finalidad que persigue esta legislacin dentro de la organizacin econmica. Se le denomin tambin Derecho industrial, particularmente en Francia, con el auge del industrialismo; Pal Pie, uno de los tratadistas clsicos del derecho del trabajo, lo llam as. Sin embargo, ms se tard en hacerlo, que en ser objeto de una serie de crticas seriamente fundamentadas, y, en particular, apoyadas en la afirmacin de que con ese nombre se restringa considerablemente el contenido y el alcance del derecho del trabajo. Se explica la denominacin por la oportunidad histrica en que fue hecha, pues cuando Pal Pie escriba su tratado de legislacin industrial y capitalista, se crea que el derecho del trabajo no tena otra finalidad ni otro alcance que el de proteger la situacin econmica de quienes estaban comprometidos con su esfuerzo personal en el trabajo de la industria. Pero se dejaba fuera de l, por consiguiente, grandes grupos urbanos y campesinos que no estaban vinculados al trabajo industrial. Qued as como un simple antecedente histrico dentro de la denominacin de esta rama jurdica. Adems, se le llam simplemente derecho obrero, particularmente por Alvarez y por Castorea, el primero espaol y el segundo argentino, quienes insistieron en que tal denominacin era ms adecuada.

Una crtica parecida a las anteriores fue formulada. La acepcin ''derecho obrero", parece significar o extenderse solamente a esa vieja clasificacin que durante mucho tiempo existi en el derecho del trabajo entre lo que es el empleado y lo que es el obrero; y se afirma que, denominar todo este conjunto de normas simplemente con el nombre de ''derecho obrero", es restringir, como en el caso de los CUEST10NI-S GENERALES 9 franceses, el sentido legislativo y poltico del derecho de;- trabajo, puesto que no solamente se ocupa l de la situacin del obrero, como una clasificacin circunstancial dentro de las relaciones obreropatronales, sino que cobija toda una serie de funcionarios y de personas, o, mejor an, de empleados y personas que, sin tener tcnicamente la calificacin de obreros, logran, no obstante, beneficiarse del sentido y del alcance de la legislacin del trabajo. En realidad, en la prctica resulta que, si con esa denominacin se quiso significar que quedaba amparada exclusivamente la clase de los obreros, es decir, la clase rasa de las fbricas y de las industrias, se cometi una equivocacin, pues el avance del derecho del trabajo y la prctica econmica y poltica del mismo demuestran cmo a medida que pasa el tiempo, es mayor su esfera de influencia y ms numeroso el grupo de empleados de alta importancia dentro de la industria que reclama para s las ventajas del derecho del trabajo. Actualmente, en la prctica, los altos funcionarios y gerentes con poder de direccin y de mando dentro de la organizacin industrial, lo primero que hacen al abandonar su cargo, o al retirarse de l, es reclamar la aplicacin, para su caso, de la legislacin social; del manera que ya no se manifiesta esa visible repugnancia de las altas clases econmicas con respecto a la legislacin del trabajo, y, en muchos casos, son sus exponentes quienes requieren la aplicacin de la ley a sus propios servicios y a sus propios casos. Desde este punto de vista es indudable que la denominacin "derecho obrero" resulta insuficiente o restringida para la clasificacin que se buscaba. La ms controvertida de todas las denominaciones ha sido la de "derecho social". Un grupo de autores espaoles y argentinos, en vista de que las denominaciones anteriores eran criticables por distintos aspectos, propusieron que se adoptara la de "derecho social". En efecto, el origen de la adopcin de este nombre radica en que, por naturaleza, el derecho del trabajo propende por la solucin de la que se ha llamado cuestin social o problema social, es decir de todos aquellos problemas de la economa y del trabajo que en ltima instancia vienen a significar o a determinar una posicin

concreta de las clases trabajadoras frente a la situacin econmica. Por consiguiente, pareca resultar ms adecuado denominar esta clase de legislacin, "derecho social", en vez de llamarla "derecho obrero" o "derecho industrial", pues ello, en cierta forma, pareca indicar que se trataba de un derecho limitado y no de una norma jurdica impersonal, orientadora de cierto tipo de relaciones, aunque imbuida de un carcter clasista. La primera crtica que se formul a esta nueva denominacin, fue la de ser demasiado amplia; derecho social es una cosa demasiado vaga; en primer lugar, toda norma jurdica, por serlo, tiene como finalidad fundamental operar dentro de un conglomerado social; por consiguiente, cualquier norma de derecho penal, de 10 DERECHO LABORAL COL01\'UiIANO derecho civil, o hacendara, es de carcter social; entendida en ese sentido la disposicin del legislador, no tiene ninguna importancia ni presenta modificacin el denominar el derecho del trabajo con el nombre de derecho social, porque ello no resuelve ninguna situacin ni satisface especficamente problema alguno. En segundo lugar, se pens en hacer una modificacin para diferenciar lo que los primitivos autores llamaron derecho social, de lo que generalmente se conoce con el nombre de legislacin social, para deferir la primera denominacin a todos aquellos fenmenos de carcter politice que tuvieran por objeto la solucin o la consideracin de los problemas obreros; y para deferir la segunda a los preceptos reguladores de las relaciones obreropatronales. Solucin poco afortunada, porque la verdad es que ha seguido llamndose indistintamente derecho social tanto a la legislacin como a la cuestin simplemente poltica, sin reparar en las zonas de la legislacin o de la poltica afectadas por esos nombre. Finalmente, se dijo que tal definicin era intil e inexacta, pues no era cierto que al derecho del trabajo poda denominrsele derecho social slo porque fuera derecho del trabajo; que si era equiparable desde el punto de vista a toda la legislacin, entonces no haba razn para darle un nombre tan genrico donde resultaba confundida con los dems tipos de legislacin; y categricamente se propuso abolir de la terminologa del trabajo el nombre de "derecho social". No obstante las criticas y los intentos de amplitud o de restriccin para el campo que deba abarcar y que abarca el derecho del trabajo, es indudable que esta denominacin se acomoda ms a las circunstancias polticas y econmicas que rodean el problema social. En realidad, el derecho del trabajo no se ocupa ya solamente del contrato del trabajo, lo cual fue motivo para que sus primitivas denominaciones y concepciones fueran tan restringidas; la cosa va ms a adelante y es mucho ms importante, pues ha llegado a afectar sectores vitales de la economa y no slo de la privada, sino de la oficial o de la economa administrativa, hasta el

punto de que todo lo que antiguamente y con distintas denominaciones se consider como atribucin del Estado respecto a determinadas situaciones sociales, por ejemplo, las de indigencia, ha sido recogido por el derecho del trabajo, por la poltica social, por las frmulas que tratan de buscar soluciones a ese tipo de problemas. En verdad, el derecho del trabajo, fuera del simple campo del contrato, hoy se extiende a considerar factores ms trascendentales, como los fenmenos colectivos, !a existencia de organizaciones sindicales, las causas para que acten dentro de una sociedad esos gremios, la necesidad de concebirlas como un instrumento de lucha de los trabajadores para mejorar su situacin econmica; adems de ocuparse de regmenes como el cooperativo, por ejemplo, que es una de las frmulas que la poltica social ha encontrado para solucionar muchos problemas de las clases menos favorecidas, las proletarias y medias de la sociedad y. finalmente, de aspectos CIJl-STIOMiS GN1;RALES i1 como la asistencia social y el seguro social que, no de ahora, sino de hace bastantes anos, se incorporaron a la poltica social de los Estados modernos. De suerte que, en la actualidad cuando se habla del derecho social, no se quiere en realidad significar que, por oposicin, las normas de otras legislaciones no tengan un carcter social o una funcin social que cumplir; se quiere significar el conjunto de normas jurdicas o de concepciones polticas destinadas a resolver en alguna forma el problema social o a plantear soluciones capaces de resolverlo en un momento dado; por eso el derecho social, por ejemplo, en cuanto a Colombia se refiere, no abarca el estrechsimo campo que hace unos veinte o treinta aos pretenda ocupar, sino que est adentrndose en todos los rdenes de la vida social y jurdica, hasta el punto que no son pocas las conquistas que ha hecho a costa de otras legislaciones como la tpicamente administrativa, c como la civil. De manera, que no obstante las crticas, aparentemente fundadas, hechas a esta denominacin, en nuestro concepto sigue siendo la ms adecuada, porque continua contemplando todos los factores y todas las posibilidades de frmulas para solucionar el problema social. Tambin se le llam nuevo derecho, en Latinoamrica, particularmente por los autores chilenos; empero, la denominacin no tiene mayor importancia dentro del contenido del derecho del trabajo propiamente dicho Cuando se dijo nuevo derecho se quiso significar una cosa distinta v posterior al dereclio anterior; es decir. establecer una diferenciacin con el derecho civil y con el mercantil, cuyos orgenes son mucho ms remotos que los del derecho del trabajo y adems un conjunto de

reglas de contenido diferente; de modo que no presentaba ninguna novedad, ni actualmente explica ninguna frmula Jurdica de trascendencia para resolver e! problema social, fuera de significar una postura critenolgica y conceptual sobre la cuestin. Algunos tratadistas mexicanos lo denominaron derecho de clase Como es sabido, la revolucin poltica mexicana fue una de las ms afirmativas en Latinoamrica y de las que ms rpidamente se inclinaron por !as teoras de izquierda en materia de conformacin de su estructura interna. Al!i se toinaion. no slo para el derecho del trabajo, sino para muchas ramas de la legislacin, frmulas polticas y jurdicas que en su tiempo se confundieron y an hov pueden identificarse en algunos casos con las grandes doctrinas de izquierda que ha conocido ia humanidad En lo tocante al derecho del trabajo, no slo en el aspecto colectivo -sus organizaciones sindicales y la concepcin legislativa de ellas, sino del problema sociai en general-, es sumamente avanzado; abiertamente reconocieron y aceptaron el principio de la lucha de clases, y por eso algunos de sus ms importantes comentadores del derecho del trabajo, lo admiten y denominan como un "derecho de clase". Es decir, como un conjunto de concepciones polticas y de frmulas legislativas que 12 DERECHO LABORAL COLOMBIANO tienen un objeto claramente restringido hacia el propsito de mejorar las clases econmicamente dbiles y en ningn caso las econmicamente fuertes. El "derecho de clase", segn ellos, no tiene, pues ms explicacin en la vida social que esa: la de recoger una parte de las funciones del Estado, para dedicarla exclusivamente al beneficio de las clases trabajadoras, por encima de toda otra circunstancia y consideracin. Tal denominacin, desde luego, tambin ha sido objeto de criticas en el sentido anotado anteriormente. Se afirma que. en realidad, dentro de un rgimen de propiedad privada, no se concibe la existencia de una norma jurdica, de ningn gnero que ella sea, que contenga un sentido clasista. Por consiguiente, si esta crtica le fuere aplicable en el terreno local, en el campo universal le sera la que se hizo a la clasificacin de Pal Pie a la denominacin de derecho obrero, cuando se crey que esas definiciones envolvan un contenido estrecho del problema social o de la

solucin que se deba dar a los problemas sociales. Empero, la orientacin de la crtica es errnea, a nuestro juicio, porque olvida que la esencia de la definicin es de carcter sociolgico y poltico, antes que jurdico, y con ella se quiere apuntar tanto al origen de la legislacin social como al campo de su aplicacin en la prctica. Olvida, igualmente, que la misma doctrina jurdica, aun de aquellos autores que ven con repugnancia cualquier expresin referente a la lucha de clases, se ha tenido constantemente en la aplicabilidad de los preceptos, para negarla en no pocos casos, so pretexto de que el pretendido titular del derecho no pertenece a la categora, la clase, el grupo, etc., para el cual se considera dictado el precepto. Todas las anteriores denominaciones y teoras, como se observa, estn encaminadas, entre otras finalidades, a la de sostener, en el terreno doctrinario, que el derecho del trabajo es un derecho autnomo, con orgenes propios y dinmica particular y que, si bien puede tener races en derechos como el civil o el mercantil, en normas jurdicas que reglaban las situaciones entre ricos, sin embargo ha nacido a la vida social y poltica de los Estados con el solo propsito de configurar un orden de cosas dentro de la cual las clases trabajadoras, las personas que no poseen ms instrumento expresivo de la propiedad privada que su propio trabajo o su propio esfuerzo, tengan una adecuada proteccin del Estado. Esta autonoma y esta independencia del derecho del trabajo, que constituyen un captulo especial, se expresan no slo en la conformacin y la concepcin original de las frmulas legislativas para entender lo que es el contrato del trabajo en sus distintas denominaciones, sino. adems, en los desarrollos que ha tenido al crear procedimientos y jueces especiales, distintos de los que Menger llam jueces y procedimientos para ricos; en el derecho del trabajo existen tambin jueces y procedimientos especiales que se han denominado "procedimientos y jueces para pobres", simplemente por un criterio de oposicin. CUESTIONES GENERALES 13 Es decir, que mientras la organizacin de !a propiedad privada y los conflictos de contenido estrictamente patrimonial requieren una constitucin especfica dentro del Estado moderno que garantice sus principios y que se pueden resolver sin premura y hasta costosamente, en cambio, los procedimientos y los jueces especiales en materia laboral estn creados concretamente para resolver problemas en donde una de las partes est en situacin de abierta desigualdad con la otra, sto es, de contenido humano, problemas que, por tanto, exigen una decisin urgente y un costo mnimo o ninguno.

Esos factores, entre otros, constituyen, segn la doctrina, la configuracin de un derecho autnomo, especial, que tiene, adems, una tcnica de interpretacin de sus normas tambin especial, porque est influida definitivamente por el principio conforme al cual la legislacin del trabajo siempre deber aplicarse en forma permisiva o favorable al trabajador, y por el espritu de tutela y proteccin que la caracterizan. CAPTULO II CORRIENTES IDEOLGICOS 1.
DIVISIN GENERAL

Conviene examinar cules son las corrientes filosficas y polticas que ms han influido en la vida y en el desarrollo del derecho del trabajo. En su orden, esas doctrinas pueden enumerarse diciendo que han sido consideradas en dos grandes bloques ideolgicos: doctrinas de derecha y doctrinas de izquierda. Entre las segundas se encuentra el llamado socialismo utpico, el materialismo histrico, el intervencionismo de Estado, el socialismo de Estado o socialismo de ctedra, y, a la cabeza de las grandes teoras de la derecha, que seguramente han ejercido mayor influencia en el derecho del trabajo, estn las de la Iglesia catlica. 2.
SOCIALISMO UTPICO

En lo que se refiere a los doctrinas del socialismo utpico, tienen dos orgenes: el materialismo anterior a la revolucin francesa, en primer lugar, y en segundo, las doctrinas econmicas de Malthus y de Ricardo, que aunque tenan algunos puntos de vista semejantes con el socialismo materialista, sin embargo se apartaban de l en aspectos fundamentales- Conforme a esas tesis primeras, del llamado socialismo utpico, denominado as por la manera como enfocaba los problemas pblicos y sus soluciones, se adverta una grave injusticia en el rgimen de propiedad privada y en el modo de llevarse las relaciones entre el Estado y los particulares, y se abogaba por unas soluciones que dejaban de lado, en muchas formas, el problema de la propiedad privada, para buscar una sociedad colectivizada o un principio colectivista en la sociedad. Los exponentes ms importantes de esa doctrina fueron Blanqui y Saint Simn. No obstante, tal doctrina fue criticada porque se le consideraba incursa en dos errores fundamentales. El primero de ellos fue haber considerado que la burguesa capitalista, que detentaba entonces los elementos de la propiedad privada en toda su extensin, era una de las clases sociales susceptible de ser convencida con

ideas filosficas y con principios polticos diferentes de la accin y de la praxis poltica. Los primeros socialistas creyeron que bastaba con adoctrinar a las gentes sin adelantar ninguna accin prctica en el terreno poltico, para que se produjera el cambio en la situacin econmica; y las batallas posteriores que libr la burguesa liberal demostraron que esa tesis eran absolutamente incompetentes e insuficientes 16 DKRECHO LABORAL COLOMBIANO para provocar el cambio de estructura que aquellos estaban esperando y pregonando; y el segundo error, porque las soluciones que promulgaban eran, segn se dijo, unas soluciones idealistas en exceso, ya que no tenan en cuenta los factores reales de las situaciones econmica y poltica. Sin embargo, de esa primera etapa quedan para el derecho del trabajo, dentro del inventario que todas estas tesis presentan, en primer lugar, el esfuerzo, por unir a los trabajadores, no propiamente dentro del tipo organizacional que se conoci posteriormente y se conoce en la vida moderna, pero s el de haber influido en la tesis de la unin como un factor fundamental para la transformacin de la situacin poltica; en segundo lugar, quedan en la prctica algunos ejemplos, algunas organizaciones como las primeras trade-unions y el famoso Falansterio de Fouricr, que se quiso hacer entonces como una demostracin de lo que vala la organizacin colectiva frente al criterio cerrado de las primeras tesis del individualismo liberal. 3. L,\S TESIS MARXISTAS En segundo trmino, tenemos el materialismo histrico, el materialismo dialctico o las tesis marxistas propiamente dichas. Puede afi miarse que todo el problema poltico de la vida moderna se considera partido en dos etapas fundamentales con la aparicin del materialismo dialctico y del marxismo. Toda la estructura poltica, no solamente de la antigedad sino de la vida moderna, ha radicado en la conciencia que se tenga de lo que es el rgimen de la propiedad. Alrededor de ese rgimen ha discurrido todo el proceso histrico de los pueblos. Ya hemos visto cmo. con la aparicin de las ideas filosficas del siglo XVH1 que culminaron con la revolucin francesa, afloraron a la vida social y econmica unas situaciones sociales de tanta aberracin e injusticia, que ella misma motiv el

nacimiento de una serie de corrientes polticas y de tesis que tenan por objeto apartarse no slo de esas ideas, sino de sus resultados prcticos. Dentro de stas, la ms importantes, porque doctrinariamente est mejor estructurada, y en la prctica fue la ms combativa, se halla la del materialismo histrico, que parti en dos, como dijimos atrs, la historia de la filosofa, y arremeti agresivamente contra las bases de la estabilidad econmica y poltica que sostenan el rgimen de la propiedad privada. Para el socialismo dialctico no hay ms ley histrica que la del materialismo, y no slo los factores econmicos que existen en el rgimen de la propiedad privada son los que determinan la vida de las sociedades y la conducta de ios hombres. La base de esa filosofa la pudo sentar el mismo Lcnin, cuando afirm que no es la conciencia de los hombres la que determina las necesidades de los pueblos, sino stas las que determinan la conciencia de los hombres. No importa ahora hacer un examen siquiera medianamente amplio de lo que ha significado la doctrina del materialismo histrico en todos los rdenes, porque CORRIENTES IDEOLGICOS 17 slo nos interesa la influencia de ese movimiento social en el crecinento y advenimiento del derecho del trabajo. Pero unos puntos capitales de esa doctrina s nos interesan mayormente, porque tienen una directa vinculacin con el punto que estamos presentando. Se puede afirmar que la doctrina del materialismo histrico comprende tres partes: la parte filosfica; la que explica las leyes sociales, y una tercera que hace relacin a la prctica, o sea la operancia de la doctrina socialista sobre la realidad econmica, es decir, la tctica de lucha que supone la prosperidad y vigencia de esas tesis polticas. En lo que se refiere a la primera parte, sto es, a la cuestin estrictamente filosfica, el materialismo rechaza categricamente el principio de la propiedad privada; sostiene que la existencia del sistema capitalista se basa en un principio inadmisible cual es la explotacin del hombre por el hombre, explotacin en la que el asalariado lleva siempre la peor parte porque carece de todos los elementos de produccin y no tiene cosa distinta que aportar a esa desigual comunidad que su capacidad de trabajo; y porque, de otro lado, estn las clases capitalistas, dueas no slo de los elementos de produccin en su ms amplio sentido, sino tambin de los frutos que le depara la posesin de esos elementos, o sea de la propiedad privada, y adems explotadora del trabajo asalariado. Eso encierra, segn la teora, una profunda contradiccin dentro de la sociedad, la cual se tiene que desenvolver

necesariamente a favor del proletariado. Pero a diferencia del socialismo utpico, que sentaba la tesis que antes vimos y que, adems, propona soluciones bastante alejadas de la realidad, junto con la base frontal de la tesis polticas del marxismo, existe la cuestin estratgica; esas tesis no tendran ninguna importancia en la vida prctica de la sociedad, si se creyera, como creyeron los primeros socialistas, que su sola prdica sera suficiente para conmover los cimientos econmicos de la organizacin. Es necesario dar vida y escape a la contradiccin existente entre las clases sociales, lo cual no puede hacerse sino mediante procedimientos violentos de combate contra la clase dominante. Solamente aprovechando las contradicciones internas, y aprovechndolas mediante los mtodos de lucha que se pueden poner en prctica para forzarla o desembocar en una solucin, es posible que las tesis del materialismo dialctico provoquen una transformacin el rgimen de la propiedad privada individual al rgimen colectivista o estatal de la propiedad pblica. 4. CMO SE PUEDE LLEVAR A CABO ESTA TAREA? Y aqu nos encontramos con el primer factor que ha tenido una importancia extraordinaria en la parte colectiva del derecho del trabajo, a travs de la unin de todos trabajadores. El mecanismo de esa unin debe llevarse a cabo mediante la formacin previa de organizaciones de pelea; fuerzas de combate, no solamente ideolgico sino fsico, que deben contribuir a crear un estado de agitacin donde las contradicciones que causa el sistema sean suficientes para llegar a un grado de exaltacin tal que produzca el derrumbamiento del sistema capitalista por la imposibilidad de soportar ms dentro de su seno las consecuencias econmicas y polticas del mismo. Ese sistema de unificacin, que ya haba sido ideado, dentro de las tesis del socialismo utpico, cuando se crearon por primera vez las traclc unions de Inglaterra, fue adquiriendo un perfeccionamiento casi dramtico en toda Europa con e! auge del materialismo histrico, hasta crear un momento dentro de la vida sindical y de sus organizaciones en que aquellas fuerzas no eran propiamente lo que hoy la doctrina y el pensamiento poltico general ambicionan que sea, sto es. fuerzas que buscan soluciones pacficas de mejoramiento econmico, pero fuerza de orden dentro de una organizacin poltica determinada, eran, en realidad, fuerzas de choque cuya misin era la de entrar en conflicto dentro de los propios recintos de las empresas y talleres y que crearon situaciones polticas de tal naturaleza graves, que influyeron definitivamente en lo que fue el nacimiento del derecho constitucio-

nal del trabajo- o la aceptacin, por el Estado de frmulas jurdicas que sirvieran a a defensa de los trabajadores. i ,;i pr;'";ii.;<J. poltica de las fuerzas ideolgicas del materialismo dialctico presenta es;; 'mporancia en la vida del derecho laboral. Y uno de los fundamentos que expone para .asaltar el rgimen de explotacin econmica que trata de combatir, es la teora de la plusvala, que puede sintetizarse as: el trabajo, en la concepcin materialista, no el; sino una mercanca: como mercanca, el trabajador, el que solamente aporta su labor manuol para realizarlo, no est obligado o no debe estar obligado, a proporcionar ms esfuerzo que el que el econmicamente se necesita para adquirir mercanca suficiente para su propia subsistencia. Sin embargo, dentro del lgimeii capitalista, por la organizacin misma del sistema, el empleador siempre obtiene del trabajador una cantidad de trabajo, que sobrepasa en exceso el 'imite que s&ria socialmentc necesario para que el trabajador pudiera vivir de su trabajo; ese trabajo excesivo es el que constituye una plusvala, que, sin razn econmica o jurdica de ninguna naturaleza, va a parar a las arcas del empleador, y que posteriormente no o devuelve al operario cu ninguna forma ni en ningn servicio Ls. pues. la explicacin doctrinaria de que el sistema capitalista implique cxploaciii del hombre por el hombre Por incentivos de esa clase se deriv en la praxis poltica a ia forma como deba intervenir la organizacin obrera para llevar a cabo los postuJados de defensa de su derecho y para hacer desaparecer de la organizacin econmica lacras como la dicha explotacin econmica del trabajador. N -,'s e:'-. i ao. pues. que al estudiar la historia de las organizaciones sindicaos, '. no <<)lo las nuestras, lo que sera ya un campo muy reducido, sino la historia cid sindicalismo universal, nos encontremos con que gran parte de ellas han tenido a lo aryo de su vida. lemas, frases, motivos o actitudes que se confunden ntegramente con ios lemas, frases, motivos y actitudes que caracterizaron las organizaciones CORRIENTES IDEOLGICOS 19 sindicales en sus primeros tiempos de lucha; y ello es explicable en ese momento, porque, en realidad de verdad, la nica corriente que haba venido siguiendo un hilo continuo en contra de las injusticias del sistema econmico y a favor de las clases obreras, era el socialismo. Mucho ms adelante nos vamos a encontrar con tesis de otras clases que tienen tanta importancia como las socialistas: pero entonces

tuvieron que enfrentarse el rgimen de propiedad privada y el rgimen poltico de la concepcin individual de la libertad, con la nica escuela que combata la injusticia social y que sostena la necesidad de mejorar la clase de los trabajadores, y dicha escuela era sta de que se habla, la cual, lejos de seguir la lnea quimrica de IOK primeros socialistas, result ser una violenta fuerza de choque que cre problemas polticos e ideolgicos de tremenda seriedad en los Estados modernos 5. DE ESTADO Pretende asignar al Estado un papel regulador de la economa, procurando apartarse de las tesis radicales, tanto del primitivo liberalismo econmico como de los principios esencialmente colectivistas. Su teora se expuso por primera vez en forma orgnica por Schmoller, en el ao 1782 en el Congreso de Eiscnbach. celebrado por los profesores de las universidades alemanas. Seguramente, la naturaleza de sus integrantes influy para que a esta tendencia se le denominara tambiii socialismo de ctedra. Parte de la base de que el Estado es una unidad moral, producto de una serie de factores, tales como el lenguaje comn, las costumbres, la cultura y la accin continuada y persistente de las instituciones polticas. Si asi se le concibe, su papel fundamental es defender y robustecer aquella unidad, para lo cual no basta atenerse a la libre y absoluta iniciativa de los hombres sobre la determinacin y marcha de los factores econmicos, sto es, de la propiedad privada, pues considera que esa libertad desenfrenada ha ocasionado la quiebra de la citada solidaridad o unidad moral. Segn sus postulados, el lucro individual sin tasa ni medida, que caracteriza a la economa capitalista, debe desaparecer en la medida en que atenta contra aquella solidaridad o unidad moral. De acuerdo con uno de sus expositores, Wagemann, los regmenes econmicos pueden ser de tendencia lucrativa o consuntiva, libre? o dirigidos, factores que contribuyen a determinar varios tipos diferentes. Dentro de ellos, el llamado socialismo de estado sera una economa consuntiva dirigida, en que el Estado debe determinar la cantidad y calidad de los productos, lo cual se realiza vigilando !' accin y actividad de las empresas particulares, o ya sea convirtindose en cmprc sario en determinadas circunstancias, ora reservando a su actividad la explotador* de alguna o algunas fuentes de riqueza, o, en ltimo caso, socializando ak',uit;i rama de la industria; debe igualmente fijar precios y ejercer el control sobre d ingreso o el egreso de las mercaderas. 20 DERECHO l.ABORAl. COLOMBIANO
EL SOCIALISMO

Admite que dentro del proceso econmico, el estado debe respetar la propiedad individual, pero tomando a su cargo la produccin y distribucin de la riqueza. Y como acepta el postulado de que el hombre tiene derecho al producto ntegro de su trabajo, considera que para salvaguardarlo es preciso respetar, dirigindolo, la iniciativa privada tanto como el derecho de propiedad. Esta corriente como la que ya vimos, ejerci grande influjo en el nacimiento y el desarrollo del derecho del trabajo, pues present aspectos diferentes al problema econmico, de los cuales pudieron extraerse conclusiones y experiencias de gran utilidad para defensa de las clases trabajadoras y para el proceso legislativo del derecho del trabajo. Particularmente las tesis sobre el derecho al producto ntegro del trabajo y sobre la limitacin de las utilidades de la industria privada, contribuyeron a las modernas teoras sobre intervencin del Estado en la economa y propiciaron el postulado, ya admitido en varias legislaciones, del derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas. 6. El. INTERVENCIONISMO DE ESTADO El intervencionismo de Estado se identifica en algunos aspectos con las tesis socialistas, por cuanto irrumpi abiertamente contra el rgimen de injusticia de la propiedad privada y en cuanto desconoce, en cierta forma, ese rgimen de la propiedad, pero el desconocimiento de l no va hasta la abolicin del mismo, para sustituirlo por el sistema de propiedad pblica. El Intervencionismo de Estado busc otras orientaciones criteriolgicas en lo que es la constitucin del Estado. Podemos encontrar all dos grandes escuelas sobre la existencia del Estado: la de Jellineck y la de Duguit. De acuerdo con la primera, el Estado es una unidad ideal, moral, que est compuesta de una serie de factores, entre ellos, el territorio, los habitantes, el gobierno, no debiendo, sin embargo. entenderse como la resultante de la conjuncin de tales factores. El Estado as concebido, como una unidad moral, no puede desentenderse de las actitudes de los ciudadanos hasta el punto de permitir que cada uno haga lo que le provoque, y, particularmente, en el rgimen de la propiedad privada, a que ese factor se convierta en un elemento de perturbacin de la vida social; porque entiende que su misin es regular esa vida social e impedir que aquellos elementos que sirven para la vida de los hombres sean utilizados por ellos mismos en perjuicio de la organizacin superior, la cual est encargada de velar por la integridad y la seguridad de la nacin. Esa primera tesis que combatida por Engeis y los materialistas, quienes sostienen que no hay tal unidad moral: el Estado no es una unidad ideal ni es una

unidad moral; cualquiera que sea la nocin que de l se tenga, es el resultado de la situacin econmica en un momento dado, en un pueblo y en una hora determinada; que esa situacin caracterizada por el rgimen de propiedad, presenta una sene de contradicciones que suelen desenvolverse en un estado de crisis cuyos resultados son CORRIENTES IDEOLGICOS 21 inciertos; en algunas ocasiones esas crisis abortadas, pudiramos decir, pueden resolverse en favor de la clase dominante, lo cual demuestra, segn los crticos citados, que no es cierto que el Estado, concebido dentro de la teora de Jellineck y de los alemanes, sea una unidad moral, en el sentido que ellos lo conciben y teniendo como funcin principal la de regular las actividades ciudadanas con el efecto de mantener esa integridad. Encontramos luego las teoras de Duguit, que sostiene tambin, que no es cierto que el Estado sea esa unidad moral que predicaba Jellineck, sino la coexistencia en un momento dado y en un pueblo determinado, de una serie de factores que Duguit sintetiza en la diferenciacin entre gobernantes y gobernados; all donde se pueda establecer concretamente un territorio determinado y una diferenciacin entre gobernantes y gobernados, se encuentra el Estado moderno, segn la concepcin de Duguit. Cul es el papel de ese tipo de Estado dentro de las teoras intervencionistas, y sobre todo en relacin con el rgimen de la propiedad privada que es la que sirve de nudo gordiano a todos estos problemas que desembocan en la creacin del derecho del trabajo? El Estado, para su propio mantenimiento, para la seguridad del territorio y de los ciudadanos que l rige, debe tener un papel regulador. No puede ser el Estado liberal individualista del siglo XVIII que se conforma con la famosa conducta de dejar hacer y de dejar pasar, porque el rgimen econmico de propiedad privada, que, segn los intervencionistas, es el que ms se acomoda a la naturaleza de las cosas, no puede dejarse a la libertad irrestricta de quienes por una u otra razn lo detentan, ya que esa conducta desenfrenada puede crear una serie de situaciones conflictivas polticas y econmicas que ponen en peligro la seguridad de la estructura misma, seguridad que es necesario preservar antes de cualquier otra cosa. Por consiguiente, el Estado es un regulador de la actividad econmica. Aceptando, como se acepta, el principio de la existencia del derecho de propiedad, el Estado tiene que regularlo para establecer en qu forma debe ejercerse, cul es la propiedad que realmente merece la tutela y el respeto de la organizacin poltica del Estado; y, a partir de ese movimiento (que tambin fe recogido en clusulas

constitucionales sumamente importantes no slo en la Constitucin francesa sino despus en la Repblica de Weimar, en la Constitucin de la Repblica espaola y que ms tarde pas al movimiento constitucional de Latinoamrica) se quiso hacer una distincin entre la propiedad como tesis general y la propiedad como funcin social, o sea, como ente merecedor de la tutela y proteccin del Estado. Naturalmente partiendo de esas bases y si es cierto que la propiedad debe tener una funcin social y no slo una funcin individual absorbente, el Estado debe regularla, porque est en capacidad de saber qu funcin debe desempear ese derecho para que preste un verdadero servicio social a la colectividad; entonces, todo el mecanismo de la intervencin del Estado -dentro del cual ya se presentan distintas ramificaciones de la doctrina, para sostener, una ms y otras menos, ese grado de intervencin- tiene por objeto que el derecho de propiedad en sus distintas 22 DERECHO LABORAL COLOMBIANO manifestaciones, sea unas veces controlado y en ocasiones dirigido plenamente por el Estado. Dentro de este nuevo sistema se presenta ya una situacin de equilibrio entre los detentadores de la propiedad privada y los que no la tienen. Y que ofrece aristas menos speras, situaciones menos difciles y menos injustas para el proletariado. Este sistema de intervencin del Estado, recogido en preceptos constitucionales, trajinado por distintas doctrinas y por distintos movimientos polticos, admite como factores fundamentales dentro de la defensa del proletariado algunas instituciones de grande importancia; por ejemplo, la modernizacin del derecho del trabajo, la restriccin en ciertos aspectos, o el desconocimiento en otros, de la libertad contractual; y, finalmente, el derecho de asociacin, no slo concebido desde el punto de vista del derecho de las personas a asociarse para lograr mejores fines de carcter econmico o cultural, sino tambin como instrumento que sirva al Estado para alcanzar mejor el propsito de regulacin y de direccin de la economa en orden a favorecer los interese generales de la comunidad. 7. DOCTRINAS CATUCAS Nos encontramos luego con las doctrinas de la Iglesia catlica dentro del problema social. Son, en realidad, unas de las ms importantes y que ms han influido en la vida social y en las relaciones de obreros y patronos. Los grandes personajes de la patrstica y de la escolstica han sentado bases fundamentales para el planteamiento del problema social y puesto los cimientos para la controversia que dentro de l se plante luego contra el materialismo histrico. En realidad de verdad, una de las ms grandes escuelas ortodoxas

seriamente organizadas para combatir las tesis del materialismo dialctico, ha sido la de la Iglesia, y no solamente desde el punto de vista general, como explicacin de los fenmenos sociales, sino en el terreno social prctico, en el campo de la relaciones obrcropatronales, es decir en la solucin de uno de los problemas modernos del estado, que es el social. Las tesis fundamentales de la Iglesia vamos a encontrarlas no solamente ahora, al plantear desde un punto de vista general su posicin, sino a medida que examinemos algunos aspectos del contrato de trabajo, por ejemplo el relativo al salario, para ver cmo enfocan y presentan la libertad contractual dentro del rgimen laboral y la influencia que esa libertad tiene en uno de los elementos del contrato, a fin de buscar, dentro de un campo que es de innegable justicia, una mejor situacin para los trabajadores. El punto central de las doctrinas de la Iglesia catlica se refiere a la moral dentro de la economa; no slo considera que no son inseparables la moral y la economa, es decir, la conducta humana frente a las reglas econmicas y a ias leyes de la naturaleza, sino que afirma que son complementarias, y no concibe ni acepta dentro de sus principios una economa ordenada, en forma coniraria a los dictados de la razn y a los preceptos fundamentales que informan la moral cristiana. CORRIEN1ES IDEOLGICOS 23 Los importantes principios contemporneos conocidos sobre el problema social, y acerca de la regulacin de la conducta de los hombres y de los propietarios en relacin con el trabajo asalariado, est contenido en dos famosas encclicas: La Rerum Novarum y la Quadragessimo Anno; entre los dos documentos hay una diferencia de casi medio siglo, la cual sirvi para que la ltima hubiera tenido oportunidad tanto de recoger las crticas que se hicieron a las tesis de Len XIII sobre la cuestin social y el enfoque de la propiedad privada como tesis fundamental, como, de, ampliar esas tesis y llevar a la doctrina del derecho del trabajo, hablando ya en trminos ms estrictos, una serie de factores que han influido poderosamente en la concepcin y conduccin de los problemas sociales. Sin el propsito de agotar la materia vamos a ver, literalmente transcritas, algunas de las ms importantes explicaciones que las dos encclicas expusieron sobre la cuestin social. Al referirse a los orgenes de lo que llama "malestar obrero", dice Len Xlll. "Pues destruidos en el pasado siglo los antiguos gremios de obreros, y no habindoseles dado en su lugar defensa ninguna, por haberse apartado las instituciones y las leyes publicas de la religin de nuestros padres, poco a poco a

sucedido hallarse los obreros entregados, solos e indefensos, por la condicin de los tiempos, a la inhumanidad de sus amos y a la desenfrenada codicia de sus competidores. A aumentar el mal vino la voraz usura, la cual, aunque ms de una vez condenada por sentencia de la Iglesia, sigue siempre bajo diversas formas, la misma cu su ser. ejercida por hombres avaros y codiciosos. Jntase a sto que la produccin y el comercio de todas las cosas est casi todo en manos de pocos, de tal suerte que unos cuantos hombres opulentos y riqusimos han puesto, sobre la multitud innumerable de proletarios, un yugo que difiere poco del de los esclavos". Condena ms adelante las soluciones socialistas a las cuales juzga injustas, perjudiciales, y subversivas particularmente en lo que se refiere al desconocimiento o abolicin de la propiedad privada, tesis que en parte explicas as: "Porque si el obrero presta a otro sus esfuerzas y su industria, la presta con el fin de alcanzar lo necesario para vivir y sustentarse, y por sto. con el trabajo, que de su parte pone. adquiere un derecho verdadero y perfecto, no slo para exigir su salario, sino para hacer de ste el uso que quisiere. Luego, si gastando poco de este salario ahorra algo y para tener ms seguro este ahorro, fruto de su economa, lo emplea en una finca, sigese que tal finca no es ms que aquel salario bajo otra forma: y por lo tanto, la finca que el obrero as compr, debe ser tan suya propia como lo era el salario, que con su trabajo gan. Ahora bien, en sto precisamente consiste, como fcilmente se deja entender, el dominio de bienes muebles e inmuebles. Luego, al empearse los socialistas en que los bienes de los particulares pasen a la comunidad, empeoran la condicin de los obreros, porque quitndole la libertad de disponer libremente de su salario, les quitan hasta la esperanza de poder aumentar sus bienes, y sacar de ellos otras utilidades". 24 DERECHO LABORAL COLOMBIANO No niega la Iglesia el hecho de controversia o lucha de las clases sociales. Pero la condena y endereza sus soluciones a eliminarla de la vida social o hacerla

menos conflictiva y spera. As parece resultar del siguiente criterio con el cual se presenta globalmente la solucin del problema social: "Porque la Iglesia es la que del Evangelio saca doctrinas tales que bastan o a dirimir completamente esta contienda, o, por lo menos, a quitarle loda aspereza y hacerla as ms suave: ella es la que trabaja no slo en instruir el entendimiento. sino en regir con sus preceptos la vida de todos y cada uno de los hombres, ella la que con muchas tilsimas instituciones promi^ e el mejoramiento de la situacin de los proletarios; ella es la que quiere y pide que se aunen los pensamientos y las fuerzas de todas las clases para poner remedio, lo mejor que sea posible, a las necesidades de los obreros y para conseguirlo cree que se deben emplear, aunque con peso y medida, las leyes mismas y la autoridad del Estado". Concluye el planteamiento estableciendo una serie de principios a manera de reglas de conducta, tanto para obreros como para patronos, que en el terreno legislativo o jurdico pudieran llamarse obligaciones de las partes, las cuales imparte a nombre de la autoridad de la Iglesia, y con el fin de "acabar con esa lucha (la de las clases) y hasta cortar con las races mismas de ella"'. Cuarenta aos despus, como antes lo indicamos, sobrevino la encclica Quadragessimo Armo de Pi XI, que contiene planteamientos no menos importantes. Refirindose a las crticas que se le formularon a Len XIII desde distintos ngulos, enfoca el que se refiere a los diferentes planos econmicos en que ambos actuaron, en las siguientes frases; "Grandes cambios lian sufrido desde la poca de Len XIII tanto la organizacin econmica como el socialismo... Len XIII puso lodo su desempeo en ajusfar esa organizacin econmica a las normas de la justicia. De donde se deduce condenarse por s misma. Y en realidad no es por su naturaleza viciosa; pero se viola el recto orden de la justicia, cuando el capital esclaviza a los obreros o a la clase proletaria con tal fin y en tal forma, que los negocios y por tanto el capital sirvan a su voluntad y a su utilidad, despreciando la dignidad humana de los obreros, la ndole social de la economa y la misma justicia social y el bien comn''.

Y agrega: "Primeramente salta a la vista que en nuestros tiempos no se acumulan solamente riquezas, sino se crean enormes poderes y una preponderancia econmica desptica en manos de muy pocos. Muchas veces no son stos ni dueos siquiera sino slo depositarios y administradores que rigen el capital a su voluntad y arbitrio. Esos potentados son extraordinariamente poderosos, cuando no dueos absolutos del dinero, gobiernan ei crdito y los distribuyen a su gusto; dirase que administran la sangre de la cual vive toda la economa y que de tal modo tienen en su mano, por decirlo as. el alma de la vida econmica, que no podra respirar contra su voluntad". La Doctrina Social de la Iglesia. Las Tres Grandes Encclicas y el problema social, 2a. edicin. Bogot. Edit. guila, pag. 4, 5. 7 y ss., 115 y ss. CORRIENTl-.S IDEOLGICOS 25 Posteriormente, la encclica hace planteamientos concretos sobre el contrato de trabajo, el salario y especialmente la teora del salario justo, el derecho a formar sindicatos, pero de orientacin catlica, la intervencin del Estado en la economa, etc., temas todos de primera importancia, pero sobre los cuales no tenemos tiempo para detenemos espaciosamente. En esta forma, se sentaron en la poca contempornea las bases de la doctrina de la Iglesia sobre el problema social, y se enriqueci la doctrina general, tanto como la ley y la jurisprudencia, con enseanzas que ciertamente han sido muy tiles A los documentos anteriores deben agregarse, en los tiempos presentes, las dos grandes encclicas de Juan XXIII, Mater et Magistra (mayo 15 de 1961), y Pacem in Terris (abril 11 de 1963), la primera de las cuales muy especialmente se ocupa nuevamente en la cuestin social para reafirmar en parte, y renovar, de otra, los postulados de las encclicas y sentar criterios modernos sobre la poltica social, el trato y los derechos de las clases trabajadoras, y su participacin en la vida industrial y poltica, todo encaminado a colocar a la Iglesia en una posicin armnica con las realidades de la situacin presente. No se crea, sin embargo, que estas doctrinas se han abierto campo fcilmente; '

por el contrario, desde que empez a plantearse el problema de la propiedad privada y la explicacin de porqu ella era un elemento insustituible de la estabilidad econmica y un derecho natural del hombre, otras doctrinas filosficas y polticas entraron a criticar esos principios y a demostrar las aparentes o reales contradicciones que implicaban; hay, empero, un factor preponderante que no se puede desconocer, como influencia directa en las doctrinas de la Iglesia en materia social; puede ser que en la praxis, que en el estudio objetivo de los problemas o en la realizacin prctica de sus soluciones, haya podido errar, como han errado tantas otras soluciones y otras tantas tesis; pero representan una contribucin fundamental al estudio del problema social, consistente en haber infindido principios morales a la regla de la conducta humana propia de esos sistemas y doctrinas de carcter social; y el de haber contribuido a estimar el trabajo del hombre, no ya como una simple mercanca donde no se concibe ni puede haber un criterio distinto que el puramente material, para elevarlo a planos de extraordinaria importancia y darle una categrica definicin moral. CAPTULO III NATURALEZA JURDICA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. LA DIVISIN GENERAL DEL DERECHO Desde la definicin que Ulpiano dio del derecho para dividirlo en pblico y en privado, y para considerar el primero como el conjunto de normas que se ocupan de las cosas del Estado romano y el segundo como el conjunto de disposiciones relativas a los particulares, el derecho ha optado por diferenciarse entre pblico y privado. Pero la controversia acerca de que debe entenderse por derecho pblico y qu por derecho privado, ha sido no slo muy prolongada en el tiempo, sino que est inconclusa, pues en este momento, a pesar de las grandes construcciones jurdicas de los tratadistas para establecer una definicin, no hay un punto concreto y claro que permita decir dnde se encuentra radicada esa distincin. 2. UBICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO Para el derecho del trabajo reviste importancia saber si es derecho pblico o es derecho privado, porque de la ubicacin que se le asigne dependen todas las consecuencias que se le quieran aplicar; y como indiscutiblemente la parte fundamental de l estriba, en primer lugar, en la contratacin individual y, en segundo lugar, en la contratacin colectiva, que es tambin rente de aquella, es importante determinar si por su propia naturaleza y por sus fines, puede considerarse como parte del derecho pblico o si, por el contrario, como lo han sostenido muchos tratadistas, no

es sino una proyeccin del viejo derecho civil, del antiguo derecho privado, que tiene, a la manera de algunos preceptos del derecho comn, ciertos visos de carcter pblico y ciertos privilegios en los cuales el Estado o la comunidad estn interesados, pero sin que lo desfiguren en su esencia como un derecho esencialmente privado. ta, sido ste un punto muy controvertido en la doctrina. Tesis hay que sostienen que se trata de un derecho simplemente privado, derivacin especializada del derecho comn en cuanto se refiere a la prestacin personal de servicios, y las hay que afirman ser un derecho especial, de rasgos caractersticos propios, que ms encuadran dentro de los presupuestos del derecho pblico. Indudablemente esta ltima comente ha ganado la primaca y hoy, legislaciones, constituciones y doctrinas, casi en general, lo elevan a esta altsima categora. Pero ella representa la culminacin de una larga lucha con el derecho civil en su aspecto legislativo, jurisprudencial y doctrinario. 28 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Durante muchos siglos, el derecho civil, en sus distintos aspectos, rigi todas las relaciones de los hombres y es bien sabido que el trabajo humano, considerado por largo tiempo como actividad propia de esclavos y de gentes serviles, careci de toda proteccin. Ms tarde se incorpor un principio de regulacin del mismo en los cdigos civiles, donde se le denomin arrendamiento de servicios. Se estim improdecente e innecesario un estatuto especial que preferentemente se ocupara de su causa. De all porqu se estim el derecho civil como el derecho comn, o sea, el regulador de todo gnero de relaciones humanas. Ms an, cuando las necesidades del comercio hicieron forzoso un cuerpo de normas especiales adaptado a sus peculiaridades, stas siempre han sido consideradas como de excepcin no desvinculadas en modo alguno del derecho civil, cuyos preceptos siguen siendo aplicables a los actos de comercio, cuando quiera que aquellos mandatos no contemplan el caso de que se trata. Con la aparicin de las grandes masas en el escenario poltico de los pueblos, el auge del capitalismo y del industrialismo y su necesaria incidencia en la vida del proletariado, y con 1^ formacin creciente de organizaciones sindicales empeadas en una lucha que en muchas ocasiones fue violenta, para buscar mejores condiciones de vida, se fue abriendo campo la necesidad de un derecho de tipo especial,

alejado en muchos aspectos del sentido del derecho civil y con una franca inclinacin a proteger a quienes vivieren del salario que su trabajo produca. Las instituciones polticas y jurdicas fueron cediendo de su secular resistencia, las constituciones de los Estados comenzaron a consagrar garantas especificas para el fenmeno laboral y las legislaciones terminaron por aceptar francamente la necesidad de una regulacin plena y completa para este nuevo tipo de relacin jurdica. A partir de entonces, el derecho civil dej de ser el derecho comn en materia de trabajo. La situacin se invirti a tal grado, que puede afirmarse sin temor que, para cuanto se relaciona con la cuestin social, el derecho civil es un derecho de excepcin, cuya aplicabilidad slo es permisible cuando los estatutos generales del trabajo guarden silencio sobre determinados aspectos y siempre que lo que en aqul sea aplicable, se adapte al requisito de presentar mayores ventajas para el asalariado, de serle ms favorable. Pero, adems, a diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de los preceptos del derecho civil, las normas del derecho del trabajo son estimadas como de orden pblico, en cuyo mantenimiento y observancia se encuentra comprometida la estabilidad poltica y la seguridad interna de una colectividad. Su contenido y finalidad tocan con un aspecto esencialmente importante de la persona humana, no obstante su eminente contenido econmico, lo cual ha permitido que se le considere en la actualidad como uno de los derechos fundamentales del hombre. Las controversias del trabajo, bien sean individuales o colectivas, no tienen la misma estimativa de las de derecho civil, donde, por regla general se ventilan intereses simplemente patrimoniales, frente a los cuales el Estado es indiferente, sino que, al lado de lo que puede implicar un aspecto econmico, cuantitativo y pecuniario, est de por NATURALEZA JURDICA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 29 medio la consideracin de la persona humana asalariada, en toda su dimensin ticojurdica, y la necesidad de ampararla hasta el extremo lmite, en el entendimiento de que en el grado y en la medida en que tal proteccin sea real y eficaz, el Estado cumple con uno de sus ms nobles fines. Como resultado de la lucha librada con el derecho civil y sus sostenedores, aqul cedi primero el contrato del trabajo, resignndose a que otros principios y otras leyes regularan su actividad y sus finalidades. Ms adelante se sustrajo de las regulaciones comerciales lo concerniente a las personas subordinadas que prestan servicios en tales actividades; posteriormente, el derecho del trabajo inici la apropiacin para sus principios del contrato de servicios profesionales, que actualmente

y en muchos aspectos se encuentra amparado por el estatuto del trabajo. Por ltimo, algunas formas de contratacin propias del derecho civil como las de las de arrendatarios rurales, mediasqueros, aparceros, etc., han entrado a gozar de la proteccin y las garantas tpicas del derecho laboral. Todo ello se ha logrado no slo mediante un amplio sistema constitucional y legislativo que desde el punto de vista sustantivo se ha encargado de regular el contrato de trabajo, sino tambin por medio de mecanismos jurisdiccionales de carcter especial y que, separados de aquellos que son propios del derecho comn, y dotados de procedimientos tambin especiales, han servido para consolidar tales conquistas y para hacer an ms efectiva la proteccin al trabajo humano asalariado. El tratadista mexicano Mario de la Cueva, comentando esa situacin de avance del derecho del trabajo, afirma lo siguiente: "La tendencia a generalizarse es, pues, cierta y se ha realizado en una proporcin importante; por eso tiene a su favor el derecho del trabajo la presuncin de regir toda prestacin de servicios. No lo entienden asi los defensores de las viejas ideas; basta que exista un contrato de mandato o una prestacin de servicios profesionales o se realicen actos de comercio, para que pretendan excluir el derecho del trabajo; no pueden entender que un mandatario o agente de negocios, o un profesionista, o un comisionista, cuando trabaja para una empresa o un empleador, puede ser trabajador. Pero su defensa no tiene justificacin; la naturaleza de los actos que se realicen no modifica la naturaleza de la relacin jurdica, de tal manera que el mdico, el dependiente, el herrero o el agente comercial pueden ser sujetos de contrato de trabajo; y tampoco es razn para negar la intervencin del derecho del trabajo el que otra ley y en otro tiempo reglamentara determinada prestacin de servicios, porque uno de los efectos del artculo 12 de la ley, aunque sin decirlo expresamente, fue derogar esa legislacin"'. Todo lo anterior justifica la afirmacin hecha al principio de que el derecho del trabajo en toda su extensin y no slo en aquella que se refiere exclusivamente al contrato, es una parte del derecho pblico cuya finalidad esencial es encarar el
DE LA CUEVA,

Porra, y 368.

Mario. Derecho Mexicano del Trabajo, tomo i. Mxico, Edic. 1943, pgs. 367

30 DERECHO LABORAL COLOMBIANO problema social en su totalidad y brindar a la clase asalariada la proteccin y el amparo que su debilidad econmica y su desigual posicin ante la vida y los bienes de fortuna, exigen en forma categrica. Las particulares proyecciones de ese sentido de norma de derecho pblico o de orden pblico, se irn conociendo detenidamente a medida que avancemos en el estudio y la consideracin de los diversos aspectos de la legislacin colombiana. 3. SOBRE FUENTES UE ESTE DERECHO Por fuente, en general, se entienden aquellos manantiales de donde provienen no slo las formas que son propias de la norma jurdica, sino la sustancia o contenido de los preceptos reguladores de la conducta humana. Tanto en el campo laboral como en el del derecho comn ha sido muy controvertido el punto relativo a las fuentes del derecho. En lo tocante al terreno del derecho del trabajo, se han ensayado distintas denominaciones y clasificaciones con el objeto de encontrar esas fuentes en varios hechos y por diferentes razones. Por lo regular puede afirmarse que las fuentes del derecho del trabajo se encuentran tanto en el derecho comn como en los principios y las situaciones que son propios del derecho laboral. Tratadistas como Guillermo Cabanellas. hacen una clasificacin de las fuentes que. aunque en nuestra opinin personal no tiene mayor importancia cientfica. sin embargo contribuye a dar un poco de luz sobre este problema, porque toma distintos puntos de referencia para determinarlo; es como sigue: Fuentes nacionales e internacionales; directas e indirectas, generales y especficas; legislativas y particulares; estatales, contractuales y extracontractuales; reales y formales; principales y supletorias, escritas y no escritas; normativas y colectivas. Esto ms que una posicin cientfica en cuanto a las fuentes del derecho, es una enumeracin que nos atreveramos a calificar como de jerarqua en la aplicacin de las normas2. En realidad, es difcil saber, tomando cualquiera de estas denominaciones. cmo se procede para no incurrir en lo relativo a los principios fundamentales que establecen las fuentes del derecho; porque hablar de fuentes contractuales y extracontractuales, escritas y no escritas, nacionales o forneas en la convencin colectiva, para tomar slo un ejemplo, es incurrir en un crculo vicioso. As, se encontrar que es una fuente escrita, ya que, conforme al dereclio colombiano, la convencin colectiva, para que sea vlida, tiene que constar por escrito; pero adems es nacional, porque las convenciones colectivas forneas no son fuentes del
CUESTIONES GENERALES

derecho en el campo nacional y, porque adems, no se conoce el terreno internacional el sistema de celebracin de convenciones colectivas, que tengan el poder jurdico
CABANELLAS, Guillermo. Tratado de Derecho Laboral, tomo i. Buenos Aires. Ediciones lil Cirico, 1949.pags.351 y 3 52. NATURALEZA JURDICA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 3I
2

de obligar a que las personas que no pertenecen ni a los gremios ni a los Estados que han intervenido en el conflicto. Se trata, pues, de una clasificacin bastante caprichosa, pero que, pese a ello, nos sirve para distintas cosas: en primer lugar, para conocer las variadas denominaciones que se pueden dar a las fuentes del derecho laboral, y, en segundo lugar, para extraer ciertos principios importantes en relacin con los que se refieren a ellas; por ejemplo, de toda esa enumeracin son importantes las llamadas fuentes reales y formales del derecho del trabajo, as como las llamadas contractuales y legislativas. En lo que se refiere a las primeras, conviene recordar que, segn la definicin de Bonnecase, las fuentes formales del derecho estn constituidas por aquellas formas que de acuerdo con el derecho positivo son imprescindibles para darle vigor a la norma jurdica en su imperio sobre la conducta social; y por fuentes reales, aquellos principios o situaciones de hecho que dan contenido a la norma jurdica. En ese terreno son, o pueden tenerse como fuentes formales, la ley y la costumbre, en primer lugar, asi como las convenciones colectivas, y en un plano un tanto ms distante la jurisprudencia y la doctrina. Y respecto a las fuentes reales, por stas se tienen los fenmenos sociales, econmicos y polticos que dan origen a las normas positivas, es decir, a la legislacin del trabajo propiamente dicha. 4. LA LEY En lo relativo a la ley, la primera y ms importante de las fuentes fonnales del derecho del trabajo, tenemos en primer trmino la definicin, conforme a la cual es una regla de conducta impuesta por un acto de soberana, de carcter genrico e impersonal, emanada del rgano que constitucionalmente es competente para hacerla; y en segundo trmino, la cuestin de averiguar cul es la jerarqua de su aplicacin en el derecho del trabajo. Un principio comn de interpretacin de la ley ensea que pueden existir, para regular situaciones sociales, una norma de carcter general y otra de carcter espe-

cial y que el intrprete, o el juez, al momento de aplicarlas, debe tener en cuenta que la norma especial prevalece sobre la de carcter general; es decir, que cuando una misma situacin est regulada por dos conceptos diferentes, debe atenerse en primer trmino a aquel que regule especficamente la materia, y slo en defecto de esa norma debe remitirse a la aplicacin de la norma general. Este principio, aplicado a todas las normas de derecho y a toda funcin jurisdiccional sobre interpretacin de la ley, es igualmente aplicable a todas las normas de derecho y a toda funcin jurisdiccional y a la legislacin del trabajo. En nuestro derecho laboral suele presentarse el conflicto entre la ley general y la especial, no obstante el gran movimiento legislativo verificado entre 1936 y la actualidad, pues quedan disposiciones de leyes anteriores, de ndole civil, mercantil, etc., que regulan o regulaban situaciones de carcter general. Ms, en presencia 32 DERECHO LABORAL COLOMBLWO de un Cdigo de trabajo y de normas especiales sobre el contrato y las situaciones que se desprenden de l, es necesario aplicar en primer trmino esas disposiciones especiales, y slo a falta de ellas habr que recurrir a preceptos de carcter general que puedan regular una situacin parecida. Sin embargo, en este precepto debe considerarse un principio propio de la legislacin del trabajo, que consiste en la prelacin de la "disposicin ms favorable" para el trabajador. Tericamente es difcil saber cundo una norma puede ocasionarle un gravamen patrimonial, pues comnmente la comparacin hay que hacerla entre textos legales; o, en general, entre dos normas. En muchos casos habr que recurrir a otras fuentes del derecho o a otras normas convencionales o contractuales, a fn de saber si es necesario o conveniente para cada caso la aplicacin de la norma general. En principio de la legislacin colombiana que ordena tener en cuenta la norma ms favorable para el trabajador, se deriva del articulo 36 de la Ley 6 a de 1945 que por primera vez adopt, para el derecho del trabajo, la tcnica de interpretacin que se establece en el derecho penal, es decir, que se aplica al trabajador la norma ms permisiva o favorable. El enunciado de esa tcnica interpretativa no es, empero, en su aplicacin, tan simple como parece, pues requiere varias condiciones. En primer lugar, que existan dos normas vigentes simultneamente; dentro de la tcnica legislativa y de

acuerdo con la Ley 153 de 1887 y el Cdigo Poltico y Municipal, una ley se puede derogar expresa o tcitamente; se deroga expresamente cuando la nueva lo dice en sus propios textos, y se deroga tcitamente, cuando la ley nueva dispone en forma contraria a la anterior; por eso es muy difcil saber, frente a una disposicin recientemente expedida, si deroga total o parcialmente una norma anterior; y por ello la primera funcin del intrprete es saber si existen simultneamente dos o ms disposiciones al mismo tiempo vigentes. Si existen, entonces es necesario estudiar la integridad de cada uno de los textos legales, pues la aplicacin de la norma ms favorable supone que sea integral y no parcial, sto es, que cada situacin objetiva contemplada en la ley se haya cumplido con todos los requisitos jurdicos y con todas las circunstancias que esa ley establece para garantizar un derecho. El caso, por ejemplo, se puede ilustrar con la situacin de la Ley 10 de 1934, sobre auxilio de cesanta, y con la Ley 6 de 1945 acerca del mismo auxilio. La Ley 10 haba establecido tal auxilio, siempre que los empleados fueran retirados del servicio por causa distinta de mala conducta o de renuncia voluntaria, y nicamente se pagaba a la terminacin del mismo; en cambio, la Ley 6a del 45 estableci un rgimen distinto porque lo convirti en un derecho que acrecentaba el patrimonio del trabajador da a da y hasta el fin de un trienio por el solo hecho del servicio y no lo condicion a la buena o mala conducta sino a la simple situacin de NATURALEZA JURDICA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 33 hecho de terminarse el contrato de trabajo; asi las cosas, durante mucho tiempo se formul esta pregunta: pueden acogerse los empleados a la Ley 6a de 1945, que estableci, adems, un lmite de tiempo, o a la Ley 10 de 1934, que no estableci lmite alguno? La cuestin se resolvi diciendo: si el trabajador quiere acogerse a la Ley 10, tiene que hacerlo en una forma integral, es decir, su contrato debe haber terminado, no por renuncia, sino por destitucin injusta, en primer lugar; acogindose en toda su extensin a la ley, puede tener derecho al auxilio de cesanta durante la totalidad del tiempo servido sin ninguna limitacin. Pero, en cambio si se acoge a la Ley 6a de 1945, que da derecho a ese auxilio sin reparar en la causa que sirvi para terminar el contrato, tendr que someterse a la limitacin que en el tiempo establece esa misma ley, es decir, no tendr derecho sino a partir del momento en que la referida ley dispuso que gozaran de ese auxilio los trabajadores. Pero no se podr, como se intent en los primeros tiempos, escoger una parte de la Ley 10 de 1934 y otra parte de la Ley 6a de 1945 para formar una amalgama

jurdica y establecer un derecho con modalidades que en realidad no haba establecido el legislador. Inicialmcnte se resolvieron algunos casos con este criterio. Como la Ley 6a suprimi las causas de terminacin del contrato para efectos del derecho a la cesanta, el empleado puede pedirla por todo tiempo, aunque haya incurrido en mala conducta, bajo el rgimen de dicha ley. Tal interpretacin implicaba crear una nueva norma jurdica, porque ni la Ley 6a deca eso, en s misma considerada, ni tampoco lo deca la Ley 10 del 34; lo que se hizo, pues, fue tomar un aspecto de la Ley 6a y otro de la Ley 10 y armar as una interpretacin jurisprudencial que en el fondo no era sino la creacin de un nuevo texto legislativo que no exista en la realidad. La tesis que acabamos de exponer, con el ejemplo citado, descansa sobre el principio aceptado por el Tribunal Supremo, de la inescindibilidad del precepto, sto es, de que la norma que en concepto del juez sea ms favorable al trabajador, debe aplicarse en su integridad, pues slo as resulta una interpretacin lgica y jurdica de las leyes sociales. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la bsqueda de la ley ms favorable no debe hacerse slo entre normas legislativas, sino entre stas y las que provengan de la convencin, pacto colectivo, laudo arbitral o reglamento de trabajo, y aun con las que consten en el texto mismo del contrato, pues ya hemos visto que a todas stas les da la ley categora de preceptos reguladores del contrato en la medida en que sobrepasen el mnimo legal para consagrar principio o ventajas favorables al trabajador. 5. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia est compuesta por las decisiones de los ms altos tribunales de justicia sobre el sentido y alcance de las disposiciones legales. La fuerza que tiene la jurisprudencia como fuente de derecho es innegable, puesto que es orientadora 34 DERECHO LABORAL COLOMHIA?-,.:, de toda la actividad interpretativa, no slo en el terreno sustantivo sino en el terreno procedimental. Evidentemente, las decisiones de los tribunales ms altos de cualquier pais. son las que sirven de guia a los jueces menores y a los tribunales para la aplicacin de la ley sustantiva y de las leyes de procedimiento.

Conviene hacer notar, sin embargo, una diferencia entre la importancia terica o ilustrativa que tiene la jurisprudencia como fuente de derecho y la obligatoriedad de la misma. Entre nosotros, el artculo 4 de la Ley 169 de 1896 estableca que tres decisiones uniformes de la Corte Suprema como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituan doctrina probable para los jueces inferiores; esta disposicin, que era naturalmente absurda, porque la Corte puede equivocarse tres veces seguidas, como a cualquiera se le puede ocurrir, ha cado el desuso, puesto que es contraria a toda la tcnica moderna de interpretacin. Obliga, en el sentido de que los jueces inferiores puedan ilustrar su criterio teniendo como fundamento autoridades de mayor entidad que ya han hecho una interpretacin del mismo texto legal o de una situacin de hedi similar; pero no obliga en el sentido de que. cuando se presenta al juez o al tribunal inferior una situacin de hecho igual a la que motiv el fallo de la Corte, deba necesariamente aplicar esa jurisprudencia. Ln realidad, las grandes modificaciones jurisprudenciales no lian nacido solamente en !as cortes de justicia, sino que. en muchas ocasiones, como ocurri en el derecho francs, lian tenido origen en jueces modestos, ajenos a la Cone, y es ello lo que les lia infndido esa vitalidad prodigiosa al derecho administrativo v al derecho civil. De suerte que. una es la importancia de la jurisprudencia como fuente interpretativa del derecho, y otra es su obligatoriedad. Tanto es asi, que la misma Corle puede recoger sus tesis en un momento dado para acomodarlas a las nuevas situaciones sociales y a las nuevas creaciones jurdicas que los tiempos vayan imponiendo. Asi. entre nosotros, por ejemplo, las tesis sobre responsabilidad contractual y cxtracontractual. sobre filiacin natural y otros temas de mucha importancia. fueron objeto de una revisin fundamental por la Corte de 1936. Pero con posterioridad a esa modificacin jurisprudencial, se han introducido otras de grande importancia, y en muchas ocasiones no por la misma Corte, sino por tribunales de segunda instancia o por jueces de primer grado; y, en realidad, si bien es cierto que 'tanto los tribunales como los jueces invocan en sus fallos la autoridad de la Corte para decidir los conflictos individuales que se someten a su consideracin, no quiere ello decir que lo hagan por va de sujecin, sino por considerar, como es razonable que la autoridad de la Corte es trascendental en muchos aspectos de la ntcipi-acin del derecho. Nuestra nueva Constitucin, la de 1991, ha elevado a rango constitucional la jurisprudencia, como un instrumento auxiliar de la justicia, pero no como un camino obligatorio para administrarla. En efecto el art. 230-2 dice que "La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial". Se ve, leyendo esta norma que

NATURALEZA JURDICA V FUENTES DEL DERECHO OEL TRABA10 .3 3 el criterio expuesto no es errado, porque una cosa es que se tenga, como siempre se ha tenido, como un instrumento ilustrativo de gran importancia para tomar decisiones, y otra, muy distinta, que lo que ya se dijo sea obligatorio para los inferiores o aun para la entidad misma que tom la decisin, pues siendo deber de los jueces aplicar la ley y estar a ella sometidos, bien puede corregirse a si mismos, o apartarse de lo que dijo el superior si en uno u otro caso concluyen que hubo error al aplicar la ley. 6.
LA DOCTRINA

La doctrina de los autores est constituida por los estudios de carcter jurdico, social y poltico, sobre los orgenes de las normas positivas, su desarrollo y su aplicacin. Es, en realidad, y as puede considerarse, como una fuente del derecho, pero de carcter secundario. No tiene ni la importancia de la legislacin escrita, ni siquiera la importancia mediata que tiene la jurisprudencia: porque en tanto que aquella es el mandato directo del legislador sobre la regulacin de situaciones objetivas, y sta es el examen directo e inmediato del sentido de esas normas, en cambio, la doctrina de los autores est integrada por la especulacin acerca de los principios del derecho y de las normas generales que forman la legislacin. En efecto, tanto los jueces, en la aplicacin de la ley, como el legislador al dictar los preceptos que regulan determinadas situaciones, tienen en cuenta la doctrina de los autores; pero es una fuente que no tiene la importancia ni la trascendencia de otras. En el terreno del derecho del trabajo, mucho ms importante que la doctrina de los autores, es, por ejemplo, la convencin colectiva del trabajo, vale decir, la voluntad de las partes. Casi todas las modificaciones legislativas y las concepciones sobre el contrato individual, tanto como las consecuencias del mismo, han tenido su origen en la voluntad de los contratantes, recogida de contratos o convenios de carcter colectivo, de donde se advierte que a ese factor se le da una importancia extraordinaria dentro del derecho del trabajo, hasta el punto de considerrsele una de las fuentes ms importante que la ley, porque sta, en el fondo, establece un status, una situacin jurdica, a la cual deben someterse incuestionablemente las partes contratantes. Cuando un empleador y un trabajador, por ejemplo, celebran un contrato y no

dicen nada sobre los trminos en que se va desarrollar, salvo el acuerdo sobre salarios, todas las situaciones que comprenden el rgimen de duracin, de sus p! \zos, modificaciones y obligaciones de las partes, se entienden reguladas por les disposiciones legales. Por esta aspecto, algunos han llegado a tomarlo comu un contrato de adhesin, acepcin que podra ser vlida sino mediaran ciertos factores en donde el juego de las voluntades todava es importante para las decisiones del trabajador. 36 DERECHO LABORAL. COLOMBIANO Pero al lado de la ley, estn las convenciones colectivas, los pactos colectivos y los contratos sindicales, que en muchas ocasiones establecen situaciones de ventaja para los trabajador; y no hay duda de que en tales circunstancias, entre esos preceptos que tiene su origen exclusivamente en la voluntad de las partes y el juego de aplicacin de las normas que provienen del legislador, aquellos tienen generalmente una aplicacin preferencial; sobre todo en la legislacin colombiana no existe duda alguna de que ser de preferente aplicacin el texto de la convencin colectiva al texto de la ley, pero con la adicin de que tal convencin o el contrato en donde ese garanta se encuentre establecida, debe ser objeto de una demostracin especial, como si se tratara de cualquier hecho que se va a probar enjuicio. Mientras el juez est obligado a conocer la voluntad del legislador, es decir, el texto legal, no lo est a conocer la voluntad de las partes en cada caso, y, por consiguiente, si se alega un derecho ms favorable o se sostiene una defensa fundados en un acto al cual han concurrido esa voluntad privada de las partes, debe demostrase en juicio, tal como se hace la demostracin de cualquiera otro hecho. 7. LA COSTUMBRE Otra fuente del derecho, en general, y en particular del derecho del trabajo, es la costumbre, que lia sido definida o entendida como el uso repetido y general de cierto hecho que termina convirtindose en norma de convivencia y al cual los preceptos jurdicos de algunos pases le han dado el valor de regla de derecho, aunque restringida y de aplicacin muy limitada. En el derecho comn la costumbre es de aplicacin restrictiva, no slo porque la legislacin exige una serie de condiciones de difcil probanza, sino porque adems hay texto escrito, segn el cual, mientras haya una ley aplicable al caso controvertido, deber ser aplicada sin ninguna consideracin, a pesar de que exista una costumbre que establezca usos contrarios.

En el derecho del trabajo la costumbre tiene una trascendencia extraordinaria. Hay que estudiar, en lo referente a ella, en primer lugar, su generalidad, y en segundo, el campo de su aplicacin. Por su propia naturaleza, la costumbre, si llega a adquirir en un momento dado carcter de norma jurdica, debe hacer relacin a un hecho repetido indefinidamente y que ha llegado a la postre a convertirse en una norma favorable a los intereses del trabajador; debe tenerse en cuenta que tanto en el derecho del trabajo como en el derecho comn, el precepto del artculo 131 de la Ley 153 de 1887, segn el cual la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de ley positiva, es evidente. Conforme con la moral, porque una costumbre que descanse sobre hechos ilcitos no puede ser aplicada en ningn caso ni puede invocarse como norma de derecho; y que no sea contraria al texto del legislativo, porque en el terreno del derecho del trabajo podra implicar una situacin de desmejora para el trabajador, lo que impedira su aplicacin. 38 DERECHO I.ABORAL COLOMBIANO En cuanto a la tercera, parece necesario hacer una diferencia respecto del sentido que tenga la costumbre contraria a la ley, que, en nuestro concepto, puede implicar dos orientaciones: 1) Si el hecho constitutivo de la costumbre contrara un texto expreso, se est en el caso de la que se denomina costumbre contra legem, caso en el cual sera inaplicable en todos los casos, de acuerdo con nuestra legislacin positiva. Tal sera, por ejemplo, la prctica de exigir sin justificacin alguna, jomadas de trabajo superiores a las establecidas por la ley, o de pagar prestaciones inferiores a las que para cada oportunidad ella seala. 2) El segundo caso lo constituiran aquellas prcticas o usos que, no estando prohibidas por la ley, las sobrepasen en sus beneficios para el trabajador. Y aunque es evidente que aqu no podra hablarse estrictamente de costumbres contra la ley porque no contrara de modo expreso ningn texto de ella, s, por lo menos, se trata de un hecho por fuera de la ley, que sera de eventual aplicacin al caso concreto, de acuerdo cor, el juego de normas y con la tcnica de interpretacin que rige el principio de la ley ms favorable. As, por ejemplo, si frente al texto legal que establece vacaciones de 15 das por ao de servicios para todos los trabajadores, una prcti-

ca de empresa o de industria, ampla esas vacaciones a 30 das, y ello se demuestra en JUICIO, estaramos frente a la prueba de una costumbre que, a ms de no reafirmar la previsin legal, no es contraria a ella, primero, porque se trata de un hecho lcito, y segundo, porque es ms favorable al trabajador. Y nada se opone en tal caso a que esa costumbre, as demostrada, fuera aplicada por el juez, de preferencia al texto de la lev. CAPTULO IV RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 1. P (ANTEA MIENTO GENERAL En el afn de sostener la autonoma del derecho del trabajo no basta, ni ha bastado a la doctrina, afirmar exclusivamente que se trata de un derecho autnomo por sus orgenes, por sus procedimientos y por sus finalidades, sino que adems lo es, demostrando las relaciones que conservan dentro del cuadro de las ciencias jurdicas y polticas. El primer punto de comparacin dentro de este estudio es con el derecho poltico, o sea, con el conjunto de principios que tienen por objeto exponer las distintas concepciones sobre la creacin y funcin del estado. Desde luego, no es igual, por ejemplo, la concepcin del derecho del trabajo en la Rusia Sovitica, que en un pas donde exista como base de las instituciones el reconocimiento de la propiedad privada. En ambos sistemas polticos existe aquel derecho, pero su reglamentacin parte de bases distintas y, desde luego, ofrece soluciones no slo diferentes sino an contrarias. As, verbigracia, las organizaciones sindicales, que en los regmenes de propiedad privada las anima un claro sentido de ludia frente a la clase patronal para conseguir mejores salarios y condiciones de vida, no tienen ese papel ni desempean esas funciones en un rgimen como el de lo que fue la Rusia sovitica; ni lo representaron tampoco en un rgimen como el nacionalista, o el que fue corporativista italiano. En stos, las organizaciones sindicales fueron concebidas, estructuradas y permitidas como instrumento de gobierno, pero no como instrumentos autnomos de lucha, inclusive contra el gobierno, como suele ocurrir en los pases capitalistas. De manera que si se examina la estructura de las organizaciones sindicales en Rusia, o de lo que fueron las corporaciones sindicales en Italia, o las organizaciones sindicales con sus comandos de fbrica bajo la Alemania nacionalsocialista, vemos que esos tres tipos de Estado coinciden en comprender el derecho del irabajo

en una forma distinta a como se entiende en el rgimen capitalista; distinta en sentido de la concepcin de los instrumentos que sirven para realizarlo; aunque no lo sea en el sentido de la proteccin que se debe a la clase trabajadora que todas ellas invocan como objetivo comn, al menos en teora. En cambio, en un rgimen de propiedad privada, en un rgimen capitalista como el en que nosotros vivimos, o como el de Estados Unidos, el de Inglaterra o Francia, la aglutinacin de los trabajadores 40 DERECHO LABORAL COLOMBIANO para hacer de ella vehculo de una poltica social, tiene una concepcin completamente distinta; son organismos de lucha y organismos que, inclusive, pueden estar contra el Estado. As, dentro de esta concepcin, no es cosa vitanda presenciar un movimiento sindical dirigido contra la poltica econmica y social del Estado, aunque debe estar sometido a los fines que la legislacin obrera seala a los sindicatos. Cuando hablamos de movimientos sindicales dirigidos contra el Estado, no nos referimos al sistema de la huelga general, que es un instrumento poltico, y no econmico; nos referimos simplemente a la influencia del desarrollo del sindicalismo y al ejercicio del derecho que los obreros han venido alcanzando por intermedio de l. As, cuando el Estado se conceba como un ente superior a los individuos, como una cosa alejada de las organizaciones privadas, inclusive no susceptibles de ser tocada en ningn momento por ellas, fue concebible y aceptable que el rgimen del trabajo para el Estado se sometiera a los principios especficos y excluyentes de la administracin pblica. Pero con el avance del derecho del trabajo, esos principios han sufrido una quiebra apreciable en muchas de sus zonas, pues que hay vastos sectores de la administracin pblica donde lo que el derecho administrativo y constitucional llama relacin jurdica de derecho pblico o situacin legal y reglamentaria, ha desaparecido para dar paso a los contratos de trabajo; as, por ejemplo, en todo lo que son zonas de produccin, eminentemente tcnicas y no polticas de la administracin, como las obras pblicas, los ferrocarriles y carreteras, ciertas empresas de tipo industrial o comercial, etc., ya no se acepta la relacin entre el particular y el Estado por medio de una imposicin de ste, sino de una situacin contractual que no es ni puede ser otra que el contrato de trabajo. Entonces, en muchas de esas zonas, si la nica y posible relacin con el Estado es el contrato de trabajo, hay que seguir el desarrollo lgico de tal situacin hasta sus ltimas consecuencias, al menos dentro de la situacin legal y constitucional colombiana. Entre estas consecuencias est la de permitir a los trabajadores la

formacin de sindicatos y la presentar pliegos de peticiones, sto es, la de entrar en conflicto con la administracin pblica. Y si bien es cierto que la huelga, como ltimo recurso, no est permitida en los servicios pblicos esenciales, en cambio, que todos los procedimientos anteriores a ella y que el derecho positivo considera como sustitutos de la misma, son admisibles y necesarios en ellos. Semejante recurso es inconcebible en un rgimen colectivista o en un rgimen socialista. Concebir un organismo sindical, siquiera con facultades potenciales de entrar en conflicto con el Estado, por un principio que en el fondo es de propiedad privada, como es el de adquirir mejores condiciones de vida y el de obtener mejores utilidades de trabajo personal, implica una posicin contraria a la doctrina que informa la concepcin y la estructuracin poltica de dicho Estado. De manera que se puede observar cmo la relacin del derecho del trabajo con esos tipos de concepcin poltica es perfectamente clara y completamente diferenciable. RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEI,

DERECHO

CON

l.A

MEDICINA

2.

RELACIONES CON

EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

Tambin se relaciona estrechamente el derecho del trabajo con el derecho internacional pblico y privado. En lo referente al primero, sostienen muchos que el internacional del trabajo es la primera fuente del derecho del trabajo. El punto es muy discutible, pero es evidente que desde que se crearon las organizaciones internacionales del trabajo con el tratado de Versalles y se ha acentuado en su estructuracin y sus funciones, a partir de la Carta de las Naciones Unidas, el derecho internacional tiene una influencia definitiva en la creacin y aplicacin del derecho del trabajo. No puede sostenerse, como lo hacen algunos, que el solo tratado internacional, por el hecho de suscribirse, es norma aplicable en materia de relaciones sociales; porque en ese terreno, como ocurre en los dems en que intervienen tratados de esta ndole, es una ley del Congreso la que viene con su aprobacin, a darle el carcter de ley de la Repblica; de manera que mientras el tratado no haya sido refrendado con el carcter de ley de la Repblica, o la institucin no lo autorice, no es aplicable

ni sera jurdicamente imputable su inaplicacin al Estado; pero, de todas suertes, no puede negarse la importancia que tiene el derecho internacional. En general las grandes creaciones que actualmente tiene el derecho del trabajo, como, por ejemplo, las que se refieren a la proteccin a la maternidad, a la jomada de trabajo, al salario o al trabajo de mujeres y de menores de edad, ha tenido, no digamos su mente, pero s, en gran parte el impulso de su promocin, en dichos tratados, tanto como en los convenios y las recomendaciones de las conferencias internacionales del trabajo. Tales conferencias, propiciadas por la Oficina Internacional del Trabajo entre los Estados miembros de ella, han tenido una importancia definitiva en el propsito de universalizar el derecho del trabajo y de internacionalizar la defensa de las clases trabajadoras. De esas conferencias han surgido acuerdos que, o se resuelven en proyectos que se someten a la consideracin de los Estados miembros de la organizacin, o bien recomendaciones sobre determinados aspectos de la poltica social y de la organizacin industrial que se formulan posteriormente a los afiliados, para que sean convertidos en normas jurdicas en sus respectivos pases. Este movimiento gigantesco de carcter internacional en busca de un mejor derecho del trabajo, que obr contra el pesimismo y an contra la resistencia de sus primeros comentadores, constituye hoy una realidad benfica y es, adems, la expresin, desde su ngulo propio, de un movimiento unificador de condiciones de trabajo en un mundo cuyas naciones ya no pueden vivir desvinculadas, mundo en el cual cada da y por mayores aspectos se pone presente la realidad de una interdependencia y la necesidad de una creciente solidaridad. 42 DriRi-rsio LABORAL COLME L\NO 3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Respecto al derecho internacional privado, el tema es de inters porque se refiere a la aplicacin del derecho del trabajo desde el punto de vista territorial; es decir, hasta la donde la soberana nacional puede incidir, al reglamentar el problema social, ms all de las fronteras y hasta donde deben someterse, a su tumo, a reglamentaciones forneas. En lo tocante a la celebracin, ejecucin y cumplimiento de las obligaciones que resultan del contrato de trabajo, el tema es tan antiguo e interesante como el que se ha suscitado en materia civil. Sin embargo, mientras que las reglas principales que se conocen en materia civil, como la que se aplica la ley de celebracin del contrato, o la ley de ejecucin del mismo, constituyen normas casi universalmente aceptadas en aquel terreno, en derecho del trabajo han sido muy discutidas por la interferencia de factores de diverso orden, entre los cuales figura el de la buena fe y el de la necesaria proteccin del trabajador.
CON EL

Se ha preguntado si un trabajador que, por ejemplo, celebra un contrato de trabajo en Colombia, en el cual no se especifica qu legislacin le va a ser aplicada, pero donde se establecen las garantas y prestaciones que la ley colombiana consagra para los trabajadores colombianos o extranjeros que prestan sus servicios en el territorio nacional, si esas garantas, decimos, le son aplicables a ese trabajador o a ese contrato a pesar de que ste termine fuera de las fronteras nacionales. El caso, en general, se ha resuelto de una manera contradictoria, pues ha habido sentencias que lo deciden en distinta forma, hay una tesis conforme a la cual la ley del lugar de celebracin del contrato sigue al trabajador hasta el momento de su terminacin. Se finida en que cuando l concurri a aquella, lo hizo de buena fe creyendo en las garantas que le daba la legislacin a cuyo amparo de celebr el contrato, es decir, en la aplicacin, a su caso, de la ley nacional. Pero, debe advertirse, esas garantas no slo se refieren a las prestaciones o contraprestaciones que el patrono pueda deberle al trabajador o que puedan originarse en el contrato, sino, adems, a las reglas de la competencia que se establecen para decidir sobre su validez y sobre la ejecucin del mismo. De manera que la tesis debera aplicarse integralmente; sto es, que si acepta que el contrato celebrado en Colombia y terminado en el extranjero se debe regir por las leyes colombianas, debe aceptarse que son las leyes procesales y los jueces colombianos, y no los extranjeros, los competentes para solucionar las controversias que surjan del cumplimiento total o parcial de ese contrato. Si, al contrario, no se acepta que la ley del lugar de celebracin del contrato sigue a las partes hasta su terminacin, sino que se aplica a la ley del pas donde se lleva a cabo la ejecucin del mismo, entonces, ni las prestaciones sociales que consten en el escrito del contrato, ni los jueces que la ley colombiana seala competentes para dirimir estos conflictos, serian los naturales REI.ACIONRS DRI, DERECHO DEL TRABAiO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON l.A MEDICINA 43 para resolver los problemas citados; en ese caso, habra que admitir que el trabajador colombiano que ha celebrado un contrato de trabajo en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas, pero que lo ejecuta en el extranjero, perdera la garanta de los jueces nacionales y slo podra requerir el servicio de los jueces

extranjeros, los que, a su turno, no estaran obligados a despachar una condena conforme a las leyes colombianas -porque, desde luego, no es su legislacin territorial-, sino aceptar simplemente aquellas garantas que su Estado concede al contrato de trabajo que se haya realizado en su propio territorio. Tales son los problemas ms importantes referentes al derecho internacional privado sobre el cumplimiento y ejecucin de los contratos, pues el otro, el que se refiere a si nacionales o extranjeros reciben trato diferente en cuanto a la capacidad para celebrar el contrato, o las ventajas que pueden tener frente a la legislacin para hacerlo efectivo, se resuelve afirmando que no existo ninguna por regla general, ya que, en virtud de convemos internacionales y de preceptos constitucionales y legales, la proteccin al trabajo se considera como un principio universal, de manera que nacionales y extranjeros tienen idnticas garantas, al menos en territorio colombiano para desempear cualquier oficio lcito, que se realice mediante un contrato de trabajo. Hay algunas restricciones en lo atinente al derecho del trabajo en materia sindical, verbigracia, la de que un extranjero no puede ser miembro de una junta directiva de un sindicato; lo cual es obvio, porque las funciones que desempean las directivas sindicales, y particularmente sus lderes, por su propia naturaleza'y por cos\(teraciones de dignidad nacional y de soberana, son funciones que slo pueden desempear los nacionales. Los extranjeros pueden ingresar la sindicato en determinada proporcin, retirarse de l cuando a bien tengan y demandar ante los jueces colombianos el cumplimiento de todas las garantas que son propias de la legislacin nacional. 4. EL DERECHO LABORAL DE INTEGRACIN Como consecuencia del movimiento cada da ms creciente enderezado a crear grupos regionales de integracin econmica en la Amrica Latina, conforme se viene organizando en la Europa de postguerra, las relaciones del derecho del trabajo con el internacional privado adquieren no slo actualidad, sino inters por las nuevas formas de incidencia en la vida y legislacin de los pases. En efecto, uno de los prospectos ms importantes de la integracin, es la formacin de empresas internacionales, a las que van a servir, inexorablemente, personas de nacionalidad distinta del pas donde la empresa funciona. Qu legislacin se les aplica? La de!

pas de origen o la del pas sede de la empresa? Ninguna de las dos frmulas, estimadas de manera absoluta, parece satisfactoria, porque puede no consultar los intereses econmicos de la empresa, expresin de un propsito de equilibrio econmico regional, o bien lesionar gravemente los intereses de uno de los dos pases, frente a su legislacin, o colocar al trabajador en condiciones inferiores a las que le ofreca su propia legislacin. 44 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Parece, pues, preciso buscar una orientacin diferente. Cul ha de ser, an no se sabe, ya que hasta el momento slo se han hecho operaciones de tanteo y adelantado algunos estudios sobre legislacin comparada, en busca de una frmula adecuada. Podra llegarse hasta el establecimiento de una legislacin laboral especial, para empresas multinacionales que complementara los grandes propsitos de la integracin, y sto mediante acto legislativos que cada pas tuviera en desarrollo de acuerdos previos, o tambin por medio de disposiciones de los rganos competentes del mecanismo de integracin, si para ello tiene facultades. En todo caso, no parece haber duda acerca de que el futuro determinar, por la razn y los hechos apuntados, una fractura entre la legislacin nacional y la que haya de adoptarse para el afianzamiento y ampliacin de los grupos econmicos regionales y subregionales. Hasta hoy todo transcurre en el terreno de las variedades y ninguna norma completa existe sobre ninguno de los varios predios por los cuales se extiende el derecho laboral. Para que se tenga una idea de las dimensiones del problema, tanto como de sus finalidades, represe en las apreciaciones del Profesor Luis Aparicio Valds, experto en la materia y director universitario de la Universidad del Pacfico, de Lima, Per: "El acuerdo de Cartagena seala como objetivo 'la armonizacin de las polticas econmicas y sociales y la aproximacin de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes'. Como no se explica en qu consiste la armonizacin de las polticas y el trmino armonizacin es bastante vago y ambiguo, ser necesario que hagamos algunos comentarios previos, comenzando por descubrir si dentro de la redaccin de este articulo, est comprendido aquello que concierne a los trabajadores.

"Lo laboral encuentra plena cabida dentro de lo social, siendo este concepto mucho ms amplio, pues el primero se refiere a los trabajadores en cuanto tales, mientras que lo social lo hace en cuanto a personas. Estando entonces comprendido el aspecto laboral dentro de lo social, podemos asimismo ubicar dentro de las legislaciones nacionales que debern ser aproximadas, de manera de armonizar las polticas econmicas y sociales, a la legislacin del trabajo y la de la seguridad social". Y ms adelante al hacer consideraciones sobre el plan o sistema de armonizacin, se expresa as: "Cules son los factores que entran enjuego dentro del proceso de armonizacin? Son varios y no tenemos que esperar para verlos entrar en accin. Por un sorprendente sistema de vasos comunicantes los derechos y beneficios sociales de los trabajadores del Grupo Andino confluyen hacia metas que pueden equipararlos. En el pasado ya se produjo un fenmeno similar. A l se refiere Ernesto Krotoschin, pero a un nivel interamericano, cuando nos dice' que el derecho interamericano (pblico y privado) contiene grmenes no desdeables de una integracin jurdico social.
KROTOSCHIN, Ernesto. Derecho del Trabajo e Integracin Latinoamericana. La ley (Buenos Aires) 25 de agosto de 1966, pg. 7. RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 45

'

Pero no slo las legislaciones de los pases andinos tienden en muchos casos a aproximarse. Hay otros factores ocultos, invisibles que tambin juegan y representan un papel importante. Veamos cules son algunos de ellos, los visibles y los ocultos o para ser ms exactos, menos conocidos y juntmoslos con los que ms adelante representarn un rol dentro del proceso de aproximacin de las legislaciones del trabajo y armonizacin de las polticas sociales.

1. Las legislaciones laborales que, como se expresa en el Capitulo pertinente a los Beneficios Sociales tienen muchos puntos en comn (salario dominical, por ejemplo). 2. La negociacin colectiva que, en muchos casos, sin proponrselo expresamente. aproxima los beneficios sociales de los trabajadores de la regin (gratificaciones. vacaciones) al servir de complemento de la ley. 3. Los salarios, como en el caso de Venezuela son importantes, frente a beneficios sociales -incluida la seguridad social- de magnitud menor, mientras que, en el caso de Chile, no llegan a alcanzar, por ahora, niveles similares, como consecuencia, entre otros factores de diversa ndole, de una legislacin social -incluida la seguridad social- con cargas sociales ms altas. 4. Los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo, por la influencia que ejercen sobre las legislaciones de todos los pases antes o despus de su ratificacin. 5. El acuerdo de Cartagena y el propio proceso de integracin que al motivar al intercambio de informaciones, facilita y favorecer ms an en el futuro, cuando el proceso se acelere, la aproximacin de las legislaciones y las condiciones del trabajo. 6. Las decisiones de la Comisin del Acuerdo de Cartagena que al impartir directivas determinarn que los pases incorporen a sus legislaciones ciertas normas o principios de orden laboral. 7. Las reuniones que se celebren con asistencia de los Ministros del Trabajo y de la Seguridad Social del rea andina en las que se intercambien opiniones o se aprueben recomendaciones. Las que asimismo se lleven a cabo con participacin de los especialistas en el Derecho del Trabajo, de los empresarios, o de los trabajadores. 8. Los convenios colectivos de sectores industriales que se celebren a nivel de la regin o de parte de ella. 9. Los convenios colectivos de las industrias multinacionales. 10. Los acuerdos que celebren los Seguros Sociales para permitir la atencin de los asegurados en cualquier pas del rea andina".

Las anteriores son consideraciones sobre el tema en trminos muy generales, sin concrecin alguna. Pero, por ejemplo, al estimar lo concerniente a la contratacin colectiva, como fuente del derecho del trabajo en particular y sobre todo como vivero de derechos ya adquiridos o logrados por los trabajadores del Grupo Andino, el mencionado profesor dice: 46 DERECi-r' LABUR.M. COLOMBIANO "Una primera conclusin a la que se puede llegar de la lectura de los convemos colectivos, de los paises del rea andina, es que tienen muchos puntos en comn, manteniendo importantes diferencias nacionales, regionales e industriales. As tenemos, y slo por citar nada mas que un ejemplo, que permisos remunerados en casos de fallecimiento de un familiar cercano, se encuentran registrados en muchos convenios de la regin. Al lado de estas similitudes existen tambin grandes diferencias que haran realmente complejos los estudios comprobados a nivel nacional"2. Yo agregara que no slo es muy compleja la labor de un simple estudio comparativo, sino, lo que es ms grave, de la bsqueda de una legislacin o de un mecanismo de aplicacin de legislaciones ms o menos razonable, salvo que en determinado momento, los cinco Estados integrantes del Grupo se sentaran a acordar, y lo hicieran, una superacin de tradicionales y slidas barreras creadas por el derecho internacional privado y crearan nuevas reglas que por este aspecto permitieran avanzar hacia las finalidades de la integracin, tarea sta laboriosa y compleja, pero que habr de llevar a cabo si se persiste en el gran propsito de consolidar la integracin. Existen en la actualidad dos estatutos que dan prueba, por igual, del esfuerzo que se viene haciendo en el camino de la integracin legislativa, o mejor, normativa, y de lo que muy poco se ha logrado en l. El primero es el convenio ''Simn Rodrguez", llamado asi en homenaje al ilustre intelectual y preceptor del Libertador, y denominado ''De integracin socio-laboral", firmado en Caracas el 26 de octubre de 1973, por los Ministros de Trabajo de los pases del Pacto Andino, y la Decisin 113,o "Instrumento Andino de Seguridad Social", aprobado en Cartagena el 16 de febrero de 1977. Por el primero se fijan las bases y metas generales de accin por la unificacin de legislaciones y acciones gubernamentales en materia social, y se crean los rganos de administracin del Convenio. Para que se tenga una idea del tono generalizador del Convenio, se pueden citar los literales e) y f) del articulo 40, que dicen;

"e) Procurar la adopcin de normas bsicas sobre seguridad social; f) Procurar la adopcin de normas bsicas sobre proteccin de los trabajadores migrantes"'. Es, pues, una especie de matriz de buenas intenciones, que no puede llamarse ley-cuadro por su vaguedad, que debe seor de base para normaciones concretas en el campo de la seguridad social. Como uno de los desarrollos del convenio, la Decisin 113, reglamenta en trminos ms concretos el aspecto relacionado con las prestaciones de seguridad social, enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, invalidez, vejez y muerte aplicable a los trabajadores la legislacin social del pais miembro en cuyo trmino trabajen, aun cuando residan en el territorio del otro pais miembro". Luis Poltica J.ahoral en el Grupo Andino . Edic. Universidad de! Pacfico, Lima. Per, pg.33.35,36,85. RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 47 Una lectura cuidadosa de sus disposiciones, lleva a la conclusin de que, aunque la intencin del estatuto parece ser la de la aplicacin del "Jus sol laboris", o sea la legislacin del pas donde se est trabajando, sin embargo termina en la mayora de los casos en la aplicacin de la vieja regla del derecho internacional privado del simple "jus soli", es decir, la aplicacin de la legislacin del territorio o pas de origen del trabajador, aunque valindose para ello de mecanismos administrativos intergubernamentales de coordinacin. As aparece, por ejemplo, en los sistemas de imposicin y computacin de cuotas a los institutos de seguridad social, en las cuantas de los beneficios recognoscibles y pagables, etc. Esto, desde luego, se explica por la disparidad de legislaciones y la enorme dificultad de mover los cuerpos legislativos de los pases miembros hacia una unificacin legislativa; pero que a su vez demuestra nuestra afirmacin de las dificultades cada vez mayores y cada da ms insuperables de llegar a los propsitos finales del Convenio Simn Rodrguez, que recoge el espritu general del Pacto Andino en el campo laboral y de seguridad social. Finalmente, se echa de menos en la Decisin 113, un principio caracterstico del derecho laboral, consistente en la aplicacin al trabajador, en caso de controversia o disparidad de preceptos, de la norma ms favorable en cualquiera de los aspectos a que ella se refiere, lo que se vuelve a indicar las enormes dificultades de orden prctico que suscitan un desarrollo no perfecto pero a menos aproximado del
APARICIO V.,

espritu del convenio mientras no se tenga como base una verdadera legislacin regional sobre la materia. 5. CON El. DERECHO CONSTITUCIONAL Respecto al vnculo o los vnculos del derecho del trabajo con el derecho constitucional, ya anotamos cmo la Constitucin de Weimar empez un movimiento que se llam constitucional, del derecho del trabajo, debido a los grandes movimientos obreros, los cuales fueron impulsados por tesis polticas de carcter socialista que determinaron la creacin de organismos sindicales, y las batallas contra el rgimen poltico y econmico imperante. A partir de entonces, y siendo ya imposible impedir por los gobiernos la formacin de organizaciones sindicales, y el desarrollo del derecho del trabajo en general, se opt por el sistema de canalizar ese hecho social, vale decir, de recibirlo dentro de las constituciones y de garantizarlo dentro de sus preceptos. As, pues, nos hallamos con que el derecho del trabajo tiene unas vinculaciones estrechsimas con los textos constitucionales, de donde generalmente emanan las bases legislativas de amparo a los trabajadores y las que permiten la asociacin de esos trabajadores y consagran los derechos fundamentales como el derecho de huelga. En Colombia, por ejemplo, la Constitucin de 1863 permiti el derecho de asociacin, aunque, desde luego- no en el sentido ni con el propsito de extenderlo 48 DERECHO LABORAL COLOMBIANO a los trabajadores, puesto que este aspecto del problema social no exista an entre nosotros, pero sirvi de base para que ms tarde, en la Constitucin de 1886 y en la reforma constitucional de 1936, que en el terreno social y econmico es sin duda la ms trascendental de este siglo, se consagraran tres principios fundamentales: la propiedad con funcin social dirigida por el Estado, la garanta especial del Estado para el trabajo asalariado, y el derecho de huelga, resortes fundamentales sin los cuales no se concibe en la vida moderna ningn derecho del trabajo. Los textos, 17, 18, 19, 30, 39 y 44, fueron las claves, o mejor, las bases sobre las cuales se desarroll y asent la formidable reforma social iniciada en los aos de 1944 y que se prolonga hasta nuestros das, cuando al amparo de una nueva Constitucin y de los mismos conceptos filosficos, expresados en forma un tanto diferente, comienza a ser transformada para desdibujar un tanto la intervencin del estado y volver al juego de la voluntad el manejo de la poltica social.

As, por ejemplo, los arts. 25, 26, 38, 39, 48, 49, 55 y 56 de la nueva Carta Poltica de 1991, explayan y amplan los criterios bsicos de 1936, al reiterar, en unos casos, o reconocer constitucionalmente, en otros, las garantas y principios que vienen desde 1936. El 25, por ejemplo, que es clave, expresa que "el trabajo es un derecho y una obligacin social, y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del estado. Agrega que "Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas". Como puede observarse, aunque los textos son un tanto diferentes, sus bases y contenido filosficos son los mismos. Otro tanto puede afirmarse de los restantes artculos citados que consagran, en su orden, la libertad para escoger profesin u oficio, la libertad de asociacin, la libertad, independencia y privilegios sindicales, la seguridad social, la atencin de la salud, ambas como servicio pblico, la negociacin colectiva obrero-patronal, y el derecho de huelga con excepcin desde los que futuras leyes califiquen como esenciales. Ms que de una creacin se trata en algunos casos de una expansin criteriolgica, pues todo ello, con el mismo o diferente nombre y atendido seguramente por entidades distintas, ya vena funcionando. Estas acotaciones, que apenas son ligeras anotaciones y comentarios, no persiguen, por ahora, fin distinto del de afirmar el criterio de las relaciones del derecho laboral, en todos, sus aspectos, con el constitucional, son tan estrechas, que los estados modernos han resuelto poner en sus propias constituciones, los pernos de acero que sirvan de punto de amarre al desarrollo y extensin de la llamada poltica social. Y que as como a partir de 1944, se cre en Colombia una riqusima y variada jurisprudencia filosfica y judicial sobic los ms amplios aspectos del derecho laboral y de su fuente primigenia, el trabajo asalariado, hoy, al amparo de la nueva comienza a abrirse paso una postura jurisprudencial apoyada en los nuevos textos, cuyos inicios y desarrollos empieza a plantear la Corte Constitucional en porciones que se vern adelante y con alcances que an no pueden preverse por razones cronolgicas obvias. REI..ACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 49 Cabe en este punto una distincin referente al modo como las distintas constituciones consideran y reglamentan el problema social. Algunas, como la de Mxico, por ejemplo, han sistematizado la cuestin hasta el punto de que uno solo de sus captulos se encuentra dedicado exclusivamente a la materia relativa a las garantas del trabajo y de la clase trabajadora y que, en consecuencia, sienta no slo los principios bsicos fundamentales, sino tambin algunos de contenido ms propio de la legislacin. El objeto de esta sistematizacin tiene por fin sustraer a la arbitra-

riedad del legislador la alteracin de cierta lnea criteriolgica que se estima reservada al constituyente, para que, por ello mismo, quede erigida en garanta fundamental y sometida al respeto de todos los poderes pblicos. Otras hay, y entre ellas se encuentra la nuestra, que no presentan ninguna sistematizacin en la materia, sino que ofrecen saltuariamente ciertas reglamentaciones de principio, cuyo desarrollo queda en manos del legislador. No por sto tienen sus preceptos menos solidez que los consignados en el caso anterior, pero es evidente que en este tipo de constituciones resalta la desventaja de que dejan por fuera cuestiones bsicas de la moderna poltica social, como, por ejemplo, lo atinente a la seguridad social, al salario mnimo, a la participacin obrera en las utilidades de la empresa, etc., que de ordinario son implantadas, modificadas o suprimidas de acuerdo con las veleidades de la poltica. 6. CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO En lo pertinente al derecho administrativo, ya vimos como las modificaciones que ha venido sufriendo el rgimen de servicio en la administracin pblica han determinado que el derecho del trabajo le vaya quitando, por partes, pedazos de su antiguo imperio. La situacin realmente interesante dentro de esta vinculacin del derecho del trabajo con el derecho administrativo estriba en saber por qu razones y en qu situaciones la administracin pblica ya no se vincula por relacin legal y reglamentaria sino por un contrato de trabajo. Este punto se dilucidar cuando se estudie el contrato de trabajo y cuando veamos al Estado asumiendo su condicin de empleador; por el momento basta decir que ese slo fenmeno, que tiene grandes repercusiones dentro de la vida administrativa, implica una relacin muy estrecha entre el derecho de la administracin y el derecho del trabajo. De momento se puede anotar entre tales repercusiones, las siguientes consecuencias, que ya sentaron sus reales entre nosotros: a) La creacin en el Consejo de Estado y en los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de salas laborales encargadas de resolver muchos aspectos de las relaciones entre el Estado y sus trabajadores; 50 DERECHO LABORAL COLOMBIANO b) La contratacin colectiva entre varios sectores del Estado y sus trabajadores; c) La expansin del mtodo de distribucin de la riqueza pblica, a travs de esta contratacin y de otras medidas, con los trabajadores del Estado y sus familias, d) La necesaria alteracin de la estructura de los presupuestos del Estado para dar cabida a los derechos provenientes de las conquistas de los trabajadores y el

nacimiento de una nueva categora de actos administrativos que se ocupan de esta materia. 7. DERECHO FISCAL Existen tambin relaciones entre el derecho laboral y el fiscal. Se observan ellas en los sistemas legales adoptados para sealar el rgimen impositivo a los salarios (renta de trabajo) y a las llamas prestaciones sociales, pues mientras existen legislaciones que los gravan con determinados impuestos, o hasta cierto lmite, las hay que los exoneran de todo gravamen. Tambin se observa en esa relacin la fijacin de impuestos o cargas que se establecen para recurrir a los organismos judiciales, etc. Y desde el punto de vista de las empresas, en los sistemas que se adoptan para hacer ms o menos gravable la renta lquida obtenida, incluyendo o excluyendo de ella lo que se ha pagado por concepto de salarios y dems cargas de carcter social. Y en los pases donde existe rgimen de participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas, los mtodos para deducir esa participacin de la renta gravable o para establecer el lmite a partir del cual la renta obtenida debe distribuirse y la proporcin en que ello debe hacerse. 8. CON EL DERECHO PENAL Tambin hay estrechas relaciones entre el derecho del trabajo y el derecho penal. Algunas, propias de las instituciones del derecho del trabajo, y otras, que son las mismas que caracterizan a las dems ramas del derecho civil o comercial. En cuanto a las primeras, encontramos que, a partir de la Ley 6a de 1945 (artculo 42), se consider como delito, sancionable con determinadas penas el hecho de perseguir a las asociaciones sindicales o a sus dirigentes o de disminuir en el curso de un ao la proporcin entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, hasta el extremo de colocar a los primeros en desventajas numricas respecto de los segundos; desde luego, esta disposicin, como tantas de su gnero, se qued escrita. porque la crisis tremenda que ha sufrido el pas y que implic uno de los golpes ms fuertes inferidos al movimiento al sindical, determin que todas esas disposiciones, las cuales haban sido previstas para robustecerlo como entidad de equilibrio en la vida econmica del pas, desaparecieron en muchos casos, o no se aplicaron, en otros. Normas de iguales estirpe y finalidad se haban consagrado ya en el artculo 309 del Cdigo Penal, sobre violaciones al derecho de asociacin y huelga. RELACIONES DEL DERF.CHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 5 1
CON EL

Igualmente, est erigido en delito el hecho de que los dirigentes sindicales dilapiden o malversen los fondos de las organizaciones; y sin que sto pueda equipararse al delito de peculado, que slo atae a los funcionarios pblicos, sin embargo presenta una estrecha relacin entre ese aspecto de la vigilancia que ejerce el Estado sobre el funcionamiento de los organismos sindicales, y el derecho penal. Referente al segundo aspecto, es decir, a aquel en que es comn la referencia del derecho penal con las otras ramas del derecho, encontramos, por ejemplo, que el juez del trabajo al conocer, por motivo de un pleito, que se lia cometido un delito, o que de los hechos que se discuten en tal pleito, se presente la ocurrencia de una accin delictiva, est en la obligacin de ponerla en conocimiento de las autoridades penales para que se siga la investigacin correspondiente. En cuanto a este punto, hay un aspecto acerca del cual no ha podido establecerse una jurisprudencia constante, y consiste en saber si el juez del trabajo tiene la obligacin de suspender el juicio laboral hasta tanto los jueces penales decidan sobre la situacin de una de las partes que est aparentemente comprometida en un acto delictivo; y no se ha podido esclarecer el punto, porque algunos sostienen que, dadas las atribuciones que tiene el juez del trabajo para adelantar el proceso hasta su culminacin, bien puede proferir su sentencia, sin reparar en el hecho penal, limitndose a dar cuenta de su ocurrencia a las autoridades competentes; y porque tambin sucede que, con excepciones limitadas, no se ve la importancia de suspender un juicio del trabajo hasta que los jueces penales hayan decidido sobre la comisin del delito, puesto que el derecho social colombiano, con excepcin da dos prestaciones, no permite ninguna retencin por parte del empleador, ni que al trabajador se le compensen sus deudas con los valores que le corresponden por salario o por prestaciones sociales; pero, de todas maneras, esta interferencia de factores y de aplicacin de normas y de competencia, denota claramente la relacin que tiene el derecho penal con el derecho del trabajo. Esta relacin es ms importante y acentuada en lo referente a la parte sindical que a la parte meramente individual; si en realidad de verdad se llevara a la prctica el principio, no derogado, de considerar y castigar como delito el hecho de perseguir las organizaciones sindicales, seguramente el movimiento sindical tendra mayor importancia en la vida social colombiana.

9. CON EL DERECHO MERCANTIL Tambin existen entre el derecho del trabajo y el derecho mercantil. As como ha ocurrido con el derecho administrativo del trabajo, al parecer en la gran industria, influy sobre la segunda etapa del proceso econmico, o sea la distribucin de las mercaderas, es decir, sobre la parte comercial. El Cdigo de Comercio haba reservado durante mucho tiempo para su dominio todo lo relativo a las operaciones comerciales, y, desde luego, a las personas 52 DERECHO LABORAL COLOMBIANO vinculadas por ese gnero de relaciones; los denominados factores de comercio o mandatarios comerciales, que son figuras jurdicas propias del derecho mercantil y del derecho civil, no tuvieron nexo con el derecho del trabajo; y no slo eso, sino que una primera tendencia del derecho del trabajo, orientada por un claro sentido clasista, resolvi rechazar de su seno todo lo atinente a figuras contractuales civiles, donde no pudiera ser fcil una clara divisin con el derecho del trabajo. Sin embargo, ste, que supone para la validez de sus contratos un fenmeno que es comn, tanto en cierto gnero de relaciones mercantiles como en la relacin pura de trabajo, cual es la de la subordinacin, resolvi encargarse de muchos de los sujetos que lo eran antes tpicamente de contratos comerciales, por ejemplo, el denominado factor de comercio. Pero el sistema de distribucin de mercancas opt por salir en busca de clientela, en vez de esperar que la clientela buscara el expendedor, como pasaba anteriormente; ahora, las grandes empresas buscan sus conexiones con el comprador a travs de personas especiales que tienen como funcin ir de pueblo en pueblo, o de despacho en despacho, en busca de clientela para sus productos; ese gnero de contratantes fue incorporado al derecho del trabajo en virtud de que su vinculacin con la empresa distribuidora o productora es eminentemente subordinada; no hay tal igualdad econmica en las condiciones de trabajo entre un factor de comercio y una empresa comercial; en el fondo, la forma como l desempea sus funciones no es distinta ni mejor de la que los dems trabajadores, tambin subordinados, tienen para cumplir las suyas. Paulatinamente, la jurisprudencia y la doctrina sobre todo, antes que la ley, fueron permitiendo la aplicacin del derecho del trabajo y de las normas procedimentales de ste para resolver los casos en que estaba comprometida esa serie de personas; y ha terminado por ganarla despus de una larga lucha con el derecho civil para mantener dentro de su rbita de accin esos trabajadores; el derecho mercantil ya no reclama para s la consideracin y decisin de esos casos,

y, salvo situaciones muy especiales, como la del contrato con las gentes de mar, que en ciertos aspectos ha buscado una aplicacin analgica del derecho mercantil a la relacin de trabajo, o en el de los gerentes y los socios, an muy discutidos, en lo dems, todas las reglas aplicables a ellos con las del contrato del trabajo, y los jueces competentes para resolver su situacin ya no son los civiles sino los especializados en derecho laboral. Por otra parte, en lo relativo a los mandatarios, propiamente hablando, gerentes o representantes de personas jurdicas, no puede negarse que el derecho del trabajo ha ejercido una influencia considerable. Para recoger ese fenmeno y facilitar su estudio y una solucin equitativa por el derecho del trabajo, algunos cdigos, entre ellos el colombiano, han creado la figura denominada concurrencia de contratos, es decir, una suposicin legislativa que tiene por base el hecho de que en RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 53 determinadas circunstancias puedan coincidir, dentro de una misma relacin de servicio, dos tipos de contratos distintos, como ocurre en el caso del gerente de una sociedad annima, que, a la vez que mandatario de esa persona jurdica, es un subordinado, o puede serlo, de un organismo o una entidad superior a l, como, por ejemplo, una asamblea general de accionistas. Para su simple condicin de mandatario comercial, el derecho civil y el derecho comercial continan regulando toda su situacin; pero en lo referente a la parte del trabajo personal que pueda cumplirse bajo una subordinacin, el derecho del trabajo, y no slo el colombiano sino el de otros pases, ha llegado a aceptar que pueden ser personas vinculadas por una relacin laboral. Conviene advertir, sin embargo, que esta ltima parte no ha sido aceptada con gusto, ni con generalidad, por el derecho del trabajo; y se considera que, si bien es cierto que el derecho del trabajo no es un derecho de clase, que no est constituido por una determinada agrupacin social en contra de la otra, tampoco es aceptable concebirlo como un grupo de normas destinadas a proteger aquello de que se va a proteger a los trabajadores ordinarios, o sea a las altas clases econmicas. Y hay razones de carcter jurdico, ms que de carcter poltico y econmico, que en muchas ocasiones han impedido esa proteccin; por ejemplo, si la base fundamental del contrato individual de trabajo es la subordinacin, es inconcebible entender el gerente de una sociedad subordinada a nada, porque en realidad es l la

persona y figura subordinada dentro de la sociedad; no es posible, por ejemplo, que su situacin desde el punto de vista laboral se pueda equiparar con la de un jefe de seccin o con la del secretario de una entidad administrativa de la empresa, que s estn plenamente subordinados a la situacin interna y de mando del gerente; adems, en lo atinente a fenmenos tan importantes como la jomada de trabajo, el descanso dominical, la sobrcrremuneracin por trabajo extraordinario, etc., es difcil saber hasta dnde el gerente, que, por definicin legal y por reglamentacin estatutaria, es quien debe establecer los sistemas de trabajo; y si l mismo es un subordinado, si est en posibilidad de sealar su propia condicin y la cantidad de su trabajo y no se ve dnde pueda aparecer la norma o principio de la subordinacin para aplicarle la legislacin del trabajo. Como puede observarse, la situacin no slo ha sido controvertida en este aspecto, sino que ha sido difcil de aceptar; sin embargo, en ella se ha ocupado el derecho de trabajo y tenemos la impresin, al menos por lo que se refiere a Colombia, jurisprudencialmente hablando, de que con todo y las dificultades anotadas, va ganando terreno la tesis de que el derecho del trabajo puede en muchas ocasiones ser tambin aplicable a esa clase altos funcionarios. 54 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

10. CON EL DERECHO PROCESAL

Con el derecho procesal son todava ms estrechas las relaciones del delecho del trabajo. En lneas anteriores dijimos que, en la tarea de configurar los perfiles de una legislacin autnoma, no se haban contentado los legisladores con establecer preceptos que garantizaran el trabajo y otorgaran determinadas ventajas al trabajador, sino que, adems, se consider indispensable crear jurisdicciones especiales para examinar los casos de controversia a que puedan dar lugar las normas sobre trabajo. La aplicacin de esas jurisdicciones, que en Colombia no slo es legal sino constitucional, tiene su fundamento en la naturaleza propia del derecho del trabajo. Se ha pensado, con mucha razn, que los jueces civiles, tanto como la escuela estrictamente civilista, no tienen la concepcin social ni la sensibilidad requeridas para captar un derecho que exige consideraciones especiales a favor de una de las

partes. En realidad, para el derecho civil o para el derecho mercantil, es repugnante concebir una norma que tenga por objeto proteger a una sola de las partes, y mucho ms repugnante aceptar un organismo jurisdiccional que al aplicar la norma, tenga o deba tener un criterio especial de tutela o de proteccin hacia una de las partes que intervienen, fundado en consideraciones econmicas. En vista de tales dificultades, el derecho del trabajo ha querido complementarse a s mismo, dando nacimiento a rganos judiciales especiales y excluyentes competentes para conocer y decidir los conflictos originados por el contrato o las relaciones de trabajo; por eso no slo en Colombia, sino en todo el mundo, se encuentra, bien sea incluida dentro de la jurisdiccin ordinaria, o separada de ella, una jurisdiccin especial que se llama jurisdiccin del trabajo. En Colombia fue previsto por el constituyente de 1940 y desarrollada luego cuando el Decreto Legislativo 2350 de 1944 estableci la integracin y constitucin de los juzgados, los tribunales y la Corte Suprema dei Trabajo; adems, podra, concebirse esa jurisdiccin especial con jueces separados de las ramas civil y administrativa, pero sometidos al procedimiento propio de las acciones civiles o que deben ser aplicadas por los jueces de ese ramo. En ese punto tambin repararon los legisladores y doctrinantes, y resolvieron separar la institucin procesal. De suerte que tenemos, al lado de la justicia ordinaria, la justicia o jurisdiccin especial del trabajo; y al lado de los cdigos ordinarios, como son el de Procedimiento Civil y el de Procedimiento Penal, el Cdigo de Procedimiento en los juicios del trabajo, que viene a integrar o complementar la autonoma dentro de la vida social y jurdica del derecho sustantivo del trabajo. Es verdad que en la poca presente se dio un paso atrs, muy serio por cierto, en lo que se refiere a la constitucin e integracin de esos jueces, al haberse resuelto su incorporacin a la justicia ordinaria; y que despus de todos estos aos de lucha para RELACIONES ]lr:L OKRF.CII" ?1 TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON l.A MEDICINA 55 mamener la justicia labora! aislada de la jurisdiccin civil, termin determinndose por la fusin mencionada. Sin embargo, hay dos puntos importantes que sirven para mantener su autonoma: la existencia de procedimientos especiales, y la de jueces que deben llenar requisitos especiales, entre ellos el de la especialidad en derecho del trabajo. 11. CON LA MEDICINA

Una gran parte del derecho del trabajo moderno se relaciona con los llamados riesgos profesionales, que tienen una vinculacin estrecha con las ciencias mdicas y biolgicas, hasta el extremo de que la medicina comn no es, en muchos aspectos, aplicable a tales riesgos, sino que ha sido necesario elaborar una rama especial encargada de estudiar los fenmenos propios del trabajo humano, rama que se denomina medicina industrial, y que es realmente el auxiliar ms importante del derecho del trabajo en lo que se refiere a la consideracin del aspecto biolgico y humano del trabajo y a las indemnizaciones que establezca la legislacin para esos actos. Los aspectos ms importantes y en donde con mayor frecuencia se hace presente la medicina del trabajo en el derecho laboral, son los siguientes: lo relacionado con la determinacin de edad mnima para ingresar al trabajo; el sealamiento de las clases de trabajo en que pueden ocuparse determinados grupos de trabajadores, especialmente mujeres y menores de edad; el estudio y fijacin de jomadas lmites de trabajo para determinadas actividades; la forma de realizar el trabajo y las condiciones que deben reunir ios lugares donde se lleve a cabo; la determinacin cientfica de los que se denominan trabajos insalubres o sitios insalubres, para fijar en ellos la jornada de trabajo apropiada al sexo, la edad y condiciones del trabajador, la ordenacin y fijacin de precauciones o medidas de precaucin para evitar riesgos- es decir, accidentes o enfermedades, de acuerdo con la naturaleza del oficio y el sitio donde se desarrolla; las reglas que se refieren a la proteccin de la maternidad, tanto en defensa de la madre como del hijo, la elaboracin de tablas o sistemas de regulacin de las indemnizaciones por riesgos profesionales; el sealamiento del rgimen de descansos que deben concederse al trabajador para defender su salud, y el sealamiento o indicacin de prestaciones especiales que hagan de estos descansos un mtodo adecuado para reparar la fatiga del organismo humano; y, en fin, iodo aquello que la legislacin positiva deba proveer a la defensa de la persona del trabajador desde el punto de vista fisiolgico y biolgico. Entre nosotros, a partir de 1945 se cre una oficina llamada de Med'cina e Higiene Industrial que, aun cuando no tiene todava un elevado nmero de especialistas, si, por lo nenos, lia hecho notorio avance y se encarga especifcamente de determinar, tanto para funcionarios pblicos como para trabajadores particulares, los casos de enfermedades profesionales y las indemnizaciones que se establecen legalmente para ellos 56 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Pero adems, el legislador se ha apoyado en los estudios de esas oficinas y en los de carcter internacional sobre medicina del trabajo para establecer algunas cuestiones de primera importancia, como son la tabla de valuacin de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. Esto est demostrando que la medicina industrial es un auxiliar importante e imprescindible del derecho del trabajo, no solo en los aspectos apuntados, sino como colaboradores de la justicia, puesto que las funciones primordiales de esas oficinas son no solamente auxiliar al poder legislativo en la creacin de normas positivas sobre riesgos profesionales, sino, demandas por indemnizaciones o derechos que pueden provenir de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional. CAPTULO V DE LA LEGISLACIN COLOMBIANA 1. ANTECEDENTES Esta materia se halla incorporada en un estatuto denominado Cdigo Sustantivo del Trabajo, y nos parece importante, antes de entrar a estudiar sus disposiciones, analizar lo relacionado con el aspecto de la codificacin en materias sociales Hasta 1950, la legislacin social era dispersa y se hallaba en los diferentes decretos y leyes del gobierno, que la desarrollaban. No se juzg conveniente, no obstante haberse hablado mucho de ello, hacer un Cdigo del Trabajo. En realidad, nuestra mana codificadora, ha hecho que cuanta reglamentacin exista sobre cualquier punto de la actividad social, se convierta en un cdigo. Esa mana determin la elaboracin de un Cdigo del Trabajo, con el propsito, se dijo, de unificar las disposiciones dispersas y contrarias y hacer, por otra parte, fcil la consulta de la legislacin social. 2. EL CDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Se olvid, sin embargo, que es muy difcil compaginar lo que quiere significar un cdigo, con la naturaleza misma del derecho del trabajo. Un cdigo, por naturaleza, es un conjunto de disposiciones armnicas y estables dentro de la relatividad social, pero que presuponen, por lo menos, un largo espacio de tiempo durante el cual van a regir; tai ocurre, por ejemplo, con el Cdigo Civil, con el Cdigo de Procedimiento Civil, con el Cdigo Penal, etc., estatutos que solamente grandes transformaciones sociales pueden hacer modificar. Ese principio no es aplicable a la legislacin del trabajo, ni se le ha podido aplicar nunca, porque este tipo de legislacin va naciendo a exigencia de muy distintos factores y por presiones de muy distinta naturaleza; de manera que hoy tenemos una disposicin sobre determinado trabajo o gremio, sobre determinadas prestaciones, etc., y maana hay que cambiarla, bien por causa de la presin sindical, ya por el deseo del gobierno de

hacer poltica social, ora porque las circunstancias econmicas imponen esa variacin; y todo ello va determinando un serie de disposiciones dispersas que son las que en realidad constituyen el derecho positivo del trabajo. Nuestro Cdigo tiene de hecho 45 aos de existencia, y sin embargo va siendo ms fcil consultar la legislacin anterior, porque fue tal el nmero de disposiciones que se dictaron con el pretexto del artculo 121 de la Constitucin, y ms tarde 58 DERECHO LABORA!, COLOMBIANO con el Congreso, que, en realidad, en cualquier edicin nueva del Cdigo del Trabajo, que son volmenes inmensos, figura una cantidad de disposiciones contradictorias y distintas, lo cual hizo desaparecer el anhelo que se tenia de una fcil consulta y de una nonnacin orgnica. Se hace la advertencia, porque en estas cuestiones siempre se tiene un punto de vista; o la legislacin se codifica, o se deja al impulso natural de las fuentes que la van originando. Quienes se opusieron a la elaboracin del Cdigo del Trabajo, es decir, a que se le diera al menos formalmente el carcter esttico de legislacin, han terminado por tener razn, en vista de la cantidad de disposiciones que se han venido dictando y con las cuales se han modificado sustancialmente las disposiciones del estatuto primitivo. Pero, por otra parte, el Cdigo, que aspir a ser una cosa distinta y nueva, en realidad, con algunas variaciones que veremos al estudiar cada uno de los institutos que comprende, no viene a ser sino la recopilacin de toda la legislacin social anterior y particularmente del movimiento legislativo que ocurri entre los aos 1944 y 1946 sobre las cuestiones sociales; aqu encontramos grandes instituciones creadas por la legislacin anterior, modificadas ms tarde por decretos leyes, de suerte que, en efecto del Cdigo no queda sino el nombre, pues para consultar ciertas situaciones, inclusive las ms sencillas y conocidas -como el rgimen de vacaciones, el de terminacin del contrato, etc.-, hay que acudir no slo a su texto, sino a una serie de disposiciones posteriores que hacen confusa la consulta. Queda, pues, en evidencia que el propsito unificador y la apariencia de estaticidad que quisieron imprimir a la legislacin social, no se ha logrado. El Cdigo comprende, en general, varias partes, a saber: la de los principios generales; la que se relaciona propiamente con el derecho individual, sto es, todo lo referente al contrato individual del trabajo, la que se refiere al aspecto colectivo, es decir, a la organizacin sindical y sus funciones, y finalmente, la relativa al control sobre el cumplimiento de las leyes sociales. 3. APLICACIN TERRITORIAL Tenemos luego el problema de la aplicacin territorial, es decir, del efecto de las leyes sociales en el territorio, o en cuanto al espacio afectado por ellas. En
MBITO DE

este aspecto, el artculo 2o. del Cdigo establece que rigen sus normas en todo el territorio nacional y para todos los habitantes de l, sin distincin de nacionalidad. Ya, al comentar las relaciones del derecho del trabajo con el derecho internacional privado, vimos que el segundo aspecto de esas relaciones era el que se referia a las garantas sociales para nacionales y extranjeros, sto es. a la eliminacin de las diferencias de nacionalidad para efectos de conceder las garantas de la legislacin nacional. Es un movimiento contemporneo de todas las legislaciones laborales el de extender su accin protectora a todo el que preste un trabajo asalariado DE LA LEGISLACIN COLOMBLWA 59 dentro del territorio nacional, sin tener en cuenta su origen. A ese principio obedece el mandato del Cdigo, segn el cual sus reglas comprendan a todas las personas que presten un trabajo subordinado en el territorio de la Repblica, sea cual fuere su nacionalidad. Los otros problemas que pueden derivarse de esta institucin, o sea la aplicacin del derecho del trabajo en determinadas circunstancias e inclusive fuera del territorio nacional, y que se refieren a la primera parte del derecho internacional privado en su relacin con el derecho del trabajo, los iremos viendo a medida que estudiemos el aspecto de las formas que debe tener el contrato de trabajo, la capacidad de los contratantes y el modo de hacer efectivas las obligaciones que emanan del contrato. Sin embargo, no est de ms que desde ahora veamos algunos puntos importantes sobre este tema, asi sea someramente. En este terreno, igual a lo ocurrido en materia civil y comercial, ha sido una verdadera dificultad encontrar reglas precisas e invariables para determinar el sistema de aplicacin de la ley nacional o extranjera, en lo que se refiere a la celebracin, cumplimiento y obligaciones urgidas del contrato de trabajo. En Colombia, el principio general est regulado por los artculos 18 a 20 del Cdigo Civil, que, segn algunos comentaristas, recogen el principio de la absoluta territorialidad de la ley, en lo atinente a la ejecucin y efectos del contrato. Conforme a lo anterior, la aplicacin de la ley pertinente se rige por el lugar donde se haya ejecutado el trabajo o donde se haya prestado el servicio, y de consiguiente, segn este principio, las leyes de la competencia, sto es, las que determinan los jueces idneos para desatar los conflictos que tales contratos ocasionen, son las del territorio donde se haya cumplido el contrato. Se observa, sin embargo, la aplicacin de la ley a lo que hace la relacin las formas del contrato, a los requisitos el mismo y a la calidad de los contratantes.

Hay dos corrientes principales que se han disputado la definicin del problema: son las denominadas lex loci contractos y lex loci solutionis. Por la primera, la ley aplicable al contrato y sus efectos seria la ley del lugar donde el contrato fue celebrado; y por la segunda, la que ya mencionamos, es decir, la del lugar en donde la obligacin se haya cumplido. En el derecho del trabajo, ambas presentan serias dificultades. En la primera para citar slo un ejemplo-, si el contrato fue celebrado en Colombia, pero para que toda su ejecucin se lleve a cabo en territorio extranjero, no parece posible aceptar la aplicacin de la ley nacional, pues es evidente que todas las transformaciones, modificaciones, novaciones, etc., que ese contrato haya sufrido durante su vigencia, han ocurrido al amparo de una legislacin fornea que les asigna determinados valor y consecuencias que la ley nacional no podra, en principio, ni aplicar, ni desconocer. En la segunda tesis -para citar slo otro caso- el principio absoluto llevara a la indefensin de los trabajadores nacionales, pues bien ha podido suce50 DERECHO LABORAL COLOMBIANO der que en el contrato celebrado y ejecutado parcialmente en Colombia, y que accidentalmente ha continuado en el extranjero y terminado en l, impedira la aplicacin de la ley nacional a un caso que evidentemente la requiere. En Colombia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Trabajo se ha orientado, a nuestro parecer, por la tesis absoluta de la territorialidad de la ley, aplicando el principio de la lex loci solutionis, sto es, de que la ley del pas donde el contrato se cumpli en todo o en parte, debe ser la aplicable, y acogiendo la tesis tradicional que interpreta los artculos 19 y 20 del Cdigo Civil. Dicha tesis, as interpretada, nos parece injusta, pues deja por fuera una serie de situaciones que conducen al desamparo de los trabajadores nacionales. Debe tenerse presente que, por razn de la misma naturaleza del contrato de trabajo, que es de tracto sucesivo, l puede ser ejecutado en distintos pases, sin que por ello se rompa la unidad contractual. Si en tal caso se obliga al trabajador a perseguir, en cada pas, el amparo proporcional al tiempo servido en su territorio, de acuerdo con las leves, se le remitira a una serie de procesos imposibles de cumplir, por razones de distancia y de dinero. Para estos casos especiales la jurisprudencia y la doctrina internacionales se inclinan a admitir como principio bsico el de la aplicacin de la lex loci contractus, es decir, de la ley del territorio en que el contrato fue celebrado, pues se acomoda ms a la naturaleza de las cosas y a la defensa de

los derechos humanos y sociales del trabajador. Respecto a la legislacin colombiana, consideramos que para solucionar estos problemas debe tenerse en cuenta, adems, el principio de la buena fe con que deben celebrarse y ejecutarse los contratos de trabajo, principio segn el cual el contrato obliga no slo a lo que en l se dice, sino a todo aquello que emana de su naturaleza o que por la ley a ella pertenece (Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 55). Si un colombiano, o un extranjero domiciliado en Colombia, celebra contrato de trabajo en este pas, lo ejecuta parcialmente aqu y luego es trasladado al extranjero, sea a uno o varios pases sucesivamente, no cabe duda que el contrato lo hizo, entre otras dos razones, teniendo en cuenta, y para su ventaja, todas las garantas que las leyes sociales colombianas conceden al trabajador asalariado, y que ese entendimiento y ese propsito, que pueden estimarse como causa del contrato, deben tener algn significado legal y moral a la terminacin del vnculo. Solucin injusta sera negarle la proteccin de la ley y de los jueces nacionales, o restringirla al tiempo servido en el territorio nacional, so pretexto de que parte del contrato de cumpli fuera de sus lmites. Finalmente, como observa Krotoschin en su Tratado prctico del derecho del trabajo, en este problema de la aplicacin de la ley social en el espacio, debe tenerse en cuenta el principio de la ley ms favorable, que indudablemente interfiere para beneficio del trabajador, toda la tcnica conocida de aplicacin o interpretacin de la ley. Esta equiparacin, de presentarse el caso, para desentraar el precepto permisivo, habra de hacerse entre normas nacionales y normas extranjeras que concedieran idnticas o similares garantas a la persona vinculada por un contrato de trabajo*. 4. EFECTOS DE LA LEY LABORAL EN EL TIEMPO Otro principio de suma importancia dentro del carcter general, es el relativo a los efectos de la legislacin del trabajo. El artculo 16 del Cdigo plantea la vieja tesis de la retroactividad de la ley y de la aplicacin inmediata del derecho del trabajo, en los siguientes trminos: "1. Las normas sobre trabajo, por ser de orden pblico, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican tambin a los contratos de trabajo que estn vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tiene efecto retroactivo, sto es, no afectan situaciones definidas o

consumadas conforme a leyes anteriores. 2. Cuando una ley una nueva establezca una prestacin ya reconocida espontneamente o por convencin o fallo arbitral por el empleador, se pagar la mas favorable al trabajador". Se dice que una ley es retroactiva cuando regula hechos que se cumplieron en fecha anterior a aquella en que entr en vigencia. Y se dice que tiene efecto inmediato cuando, siguiendo el principio general, slo aspira a regular situaciones que se cumplan con posterioridad a esa vigencia. Rouast, citado por Mario de la Cueva, expone el principio en estos trminos: "Si la nueva ley pretende aplicarse a hechos verificados (faca praeterita), es retroactiva; si pretende aplicarse a situaciones en curso (facta pendentia) ser necesario establecer una separacin entre las partes anteriores a la fecha del cambio de legislacin que no podrn ser tocadas sin que la ley sea retroactiva, y las posteriores, para las cuales la nueva ley, al aplicarse, no tendr sino un efecto inmediato, por ltimo, con relacin a los hechos futuros (faca futura), es claro que la ley no puede ser nunca retroactiva"2. Por su parte Krotoschin, al referirse concretamente al problema en el derecho del trabajo, la enfoca en forma que plantea la ya citada diferencia entre lo que se denomina retroactividad y retrospectividad de la ley, en los trminos siguientes: "... es preciso llegar a un acuerdo sobre el concepto mismo de la retroactividad, ya que el trmino se aplica en sentidos distintos. En el sentido ms estricto se entiende por retroactividad la aplicacin de la nueva ley a los efectos o actos producidos antes de entrar en vigor la misma. Es la retroactividad de segundo grado, segn cierta terminologa que es comn en la doctrina y la jurisprudencia de algunos pases, entre ellos Espaa. En contraste con ello, se llama retroactividad de primer
KROTOSCHIN,

Ernesto. Tratado Prctico del Derecho del Trabajo. Vol. i. Buenos Aires, Roque Depalma,

editor, 1955,pgs.71 a 76. DE LA CUEVA, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, edicin de 1949, tomo I, pg. 421. 62 DERECHO LABORAL (;OLOMB)ANO grado, la aplicacin de la nueva ley slo a los efectos producidos despus de ella, pero que son consecuencia de hechos o aclos anteriores a la misma. La retroactividad de primer grado no es propiamente retroactividad, sino que se caracteriza ms bien como aplicacin inmediata de la ley"3. Como podemos ver, este principio que el autor denomina retroactividad de primer grado, es el mismo que tanto nuestra Corte Suprema de Justicia como el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo (hoy Sala Laboral de la Corte) denomina tcnicamente retrospectividad de la ley, y que consiste en la aplicacin inmediata del texto legal a contratos de trabajo actuantes en el momento de comenzar su vigencia, pero contemplando y teniendo en cuenta la situacin ya producida por razn del cumplimiento de los contratos celebrados con anterioridad a la misma. En lo que se refiere al caso colombiano, uno de los puntos de discusin ms importantes se present a la Corte Suprema de Justicia cuando, en 1935, se demand por inconstitucional la Ley 10 de 1934 que estableci por primera vez cesanta para los empicados particulares. Nos parece que este ejemplo aclara mejor el sentido que dio la Corte, entonces, a los conceptos de retroactividad y de rctrospecividad de la ley, los cuales se usan frecuentemente en la aplicacin de las leyes del trabajo. La demanda solicit a la Corte la declaracin de inexequibilidad de la Ley 10 de 1934, con el argumento de que al conceder ella una cesanta por el tiempo que, "se sirva o que se haya servido" a las empresas particulares, estaba quebrantando el principio constitucional que garantiza los derechos adquiridos. La lev normalmente -se deca-, de acuerdo con la Constitucin colombiana y con el Cdigo del Rgimen Poltico y Municipal, no rige sino para el futuro y no puede regir para el pasado; y al establecer que las empresas estaban obligadas a pagar cesantas por tiempo ya cumplido, es decir, por una poca en que no exista la vigencia legal, estaba arrebatando a las empresas el derecho que haban adquirido a no pagar, a no indemnizar, a no reconocer el trabajo en forma distinta dsl pago del salario. En tesis general, ese fue el argumento central de la demanda. La Corte respondi asi: La Ley 10 de 1934 no es retroactiva sino retrospectiva; no quebranta ningn derecho adquirido porque las empresas en Colombia no haban adquirido derecho a no pagar o no indemnizar el trabajo de sus asalariados. No se puede hablar de derechos adquiridos en esa materia cuando no haba ninguna ley anterior que exonerara expresamente a la industria privada de determinadas obligaciones o que hubiera establecido prohibicin categrica de reconocer determinados derechos. La Ley

10 hay que examinarla desde dos puntos de vista: sn lo que se refiere a los contratos de trabajo que terminaron antes de entrar en vigencia y en lo que se refiere a los contratos de trabajo que terminaron despus de su vigencia. En lo tocante al primer aspecto, la ley sera retroactiva si se obligara a las empresas a pagar cesanta a
3

KROTOSCHIN,

Aires, pg. 55ys. DE LA LEGISLACIN COLOMBIANA

Ernesto, instituciones del Derecho del Trabajo, tomo i. Buenos F-dit. Depalma, i 947, 63

trabajadores que ya se haban desvinculado de ellas, cuando entr a regir el texto legal. Si, por ejemplo, obligara a pagar cesanta por un contrato de trabajo que hubiera terminado en 1932, estara quebrantando el precepto constitucional, porque en realidad a la ley se le habra dado un efecto retroactivo, al regular una situacin jurdica que ya se haba cancelado antes de empezar a regir. Pero el caso interesante de la Ley 10 es que por primera vez estableci en Colombia, en el terreno laboral, el criterio de la retroactividad, que es lo mismo que la aplicacin inmediata, al contrato de trabajo. La Ley 10 de 1934, dijo la Corte, no es retroactiva, se est refiriendo a contratos de trabajo que estn vigentes en el momento de ser expedida la ley y de entrar a regir; lo cual significa que le est dando validez a una situacin jurdica, que an no ha terminado; el contrato de trabajo no se puede entender cumplido por etapas de acuerdo con las pocas en que vayan rigiendo las distintas leyes que lo regulan: es una unidad contractual y jurdica que comienza con la prestacin de los servicios del trabajador y termina con la cesacin de ellos. De manera que la ley que se expida para regular esos contratos se aplica automtica e inmediatamente a la relacin jurdica, porque su objetivo es ese, es decir, encauzarla dentro de determinados moldes, dentro de determinados limites que cumplan con la finalidad de garantizar el trabajo, como la afirma la Constitucin; dar cesanta, como lo hizo la ley de 1934, a trabajadores que estn vinculados en ese momento por una relacin jurdica, no fue arrebatar ni quebrantar derechos adquiridos de las empresas, porque sera absurdo hablar de que stas haban adquirido derecho a no remunerar el trabajo, y en el fondo el auxilio de cesanta, como lo veremos en su oportunidad, no pasa de ser un salario diferidos que se viene a entregar al trabajador en el momento en que termina su contrato; pero mientras ese contrato estuviera vigente en el momento en que la ley entr a regir, lo comprenda todo y en toda su extensin. Ese hecho de que comprendiera el contrato desde que se haba iniciado hasta que terminara, con la sola condicin de que se encontrara vigente en el momento de

entrar a regir la ley, es lo que se denomina retrospectividad de la ley. Es el efecto inmediato de la ley sobre una relacin jurdica que haba nacido antes de ella, pero que no haba terminado cuando entr en vigencia. A diferencia del criterio de la retroactividad de la ley, que es el de aplicar su texto, que supone una situacin de hecho especial, a una situacin de hecho distinta que se haba cumplido antes de entrar en vigencia el texto respectivo. Pero conviene conocer la tesis con los propios trminos y desarrollo dados por la Corte, y que son los siguientes: "La Constitucin Nacional garantiza la irretroactvidad de las leyes. Este precepto est reglamentado en los artculos 18 a 47 de la Ley 153 de 1887. El carcter retroactivo de una ley consiste en vulnerar derechos adquiridos. 64 DERECHO LABORAL COLOMBI.WO Las disposiciones acusadas no enen efecto retroactivo. El inciso c) del artculo 14 de la Ley 10 de 1934 establece el derecho a indemnizacin en el caso de que se realice un hecho posterior a la expedicin de dicha ley. El despido de un empleado, que no sea originado por mala conducta ni por el incumplimiento del derecho. Es obvio que tal disposicin no puede tener efecto retrowA\\'o ew&vAo <A AwyAo <\wi. wwsaigKYTOtl &'e,Wi\'r&!\o\AvKO. SX'p'M'^raSt> del articulo 24 del Decreto 652 de 1935, que reglamenta la materia, cindose al espritu de la ley, tampoco es retroactivo por las mismas causas. La disposicin mencionada de la Ley 10 y el precepto reglamentario del Decreto 652 sealan el tiempo que el empleado sirvi con anterioridad a la expedicin de la ley, como justo factor para graduar el monto de la indemnizacin. No puede considerarse esta circunstancia como motivo de irretroactvidad, porque el hecho de entrar en el cmputo de la indemnizacin todo el tiempo del servicio del empleado, sea anterior o posterior a la ley, slo significa que se utiliza ese factor para sealar la cuanta de la indemnizacin en una forma que consulte la equidad y la justicia. El doctor Manuel J. Angarita, eminente abogado, al comentar las disposiciones de la Ley 153 de 1887, dice que hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningn derecho adquirido. Agrega que esas leyes no tienen ningn carcter retroactivo y deben considerarse nicamente como retrospectivas. Esta doctrina la acoge el seor Procurador General de la Nacin en su importante estudio y la sustenta

con opiniones de modernos expositores de derecho, para aplicarla como pertinente al caso que se estudia. En la legislacin colombiana hay numerosos antecedentes en que se ha tenido en cuenta el tiempo de servicios anterior a la expedicin de las leyes para regular la cuanta de las pensiones y las recompensas. Pudiera argumentarse que se trata de cargas del Estado y que ste tiene libertad para resolver lo relativo al pago de las gracias que concede a sus servidores. Pero tambin el legislador ha reglamentado en la misma forma las pensiones y recompensas que deben pagar empresas o instituciones privadas distintas de las nacionales, como ocurre con la Ley la. de 1932 sobre pensiones de los empleados ferroviarios, de la cual se hablar ms adelante y con los sueldos de retiro de los militares y pensiones que se pagan con fondos de cajas que no pertenecen al tesoro nacional. El medio establecido por el legislador colombiano para determinar la cuanta de la indemnizacin en los casos de despido, no puede considerarse como caprichoso o arbitrario, sino rpuiide a un alto ideal de humanidad y de justicia social, que mira al reconocimiento de los esfuerzos del empleado que ha dedicado su capacidad al servicio de una empresa, con honradez y decisin. No es justo que al empleado, despus de un servicio prolongado y eficiente, que muchas veces agota sus energas y le imposibilita para otras actividades, se les despida sin derecho a una recompensa equitativa que lo libre siquiera en parte de los rigores de una cesanta injustificada. 66 DERECHO LABORAL COLOMBIANO En un principio verbigracia- la Ley 6a. de 1945 estableci para pensionar los empleados pblicos, veinte aos de servicios y cincuenta de edad; un individuo que haya cumplido los veinte aos de servicio, pero que slo tenga cuarenta y dos arios de edad, no podra reclamar su pensin de jubilacin. Si maana el Congreso, por nueva ley, exigiera, no ya cincuenta aos de edad, sino sesenta, ese individuo tendra que someterse a cumplir los sesenta aos de edad. Tenemos en este caso el ejemplo de la aplicacin individual de la ley porque respecto a ese individuo o ese grupo de individuos, no puede decirse que hubieran adquirido su derecho a la pensin de Jubilacin bajo el rgimen de la ley anterior, sino que, estando en una simple situacin de expectativa, las condiciones que debieron llenar fueron modificadas por una ley posterior, puesto que, de conformidad con el artculo 16, ella es de aplicacin inmediata a las situaciones que no se hayan definido o consumado bajo

el rgimen legal anterior. As ese grupo de trabajadores estara en condiciones de la aplicacin inmediata de la ley, sto es, que a ellos los cobija automticamente el nuevo texto legal y slo pueden reclamar su pensin de jubilacin del Estado cuando cumplan en nuevo requisito de los sesenta aos de edad. Pero frente a ese grupo puede haber otro, y seguramente lo hubo, que si cumpli los veinte aos de servicios, y los cincuenta de edad antes de entrar en vigor la nueva ley, es decir, que estaban en situacin, ya no se expectativa, sino de poder hablar sobre un derecho adquirido en cuanto a su pensin de jubilacin: para esos trabajadores, la nueva ley que establece un requisito ms gravoso, o sea, sesenta aos de edad, no sera aplicable pues que tendran derecho a reclamar que su empleador les reconociera su jubilacin de acuerdo con las exigencias y requisitos de la legislacin anterior, precisamente por haberse definido plenamente su situacin Jurdica en la vigencia de esa ley. Asi- segn este ejemplo, puede observarse la diferencia que hay entre la aplicacin inmediata y la aplicacin retroactiva. Si, expedida la nueva ley que fija los sesenta aos de edad como condicin, el gobierno le negara la pensin de jubilacin a un individuo que ya hubiera cumplido los cincuenta aos antes de expedirse esa icy, quebrantara el principio constitucional que garantiza los derechos adquiridos y. seguramente, por medio de una accin judicial ese individuo obtendra la pensin jubiiatoria En cambio, si un sujeto, sin haber cumplido los cincuenta aos de edad al expedirse la ley nueva que establece un perodo ms largo, reclama su pensin de jubiiacin con fundamento en la ley anterior, no podra reconocrsele, pues, para su caso, esa nueva norma produce efecto inmediato en su situacin jurdica. CAPTULO VI RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 1.
PRINCIPIOS GENERALES

En esta parte se hallan muchos principios y nociones de los que ya hemos visto en las pginas anteriores, El artculo 1. que establece la finalidad del Cdigo, dice: "La finalidad primordial de este Cdigo es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espritu de coordina cin econmica y equilibrio social".

Realmente, ms que la finalidad del Cdigo, es esa la finalidad de toda la legislacin del trabajo: buscar el equilibrio econmico, la justicia para las clases trabajadoras dentro de un criterio de "coordinacin econmica y equilibrio social". Es sta, empero, una fraseologa bastante vaga, porque es difcil saber cul fue el pensamiento de sus redactores, ya que no eran tiempos en que se pudiera hablar del pensamiento del legislador, Qu fue, pues lo que idearon al hablar de coordinacin econmica y equilibrio socia? Si se atiende a que la legislacin del trabajo ha de ser, si bien tutelar de las clases trabajadoras, un reflejo de la economa social de cada pas, en un momento dado, hay que entender que los preceptos de las leyes sociales deben ser entendidos y aplicados sin llegar al extremo de convertirlos en instrumento aniquilador de la economa nacional, o del equilibrio que debe existir entre las clase sociales. En este aspecto, el Cdigo de encamina, evidentemente, a infundir al problema social el criterio de cooperacin de clases en vez del de pugna o lucha de ellas. 2. EMPLEADOS Y OBREROS Ya hemos advertido que desde 1934 se hizo una diferenciacin bastante radical entre los trabajadores asalariados particulares y trabajadores oficiales, con el fin de que estos ltimos no estuvieran vinculados por contrato de trabajo, aunque tenan determinadas garantas de orden social. 3. CONTRATO CON LA ADMINISTRACIN O CON PERSONA PRIVADA Con la expedicin de la Ley 6a. de 1945, que elimin las diferencia entre empleados y obreros, es decir, el factor intelectual, que es el que inedia entre esas dos clases o calidades para efectos de la aplicacin de las leyes del trabajo, se 68 DERECHO LABORAL COLOMBIANO unific el criterio, y los jueces del trabajo, instituidos tambin por esta ley, tienen ya competencia para conocer de las controversias que pueden surgir del contrato, as se celebre entre particulares o entre la administracin pblica y stos. Sin embargo, el artculo 3. del Cdigo establece que ste "regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carcter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares", y el mismo Cdigo agrega luego, en el artculo 4., que las relaciones de trabajo con la administracin pblica se regirn por leyes especiales que posteriormente se dicten. Conviene establecer de una vez el alcance de estas disposiciones, porque a medida que se examinen las distintas prestaciones a que da fugar c/ ^urac^ ^ ^ss^^^^s^a^^^^^^SK^^^A^^c^^ c.\a qwsWas stia.pTt\st?i ferencri. En primer lugar, implanta la prctica que haba establecido la Ley 6a. respecto a que el contrato de trabajo, bien se celebre con la administracin, o entre

particulares, presenta una unidad conceptual que debe ser sometida a la reglas generales y adems a la competencia de los jueces del trabajo. Pero limita su aplicacin a las relaciones de derecho individual entre particulares y a las colectivas, ya sean particulares u oficiales. Por qu las relaciones colectivas oficiales entran a ser reglamentadas por el Cdigo? Porque dentro del campo de la administracin hay tambin derechos reconocidos y amparados por la Constitucin, como el derecho de asociacin sindical, y porque las restricciones que se han impuesto al derecho de huelga se fundamentan en razn de los servicios pblicos que estn reglamentados por la administracin, pero, adems, por el propio Cdigo del Trabajo. De manera que, en primer lugar, ste se ocupa en los contratos individuales de trabajo que se celebren entre particulares, y en segundo lugar, en todo lo concerniente a los problemas colectivos del trabajo, bien sea entre particulares o con la administracin pblica. Si se va a buscar, por ejemplo, la razn de una huelga en los ferrocarriles o en las comunicaciones, est o no protegida por la Constitucin, hay que hacerlo en el Cdigo del Trabajo, que es el que reglamenta el derecho de huelga y explica en qu condiciones se tiene ella por lcita y en qu otras no debe ser amparada o tolerada por las autoridades. Hay, sin embargo, un rgimen de contratacin individual especial con la administracin en lo que corresponde, por ejemplo, a obras pblicas y a ferrocarriles o empresas explotadas con nimo de lucro, que el Cdigo inexplicablemente excluy de su reglamentacin; y decimos que inexplicablemente, porque tratndose de una relacin jurdica de idntica naturaleza, no haba fundamento para que se estableciera una reglamentacin separada. Aqu ya comienza a desvertebrarse el concepto de codificacin; no habra argumento tcnico ni lgico para que el contrato de trabajo entre un chofer y una empresa privada de buses se rija por el Cdigo del RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 69

Trabajo, y, sin embargo, el mismo contrato entre el chofer de un bus de una empresa oficial o semiofcial se regule por normas distintas, pues, en el fondo, esas normas vienen a ser iguales; ello parece una contradiccin, pero es cierto. Lo que ocurre es que el Cdigo no quiso incorporar en su reglamentacin esas disposiciones sobre contrato individual que trajo la Ley 6a., en espera de estatutos posteriores, pero que en cuanto a definicin, competencia y prestaciones, mantena un criterio igualitario para los dos grupos de trabajadores; se abri as la primera brecha al establecer un rgimen legal en apariencia distinto para los contratos de trabajo con la administracin, a pesar de que, en la prctica, la aplicacin de las formas contractuales y de competencia para definir esos problemas radica en las mismas autoridades que son los jueces del trabajo. Si se hace una comparacin, por ejemplo, entre lo que es la capacidad para celebrar un contrato de trabajo con la administracin, y con los particulares; entre las prestaciones que emanan de un contrato de trabajo con la administracin y con los particulares, no se encuentra diferencia notoria. Puede hallarse en algunas legislaciones tpicas y especiales como la de los antiguos ferroviarios; pero, por regla general, el rgimen es el mismo; por ello no vemos la razn de haber establecido una diferencia de tratamiento para ese gnero de contratos, al decir que esas relaciones individuales se regan por leyes especiales. La verdad, en trminos breves y prcticos, es que, mientras se trate de un contrato individual entre particulares, se aplican ntegramente las normas del Cdigo del Trabajo, y mientras se trate de un contrato de trabajo con la administracin, se aplican las normas de la Ley 6a. y sus decretos reglamentarios. Y aunque parezca nuevamente un crculo vicioso, viene a resultar que se trata esencialmente de las mismas, pues un 80 o 90 por ciento de las disposiciones del Cdigo sobre el contrato de trabajo son exactamente las establecidas por el Decreto 2350, reglamentario de la Ley 6a. de 1945, y que por entonces eran las vigentes para los dos gneros de relaciones'. 4. DEFINICIN LEGAL DEL TRABAJO El artculo 5. del Cdigo dice: "El trabajo que regula este Cdigo es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo".

Esta que el Cdigo denomina definicin del trabajo, encierra una serie de contradicciones que conviene estudiar. En primer lugar no es cierto que en la prctica legislativa "el trabajo que regula este Cdigo (sea) toda actividad humana, material o intelectual, permanente Hoy el articulo 6o. del Decreto 1948 de 1969 dispone que los contratos de trabajo con la administracin se rigen por Cdigo del Trabajo, con lo cual se unific el sistema. 70 DERECHO LABORAL COLOMBIANO o transitoria y cualquiera que sea su finalidad". Estos son los rasgos esenciales de la definicin, los que importan, porque, como lo veremos adelante, e! trabajo que se denomina accidental o transitorio o cuya finalidad especfica es la realizacin de una sola obra en determinadas circunstancias, no es materia regulada por el Cdigo del Trabajo. Tocante al trabajo accidental o transitorio del mismo Cdigo define como "aquel de duracin no mayor de un mes, y que tiene por objeto oficios o labores que no son propios de las actividades de la empresa", est excluido de la reglamentacin del contrato del trabajo y, excepcionalmente, implica derecho a determinadas garantas. Si en una empresa, verbigracia, una fbrica de zapatos, se llama una persona para que pinte unas paredes, labor que la ocupa 8 o 15 das, se trata de un trabajo accidental, por dos razones: primeramente, porque es de una duracin menor de un mes, y en segundo lugar, porque se refiere a labores que no son las propias de la empresa. Pues bisn: si ese pintor sufre un accidente o se enferma, no tiene derecho a indemnizaciones por accidente de trabajo ni a las que la ley establece por enfermedad no profesional para el comn de los trabajadores; por consiguiente, no es cierto que el Cdigo, como lo dice en su artculo 5., se ocupe de todo trabajo permanente o transitorio y cualquiera que sea su finalidad. Ahora bien: en cuanto a la finalidad, el Cdigo y la ley del trabajo en general -no slo la colombiana sino la de la mayor parte de los pases-, vinculan la esencia del contrato a la nocin de permanencia; no a la de situacin accidental. De manera que dentro de la nocin de accidentalidad u ocasionalidad, hay lugar a lo que el Cdigo civil denomina contrato de obra, o sea aquel que tiene por objeto la confeccin de una labor determinada o de una obra concreta, disponiendo, quien la vaya a ejecutar, de medios tcnicos y autonoma directiva, sin intervencin ni subordinacin por parte del dueo; esa es tambin una finalidad de trabajo y no obstante est

fuera del Cdigo del Trabajo; se trata de un contrato de carcter civil que an no se ha incorporado a la legislacin laboral, y es, por consiguiente, equivocado afirmar, como lo hace el Cdigo, que toda actividad humana, cualquiera que sea su finalidad est. reglamentada por l; y si se menciona y define en el artculo 34, no es para ampararlo, sino para efectos de la responsabilidad solidaria de sus propietarios, emanada de contratos de trabajo secundarios. En lo dems, es decir, en lo que esta disposicin significa de voluntad espontnea, de acto consciente para llegar al contrato de trabajo, ello es obvio, ya que no se trata de reglamentar un trabajo esclavizado, sino una actividad libre y consciente; y aunque es cierto que en la prctica el obrero no tiene libertad para discutir y convenir la mayor parte de las condiciones del contrato, tambin es cierto que, aunque sean buenas esas condiciones, no puede forzrsele a aceptarlas. En ese sentido, la concepcin del Cdigo es correcta cuando prescribe su reglamentacin solamente para trabajo consciente y subordinado, pero al cual se llega libremente. RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 71 El articulo 7. establece: "El trabajo es socialmente obligatorio". Resulta difcil deducir lo que se quiso manifestar con esta expresin, como es difcil establecer, por ejemplo, el alcance de otra disposicin, segn la cual "el trabajo es un derecho". Estos dos preceptos, sin embargo, integran un concepto dentro de la filosofa del derecho social, que es de suma trascendencia. En primer lugar, trabajo sencillamente obligatorio es el que puede requerir la sociedad como elemento indispensable para formar su economa y para proteger sus clases trabajadoras. En ese terreno, puede afirmarse que se trata de una obligacin de contenido social; pero afirmar eso y no garantizar el derecho al trabajo, a nada conduce, porque, en el solo campo de las definiciones, un trabajo socialmcnte obligatorio que carezca de la base fundamental, o sea, que la persona tenga derecho a obtener trabajo, es dejar el principio en mitad del camino. En realidad, cuando se dice que el Estado garantiza al derecho al trabajo, ello implica una organizacin poltica y social de tal naturaleza eficiente, que permita, por diversos medios y en cualquier momento, otorgar trabajo a quien lo requiere. Entre nosotros sto es an una utopa; es un principio muy respetable que se tratar de realiza con el tiempo, pero es imposible que un Estado donde la intervencin es tan reducida y combatida, y cuya economa no es poderosa y se rige por los principios de empresa privada y libertad de empresa, la prctica del "derecho al trabajo" se pueda poner en eviden-

cia, mientras no existan ni los institutos oficiales necesarios, ni la intervencin estatal adecuada para que eso ocurra, ni una economa lo suficientemente desarrollada y fuerte para facilitar la ejecucin del principio. En realidad, garantizar el derecho al trabajo implica una gran dosis de intervencin, en la economa nacional y, adems, organismos especializados en la administracin pblica que se encarguen de ello; actualmente se cuenta con entidades como las bolsas de trabajo, algunos institutos de capacitacin que tienen por finalidad entablar una conexin entre particulares para lograr la incorporacin del personal y evitar el desempleo; pero frente a situaciones de crisis econmica esos organismos no dan an resultados satisfactorios, ms racional y ajustado al sistema, resulta afirmar que la garanta y proteccin del "derecho al trabajo" se refiere a leyes que garanticen plenamente la proteccin de situaciones laborales de hecho ya logradas dentro del rodaje normal de la economa. De todos modos, el principio que hace del trabajo una obligacin social y el que lo complementa, sosteniendo que el Estado garantiza el derecho al mismo, son interesantes como metas para alcanzar dentro de una economa desarrollada armnicamente y tinosamente intervenida. 72 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

5.

IGUALDAD DE

LOS TRABAJADORES

Otro principio importante se halla consagrado en el artculo 10, y es el de la igualdad de los trabajadores, que tendr mucha importancia cuando veamos la situacin, en la legislacin colombiana, de los nacionales en relacin con los extranjeros y las diferencias de salario y tratamiento que puede darse a unos u otros en determinadas circunstancias. Dice el citado artculo: "Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas proteccin y garantas, y. en consecuencia, queda abolida toda distincin jurdica entre los trabajadores por razn del carcter intelectual o material de la labor, su forma o retribucin, salvo las excepciones establecidas por la ley". En este artculo se establecen varios principios esenciales. En primer lugar, uno de que ya hablamos, sto es, el de abolir las diferencias entre obreros y empleados. Hasta 1945 toda la legislacin colombiana sobre prestaciones, tuvo dos cami-

nos, segn que el trabajo fuera prestado por obreros, o por empleados, considerndose obreros aquellos en cuyo trabajo haba predominio de la actividad material o manual, y por empleados aquellos en quienes prevalecan las labores intelectuales. Con la expedicin de la ley citada termin esa diferencia, pues tanto el rgimen de prestaciones para trabajadores particulares como para trabajadores oficiales, hizo mencin genricamente a trabajadores, sin establecer diferenciacin alguna entre empleados y obreros. Sin embargo, tal distincin, que no fue original de la legislacin colombiana, fue resultado de un movimiento universal que slo estima digno de proteccin el trabajo material, es decir, el del obrero raso, y, sin negarla del todo al trabajador intelectual, consideraba menos apremiante el amparo legal de su situacin. Segn Von Ihering, slo el trabajo material "tiende la mano al salario" y "nicamente el trabajo corporal merece salario, porque slo l ha costado un sufrimiento". La realidad social, empero, se encarg de demostrar el error en que se hallaban los sostenedores de esta discriminacin, que slo tuvo como finalidad prctica retardar algn tiempo la plena proteccin estatal al trabajo humano dependiente. Porque, si es cierto que hay una diferencia notoria entre el esfuerzo simplemente material y el intelectual, ambos, a la postre, son la expresin de un empeo de superacin, ambos concurren, en diferentes grado y medida, al enriquecimiento y perfeccin de la industria privada y de la actividad pblica, y ambos, en fin, cuando se presentan en forma permanente y subordinada, ofrecen caractersticas idnticas que requieren, por lo mismo, igual grado de amparo, y consideracin, pero, por otro lado, es muy difcil afirmar en el terreno prctico, que hay actividades que son absoluta y exclusivamente materiales, y otras que son absoluta y exclusivamente intelectuales. Aun dentro del grupo o gremio de los llamados "obreros" RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 73 hay zonas en las cuales es bien difcil determinar la cantidad o primaca de una actividad sobre otra, establecer la prevalencia de la material sobre la intelectual, o a la inversa. Pinsese, por ejemplo, en la categora que la doctrina ha convenido en denominar, "trabajadores calificados", los cuales no son otros que aquellos que, para obtener la perfeccin de sus conocimientos, han debido realizar ciertos estudios elementales, o someterse a largas prcticas en su oficio, lo exentos de la actividad intelectual. Tngase presente, adems, que el trabajador intelectual puro, el despojado de toda actividad material en su tarea, es otro sujeto imposible de concebir. Aun en los casos ms calificados de este tipo, siempre es dable y preciso encontrar, al lado del ejercicio de nobles facultades intelectuales que suponen estudios y conocimientos especiales o profesionales, una dosis mayor o menor de actividades

materiales. Estas razones fundamentales largamente estudiadas por la doctrina de los autores, han concluido por influir a las legislaciones un criterio igualitario que permita dar amparo y tratamiento idntico a todos los que prestan su fuerza de trabajo subordinadamente, cualquiera que sea naturaleza del oficio a que estn dedicados. Slo as cobra sentido pleno un derecho, como el social, que tiene por meta la proteccin del trabajo asalariado, y se le sustrae a la injusticia de tratar en forma discriminatoria a quienes se encuentren sometidos al comn denominador de ofrecer su nico patrimonio, el trabajo, a la economa de un pas, como medio de subsistencia personal y familiar. Actualmente, en la prctica, esa diferenciacin puede tener an importancia frente a la aplicacin de la ley para algunas cosas de poca trascendencia en el derecho del trabajo, pero, por regla general, en todo lo que dice relacin al rgimen contractual y al rgimen de obligaciones nacidas del contrato, la situacin y el tratamiento son idnticos. Adems, tambin haba venido existiendo una diferenciacin en cuanto al tratamiento de trabajo de mujeres y hombres, pero ello tiene una explicacin que todava subsiste en la organizacin del trabajo industrial, por una parte, y en la naturaleza fsica y biolgica de los dos sexos, por otra; siempre el derecho del trabajo se ha inclinado por hacer menos fuerte el trabajo de la mujer y el del menor de edad, sin que en ello intervengan la clasificacin o calificacin de empicadas o de obreras: simplemente, la razn de ser de esa diferencia radica en la condicin biolgica de ella; as, por ejemplo, se explican las leyes sobre jomadas de trabajo, sobre jornada extraordinaria, sobre proteccin de los menores de edad y de la maternidad; pero, en todo caso, esas diferencias nada tienen en comn con la calidad de empleada o de obrera que tenga la mujer, es decir, con que su actividad sea manual o sea intelectual. El artculo 12, vigente, por ser de la reglamentacin del derecho colectivo, desarrolla el precepto constitucional que garantiza el derecho de huelga, y dice as: 74 DKRECHO LABORAL COLOMBIANO "El Estado colombiano garantiza los derechos de asociacin y huelga, en los trminos prescritos por la Constitucin nacional y las leyes". Ya sabemos que la Constitucin Nacional, a partir de la reforma de 1936. garantiz el derecho de huelga, con excepcin de los servicios pblicos. El desarrollo de ese principio y la garanta de la Constitucin respecto a ese derecho, figuran en una serie de disposiciones legales recogidas y recopiladas en el Cdigo, y que van desde el derecho a formar un sindicato y las condiciones que deben llenar quienes lo componen, hasta el laudo arbitral o la convencin colectiva que son las etapas finales del conflicto, el arbitraje pasa a sustituir el derecho de huelga. El arbitraje viene a ser un recurso propio exclusivamente de los servicios pblicos, mientras que la huelga es propia de la actividad exclusivamente particular. En la

actualidad el art. 56 de la Constitucin de 1991, mantiene la garanta para los servicios pblicos que llama "esenciales", pero la ley que los define, con excepcin de la 100 de 1993 sobre seguridad social, no ha sido expedida. 6. Y EXTRANJEROS El captulo 9 del Cdigo trata sobre la forma como se regula la situacin de los trabajadores nacionales en relacin con los extranjeros. El artculo 74 dispone que todo empleador que tenga a su servicio ms de 10 trabajadores, debe ocupar colombianos en la siguiente proporcin: no menos de un noventa por ciento de trabajadores colombianos, si se trata de trabajadores ordinarios y no menos de un ochenta por ciento, si se trata de trabajadores tcnicos. Puede variarse esa proporcin en circunstancias especiales y siempre que el ministerio del Trabajo expida la autorizacin correspondiente, y, adems, llenndose los siguientes requisitos: En primer lugar, que se trate de personal especficamente tcnico, en el nmero apenas indispensable para las necesidades de la empresa y por el tiempo necesario para entrenar personal tcnico colombiano. La autorizacin, pues, en dicho sentido, no es indefinida, ni es intemporal, sino expresamente definida y transitoria. En segundo lugar, puede darse la autorizacin cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el gobierno nacional; desde luego, el problema de la inmigracin implica un compromiso del gobierno que la fomenta o la promueve, para dar ocupacin a los trabajadores extranjeros que trae al territorio nacional; no tendra sentido traer temeos para trabajar en Colombia por medio del sistema de inmigracin, si se les desampara luego al llegar al territorio nacional; sto, desde luego, implica una limitacin a la norma que estamos estudiando, porque no podra el gobierno detenerse en el precepto del artculo 74, para impedir el trabajo de esas personas extranjeras. En los dems casos, las empresas que necesitan vanar la proporcin de su personal entre nacionales y extranjeros, al hacer la solicitud al Ministerio del RELACIONES GENERALES REGULADAS POR El- COniGO 7? Trabajo, deben acreditar, con documentos suficientes, la necesidad en que se encuentran. La ley no dice qu documentos deben presentar, ni cmo han apreciarse, pero se suponen que todos los relativos a las necesidades tcnicas de la empresa y
TRABAJADORES NACIONALES

que puedan servir al Ministerio como suficientes para establecer la causa que supone la excepcin que consagra la ley; y adems, una vez concedida la autorizacin. debe publicarse la solicitud en los peridicos, con el objeto de que el personal tcnico colombiano y, particularmente el de la empresa donde van a hacerse las modificaciones, tenga oportunidad de presentarse para admisin en los cargos para los cuales se est requiriendo personal extranjero. En relacin con este tema, hay un punto fundamental que consiste en la igualdad de condiciones que establece el mismo articulo 74 para el tratamiento del personal extranjero y nacional. El inciso segundo de dicho artculo 74 agrega que ''los trabajadores nacionales que desempean iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales". Los antecedentes de esta disposicin se encuentran en la Ley 10 de 1934 (artculo 17), por una parte, y en la ley 149 de 1936 por la otra, pero presentando esas dos normas una notoria diferencia que conviene tener presente y que veremos al estudiar lo relativo al salario. Sin embargo, debe advertirse que, aunque la causa de esta disposicin y la de aquellas que le precedieron tenan la finalidad de buscar en todo caso una equiparacin en las condiciones remunerativas de trabajadores nacionales y extranjeros, es indudable que al hablar e! texto de "condiciones iguales" debe entenderse que se refiere a todas aquellas que se relacionan con el contrato de trabajo, y, por consiguiente, al rgimen de prestaciones sociales que de l se derivan. Una antigua experiencia venia demostrando la prctica de una grave irregularidad, consistente en que, mientras ciertos trabajadores nacionales reciban su salario en moneda colombiana, en cambio, a trabajadores extranjeros que desempeaban idnticas funciones en condiciones iguales, se les pagaba, o un salario superior en la misma moneda o una remuneracin en moneda extranjera, generalmente en dlares, que por razones del valor de cambio frente a nuestra moneda, representaban una remuneracin superior. Los textos legales citados han querido, en primer trmino, poner fin a esas injustificadas diferencias, obligando a que en todos aquellos casos en que las labores sean iguales e iguales las condiciones de su prestacin, el salario sea el mismo. Y de aqu deriva necesariamente la segunda consecuencia anotada, sto es, la de igualdad en el rgimen de prestaciones, pues es claro que girando ellas alrededor del costo del salario, al ser ste igual para nacionales y

extranjeros, sobreviene para aquellos la garanta de que sus prestaciones sean cuantitativamente iguales. 76 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Adems y en lo que se refiere a la cantidad de tales prestaciones, la ley quiera erradicar diferencias entre nacionales y extranjeros, de modo que stos, por la sola razn de ser extranjeros, no se hallen, frente a los trabajadores nacionales, en condiciones de superioridad, en todos los casos en que su trabajo y las caractersticas del mismo renan los requisitos para exigir el rgimen de igualdad. Hay que hacer una observacin final en lo relacionado con este aspecto, y es la siguiente: el artculo 143 del Cdigo del Trabajo establece concretamente el principio de que a todo trabajo igual, salario igual, y fija normas que deben seguirse para saber cundo se est frente a un trabajo igual y entonces determinar el salario igual. Tanto la ley de 1936 como el inciso 2. del artculo 74 del Cdigo que estamos estudiando, hablan solamente de "funciones iguales". Dicen: "los trabajadores nacionales que desempeen iguales funciones"; de manera que, segn algunos, el problema de la capacidad de trabajo, el de la duracin de la jomada, y todos los dems factores que dentro del rgimen interno de una empresa deben normalmente tenerse en cuenta para la remuneracin, desaparece en este caso para el tratamiento de los trabajadores nacionales y extranjeros. Es un poco forzada la conclusin porque, desde luego, si entre dos empleados, uno nacional y otro extranjero, el nacional tiene una jomada igual a la mitad de la del extranjero no resulta justo que la remuneracin sea igual. Sin embargo, aunque la jurisprudencia no ha sido muy explcita y apenas ha tocado someramente el problema, s alcanz a advertir que los elementos fijados por el Cdigo para tener presente el principio de que a trabajo igual salario igual, en el artculo 74, no son los mismos que se deben considerar para la igualdad de remuneracin en lo que se relaciona con el servicio de trabajadores nacionales y extranjeros conforme al articulo 143. Desde que entr en vigencia el Cdigo Sustantivo del Trabajo los altos rganos jurisdiccionales se han ocupado del tema de la igualdad de condiciones entre nacionales y extranjeros. En trminos de sustancia muy similares, lo han enfrentado el antiguo Tribunal Supremo, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, y el Consejo de Estado. Entre los fallos dictados por la primera entidad mencionada, se encuentra, como uno de los ms comprensivos de la materia, el del primero de septiembre de 1952, que puede verse en la Gaceta del Trabajo, tomo IX, Nos. 72 a 76, pg. 83. que dice as en lo pertinente:

"Segn el artculo 4. de la Ley 149 de 1936, cuando en una empresa haya empleados, contratistas, y obreros permanentes de distintas nacionalidades, que desempeen unas mismas finciones, los empleados, contratistas y obreros nacionales tendrn derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales de pago en la misma moneda". Como fcilmente puede deducirse de la norma anterior, el derecho concedido a los trabajadores nacionales para exigir remuneracin y condiciones iguales a los trabajadores extranjeros, reposa sobre los siguientes presupuestos de hechos: RELACIONES GENERALES REGULADAS POR Fl. CDIGO 77 a) que en una misma empresa haya trabajadores nacionales y extranjeros, b) que tanto los trabajadores nacionales como los extranjeros lo sean permanentemente de la empresa; c) que unos y otros desempeen unas mismas funciones, y, d) que los nacionales tengan remuneracin o condiciones inferiores a los extranjeros. De los anteriores presupuestos interesan, para efectos de este cargo, los de permanencia e identidad de funciones, para determinar si el derecho del trabajador colombiano a recibir igual remuneracin al extranjero, est subordinado a la permanencia de ste o, en otros trminos, si la identidad de funciones debe persistir por todo el tiempo a que se contrae la solicitud de nivelacin de salario o, por el contrario, basta que tal identidad haya existido en un momento dado, teniendo, por otra parte, el carcter de permanencia la relacin de trabajo entre la empresa y los trabajadores entre quienes se discute la nivelacin, para que el asalariado colombiano pueda exigir el salario devengado por el extranjero a partir del momento en que fue posible la comparacin y por todo el tiempo de su servicio. En primer lugar, conviene dejar en claro que el requisito de la permanencia a que se refiere el articulo 4. de la Ley 149 de 1936, se predica del contrato de trabajo y hace relacin a la subordinacin o dependencia continuada que debe existir entre el empleador y el asalariado, por lo cual, por lo mismo que tiene que ser permanente, no puede tomarse como tal (instantnea ni simplemente ocasional) (artculo 2. Decreto 2127 de 1945). La permanencia, en este caso, se opone al concepto de transitoriedad, ocasionalidad o accidentalidad del trabajo, que es aquel de corta duracin (artculo 41 ib).

Por tal razn, si la relacin del extranjero con la empresa es transitoria u ocasional, como cuando es trado al pas, mientras se prepara personal colombiano, el trabajador nacional no puede alegar la nivelacin de su salario porque falta al extremo de comparacin (trabajador extranjero) la condicin de su permanencia; pero lo que interesa aclarar es que en virtud de la permanencia exigida por el artculo 4. en comento, no puede concluirse que el asalariado colombiano slo tenga derecho al reclamo por salario, en la hiptesis contemplada por el tiempo en que haya coexistido su trabajo con el rendido por el extranjero. Basta con que en un momento dado haya sido posible la comparacin entre el extranjero y el nacional, por reunirse las condiciones de permanencia e igualdad de funciones para que el salario del trabajador colombiano se entienda igual al devengado por el extranjero y se incorpore como tal en su contrato de trabajo, con efecto para el futuro sin que esta vigencia posterior pueda ser obstaculizada por el retiro del trabajador forneo del servicio de la empresa. 78 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Y es que cualquiera que haya sido el salario pactado, cuando el trabajador se encuentre dentro de la situacin concreta o de hecho a que debe aplicarse el artculo 4. citado, el salario concertado es sustituido, ipsojure, por el salario legal que es para el caso, el fijado como remuneracin al extranjero con quien se encuentra en la luptesis legal. Tanto ms cierto lo anterior si se considera que las leyes que regulan el trabajo humano, por ser de orden pblico, tienen vigencia mmediata y se aplican aun a los contratos de trabajo que se encuentren en desarrollo al momento de empezar a regir aquellas y, consecuentemente, se entienden incorporadas en el pacto laboral. En tales circunstancias la tesis de que la nivelacin de salario entre extranjeros y nacionales no tiene efecto sino por el tiempo en que coexista el trabajo rendido por los asalariados entre quienes se surte, no dejara bien parado el espritu del artculo 4. que no es sino el de no permitir que se menosprecie el trabajo nacional, ni consultara la proteccin que a ste ha querido dar el legislador, ya que, retirado el trabajador extranjero, de nada valdra al nacional seguir prestando los mismos servicios que vena atendiendo frente al extranjero, pues que desaparecera su salario nivelado para regresar a una remuneracin que quizs no consulte la realidad anterior, por cuanto se hubiera terminado con ella, bien habra podido conseguir sus aumentos en el interregno en que tuvo la artificial proteccin de la norma sobre igualdad entre trabajadores nacionales y extranjeros, la que resultara, de todos modos, acomodativamente interpretada.

"Tal criterio, por otra parte, hara odiosa la disposicin contenida en el mencionado artculo 4., pues bien claro quedara que no se trataba de proteger el trabajo nacional, sino de crear privilegios transitorios con correlativas restricciones al trabajador extranjero, cuando nada de sto ha querido la ley; su fin es, en el fondo, el de consagrar positivamente lo que desee hace varios lustros aparece consagrado en legislaciones ms avanzadas: (a trabajo igual, salario igual), hoy regulado por el artculo 143 del Cdigo Sustantivo de) Trabajo. "Adems, y sea esta la ltima razn una vez establecida la comparacin, el salario del trabajador nacional por disposicin que debe entenderse incorporada en el contrato, deja de ser el que viniera recibiendo para igualarse al recibido por el trabajador extranjero, naciendo para el empleador la obligacin -contractual- de pagar dicho salario y no otro; de donde resulta que si se acepta que al retiro del extranjero obra el regreso en el salario del nacional, lo que en el fondo se est diciendo es que el empleador, en tales circunstancias, puede modificar su obligacin principal -pagar el salario convenido o determinado por la ley- en forma unilateral y en perjuicio de su contraparte, lo cual no se compadece, ni siquiera con los principios civilistas de que el contrato es una ley para las partes y de que el incumplimiento de una de ellas da derecho a la otra para exigir su cumplimiento o para pedir la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios; mucho menos puede armonizarse con el espritu de la legislacin de trabajo que no es otro que el de proteger al trabajador y asegurarle la justa remuneracin a sus 79 RELACIONES GENERALES REGULADAS POR El. CDIGO esfuerzos, a lo que sirve entre otras maneras, disponiendo que (en todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes..., las cuales, por otra parte sustituyen de derecho las estipulaciones de derecho individual, en cuanto fueren ms favorables para el trabajador) (artculo 19 Decreto 2127 de 1945t. "Como el sentenciador interpret el articulo 4. de la Ley 149 de 1936 en el sentido de exigir que la igualdad de funciones tenia que coexistir por todo el tiempo en que se aspire a conseguir la nivelacin con el salario del extranjero, viol, por interpretacin errnea- la citada norma"2. 7. COMO PROTEG ION MNIMA Dispone tambin el Cdigo que sus disposiciones constituyen un mnimo de derechos y garantas consagradas en favor de trabajadores. El artculo 13 sienta
LA LEGISLACIN

ese principio, y agrega que no produce efecto alguno cualquiera estipulacin que afecte o desconozca ese mnimo. Su texto dice as: "Las disposiciones de este Cdigo contienen el mnimo de derechos y garantas consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulacin que afecte o desconozca este mnimo". Al estudiar la legislacin del trabajo, y, ms an. al aplicarla, debe recordarse que ella, como expresin de 1& voluntad del legislador, solamente contiene el mnimo de garantas que coercitivamente deban dar los palinos particulares y el Estado-patrn a los trabajadores; es decir, que la ley no obliga a ms con los trabajadores, por eso es calificada simplemente de un mnimo, de un reconocimiento en el menor grado; de ah para arriba toda convencin, toda estipulacin, toda garanta que favorezca el trabajo o que beneficie patrimonialmente a los trabajadores, es aceptable y debe ser aceptada por el juez que, por regla general, es quien define en el caso de aplicar las disposiciones ms favorables. No debe olvidarse que en la prctica de las relaciones obrero-patronales y en el derecho positivo colombiano, la voluntad de las partes, tanto en el terreno individual como en el de la contratacin colectiva, tienen preponderancia en la formacin del derecho del trabajo, y por consiguiente, en el mbito de su aplicacin. Se reafirma dicha importancia si se recuerda que el papel primordial de las convenciones colectivas, de los contratos de la misma naturaleza, de los contratos sindicales y de los laudos arbitrales es, fundamentalmente, buscar una superacin y un avance sobre las disposiciones del legislador. Y que por ello la ley permite que en toda circunstancia las disposiciones en que se materialice ese acuerdo de voluntades, en cuanto sea ms favorable a los trabajadores, se aplique de preferencia a los textos de la ley.
CONSTAIN, Miguel

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A. Jurisprudencia del Trabajo, tomo ni. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Resulta as muy clara la teora del articulo que comentamos, y que, en esencia, comprende dos cuestiones fundamentales: de una parte, la obligacin del Estado de

otorgar, mediante su poltica social, un sistema de garantas y de proteccin, regulado segn lo que a su leal saber y entender sea la capacidad econmica del capital en un momento determinado; y de otra, la facultad para que las partes puedan acordarse por fuera y por encima de esas garantas, sobre otras de mayor significacin, conforme lo que para cada momento, por la situacin econmica, puedan obtener las organizaciones sindicales o los grupos de trabajadores, y otorgar las empresas, empleadores e industrias, en razn de su cambiante situacin. Respecto a la aplicacin de la ley y de las normas de carcter social, en general debe el juez escoger, como antes vimos, cul es la disposicin ms favorable, porque el precepto tiene una estrecha vinculacin con ese otro, que establece el mnimo de garantas y que liacc nulas las disposiciones que le sean contrarias. Para aplicarlo se debe, en primer trmino, estudiar lo establecido en la ley; el trabajador tiene en todo caso derecho a lo que la ley manda; por fuera de la ley, debe estudiar el juez si lo que se ha convenido, si lo que est pactado, es o no contrario a los textos legales; si lo es, porque indica una garanta menor o porque establece condiciones de trabajo ms gravosas que las implantadas por la ley, debe considerarlas como no escritas y no puede aplicarlas en su fallo; pero si no es as debe darles prelacin sobre el texto legislativo, porque en esa forma aplica los dos principios: el de que la legislacin del trabajo es una legislacin de garantas mnimas, y el de la norma ms favorable para el trabajador. 8. LA NORMA MS FAVORABLE Acabamos de mencionar este tema, resultado de un principio consignado en el artculo 21 del Cdigo cuyo texto es as: "Artculo 21. En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes del trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad". La primera observacin que sugiere el precepto es que su imperio es universal, en el sentido a que no se encuentra dirigido a los jueces, como ocurre con otras disposiciones, sino a todas las autoridades que en ejercicio de sus funciones, deben aplicar la legislacin laboral; por tanto tambin deben hacerlo las autoridades
APLICACIN DE

administrativas cuandoquiera que deban aplicar a un caso concreto dicha legislacin. La segunda, ya anotada, es que la confrontacin deber hacerse siempre entre normas vigentes, pues este mecanismo de interpretacin no tiene por objeto ni pretende como resultado, revivir disposiciones legales, contractuales, convencionales o arbitrales que carezcan de vigencia. Y la tercera, que la nonna que se resuelva aplicar despus de tal confrontacin sea ella misma e ntegra, y no combinada con otra u otras en tarea de la cual resulte a la postre un precepto no consagrado en ninguna parte. Es lo que tcnicamente se RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 81 denomina la "inescindibilidad del precepto''. Y finalmente, la norma puede ser tanto sustantiva, como procesal, pues unas y otras pueden conceder derechos y garantas para el trabajador, aunque de distinta ndole. Varios autores se han ocupado de este tema, tanto en el campo del derecho nacional como internacional, y han coincidido en su enfoque como tambin lo han hecho el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. As, por ejemplo, Mario de la Cueva, una vez que lo acepta, agrega que: "pero siempre y cuando exista una verdadera duda acerca del valor de una clusula de un contrato individual o colectivo o de la ley, pero no debe ser aplicado por las autoridades judiciales para crear nuevas instituciones"3. Los tratadistas Durand y Jaussaud, expresan: "Para determinar si una disposicin del derecho del trabajo es o no ms favorable a los asalariados, pueden formularse varios principios: 1. La comparacin debe ser iniciada aproximando el tenor de las dos reglas; 2". La comparacin de ambas reglas debe tomar en consideracin la colectividad de los trabajadores interesados y no la de un trabajador tomado aisladamente;

3. La cuestin no depende de la apreciacin subjetiva de los interesados; debe resolverse objetivamente, inspirndose en los motivos que hayan hecho dictar la regla jurdicamente ms elevada; 4. La confrontacin de ambas reglas debe efectuarse de manera concreta, buscando si la regla inferior es, en la especie, ms o menos favorable a los trabajadores; 5. Por ltimo, la posibilidad de mejorar la condicin de los trabajadores, por constituir una excepcin al principio de la intangibilidad de la regla imperativa. jerrquicamente ms elevada, conduce a reputar ilcita si hay duda de que sea ms favorable a los intereses de los trabajadores"4. Krotoschin enfoca la cuestin en el aspecto internacional y se coloca en el viejo ngulo del internacional privado, hasta ahora no superado y difcil de hacerlo, como se anot al comentar el derecho laboral de integracin del Pacto Andino. Dice que as como es viable en el derecho interno, no lo es en el plano internacional, "pues entonces el juez se vera muchas veces ante la dificultad, poco menos que insoluble, de determinar cul de los dos ordenamientos resulta ms favorable contemplndolos en conjunto. Aun si se quisiera sostener en la esfera internacional la < aplicabilidad del derecho ms favorable, beneficiando de este modo al trabajador ! extranjero, no parecera de ningn modo admisible someter una sola relacin jurdica a dos derechos distintos5.
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Mario. Derecho del Trabajo, tomo i, pg. 402. Ed. E. C. Econmica, 1946. 4 Ver: ^Tratado de Derecho del Trabajo tomo i,pgs. 179y 180. 5 KROTOSCHIN, Ernesto. Ob. cit, pgs. 52 y 53. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

DE LA CUEVA,

Y nuestra jurisprudencia laboral, iniciada en este campo por el Magistrado Juan Benavidcs Patrn desde el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo, desarroll el principio de la "incscindibilidad del precepto" en fallo que se ha repetido despus y cuyo texto dice: "El principio de nuestra legislacin y del derecho del trabajo, segn el cual la disposicin mas favorable ai trabajador es la que se aplica, debe entenderse en el sentido de que confrontada una norma con otra. bien de ley, reglamento,

contrato. convencin o fallo arbitral, la una debe excluir a la otra segn que favorezca al l abajador, pero no puede tomarse el precepto como una serie de partes, sino como un todo armnico, pues una disposicin se aplica o no se aplica; pero peca contra ki hermcnutica jurdica y contra la ms simple lgica que una norma rija en estos casos por ciapaa o partes y no en su totalidad"6. 9. I!<RKM'N(IA1SI11UAD DE DERECHOS Rl artculo 14 del Cdigo establece uno de los principios complementarios del hedi de ser considerado el derecho del trabajo como de orden pblico: el de irrenunciabilidad de los derechos y de las prestaciones del trabajador. "Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico y. por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrcnuriciabies. salvo los casos expresamente exceptuados por la ley". Va vimos, en el captulo anterior, que se entiende por legislacin de orden pblico, qu razn ha llevado a los expositores a considerar que la legislacin sobre el derecho del trabajo es de tal naturaleza, y porqu se estima que lleva implcitas la seguridad y la estabilidad econmica y poltica de los pases. En lo atinente al factor de irrenunciabilidad o al derecho de irrenunciabilidad, csfe ha sido muy discutido, no slo en cuanto a su origen, sino respecto de sus consecuencias. Ln cuanto a su origen, para establecer, en primer lugar, cuando se puede considerar inenunciable un derecho social, y cundo, por consiguiente, la actividad cici trabajador que implique una renuncia a l, se puede considerar vlida o invlida. De acuerdo con la antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo del Trabajo, d sentido d>: la rreiiunciabilidad implica que no es dable al trabajador, en el momento de ceiebrar eS corurato de trabajo, renunciar, prescindir o desprenderse de ninyuta de las garantas que la ley otorga a su favor; y que, por consiguiente si lo t-'acc, si del te \to del contrato, en caso de ser escrito, o de la convencin, aparece una manifics:;) cm.ncia a tales carandas ese pacto se tiene por no escrito y por inexistente. Pero, por oia parle, esa usna jurisprudencia dijo que, una vez terminado el contrato del traba; o. i;i :r;:ibajador poda renunciar o poda aceptar pagos cuantitativamente in<b ion.s t' i -. que legalmene tiene derecho, sin que ello implique una renuncia. '..:!. ''.SrilliJui.'' t-.l remit! Supremo.. Gacela del Trabajo, tomo 11, pag. 234; S3 julio 4 de 1947 y tomo iv, pg. -19;- d; ' A: '"y... .:i':wt-: je 1949.

Tal jurisprudencia no fue aceptada porque en sentir de muchos, las condiciones en que se halla el trabajador al ingresar al servicio- en relacin con su empleador, son las mismas que contempla al salir de l: sto es, la falta de capacidad para discutir con el econmicamente fuerte, es la misma al celebrarse el contrato que al terminarse y no hay ninguna razn lgica para suponer que si no goza de esa capacidad al comenzar el contrato, por lo cual los convenios en su contra son nulos, s goza de ella al terminarse el mismo y, por consiguiente, esos arreglos, en su perjuicio son vlidos. En nuestra opinin, el sentido de la irrenunciabilidad. o sea el derecho que ia ley conceda al trabajador para permanecer dentro de las garantas que ella y las convenciones colectivas le otorgan, comprende desde el momento de celebrarse el contrato hasta el momento de terminarse, entendiendo por terminacin, para estos efectos, no el hecho fsico de la cesacin del trabajo- sino el acto judicial o extrajudicial, mediante los cuales se declaran los derechos del trabajador en caso de posible controversia, o se arreglen privadamente. Seria absurdo afirmar que el trabajador puede ingresai ai servicio sin renunciar a su auxilio de cesanta, por ejemplo, pero que ai terminar el contrato puede admitir validamente la mitad o la tercera parte de su valor; y esto, porque se le supone en condiciones de renunciar, ya que no est frente a una ley que se !o impida, sino que, por el contrario, el acto est fuera del estatus jurdico del contrao y, por consiguiente, el trabajador est en situacin de abandonar una cosa o derecho en lo cuales no tenga ya inters la comunidad. Esta tesis es falsa; la comunidad, e) orden pblico, propenden porque las garantas del trabajo y del trabajador sean eficaces no sio en ia teora sino ambien en la prctica; es decir, no basta que consten en la Scy y que las partes acoplen que consten tambin en el contrato, sino que es preciso que en la prctica de) desarrollo contractual y del desarrollo judicial, la aplicacin de esas garantas vaya hasta el mximo posible. En este aspecto, hay que considerar dos aspectos, n saber: a) El caso de las garantas estrictamente legales, y b) El caso de las garantas extralegales. Para el primer caso, lo dicho en los prrafos precedentes es lo que sin lugar a dudas constituye en la actualidad la doctrina aplicable, tanto de los autores como de los tribunales. El antiguo Tribunal Supremo del Trabajo en tesis reiterada posteriormente por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se c-\prcs as: "Es un hecho evidente que el trabajador no puede renunciar a los beneficios que la ley le otorga. En la prctica sto no suscita dificultad alguna cuando se trata de la

renuncia anticipada de esos beneficios. Toda estipulacin que menoscabe esos 84 DERECHO LABORAL COLOMBIANO derechos del trabajador, hecha con antelacin a la realizacin del trabajo, sto es, antes de causarse el derecho, tiene un objeto ilcito. En cuanto a los derechos concretos del trabajador, sto es, a aquellos que son el resultado del cumplimiento del contrato de trabajo, de la prestacin del servicio, y respecto de los cuales no falta sino su reconocimiento y pago, la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de que siendo la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador una medida de proteccin que la ley ofrece a ste contra los posibles abusos de los empleadores, tampoco debe admitirse su menoscabo en forma alguna, as se trate de arreglos con toda la apariencia de licitud. Por sto la transaccin, en tratndose de derechos laborales, en cuanto se demuestre que lia sido operada en forma que lesione los intereses del trabajador por no ajustarse a los mandatos legales, viene a ser considerada como una renuncia de tales derechos, y, por consiguiente, contraria a las normas que considera de orden pblico el derecho social"7. Para el caso segundo, las opiniones han diferido aunque hay que reconocer que la orientacin jurisprudencial mira hacia la aplicacin de la misma tesis que en el caso primero. En efecto, quienes hay que sostienen que las prestaciones denominadas extralegales, bien porque se hayan obtenido mediante acuerdo individual entre empleador y trabajador, o a travs de convenciones colectivas o laudos arbitrales, no hacen parte del "nnimo legal", es decir, como se anot anteriormente, de lo que el estado se obliga reconocer y a hacer reconocer, a respetar y a hacer respetar a favor del trabajador, y que por tanto, mientras dicho mnimo se mantenga inclume, un acto de renuncia no afecta de nulidad ni el convenio ni el acto unilateral del trabajador interesado. Otros, por el contrario, afirman que una prestacin o una garanta extralegal, una vez concedida o establecida, queda incorporada al respectivo contrato de trabajo y protegida por la ley que lo hace inalterable en cuanto a las garantas del

trabajador. Bien proceda ella de un acuerdo individual, ora sea que haya descendido del plano de una convencin colectiva o de un laudo arbitral, al nivel del contrato individual, el sujeto beneficiado queda protegido por el principio de irrenunciabilidad, y alterarlo mediante un acto de desistimiento, bajo cualquier forma, es tambin alterar el principio de orden pblico que en ellas est envuelto, como si se tratara de los derechos mnimos. Nos parece que la ltima tesis, aunque desde luego menos flexible que la primera, es la que ms se arregla a nuestro ordenamiento legal y a la orientacin jurisprudencial de la Corte Suprema. Pues si el contrato de trabajo es una integridad jurdica, y de ella hacen parte tanto los derechos mnimos como los provenientes de actos o convenciones extralegales, la mejor manera de proteger aquella es amparar las dos categoras de garantas con la misma tesis y con igual concepto. Si, por otra parte, se tiene en cuenta que este principio debe guardar armona con
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Casacin 9 de junio de 1947, .Gaceta del Trabajo, tomo n, pg. 180. RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 85 los de la transaccin y la conciliacin, la condicin de cuya validez es la de tratarse de derechos ciertos e indiscutibles para no sacrificarlos, se viene en conclusin de que la disposicin del artculo 14 del Cdigo cobija las dos situaciones. Como excepcin al principio comentado, hay, por disposicin de la ley (artculo 340 del Cdigo Colectivo del Trabajo), dos situaciones que permiten renunciar a determinadas garantas: En primer lugar, a los mayores de 50 aos de edad se les permite renunciar al seguro de vida obligatorio; y a los enfermos o invlidos, las consecuencias de su estado de mala salud. Esto se explica, por el propsito de facilitar el trabajo tanto en la industria privada como en las organizaciones e institutos oficiales, a personas que por su edad o mala salud, ya no serian empleados. La industria privada se cuida mucho de emplear en su trabajo gentes que no le den buen rendimiento econmico, y es as como, despus de determinada edad, o frente a un estado de enfermedad, no puede exigrsele razonablemente a una empresa que contrate los servicios de una persona y asuma la plena responsabilidad de ella, como se hace con una persona joven y en buen estado de salud. Pero, como vista la situacin desde ese solo aspecto, creara una tremenda injusticia y adems el problema social del desempleo entre los mayores de edad, la ley ha querido posibilitar la manera de que ese personal pueda trabajar, y para ello permite la celebracin de contratos a cambio de la renuncia de las prestaciones antes mencionadas. Mas debe advertirse que no se trata de una renuncia obligatoria; la ley simplemente faculta a las partes para que puedan renunciar, con intervencin de un funcionario del trabajo; pero si la

empresa quiere realizar el contrato sin exigir esa renuncia o si, a sabiendas, e ignorando la situacin del trabajador en lo referente a su edad o a su salud, lo emplea, no puede alegar despus esa ignorancia para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones, sino que debe dar cumplimiento total a las disposiciones legales y convencionales, como si se tratara de un trabajo enteramente normal. 10. LA CONCILIACIN El artculo 15 del Cdigo del Trabajo dice: "Es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles". Este texto legal nos induce a estudiar uno de los principios ms importantes en el derecho del trabajo colombiano, en particular como es el de la transaccin, y adems, el de la conciliacin. Y puesto que vamos a tratar sobre este punto, que es uno de los modos de arreglar amigablemente los conflictos individuales del trabajo, conviene conocer de una vez el aspecto de la conciliacin, que, aun cuando est especficamente tratada dentro del Cdigo Sustantivo porque se relaciona con todo un instituto de carcter procesal legal, (C.P.L.) sin embargo tiene notorias diferencias y similitudes con la transaccin, que es un estatuto tpicamente civil. 86 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El solo hecho de que la ley del trabajo considere entre sus principios generales el de la transaccin, indica que ella es aceptada en la legislacin colombiana, aunque con restricciones que examinaremos ms adelante. De igual manera, se acepta la conciliacin, que es otra forma de arreglar los conflictos laborales, pero igualmente con caractersticas especiales y ciertas limitaciones que veremos posteriormente. El Cdigo Procesal del Trabajo trata preferentemente de la conciliacin, y vamos a estudiarla antes de ver en qu consiste la transaccin y en qu casos puede aceptarse. La conciliacin, en general, es un medio de arreglar las diferencias entre particulares. En el simple terreno del derecho privado, tai instituto no constituye una novedad contempornea, sino que se remonta a pocas antiqusimas: inclusive el mismo derecho romano, que la consideraba como necesaria, tenia disposiciones y funcionarios especiales para llevarla a cabo: naturalmente entendida como una gua para evitar pleitos, como un mecanismo para obviar dificultades judiciales, ms no con el desarrollo prctico y legislativo que le ha dado el derecho contemporneo.

En materia de trabajo, por lo comn, las legislaciones estn acordes en que la conciliacin es de gran importancia y particularmente todas aquellas que se basan en la armona entre el capital y el trabajo, y que en defensa de ese principio utilizan todos los recursos posibles para provocar tales avenimiento y concordia. En el terreno colectivo, por ejemplo, ya veremos cmo una de las etapas del conflicto, es la de la conciliacin, la cual tiene por objeto buscar un arreglo entre las partes por medio de frmulas presentadas, bien sea por los conciliadores que la ley manda nombrar en determinados casos, o bien por el funcionario administrativo que est encargado de vigilar el proceso del conflicto. En el terreno del conflicto individual, esa conciliacin asume en Colombia las caractersticas de un instituto procesal, porque se la considera en el mbito del trabajo asalariado como una regulacin especial para situaciones de desaveieacia particular. Puede efectuarse de dos modos: judicial o cxtrajudicialmcntc. Cuando decimos extrajudicialmente, nos referimos a que se puede llevar a cabo ante un funcionario distinto del juez, puesto que se puede adelantar, bien ante un funcionario judicial, o bien ante uno administrativo. La conciliacin tiene por finalidad que. dentro de un procedimiento judicial. las partes lleguen a un entendimiento sobre sus diferencias, antes de dar a la demanda la tramitacin propia de una contencin o controversia judicial. Y cuando se propone ante un funcionario administrativo, por ejemplo, un inspector de trabajo, tiene por objeto arreglar las diferencias antes que las partes vayan a un juicio. En el primer caso, cuando se trata de un juicio en marcha, puede afirmarse que es un estatuto de orden pblico, que es casi un presupuesto procesal, hasta el punto RELACIONES GENERALES REOULADAS POR EL CDIGO 87 de que si el juez no adelanta la conciliacin o no se cumple esa etapa, ocasiona una nulidad en la actuacin. La ley quiere, tratndose de juicios del trabajo, que las partes dispongan de un instrumento estatal que les avengan, que las llame a un arreglo amigable, y por eso ordena que el juez, antes de dar curso al juicio, antes de abrir la primera audiencia de trmite, llame a las partes a conciliacin Una vez recibida y notificada la demanda, la primera diligencia que se debe cumplir dentro del juzgado y en presencia del juez, es la de la conciliacin. Se caracteriza este momento porque el juez, segn los trminos de la ley, y sin adelantar ningn concepto de fondo sobre los asuntos que se debaten o vayan a debatirse en el juicio, debe invitar a las partes a que bajo su vigilancia y en su presencia, traten de arreglar las diferencias que han motivado el pleito que va a conocer inmediatamente.

No obstante, debe tenerse presente que en el Cdigo Procesal se permite la conciliacin en cualquiera etapa del juicio. Puede ocurrir que las partes no quieran llegar a un entendimiento al iniciar el litigio. Pero la ley, si las partes quieren convenir en el arreglo en cualquier estado del negocio, no impide la oportunidad de hacerlo. De manera que, si, por ejemplo, una vez adelantada la accin sin que se haya dictado sentencia definitiva, las partes quieren conciliar, pueden hacerlo; y esa conciliacin, hecha en tales ten-nios, tiene caractersticas de cosa juzgada; es decir, que no es posible volver a plantear en el futuro un nuevo pleito entre las mismas personas por los mismos objetos de esa demanda y por las vias judiciales del trabajo. Se identifican en este aspecto la conciliacin judicial y la extrajudicial o administrativa Porque tambin prev la ley que las partes concurran ante un inspector del trabajo a arreglar amigablemente sus diferencias. Es, en realidad, un acto de verdadera conciliacin, no obstante que algunos lo han tomado por transaccin. Esa conciliacin, que debe ser presidida tambin por el inspector, una vez que se lleva a cabo, hace trnsito a cosa juzgada, es decir, que no permite instaurar un juicio del trabajo posterior, con el objeto de resolver las mismas cuestiones que fueron ya resueltas por las partes en presencia del inspector, y con su aprobacin. De ah en adelante lo que sigue, si las partes llegan a un acuerdo, es simplemente la ejecucin de lo que se convenga, bien en forma directa, cumpliendo lo que se ha acordado, o bien por la va coercitiva del juicio ejecutivo. En ese punto, hay, pues, una comunidad de caracteres entre la conciliacin que se cumple ante el juez y la que se cumple ante el inspector del trabajo. Ahora bien, cules deben ser el objeto y el contenido de esa conciliacin? Porque tanto en ella como en la transaccin desempea un papel importante el principio de la irrcnunciabilidad de los derechos del trabajador. El texto que acabamos de citar dice que es vlida la transaccin "cuando no se trate de derechos ciertos e indiscuti' ' Esto es, que cuando se trate de derechos 88 DERECHO LABORAL COLOMBIANO ciertos e indiscutibles no hay posibilidad de transaccin. Y por qu en la conciliacin, que jurdica y tericamente es distinta de la transaccin, tampoco es posible el avenimiento cuando se trate de esa clase de derechos ciertos e indiscutibles? Porque para ambas instituciones rige el pnncipio de la irrenunciabilidad de las garantas del trabajador.

Pero el sistema o principio de la irrenunciabilidad de las garantas no puede tomarse en forma absoluta. Hay que darle un sentido relativo de acuerdo con las peticiones que se hagan en la demanda o de las exigencias del trabajador; porque habr hechos que son indiscutibles, y garantas que, por apoyarse en esos hechos, son tambin indiscutibles. Mas tambin habr exigencias y pretensiones que por no basarse en hechos absolutamente ciertos e incontrovertibles, sino en hechos que se van a controvertir precisamente en el pleito, son susceptibles de un arreglo. Por ejemplo: si un trabajador, que ha servido tres aos en una empresa, reclama su auxilio de cesantas, con un sueldo de 300 pesos, se sabe que tiene derecho a una cesanta de 900 pesos, porque es lo que se infiere directamente del texto legal pertinente; se trata en este ejemplo de un derecho cierto e innegable y no habra argumento posible para decir a ese trabajador que donde la ley expresa que le deben 900 pesos, no le deben sino 400 pesos, o 500 pesos. En este aspecto la ley procura que ni la conciliacin ni la transaccin, no obstante ser medios amigables de composicin entre las partes, y precisamente por serlo, pueden desembocar en un desconocimiento del derecho del trabajador. En cambio, puede haber pretensiones que no sean muy claras. El trabajador puede solicitar, por ejemplo, una indemnizacin de perjuicios por la ruptura ilegal del contrato; o puede solicitar auxilios especiales provenientes de accidentes o enfermedades profesionales o no profesionales, o indemnizaciones por riesgos en el trabajo. Dichas pretensiones se basan en hechos que deben ser debatidos judicialmente por regla general, es difcil que, mientras no se trate de una situacin clara, el empleador no discuta la ocurrencia del hecho o la naturaleza del accidente, para atenemos al ejemplo que estamos considerando; entonces la conciliacin o transaccin en este aspecto puede apartarse de la regla general sin quebrantar los derechos del trabajador. Es decir, las partes pueden llegar a un entendimiento sobre la suma que consideren puede valer el perjuicio sufrido por el trabajador y ste recibirlo, sin que ms tarde pueda llamarse a engao, o considerar que ha sido objeto de un fraude. Esto es muy importante porque, si as fuera, no habra forma de arreglar los problemas conciliatoriamente. El funcionario oficial o administrativo que va a presidir un acto de conciliacin, debe siempre tener en cuenta la naturaleza del negocio que se est

discutiendo y particularmente la naturaleza de la prestacin que se est pidiendo. Porque, repetimos, si se trata de derechos que no son discutibles, que nacen de un hecho cierto, como es la prestacin del servicio por un tiempo determinado, por ejemplo, las vacaciones o las cesantas, no habr nada que discutir y, por consiguiente, ni el juez ni el inspector al presidir la conciliacin, podran auspiciar un arreglo que implicar RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 89 una rebaja para el trabajador en la cuanta de esos derechos; podra decirse que en estos casos, el pago de lo debido, en conciliacin, da a sta el valor y sentido de la prescidencia para las partes, de los riesgos y costos, y an de los perjuicios de un conflicto judicial. Pero, en cambio, cuando se trata de derechos sobre cuya naturaleza el mismo trabajador no est seguro, acerca de los cuales hay una incertidumbre que slo el fallo judicial puede desatar, lo normal, lo lgico dentro del concepto de la conciliacin y dentro del criterio de la economa procesal que ella envuelve, es procurar un arreglo en una suma determinada que satisfagan los intereses comunes de las partes, sin que por ello se pueda decir que ha sido lesionado el trabajador. Qu ocurre cuando se efecta una conciliacin sobre derechos ciertos e indiscutibles, que, sin embargo no corresponden cuantitativamente a lo que la ley concede al trabajador? En principio, la conciliacin hecha ante un funcionario administrativo o ante un funcionario judicial, como hemos dicho, presta mrito de cosa juzgada, sto es, cancela el procedimiento administrativo o termina el juicio e impide el resurgimiento de uno nuevo sobre las mismas peticiones y entre las mismas partes. Pero ese principio tiene una restriccin en la naturaleza del acuerdo que propicie el juez o el inspector; porque- atendida la salvedad de la ley, si no obstante estar ante un hecho cierto e indiscutible, el juez o el inspector coadyuvan un acto conciliatorio en donde el trabajador resulte recibiendo por un derecho cierta suma que no corresponde a l, es decir, resulte en realidad haciendo, por fuerza del acto conciliatorio, una renuncia a sus derechos, ese acto no tendra la caracterstica de cosa juzgada y podra, en nuestra opinin, ser revisado judicialmente, ante nuevo juez, o bien ante la justicia del trabajo, si quien lo patrocin es un inspector.

Este caso se compagina mucho con aquel otro en que el trabajador, por un acto privado -que s puede llamarse de transaccin-, expide un finiquito en donde hace constar que ha recibido de su empleador una suma determinada por razn de una o varias prestaciones sociales. Tienen notable parecido porque, en el fondo, esos dos documentos -el producido ante el juez y el otro por fuera de la intervencin del juez o del inspector- dan cuenta de los hechos que resulten lesivos del patrimonio del trabajador frente a los textos de la ley. Pueden ser entonces revisados judicialmente. Pongamos un ejemplo: un individuo, en su calidad de trabajador, puede expedir maana un recibo sobre cesanta y horas extras dominicales que se causaron en su contrato de trabajo; pero ms adelante comprueba que no se le liquidaron ciertas sumas en la cesanta y las otras prestaciones; puede, entonces, sin que por sto se le oponga validamente la excepcin de cosa juzgada, demandar judicialmente al patrono, sin perjudicarle para ello la circunstancia de que aqul proponga la excepcin de pago, presentando el recibo que el trabajador le firm; porque ese recibo segn la jurisprudencia, no tendr sino un valor relativo, restringido a la cantidad que se le lia pagado por cada una de las prestaciones que dice el documento. 90 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Todas estas medidas, como podemos observar, tienen por objeto proteger los intereses del trabajador, sobre todo cuando se trata de hechos o derechos discutibles, eminentemente transables; por esta razn, la ley no se opone a un arreglo, que se puede hacer tanto por va de conciliacin como por va de transaccin. En el terreno simplemente conciliatorio, en el mismo acto en que el juez propone una conciliacin o pago sin juicio sobre derechos no discutibles, puede tambin propiciarla sobre los discutibles. Tomemos por ejemplo un juicio en que se solicita auxilio de cesanta y a la vez indemnizacin de perjuicios por la ruptura del contrato. El primero seguramente no presenta ninguna disensin, porque slo requiere estar de acuerdo en el tiempo de servicio y en el sueldo que ha devengado el trabajador; en el segundo s hay discrepancia, porque depende de la naturaleza de! hecho que haya ocasionado la terminacin, lo cual es absolutamente discutible; en la primera parte, para que se pague la suma que realmente se debe -y en ello la conciliacin vendra simplemente a evitar el juicio-, el juez puede facilitar la conciliacin; y podra proponerla en la segunda parte, propiciando un acuerdo de las partes sobre una determinada suma que satisfaga sus intereses comunes. En la primera parte, no habra nada qu reclamar, porque el valor de cosa juzgada que

le da la ley a esa operacin es perfecto, puesto que se trata de haber cubierto una suma completa por un derecho cierto; y, en la segunda parte, tiene igual valor, porque siendo eminentemente discutible el derecho, el juez podra hacerlo para que las partes se avenicran a darle un determinado valor y pagarlo en e! acto8. 11. LA TRANSACCIN En lo relativo a la transaccin, el Cdigo Civil la define como: "Un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual" (artculo 2469). Ello significa que, como la conciliacin, la transaccin supone un pleito o su posibilidad. Se transa un pleito que ya est andando o que se va a poner en marcha. Adems es un contrato, es decir, un acto libre al cual concurren las partes voluntariamente a contraer ms obligaciones especficas. Mientras que en el acto de conciliacin necesariamente debe estar presente el Estado mediante un funcionario administrativo o judicial, en el acto de transaccin no se requiere esa circunstancia; y las partes privadamente pueden hacer su transaccin o arreglo sobre los derechos que consideren estar pendientes, y ese arreglo es vlido, siempre que se acomode a las circunstancias propias de la legislacin laboral. Esas circunstancias son: El ir 'ttuto de la conciliacin criticado y visto en espanto en su iniciacin, me liiialmente acoplado en lamera ;vil y comercial- termin siendo aceptado por ellos, como puede verse en los arts. Nos. 101, 432 y 439 del nuevo C. de P. C.. y 53 del D. 2279 de 1989, para lo arbitral. RELACIONES GENERALES REGULADAS I'OR EL 1'ODKH > 91 En primer lugar, la misma que ya vimos para la conciliacin. La. transaccin para derechos ciertos e indiscutibles no tiene valor porque, en el fondo, es quitar al trabajador parte de su derecho, parte de lo que la ley considera que le corresponde en su integridad. De modo que, si discutido o reclamado por el trabajador antes de intentar cualquier accin judicial, el valor de un accidente de trabajo ya reconocido y calificado -para poner el ejemplo en el terreno de lo no discutible-, y esa indemnizacin vale dos mil pesos, firma un documento donde conste que se le pagan mil, a titulo de transaccin, aquello ya no es transaccin sino simplemente un acto en virtud del cual el trabajador entrega la mitad de un derecho cierto, cosa que la ley no ampara. Podra, por tanto, intentar un accin judicial por el excedente.

Pero tambin se presenta en la transaccin el problema de derechos que son discutibles, y en donde, con mayor razn que en la conciliacin, puedan las partes hacer un arreglo de acuerdo con sus conveniencias. El problema ms grave que afronta la prctica de la transaccin es la mala costumbre de desconocer los documentos a travs de los cuales se ha llevado a efecto. Es una prctica infortunada entre nosotros, pero que adems influye sobre el aspecto legislativo y procesal del problema; porque esos arreglos, hechos por va de transaccin, son privados, son verdaderos contratos en donde ningn inspector ni juez invita a las partes al acto ni lo presencia, de manera que libremente el patrono y el trabajador elaboran un acuerdo, lo reducen a un escrito y lo cumplen; pero con frecuencia se presenta inmediatamente despus, o un poco ms tarde, una accin judicial para obligar al empleador a responder, por lo que se convino en la transaccin, o por parte, o por lo que no se convino en ella. La transaccin, atendiendo la definicin del Cdigo Civil y los efectos que se le dan en tal materia, es un modo de extinguir las obligaciones, de suerte que quien transa una diferencia, bien se para poner trmino a un litigio, o bien para precaver uno eventual, ha liberado de toda obligacin que con ella se tena, por ese medio; y de consiguiente, jurdicamente se le puede oponer con toda valide?, la excepcin del cumplimiento de la obligacin, o de pago, una vez que se intente el juicio de trabajo. Pero tropezamos con la dificultad de que la transaccin, en cuanto a su validez en el derecho del trabajo, es relativa: y entonces habr de estudiar, para atendemos el sentido del articulo 15 y de la jurisprudencia laboral, cules fueron los derechos ciertos que recibieron un pago adecuado en ese acto y cules fueron los derechos inciertos o discutibles que fueron arreglados mediante el mismo; porque, respecto a los primeros, si el arreglo transaccional fue lesivo de los intereses del trabajador, no tendra ninguna importancia frente a la cuestin judicial; y tocante a los segundos, la tendra toda, porque, precisamente por ser discutible, las partes podran transar, ya que no estando frente a derechos ciertos, tampoco se estara frente a la renuncia de ningn derecho ni prerrogativa. 92 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El que va a pedir una cosa de la cual no est cierto o fundado en hechos de difcil prueba, y obtiene, sin embargo, por va de convenio, determinada solucin o determinada suma, ha satisfecho plenamente su exigencia, y todas las leyes, no solamente civiles sino laborales, dan a ese gnero de arreglo, plena validez; no

podra encontrarse seguridad alguna en las relaciones humanas, en las relaciones comerciales, si ese tipo de acuerdos mediante los cuales las partes convienen en transigir diferencias que contemplan distintos puntos de vista cada una de ellas, no tuviera plena firmeza. Si cada vez que se verifica una transaccin, si cada vez que se conviene en arreglar un problema comercial o laboral por esta va o por la de la conciliacin, fuera posible en todos los casos provocar adems el movimiento del rgano jurisdiccional del poder pblico para volver a resolver el caso, se estara perdiendo completamente el tiempo, pues la institucin sera intil; sera preferible entonces abolir los institutos de la conciliacin y de la transaccin por inoperantes e insuficientes, y simplemente dejar, como lo preconizaba Bentham, que era enemigo de los medios conciliatorios, que la justicia hiciera todo su papel estudiando sin intervencin de nadie y simplemente oyendo a las partes, la naturaleza y el alcance de los derechos de cada una de ellas. No todas las situaciones de carcter social tienen presupuestos inmodifcables, que una vez cumplidos den origen a determinado derecho. Particularmente, en lo relativo al incumplimiento de las obligaciones contractuales y a los riesgos profesionales, la ley difiere su solucin a situaciones especiales que deben tener una comprobacin exacta; no se puede presumir en principio, por ejemplo, que la terminacin de un contrato haya sido ilegal, ni que la enfermedad que aqueja a un trabajador sea, por s misma, profesional; entonces, para que en el primer caso haya derecho a indemnizacin por lucro cesante, y en el segundo por daos recibidos en el organismo humano, es necesario que se demuestre judicialmente que los hechos que suponen esos derechos se han cumplido. Y como en un acto de transaccin es hipotticamente difcil llegar a un avenimiento sobre eso, es explicable que las partes resuelvan, prescindiendo de toda consideracin sobre cmo ocurrieron los hechos y sobre su importancia, convenir en una suma determinada para arreglar el problema e impedir la prdida del tiempo y el dinero, que pueda significar la intervencin del poder judicial en la definicin del mismo. Es, pues, cuestin de grande importancia en el derecho del trabajo, sta de la conciliacin y de la transaccin; que en nuestra opinin, no tienen de comn sino el de que ambos son instrumentos que el Estado ha acogido a travs de sus legislaciones, para realizar el principio de que el derecho del trabajo debe ser un derecho de armona, y no un derecho de conflicto, y para evitar en lo posible los gastos, no solamente del tesoro pblico, sino los privados, que puede originar la innecesaria intervencin del poder judicial, cuando hay medios amigables que pueden servir

para hacer justicia y para dar al trabajador las garantas que establece la ley o que sta le ampara. 93 RELACIONES GENERAI.ES REGULADAS POR EL CDIGO 12. VIGILANCIA ADMINISTRATIVA El artculo 17 prev cules son los rganos de control para el cumplimiento de la legislacin del trabajo. Dice as: "La vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sociales est encomendada a las autoridades administrativas del trabajo". En efecto, aqu no se habla sino de un solo gnero de control que es el de tipo administrativo, no obstante que hay dos rganos de control del cumplimiento de las leyes sociales: uno por va general y administrativa, que es el que se ejerce desde el Ministerio de Trabajo mediante las inspecciones del ramo, y otro de carcter individual, que se adelanta y se cumple por medio de los jueces. La funcin de aquellos inspectores y, en particular, del Ministerio es la de velar porque ciertas normas de carcter general tengan debido cumplimiento; tal, por ejemplo, el pago de salarios, los descansos dominicales, las vacaciones anuales, las jomadas legales, etc. La funcin administrativa en cuanto al cumplimiento de las normas sociales tiene lmites expresos y adems tcitos que se derivan de la propia naturaleza del funcionario que ejerce esa vigilancia. El ejercicio de esta funcin y los objetivos que con ella se cumplan, es lo que la doctnna llama y acepta como polica de trabajo. Aun cuando no corresponde a este curso un desarrollo extenso de la nocin de polica administrativa, ni de su definicin, ni del estudio de su contenido y sus lmites, sin embargo, en cuanto ella se relaciona con el objeto de este curso, conviene que estudiemos, siquiera someramente, lo que por tal se entiende y lo que con su ejercicio se persigue, as como la forma en que ha sido reglamentada, para algunos aspectos laborales, por el derecho colombiano. Por modo general, dcese que el poder de polica que a todo Estado corresponde, se funda en la necesidad de garantizar a los asociados, unas veces, y a la nacin, otras, que los derechos y las prerrogativas que aquellos se han concedido o reconocido por las leyes, se ejerza en todo momento, de manera que sirvan a la convivencia social y al mantenimiento de la norma jurdica, impidiendo o castigando las perturbaciones o abusos que de su ejercicio irregular resulten. Ese poder de

regulacin emana siempre de la ley, que en forma general, o para casos especiales autoriza a ejercerlo. Y es el poder ejecutivo, en lo atinente a la llamada polica administrativa (de la cual forma parte la polica del trabajo), a quien corresponde no slo reglamentar los preceptos generales, sino. lo que es ms importante an, aplicarlos en muy diversos rdenes y grados para mantener la amnonia entre los asociados y entre stos y el Estado. El que la jurisprudencia anglosajona ha denominado "poder de polica" (plice powcr) lo analiza Willougbby en su obra Sobre la Constitucin de los Estados Unidos, en los trminos siguientes, citados por el tratadista administrativo Villegas Basavilbaso: 94 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "Todo control legtimamente ejercido sobre las personas y sobre la propiedad, cualquiera que sea la forma que adopte, es una manifestacin del poder de polica del Estado. Este poder fue definido en su sentido amplio, por el juez Sbaw, presidente de la Corte Suprema en el caso "Commonwealth V. Alger", en los siguientes conceptos: Consideramos como principio establecido, que surge de la naluraleza de la sociedad organizada y civilizada, el de que todo dueo de propiedad, no obstante lo absoluto e incoercible que puede ser su ttulo, lo tiene bajo la responsabilidad que implica un uso que no sea perjudicial para el esparcimiento de otros que tuviesen derecho a disfrutar de su propiedad, ni tampoco perjudicial para los derechos de la comunidad. En este caso se considera que toda propiedad est subordinada a las reglamentaciones generales que el bien comn y el bienestar general hacen necesarias. Los dereclios de propiedad, como todos los dems derechos sociales y convencionales, estn sujetos a semejantes racionales limitaciones tendientes a impedir que su goce resulte daoso... en tanto la legislacin investiga por la Constitucin, bajo aspectos de gobierno y de control, lo considere necesario y conveniente... Es mucho ms fcil percibir y penetrar la existencia y las fuentes de este poder que sealar sus lmites y prescribir fronteras a su ejercicio''.

El juez Cooley, de la misma Corte, tambin citado por Villegas, concibe la cuestin general en las siguientes frases: "La polica de un Estado, en su sentido amplio, comprende el sistema total de regulacin interior, por el cual el Estado busca no slo preservar el orden pblico y prevenir ofensas contra el Estado, sino tambin establecer, para la vida de relacin de los ciudadanos, aquellas reglas de buenas maneras y de buena vecindad que se suponen suficientes para prevenir un conflicto de derechos y para asegurar a cada uno el goce ininterrumpido de lo suyo propio, hasta donde es razonablemente compatible con igual goce de derechos de los dems"9. En este orden de ideas se puede entender por polica de trabajo aquella actividad de la administracin pblica, que, fundada en normas generales, se ejerce con el objeto de asegurar, por parte de trabajadores y empleadores, el cumplimiento de preceptos legales y convencionales de carcter social, con el objeto de que ellas se ejerzan dentro de las pautas que les son peculiares, es decir, guardando la armona entre el capital y el trabajo y conservando la especial proteccin que para tal fin asegura la Constitucin a las clases asalariadas. En concordancia con el artculo 17, los artculos 485, 486 y 487 del Cdigo del Trabajo, disponen sobre qu autoridades ejercen el control de que venimos hablando, la forma de llevarlo a cabo, los procedimientos bsicos que deben emplearse y las atribuciones especiales de que estn investidos los inspectores del trabajo para un satisfactorio cumplimiento de tal misin. Los lineamientos generales contenidos en los preceptos indicados son los siguientes: 1. La funcin de vigilancia y control corresponde fundamentalmente al Ministerio del Trabajo, el que debe realizarla segn lo disponga el gobierno nacional o el
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VILLEGAS B. Tratado de Derecho Administrativo, tomo iv. pgs. 90-92. RELACIONES GENERALES REGULADAS POR El. CDIGO 95

propio Ministerio, es decir, que en unos casos ser el presidente de la Repblica, en unin de su Ministerio del Trabajo (para este caso forman constitucionalmente el "gobierno") y en otros el solo ministro, quienes legalmente pueden dictar las disposiciones conducentes a establecer la forma y los trminos de la vigilancia y el control sociales. Estando cuidadosamente sealadas en la Constitucin las atribuciones del presidente, y en las leyes las de los ministros del despacho, consideramos que aquel puede dictar normas de vigilancia y control cuando reglamente las

leyes, acto en el cual debe actuar con el ministro o ministros respectivos, o cuando expresamente el Congreso lo invista de atribuciones para hacerlo; y que el solo ministro puede tambin dictar normas generales de este carcter cuando trate de desarrollar las reglamentaciones ejecutivas o cuando stas lo autoricen para ello. 2. Los inspectores del trabajo y los visitadores estn investidos del carcter de jefes de polica para el mejor cumplimiento de su funcin. Segn el articulo 486, igual carcter tienen los jefes de departamento y jefes de seccin del Ministerio del Trabajo, con lo cual se establece una amplitud innecesaria, particularmente en lo que se relaciona con funcionarios que forman parte del rodaje administrativo del Ministerio, pero que, en realidad de verdad, no tiene contacto alguno con problemas de carcter social ni conocen, adems, la legislacin sobre la materia. La investidura de jefe de polica debe reservarse exclusivamente, fuera de los inspectores y visitadores a aquellos jefes de seccin o de departamento que tienen un contacto directo con la situacin social del pas, tales como el jefe del Departamento de Asuntos Industriales (antes Departamento Nacional del Trabajo), el de la Seccin de Asuntos Sindicales, el de la de Asuntos Campesinos, el de la de Trabajo de Mujeres y Menores, etc., y desde luego los jefes de las inspecciones nacionales y seccionales del trabajo en todo el pas. 3. En el carcter indicado, los funcionarios pueden dictar disposiciones atinentes al cumplimiento de las leyes sociales por parte de trabajadores y empleadores en determinada empresa o taller, o en relacin con determinada situacin bajo su estudio. Estas disposiciones, a diferencia de las dictadas por el presidente o por el ministro, no son de carcter general, o impersonal, sino de carcter particular, encaminadas a actuar sobre una situacin concreta. Su misin, en la prctica, consiste en hacer efectivas las disposiciones generales sobre vigilancia y control, y la facultad para ello es regulada, es decir, sometida a normas generales preestablecidas. Por lo mismo, estn autorizados para imponer multas a quienes desobedezcan sus rdenes, o traten de burlarlas, mediante un procedimiento tpicamente administrativo, sto es, adoptando los trmites propios de los actos de la administracin, concediendo los recursos pertinentes sobre la materia y haciendo que la solucin ltima de sus decisiones quede en manos de los jueces de lo contencioso administrativo.

4. Adems de la investidura general que venimos comentando, el articulo 487 dispone que tanto el jefe del Departamento de Asuntos Sindicales como los inspectores 96 DERECHO LABORAL COLOMBIANO de ese mismo ramo o que intervengan en asuntos de tal ndole "tendrn el carcter de funcionarios de instruccin para los efectos de las investigaciones de actividades ilcitas de los organismos sindicales". Funcin sta de grande importancia, pero que requiere un extraordinario cuidado en su desempeo, pues puede servir, como en realidad sirvi en el inmediato pasado, para cometer toda clase de abusos contra las organizaciones sindicales. Dentro de una organizacin democrtica que reconoce el hecho sindical, que lo eleva a la categora de derecho constitucional y que lo protege legalmente en todas las formas, lo normal sera que las propias organizaciones sindicales resolvieran, por procedimientos tambin democrticos, sus problemas internos. La nocin de lo ilcito es muy vaga en s misma, y aun cuando estn claramente definidas y comprendidas por la jurisprudencia judicial y por la doctrina,, puede servir de pretexto a intervenciones indebidas del gobierno en la vida del movimiento sindical, con notorio perjuicio para la tranquilidad social. Hay, ciertamente, casos en que tal intervencin se justifica, como cuando se trata de subordinar un sindicato a disposiciones legales sobre funcionamiento interno de sus organismos, o sobre el modo de llevar los libros, etc. Pero, por ejemplo, en casos como el de alzamiento o sustraccin de fondos sindicales, incitaciones a la violencia, prctica que ocurre dentro de una huelga, y otros similares, en que lo ilcito toca las fronteras del delito, dos organismos deben actuar corrientemente: en primer trmino, la asamblea general, para averiguar, y si es el caso, sancionar estatutariamente a los transgresores, y en segundo, si es procedente, la justicia ordinaria, para que investigue y sancione los delitos que hayan podido cometerse. Finalmente debe tenerse presente que, rigiendo en Colombia el principio de separacin de los poderes con funciones propias y separadas pero armnicas, se puede correr el peligro de que, en un momento dado y so pretexto de investigar y sancionar el hecho ilcito de una organizacin sindical, la administracin incurra en usurpacin de funciones, arrogndose las que constitucional y legalmente corresponden al poder judicial. Numerosas reglamentaciones se han dictado para regular la funcin policiva del trabajo, en el aspecto de vigilancia y control del cumplimiento de las leyes sociales. Una de ellas, la Resolucin 206 del 25 de abril de 1951, modificada por la

291 del mismo ao, ambas originarias del Ministerio del Trabajo, se ocupa ampliamente en el problema y estatuye sobre muy diferentes aspectos de la intervencin y el control oficiales. Transcribimos el Ttulo III de ella, denominado Vigilancia y control, para dar idea de cmo funciona el sistema entre nosotros. "Artculo 20. Toda empresa o empleador deber presentar, por triplicado, un informe referente a cada semestre del calendario, al inspector del trabajo de su domicilio o al alcalde donde no hubiere inspector, durante los meses de julio y enero de cada ao, que contenga estos datos: a) Nombre de la empresa o empleador. RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 97

b) Domicilio principal. c) Si tiene sucursales y en qu lugares. d) Giro ordinario de sus negocios. e) Si tiene contratado el seguro colectivo y con qu compaa. f) Si es aseguradora de sus trabajadores, indicar el nmero y fecha de la resolucin de autorizacin. g) Si tiene reglamento de trabajo, citar el nmero y fecha de la resolucin aprobatoria. h) Si tiene reglamento de higiene, citar el nmero y la fecha de la resolucin aprobatoria. i) Nmero total de sus trabajadores. j) Nmero de mujeres al servicio de la empresa. k) Nmero de trabajadores menores de 18 aos. I) Nmero de trabajadores menores de 16 aos. II) Nmero de trabajadores solteros, casados y viudos. m) Nacionalidad de los trabajadores. n) Si ha repartido prima de servicios y su valor. n) Si ha adjudicado becas de especializacin, indicando los nombres del beneficiario y del establecimiento. o) Capital de la empresa o empleador; y p) Lista de los trabajadores que han recibido calzado y overoles. Pargrafo 1. Las empresas o empleadores que no lleven lodos los libros registrados en forma legal, debern acompaar al anterior informe una copia de la ltima declaracin de renta, ms una lista que contenga el nombre y el apellido de cada trabajador, el salario devengado por cada uno de ellos y los comprobantes o recibos firmados por los trabajadores, en que conste el suministro de calzado y overoles.

Pargrafo 2. Las empresas que tengan sucursales o filiales podrn suministrar los informes totales a que se refiere el presente articulo, por medio de su principal (Resolucin 291). Articulo 21. Las empresas o empleadores que no cumplan con la obligacin que les impone el artculo anterior, sern sancionados con multas de $ 50 a $ 500, que impondr el inspector del trabajo respectivo, quedando siempre obligadas a suministrar los datos indicados. Artculo 22. Recibida la relacin a que se refiere el artculo 2., el inspector del trabajo proceder a verificar minuciosamente si la respectiva empresa o empleador, de acuerdo con los datos que arroje la relacin, ha violado las normas sobre seguro de vida colectivo, reglamento de trabajo, proteccin a la maternidad, trabajo de menores, proporcionalidad entre los trabajadores nacionales y extranjeros, salario mnimo, prima de servicios, becas para estudio de especializacin y suministro de calzado y overoles. 98 DERECHO LABORA.!. COLOMBIANO Si a falta de inspector del Trabajo, la relacin es recibida por el alcalde, este funcionario deber remitirla al inspector de la jurisdiccin, junta con la lista pormenorizada de las empresas o empleadores que no cumplieron con la obligacin de suministrar la relacin. El inspector del trabajo remir un duplicado de la relacin al Departamento de Investigaciones Cientficas del Ministerio del Trabajo, otro duplicado quedar en poder del alcalde, y el original se destinar para la Inspeccin del Trabajo. Artculo 23. Si del examen de la relacin resultare que ha habido violacin de alguna de las normas enumeradas en el artculo anterior, el inspector del trabajo, por medio de resolucin motivada, conminar al infractor con multa de $ 50 a $ 2.000. segn la gravedad de la infraccin, para que la subsane dentro del trmino que le seale, que no podr exceder de treinta das. Si vencido el trmino que se sealare, la empresa o empleador no hubiere subsanado ias infracciones anotadas, el inspector del trabajo proceder a hacer efectiva !a multa y ordenar en la providencia que su importe ingrese al Instituto de los Seguros Sociales. Artculo 24. Los inspectores del trabajo debern practicar permanentemente, como obligacin primordial y sin necesidad de peticin de parte, visitas e inspeccin a los establecimientos, fbricas o empresas con el fin de establecer la exactitud de los datos que stas le suministren; y para estudiar las condiciones generales y especficas del ambiente laboral, de las relaciones con la higiene y salubridad del trabajo, las de las prestaciones sociales legales o contractuales de que gozan

los trabajadores, del cumplimiento exacto de dichas prestaciones y de los reglamentos de trabajo. Artculo 25. El funcionario que practique la visita levantar un acta de ella, suscrita por l y por el empleador o su representante, en que deben quedar clara y pormenorizadamente expresadas todas las circunstancias de la visita, con la indicacin de las irregularidades que se observen y con la advertencia de que ha sido notificado el infractor. En la misma acta se sealar un trmino prudencial, que no podr exceder de treinta das, para que se subsanen las irregularidades que se anoten y se le conminar con multa de $ 50 a $ 2.000, segn la gravedad de la infraccin, si no lo hiciere dentro del trmino sealado. Copia de) acta de visita, con su respectivo nmero, deber remitir al Departamento Nacional del Trabajo dentro de mayor brevedad. Articulo 26. Si vencido el trmino que se seale, la empresa o empleador no acreditare haber subsanado las infracciones anotadas, el funcionario proceder a hacerle efectiva la multa, y ordenar en la providencia respectiva que su importe ingrese al Instituto de Seguros Sociales". Similares a la precedente se han dictado normas sobre cuestiones sindcale trabajo de mujeres o menores, vigilancia de las jomadas de trabajo y autorizacic para ampliarlas o disminuirlas en determinados casos, organizacin y control c sala-cunas, intervencin en los conflictos colectivos, etc., todas las cuales tiene) 99 en ltimas, la finalidad de que el gobierno sea el regulador de la poltica social, facilitndole una constante intervencin en el ejercicio de los derechos sociales. para que ellos se desarrollen y actualicen dentro de las finalidades que les son propias. 13. CONTROL JURISDICCIONAL En el terreno individual, las violaciones a la ley del trabajo y d control al cumplimiento de las disposiciones sociales, se ejerce por medio de los rganos jurisdiccionales del Estado, es decir, para el caso del contrato de trabajo, por medio de la jurisdiccin especial del trabajo. Es un tipo de control especial que se diferencia del administrativo no slo en su origen y en su naturaleza sino en sus efectos, pues mientras el funcionario administrativo carece de potestad y jerarqua para obligar a la empresa en un momento dado a cumplir, por ejemplo con un contrato de trabajo, el juez s la tiene; y mien-

tras la resolucin del funcionario administrativo solamente puede llegar liasta la imposicin de una multa, en cambio, la decisin judicial tiene la virtud de obligar ai empleador a cumplir determinadas prestaciones concretas, y el Estado lo puede llevar inclusive hasta la ejecucin y hasta tomar sus propios bienes coercitivamente para de ellos pagar al trabajador lo que ha ordenado el juez competente. De suerte que como podemos observar, se trata de dos sistemas de control distintos pero complementarios: el uno es un control previo, si pudiramos llamarlo as, o coetneo con el desarrollo de los contratos de trabajo, y propende porque todas las leyes de carcter social, cuya finalidad es conservar la armona entre trabajadores y empleadores, de una parte, y adems garantizar ciertas ventajas dentro de la organizacin industrial a favor de los trabajadores, se cumplan a cabalidad. La otra tiene por objeto definir situaciones individuales, y en ocasiones, algunas de ndole colectiva, pero con caracteres de obligatoriedad para la persona que resulte gravada por una sentencia judicial. El Cdigo Sustantivo no habla del control judicial, sino simplemente del administrativo, del que ejercen los funcionarios del trabajo y que est contemplado en los artculos 485, 486 y 487 del mismo estatuto, pero el judicial se haya establecido claramente en el Cdigo Procesal del Trabajo y tiene su origen inmediato en la Constitucin. Todos los principios que se acaban de comentar, son fundamentos filosficos convertidos en leyes- y concretamente dirigidos por ellas a la prctica, un este aspecto de la poltica social. Por eso llama la atencin de la Carta Poltica de 1991. haya ordenado la expedicin de un estatuto del trabajo que contenga los mismos principios. Una atenta lectura del artculo 53, y una revisin cuidadosa de las leyes y jurisprudencia laborales de los ltimos 40 aos, lleva a la conclusin de ninguno de los principios sealados ha escapado a la consideracin de nuestros jueces y a su aplicacin en casos concretos. Por tanto, slo queda esperar a que el Congreso expida la nueva ley general, para saber si los citados principios tienen otro alcance o anuncian otra dimensin en las relaciones obrero-patronales. rn; CAPTULO VII EL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 1. TEORAS CIVILISTAS SOBRE LA NATURALEZA DE ESTE CONTRATO Como resultado de la lucha entablada entre el derecho comn y el nuevo derecho que Menger, entre otros, llama "de los pobres", surgieron diversas teoras promovidas por los civilistas, para explicar la naturaleza jurdica del contrato de trabajo, en un supremo esfuerzo para ubicarlo dentro de sus lmites. Tales teoras

son las siguientes: la. Del contrato de arrendamiento; 2a. Del contrato de compraventa; 3a. Del contrato de sociedad; 4a. Del contrato de mandato. Teora del contrato de arrendamiento, sostenida principalmente por Planiol, consiste en afirmar, segn sus propias palabras, que el contrato de trabajo es "... un contrato de arrendamiento, como lo demuestra un rpido anlisis; la cosa arrendada es la fuerza del trabajo que reside en cada persona y que puede ser utilizada por otra, como la de una mquina o la de un caballo; dicha fuerza puede ser dada en arrendamiento, y es precisamente lo que ocurre cuando la remuneracin del trabajo por medio del salario es proporcional al tiempo, de la misma manera que pasa en el arrendamiento de cosa". Esta tesis fue ampliamente refutada con dos argumentos especiales: primero, que mientras en el arrendamiento la cosa arrendada se separa del arrendador, no ocurre lo mismo en el contrato de trabajo, pues en ste lo que se separa del asalariado es el efecto del trabajo y no el trabajo mismo, adems de que el esfuerzo personal denominado trabajo no constituye propiamente patrimonio alguno; y segundo, que mientras la esencia del contrato de arrendamiento consiste en que la cosa arrendada debe regresar a su dueo una vez vencido el contrato, en el trabajo, una vez producido el trabajo o rendido el esfuerzo, ste ya no regresa a la persona del trabajador, puesto que se ha consumido ntegramente. La teora de la compraventa fue definida, entre otros, por el profesor italiano Camelutti, quien para sustentarla se bas en el contrato sobre suministro de energa elctrica. Consiste, esencialmente, en sostener que, as como en este contrato, lo que se compromete mediante una venta no es la fuente de la energa sino sta, 102 DERECHO LABORAL COLOMBIANO permaneciendo aquella intacta, del mismo modo, en el contrato de trabajo no es la persona humana, flente de trabajo o de capacidad laboral, la que se vende o se contrata, sino su energa, sto es, su esfuerzo. Recogi en esta forma la observacin fundamental que en parte se haba hecho a la tesis del arrendamiento para tratar de acercarse aparentemente a la realidad del

contrato de trabajo. Sin embargo, discutida a tiempo, tambin fue refutada la tesis. La energa humana asalariada no es una simple "cosa" en el sentido fsico del vocablo, y no puede, por tanto, ser objeto del tratamiento de que son susceptibles las cosas en el derecho civil. Tambin por este camino, y en el terreno de las comparaciones, podra llegar a configurarse un contrato distinto del de la compraventa que sirviera como instrumento o medio para que una persona o entidad disfrutara permanente o transitoriamente de un bien perteneciente a otra. Pero cuando tal "cosa" proviene de la actividad misma de la persona humana y est indisolublemente unida a su calidad propia, fallan todas las reglas jurdicas establecidas para el tratamiento de los negocios de las cosas. As parece haberlo entendido el mismo sustentador de la tesis de la compraventa, cuando afirma: "En aqul (el contrato de trabajo) el objeto de la prestacin es energa humana, y en ste, es cualquier otra clase de energa, de donde resulta que estando el hombre ms cerca del hombre que de las cosas, su energa debe ser considerada por el derecho en un plano distinto"'. De otro lado -se argument, en orden a la repulsa de la tesis civilista-, esta emana del principio de considerar el objeto del contrato cuando la energa se exterioriza, lo que no ocurre en el contrato de trabajo, en la cual la obligacin principal del trabajador se refiere a su capacidad o energa de trabajo, aun antes de que se preste, sto es, antes que se objetivice. Adems, esta energa, aun suministrada, puede ser intil econmicamente para el que la recibe o adquiere, lo cual no releva al adquirente de su precio, sto es, del pago del salario. La teora del contrato de sociedad fue promovida por el tratadista francs Chatelain, y el espaol Val verde. La tesis radica sobre el concepto de empresa. entendida como una conjuncin de intereses de capital de trabajo, lo cual los lleva a sostener que en el fondo el contrato de trabajo, dentro de aquel complejo, no es otra cosa que un contrato de sociedad. Comparan la colaboracin que prestan los trabajadores, mediante el contrato de trabajo, en el funcionamiento y la vida de la empresa, con la que en el terreno jurdico se denomina afcctio societatis, o nimo deliberado de trabajar en comn para fines igualmente comunes. Sin embargo, la nocin de sociedad, como tipo de contrato especial, supone jurdicamente hablando, dos condiciones indispensables: el nimo de asociarse, asumiendo por consiguiente los riesgos tanto de utilidades como de prdidas en el negocio, y adems la llamada igualdad de condiciones entre los socios o par condictio, calidades ambas extraas al contrato de trabajo.

Estudio sobre la energa como objeto de la energa elctricas, ola de MAHIO w. LA CUEVA en su obra Derecho Mexicano de! Trabajo, pg. 376. El, CONTRArO t TRABAJO R\ GENERAL 103 No toda colaboracin en un trabajo o en una empresa determinada puede identificarse con el deseo de asociarse a ella o a sus resultados. El colaborador no puede considerarse como socio en todos los casos, sino slo en aquellos en que la realidad de las condiciones en que el trabajo se lleva a cabo, asi lo presenten; particularmente en el terreno laboral, la nocin de prdidas para el trabajador, vinculada a la de riesgos de la empresa, asi descartada. Las leyes del trabajo no conciben un contrato como el que estudiamos, que condicionen las garantas propias del asalariado a los riesgos que la imprudencia, la negligencia o simplemente las eventualidades propias de la vida comercial, deparen a las actividades industriales y mercantiles. A pesar de stos, el contrato de trabajo sigue inmodificable y persiste llevando en su esencia todos los atributos protectores que lo tipifican en 3a ley. La legislacin colombiana, por ejemplo, es categrica al prescribir que, en ningn caso, los trabajadores podrn asumir parte alguna de las prdidas que pueda sufrir una empresa (Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 28). Y si bien es cierto, como lo afirma Mario de la Cueva, que la teora del contrato de sociedad ha sido til al derecho del trabajo por cuanto abri campo a la moderna teora de la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas, ello, con todo, no quita nada a la imposibilidad prctica y jurdica de la similitud buscada, ni alcanza, con mucho, a justificar su aceptacin en el terreno social. La teora del mandato, estuvo en boga durante mucho tiempo como las anteriores, y lo mismo que ellas, termin por ser desechada. En realidad, el mandato entendido como "un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms de sus negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera" (Cdigo Civil, artculo 2142), presenta pocas posibilidades de identidad con el contrato de trabajo. Primeramente, porque, segn puede observarse, el mandato tiene por objeto la realizacin de actos jurdicos, mientras que el contrato de trabajo tiene uno muy diferente. Luego, porque el mandato puede ser gratuito u oneroso, es decir, remune-

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rado, en tanto que el contrato de trabajo jams puede ser gratuito para el trabajador. El principio umversalmente aceptado en esta materia, es el de que todo trabajo debe ser remunerado. De otra parte, el mandato puede ser para un negocio o para varios, lo cual supone la ocasionalidad del mismo, sin que pierda su esencia, mientras que una de las caractersticas importantes del contrato de trabajo es que presente cierta permanencia, pues si el servicio fuere instantneo o eminente:, iw^e transitorio, las le\ es lo estiman fuera de las condiciones propias que determinan la existencia del mismo. Las anteriores circunstancias, analizadas detenidamente por los tratadistas del derecho laboral, llevaron a su conviccin la imposibilidad jurdica de identificar el contrato de trabajo con el mandato, y terminaron, como en el caso de las anteriores teoras civilistas, por relegar el intento de encontrar para aquel explicaciones fundadas en los re sitos u objetivos de ste, 104 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 2. DEFINICIN LEGAL DEL CONTRATO DE TRABAJO El artculo 22 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define el contrato de trabajo como: "...aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante remuneracin". Y agrega: "Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario". Ambas definiciones, como puede observarse, se refieren propiamente al acto jurdico, al convenio de voluntades creador de obligaciones, y no a la denominada relacin de trabajo. De ah porque los elementos que en ella se perfilan ya como indispensables para su validez y que ampla el artculo 23, son francamente inadecuados a la figura jurdica estimada como tal, pues, como lo veremos adelante, ellos se adecan ms tcnica y jurdicamente a la dinmica del convenio y no a ste mismo. El contrato de trabajo, entendido como relacin jurdica, supone como todo contrato, los siguientes requisitos fundamentales: capacidad, consentimiento, objeto y causa lcitos. No obstante, algunos de ellos, particularmente los dos primeros, presentan una diferencia notoria con el derecho comn, no slo en s mismos considerados, sino en lo tocante a los efectos de su inexistencia. 3. CAPACIDAD PARA CONTRATAR Es sabido que en derecho civil rige la regla general de que la capacidad plena para obligarse se tiene a la edad de 21 aos. Razones de naturaleza econmica, fundadas en las necesidades de la clase trabajadora, han hecho, sin embargo,

aceptar como edad suficiente para la adquisicin de la capacidad de contratar, en hombres y mujeres, la de 18 aos. En ste, como en tantos otros aspectos, el derecho laboral ha llegado hasta la realidad misma de los hechos, y, apoyado en ella, ha estimado no slo innecesario sino perjudicial mantener los lmites de edad afirmados por el derecho comn. El articulo 29 del Cdigo dispone, por ello, que "tiene capacidad para celebrar el contrato individual de trabajo todas las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad". Esta capacidad, como es obvio, comprende no slo la plenitud de facultades para contraer el vnculo laboral, sino para ejercer la accin o acciones que puedan derivarse del mismo, en orden a buscar, por medio de los organismos jurisdiccionales del Estado, la proteccin especial que la Constitucin y las leyes garantizan al trabajo humano asalariado. Los menores de la edad indicada, hombres o mujeres, tienen una capacidad semiplena para los mismos actos. Estn autorizados para celebrar el contrato siemEL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 1 05 pre que dispongan de una autorizacin especial escrita de sus representantes legales (el padre, en primer ten-nio, o la madre, segn el caso), o del inspector del trabajo, el alcalde municipal, o el inspector o corregidor de policia del lugar donde el acto va a celebrarse. En este aspecto parece que el derecho del trabajo colombiano quisiera mantener las pautas del derecho civil tutelares de la autoridad familiar. Por eso no es superfluo considerar que en aquellos casos en que, teniendo el menor padres presentes que no se avengan justificadamente a conceder la autorizacin necesaria, el funcionario pblico no debe concederla. Pero, adems, dicha autorizacin se explica por el afn del legislador de velar porque el trabajo de los menores no se cumpla en oficios peligrosos para su salud o para su formacin moral. Ahora bien: una vez concedida la autorizacin de que se habla, el menor adquiere el goce pleno de sus derechos como parte en el contrato de trabajo, de modo que para cualquier acto posterior que con l se relacione, no precisa nueva autorizacin. As lo dispone el numeral 2o. del artculo 30 de la obra citada, al afirmar que "concedida la autorizacin, el menor puede recibir directamente el salario, y llegado el caso, ejercitar las acciones legales pertinentes". Se quiebra en este punto una nueva regla tradicional del derecho comn, conforme a la cual, para que el menor no habilitado de edad pueda ejercer acciones judiciales como demandante o como demandado, necesita la asistencia de un representante legal o el

nombramiento por l, o por el juez de la causa, de un curador para la litis. En este nuevo aspecto la ley ha querido simplificar los trmites y acomodarse a las necesidades econmicas del trabajador, suponiendo en el menor de 18 aos una plena capacidad despus que se haya cumplido el requisito de la autorizacin para celebrar el contrato de trabajo. Puede ocurrir que el menor entre en relacin de trabajo sin la debida autorizacin de sus padres ni del funcionario competente. En tal caso, el contrato no se tiene por nulo de pleno derecho, sino como anulable, sto es, como susceptible de se declarado resuelto por el funcionario administrativo correspondiente. Bien es cierto que en esta concurrencia se ha pretermitido un requisito fundamental para celebracin del vnculo, pero la ley no quiere que tal inobservancia sea fuente de enriquecimiento sin causa para el empleador, que de todos modos habra aprovechado el esfuerzo del menor; ni que ste, por tanto, pierda los derechos emanados del contrato irregularmente celebrado. Por eso se dispone en el artculo 31 que en tales casos "el presunto empleador est sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato", lo cual supone que debe pagar al menor sus salarios as como sus prestaciones sociales. En este evento tambin se presenta un caso excepcional de ruptura del contrato, ya que en el mismo texto se autoriza al funcionario administrativo del trabajo para "ordenar la cesacin de la relacin y sancionar al empleador con multas". Excepcionalmente, decimos, porque contra la regla general del Cdigo de que el contrato se rompe principalmente por el consentimiento de las partes o por causas 106 DERECHO LABORAL COLOMBIANO distintas, taxativamente sealadas, entre ellas una sentencia judicial, en el caso que nos ocupa no interviene ninguna de ellas, sino una orden de autoridad que debe pronunciarse en guarda de los intereses de la ley y de la seguridad y la moralidad del menor de edad. Empero, la orden de disolucin del contrato o de cesacin de la relacin de trabajo, como dice el Cdigo, no es necesariamente obligatoria para el funcionario del trabajo. Cuando el artculo habla de que puede hacerlo, si el trabajo en s mismo y las circunstancias en que se est efectuando por el menor de edad no justifican la medida, la est haciendo facultativa. En este caso, lo procedente sera lograr para l la autorizacin del padre o de la madre del menor asalariado, o, a falta de ellos proceder el mismo funcionario a impartirla.

4. CONSENTIMIENTO Es la manifestacin libre y espontnea de los contratantes para entrar en la relacin jurdica. No es vlida, por tanto, la expresin que se encuentra afectada por la violencia, el dolo, el fraude, o el engao. En el contrato de trabajo, el sentido que a este elemento dan las reglas y doctrinas del derecho comn vara notablemente, pues entendido el consentimiento como el fruto de una libre discusin sobre las condiciones del contrato, es obvio que, o no existe por parte del trabajador, o se presenta en un grado muy limitado. Claro que en la prctica ningn trabajador puede ser llevado a la fuerza a la relacin de trabajo, y en este sentido, la afirmacin de que la que contraiga obedece a su pleno consentimiento, es evidente. Pero sus condiciones de notoria inferioridad econmica frente al empleador, y el hecho general de que ste tenga preestablecidas las condiciones de trabajo, limitan considerablemente la oportunidad y la posibilidad de discusin y lo colocan, por fuerza de su situacin econmica, ante la necesidad de aceptarlas. Este hecho se hace ms notorio en relacin con el salario, el cual, cuando no ha sido objeto de una estipulacin que suponga la intervencin masiva de los trabajadores, presupone una disposicin patronal que el trabajador no puede sino aceptar o rechazar, y que de ordinario acepta por tratarse de su nico medio de subsistencia. Todo lo cual implica la relatividad del concepto del consentimiento como elemento bsico de la integracin del contrato. 5. OBJETO En cuanto a este elemento, puede afirmarse que no es el mismo para el empleador que para el trabajador. Mientras que para el primero es el aprovechamiento de la capacidad de trabajo del empleado en provecho de la empresa y su beneficio personal, para el trabajador es la adquisicin de un medio de subsistencia mediante el salario, nico elemento que le permite atender a sus necesidades personales y familiares. El Tribunal Supremo del Trabajo (hoy Sala Laboral de la Corte) defini el objeto del contrato en estos trminos, que son plenamente aceptables: "E! objeto del contrato es doble. Para el empleador consiste en los servicios del . trab;tJ('dor, en fuerza del trabajo, es el resultado que persigue, en el trabajo mismo. Para el asalariado el objet es el salario, con el fin de lograr su manutencin o la RL CON 1'RATO V>f TRABA10 EN ENr.IAl, 107

de l y su familia, es decir, que constituye su nico o principal medio de subsistencia. Como todo contrato o acto humano, el contrato de trabajo tiene una finalidad. que para el trabajador no es otra, no puede ser otra que la de satisfacer sus necesidades vitales. La Constitucin Nacional del Brasil en su articulo 136 habla del trabajo 'como medio de subsistencia del individuo'. Para algn expositor, el trabajo debe ejecutarse regular y habitualmente o constituir 'el modo de vivir" de la persona (Gallart Folch) lo que para otro es la nota de 'profcsionalidad" (Ramrez Gronda). Por eso se ha definido al proletariado" como 'el obrero asalariado no sometido al rgimen de los funcionarios que encuentran en la prestacin constante de su fuerza de trabajo fuente nica o al menos esencial de la renta necesaria para la conservacin de la vida'. Aunque se agrega que 'desde entonces se haya comprometido en su suerte o destino que lleva en s mismo las causas suficientes de una perpetua reproduccin de la condicin de trabajador asalariado'";. Cuando el objeto del contrato es ilcito, es decir, cuando no obstante jugar en la relacin jurdica las finalidades apuntadas, sin embargo ellas persiguen la elusin de los preceptos legales que en toda su extensin garantizan la convivencia y proteccin sociales, o cuando quebrantan reglas morales que son indispensables a la estructura de la sociedad, el contrato es nulo y no genera accin ni excepcin, o, lo que es lo mismo, no da derecho en principio, al trabajador a reclamar sus salarios y prestaciones, ni al empleador a reclamar los servicios contratados. Un contrato que tuviera por objeto la obtencin de servicios personales para llevar a cabo una actividad de contrabando, por ejemplo, o de trata de blancas, o de trfico de estupefacientes, no podra ser definido por ninguna autoridad judicial, ni las partes solicitar validamente el cumplimiento de las obligaciones de l nacidas. Empero, es preciso distinguir cuando la actividad ilcita que constituye el objeto del contrato es conocida y consentida previamente por el trabajador, que cuando no lo es, pues nos parece que las consecuencias seran diferentes en uno y otro caso. Si el trabajador es inducido al contrato ignorando la finalidad que su empleador persigue por medio de l, aun cuando, en si misma, cada actividad tenga una apariencia de legalidad, no podr por modo alguno, perder los derechos inherentes a su

condicin de asalariado. Por ejemplo: se contrata un individuo para conducir camiones al Puerto de Buenaventura. La actividad en si misma es normal, licita, y puede, por tanto, ser objeto de contrato. Ms el dueo de los camiones se vale de ella para llevar a cabo operaciones de contrabando, lo cual se encuentra prohibido y castigado por las leyes. No teniendo el trabajador responsabilidad alguna en las actividades delictivas de su empleador, no podr correr las consecuencias de la misma, que sera- en el terreno que nos ocupa, la prdida de las acciones, y los derechos emanados de su contrato de trabajo. Ms si la misma actividad se estaba desarrollando con pleno Sentencia del 17 de agosto de 1948, Manuel I: Bcirchavs. Ganemycui. Ltda., i^Jceta del Trut'a]o. tomo ni, nros. 17 a 28. pgs. 322 y ss. 108 DERECHO LABORAL COLOMBIANO conocimiento, y por consiguiente, con el consentimiento del trabajador, es claro que ste no podra validamente reclamar a su empleador judicialmente, ni ante las autoridades administrativas del trabajo, el valor de los salarios convenidos, ni el de las prestaciones y garantas causadas en el contrato. Tales autoridades, y muy particularmente las judiciales (las administrativas no juzgan), al examinar los hechos, se veran necesariamente obligadas a declarar primeramente la invalidez del contrato por ilicitud de su objeto, declaratoria que implica el rechazo de las acciones propuestas tanto como de los derechos impetrados, ya que, como es sabido, lo ilcito no es fuente de derechos. El ejemplo propuesto supone, como puede observarse, dos cosas, acerca de las cuales conviene llamar la atencin. Primera, que es necesario distinguir entre las consecuencias del objeto ilcito consentido y del que es ignorado por el trabajador. Y la segunda, que en este ltimo caso se presenta el hecho de un doble objeto en el contrato: de un lado el que tiene todas las apariencias de legalidad y normalidad, y que al menos externamente se acomoda a lo que la doctrina y la ley admiten como objeto lcito del contrato de trabajo; y de otro, un objeto oculto, una fmalidad reservada, que es esencialmente la que constituye el motor de la actividad patronal, y que viene a afectar sensiblemente la validez del contrato. En cierto aspecto este ltimo elemento se puede confundir con la causa del contrato. 6. CAUSA No es del caso hacer un estudio profundo y prolijo sobre el tema de la causa en las obligaciones, que en realidad de verdad, ms que al derecho del trabajo,
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corresponde al derecho comn. Sin embargo precisa examinar algunas nociones que dejan ver claro el conjunto jurdico de lo que es un contrato de trabajo. Tradicionalmente, la nocin de causa fue explicada por el juego recproco de las obligaciones de los contratantes. Y as, las obligaciones de uno de ellos constitua la causa de la obligacin del otro. En este criterio se inform, al parecer, nuestro Cdigo Civil, cuando al definir la causa dice que se entiende por tal "el motivo que induce al acto o contrato", y que se identifica con el pensamiento de Domat, segn el cual "la obligacin de una parte es el fundamento de la obligacin de la otra parte". Capitant, por el contrario, critica duramente esta tesis y la califica como "vaca de sustancia", al colocaran eminente tema jurdico en una especie de crculo vicioso que se conforma con encontrar explicacin suficiente para el acto de una parte, en el llevado a cabo, por su contratante. Afirma que ms bien "se trata de realidades, no de simples promesas que las partes tomen en consideracin cuando contratan, siendo estas realidades las que se hallan en el fondo de las causas de las operaciones sinalagmticas"3. L. Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado , pg. 27. EL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 109 Aplicando la tesis tradicional al contenido del contrato de trabajo, podra afirmarse que la causa de l sera, para el trabajador, la percepcin del salario, y para el empleador, el aprovechamiento del esfuerzo del asalariado. As las cosas, el contrato de que nos ocupamos sera no slo una institucin helada, sin aliento humano alguno, sino, adems, intil en s misma para proporcionamos una explicacin ms elevada y jurdica de su existencia. Si se recuerda que en la doctrina general del trabajo y particularmente en la ley colombiana, las obligaciones principales de las partes son: para el trabajador la de prestar el servicio y para el empleador la de entregar el salario convenido, una explicacin de la causa como la que precede, pura y simple, llegara a confundirse con el objeto del mismo contrato, tal como es en realidad y como se ha definido por nuestro Tribunal Supremo. Se requera, por todo ello, un anlisis ms profundo de la teora, para que. sin prescindir de la importancia que en la ecuacin jurdica del contrato tuvieran las obligaciones de los contratantes, se pudiera llegar ms racionalmente a la naturaleza humana y a las necesidades econmicas de los hombres, y encontrar asi un complemento satisfactorio a la teora expuesta. Por eso agrega Josserand: "Pero no basta observar, con todos los juristas y todos los filsofos, que la causa
JOSSERAND,

surge de las profundidades de nuestro ser pensante; no es suficiente ver en ella un valor sicolgico; es necesario estrechar ms la realidad, llevar ms adelante el anlisis, y determinar el sentido de este valor as como el papel a que est destinado en el dominio del derecho. Para desarrollar felizmente esta rea, ni siquiera podemos pensar apoyarnos en el Cdigo Civil, cuyos redactores han observado. sobre este punto, un prudente silencio; ni tampoco en la tradicin, pues es confusa, imprecisa y contradictoria; en la jurisprudencia encontraremos, a despecho del empirismo y falta de ideas generales que revela la mayora de las decisiones dictadas en la materia, los puntos de vista ms seguros; si algn da se llega a constituir por fin una teora de la causa bien ordenada, lo ser con ayuda de los materiales de la jurisprudencia y no mediante polmicas doctrinales"4. Por este procedimiento, el autor comentado, uno de los profundos y ms afortunadamente empeados en el estudio de la teora de los mviles en los actos jurdicos, los separa en tres grupos. a) Los mviles extrnsecos simples; b) Los mviles extrnsecos teleolgicos; c) Los mviles intrnsecos. En su concepto, son los mviles extrnsecos teleolgicos, o sea los que se relacionan con los fines perseguidos por los contratantes los que ofrecen y dan impulso creador al acto jurdico, y por consiguiente los que deben ser objeto de consideracin especial en la determinacin de la causa.
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JOSSERAND, L.

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Ob.cit.pg. 126. DEREL'HO LABORAL COLOMBIANO

No es, pues, la apariencia de lo que se busca con el contrato, sino la realidad de lo que con l se persigue, lo que debe servir de fundamento a la teora. Es en esta realidad donde debe buscarse la causa de las obligaciones, porque en ella se encuentra la conformidad entre la intencin de los contratantes a) celebrar el acto jurdico y el resultado obtenido por aquella al llevarlo a cabo; y es all donde pueden apreciarse en toda su dimensin, en un momento dado, los hechos o circunstancias que, al alejarse de esos fines intencionadamente perseguidos, constituyen una falla en el cumplimiento de las obligaciones, una imposibilidad del mismo, o un

motivo determinante de su resolucin. Acogiendo la teora de Josserand, nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: "Para Josserand, en todos los casos la determinacin de la intencin es esencial, puesto que ella influye y dirige a la naturaleza misma de la operacin celebrada entre las partes; porque viene a ser ella la que le otorga un verdadero carcter a la relacin jurdica; a imprimirle el matiz que sirve para calificar la voluntad de los contratantes. De all que en el campo del derecho civil la intencin se nos presente como una medida para precisar el querer de las partes, en orden a la determinacin del fin inmediato vinculado a la voluntad contractual. As. en el derecho privado y especialmente en el civil, es conveniente, la debida distincin entre la voluntad, la intencin y los mviles, para la fiel y acertada interpretacin de los contratos. Es claro que en algunos casos la intencin se incoqrora a la voluntad y llega a constituir un solo hecho, en trminos que conocindose la una, se llega al conocimiento de la otra; pero esta identificacin accidental nada prueba contra la verdad de esa distincin. Por otra parte, los mviles en s mismo llegan a ofrecerse en ocasiones en una forma tan clara y definida, en una funcin tan aislada, que es de rigor aceptarlos e interpretarlos con absoluta separacin de la voluntad y de la intencin. En el derecho moderno la nocin jurdica de la causa ha dejado de ser abstracta e inoperante para actuar ms bien en forma de instrumento que impone la equivalencia en las transacciones, como expresin de la justicia conmutativa"5. Como se infiere del encuentro que hemos hecho -sin adentramos en el valor y el fundamento de las tesis anticausahstas, por ejemplo-, no es posible definir categricamente la causa de las obligaciones. Si a ello se agrega que es umversalmente reconocido el hecho de que una es tal causa en las operaciones sinalagmticas y otra en las de tipo unilateral, aquella definicin, como tesis inmodifcabic, se nos hace menos posible. Podra decirse, para dar un contenido doctrinario moderno al viejo artculo 1524 del Cdigo Civil, que el motivo extrnseco y de los resultados futuros que ha impulsado a las partes al acto o contrato, es lo que viene a constituir la causa del mismo. Criterio ste que es aplicado al contrato individual del trabajo.

En su oportunidad, el Decreto Legislativo 2351 de 1965, ratificado por el Congreso, al definir el contrato a trmino indefinido, dijo que debe durar tanto Sentencia de casacin, de octubre de 1938, Gacela Judicial, No. 251. EL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 111
XLVII,

pg.

como "la causa o la materia que le dio origen". Esta innovacin legislativa obligar a los tribunales a estudiar nuevamente y precisar el concepto de causa, pues ser indispensable para determinar el alcance de la terminacin ilegal de ese tipo de contrato. Hasta ahora no se conoce ningn pronunciamiento sobre la materia. Como se anota adelante (duracin del contrato), la vaguedad de los trminos es muy grande y no se sabe a ciencia cierta qu pretendi el legislador (o el gobierno, pues se trata de un decreto) fuera de aspirar a que el contrato a trmino indefinido sea. como su nombre lo indica, de duracin muy prolongada. Si nuestra apreciacin sobre la causa del contrato de trabajo es correcta, se tendra que en este caso ella estara determinada por los motivos extrnsecos y de resultados futuros perseguidos por los contratantes. Pero si stos son, por ejemplo, por parte del trabajador, buscar perfeccionamiento tcnico y estabilidad hasta lograr una situacin pensional, y por parte de la empresa tener indefinidamente un buen servicio, qu consecuencias tendra o debera tener una ruptura que impidiera la plena realizacin de la causa? No hay que olvidar, de otro lado, que aunque la vocacin del contrato es de perpetuidad, por llamarla de alguna manera, la ley, sin embargo, establece en el artculo 80 del Decreto 2351 de 1965, un sistema de indemnizaciones precisamente para cubrir los daos ocasionados por la ruptura ilegal del mismo, con lo cual parece haber querido salir al paso de una violacin que afecte esa duracin indefinida. Pero si sto es as, entonces, qu objeto tuvo el decir que el contrato deba durar, en principio tanto como la causa que lo origin? Y, qu decir, adems, de "la materia'', como factor determinante de la duracin de estos contratos? Qu es la tal "materia"? Pueden hacerse sobre ellas consideraciones anlogas a las que se han hecho sobre la causa. Porque, cul es la finalidad ltima, a donde va o quiso ir la norma con esta denominacin? O tanto la mencin de la causa como de la materia en estos contratos, para terminar en todo caso con un sistema que autoriza la ruptura y ordena indemnizarla, fue slo una palabrera intil? Vuelvo a repetir que se hace necesario el pronunciamiento de los tribunales para despejar las inquietudes suscitadas por el texto.

CAPTULO vin

DE LA RELACIN DEL TRABAJO 1. NOCIN GENERAL Las ltimas leyes colombianas de carcter social, tanto sustantivas como procesales, hablan insistentemente ya no slo del contrato de trabajo, o de empleo, sino, adems, de la relacin de trabajo, lo cual obliga a estudiar las caractersticas de una y otra institucin. Como antes vimos, de acuerdo con las reglas del derecho civil, para que exista un contrato basta el consentimiento de las partes y un objeto lcito, de suerte que, una vez arreglados tales requisitos, nacen inmediatamente las obligaciones recprocas. No ocurre lo mismo en el terreno de la contratacin individual del trabajo. La doctrina laboral ha sido unnime en que, para que surjan al terreno de la realidad las mayores y ms importantes obligaciones para el empleador y el trabajador, no basta que haya existido en ellos un libre consentimiento y un objeto adecuados, sino que adems es preciso que el asalariado haya comenzado a prestar el servicio. Siendo la subordinacin la columna medular del contrato de trabajo, es necesario que sta, de la nocin terica o simplemente jurdica, se proyecte en el plano de la realidad. Es a esta ltima situacin a la que se denomina relacin del trabajo, para oponerla o diferenciarla del acto jurdico constitutivo del contrato. Por una paradoja, que sin embargo encuentra fcil explicacin en la naturaleza de las relaciones laborales, se tiene que, mientras en el derecho civil, por regla general, el acto jurdico constitutivo del contrato supone necesariamente obligaciones para los contratantes y aquel mantiene toda su integridad aunque stas no lleguen a cumplirse, en el derecho del trabajo, y tambin por regla general, slo el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato supone la existencia del mismo. Mas, la diferencia que puede presentarse entre la dos situaciones, la del contrato y la de la relacin, no establece independencia entre una y otra, sino que determina una relacin necesaria, una vinculacin ntima. En el contrato de trabajo el consentimiento supone, como es natural, el compromiso de cumplir las obligaciones o actos que integran la relacin del trabajo, o ms claramente, el trabajador queda comprometido a ponerse a rdenes de su empleador, y ste a poner a disposicin de aqul los elementos y circunstancias que le faciliten la prestacin del servicio. Mientras sto no ocurra, puede afirmarse que las partes han celebrado un contrato de trabajo, pero no puede decirse que entre ellos exista "relacin de trabajo". 1 14 DERECHO LABORAL COLOMBIANO La diferencia anotada presenta, naturalmente, una situacin dismil en cuanto al funcionamiento de la legislacin social y en cuanto a las consecuencias del incumplimiento de las partes. Porque, ciertamente, no es igual el simple acuerdo de

voluntades que la materializacin de los actos que de l se derivan. Hablando en trminos llanos y referidos a la legislacin colombiana, el trabajador y el patrono que, despus de haber convenido en la prestacin personal de servicios, se halla con que uno de ellos no aporta lo que est obligado para llevarlo a cabo, ciertamente tiene una accin para que lo acordado vaya al plano de la realidad, pero tal accin no podra tener por objeto aquellos derechos emanados directa y racionalmente del hecho de la prestacin cumplida. En cambio, si celebrado el contrato, o iniciado por ambas partes el cumplimiento de sus obligaciones principales, alguna de ellas se colocara en estado de incumplimiento, ya la accin de que dispondra la otra, y particularmente el trabajador, no sera solamente la de recabar aquellas garantas que protegen, a ttulo de contraprestaciones, su trabajo personal, sino. adems, las que se desprenden del rgimen indemnizatorio propio de la condicin resolutoria implcita en el contrato. No obstante, lo anterior, que, como podemos observar, se refiere exclusivamente al aspecto de la contratacin entre dos personas que se denominan empleador y trabajador, esto es, a un aspecto eminentemente contractual, hay otra concepcin de la "relacin de trabajo", ms amplia y general. Es la relacionada sencillamente con toda prestacin personal de servicios, sin distingo de las personas o entidades a quienes se presta y sin reparar en la naturaleza jurdica del vinculo que la determina. Y as, dentro de esa nocin, quedan comprendidos los funcionarios pblicos, por e! solo hecho de prestar un servicio personal a la administracin. Dentro de este concepto, la relacin de trabajo no juega un papel primordial como elemento complementario de la contratacin privada o pblica del trabajo asalariado, sino que constituye la resultante de tener en cuenta el servicio personal como factor determinantes del amparo de las leyes sociales. Ahora bien, sobre el aspecto de la distincin entre contrato y la relacin de trabajo, conviene saber que el antiguo Tribunal Supremo del ramo enfoc el problema en los trminos siguientes: "El contrato individual de trabajo, es decir, el negocio jurdico mediante el cual se produce libremente un acuerdo de voluntades para prestar servicio personal y recibir a cambio un salario, ha sido y contina siendo en la legislacin colombiana fuente de obligaciones. Como tal se le ha considerado siempre, desde que en 1934 se defini y reglament por vez primera el trabajo de los empleados

particulares, hasta el actual Cdigo Sustantivo de la materia. Esas obligaciones no son otras que las de poner en acto aquello que el acuerdo ha fijado en potencia, la de entrar en la dinmica de la relacin jurdica. El contrato no es ciertamente una prestacin pero es su base incuestionable. DE LA RELACIN DEL TRABAJO 115 No supone necesariamente la ejecucin de lo convenido, pero implica el compromiso de las partes para llevarlo a cabo. En la llamada relacin de trabajo se encuentra la pane activa del contrato, su desarrollo normal, su ejecucin por las partes, es el complemento necesario del contrato. De ahi porqu el articulo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, como anteriormente el 20 del Decreto 2127 de 1945, presumen que todo servicio personal se presta en cumplimiento de un contrato de trabajo, y obliguen al empleador a desvirtuar la presuncin. 'Siendo el de trabajo un contrato consensual -dice G. Cabanellas-, es evidente que la relacin de voluntades se produzca por la manifestacin del consentimiento:, mientras la relacin de jurdica seguir cuando el trabajador comience la prestacin de su actividad profesional bajo la direccin del empleador o empresario'. La circunstancia de que el derecho del trabajo en la actualidad se incline, desechando todos los formalismos propios de otras ramas del derecho, a proteger especficamente el hecho del trabajo, no significa en manera alguna que contrato y relacin sean contrarios o antiticos, pues hay que tenerlos como dos elementos complementarios y por tanto igualmente importantes de la misma institucin: el trabajo. Representan dos momentos necesariamente sucesivos en la problemtica contractual de las relaciones individuales entre el capital y el trabajo. El hecho del trabajo supone un previo acuerdo de voluntades y origina prestaciones mutuas distintas de las que nacen de este ltimo. En este caso las partes se obligan, verbalmente o por escrito, la una a prestar un servicio y la otra a remunerarlo; en aqul, surgen, ya todas las obligaciones anexas o consecuentes de las citadas tales como la asistencia de los riesgos profesionales, y en general el suministro de aquellas garantas que realizan en la prctica la tutela del trabajo asalariado y del trabajador. Mas, la circunstancia de que la llamada relacin de trabajo sea objeto de proteccin legal y a ella se refieran, por regla general, las garantas de orden constitucional y legal que constituyen a darle categora tica y humana, no significa en absoluto que el contrato, el acuerdo libre de voluntades, el compromiso inicial o acto , preparatorio de la relacin, est desamparado en los textos legales. Si se admite ya se ha dicho que como a tal lo tienen no slo nuestra legislacin sino la generalidad de los ordenamientos jurdicos latinoamericanos y europeos- como el antecedente, necesario del hecho fsico de la prestacin personal de servicios, debe

aceptarse que no puede ser extrao a los mandatos legales que instituyen la voluntad en fuente de obligaciones. Podra sintetizarse lo anterior afirmando que quienes celebran un contrato de trabajo estn obligados legalmente a entrar en relacin de trabajo, a poner en acto el objeto de su acuerdo, el trabajador a ponerse a disposicin del empleador y ste a remunerarlo en la forma y en los trminos convenidos. Sigese de lo dicho que si concluido el acuerdo, la relacin de trabajo no se actualiza y ello ocurre por disposicin o por culpa de uno de los contratantes, el otro puede con todo derecho exigir la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Y no es preciso, para la prosperidad de tal accin, que quien, se sienta lesionado o vctima del incumplimiento est necesariamente obligado a requerir al presunto deudor para el cumplimiento de las obligaciones pactadas. 116 DERECHO LABORAL COLOMBIANO En el terreno de la prctica, puede hacerlo si lo estima conveniente; pero la circunstancia de que lo omita no le disminuye en nada el derecho que para l se deriva de la conduccin resolutoria, implcita dentro del contrato, por incumplimiento de lo pactado. Cuestin de los hechos y de su prueba ser el dilucidar en su oportunidad si la inejecucin de lo convenido ocurri realmente y caus dao que debe ser reparado. Si el contrato como lo dijo el artculo lo. de la Ley 6a. de 1945, como lo reafirm su Decreto Reglamentario 2127 del mismo ao y como lo ha reiterado el Cdigo Sustantivo del Trabajo, en su artculo 22, es aquel por el cual las partes se obligan, la una a prestar un servicio subordinado, y la otra a remunerarlo, no se ve la razn para que una vez concluido como concurso de voluntades, deba mediar requerimiento para que proceda la relacin de trabajo. Esta debe subseguir normalmente a aqul, a menos que en el escrito -si se opt por tal forma- se hubiere estipulado como fecha inicial de la ejecucin una posterior, en cuyo caso los contratantes saben de antemano que en ella y precisamente en ella el trabajador debe estar a disposicin de su empleador, y ste dispuesto a pagar la remuneracin convenida. Por consiguiente, la afirmacin del seccional de Barranquilla, de que la celebracin del contrato no hace presumir su ejecucin y de que es preciso requerir a

quien lo suscribi para que eventualmente pueda declarrsele responsable de incumplimiento, es incompleta y oscura en su primer aspecto y francamente errada en el segundo. Lo uno, porque si bien es cierto que el acuerdo de voluntades no supone necesariamente su realizacin, si supone la categrica obligacin para los contratantes de entrar en relacin de trabajo en la forma y en los trminos estipulados. De no ser as habra que aceptar, alejndose sin fundamento doctrinario alguno de los principios universales del derecho, que la voluntad no es ya fuente de obligaciones, puesto que, acordadas ellas, el arbitrio de uno de los contratantes sera suficiente para derogarla o para desistir de las mismas sin ninguna responsabilidad. Y lo otro, por las razones que atrs quedaron apuntadas y que no es necesario repetir"'. De todo cuanto hemos visto hasta ahora, extraemos algunas consecuencias importantes: a) Los que la ley colombiana llama "elementos del contrato de trabajo" no son tales sino, ms bien, "elementos de la relacin de trabajo". El contrato como acto jurdico requiere la concurrencia de requisitos diferentes de los que caracterizan la relacin. b) No es preciso que los elementos constitutivos del contrato se encuentren en la relacin de trabajo, pues sta puede darse sin el principal de ellos, que es el acuerdo de voluntades. Si para existir slo requiere, en principio, el trabajo ofrecido o la disposicin efectiva de prestarlo, tal hecho puede cumplirse sin conocimiento y aun sin consentimiento previo y expreso personal del empleador. Particularmente en la gran industria es muy frecuente este caso. Por tal razn, De la Cueva, acogiendo la terminologa de Molitor, acepta que el citado acuerdo est sustituido por el enrolamiento o enganche. ' Casacin de 14 de febrero de l955,NicolaMmervinivs. Industria Metalrgica Colombiana Lida. DE LA RELACIN DEL TRABAJO 117 c) Sin que el acto judaico, integrado por consentimiento, capacidad, objeto y causas lcitos, est desprotegido en caso de incumplimiento, lo que especficamente amparan las leyes sociales es el hecho de la prestacin del servicio; de lo cual surgen dos notables consecuencias, a saber:

1) que el contrato de trabajo es un contrato-realidad en donde, ms que a las frmulas y a las teoras, se atiende al aspecto fctico o material del compromiso contrado, y 2) que todas aquellas garantas conocidas en la legislacin con el nombre de prestaciones sociales, como auxilio de cesanta, descansos hebdomadarios y anuales, jubilaciones, etc., slo se explican y surgen a la realidad patrimonial del asalariado, en el grado y en la medida en que afectiva y evidentemente se haya prestado un servicio. d) Si no son tanto las formas como la realidad lo que determina el contenido, y, por consiguiente la naturaleza de la relacin de trabajo, sta no depende de lo que las partes hayan acordado ni se somete a la denominacin de que errada o acertadamente, de buena o mala fe le hayan asignado. No dejar de serlo porque se alegue y se pruebe, por ejemplo, falta de acuerdo previo de voluntades, ni tampoco ser otra cosa, verbigracia, un contrato de arrendamiento o de sociedad o de hipoteca, porque as hayan querido denominarlo las partes. La realidad prevalece sobre toda circunstancia, y aquella cuando consiste en la prestacin de un servicio personal, supone legalmcnte, salvo prueba en contrario, la existencia de mismo acto jurdico de tipo contractual y determina la aplicacin de la legislacin del trabajo. 2. ELEMENTOS DE LA RELACIN DE TRABAJO Son los que el articulo 23 del Cdigo Sustantivo considera como esenciales en el contrato de trabajo. Pero ya antes vimos que es mucho ms adecuado y que se arregla ms perfectamente a la teora y prctica del derecho del trabajo, aceptarlos como elementos integrantes de la llamada relacin de trabajo. Sin embargo, hecha ya la distincin, objeto del tema anterior, podemos, para evitar confusiones, continuar adoptando la terminologa del Cdigo. Los elementos en referencia son, pues, los siguientes: 3.
ACTIVIDAD PERSONAL

Del trabajador, es decir, "realizacin por s mismo". Como su nombre lo indica, este primer elemento implica la prestacin personal del oficio a que el trabajador se ha obligado, sin concurrencia de ninguna otra persona, y sin que el titular de la relacin pueda ser sustituido por otro sujeto. Todas las disposiciones legales que establecen prestaciones sociales, salarios mnimos, normas defensivas de la jomada, de los descansos, del salario, tienen 118 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

como base el hecho de que el trabajo se preste personalmente por un asalariado, hombre o mujer. Cuando este requisito no se cumple, la naturaleza jurdica de la relacin corre el riesgo de desfigurarse para determinar un tipo contractual regido por legislaciones distintas. El derecho del trabajo conoce, sin embargo, algunas pocas excepciones a esta regla. As, el trabajo a'domicilio, como es sabido, tiene como nota fundamental la de que se realiza fuera de los recintos de talleres o empresas y lejos de la vigilancia directa del empleador. Adems de que estas circunstancias hacen por s mismas improbable el hecho de que ese trabajador preste personalmente el servicio, el texto legal que lo define (artculo 89) no lo ignora, pues habla de que la persona que contrata (trabajador) labore "sola o con la ayuda de miembros de la familia", sin embargo de lo cual se le considera como contrato de trabajo. Y aun cuando no es ste el momento de explicar porqu la legislacin social ha incorporado a su rgimen protector esta clase de trabajo, ni cul es su naturaleza jurdica -temas que estudiaremos a su hora-, s consideramos oportuno presentar el caso como una de las excepciones a la regla que exige como elemento indispensable la prestacin personal del servicio. Otra excepcin se registra en algunos casos de pequeos operarios de taller que, ayudados por algunos pocos trabajadores, desempean sus funciones dentro de los recintos de la empresa. En ocasiones, ciertos trabajos se efectan dentro de la empresa, pero el sujeto contratante se vale de la ayuda de unos cuantos, dos o tres, para la realizacin del trabajo. Esos ayudantes los consigue sin intervencin del empleador, y los paga con lo que recibe por el precio fijo de las obras contratadas. El Tribunal Supremo del Trabajo admiti en antigua jurisprudencia que, siendo uno de los elementos del contrato la prestacin personal, si el contratante cumpla este requisito y l mismo estaba sujeto, adems, a rdenes e instnicciones por parte del empleador, haba entre ste y aqul un contrato de trabajo, a pesar de la concurrencia de otras personas. La modalidad que presta este tipo de contrato, en cuanto al salario se refiere, es que ste no est constituido en realidad por la totalidad de lo que el contratante recibe como precio de las obras o del trabajo realizado, sino por tal suma, disminuida en la cantidad pagada a los ayudantes. Se trata, como podemos observar, de un caso especial, distinto del de los intermediarios y contratistas que veremos ms adelante. 4. LA CONTINUADA SUBORDINACIN O DEPENDENCIA

Inicialmente se admiti la tesis de que la subordinacin poda ser de tres clases: tcnica, jurdica y econmica. Se tenia a la primera como la obligacin del trabajador de someterse a instrucciones sobre la forma de realizar el trabajo; se desprenda la segunda de la potestad patronal para exigir el cumplimiento de las obligaciones principales del contrato; y se haca derivar la tercera de la circunstancia de recibir el trabajador un salario como precio de su trabajo. Hoy esta divisin tripartita ha sido relegada. DE LA RELACIN DEL TRABAJO 119 La ley, la jurisprudencia y la doctrina, no admiten otra nocin de la subordinacin que la de tipo eminentemente jurdico, derivada de la facultad general que las leyes sociales conceden al empleador para dar rdenes y establecer reglamentos internos a los cuales debe someterse el trabajador. Es evidente que dentro de esta nocin caben todas las rdenes posibles y el ejercicio del poder disciplinario propio del contrato de trabajo; pero tanto aquellas que se refieren al modo y a la forma de hacer trabajo, como las atinentes al cumplimiento de hacer otros por parte del trabajador, se resuelven en la realizacin de las obligaciones pertinentes al mismo, especificadas por la misma ley, de donde se concluye la impropiedad de la divisin anotada. El ordinal b) del artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define la subordinacin como: "La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentosla cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato"2. El ordinal b) del artculo lo. de la Ley 50 de 1990, agrega que "todo ello sin afectar el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pas", lo cual implica que tanto al celebrarse el contrato, como cuando se lo examina judicialmente, si es el caso, habr que tener en cuenta tales derechos y darles la aplicacin consiguiente, segn las circunstancias. De esta nocin surgen las caractersticas fundamentales que deben tenerse en cuenta, y que son: a) Que debe ser continuada o permanente, con permanencia igual a la duracin del contrato. Por consiguiente, aquellas situaciones de carcter transitorio u ocasional, que por su misma naturaleza rechazan la nocin de continuidad, no son

consideradas como un elemento del contrato de trabajo, aun cuando en ellas quien se encarga de hacer una obra reciba determinadas rdenes. b) El llamado "deber de obediencia" del trabajador se contrae exclusivamente al campo de las obligaciones propias del contrato de trabajo. Ms all de este lmite, ni el empleador tiene facultad alguna de mando, ni el trabajador est obligado a obedecer. c) Como nocin jurdica que es, se trata ms de una posibilidad que de una realidad. Se quiere significar con esto que la subordinacin radica ms fundamentalmente en el hecho de que el empleador pueda en cualquier momento, durante la vigencia del contrato, impartir rdenes o dar instrucciones o imponer reglamentos internos, y que cuando ello ocurre, el trabajador debe cumplirlas. Ms, si por la
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Se trata esencialmente de la misma definic'o \;S ordinal b) del articulo 2o. del Decreto 2127 de 1945. 120 DERECHO LABORAL COLOi\fl3IANO naturaleza del servicio que se presta, o por voluntad del empleador, o por la pericia del trabajador, tales rdenes no se dan en forma permanente o no existe reglamento interno de trabajo, no por ello la relacin jurdica se desfigura, ni las leyes sociales dejan de ampararla. El tratadista Ernesto Krotoschin enfoca el problema en los siguientes trminos: "Ahora bien: la relacin jurdica, considerada por el derecho del trabajo, y que es determinante del carcter del trabajador, es aquella que le hace depender de otra persona. La doctrina, la legislacin y la jurisprudencia estn de acuerdo en principio, en que la caracterstica fundamental del trabajador consiste en la dependencia en que est frente al empleador. El principio de la dependencia, es decisivo. tanto para distinguir al trabajador, en el sentido del derecho del trabajo, de otros "trabajadores" que precisamente a causa de la falta de dependencia no se hallan comprendidos en este derecho (trabajadores autnomos), como para diferenciar la relacin laboral de otras relaciones jurdicas (locacin de servicios del derecho comn, locacin de obra, etc.). Hace mucho ya que se ve en la dependencia la cualidad esencial del trabajador. Se puede decir que ello ocurri desde el que el derecho del trabajo naci como disciplina propia, separndose del derecho comn. Se ha visto que el factor que

condujo principalmente a la concepcin de un derecho propio del trabajo fue la situacin de aquellos trabajadores que al incorporarse a una empresa ajena tuvieron que someterse a la voluntad y direccin de otro, perdiendo con ello su independencia frente a la organizacin y plan de trabajo ajeno. Se les reconoci el derecho de una proteccin especial, por los abusos a que lleva este consentimiento, y para equilibrar la prdida de la independencia. Esta situacin no ha sido siempre apreciada en su verdadero alcance. Al principio se crea, que todo trabajo humano, o y toda actividad profesional ejercida personalmente podr reducirse a un denominador comn, jurdicamente, sin parar mientes en las diferencias que desde el punto de vista econmico social existan entre el trabajo prestado bajo la direccin de otro, dentro de una organizacin de trabajo creada y manejada unilateralmente por ese otro, y el trabajo hecho en forma autnoma. Inclusive se haba ideado un contrato de trabajo, por as decirlo, genrico, el que comprenda las ms variadas especies de contratos de actividad personal, tales como la locacin de servicios, la de obra, el contrato de corretaje, de mandato, o de comisin, de depsito oneroso, de transportes, etc. Existe modernamente la tendencia de renovar esta idea de un concepto genrico del contrato de trabajo, o de actividad profesional, frente a la cual desapareceran o perderan valor Jas distinciones entre el trabajo independiente y el autnomo, como tambin aquellas entre el contrato de trabajo, la locacin de servicios, la de obra, etc. ...Entrando en un anlisis ms exacto del concepto de dependencia, si bien aceptado en principio, umversalmente, como criterio decisivo de la cualidad del trabajador. dista sin embargo de ser especfico. Muy al contrario, es discutido el carcter especfico que debe (encresta dependencia, uno de los puntos cardinales consiste 121 DE LA RELACIN DEL TRABAJO

en saber si la dependencia del trabajador ha de ser jurdica (tambin personal, jerrquica) o econmica (social), o simplemente tcnica. Puede descartarse este ltimo aspecto, por ser de menor resonancia, y porque la llamada dependencia tcnica es muy relativa, segn la categora del trabajador. La cuestin gira principalmente en torno de la dependencia jurdica por un lado, y de la dependencia econmica por el otro. Pero en realidad, como se tratar de demostrar en seguida, ambos aspectos no se excluyen entre s, sino que por el contrario, las dos clases de dependencia mencionadas se renen en la persona calificada de trabajador dependiente. Slo que a veces prevalece una y a veces otra. Pero deben darse y se dan siempre las dos. Por otra parte, se ha atribuido a ambos conceptos una aceptacin especial, a los efectos del derecho laboral, especificando la dependencia jurdica ms bien como jurdicopersonal (en contraste a la dependencia que puede nacer de una simple relacin del derecho de obligaciones) y, por el otro lado, identificando la dependencia econmica con el trabajo por cuenta ajena. El concepto de la dependencia jurdicopersonal contiene un elemento jurdico y un elemento de hecho. El elemento jurdico consiste en que el empleador debe tener, principalmente, el derecho exclusivo de dirigir el trabajo y dar rdenes al trabajador, con el consiguiente deber de ste de cumplirlas. Pero se trata nada ms que de un principio. En la prctica, el derecho de direccin que incumbe al empleador sufre innumerables variantes segn el cargo que desempea el trabajador, la ndole de su trabajo, el grado de su preparacin, el carcter de la empresa, etc. La dependencia jurdica se distingue, sin embargo, de la llamada dependencia tcnica -cuya relatividad ya se destac-, porque aquella comprende por lo menos la posibilidad de dar rdenes, con la consiguiente obligacin del trabajador de acatarlas, por lo cual el empleador est siempre en condiciones de sustituir su voluntad, a la del trabajador... Lo decisivo es, en todos los casos, la verdadera situacin creada, no el nombre que las partes hayan dado a la relacin jurdica establecida entre ellas y la posicin que la persona calificada o calificable de trabajador ocupe realmente en la estructura de la empresa de otro. De esa situacin debe inferirse que hay un 'empleador' y que ste asume cierta superioridad jerrquica dentro de la organizacin de la empresa, aun teniendo

en cuenta las tareas o capacidades especficas del trabajador, por otro lado, esa jerarqua o facultad de disposicin, que se ejerce con respecto a la actividad del trabajador, debe ser una consecuencia directa del contrato, o de la relacin .de y, es decir, debe ser concedida al empleador en virtud de esa relacin. Admitir semejante jerarqua y fundarla jurdicamente es, en la esfera del derecho privado, una particularidad exclusiva de la relacin laboral inherente a ste esencialmente"3. Por su parte, el profesor Ludovico Barassi, al ocuparse de este problema, lo explica bajo estos aspectos distintos, aun cuando en el fondo llega a aceptar la tesis de la denominada subordinacin jurdica. Veamos: Ernesto. Tratado Prctico del Derecho del Trabajo, vol. i. Buenos Aires, Edit. Roque Depalma, 1955, pgs. 102 y 104. 122 DERECHO LABORAL COI.OMBIANO "a) Para fines que no le conciernen de modo primario, ya que normalmente pertenecen a quien ha estipulado el contrato con l (lo que no basta porque es tambin cierto para el t autnomo); b) Segn las directivas impuestas (de acuerdo con el presupuesto anterior) por el contratante a quien se presta el trabajo (pero tambin el comitente de una obra puede imponer las modalidades de la obra al ejecutarse). Es menester agregar por ello; c) Que el trabajo debe ejecutarse con el control constante y a riesgo del empleador. Precisamente a estos presupuestos alude el artculo 2094, el cual menciona el trabajo hecho 'bajo la direccin del empresario', junto a la dependencia de este ltimo. La dependencia, en realidad, termina siendo la misma subordinacin, y la autoridad directiva ajena no se comprende sino a la luz de finalidades que giran en torno al empleado"4. Como vemos, estos autores, para no citar otros que esencialmente coinciden. tienen la subordinacin, como elemento cardinal del contrato de trabajo, un criterio que se identifica con el adoptado por la legislacin colombiana. Desde luego, tal elemento presenta multitud de variantes y de modalidades que slo en la realidad
3

KROTOSCHIN,

es posible diferenciar y establecer y que, por regla general, es el juez quien debe definir en un momento dado. Hay muchos contratos de prestacin de servicios personales, tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, algunos de los cuales han sido resueltamente incorporados al derecho del trabajo por norma expresa de la ley, como se ver oportunamente, no obstante la viva discusin existente aun acerca de la naturaleza real. Y hay otros, colocados por su propia virtud en los linderos mismos del derecho del trabajo, acerca de los cuales la jurisprudencia ha venido definiendo en cada caso si se encuentran o no amparados por los preceptos tutelares de tal derecho. En estos ltimos, toda la cuestin ha tomado como centro de gravedad la determinacin del elemento subordinacin de que nos hemos venido ocupando pues se ha estimado generalmente y con buenas razones, que es all donde radica la verdadera diferencia entre la relacin del trabajo y cualquier otro contrato o relacin de tipo aparentemente civil o comercial. Cuando estudiemos algunos contratos especiales de trabajo, como el de los agentes viajeros, notarios, trabajadores del Estado, etc., podremos ilustrar mejor acerca de la situacin que ahora planteamos. Sin embargo de lo anterior, el artculo 2o. de la Ley 50 de 1990, introdujo una modificacin al artculo 24 del Cdigo sobre la presuncin de existencia del contrato de trabajo, al disponer que los que habitualmente presten servicios personales remunerados en ejercicio de una profesin liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, y que pretendan alegar el carcter laboral de su relacin, debern probar que la subordinacin jurdica fue la prevista en el literal b) del artculo lo. de esta Ley (subordinacin de mando), y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada. Ludovico. Tratado de Derecho del Trabajo, tomo i. la. edic. castellana. Buenos Aires, Edil .Ma, S. Martn 693. DE LA RELACIN DEL TRABAJO 123 Se plantean aqu, al menos, dos cuestiones: a) que cuando se trata de profesionales que trabajen habitualmente, la presuncin general no funcionara; y b) que, en consecuencia, deben probar ellos y no el empleador, la clase de subordinacin a que estaban sometidos para que el juez determine que se trata de una relacin laboral o de trabajo.
4

BARASSI,

Lo que no queda claro es la diferencia entre las dos situaciones, pues en estos casos la facultad de mando del empleador est ntimamente vinculada al ejercicio profesional. 5.
UN SALARIO

Como retribucin del servicio, es el tener el elemento de la relacin de trabajo. La ley colombiana no concibe un contrato de trabajo gratuito para el trabajador, o, lo que es lo mismo, una situacin mediante la cual el asalariado preste o no su energa de trabajo, sin percibir por l una remuneracin. En lneas generales, el salario es la cantidad de dinero que el empleador conviene en pagar al trabajador por los servicios que de l va a obtener. Sobre su naturaleza, forma de convencin, calidades, cantidades, modalidades, importancia dentro del contrato y normas que lo amparan, haremos un capitulo separado, que veremos detenidamente. Sin embargo, conviene hacer desde ahora, el siguiente comentario. A tenor del articulo 23 del Cdigo, el salario no es slo un elemento esencial del contrato, sino que ste se entiende existir slo cuando se han reunido todos 1os dems que lo integran. De lo cual surge, al menos en apariencia, la conclusin de que all donde no haya convencin sobre salario, tampoco habr contrato de trabajo. Pues si se trata de un elemento de su esencia, y l falta, desaparecera tal contrato. No obstante, esta consecuencia no se produce en la legislacin colombiana, porque: a) Ningn servicio personal permanente puede ser gratuito (artculo 27 del Cdigo Sustantivo del Trabajo). b) Cuando las partes no se han arreglado sobre el salario, ste debe ser determinado posteriormente atendiendo a diferentes factores (artculo 144 del Cdigo Sustantivo del Trabajo). c) Cuando esta fijacin es imposible, la ley dispone que el trabajador tiene derecho, por lo menos, al salario mnimo. Si esto es as, conviene concluir que la terminologa empleada por el Cdigo es inadecuada, toda vez que, aun faltando estipulacin tan importante, el contrato de trabajo no deja de serlo y de producir todos los efectos legales. 124 DERECHO LABORAL COLONfflIANO

6.

TRABAJO GRATUITO

Contra el principio de que todo trabajo dependiente debe ser remunerado, se levanta la hiptesis, admitida por muchos doctrinantes, de un trabajo gratuito, es decir, sin derecho a percibir remuneracin de ningn gnero. Esta tesis, es, en principio repugnante a la teora general del derecho del trabajo, porque admite la posi-

bilidad de que existan personas que se han obligado indefinidamente a prestar determinados servicios personales con slo una carga de obligaciones y sin derechos de ninguna clase. Pero la influencia de otros factores que Juegan e influyen en la vida social, ha conducido a algunos autores y aun a nuestros jueces, a admitir que puede haber servicios gratuitos, o lo que es igual, servicios no gobernados por el derecho del trabajo, y casi que por ninguna otra norma. Sobre este tema De la Cueva se expresa as: "La dependencia econmica es una consecuencia de la posicin que ocupa la clase trabajadora en el fenmeno de la produccin y existe, en trminos generales y como cuestin de hecho, en las relaciones de trabajo. Pero puede entenderse que para celebrar un contrato de trabajo y para prestar un servicio, haya necesidad de que el obrero se coloque en situacin de dependencia econmica. Que sta sea una realidad, es cuestin que no se niega; lo nico que se afirma es que no puede ni debe constituir un elemento esencial para la existencia de la relacin de trabajo"5. Es sabido que contra la tesis contenida en la parte final, la ley colombiana ha adoptado otra bien distinta, al punto de idear diferentes frmulas para imponer un salario cuando por circunstancias muy especiales, l se qued por fuera del pacto de sen/icios o simplemente no se pag nunca. Tal la razn para que lo considere un elemento esencial de trabajo. Pero para que se llegue, como lo ha hecho nuestra jurisprudencia a la admisin de contratos de trabajo no remunerados, deben llenarse ciertas circunstancias que lo hagan verdaderamente excepcional, tanto en tiempo como en calidad, pues no debe olvidarse que, al menos en nuestra legislacin, lo que se ampara y protege es la entrega de las energas y esfuerzos de una persona a otra, natural o jurdica, independientemente del poder econmico de esta ltima. Nuestra jurisprudencia no ha sido concreta sino casustica en este aspecto, y por lo mismo le ha faltado precisin en las condiciones exigibles para admitir el trabajo gratuito, distinta de la de afirmar que es suficiente el consentimiento del trabajador de no percibir remuneracin, cuando se trata de motivos altruistas, para descartar el contrato de trabajo. As en 1960, la Sala Laboral de la Corte Suprema se expres as:

"El trabajo personal que se presta por razones de amistad, de parentesco, aunque ste no sea real sino aparente, de gratitud o con nimo de colaborar en empresas de inters comn o de utilidad social, y en los dems casos anlogos que revelan fines altruistas, aunque sea permanente y con sujecin a reglamentos, no configura contrato de trabajo, sin que a ello se oponga la prescripcin del artculo 27 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Del texto y espritu de la norma no cabe deducir que su alcance es el de prohibir la prestacin de servicios sin retribucin.
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DE LA CUEVA, Mano. Ob. ci(. pg. 397. DE LA RELACIN DEL TRABAJO

125

La ley del trabajo no excluye los sentimientos humanos, no ignora la solidaridad social, la caridad en sus mltiples manifestaciones, la exigencia de la amistad, y. en fin, los diversos motivos que en la vida de relacin pueden mover a una persona a prestar servicios gratuitos a otra. Por tanto, si el propsito claro y expreso de quien ejecuta el trabajo es el de no exigir su retribucin, no puede negarse efectos a ese acto de voluntad si la intencin en tal sentido aparece plenamente demostrada, y, adems sus condiciones econmicas le permiten obrar con desinters, pues no sera admisible el trabajo gratuito respecto de personas que slo cuentan con el 6 salario como fuente de subsistencia" . Mucho habra que comentar sobre la decisin precedente, especialmente por su indefinicin y por inclusin de la teora del contrato de trabajo, o al menos de este contrato, de elementos extraos y distintos de los que caracterizan la teora general, tales los del trabajo indefinido, la pobreza del trabajador, el sentimiento altruista, etc. Pero lo importante es registrar el hecho de que el fenmeno del contrato gratuito ha sido aceptado por nuestros jueces y sigue mantenindose en el terreno de la misma vaguedad. As, por ejemplo, en sentencia del 18 de febrero de 1985, la misma Sala de la Corte, al desatar el recurso de casacin dentro de un proceso promovido por una religiosa que durante muchos aos realiz trabajos materiales en un convento, se expres asi: "El artculo 24 del mencionado Cdigo (de Trabajo) precepta:' Se presume que toda relacin de trabajo personal es regido por un contrato de trabajo'. En

desarrollo de la presuncin legal que consagra dicho artculo 24. esta Sala de la Corte ha expresado reiteradamente que tal presuncin desplaza la carga probatoria en beneficio del trabajador: pero tal presuncin puede ser desvirtuada si se demuestra, por ejemplo, que quien prest el servicio no tuvo el nimo de obligarse para que se le retribuyera y obtener as una ganancia personal, sino movido por fines altruistas, de filantropa, o por compaerismo. De manera que, cuando en un proceso se demuestra que el trabajo ha sido prestado en virtud de un nimo diferente al de recibir un provecho personal, se destruye la presuncin juris tantum del artculo 24. "Segn el Cdigo de Derecho Cannico, entre las obligaciones de los religiosos profesos que se derivan de los votos de pobreza y de obediencia, consagrados por los Cnones 600 y 601, respectivamente, de dicho Cdigo, estn las situaciones previstas en el referido contrato de servicios celebrado entre la mencionada comunidad religiosa y la entidad demandada, como son que la religiosa demandante segua subordinada jurdicamente a su Comunidad en cuyo nombre, y en acatamiento de ella, prestaba sus servicios a la demandada, y que por voto de pobreza la prestacin de sus servicios no tena nimo de provecho personal, puesto que su comunidad religiosa era la que deba recibir la retribucin de esos servicios conforme al contrato aludido, el cual se debe respetar solemnemente por las autoridades de la Repblica segn se desprende de lo preceptuado por los artculos 16 de la Ley 153 de 1887 y 3o. del Concordato aprobado por la Ley 35 de 1888"
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Sentencia de 9 de mayo de 1960. Gaceta Judicial xcn, pg. 1077.

CAPTULO IX

EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 1. EL EMPLEADOR Y EL TRABAJADOR EN GENERAL Hasta ahora hemos venido hablando reiteradamente de empleador y de trabajador, familiarizndonos contales expresiones sin habernos detenido a examinar su significado e importancia dentro del derecho del trabajo. Cuestin importante de por s desde el punto de vista jurdico, para efecto de las responsabilidades inherentes a la celebracin, ejecucin y terminacin del contrato de trabajo, y por consiguiente, para saber, en determinado momento, lo concerniente a la aplicacin de las leyes del trabajo. La versin ms aceptable sobre el origen de la palabra patrono en el derecho del trabajo, es la que lo hace proceder del trmino latino patronus, que en castellano, segn la Real Academia, sirve para designar al titular de un derecho de patronato. En este sentido se tiene al empleador como amparador y protector del derecho o situacin bajo su cuidado. Como el derecho del trabajo ha tomado el trmino para indicar con l uno de los factores de la relacin del trabajo, conviene anotar desde ahora que de aquel origen se han valido imprudentemente algunos teorizantes del derecho laboral para dar al contrato un extrao contenido paternalista, dentro del cual corresponde al empleador un especial papel de proteccin y de amparo del trabajador, que no obedece a la realidad moderna de las cosas. Desde el punto de vista social, o mejor poltico social, "el empleador" es uno de los elementos del poderoso binomio a cuyo derredor se estructura la actividad econmica de los pases: capital-trabajo. Se le considera como representativo del capital, no slo porque se le identifica con la nocin de propietario de la industria, taller o empresa, etc., sino porque lleva implcito el poder reglamentario y disciplinario que supone su condicin de dueo y dentro de un rgimen de propiedad privada como el reconocido y amparado por nuestra Constitucin. Y aun cuando es cierto que, en estricta verdad, no siempre hay coincidencia entre el carcter del propietario y del empleador, no es menos cierto que esta diferencia, ms estrechamente vinculada con el aspecto jurdico de la cuestin siempre ha encontrado una identidad criteriolgica que ha permitido a la doctrina considerar genricamente como empleador al uno y al otro. Y por ello, cuando se habla en trminos generales de la cuestin econmica, de la poltica -10 128

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

social, de las situaciones conflictivas entre el capital y el trabajo, se toman por empleadores a quienes, en un momento dado, tienen en sus manos tanto el uso y el

goce de la propiedad como el poder de ordenacin y mando que de ella se deriva, aunque no sean en verdad propietarios en el sentido del Cdigo Civil. Pero examinando el problema desde el punto de vista jurdico, cambia de aspecto, pues exige un mayor acercamiento a la realidad. En verdad se busca, a la luz de la ley y para mejor cumplir sus fines y efectos, no slo el sujeto de una relacin jurdica, sino, consecuentemente, la persona o entidad responsable de las obligaciones y derechos que implica esa calidad. Hemos dicho "persona" o "entidad", porque como habremos de verlo posteriormente, en muchas ocasiones la responsabilidad de que se habla se radica por la ley, no propiamente es una persona natural o jurdica, sino tambin en una entidad de carcter econmico, tal como la empresa o el establecimiento, a los cuales se asocia la nocin de empleador. Las legislaciones, para definir al empleador, echan mano de distintos elementos, aislada o conjuntamente; por ejemplo, la calidad de dueo del instrumento econmico de produccin, o el ejercicio del poder disciplinario y reglamentario sobre los trabajadores, o mejor, el poder de mando dentro de la empresa o establecimiento. As, por ejemplo, el artculo 22, inciso 2. del Cdigo del Trabajo colombiano, llama empleador a quien recibe y remunera el trabajo dando especial significacin al criterio de beneficiario del trabajo; al paso que segn el Cdigo de Trabajo de Chile "se entiende por patrono, o empleador, la persona natural o jurdica que por cuenta propia o ajena tenga a su cargo la explotacin de una empresa o faena de cualquier naturaleza o importancia, en que trabajen obreros o empleados, cualquiera que sea su nmero". Con sto, bajo la apariencia de un realismo que d en todo momento seguridad al obrero sobre el sujeto de su contrato, crea situaciones que pueden ser irrisorias para tales fines, como ocurre con los contratistas y con los intermediarios ocasionales. A travs de estas teoras, podemos observar, sin embargo, el empeo de la teora y de la legislacin del trabajo para concebir al empleador como un elemento tangible del contrato-realidad, susceptible de ser identificado jurdicamente en cualquier momento en que sea preciso forzar el ejercicio de las garantas sociales a favor del trabajador. El concepto mismo de "patrono" y el papel que juega en la legislacin laboral, no ha cambiado con la expedicin de la Ley 50 de 1990. Pero lo ha sido su denominacin, pues acogiendo una tendencia moderna del derecho del trabajo, el articulo 107 de dicha Ley ha dispuesto que "la denominacin 'patrono' utilizada en las disposiciones laborales vigentes, se entiende reemplazada por el trmino 'empleador'. Seguramente un vocablo menos tutelar y ms diciente en cuanto se refiere, en

general, al dador de empleo, sea persona natural o jurdica, respecto del papel que desempea no slo dentro del contrato de trabajo sino dentro de la organizacin industrial. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 129 Desde un punto de vista genrico, debe entenderse por trabajador toda persona que por cuenta propia o ajena realiza una actividad intelectual o material encaminada a un fin productivo. Dentro de este criterio, son trabajadores no slo aquellos individuos cuya actividad tiene por meta un fin de produccin material o intelectual de resultado econmico, sino aun aquellos que no lo persiguen o que comprometen su actividad con fines altruistas, desinteresados, o fundados en razones de carcter familiar, amistoso, o imperioso (orden de autoridad), conforme ocurre en algunos pases como parte del rgimen carcelario. No importa, pues, dentro de esta nocin, que el trabajo sea dependiente o independiente, remunerado o gratuito, ya que para los efectos del concepto general, estas modalidades carecen de importancia. Mas, no es ese criterio con que el derecho del trabajo emplea el trmino trabajador. Por el origen social mismo de sus reglas jurdicas, por la finalidad social que implica y por la institucin que envuelve y ampara la nocin contractual en este terreno, se ha dado al vocablo de trabajador un contenido y unas condiciones tales que se ajusten a los citados antecedentes sociales. As, la primera condicin exigida, es la de que se trate de una labor dependiente o subordinada, mediante la cual desaparece en buena parte la libre iniciativa del operario, para ceder el paso a la del empleador. De ah porqu, y en lo tocante a esta primera condicin, en muchos casos se niegue el carcter de trabajador a personas de quienes de afirma que trabajan independientemente. Otra, no menos importante, es la remuneracin, que adiciona a la anterior, pues el derecho del trabajo, y en particular el colombiano, no admite la posibilidad de contratos de trabajo que no representen para quien presta el servicio una remuneracin como elemento bsico de su subsistencia. Los casos excepcionales en que por razones altruistas, familiares o amistosas, se prestan servicios sin remuneracin, tienen en general, y de comn, el que deben ser esencialmente transitorios. Por ltimo, la nocin jurdica se refiere a personas naturales como sujetos de la obligacin de prestar el servicio, pues cuando l se hace a travs de personas jurdicas o de empresas propiamente dichas, o de ciertos tipos especiales de representacin (como en los contratos sindicales), o se descarta totalmente la nocin

de trabajador, o se acepta la prestacin slo como una modalidad de agencia, de representacin o de intermediacin. El vocablo trabajador, viejo en la legislacin social, tiene en la actualidad un carcter general que cubre por igual a los trabajadores intelectuales y manuales o materiales, rompiendo as una tradicin que los divida en empleados y obreros, segn que en su actividad predominara la labor manual o intelectual. Como antes vimos, siendo el propsito de las leyes sociales el amparo de la clase trabajadora que agrupa unos y otros, aquella divisin era artificial y carente de razn, por lo cual, y en lneas generales, se les comprende bajo un mismo rubro quedando solamente vigentes algunas diferencias especficas que no se refieren a la naturaleza del vnculo jurdico sino a sus consecuencias, como las relativas a la jornada de trabajo, el 130 DERECHO LABORAL COLOMBIANO ingreso a las organizaciones sindicales o el ser parte de las directivas de las mismas. De ah que se pueda aceptar sin reserva la afirmacin de Cabanellas y de Alarcn conforme a la cual "la idea de trabajador, en su sentido jurdico, queda limitada a quienes trabajan por cuenta ajena, a quienes dan... sus servicios mediante la percepcin de un salario, elemento cardinal que no concurre en la obra del artesano"'. 2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO Ya vimos que uno y otro son llamados indistintamente por la ley del trabajo a configurar la relacin jurdica laboral, objeto de este estudio. Conviene, entonces, saber qu es empresa. Primeramente se le conoce en el terreno econmico como un complejo de factores de orden tcnico y humano, enderezados especficamente a producir un resultado lucrativo. All donde existe una divisin en el trabajo, un proceso de produccin o transformacin de la materia prima, un grupo de trabajadores dirigidos o subordinados, y, por sobre todo, un propietario de todo o parte de los instrumentos de trabajo y elementos de produccin, puede decirse que para la economa poltica hay una empresa. Otro es, desde luego, aun cuando no muy desligado del anterior el criterio que existe en el derecho del trabajo para el efecto de sus leyes. No debemos olvidar que esa legislacin persigue de manera primordial la defensa del asalariado, por tratarse de un grupo social cuyo nico medio de vida es un esfuerzo o trabajo subordinado. Se trata, en este aspecto, del concepto jurdico que, por ello, en la doctrina general puede no coincidir con el de puro tipo econmico. As, el Cdigo del Trabajo, en su artculo 194, define la empresa en los siguientes trminos;

"Para los efectos de este Cdigo se entiende por empresa toda unidad de explotacin econmica, o las varias unidades dependientes de una misma persona natural o jurdica, que correspondan a actividades econmicas similares, o conexas o complementarias, y tengan trabajadores a su servicio". Sobresalen en la definicin precedente varias caractersticas, a saber: a) Se trata de una definicin estructurada de modo exclusivo para efectos de la legislacin social. b) Como principio general parte de la base de una unidad de explotacin, pero concebida a travs de actividades complementarias o conexas, siempre que ellas dependan de una misma persona natural o jurdica. c) La unidad de explotacin as concebida, debe tener trabajadores a su servicio. Nc se dice cuntos, de donde se colige que cualquiera que sea su nmero, grande o reducido, mientras se renan las dems condiciones, se est frente a una empresa, y por ende, a una entidad obligada por las reglas del derecho del trabajo.
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CABANELLAS. Guillermo. Tratado de Derecho ]..ahorali>. tomo II,pgs321 yss. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 131

d) Por va excepcional se afirma el principio de que la unidad de empresa, cuando no es un hecho por si misma, puede ser declarada administrativamente por el Ministerio del Trabajo, segn lo dispone el inciso 2. del mismo artculo 194, y ello, de oficio, o a peticin de parte; peticin que, a nuestro juicio debe entenderse como hecha por los trabajadores de esa empresa, hllense o no sindicalizados, o por sta misma, pues, para tales efectos, el concepto de parte, aunque no tiene la acepcin que se le da en derecho procesal, debe entenderse como referida el binomio que constituye la base del derecho del trabajo, esto es, trabajadores y empleadores, a quienes, adems, hay que suponer interesados econmicamente en tal declaracin. A pesar de que el texto del artculo 194 no lo dice, creemos que la declaratoria de unidad de empresa puede hacerse tambin por va jurisdiccional, ora al resolver determinado caso, ocasin en la cual tal declaratoria tendrn efecto slo nter partes, o bien por va de una accin declarativa, y en este caso la decisin judicial tendr efecto erga omnes, es decir, en relacin con todos. Igualmente, es factible que, como consecuencia del acto administrativo que la declara, se produzca una accin contencioso administrativa, si aquel acto fuere acusado ante el Consejo de Estado.

Consideramos que la declaratoria de unidad de empresa parte del obvio supuesto de que existen en realidad o en apariencia distintas entidades que se ocupan en labores iguales, conexas o complementarias, puesto que el fin del precepto legal es reducirlas desde el punto de vista econmico a una sola entidad para los efectos previstos en las leyes sociales. En el supuesto de que tales entidades estn constituidas como personas jurdicas, la declaracin de unidad de empresa no puede significar desconocimiento de esa situacin, pues es claro; a la luz de la legislacin colombiana, que administrativamente no es posible, tratndose de sociedades comerciales, desconocer o revocar los actos por medio de los cuales se ha dotado de personera jurdica a una entidad de esa naturaleza. Y que jurdicamente, ello es posible slo como consecuencia de un juicio propio sobre el particular. De manera que -en nuestro concepto-, como lo que persigue la ley es afirmar en un momento dado la nocin de unidad econmica, para salvaguardar los propsitos de 1a legislacin social, la declaracin administrativa o judicial que lo haga puede y debe surtir todos sus efectos sin afectar en otros terrenos jurdicos las formas de constitucin de las distintas entidades que van a considerarse social y econmicamente como una sola empresa. La expresin que emplea la regla segunda del artculo 94, cuando, al sealar el fin de la declaratoria de unidad de empresa dice que es "para lograr el cumplimiento de las leyes sociales", no debe entenderse como que tal declaratoria implique una sancin, o que slo proceda cuando se ha demostrado que una o varias de las entidades aparentemente distintas y realmente dispersas estn incurriendo o hayan incurrido en violacin de las leyes de trabajo. Y no obstante reconocerse que en 132 DERECHO LABORAL COLOMBIANO algunos casos la declaratoria obedece a queja o reclamo de los trabajadores sobre el aspecto anotado, en general el Ministerio del Trabajo, o la justicia del trabajo. pueden, a solicitud de parte y sin demostracin de que existe violacin alguna, proceder a formularla mediante los actos que le son propios. En particular, y en lo referente a la actuacin administrativa, el hecho de que la ley permita que dicha declaracin se haga de oficio, implica que en tales casos se trata de una medida preventiva para adelantarse a un eventual incumplimiento de la legislacin social, y no de un castigo encaminado a reducir varias entidades dispersas al cumplimiento de tal legislacin.

Por esa razn, el caso que venimos contemplando debe distinguirse de que est previsto y regulado por el artculo 198 del mismo Cdigo, que persigue, este s, castigar un fraude de las leyes sociales mediante un acto administrativo cuyo objeto es declarar que determinada empresa est sujeta a las cargas sociales que corresponden a su clasificacin real, e impedir as que un fraccionamiento de su capital, o una restriccin no justificada de la nmina de salarios u otro sistema cualquiera que se haya adoptado, produzca el desconocimiento total o parcial para los trabajadores, de las garantas que les otorgan la ley, la convencin, o el laudo. En nuestro concepto, y para este evento, no se necesita que haya de por medio una declaratoria de unidad de empresa, pues se trata de dos hechos con supuestos diferentes, aunque en el fondo los efectos ilegales que produzcan sean iguales o similares. Una vez declarada la unidad empresa, las distintas entidades comprendidas en la decisin se consideran como una misma para todos los efectos de la legislacin social, entre los cuales podemos sealar los siguientes: a) Unificacin del rgimen de prestaciones sociales. b) Reajuste de la clasificacin econmica para los mismos fines. c) Determinacin del llamado sindicato de empresa o de base e impedimento para el paralelismo sindical. d) Proporcin entre trabajadores nacionales y extranjeros. e) Proporcin de trabajadores mayores de cuarenta anos de edad, segn lo establece la Ley 25 de 1958, en su artculo 1. Coincidente con los anteriores planteamientos, se pronunci el Consejo de Estado en sentencia de 21 de noviembre de 1963, proferida en el caso de Ganadera Lara y Compaa, donde se estudia con muy buen juicio el problema de la unidad de empresa, sus factores objetivos y subjetivos, y sus efectos generales en la legislacin. Transcribimos de ella lo fundamental, porque estimamos que su conocimiento es de suma ayuda en el estudio de la cuestin. Dice as: "De la forma disyuntiva utilizada en la redaccin del artculo 194, y de la posicin lgica que existe entre la idea de unidad y de la multiplicidad de unidades se EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 133 desprende que la figura jurdica de la empresa unitaria se perfecciona mediante la realizacin de una de las dos hiptesis contempladas en aquel ordenamiento le-

gal: Una sola explotacin econmica, o varias explotaciones similares y dependientes de la misma persona natural o jurdica". 3. UNIDAD DE EXPLOTACIN ECONMICA "Sugiere claramente el precepto comentado, en la primera hiptesis reglada, que la idea de unidad se estructura, en principio con criterio eminentemente objetivo, y que, de consiguiente el concepto de explotacin econmica como un todo armnico, como una ordenacin de factores de produccin, es el elemento jurdico determinante de la existencia de la empresa unitaria. Es, pues, la organizacin objetivamente considerada en punto de referencia para apreciar su unidad. Tal empresa puede pertenecer, en realidad, a una sola persona natural o jurdica. En ese evento la unidad se estimar con apoyo en la segunda hiptesis del artculo 194. Pero como aquella organizacin global, o las varias actividades coordinadas de todo el conjunto pueden pertenecer aparentemente a distintas personas naturales o jurdicas, aunque en realidad sean de una sola, fraccionando as de manera artificial la unidad objetiva de la empresa en virtud de la ficticia pluralidad de dueos, y ello ira en desmedro de los derechos tutelados por el estatuto laboral, en la interpretacin del texto legal analizado hay que tomar en cuenta el elemento subjetivo para efectos de que la disposicin sea realmente operante. Si as no fuera, cosa muy fcil sera burlar los fines de la ley mediante la formacin de tantas filiales como negocios se gestionen dentro del plan general de la organizacin unitaria. De esa manera, no obstante la unidad objetiva de la explotacin, la primera parte de la definicin no producira ningn efecto y, por lo tanto, las obligaciones que impone la declaracin ministerial seran inocuas. La ley, precisamente, lo que obliga es cerrar el paso a tales posibilidades, y en orden a conseguir ese objetivo autoriza a la administracin pblica para que, en virtud de la declaracin de unidad de empresa, restaure una verdad econmica, rechace, para todos los efectos del Cdigo, aquella situacin artificial, e imponga el acatamiento pleno de las leyes sociales. As, pues, en el primer supuesto regulado por el artculo 194 se combinan dos conceptos que, en su conjunto, permiten sealar los alcances jurdicos de la norma; el de la objetividad de la explotacin econmica unitaria, considerada en s misma, y el que se relaciona con las personas naturales o jurdicas vinculadas a esa explotacin. Cmo juegan esos factores en la apreciacin del fenmeno jurdico de la unidad, cuando la accin econmica total se adelanta a la vez por una sociedad principal y por el grupo de sociedades dirigidas por aqulla? Para contestar el interrogante se pueden seguir estos criterios: el de analizar la situacin particular de cada compaa en relacin directa y nica con los negocios que se le han distribuido dentro 134 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

del programa general de actividades comunes, como si construyeran individualidades econmicas reales, con responsabilidades propias e independientes, con autonoma patrimonial y con capacidad para gobernarse libremente; y el de estudiar el hecho cierto e indiscutible de la existencia de una organizacin integral dentro de la cual cada sociedad y cada negocio es apenas un engranaje de todo el conjunto. Adoptar exclusivamente el primer criterio, equivale a volver la espalda a las realidades econmicas y a hacer inoperante en la prctica el ordenamiento legal. Qu tanto implicara en ciertos eventos fundar muchas filiales, distribuir ficticiamente el patrimonio social de la casa matriz, si con esa poltica se mantendra la direccin unitaria de todos los negocios y, a la vez, se conseguiran grandes ventajas en el campo laboral? Ciertamente que la aplicacin nica de ese criterio en la interpretacin de la norma analizada conducira a aceptar su inoperancia en la mayor parte de los casos, supuesto que sera contrario al principio general de que las reglas de derecho deben entenderse en el sentido en que generen la plenitud de sus efectos jurdicos. El segundo criterio, en cambio, a la vez que corta todas las posibilidades de escamotear los efectos de la ley, se adapta a las modalidades del hecho econmico moderno y consulta mejor el espritu de la legislacin laboral. El capital, lgicamente, busca los ms altos rendimientos posibles y la mayor seguridad para sus inversiones, y en orden a conseguir aquellos objetivos primordiales se va ajusfando a las circunstancias econmicas y a sus propias conveniencias. Dentro de ese proceso de adaptacin, siempre orientado por tales propsitos, generalmente persiguen su efectiva concentracin y su unidad de direccin. Pero, a la vez, y con idnticas finalidades aunque utilizando procedimientos opuestos en su aspecto meramente externo, se va fraccionando en apariencia para efectos de atender mejor los requerimientos de una organizacin ms eficiente, pero sin que la supuesta disgregacin altere aquella centralizacin evidente del capital. De esa manera, el plan general de operaciones comerciales e industriales de la casa matriz se desenvuelve en su totalidad sobre las bases de una autntica direccin unitaria y de una innegable unidad patrimonial que opera a travs de entes jurdicos formalmente autnomos, pero materialmente supeditados. "Los redactores del Cdigo comprendieron ese fenmeno econmico de la unidad real dentro de una multiplicidad simulada, y, por lo tanto, trataron de ajusfar la legislacin a las modalidades de ese hecho y a las formas adoptadas por la organizacin del capital, a fn de que el otro factor importante de la produccin -el trabajo- se adecuara igualmente a aquellas realidades, y de que los asalariados, en consecuencia se beneficiaran, lo mismo que los empleadores, de toda las ventajas del sistema. En orden de alcanzar tales objetivos, en el artculo 194 del estatuto laboral

se le imprimi un nuevo rumbo, por lo menos para efectos propios de esa legislacin, al principio de que la sociedad constituye una persona distinta de la de los EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 135 socios individualmente considerados. Frente a los derechos reconocidos por ese Cdigo en desarrollo del mandato constitucional que instituye al trabajo como una obligacin social que debe gozar de la especial proteccin del Estado (artculo 17 de la Carta), aquel principio de origen civil perdi un poco de la fuerza absoluta que cialmente tena (si es que en el campo del derecho puede hablarse de valores absolutos), ya que la primera hiptesis contemplada en el articulo 194 persigue precisamente, entre otros fines, el de restarle vigor jurdico a aquella ficcin legal, para efectos de restaurar una verdad econmica en provecho de los trabajadores. "Una organizacin de tal naturaleza constituye una verdadera unidad de explotacin econmica para todos los efectos de las leyes laborales, bien se le mire por su aspecto objetivo, ya por el simplemente subjetivo, ora a travs de esos dos criterios coligados. Hay en ese evento, una sola empresa cuya unidad material se aprecia en funcin de todo aquel conjunto armnico de los negocios comunes, dentro del cual, las actividades de cada filial, rigurosamente programadas y dirigidas por la autoridad suprema de la casa principal, son apenas los desarrollos coordinados de un plan unitario de explotacin. De esa manera, todas aquellas gestiones comerciales o industriales aparentemente desvertebradas y autnomas, en cuanto se refiere a su direccin, vienen a quedar reducidas a un comn denominador. Desaparece asi la supuesta multiplicidad de los negocios ante el hecho concreto e indiscutible de la unidad estructural de toda la organizacin. Estas apreciaciones cobra mayor fuerza en aquellos casos en que las gestiones se adelantan por una compaa principal y por sus correspondientes filiales, si todas ellas tienen la calidad de sociedades colectivas de comercio. En stas, a diferencia de lo que ocurre con las annimas, las limitadas y, parcialmente, con las en comandita, la responsabilidad de los socios ante terceros es solidaria por mandato expreso del artculo 487 del Cdigo Mercantil, solidaridad que no puede desconocerse en el pacto social en razn de que pertenece a la esencia de esa clase de compaa. Ello implica que la casa matriz compromete la totalidad de su patrimonio en las operaciones de sus filiales y que, por lo tanto, hay tambin comunidad en las responsabilidades. Si este rgimen especial de las compaas colectivas se aplica en el campo del derecho comercial, con tanta mayor razn debe aplicarse en la rbita del derecho laboral, con apoyo de los artculos 194 del estatuto de trabajo y 487 del Cdigo de Comercio. Por consiguiente, en esa clase de sociedades se

releva ms an el concepto de empresa unitaria. "Todo lo expresado anteriormente lleva a la conclusin lgica de que en las organizaciones de aquella naturaleza hay una unidad patrimonial, por la uniformidad de los intereses, por la solidaridad en las responsabilidades, por la unificacin en la suprema direccin de los negocios, y por la comunidad de los fines perseguidos por la organizacin general. Todos los elementos, sin excepcin alguna, contribuyen a formar una estructura unitari" }ue opera en funcin de un plan igualmente 136 DERECHO LABORAL COLOMBIANO unitario y que se desenvuelve en actividades econmicas ordenadas hacia un fin unitario. Hay, pues, en tales casos, una unidad bsica de explotacin econmica, vale decir, una verdadera empresa fundada en la identidad de los intereses enjuego, en la igualdad de propsitos y en la comunidad de los medios materiales aplicados a la realizacin de tales objetivos"2. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre el tema de la unidad de empresa, dando los que en su opinin son los factores determinantes de ella y sus consecuencias dentro del rgimen laboral. De sus numerosas decisiones podemos tomar las dos siguientes: "La empresa, desde el punto de vista jurdico-econmico, es la organizacin de los dos factores de la produccin: capital y trabajo. No es requisito esencial para que ella exista, que persiga un fin de lucro; la explotacin econmica a que se refiere el artculo 194 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, debe entenderse en el sentido anotado, o sea la organizacin de los dos factores para perseguir fines comunes. Como dice Barassi, 'es obvio que la empresa, o se la organizacin de la explotacin, se proponga por regla general un fin de lucro. No es presupuesto de la 'empresa' como acto de comercio (artculo 1295); pero es cierto que el legislador tuvo esencialmente presente esta hiptesis. De cualquier modo, puede faltar en la realidad. Por regla general, hay que esto influye en el rgimen de las relaciones de trabajo'. Es, pues, la colaboracin entre el capital y el trabajo lo que caracteriza la empresa.

En derecho laboral la nocin de empresa es ms amplia que la de empleador y ha sido establecida con el objeto de evitar fraudes a la ley, finalidad que se logra aludiendo el fraccionamiento de actividades econmicas similares, conexas o complementarias, que son consideradas como una sola unidad de explotacin econmica, y gravando a la empresa en s misma considerada con las dems prestaciones sociales favor de sus trabajadores, sin tener en cuenta al propietario, usuario o poseedor, quien puede variar, sin que por ello desaparezca la obligacin de pagar dichas prestaciones. Pero el sujeto del contrato de trabajo contina siendo el empleador, la persona jurdica o natural, pues la empresa considerada como un sistema de organizacin entre el capital y el trabajo, no es un sujeto de derecho. Por eso se ha criticado nuestro derecho positivo cuando dice que las empresas son las obligadas, debiendo referirse, con ms propiedad, a los empresarios... Las instituciones de utilidad comn como los hospitales, son empresas desde el punto de vista laboral, pues en ellas estn reunidos el capital de trabajo, para conseguir fines sociales, ajenos al lucro. Si el capital invertido en dichas instituciones es igual o mayor al sealado en la ley, sus trabajadores adquieren derecho a las prestaciones especiales, en la forma restringida que establece el artculo 338 del Cdigo Sustantivo del Trabajo"3.
2

Sala contenciosa del Consejo de Estado, noviembre 21 de 1963. Copiadores de secretaria. 3 Casacin del 15 de julio de 1965. Gaceta Judicial Nos. cxm y cxsv, pg. 434EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 137 Y en otra oportunidad dijo: "Las varias unidades dependientes econmicamente de una misma persona, natural o jurdica, que corresponde a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. Esta figura est integrada por los siguientes elementos: a) una misma persona natural o jurdica;

b) de la cual dependan econmicamente varias unidades; c) que realicen actividades similares, conexas o complementarias; d) que tengan trabajadores a su servicio. Lo esencial aqu es la dependencia econmica de esa varias unidades respecto de una misma persona; si tales unidades se presentan independientes o autnomas, no puede cobijrseles bajo el concepto de unidad de empresa. Para que el fenmeno de la unidad de empresa aproveche a un trabajador, es necesario que ste haya prestado servicios precisamente cuando existi la unidad de empresa y no antes o despus de ella"4. No estamos, desde luego, de acuerdo en la afirmacin de la Corte de que la empresa -institucin econmica-, no sea ni puede ser entre nosotros sujeto de derecho laboral. Lo hemos dicho en otras oportunidades dentro de este tratado y en otras de nuestras obras. Tal aserto parece corresponder a la corriente doctrinaria que en el propsito de dar al contrato de trabajo un carcter estricta y exclusivamente personal, ha llegado a despersonalizar la empresa como sujeto de derecho. Pero es lo cierto que aunque ciertamente nuestra legislacin presenta como sujeto del contrato a empleador o patrono y trabajador, descarga todas las responsabilidades sobre el patrimonio de la empresa, cualquiera sea la forma en que est constituido, y slo lo identifica o unifica cuando la actividad econmica pertenece a una persona natural. Estimamos que existen all dos fenmenos: uno de fondo, la organizacin econmica denominada empresa, y otro de representacin, pero que tambin en el caso indicado puede ser de fondo, el empleador o empresario como representante de la organizacin econmica. Se llega sustantiva y procesalmente a esta ltima, slo a travs del primero. En este sentido son diferentes. El artculo 15 del Decreto 2351 de 1965, ratificado por la Ley 48 de 1968, no introduce, en nuestra opinin, ninguna modificacin fundamental a lo dispuesto en el artculo 194 del Cdigo, ni variacin alguna a los elementos que la doctrina de los tribunales laborales y administrativos haa venido admitiendo y perfeccionando como integrantes de ella. Pero en su segundo inciso acoge una inexplicable y notoria regresin a los efectos de la unidad de empresa en relacin con las convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales, que en nuestra opinin rompe peligrosamente la unidad
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Gaceta Judicial CXLII, pg. 543 y 0-4 pg. 374.

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de la contratacin, apartndose as de cuanto se haba admitido y consagrado entre nosotros desde hace 20 aos. En efecto, la parte final en el segundo inciso del artculo dice as: "Pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declararse la unidad de empresa, solamente se aplicarn en las filiales y subsidiarias cuando as lo estipule la respectiva convencin colectiva del trabajo, o cuando la filial o subsidiaria est localizada en una zona de condiciones similares a la de la principal, ajuicio del Ministerio o del juez del trabajo". Hasta la fecha de expedicin de este decreto y en desarrollo de lo dispuesto por el artculo 194, el fenmeno social y jurdico denominado "unidad de empresa", y su declaratoria administrativa o judicial, se tenan como indispensables "para lograr el cumplimiento de las leyes sociales", una de las cuales dispone que, celebrada la convencin colectiva en determinadas circunstancias, sus estipulaciones regulan los contratos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de la empresa, cualquiera que sea el sitio del pas donde trabaje. As se vino desarrollando y ampliando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, primero y despus de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, como vimos ya amplia y oportunamente. Pero del texto del decreto resulta una cosa distinta, a saber, que cuando se trate de empresas organizadas en forma de persona jurdica, la convencin, el pacto o laudo, y en general todos los estatutos que contengan prestaciones extralegales, no se aplicarn a las sucursales, establecimientos filiales, etc., respecto de los cuales hay dudas o discusin acerca de si forman parte de la empresa. Para que tal aplicacin sea posible, es preciso que expresamente lo disponga la convencin, y cuando as ocurra, teniendo presentes las circunstancias econmicas de la zona donde est ubicada la filial, sucursal, etc., respecto de la cual haya habido discusin. La Ley 50 de 1990, en su artculo 32 numerales 1 y 2, mantiene lo hasta ahora dispuesto por el artculo 194, comentado en lneas anteriores, as como el hecho de que la unidad de empresa pueda ser declarada tanto administrativa como judicialmente. Pero en su ordinal 3. introduce una modificacin fundamental a dicho rgimen para opciones de unidad que se cumplan con posterioridad a su vigencia. En

efecto, dispone el texto que no obstante lo dispuesto en los dos numerales precedentes, cuando una empresa establezca una unidad de produccin, planta o factora, para desarrollar actividades similares, conexas o complementarias del objeto social de la misma, en funcin de fines tales como la descentralizacin industrial, las exportaciones, el inters social o la rehabilitacin de una regin deprimida, slo podr declararse la unidad de empresa entre aqullas y stas, despus de un plazo de gracia de diez (10) aos de funcionamiento de las mismas. Agrega que para gozar de este beneficio el empleador requiere concepto previo y favorable del Ministerio de Desarrollo Econmico. EMPLEADOR PARTICULAR V TRABAJADOR 139 Este nuevo concepto de unidad de empresa y de su prctica, que aparentemente est dirigido a facilitar la expansin industrial sin el peso inicial de cargas sociales que pueden ser onerosas, alteran el cuadro anteriormente vigente, pues significa que, por lo menos durante 10 aos a partir de su apertura, las nuevas plantas o establecimientos se desempearn en materia social como empresas diferentes, soportando cada uno de los gravmenes sociales que resulten de su respectivo capital, conforme a las reglas comunes. Y que en materia de convenciones colectivas, stas slo se podrn extender cuando haya sobrevenido la declaratoria de unidad, despus de los diez aos citados. Debe observarse, entonces, que para el nuevo rgimen se exigen tres requisitos: que se trate de instalaciones nuevas, es decir, realizadas con posterioridad a la vigencia de la ley; que se obtenga concepto favorable del Ministerio de Desarrollo Econmico, y que, con base en ste, se haga una declaratoria administrativa o judicial de la unidad. 4. SOCIEDADES DE PERSONAS En el proceso de defender a los trabajadores y de asegurarles por todos los medios posibles las garantas que a su favor consagran las leyes, el Cdigo ha contemplado un especial sistema de responsabilidades atinente a las sociedades de personas y a las comunidades, para cuando unas u otras han utilizado el trabajo subordinado. Tal sistema consiste en hacer solidariamente responsables, tanto a la sociedad y a sus miembros, como a stos entre si, igual que a los comuneros o condueos, mientras la comunidad o condominio permanezca en la indivisin, por todas las obligaciones emanadas de los contratos de trabajo. Para las sociedades, se

agrega que la responsabilidad debe estar relacionada con el objeto social y que el lmite de ella ser el de la responsabilidad de cada socio. El principio lo consagra el artculo 36 del estatuto, cuyos trminos son los siguientes: "Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y stos entre si en "relacin con el objeto social y slo hasta el lmite de la responsabilidad de cada socio, y los condueos o comuneros de una misma empresa entre s, mientras permanezcan en indivisin". Primeramente hay que establecer cules son las sociedades a que se refiere el precepto, o mejor, cules en las legislacin colombiana se encuentran consideradas como sociedades de personas. Ellas son, de acuerdo con el Cdigo de Comercio, la sociedad de responsabilidad limitada, la en comandita (que puede ser simple o por acciones), la colectiva, y la llamada cuentas en participacin. Los estudios que se han venido haciendo y las jurisprudencias proferidas sobre el alcance de la norma en mencin, se han apoyado en el rgimen de responsabilidad que para esas sociedades y sus miembros establecen las leyes comerciales, 140 DERECHO LABORAL COLOMBIANO para llegar a conclusiones contradictorias. As, Carlos H. Pareja (Cdigo Sustantivo del Trabajo, edicin de 1951, pgs. 60 y 61) considera que "es claro que el Cdigo no pretende establecer ninguna excepcin, ni consagrar ninguna modificacin a los principios generales en materia de responsabilidad de los socios en las sociedades de personas", afirmacin con la cual no estamos plenamente de acuerdo, por las mismas slidas razones que lia expresado cuidadosamente el Tribunal del Trabajo de Bogot, y que adelante veremos. Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia parece haber llegado a conclusiones muy semejantes a las del doctor Pareja, por medio de la interpretacin que, a nuestro juicio, muy pocas garantas da a los trabajadores frente a este tipo de sociedades, en especial la de responsabilidad limitada. Vamos a estudiar dos sentencias muy importantes sobre la materia, una de la Corte Suprema, Sala Laboral, y otra del Tribunal Superior, Sala Laboral, para tener as un mejor conocimiento del problema.

Dijo la Corte: "En el sistema comercial colombiano las sociedades de responsabilidad limitada ostentan un predominante tratamiento como sociedades de personas. Las discusiones parlamentarias y la exposicin de motivos que precedieron a la expedicin de su ley orgnica, la 124 de 1937, demuestran que tal tipo de sociedad se proyect con un carcter inequvocamente personal, como sociedad colectiva en la que los socios limitan su responsabilidad a sus aportes, segn definicin que en su discurso dio el senador Camao, autor de la iniciativa legal. La propia ley orgnica fue explcita sobre el particular, al darle en su artculo 11 el rgimen supletorio de las sociedades de personas, pues dispuso que en lo previsto en ella y en lo que guarden silencio los estatutos, las sociedades limitadas 'se regirn por las reglas establecidas para las sociedades colectivas de comercio'. En conformidad con el expresado criterio legislativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que tales sociedades pertenecen a las sociedades de personas y no a las de capitales, por lo cual deben gobernarse por las leyes tributarias dadas para las de su espede, conclusin contenida en el fallo del 4 de diciembre de 1941, dictado para anular el artculo nico del Decreto 109 de ese ao, que sealaba a las sociedades limitadas el mismo rgimen tributario de las sociedades annimas5. En vista de lodo lo anterior, forzoso es concluir que lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo se extiende tambin a las sociedades de responsabilidad limitada, quedando a la Corte, en el caso subjudice, el encargo de fijar el alcance de este precepto en cuanto a ellas toca. la norma citada expresa: 'Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y stos entre s en relacin con el objeto social y slo hasta el lmite de la responsabilidad de cada socio, y los

condueos o comuneros de una misma empresa entre s, mientras permanezcan en indivisin'.

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Anales del Consejo de Estado, tomo XLVII, Nos. 308, pg. 1244. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 141 El no responder los socios sino hasta cierto lmite, es, como ya dijimos, caracterstica fundamental de las sociedades de responsabilidad limitada, en contraposicin a la responsabilidad ad infinitum de los socios, que es la regla general de las sociedades de personas. En el sistema colombiano dicho lmite de responsabilidad lo fija el artculo 1. de la Ley de 1937, cuando dice que en esta clase de compaas la responsabilidad de los socios queda limitada a sus aportes y a la suma que a ms de ste se indique, principio que ms adelante desarrolla la misma ley, as: 'La escritura de constitucin adems de las enunciaciones que expresa el articulo 467 del Cdigo de Comercio, la declaracin de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes y a la simia que a ms de stos se indique y la de que aquellos han sido pagados. Cuando haya aportes en especie, la mencionada escritura contendr asimismo la estimacin que de ellos deben hacer los socios. Estos son solidariamente responsables del valor atribuido a los indicados aportes en la escritura social, artculo 2. y 3.'. 'El extracto de la escritura social que debe registrarse y publicarse contendr, adems de las indicaciones de que trata el artculo 469 del Cdigo de Comercio, la declaracin de que la responsabilidad personal de los socios se limitar a sus aportes o a stos y a la suma que de cada uno de los socios se indique y la de que las aportaciones han sido totalmente cubiertas, artculos0.'. Se tiene entonces que, de acuerdo con la Ley 124 de 1937, el lmite de la responsabilidad personal de los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, presenta las siguientes modalidades: a) Si no hay ms aportes en dinero y como stos deben estar ntegramente pagados antes de quedar consumida la sociedad, la responsabilidad de cada socio se contrae a la suma que hubiere separado de su patrimonio personal para vincularla como aporte a la sociedad, Al entregar el aporte, el socio queda descargado de toda responsabilidad por las obligaciones que llegue a adquirir la sociedad. b) Si hay aportes en especie, todos los socios son solidariamente responsables de cualquier menor precio que resulte entre el monto atribuido en el contrato a dichos aportes y su verdadero valor; y c) Si se ha pactado extensin de responsabilidad ms all de los aportes, los socios

respondern, adems, de la suma que, respecto de cada uno de ellos y por este concepto, se haya indicado en la escritura social. 'El artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no desconoce este fenmeno de limitacin de responsabilidad, que es propio de la naturaleza de las sociedades de responsabilidad limitada, sino que, por el contrario, lo incorpora expresamente en su mandato, porque advierte que la solidaridad de los socios con la sociedad y de stos entre s es' slo hasta el lmite de la responsabilidad de cada socio', es decir, que no va ms all, que no lo excede, por lo cual respecto a estas sociedades no puede afirmarse que la norma consagra una solidaridad indefinida; ni que contempla una responsabilidad duplicada, o sea, hasta por otra suma 'equivalente a sus aportes', como lo expresa el salvamento de voto, porque en cualquiera de estas dos hiptesis se estara rebasando el lmite de responsabilidad, que no es otro que el previsto en la Ley 124 ya citada, en las modalidades que acaban de observarse. 142 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "En el caso subjudice aparece, segn la escritura 1048 de 1946, que la sociedad Industrial Exploradora de Carbn Ltda., se constituy con un capital inicial de $ 270.000, de los cuales el socio Fbrica de Cemento Samper aport $30.000, en dinero en efectivo y bienes que fueron avaluados en $75.000; posteriormente, por escritura pblica 6346 del mismo ao, se aument el capital social a la suma de $490.000 mediante el aporte de $220.000 que en dinero efectivo hizo el socio Fbrica de Cemento Samper. Asimismo, aparece de la escritura 5090 de 1951 que la sociedad G. Martn y A. Wasseige Ltda., se constituy con un capital de $75.000, que los socios Georges Martn y Andr Wasseige aportaron por partes iguales en dinero efectivo, advirtindose, adems, que la sociedad recibir todos los beneficios y correr con todas las prdidas que resulten de la explotacin de las minas de que el socio Martn es arrendatario segn la escritura pblica 1626 del 26 de mayo de 1947. Tanto el dinero como los bienes se declararon entregados a las sociedades. Los socios no extendieron su responsabilidad a ninguna suma adicional, y manifestaron que su responsabilidad quedaba limitada a sus aportes. Y no hay prueba en los autos de que el valor que fijaron los socios a los aportes en especie sea inferior al que realmente tengan los bienes aportados. "En estas condiciones, resultaba improcedente demandar en vida de las socieda-

des al socio Martn invocando el carcter solidario de las obligaciones contradas por aquellas, porque no habindose responsabilizado Martn por suma mayor a sus aportes, ni estando siquiera en discusin el avalo de los aportes en especie, el demandado, al entregar sus aportes, qued desligado de toda responsabilidad por las obligaciones que contrajeron las sociedades mencionadas. De lo expuesto se concluye que el seccional interpret correctamente el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo al absolver al demandado Martn sobre la base de que ste, como socio, no aparece responsabilizndose por suma alguna diferente al valor de los aportes"6. Se observa que, segn la Corte, cuando los aportes sociales se han hecho en dinero, al entregar o pagar cada socio el que le corresponde de acuerdo con el contrato social, "queda descargado de toda responsabilidad por las obligaciones que llegue a adquirir la sociedad", con lo cual, en nuestro concepto, se confunden dos cuestiones: a) La responsabilidad del socio para con la sociedad en cuanto al pago de su aporte; y b) La responsabilidad de ese mismo socio para con terceros en el caso de los contratos de trabajo. En efecto, no se entiende, frente al artculo 36, que la circunstancia de haber pagado ntegramente el aporte convenido, libere al socio, en todo o en parte, y hasta el lmite del mismo aporte, de la responsabilidad que expresamente le seala el artculo 36, por va de solidaridad. Si fuera as, el precepto del Cdigo Laboral carecera de sentido y hubiera dado lo mismo omitir la norma, pues se habra dado
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Casacin, noviembre 29 de 1957, Sala Laboral de la Corte. Libros copiadores respectivos. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 143 aplicacin, sin ms, en los casos necesarios, a las reglas de la Ley 125 de 1937. De otra parte, del citado artculo 36 se desprende claramente una situacin de titularidad, por pasiva, y a nombre de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, de la accin o acciones que un trabajador de la firma quiera intentar para el logro de sus acreencias de carcter social. Aplicando la tesis de la Corte, esa garanta habra desaparecido, pues no siendo responsable, una vez pagado el aporte, por las obligaciones que pueda contraer

la sociedad, la accin que consagra el artculo 36 seria absolutamente irrisoria, y as, la norma no tendra sentido. Si a esto se agrega que, segn el mismo fallo, es improcedente, en vida de la sociedad, una accin contra el socio por va de solidaridad con aquella, resulta, como con buen sentido lo afirma el Tribunal de Bogot, que ninguna innovacin se habra producido con el artculo 36 del Cdigo Sustantivo, pues lo que no sea dable hacer cuando la sociedad comercial est actuando, menos se podr intentar cuando ha desaparecido de la vida jurdica. El fallo del Tribunal de Bogot, que en este aspecto consulta el verdadero sentido del artculo 36, dice as: "En sntesis, para la honorable Corte Suprema de Justicia el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no tiene aplicacin a las sociedades de responsabilidad limitada de los socios, por sumas adicionales a sus aportes, o cuando existiendo aportes en especie su valor real resulta inferior al acordado por los socios en la escritura de constitucin. "No puede acoger esta corporacin el anterior criterio jurisprudencial, por las razones que en forma esquemtica se expresan a continuacin: "a) En el rgimen jurdico colombiano son conocidas como sociedades de personas las colectivas y las en comandita simple, y como de capitales, las annimas, y las en comandita por acciones. Conforme a la primera parte ntegramente el Tribunal, las sociedades de responsabilidad limitada deben considerarse como de personas y, por lo mismo, tenrselas como sujetos del ordenamiento contenido en el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Y, segn el artculo 487 del Cdigo de Comercio, 'los socios colectivos indicados en la escritura social y en las diligencias de publicacin, son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social'. Por tanto frente a las sociedades colectivas de comercio, el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo nada nuevo dispuso, y si slo a ellos se refiriere, sobrara. "Conforme al artculo 606 del Cdigo de Comercio, en las sociedades en comandita simple. Tos socios gestores (es decir colectivos) son indefinida y solidaria-

mente responsables de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad'. 'Los socios comanditarios slo responden de unas y otras, hasta concurrencia de su aporte prometido o entregado'. "Es decir, frente a la responsabilidad de los socios gestores o colectivos de una sociedad en comandita, tampoco innov el comentado artculo 36 del Cdigo del Trabajo, y por ende, tambin sobrara si slo a ella se refiriera. 144 DERECHO LABORA!. COLOMBIANO "Y en cuanto a los socios comanditarios, como stos, conforme al citado artculo 606, slo responden hasta concurrencia de su aporte prometido o entregado, en forma idntica a como regula la responsabilidad de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada el artculo 1. de la Ley 124 de 1937, que tambin la limita a los aportes, con el criterio jurisprudencial trascrito, fundamentado en que el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no innov sobre responsabilidad de los socios de sociedades de personas, se tendra que concluir en la misma forma que los socios comanditarios de una sociedad en comandita simple tampoco respondern solidariamente ante el trabajador, pues 'la responsabilidad de cada socio se contrae a la suma que hubiere separado de su patrimonio personal para vincularla como aporte a la sociedad. Al entregar el aporte, el socio queda descargado de toda responsabilidad por las obligaciones que llegue a adquirir la sociedad. "Es decir, que a pesar de dar por sentado que las sociedades de responsabilidad limitada son de personas y, por tanto, sujetos del artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, y, a pesar igualmente, de que esta forma expresamente hace solidariamente responsables, a los socios entre si y a stos con la sociedad de personas, por las obligaciones emanadas del contrato laboral, habra que entrar a distinguir y subdistinguir, donde la misma ley no hace diferencia, para decir que en las sociedades en comandita simple, por ejemplo, los socios colectivos son solidariamente responsables y los comanditarios no. "La conclusin anterior es irrefragable, frente al Cdigo de Comercio, pero es falsa frente al artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que no permite distinguir entre unos y otros socios de una misma sociedad de personas para hacerlos, sin excepcin, solidariamente responsables. El anlisis hecho por la honorable Corte, se repite, es acertado ntegramente para todas aquellas obligaciones distintas a las nacidas del contrato de trabajo que,

por lo mismo, han de buscar la fuente de responsabilidad social e individual en los ordenamientos del Cdigo de Comercio, pero resulta abiertamente injuridica en cuanto ella trate de aplicarse a las obligaciones laborales, por cuanto para stas si es de imperativa aplicacin el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que innov fundamentalmente sobre la responsabilidad de los socios de las sociedades de personas. "b) La tesis de que los socios de una sociedad de responsabilidad limitada slo son solidariamente responsables en los trminos del artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, cuando han adicionado su responsabilidad por suma distinta de sus aportes, adems de adolecer del defecto anotado antes y consistente en la arbitraria distincin que hay que hacer donde la ley no autoriza a hacerla, resulta injuridica. tambin por llevar ineludiblemente a la conclusin de que el legislador procedi con ignorancia, pues nada habra dicho sobre la responsabilidad de las sociedades comerciales que no estuviera ya dicho en el Cdigo de Comercio. En efecto, lo normas quedar limitada al caso de responsabilidad por suma adicional al aporte, lo que por s constituira una interpretacin restrictiva no autorizada por la misma disposicin y dara lugar a una excepcin no contemplada en la misma ley. EMPLEADOR PARTK-ULAR Y TRABAJADOR 145 Pero a esta excepcin haran, una vez, excepcin numerosos casos. As, si un solo socio adiciona su responsabilidad, slo ste sera sujeto al artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pero con una modalidad bastante rara, pues seria solidariamente responsable con la sociedad por la suma excedente al aporte, pero no podra serlo con los otros socios, ya que stos, con el mismo criterio jurisdiccional de la honorable Corte, no seran solidariamente responsables ni entre s ni con la sociedad, por no haber adicionado su responsabilidad. Sera, entonces, aplicable el artculo 36 slo en forma parcial o fragmentaria en cuanto habla de la solidaridad de los socios con la sociedad en la hiptesis de que uno solo adicione su responsabilidad, pero no en cuanto habla de la solidaridad de los socios entre s. Como puede verse, la jurisprudencia comentada, antes que explicar el problema, lo complica. "O, en otros trminos, la norma del artculo 36 comentado no sera aplicable a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada sino en el caso de que todos hubieren adicionado su responsabilidad, y lo sern no slo hasta el 'lmite de su

responsabilidad', es decir, hasta el lmite de la suma adicional, y ya se vio que la frase' lmite de su responsabilidad', contenida en el tantas veces mencionado artculo 36, es la que sirve a la honorable Corte para decir que no son solidariamente responsables los socios de una sociedad de responsabilidad limitada. "Se tendra, pues, que los socios de una sociedad limitada seran solidariamente responsables slo en el caso de que hayan adicionado su responsabilidad y. en cambio, los comanditarios de una sociedad en comandita simple -calificada de personas sin discusin-, nunca seran solidariamente responsables en los trminos del artculo 36, por obra y gracia del artculo 606 del Cdigo de Comercio. "Lo anterior sera suficiente para desechar la jurisprudencia analizada, pero an pueden exponerse nuevas razones. "c) La honorable Corte considera que en vida de la sociedad no puede demandarse a los socios por obligaciones contradas por aqullos. Sin embargo, partiendo de la base de que el artculo 36 es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, no hay obstculo alguno en que, por virtud de la solidaridad, el acreedor social accione contra la sociedad y sus socios por el todo, o contra cualquiera de los socios por la misma totalidad. "El artculo 1578 del Cdigo Civil precisamente define la obligacin solidaria como aquella que en virtud de la convencin, el testamento o la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda. Y conforme al artculo 1571 del mismo Cdigo 'el acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por sto pueda oponrsele el beneficio de la divisin'. "Por tanto, es indiscutible que sentada la aplicabilidad del articulo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, a las sociedades de responsabilidad limitada y sus socios, el acreedor laboral puede demandar directamente a los socios, a todos o a un solo, o a todos stos conjuntamente con la sociedad, pues ste es el efecto, por excelencia, de la responsabilidad solidaria. Ntese, igualmente, que si esto no fuere asi, 146 DERECHO LABORAL COLOMBIANO tampoco encontrara aplicacin posible lo ordenado por los artculos 1571 del Cdigo Civil, y 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, segn las cuales son solidarios la sociedad y sus socios y. por tanto a ambos, conjuntamente, puede demandarse, ya que si no es posible hacerlo en vida de la sociedad, segn la honorable Corte. tampoco sera posible desaparecida sta, por una razn potsima, porque no puede demandarse sino a quienes existen como personas de derecho. "Sobre el fundamento del artculo 487 del Cdigo de Comercio, sobre responsabi-

lidad solidaria de los socios de una sociedad colectiva, ha encontrado la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, lo siguiente: "El artculo 487 del Cdigo de Comercio imperativamente dispone que los socios colectivos sealados en la escritura social y en las diligencias de publicacin, son responsables solidariamente de todas las obligaciones contradas legalmente bajo la razn social, lo que est indicando sin lugar a vacilaciones que desde el momento mismo en que nace a la vida jurdica, por el lleno de las formalidades exigidas por la ley para su creacin, la persona jurdica denominada sociedad colectiva de comercio, los socios son responsables solidariamente por las obligaciones que esa persona contraiga, ya que la solidaridad de los socios es de la esencia de las compamas colectivas de comercio, y nace en el mismo momento en que nace a la vida jurdica y a la comercial la sociedad misma, y tan de la esencia de la compaa colectiva con terceros por las obligaciones contradas por la sociedad, que la ley ha considerado como de orden pblico y por ello ordena que en ningn caso podrn los socios derogarla por pactos de solidaridad en las sociedades colectivas. "La razn del legislador es clara; hay que garantizar los derechos de los terceros que negocian con la sociedad colectiva y hacer saber que sus obligaciones estn respaldadas con bienes sociales y con bienes particulares de cada uno de los socios, ms cuando en la prctica el capital social que se hace figurar en la escritura social es exiguo, para eludir el pago de los derechos fiscales, y en esas condiciones bien se comprende que esas sociedades as constituidas no llenaran los fines comerciales para que fueron constituidas, pues nadie se atrevera a negociar con una entidad que apenas respondiera a terceros hasta el monto del capital que figura en la escritura de constitucin, comnmente limitadsimo, por lo atrs dicho. En el hecho y en la prctica de los negocios, la responsabilidad de una compaa colectiva de comercio est en razn directa de la responsabilidad de los socios y de sus capacidades econmicas, y por esto se ha considerado esta sociedad

constituida intuitu personae. "La solidaridad que liga a los socios colectivos a la sociedad respecto de terceros, lia hecho que la jurisprudencia se haya inclinado a considerar que la quiebra de la sociedad compromete el haber de los socios colectivos respecto de los acreedores de la sociedad y que los bienes de stos hacen parte de los bienes del concurso. En estos trminos se expresan los comentaristas franceses estudiando artculos iguales a los nuestros, respecto de las sociedades colectivas y su quiebra:' Sin duda. la sociedad colectiva tiene una personalidad distinta de la de los asociados de responsabilidad limitada. Pero cuando los socios son obligados personalmente por EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR I 47 las deudas de la sociedad, las deudas sociales son deudas personales, y no se concibe que haya cesacin de pagos de los asociados; y esta conclusin slo implica una restriccin impuesta por la jurisprudencia, cual es que los acreedores de la sociedad, para poder perseguir a los asociados personalmente, deben ante todo, verificar, contradictoriamente con el gerente, la existencia, el monto y el carcter social de la deuda' (Houpin y Bosvieux, Lion Caen). "Los acreedores de la sociedad tienen derecho para hacerse pagar con los bienes personales de los asociados. Este derecho de los acreedores sociales no est en contradiccin con la reparacin que existiere entre el activo social y el activo personal de los asociados. La sociedad no es duea de los bienes que los socios no le han aportado, ella no puede enajenarlos ni hipotecarlos: cmo puede afectarlos al pago de su deudas? Porque los socios han aportado a la sociedad su responsabilidad personal y han dado mandato al gerente o a los administradores, para obligarlos personalmente, al mismo tiempo que la sociedad...7. Y el fundamento del artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo en relacin con la extensin solidaria de la responsabilidad de los socios de una sociedad de personas, no es otro que el de la debida proteccin al trabajo dada por el Estado en concordancia con la Constitucin Poltica y que informa ntegramente el Cdigo Sustantivo del Trabajo y justifica plenamente su excepcin. Es el inismo fundamento del artculo 34 del mismo estatuto laboral que impone la solidaridad entre el contratista independiente y el dueo de la obra o base industrial, en trminos innovadores por cuanto ella no tendra lugar conforme a las normas del derecho comn. La accin de repeticin que consagra el citado

artculo no era evidentemente necesaria en presencia del artculo 1578 del Cdigo Civil. "d) Las precauciones de la honorable Corte sobre la duplicidad de responsabilidad de los socios de una compaa limitada frente a la disposicin del artculo 36, en estudio, sobre su criterio de que no slo responden con su aporte, no tiene ms que una existencia aparente. "Aceptando la citada tesis se tendra que, demandando conjuntamente a los socios por la obligacin social, como sta tendra que caber necesariamente en la totalidad de los aportes o en capital social, desaparecera el obstculo aludido, pero se dara paso al sistema de la 'conjuncin', consagrado en el derecho ingls y distinto al de la solidaridad y al de la divisibilidad del derecho colombiano y que no ha sido aceptado en Colombia ni siquiera por la legislacin mercantil. "Lo que pasa sencillamente es que la solidaridad establecida por el artculo 36 para los socios de la limitada, no juega sino frente a las acreencias laborales sin modificar las relaciones entre los deudores solidarios para quienes, en relacin con la obligacin laboral, contina vigente el artculo 1579 del Cdigo Civil, que les permite subrogarse en los derechos del acreedor laboral para hacerse reembolsar de la sociedad todo cuanto hubiesen pagado en virtud de la comentada solidaridad, o, en sntesis, para repetir contra sta lo sufragado al trabajador. Casacin, 16 de marzo de 1934, M, 239, 294. 148 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "Y es que el simple carcter de solidaridad de una obligacin no lo hace indivisil a tenor del artculo 1582 del Cdigo Civil. Por eso el artculo 1579 de la misa obra regula las relaciones entre los codeudores solidarios que, en el caso de est dio, por tratarse de una obligacin de la sociedad, podrn repetir contra sta por totalidad de lo que hayan sufragado en el pago del crdito laboral, o, en todo cas por todo lo que quepa a la sociedad en la deuda laboral respectiva en el evento ( relaciones complejas entre la compaa y alguno de sus socios frente al desarroli o ejecucin de determinados negocios. Para las relaciones entre codeudores sol danos, la obligacin es, pues, esencialmente divisible. "Ntese, por otra parte, que, 'el lmite de la responsabilidad' a que se refiere ( artculo 36 citado, no es obstculo para predicar la solidaridad, pues ello sol indica que no se trata de una solidaridad indefinida como la de los socios de 1,

colectiva, sino de una solidaridad sujeta al lmite de la responsabilidad de cad. socio, cualquiera que sea la sociedad de personas de que se trate. As, si la obliga cin demandada cabe en el aporte del reo tratndose de socios comanditarios -d( sociedad en comandita simple- o de socios de la limitada sin adicin de respons' bilidad, no se vera el obstculo sealado por la honorable Corte. "El verdadero y trascendental significado de la expresin legal 'hasta el lmite de la responsabilidad de cada socio' est al alcance que da a las relaciones entre los miembros de la compaa y esta misma, pues aclara que no se trata de que la ley considere a los socios como verdaderos empleadores de los trabajadores de la sociedad, y, por tanto, que les tome como verdaderos titulares de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo, sino que los responsabiliza ante los terceros en forma solidaria, pero para los efectos de la repeticin deja establecida expresamente que ellos no pueden sufrir menoscabo en sus patrimonios personales sino en la medida en que pueda irrogrselos los negocios sociales y dentro del campo de la responsabilidad legal, o sea, hasta concurrencia de su aporte. "Los socios de una compaa limitada son, pues, solidariamente responsables con la sociedad y ellos entre s, frente a las obligaciones laborales pero slo 'hasta el lmite de su responsabilidad social'8. En cuanto a otras sociedades de personas, y con respecto a las colectivas, el artculo 487 del Cdigo de Comercio hace ilimitada la responsabilidad de sus socios, de donde se deduce que, aplicando el artculo 36 del Cdigo del Trabajo, ellos responden solidariamente con la sociedad, y sin limitacin alguna, de las deudas provenientes de los contratos de trabajo. Y ello, porque en este caso "el lmite de la responsabilidad de cada socio" de que habla el ltimo precepto citado, es, de acuerdo con la ley comercial, el de la obligacin correspondiente, y no el proveniente del aporte. Para la sociedad en comandita simple la responsabilidad legal es como sigue: a) Los socios gestores son ilimitada y solidariamente responsables por las obligaciones que contraiga la sociedad, lo cual significa que cualquiera de ellos, tanto

Sentencia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Laboral, enero 30 de 1958. Magistrado ponente: JORGE VALENCIA ARANGO; ordinario del trabajo'. Mari na Garda deAlecinavs,. Elias y Jos Bibliowia y Samuaio Ltda.. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 149 como la sociedad, o unos y otros solidariamente, pueden ser demandados por obligaciones causadas en contratos de trabajo, sin que haya lmite alguno para la responsabilidad. b) Los llamados socios comanditarios tienen una responsabilidad que est limitada al monto de los aportes que hayan prometido o entregado, caso en el cual se siguen los principios ya comentados y aceptados por la jurisprudencia del Tribunal de Bogot. Pero su responsabilidad se vuelve ilimitada cuando permiten que sus nombres se inserten en la razn social de la sociedad. Para este evento, la aplicacin del artculo 36, se hace, como dijimos antes, considerando que el lmite de su responsabilidad es precisamente la cuanta de la obligacin demandada. En la denominada cuentas en participacin, solamente es responsable el socio administrador, y su responsabilidad es ilimitada". 5. COMUNIDADES "Segn el articulo 2322 del Cdigo Civil "la comunidad de una cosa universal... entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato". Cuando esa comunidad existe o se crea sobre una determinada actividad de explotacin econmica que requiera y aproveche el trabajo ajeno, estamos ante el hecho previsto por la parte final del articulo 36 del Cdigo. Los principios sobre responsabilidad de la comunidad y de los comuneros estn sealados, por modo general, en el artculo 2325 del Cdigo Civil, cuyo texto dice as: "A las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad ptira el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado so!id;iiidad son obligados al acreedor por partes iguales; salvo el

derecho de cada uno contra los otros, para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda". Puede afirmarse que el artculo 36 del Cdigo del Trabajo modifica sustancialmentc tales principios. Pues, en primer lugar la solidaridad entre los comuneros para los efectos a que l se refiere no tiene por causa el pacto o convenio de ellos, sino el mandato legal; y en segundo lugar, el principio de que slo el comunero que haya contratado una obligacin es responsable de ella, cede el paso por efecto de la solidaridad, al de que todos son igualmente responsables; de suerte que el trabajador puede accionar o demandar indistintamente al que lo contrat o a todos los integrantes de la comunidad. Precisamente es esta la ventaja, como antes observamos, que resulta de la aplicacin del articulo 36. 150 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

6.

CONTRATISTAS INDEPENDIENTES

En cuanto a los contratistas independientes, el artculo 34 del Cdigo considera como tales a aquellos que contratan con otra persona y para ella, que puede ser natural o jurdica, la ejecucin de una o varias obras, siempre que medien las siguientes caractersticas: .a) Que se trate de obras contratadas a precio determinado; b) Que el contratista asuma todos los riesgos de la ejecucin; c) Que goce de libertad para nombrar y remover el personal de que se va a valer para la ejecucin de los trabajos; d) Que disfrute de plena autonomia tanto desde el punto de vista tcnico para la ejecucin de las obras, como en la direccin y el manejo dei personal; e) Que en la ejecucin de las obras utilice sus propios medios, vale decir, que se valga de instrumentos de trabajo que sean de su propiedad y no del dueo de la obra. Como podemos apreciar, los puntos de diferencia con los intermediarios de que ya nos ocupamos, son bien notorios; particularmente en lo relativo a la asuncin de riesgos, la autonoma tcnica y directiva, y a la utilizacin de elementos de trabajo propios.

La regla general en cuanto a estos contratistas, que la ley llama independientes, es la de que son verdaderos empleadores y responden consecuentemente de todas las obligaciones de carcter laboral. Sin embargo, previendo que puedan resultar insolventes o que llanamente se nieguen a cumplirlas, el artculo hace al dueo de la obra solidariamente responsable con aqul por tales obligaciones, a menos que la obra en que se han ocupado los trabajadores sea extraa a la empresa o negocio del dueo de aquella. Este ltimo aspecto no deja de presentar dificultades para saber cundo una obra forma o no parte de los negocios habituales de quien la ha contratado. Si se trata, por ejemplo, de una persona jurdica, cuyos fines u objetos se deben encontrar en el texto del contrato social habr que estudiarlos para saber si la obra ejecutada o contratada encuadra dentro de tales finalidades. Y si se trata de una persona natural, la dificultad ser mayor, pues habr que buscar cules son sus actividades comerciales o econmicas habituales o principales. Slo por este camino podr darse cabida a la excepcin establecida por la ley, para los efectos de la solidaridad. Sin embargo, creemos que un ejemplo puede ilustrar la situacin; si un abogado, que se ocupa exclusivamente en su ejercicio profesional, contrata con un ingeniero (persona natural o jurdica) la construccin de su casa de habitacin por un precio determinado, para que la realice con trabajadores nombrados libremente por l, con sus propios medios y se la entregue dentro de cinco meses, el contratista ser el nico y exclusivo responsable de los salarios y prestaciones de los trabajadores utilizados, pues se entiende que la actividad habitual del abogado no es la de consEMPLEADOR PARTICULAR V TRABAJADOR 151 tmir. En cambio, si adems de ser abogado, ha dedicado particularmente su actividad habitual a construir casas y edificios, y contrata con un ingeniero o una firma de construcciones la obra de que antes se habl es, en todo caso, solidariamente responsable con el contratista por el valor de tales salarios y prestaciones, ya que se trata de una obra que encuadra perfectamente dentro de sus actividades habituales. Esto es, a nuestro juicio, el recto entendimiento del artculo 34 del Cdigo. Agrega el precepto del Cdigo, que el dueo de la obra y el contratista pueden celebrar lo acuerdos que estimen convenientes para que ste d a aqul las garan-

tas del caso sobre el pago de salarios y prestaciones; y que, adems, el dueo, en caso de verse obligado a responder, puede repetir contra el contratista por los valores pagados. Sin que ninguna de estas dos soluciones que la ley brinda al dueo para resarcirse, obre en desmedro de tos intereses del trabajador, tanto en el campo del derecho sustantivo como procesal, pues ninguna de ellas perjudica u obstaculiza el principio legal de la solidaridad, de modo que el trabajador siempre tendr ante quin reclamar su derecho. Respecto de los alcances de la solidaridad que entre contratista independiente y beneficiario de la obra establece el artculo 34, hay disparidad de criterios en la sala laboral de la Corte, pues mientras uno (mayoritario actualmente) considera que ella implica el llamamiento simultneo y conjunto a juicio de los dos sujetos pasivos de la obligacin solidaria, otro, el disidente, estima lo contrario. As, una de las secciones de dicha sala, en sentencia del 13 de noviembre de 1968, trat el tema en los siguientes trminos, los cuales reproducen parcialmente unos fallos del 11 de agosto de 1964 y del 23 de agosto de 1965, y agrega nuevas opiniones: "De acuerdo con este norma (se alude al articulo 34), la obligacin solidaria en favor del trabajador y a cargo del empresario, descansa en dos fundamentos de hecho: el contrato de obra y el de trabajo. Son autnomas las obligaciones emanadas de los dos contratos y, por lo mismo, exigen prueba separada. Las aportadas al juicio para demostrar el contrato de obra deben producirse respecto de los sujetos de esa relacin jurdica (empresario y contratista independiente), y las aducidas para acreditar el contrato de trabajo, frente a los sujetos de esa figura jurdica (contratista independiente y sus empleados). No quiere ello decir que el empresario, en cuanto a las pruebas para establecer el contrato de trabajo, pueda ser colocado al margen, sin ninguna injerencia en su control. Es obvio que tiene facultad para contradecirlas, porque la relacin procesal es una sola y en ella es parte el empresario. En el juicio su posiciny la del contratista independie"...-, en relacin con el trabajador de mandante, es la de litisconsortes. No reconoce expresamente la ley esta figura, pero la registra la jurisprudencia. De acuerdo con ella y la doctrina, los litisconsortes, en sus relaciones con la contraparte, se

consideran como litigantes separados, de modo que los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho ni en perjuicio de los otros. Segn lo expuesto, la confesin 152 F.RECHO LABORAL COLOMBIANO de Domnguez sobre la existencia de las deudas laborales, slo a l perjudica y no al empresario: pero. si adems del contrato de trabajo, acredita el demandante el de obra entre el empresario y el contratista, surge ya a la escena jurdica la obligacin solidaria del segundo, porque su responsabilidad emerge no slo de la relacin laboral sino del contrato de obra. De nada sirve acreditar el contrato laboral si el de obra no aparece demostrado, como ninguna consecuencia tendra para el empresario que se probara el contrato de obra si el laboral no aparece establecido. Como puede verse de la doctrina que se reproduce una vez ms, no es un hecho indiferente, ni podra serlo, el ejercicio de la accin laboral de solidaridad consagrada en el artculo 34 (Cdigo Sustantivo del Trabajo), que la demanda deba dirigirse contra empresarios y contratistas al unsono. De acuerdo con la doctrina fundamental que rige la solidaridad convencional, es entendido que cuando de deudas solidarias se trata, puede el acreedor demandar a uno solo de los deudores y exigir de ste la totalidad de la obligacin, sin que para el xito de la accin deba ajercitarla contra los dems. Pero la solidaridad legal, de que ese tipo la reconocida en el articulo 34 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no es la comn que las partes convienen voluntaria y libremente; es una accin especial creada por la ley en garanta de los derechos del trabajador, y como tal exige la comparencia en el juicio, tanto del principal obligado, en su condicin de empleador, como de la persona o entidad beneficiara de la obra, frente a quienes deber discutirse la existencia misma de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. La desistencia de la accin contra el doctor Corts, empleador directo del actor, debe producir, como lo apreci el Tribunal, efectos de orden procesal, en cuanto por el mecanismo del desistimiento, dado su carcter incondicional, se genera

cosa juzgada en favor del demandado a quien se retir del debate litigioso; y en cuanto impide igualmente que la accin de solidaridad laboral pueda proseguirse eficazmente contra los dems demandados, empresarios y beneficiarios de la obra. en ausencia de aqul". El magistrado disidente, doctor Juan Benavides Patrn, con razones de indudable importancia e innegables juridicidad y lgica, consign su criterio separadamente en salvedad de votos cuya parte esencial dice as: "Con todo el respeto que me merece la opinin ajena y en especial la del magistrado que redact la providencia de la Sala del 23 de agosto de 1965, que recoge otras dos anteriores y que se invoca en la presente oportunidad, yo he discrepado de aquella conclusin y de varios de los conceptos que la informan por cuanto estimo, en ltimas, que en virtud de la solidaridad que establece el texto referido el total de la deuda puede exigirse a cada uno de los sujetos obligados in solidum; que ni la norma sustancial ni las reglas del proceso imponen la demanda conjunta: que cuando la accin se instaura contra todos los as obligados (porque tambin puede promoverse de tal modo), stos conforman un litis consorcio pasivo, pero que no es necesario, y que inclusive la sentencia puede producir resultados distintos acerca de sus integrantes. El pronunciamiento de hoy no slo afirma el carcter necesario del litis consorcio referido, sino que entiende que, en esta solidaridad laboral, 'la demanda debe EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAIADOR 153 dirigirse contra empresarios y contratistas al unisono', cuando el criterio anterior de la Corte permita que el trabajador escogiera como demandado al contratista independiente, caso en el cual "al juicio no tiene porqu citar al beneficiario porque aqul es su deudor directo y principal' (Sentencia del 23 de agosto de 1965). Pero el asunto sub lite no tiene nada que ver con aquel criterio jurisprudencial de la Corte y el aprovechamiento que quiere hacerse de l, an sin la agravacin de sus errores, es impertinente en absoluto. As: la sentencia de 1965 de que se ha hecho mrito se produjo enjuicio en que la accin se instaur contra la Caja de Crdito Agrario, Industrial y Minero, y nicamente contra ella, y el Tribunal ad quem la absolvi porque 'no haba sido empleador del actor, m por ningn otro concepto se hayaba obligada a responder de las prestaciones cuyo reconocimiento' se pretenda. Descartados algunos aspectos de hecho, a que la Corte no pudo penetrar en dicha ocasin por consideraciones tcnicas del recurso, ste se desenvolvi en tomo a las razones sobre la necesidad de que en la litis se hubiese demandado tambin a la entidad con la

que existi el contrato de trabajo. En el presente asunto la demanda inicial se dirigi contra Juan Francisco Corts, Pablo Ruiz Andrade y Acuamarca. Contra el primero, por haber contratado al actor como representante o empleado del segundo: contra ste, como empleador en su condicin de contratista independiente, y contra la entidad ltima, como beneficiara de la obra. Despus, el libelo fue corregido, y desistida adems la accin contra Corts, para sustraerlo de la controversia como demandado, y el juicio continu contra las otras dos personas mencionadas, en sus condiciones dichas de contratista independiente, Ruiz, y de beneficiario de la obra (Acuamarca). De Corts jams se afirm, ni nadie lo pretende, que hubiese sido el empleador del demandante, ni el contratista independiente. Su desaparicin del juicio, como demandado, por los actos procesales referidos, no modific la situacin litisconsorcial; ni, en el entendimiento de la jurisprudencia anterior de la Corte, contrajo el pleito al beneficiario de la obra (Acuamarca) con exclusin indebida el contratista independiente (Ruiz Andrade); ni dentro del pensamiento de ahora de la Sala, dej de demandarse 'al unsono' a todos los sujetos que debieron serlo, a menos que aqu se estime, con nuevo error, que tambin hay que considerar as al empleador o representante del contratista independiente. Yerra igualmente la decisin mayoritaria al encontrar implcita en los enunciados del ad qucm aquella doctrina de la Corte. La sentencia objeto del presente recurso, al confirmar la del a quo absolvi a los demandados Ruiz Andrade y Acuamarca porque no encontr probados el vinculo contractual de ellos con el demandante Rosendo Daz, ni sus extremos de tiempo y salario, ni las relaciones que hubiesen existido entre aqul como contratista independiente y la ltima como beneficiara de la obra. Que para ello, y especialmente para los tres primero asuntos que se indicaron, hubiese desestimado las piezas que produjo Corts, por haber sido ste excluido de la litis como demandado, es cosa distinta a que no se hubiese demandado al contratista independiente y al beneficiario de la obra como lo exige la sentencia de 1965 de le Corte, tantas veces mencionadas. 154 DF.RF.CHO LABORAL COLOMBIANO Para los ralladores de instancia, el pleito, despus de aquella exclusin, continu, y as fue estudiado y resuelto, con los dos sujetos solidarios, sin que tal resolucin haya tenido que considerar, ni expresa ni implcitamente, el criterio mencionado de la Corte. Y el impugnador, por su parte, tampoco lo somete a estudio de la Sala porque ni el juicio lo comprende ni la sentencia lo resuelve en contra de su inters.

El tema de 'la desistencia de la accin contra e) doctor Corts, empleador directo del actor' est asimismo mal tratado por el fallo mayoritario. En primer lugar, a Corts nunca se le present como empleador directo de Rosendo Daz, ni el fallo recurrido as lo aprecia, ni el recurrente lo pretende. Su condicin afirmada desde el libelo inicial fue la de representante del contratista independiente Ruiz Andrade, trabajador de ste. a su vez como ingeniero visitador (hechos 1. y 9o.). As lo admite Ruiz Andrade y Corts, en sus escritos de contestacin al libelo inicial. piezas que el recurrente destaca como dejadas de apreciar, y as lo juzgan tanto el a quo como el ad qucm. El que se hubiese sustrado de la controversia, pues. a un empleado del contratista independiente, ni en la jurisprudencia anterior de la Corte ni en criterio alguno acertado puede autorizar la conclusin de que la accin instaurada no poda proseguirse eficazmente contra los dems demandados, contratista y beneficiario, como lo pretende este fallo, en tremenda confusin de hechos, de doctrina y de derecho". Es de compartir la idea contenida en el salvamento transcrito, porque ella se ajusta a las normas legales y jurisprudencias tradicionales sobre las obligaciones solidarias y sus consecuencias procesales. Como el Cdigo del Trabajo no seala los efectos de tales obligaciones, sino que, como ya lo hemos dicho varias veces, se ha limitado a establecer responsabilidades solidarias encaminadas a la proteccin de los derecho de los trabajadores, es preciso buscar aquellos en su fuente primigenia que es el derecho comn. As, los artculos 1568 y siguientes del Cdigo Civil, correspondientes al Titulo 9o. del Libro 4., definen y regulan todo lo concerniente a las obligaciones solidarias, a saber: a) Que cuando en virtud de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de una deuda, estamos frente a una obligacin solidaria (artculo 1568), b) Que la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, "ha de ser una misma" (como cuando se trata de lo proveniente de un contrato de trabajo), aunque se deba a diversos modos, por ejemplo: pura y simplemente respecto de unos. o bajo condicin o plazo respecto de otros. En el caso del artculo 34 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, ya se dijo que habra una doble condicin: un contrato de obra entre beneficiario y contratista independiente, y que se trate de labores habituales del primero (artculo 2569).

c) Que el acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos, a su arbitrio, sin que por sto pueda oponrsele el beneficio de la divisin (artculo 1571); y EMPLKAUOR PARTICULAR Y TRAAIAOR 155 d) Que la renuncia y la solidaridad (en nuestro concepto, no viable en materia laboral) es cuestin de estricta y personal decisin del acreedor (artculo 1573). De lo anterior no resulta por extremo alguno que la accin que se intente para hacer cumplir una obligacin solidaria deba necesariamente comprender a todos los deudores, como lo sostiene de manera equivocada la mayora de la sala de Corte, sino todo lo contrario, esto es, que es el trabajador (acreedor) quien puede optar por llevarlos ajuicio conjunta o separadamente, pues, en realidad, en esto consiste la esencia de la obligacin solidaria. El hecho de que deba demostrarse el contrato de obra entre los deudores, no puede implicar el llamamiento conjunto de stos a juicio, pues an sin tal demostracin y en cuanto sobre el presunto contratista independiente gravite la presuncin del contrato de trabajo con el demandante, la accin debera tenerse por vlida, ya que de todas maneras al demandado le quedara el derecho de repetir contra el beneficiario de la obra por lo que tuvo que pagar en desarrollo de la solidaridad legal. El inciso 2. del articulo 34. hace solidariamente responsables a 1os beneficiarios o dueos de obra con los subcontratistas de las mismas, de las obligaciones de stos con sus trabajadores "aun en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas". Esta norma, que parece tener por objeto llevar una proteccin igual a todas las personas que en forma asalariada prestan sus servicios en beneficio de una empresa y en labores que le son propias y habituales, puede determinar en la prctica serios inconvenientes, para impedir el desarrollo de los pequeos capitales o por propiciar los monopolios de las grandes empresas o industrias. En efecto, las actividades industriales presentan una diversifcacin de oficios complementarios para cumplir los cuales algunos de ellos se contratan con personas distintas de la empresa misma. Estas personas pueden ser naturales o jurdicas, pero constituyen pequeas organizaciones empresariales que viven del producto de tales contratos, y dan, a su tumo, trabajo a una serie de individuos. Si stas, que son las que el artculo 34 del Cdigo denomina contratistas independientes, subcontratan parte de las obras, se da el caso de un aumento en cS personal que recibe salario. Si el alcance del artculo 3". del Decreto es el mismo

que los Decretos 284 de 1957 y 644 de 1959 dieron al artculo 34 del Cdigo respecto de empresas petroleras, o, dicho en otros trminos, si el propsito del actual decreto es generalizar el sistema para toda clase de personas que contraten y subcontraen, resulta notoriamente exagerado que los subcontratistas queden obligados por prestaciones y salarios que las leyes, convenciones colectiva y laudos arbitrales han establecido para las grandes empresas, precisamente en razn de su gran potencialidad econmica. Hasta ahora, y mientras el Seguro Social las asume, las cargas sociales provenientes de contratos de trabajo se han distribuido en forma proporcional al capital de los empresarios para mantener un equilibrio entre la obligacin de proteger al asalariado y la de fomentar el desarrollo econmico. Mas, si en estos casos se 156 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

miden por igual rasero el capitalista pudiente y al pequeo empleador, stos pueden abstenerse contratar y el resultado ltimo podra ser el que las grandes empresas, sin aumentar personal o hacindolo en baja proporcin, asuman la totalidad de las labores complementarias de sus actividades, determinando as una mayor concentracin del poder econmico con una disminucin de las posibilidades de empleo. 7. EQUIPO Hay una modalidad especial de contratar trabajo ajeno, que algunos autores, por las caractersticas especiales que presenta, la incluyen dentro del rgimen de intermediacin para los efectos de la responsabilidad patronal solidaria. Es el caso del llamado contrato de equipo, por virtud del cual un guipo de profesionales determinado, generalmente reducido en su nmero, y provisto de un director o representante suyo, se compromete a prestar el servicio de su oficio o profesin a una empresa o persona determinada. El caso, por eiemr)lo,de los CQn\URta^TO^<^^, orquestas, grupos escnicos, etc. La caracterstica principal de este mtodo de contratacin consiste, de un lado, en que los miembros de un grupo no contratan personal e individualmente para cada uno, sino que las condiciones de trabajo se pactan por medio del director o jefe del mismo; y de otro, en que el trabajo ha de llevarse a cabo, en conjunto, esto es, en equipo, pues en ello radica la eficacia del servicio que se presta y se busca.
CONTRATO DE

A nuestro juicio el problema radica en el papel que desempea el llamado jefe o director del equipo, tanto en relacin con ste como en su actuacin al contratar. Si se trata de una persona, tan profesional como cualquiera otra del grupo, que slo lleva una representacin artstica o social del conjunto, consideramos que los acuerdos que lleva a cabo con el interesado (persona o entidad), cualquiera que sea su modalidad, estamos en presencia de tantos contratos individuales de trabajo como trabajadores tenga el equipo, frente a los cuales el empleador, nico y verdadero responsable, es quien se va a beneficiar con el servicio o lo recibe. Si, por el contrario, se trata de un sujeto cuyo oficio es el de vincular permanentemente o en forma ocasional estos conjuntos de trabajo con empresas, personas o entidades que se beneficien en su trabajo, sin representar otro papel, ni laborar con el equipo y dentro de l, estaramos frente a un intermediario que estara celebrando tantos contratos individuales de trabajo cuantos miembros integren el conjunto, y que podra responder solidariamente en los temimos y condiciones atrs sealados, con el beneficiario del trabajo, por todas las consecuencias legales de dichos contratos. una modalidad actual, comprendida a nuestro juicio, dentro del contrato de equipo, es la que se practica entre algunas instituciones de seguridad social y asociaciones mdicas especializadas para utilizar los servicios de los afiliados de stas, En efecto, los contratos generales de prestacin de servicios se celebran entre los representantes de las dos entidades, pero su objeto es el cumplimiento de deterEMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 157

minadas labores y servicios concretos dentro de la dependencias y bajo el rgimen reglamentario y disciplinario interno de la que va a beneficiarse con ellos. Las tarifas o precios que se acuerdan para los miembros de la asociacin, son recibidos por stos, y son ellos, por razones obvias los responsables de sus actuaciones. Las tarifas o precios que se acuerdan para los miembros de la asociacin, son recibidos por stos, y son ellos, por razones obvias, los responsables de sus actuaciones.

Viene as a formarse una relacin de dependencia entre el profesional y el beneficiario del trabajo, pero cubierta con una modalidad contractual que aparentemente lo deja por fuera de toda vinculacin directa, que, sin embargo, se encuentra sin dificultad con slo un examen superficial de la situacin. Cierto es que en este tipo de contratos, no se busca un resultado de conjunto o de equipo, que es lo que en su presentacin tradicional y clsica caracteriza este contrato. Pero, en nuestro concepto, la falta de este elemento se suple por las dems modalidades que son propias de la prestacin del servicio. As, y como conclusin, tenemos que en estos casos hay evidentemente un contrato de trabajo entre cada miembro de la asociacin y la entidad beneficiara de su trabajo, con todas las consecuencias legales, como ocurre, segn hemos visto, en esta clase de relaciones contractuales especiales. 8. EMPLEADORES SIN CARCTER DE EMPRESA Por excepcin, las leyes del trabajo consideran "no empresario" o exceptuado en todo o en parte de las cargas sociales, a aquellas instalaciones econmicas que carecen de propsito de lucro (artculo 338). Casi todas las legislaciones del trabajo parten de la base de la necesidad de proteccin del asalariado, y para realizarla no tienen presente el resultado o propsito de las actividades econmicas, sino la sola consideracin de su existencia. Y ello porque en el orden de la justicia no pueden concebirse trabajadores que, ocupndose en el mismo oficio, sean objeto de una discriminacin que ponga a unos en situacin inferior a la de los dems, desprovistos de toda garanta. Se explica por eso que para el derecho del trabajo sea indiferente la circunstancia de que el trabajo se presente a quien tenga o no nimo de lucro. La institucin conocida -como la denomina el Cdigo nuestro- con el nombre de empleadores sin carcter de empresa, viene a representar no slo una antinomia por el aspecto econmico jurdico, puesto que el empleador siempre tendr que responde plenamente de los contratos de trabajo, sino un hecho de verdadera excepcin que, por lo mismo, ofrece importancia para el derecho del trabajo. Si la empresa es siempre la especficamente gravada con las cargas sociales, no slo por ser empresa, sino porque, conforme lo apuntan Garca Oviedo y Prez Botija, envuelve una teora contractualista que la personifique en un sujeto jurdicamente responsable frente a la relacin de trabajo, resulta extrao que tal derecho se detenga a mitad de

camino y omita deliberadamente la consecuencia lgica de que una empresa exista. 158 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Esta excepcin, que raramente se encuentra en las legislaciones laborales, se ha justificado por la necesidad de facilitar el desarrollo a ciertas instituciones o entidades, como academias, centros cientficos, instituciones de utilidad comn, etc., aligerndolas del peso de la totalidad de las cargas sociales que es propia de cualquiera empresa o entidad con nimo de lucro. Y como puede observarse en el texto, la excepcin no alcanza los salarios, los cuales deben seguir la misma lnea general de las dems remuneraciones, atendiendo los costos de vida, evaluacin, etc., sino slo a las prestaciones sociales, es decir, a aquellas garantas o derecho diferentes de la remuneracin que ordinariamente comporta un contrato de trabajo. De ah porqu se haya hecho, para estos casos, una distincin implcita, pero clara, entre las necesidades reales del trabajador y los objetivos de la entidad. En lo que respecta a la legislacin colombiana, en la parte diferente al tema que nos ocupa, semejante denominacin se encuentra prevista en el artculo 338 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, con el solo objeto de eludir para ellas la responsabilidad por el total de las cargas sociales que gravitan sobre las dems empresas y empleadores del pas. Por eso se establece all que los empleadores que ejecutan actividades sin nimo de lucro quedan sujetos a las normas del presente Cdigo; pero para los efectos de las prestaciones sociales a que estn obligados, el gobierno puede efectuar la clasificacin de estos empleadores y sealar la proporcin o cuanta de dichas prestaciones. Con posterioridad a 1951, ao en que comenz la vigencia del Cdigo, se expidi el decreto reglamentario del artculo anterior, que incluy en su artculo 2. una serie de entidades tales como instituciones sociales y cientficas, sindicatos, etc., dentro del rgimen de excepcin citado, con lo cual se llev a la realidad una injusticia con un sector de trabajadores colombianos, que ha perdido gran parte de la proteccin que las leyes sociales brindan en general al contrato de trabajo y a la persona del asalariado, por la sola circunstancia de no laborar para entidades o personas dedicadas a hacer utilidades (Decreto 53 de 1952). Dentro de ias denominadas instituciones sin nimo de lucro, se cuentan la Iglesia Catlica y las denominadas instituciones de utilidad comn. Respecto de la primera, la jurisprudencia se ha inclinado, en trminos generales por exonerarlas de las cargas sociales cuando se trata de empleados destinados a los fines del culto, pero no cuando se trata de otras actividades, caso en el cual deben responder limitadamente, segn los trminos del Decreto 53 de 1952.

En cuanto a las segundas, debe recordarse que en nuestra legislacin ellas se encuentran regidas por el Decreto 3130 de 1968, la ley 93 de 193 8 y el Decreto 054 de 1974. y son definidas as: "Son instituciones de utilidad comn o fundaciones las personas jurdicas creadas por la iniciativa particular para atender sin nimo de lucro servicios de inters social, conforme a la voluntad de los fundadores". [MPI.EADOR PARTICTILAR Y l[RAliAlADOR 159 Tienen, pues, los siguientes elementos fundamentales: un patrimonio dado por el o los fundadores, un fin de inters pblico o social, cualquiera que sea, sealado tambin por los mismos, un origen privado y un carcter permanente. Es el desarrollo de ese fin social lo que, ante la legislacin social determina la aplicacin de la norma restrictiva en materia de prestaciones sociales. Empero, mucho cuidado debe tenerse en este campo, pues entre nosotros es sabido que existen numerosas instituciones de esta ndole que.son verdaderamente disfraces de negocios lucrativos, que, por lo mismo, no deben estar sometidas a la excepcin. Consideramos que en trminos generales debe hacerse una distincin entre ellas. Las que tienen una finalidad cientfica o social y a ella exclusivamente se dedican utilizando para el efecto una determinada organizacin administrativa; y las que teniendo los mismos o parecidos fines, tienen aparejada toda una organizacin de servicios que comporta un patrimonio en movimiento para cuyos rendimientos utilizan personal subalterno. Aqu ya habra un propsito de lucro aunque ste se destinar, en cumplimiento de la ley y de la voluntad de los fundadores, al mantenimiento, desarrollo y ampliacin de los fines sealados por el o los fundadores. En estos casos parece que faltara uno de los elementos que justifican la excepcin, el nimo de lucro, y en tal caso la excepcin sera improcedente, En lo referente al caso de la iglesia, 1a Corte de Justicia se ha expresado asi: "Cuando la iglesia explota econmicamente o desarrolla una cualquiera actividad con nimo de lucro, las relaciones con sus asalariados constituyen contrato de trabajo que se gobierna por las normas del derecho positivo laboral. Surgen tres casos en que pueden concebirse las relaciones de la Iglesia, como entidad patronal, con trabajadores a su servicio: a) Si la Iglesia obra con carcter de empresa, es decir, con nimo de lucro, el contrato de trabajo se rige por las normas generales de la legislacin laboral;

b) Si la Iglesia obra sin nimo de lucro, en cuestiones que no se relacionan exclusivamente con fines espirituales como el servicio de culto, queda tambin sujeta a las normas del Cdigo, pero con las limitaciones del artculo 338 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y los artculos l.y2. del Decreto 53 de 1952 en beneficio de los empleadores que en el desarrollo de sus funciones persiguen fines de inters social, sin percibir utilidades ni repartir dividendos; c) Si la Iglesia, finalmente, obra tambin sin nimo de lucro, pero con finalidad dispuesta exclusivamente a los fines espirituales que le estn adscritos, o sea el servicio del culto, como en el caso de los empleados, dirigidos y dispuestos nicamente por el rector de la Iglesia, segn el canon 1185 (sacristn, sochantres cantores. organistas, sepultureros, campaneros, nios de coro y dems sirvientes), el asunto queda comprendido slo dentro de la legislacin cannica, en punto en que es independiente de la civil y no luce pane de esta, sino que en la misma legislacin nacional se refiere y remite a la cannica al declarar que las normas laborales sobre empleadores sin carcter de empresa no se aplican a aquellas personas que, de acuerdo con el concordato, estn sometidas tan slo al derecho cannico. 160 DERECHO LABORAL COLOMBIANO De los artculos 30 del Concordato de 1887, 15, 19 y 20 de la Convencin adicional, aprobada por la Ley 34 de 1892, y de la Ley 92 de 1938, se deduce que la materia de los cementerios, aunque de fuero mixto, porque en algunos aspectos, como la salubridad y la higiene, el Estado tiene injerencia de ellos, no se remite a dudas en cuanto a la facultad administrativa que compete exclusivamente a la Iglesia, en virtud del carcter sagrado que, como los templos y oratorios, tienen aquellos lugares, y que les permite, en consecuencia, a sus rectores, nombrar, dirigir y deponer exclusivamente al personal de enterradores, tal como lo seala inequvocamente el canon 1185; por donde la intervencin de la jurisdiccin civil en este punto resulta incompatible con la independencia que se reconoce a la legislacin cannica, ya que, como lo advierte Cavigioli. en cuanto a las

materias que pertenecen al fuero eclesistico compete tambin a la Iglesia del derecho propio y exclusivo de juzgarlas"9. 9.
EL ESTABLECIMIENTO

En lo relativo al establecimiento, trmino frecuentemente usado tanto por la teora como por la ley colombiana sobre el contrato de trabajo, los tratadistas creen encontrar una diferencia ciertamente muy sutil, con la empresa. As, por ejemplo, Durand y Jaussaud lo definen como "una reunin de varias personas que trabajan juntas de manera permanente, en un lugar determinado, bajo la direccin de uno o varios representantes de una misma razn social". Si entre una y otra entidad se quiere presentar una diferencia fundada en el elemento de carcter tcnico, afirmando su inexistencia en el ltimo, nada ms inexacto, a nuestro juicio. Tanto la "empresa", como la concibe la economa poltica, como el "establecimiento", pueden en un momento dado disponer de tanta tcnica en la actividad que le es propia, que por tal caso se igualan. Si en el establecimiento se quiere encontrar una especie de la empresa, la diferencia entre los dos seria sencillamente de organizacin pero nada ms. Como si se dijera, por ejemplo, que la empresa de Paz de Ro tiene tantos establecimientos o secciones, o como si se afirmara que el Banco de la Repblica tiene establecimientos en distintos lugares del pas. Esta parece ser la acepcin consentida para el discutido trmino. As entendida, es obvio que la empresa no deja de ser en ningn momento responsable por los contratos de trabajo celebrados para atender el establecimiento, pues ste, en fin de cuentas, es apenas una parte de aquella, tanto desde el punto de vista econmico como por el aspecto jurdico. Entramos as en el terreno de la representacin patronal. de que nos ocupamos en seguida. Pero es que "establecimiento"' tambin puede ser una organizacin autnoma, que, con trabajadores especiales, direccin tcnica y disciplinaria, y funcionando en determinado lugar, se ocupe, por ejemplo, de la ltima fase de la produccin, como es la venta de productos. Tal, un almacn donde se expenden mercaderas, o
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Casacin, 26 de abril de 1969. Gncefa Judicial cxxx. pg. 461. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 161 donde se dan a la venta bebidas y alimentos. Tcnicamente no podra llamarse empresa; mas, para los efectos del derecho del trabajo, fuera de acercarse, de identificarse con la nocin del establecimiento, vendra a representar el sujeto del con-

trato de trabajo, el beneficiario del trabajo asalariado, fin perseguido para la aplicacin de la ley del trabajo. Dentro de la legislacin colombiana no se presenta problema alguno en cuanto a determinar, en un momento dado, quin debe responder por los contratos de trabajo, frente a la nocin de establecimiento. Pues si ste es parte de una gran empresa, y tanto econmica como jurdicamente contribuye a formar su estructura, ser la dicha empresa el verdadero sujeto del contrato. Y si se trata de un establecimiento autnomo, bien porque perteneciendo a determinada gran empresa no se encuentra jurdicamente incorporado a ella, o bien porque tenga su propia personera y representacin ante las leyes civil y comercial, l mismo, sin interferencia de otra persona o entidad, habr de tenerse como sujeto de la relacin para todos los efectos legales. 10. REPRESENTANTE DEL EMPLEADOR "Son representantes el empleador -dice el articulo 32 del Cdigo- y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, adems de quienes tienen ese carcter segn la ley, la convencin, o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Los empleados al servicio del empleador que ejerzan funciones de direccin o administracin, tales como directores, gerentes, administradores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representacin con la aquiescencia expresa o tcita del empleador. b) Los intermediarios". Se desprende de este articulo, tanto como de la teora general sobre representantes del empleador, que la importancia u objeto de esta institucin radica en el propsito de defender el contrato de trabajo y el trabajador en relacin con las actuaciones de una serie de persona que, haciendo parte del rodaje de la empresa, directa o indirectamente, no son sin embargo el empleador en el sentido econmico y jurdico que atrs hemos visto. En efecto, dentro de la vida ordinaria de una institucin econmica, y de conformidad con su organizacin administrativa, hay una serie de funcionarios de la misma, a travs de cuya actividad se realiza la funcin de mandar, castigar, dirigir, consentir y tolerar, esto es, que son unos canales por los cuales se desplaza el ejercicio de la autoridad patronal para mejor y ms prcticamente resolver las

cuestiones atinentes al funcionamiento de la empresa o establecimiento. Si los hechos o actos de estos individuos estuvieran ayunos de toda consecuencia en cuanto al contrato de trabajo, y si, por tanto, se aceptara integral y rgidamente la tesis de que el empleador es nica y exclusivamente la persona en quien la ley ha deposilkdo la 162 DERECHO LABORAL COLOMBIANO calidad de disciplinar y ordenar el trabajo, beneficiarse de l y remunerarlo, muchas actividades, de consecuencias importantes para la vida y subsistencia del contrato de trabajo y para el trabajador, se quedaran sin producir efectos jurdicos. Para prevenir, tanto como para remediar este vaco, la ley ha acudido a la figura del llamado representante del empleador, con el objeto, segn el artculo trascrito, de que sus actos obliguen al empleador mismo en relacin con sus trabajadores, es decir, para que en el terreno jurdico produzcan los mismos efectos que se asignan a los actos realizados por el empleador en persona. Por ejemplo, la admisin de un trabajador, la ruptura de un contrato, la aplicacin de una sancin, la concesin de una licencia, un permiso, la expedicin de una orden, etc., realizadas por un jefe de seccin, un capataz, un administrador, son actos de tanta importancia en la existencia de un contrato de trabajo, que la ley, para hacer viable la produccin de todos sus efectos legales, lo estima como realizados por el mismo empleador. Pero deben observarse dos cuestiones de importancia. En primer lugar, que la nocin de representante del empleador, trada por el articulo 32, no coincide necesariamente con la del mandatario que registra el derecho civil, ya que muchas de las personas que tienen aquella calidad no pueden considerarse jurdicamente como mandatarios. En segundo trmino, que una es la situacin del empleado representante (literal a) en cuanto a la responsabilidad de sus actos, y otra la del representante del empleador (literal b), pues mientras que los del primer grupo no responden personal ni patrimonialmente por sus actividades directivas y ordenadoras emanadas de la calidad patronal, en cambio, los llamados intermediarios responden, en ocasiones conjuntamente, con el verdadero empleador por la va de la solidaridad. Se trata de dos modalidades diferentes de representacin del empleador, que suponen consecuentemente dos diferentes maneras de actuacin de la ley en defensa de los trabajadores.

El artculo 1. del Decreto 2351 de 1965 adiciona el 32 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por cuanto agrega a los representantes del empleador los sndicos y liquidadores. Respecto a los primeros, sabemos que, conforme al articulo 23 del Decreto 750 de 1940, son representantes legales de la masa de bienes del quebrado y como tales tienen una serie de obligaciones encaminadas a la defensa de los intereses del quebrado y de los acreedores del mismo, por lo cual son tambin secuestres de los bienes constitutivos de dicha masa (ordinal 2.). Adems, segn el ordinal 8o. ibidem, pueden nombrar y remover bajo su responsabilidad "los empleados que autorice el presupuesto", funcin sta que, vista desde el ngulo puramente laboral, es tpicamente empresarial o patronal. Como, por otra parte, es seguro que en casos de quiebra queden pendientes situaciones, deudas o conflictos con los trabajadores del quebrado, resulta lgico aclarar la situacin para que haya persona cierta que en estos casos afronte y resuelva con autoridad y validez tales situaciones. Respecto a los liquidadores, el articulo 537 del Cdigo de Comercio dice que son verdaderos mandatarios de la sociedad ''v como tal deber conformarse escruEMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 1 63 pinosamente con las reglas que le trazare su ttulo, y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de su administracin dolosa o culpable". La Corte Suprema, en diversos fallos, ha dicho que la disolucin de la sociedad no produce su desaparicin inmediata sino que entra en un estado especial, llamado de liquidacin, durante el cual su personera radica en el liquidador. Agrega que los socios continan ligados por un lazo jurdico mediante el cual estn sujetos a derechos y obligaciones recprocos emanados la sociedad extinguida; finalmente, ha sostenido que de los artculos 537, 540 y 541 del Cdigo de Comercio se deduce que la personalidad jurdica de la sociedad se prolonga hasta cuando, de acuerdo con los trminos de la ley, se agote el perodo de la liquidacin (Casacin de 30 de septiembre de 1936, XLIV, pg. 441). Resulta entonces aceptable y lgico que la norma del Decreto 2351 que se comenta, hubiera instituido con mayor claridad a los liquidadores en representantes patronales, adicionando as, de igual manera, las obligaciones que a stos seala el artculo 540 del Cdigo de Comercio. Restan tres observaciones finales respecto de estos dos nuevos representante patronales, a saber:

a) Tanto la masa de bienes del quebrador como los bienes de una sociedad en estado de liquidacin, se consideran empleadores para efectos del derecho laboral. b) Los sndicos y liquidadores, al representar legalmente a dichos empleadores "los obligan frente a sus trabajadores" (articulo 32 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 1. del Decreto 2351 de 1965), entendindose por trabajadores no slo a los que en desempeo de sus funciones deban contratar, sino en relacin con los que hubiere contratado la sociedad antes de su quiebra o liquidacin o respecto de los cuales hubieran quedado obligaciones pendientes. c) Siendo uno y otro representantes legales, desde el punto de vista procesal son las personas capaces para representar enjuicio las dos entidades citadas (masa de bienes - bienes sociales) y, por lo mismo, las acciones laborales pendientes o por iniciarse deben continuar o empezar, segn el caso, con dichos personcros, salvo el caso en que la ley permita, como consecuencia de una responsabilidad solidaria, que la accin pueda dirigirse contra otros (artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo). 11. REPRESENTACIN PATRONAL PARA JUICIOS El inciso 2. del artculo 2. del mismo decreto (hoy Ley 48 de 1968) adiciona el artculo 33 del Cdigo en el sentido de que cuando los empleadores no constituyan o no tengan en sus establecimientos, sucursales o filiales un apoderado, las diligencias judiciales o administrativas se surtirn con quien las dirija, y agrega que esta persona ser solidariamente responsable cuando omita dar al empleador aviso oportuno de tales notificaciones. 164 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El primer aspecto, o sea el relativo a la constitucin de un representante especial, y su papel frente a las relaciones de los trabajadores, era cuestin ya decidida por el Cdigo y la jurisprudencia, pues de acuerdo con el artculo 32, se entiende como representantes patronales "y como tales los obligan frente a sus trabajadores", los empleados de direccin y administracin, entre los cuales se enuncian los directores, gerentes, administradores, mayordomos, capitanes de barco y adems quienes ejerzan actos de representacin con la aquiescencia expresa o implcita del patrn. Si las sucursales, agencias, filiales o establecimientos hacen parte de una misma empresa, parece claro que quienes los dirigen, llmense gerentes, administradores, etc., llevan aquella representacin por ministerio legal, y las notificaciones y diligencias judiciales referentes a relaciones de trabajo que se cumplan con ellos, deben entenderse cumplidas con el empleador o con la empresa, pues no otro es el propsito y fin de la representacin indicada.

As lo haba resuelto el Consejo de Estado en sentencia de excepciones dentro de un juicio ejecutivo proveniente de unas multas impuestas por un inspector del trabajo. Tal resolucin dijo as: "En cuanto a la ilegalidad de la personera sustantiva invocada, la Sala se aparta fundamentalmente del criterio del excepcionante y del que acogi el director regional del trabajo para revocar las primeras multas fundadas en la resolucin nmero 66, segn la cual todas esas providencias han debido ser notificadas, so pena de invalidez, o de 'nulidad', como ambos lo dicen con notoria impropiedad jurdica, el gerente de la empresa domiciliada en Medelln y no al de la sucursal reconocida enFereira. Lo que existe en Pereira con el nombre de Gaseosas Posada Tobn S.A., no es, como lo sostiene el excepcionante, una simple cosa o bien patrimonial de la empresa domiciliada en Medelln, sino una sucursal de la citada sociedad annima, con un gerente o representante legal al frente de sus actividades, lo que es bien distinto, y lo que conduce, adems a encontrar en ella no slo la parte de una verdadera empresa, sino una plena representacin para todos los efectos legales. Desde el punto de vista estrictamente comercial, el artculo 255 del Decreto 2521 de 1950, reglamentario del Captulo II, Titulo 7, Libro 2. del Cdigo de Comercio y otras leyes concordantes, aclara muy bien la situacin. Segn l, 'la apertura de toda sucursal implica la creacin de un domicilio especial de la sociedad para los negocios que sta realice por su conducto. Entindese por sucursal establecimiento industrial o comercial, abierto en determinado territorio para el ejercicio de todo o parte de las actividades que constituyen el objeto social, dirigido por el gerente o por uno o varios administradores o factores con facultades suficientes para comprometer la responsabilidad de la compaa en las operaciones que sta le haya asignado'. El artculo 256 ibdem obliga al registro correspondiente en la Cmara de Comercio no slo de los extractos de las escrituras de constitucin y de sus reformas, sino EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 1 65 tambin de los nombres de los gerentes o administradores de las sucursales, con determinacin de sus poderes y atribuciones', as como de toda renovacin en

aqullos o stas. Si lo que caracteriza una sucursal de las contempladas en este juicio es el ejercicio de todas o de la mayor parte de las actividades que integran el objeto social de la sociedad annima, es obvio que cuando el legislador, no desde 1950, sino desde el propio Cdigo de Comercio, previo rganos de direccin y representacin para las mismas, fue porque considero necesario para los intereses pblicos de una parte, los de terceras personas y de los de la propia sociedad, que ellas pudieran desempearse a cabalidad y sin equvocos en el campo legal a travs de la expansin de sus actividades, lo que no poda liaccrse sino por medio de una correcta representacin legal. En el derecho del trabajo este principio lia asumido caractersticas ms importantes por tratarse de una legislacin en cuyo cumplimiento se considera comprometido el orden pblico, y para cuya vigilancia existe un poder especial de polica de que las leyes han dolado a la administracin. Por eso el artculo 33 del Cdigo del Trabajo dispone que los 'empleadores que tengan establecimientos en varios municipios del pas deben constituir un apoderado en cada uno de ellos, con la facultad de representarlos enjuicio o en controversias relacionadas con los contratos de trabajo que deban cumplirse en el respectivo municipio'. El trmino "establecimiento" que emplea este precepto, tiene un amplio alcance que parcialmente coincide con los mandatos de la ley comercial, en lo referente a las sucursales de las sociedades annimas, y en cuanto obliga a tener en todos ellos un representante, pero no de cualquier clase ni para cualquier cosa, sino con atribuciones suficientes para representar a la principal en juicio y fuera de el y en controversias judiciales y extrajudiciales relacionadas con la contratacin del trabajo, ya se manifieste sta en relaciones individuales o en contratos colectivos. Slo que para estos ltimos, si el representante no tiene facultad para discutir una

convencin y acordarse sobre ella con los trabajadores, est en la obligacin de remitirla a -iiiien tenga tales poderes, por estar autorizado legalmente para compromttci CH i;.t. actos toda la sociedad y no slo un aspecto de su actividad"10. El segundo aspecto, que consiste en hacer solidariamente responsable al director o gerente de la sucursal si no avisa oportunamente al empleador de las notificaciones que se han hecho, es una sancin exagerada, por una parte, y en muchos casos ilusoria. Lo primero, porque jurdicamente no se concibe la responsabilidad solidaria dentro del contrato de trabajo con persona que de l no se aprovecha ni recibe directa o indirectamente beneficio alguno. El gerente o director de una sucursal no es ms que un subalterno asalariado a quien no se le puede exigir que comprometa su patrimonio personal en las resultas de contratos de trabajo que estn rindiendo beneficio para una persona natural o jurdica o para un capital distinto del suyo. Adems, la tal responsabilidad solidaria ser en muchos casos ilusoria, pues el director, gerente o administrador de la filial, de la sucursal o del establecimiento, la Sentencia 25 de mayo de \9(i5..-'dministracin de Hacienda vs. Gaseosas Posada Tabn. Libros copiadores correspondientes. 166 DERECHO LABORAL COLOMBIANO mayora de las veces no dispondr ms que de su salario. Si lo que con este precepto se persigue es informar al dueo de la empresa de los juicios o diligencias que cursan contra ella en sitio diferente del de su sede principal, habra bastado una sancin administrativa para el subalterno, o la ereccin del silencio en hecho constitutivo de mala conducta que autorizara al empresario para dar por terminado el respectivo contrato de trabajo. 12. INTERMEDIARIOS Y CONTRATISTAS Ya vimos que el genricamente llamado intermediario es considerado por la ley como un representante del empleador. La intermediacin o fenmeno consistente en la existencia de testaferros del empleador o de terceras personas que a su nombre celebran los contratos de trabajo, fue muy conocida antes de la revolucin francesa, y una de las instituciones contra las cuales se levant aquel movimiento. Mediante ella se consigui carta de naturaleza para enfrentar a los trabajadores con la insolvencia de personas desconocidas que, una vez cumplido por aquellos el traba10

jo correspondiente, alegaban no ser el verdadero empleador o no tener cmo responder econmicamente por los salarios causados. Adems, era asimismo comente, el que los tales intermediarios determinaran una notoria rebaja en los salarios de los trabajadores, debido a las comisiones que cobraban por su gestin, y las que eran descontadas, no del capital del beneficiario del trabajo o verdadero empleador, sino de los salarios de lo contratados. Y aunque es cierto que la revolucin prohibi el sistema, el rgimen capitalista logr mantenerlo por diversos caminos, en vista de lo cual las modernas legislaciones sociales han preferido reglamentarlo drsticamente para defender frente a l los contiatos de trabajo y comprometer a los intermediarios en la responsabilidad que los textos legales descargan sobre los propios empleadores. De esta suerte, tenemos que el articulo 35 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, sienta como regla general la de que son intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador, definicin sta que, complementada por la especificacin qus hace inmediatamente despus del inciso 2. de la misma norma, hace suponer o permite admitir dos clases de intermediarios: e! permanente y el ocasional. De los primeros habla el texto en mencin, para despojarlos de su apariencia de empresarios independientes, cuando agrupan o coordinan servicios de determinados trabajadores para la ejecucin de trabajos en los que utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador, para beneficio de ste y en actividades ordinarias y conexas de! mismo. Como se comprende, la labor de "agrupar" y de "coordinar"' y de realizar luego el trabajo con las condiciones y elementos citados, supone una actividad prolongada dci intermediario, por lo cual no es aventurado conjeturar que el texto que comentamos envuelve la existencia de EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 167 una relacin jurdica entre propietario e intermediario, que no podra ser otra que la de una locacin de obra, ya que la otra posibilidad nos enfrentara con un contrato de trabajo, situacin comprendida dentro del capitulo anterior y ya analizada. Es el caso, por ejemplo, del dueo de un almacn de venta de muebles al por mayor, que para surtir su negocio se vale de determinada persona (trabajador calificado) que con trabajadores conseguidos y pagados por ella (aparentemente) pero en local y con herramienta del primero, consigue la fabricacin o produccin de la mercadera que expende. El segundo tipo de intermediario tambin estara vinculado con el empresario o dueo de la base industrial por un contrato de locacin de obra, pero su actividad sera eminentemente transitoria, y consistira, como lo apunta el primer inciso del

artculo en estudio, en contratar los servicios de otras personas para realizar trabajos en beneficio y por cuenta de otro, que es el verdadero empleador, sin que las relaciones entre ste y el primero fueran ms all. Casi podra afirmarse que esta clase de intermediario se confunde con el llamado enganchador, si no fuera porque en el contrato de enganche, reglamentado por la ley colombiana, hay de por medio un fenmeno necesariamente colectivo que justifica su reglamentacin. El ejemplo apropiado para extender el caso de que no ocupamos sera el del dueo de una explotacin cauchera en e) Vaups que buscara los servicios de un individiio, verdadero intermediario, para conseguirle determinado nmero de trabajadores que por cierto salario le prestaran servicios en tal explotacin. Como vemos, en este ejemplo no aparecen, como en el anterior, los elementos distinguidos por el segundo inciso del artculo 35; no obstante lo cual, y aun cuando evidentemente se trata de una figura jurdica no contemplada expresamente, surge del texto legal y representa un caso aceptado y comente de intermediacin. Pero la importancia de los dos casos examinados, frente a la ley colombiana, no radica tanto en su definicin o en sus posibilidades de integracin, sino en el mtodo adoptado para responsabilizar el intermediario por los contratos de trabajo, el cual se concreta en los siguientes principios: a) es obligacin de quien acta como intermediario, es decir, de quien por cualquier procedimiento contrata personas de cuyos servicios se va a beneficiar otro, que es en realidad el empleador, declarar este hecho en los contraios que celebre, manifestando, adems, el nombre del empleador o beneficiario del trabajo. b) es razonable suponer, aun cuando no lo dice el texto, que, para efectos de prueba sobre el hecho, tales contratos tcben celebrarse por escrito, pues es la mejor posibilidad que tiene despus el intermediario de librarse de la eventual responsabilidad que debe afrontar en caso de sis ci. y 168 DERECHO LABORAL COLOMBIANO c) si al celebrarse el o los contratos, no manifestare su calidad de testaferro y el nombre del verdadero empleador, responder solidariamente con ste por las ''obligaciones respectivas". Lo cual significa, en primer trmino, que el, o los trabajadores acreedores, pueden dirigir su accin contra cualquiera de los dos o contra ambos, segn su conveniencia; y en segundo lugar, que la insolvencia real o aparente del intermediario no podr ser la medida legal de estas obligaciones, sino que ellas, en su cantidad y calidad, estarn determinadas por el capital del verdadero empleador, dueo de la obra o beneficiario del servicio.

Ahora bien: esta solidaridad tiene su explicacin en dos hechos: primero, que la ley no quiere amparar el silencio del intermediario sobre la identidad del verdadero empleador, en detrimento de los trabajadores; y en segundo, que tanto aqul como dueo de la obra u obras contratadas obtienen beneficio de la actividad del asalariado, o siendo, por tanto, equitativo y conforme al derecho, que ambos concurran a responder por las obligaciones legales y convencionales para con los trabajadores. CAPTULO X EL ESTADO EMPLEADOR 1. ANTECEDENTES Es ste un punto de mximo inters en el moderno derecho del trabajo. Conviene, por tanto, que seamos un poco prolijos sobre la materia dentro de la cual tendremos oportunidad de conocer el criterio de nuestros ms altos tribunales sobre el particular. La ley 10 de 1934, que defini por primera vez entre nosotros el contrato de trabajo, excluy de l en su totalidad a aquellas personas que en una u otra forma prestaron sus servicios al Estado. En efecto, el articulo 12 de dicho estatuto se expresa as: "Se entiende por empleado particular, para los efectos de esta ley, toda persona que, no siendo obrero, realice un trabajo por cuenta de otra persona o entidad, 'mera del servicio oficial', en virtud de sueldo o remuneracin peridica o fija, participacin de beneficios o cualquiera otra forma de retribucin". Y el articulo 4. del Decreto 652 de 1935, reglamentario de la ley desarroll extensamente el mismo principio, en forma de no dar cabida a la duda acerca de que el pensamiento del legislador haba sido dejar fuera de todo lo relacionado con el contrato de trabajo y su proteccin, a las personas vinculadas al servicio oficial. Sus trminos son los siguientes: "Se entiende por empleado del servicio oficial a aqul que trabaja por cuenta de las entidades pblicas y a su servicio y obra a nombre de ellas, y cuya remuneracin es pagada directamente por el tesorero nacional, los tesoreros departamentales o municipales, o por organismos creados por leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos o reglamentos legales, Tambin se consideran como del servicio oficial los empleados de contratistas de

obras que se ejecutan por cuenta de las entidades pblicas, cuando los contratistas, en la realizacin de los trabajos, son meros agentes de las obras, y los sueldos son pagados con fondos oficiales". Bajo el rgimen de las disposiciones citadas no haba, pues, duda de que todas las personas que prestaban su fuerza de trabajo para el funcionamiento de los servicios pblicos, cualquiera que fuese la forma de prestacin de los mismos, se encontraban descartadas del tratamiento propio de quienes se encuentran vinculados por un contrato de trabajo, y su relacin con el Estado segua entendindose 170 DERECHO LABORAL COLOMBIANO gobernada por las normas del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal y consideradas como una tpica relacin de derecho pblico y sometidas a una situacin legal y reglamentaria. 2. El. C ONTRATO DE TRABAJO CON El. ESTADO En 1944 se dio comienzo a la gran reforma social conocida de todos, cuando, por medio del Decreto Extraordinario 2350 de ese ao se sentaron las bases de la divisin en cuanto a la calidad de las personas que trabajaban para el Estado, con el fin de sugerir una lnea de separacin entre la denominada relacin o vinculacin de derecho pblico y el contrato laboral propiamente dicho. Por primera vez se hizo notar que el hecho de estar vinculado al Estado en alguna forma y en calidad de trabajador, no era suficiente para que se considerara a toda costa la existencia de una situacin legal y reglamentaria, sino que se sealaban ya concretamente casos en que tales relaciones caban dentro de la nocin de contrato de trabajo. La cuestin era de importancia capital, porque no slo se daba tales personas el tratamiento de proteccin privilegiada que es propio de la legislacin del trabajo, principalmente en cuanto a la relativa estabilidad en los puestos, sino que se entregaba el conocimiento de las controversias que esta situacin pudiera suscitar, a la competencia de la jurisdiccin especial del trabajo, dejando de lado el conocimiento de esos caso por la jurisdiccin contencioso administrativa, compuesta por quienes son los jueces comunes de los actos de la administracin. Se entreg as a la discusin pblica y al criterio de funcionarios 5' profesionales el gran problema de averiguar dnde hay relacin o vinculacin de derecho pblico y dnde hay contrato de trabajo, cuando uno de los extremos de la vinculacin jurdica es el Estado, tomando este vocablo en sentido general. Los trminos del citado decreto fueron los siguientes:

"'La nacin, los departamentos, intendencias y comisaras y los municipios, se consideran empleadores para los efectos del presente decreto, y en general de la legislacin del trabajo, en relacin con los trabajadores de construccin y sostenimiento de las obras pblicas y con los de las empresas industriales, comerciales, agrcolas o ganaderas que dichas entidades exploten con nimo de lucro. En cambio. sus relaciones con los empleados administrativos y con los rganos legislativo y judicial, no estarn regidas por las normas sobre contratos de trabajo sino por las reglas de derecho pblico que determinen las leyes especiales". Ms adelante haremos un anlisis comparativo de las normas de este decreto con las que lo subsiguieron, para saber cules de sus ventajas o de sus desventajas caracterizaron la situacin legal de la actualidad. La Ley 6a. de 1945, que fue la traduccin corregida y ampliada por el Congreso Nacional, de las disposiciones del Decreto 2350, defini y regul el contrato de trabajo, sin mencionar para nada el problema que expresamente haba tratado el EL ESTADO EMPLEADOR 17 1 decreto, pero con razn a nuestro juicio, porque en realidad ello no era necesario. Y no lo era, porque al decir este estatuto qu era contrato de trabajo, abarc en toda su amplitud el problema, dejando, como era natural, a la jurisprudencia, el oficio obligatorio de definir cundo, en cada caso, el Estado era empleador de sus trabajadores. En efecto, el artculo 1. de esta Ley estatua: "Hay contrato de trabajo entre quien preste un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneracin, y quien recibe tal servicio". Eran tan latos el sentido y el alcance de esta norma, que podemos afirmar, sin temor a equivocaciones, que por ministerio de ella quedaban, en principio, considerados como vinculados por un contrato de trabajo, todos aquellos que prestaran su fuerza de trabajo personalmente a cualquier entidad o persona, natural o jurdica, cualesquiera que fuesen sus peculiaridades, su naturaleza, sus preeminencias o su poder econmico. Y como un principio de primeras letras en derecho ensena que donde la ley no hace distinciones el intrprete no puede buscarlas o establecerlas, pareca claro el hecho de que quien estimara que la relacin presentada como de trabajo en su contra, no lo era, por no concurrir en ella los elementos o requisitos que la caracterizan, estaba en la obligacin de demostrarlo. Y a esta consecuencia lgica del sentido de la norma provey el Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la ley, cuando en su artculo 20 dijo:

"El contrato de trabajo se presupone entie quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha. Corresponde a este ltimo destruir la presuncin" El problema -que hubierea presentado muchas y mejores posibilidades de solucin, de haberse dejado regulado por las dos ltimas normas que se comentansufri, por un afn de claridad en la reglamentacin del mismo, un cambio fundamental con la presencia del artculo 4. del mismo Decreto 2127, que, a nuestro juicio, recort drsticamente el alcance de lo que ha se haba prescrito en el artculo 1. de la Ley 6a. y en el 20 del estatuto reglamentario de la misma. Con el nimo sincero de delimitar los conceptos, el de relacin o vinculacin de derecho pblico y el de contrato de trabajo, se recort el sentido de la norma matriz y se invirtieron los trminos de la definicin legal. En efecto, mientras la Ley 6a. defina el contrato de trabajo en forma geiieralsin discriminaciones ni limitaciones, y mientras su fuente, el Decreto 2350, comenzaba estableciendo ntidamente la regla general de que la administracin pblica y sus trabajadores haba contrato de trabajo, salvo determinadas excepciones, el Decreto 2127, en su articulo 4., comenz afirmando que, por regla general, las relaciones entre la administracin y sus servidores, se regirn por leyes distintas de las del trabajo, es decir, por las normas del derecho pblico, a menos que se tratara de casos especiales. Sus trminos precisos fueron los siguientes; "No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores (es decir, no obstante que todo el que preste cualquier servicio personal a otro queda amparado bajo la 172 DERECHO LABORAL COLOMBIANO presuncin de que lo hace en cumplimiento de un contrato de trabajo), las relaciones entre los empleados pblicos y la administracin nacional, departamental o municipal, no constituyen contratos de trabajo y se rigen por las leyes especiales. A menos que se trate de la construccin o sostenimiento de las obras pblicas, o de empresas industriales, agrcolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idnticas a las de los particulares o susceptibles de se fundadas y manejadas por stos en la misma forma". Planteada y definida la situacin en los trminos anteriores, nadie volvi a acordarse de los artculos 1. de la Ley 6a. de 1945 y 20 del Decreto Reglamentario, y abogados, jueces y magistrados concentraron su esfuerzo de interpretacin en el citado artculo 4., que, por haber conservado hasta hace poco toda su vigencia, se entendi como la norma nica y exclusiva sobre el particular. Y, como

naturalmente era necesario para esa interpretacin buscar el punto de vista opuesto, o aparentemente complementario, esto es, aquel que definiera y estableciera en qu casos exista relacin de derecho pblico entre el Estado y sus servidores, se recurri al Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, donde se encontr el artculo 5., que dice quienes son empleados pblicos, cules son sus denominaciones, y cules, desde un punto de vista general, sus funciones. Y en esta forma equvocamente a nuestro parecer, se fue imponiendo un criterio sobre el problema que, lejos de liaber interpretado el pensamiento y el propsito que persegua la Ley 6a. de 1945 y su Decreto precedente, ha ido reduciendo cada vez ms el campo de su aplicacin y descartando del contrato de trabajo a un nmero considerable de trabajadores oficiales. El texto del artculo 5. del antiguo Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal es el siguiente: "Son empleados pblicos todos los individuos que desempean destinos creados o reconocidos en leyes. Lo son igualmente los que desempean destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos vlidos. Dichos empleados de clasifican en tres categoras, a saber: 1) Los magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdiccin o autoridad; 2) Los simples funcionarios pblicos, que son los empleados que no ejercen jurisdiccin o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino el calidad de empleados, y 3) Los meros oficiales pblicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempear, an sin tener la calidad de empleado". Lo anterior representa lo que pudiera llamarse un simple recuento de las disposiciones legales que se han ocupado del problema entre nosotros. Sobre ellas y alrededor suyo se han edificado criterios diferentes, entre los cuales merecen preferente cuidado la posicin de la jurisprudencia, y, en primer lugar, la del honorable Tribunal Supremo del Trabajo, por cuando su funcin principal fue la de unificar el criterio de interpretacin de las leyes que regulan todo lo relacionado con el EL ESTADO EMPLEADOR 173 contrato e trabajo, y es incuestionable el influjo que ella ejerci y realmente cumpli en los organismos inferiores de la jurisdiccin. Los puntos de vista que, por lo

general, se han tomado en cada caso para definir el problema, son diferentes, y en algunas ocasiones, francamente contradictorios. Esta circunstancia, sin embargo, no es criticable, por la doble razn de tratarse de un problema sumamente complejo y ser fruto de una situacin legal nueva aue en efecto, no haba dado tiempo para definir concretamente la cuestin. En el fondo y a nuestro juicio, se trataba de operaciones de tanteo, con el objeto de ir formando un criterio definitivo sobre el particular: Examinemos, pues, las sucesivas fases que ha tenido el anlisis del punto en cuestin: 1) En el ao de 1949 (febrero) el Tribunal Supremo del Trabajo examin el caso de un ingeniero de obras pblicas nacionales, que reclamaba por intermedio de la Caja de Sueldos de Retiro de los ingenieros algunas prestaciones sociales, y enfoc el problema en los trminos siguientes: "En lo referente al hecho de saber si la jurisdiccin del trabajo es competente para conocer del caso de autos, precisa ahora averiguar si el ingeniero Acosta Sarmiento se encontraba vinculado al Estado por una relacin de derecho publico, o por un contrato de trabajo. De conformidad con el actual ordenamiento jurdico en materia social, existen ciertos sectores de trabajo asalariado por el Estado donde se considera que la base fundamental de la relacin jurdica no es un vinculo de derecho pblico sino un contrato de trabajo propiamente dicho. Para revestir este trabajo las condiciones mismas que caracterizan la prestacin de servicios en la industria privada, el Estado ha considerado necesario y justo dar a quienes lo desempean el carcter de trabajadores para efecto de sus relaciones con las entidades oficiales de las cuales dependen, rodendolos as de la plena proteccin que exigen para los trabajadores particulares... Del mencionado precepto (artculo 4. del Decreto 2127 de 1945) se deduce claramente que 110 es la naturaleza de la entidad sino la ndole de su actividad la que define la relacin con sus empleados... As, pues, para saber si el asunto que se estudia es o no de la competencia de la jurisdiccin especial del trabajo, debe averiguarse simplemente si el demandante fue ocupado en alguna obra o empresa cuya ejecucin el Estado asumiera el carcter de empleador. Y como el

tribunal de segunda instancia hall comprobado que el actor desempe el papel de ingeniero de construcciones de la campaa antipaldica de La Dorada (Caldas), es inobjetable la conclusin de que entre la nacin y aqul existi un contrato de trabajo y que por lo tanto la justicia de este ramo es la competente para conocer la controversia a que dio lugar su retiro"'. Como podemos ver, el Supremo adopt en esta ocasin un criterio bastante acertado sobre la interpretacin del artculo 4. del decreto, acogiendo la tesis de Gaceta del Trabajo, tomo iv. Nos. 29 a 40. Bogot, Imprenta Nacional, 1951, pgs. 49a 102. 174 DHRECHO LABORAL COLCMBLANO que es la ndole del t abajo que desempea el empleado io que debe tenerse presente para la determinacin de la existencia del contrato de trabajo; con prescindencia de la naturaleza de la institucin y de cualquiera otra circunstancia. Y debe advertirse que esta tesis es tanto ms importante cuanto que en ningn caso como ste haba realmente motivo de duda para su solucin, porque se trataba de un sujeto nombrado por los ministros del despacho, posesionado ante ellos y sometido, en ejercicio de sus funciones, a las instrucciones y rdenes directas de esos mismos funcionarios, es decir, caso en el cual se daban aparentemente todas las condiciones y los requisitos que el Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal y los tratadistas de derecho administrativo sealan como suficientes para la existencia una verdadera relacin de derecho pblico. Cuando las formas mediante las cuales el actor haba ingresado al servicio y la entidad a la cual estaba sujeto no dejaban aparentemente dudas sobre su situacin, el Supremo prefiri entonces, con buen sentido, profundizar la cuestin y admitir prcticamente que no eran esas circunstancias las que deban considerarse preferentemente para buscar y determinar la existencia del contrato de trabajo, porque, a pesar de ellas, la ndole de la actividad desempeada poda exteriorizar un verdadero contrato de trabajo. 2) En el ao de 1950 los tribunales seccionales del trabajo de Bogot y Popayn. ai examinar, cada uno, el caso del fuero sindical de trabajadores vinculados al municipio de Bogot y a la junta administradora de las Empresas Municipales, respectivamente, se pronunciaron, por mayora de votos, en el sentido de declarar

la existencia del contrato de trabajo. Ambas entidades acogieron, para llegar a esa conclusin, la tesis segn la cual el Estado puede obrar como persona de derecho privado, caso este ltimo susceptible de originar el contrato de trabajo con las personas que ingresan al servicio. Pero advirtiendo que en el caso juzgado por el Tribunal de Popayn intervena otro factor importante, o sea el de estar las Empresas Municipales administradas por una junta especial en virtud de un contrato anticrtico celebrado entre el municipio y el Banco Central Hipotecario, sobre el cual se apoy el fallo para afirmar que se trataba de un empleado particular vinculado por un contrato de trabajo, que no era pagado con fondos del tesoro pblico, que no tena delegacin de funciones pblicas ni estaba sujeto a situacin legal y reglamentaria. Estos dos fallos motivaron salvamentos de voto que analizaron el problema desde puntos de vista diferentes y llegaron a conclusiones contrarias. En Bogot, el ex-magistrado Sotomayor (ya fallecido), despus de un detenido estudio sobre la funcin pblica, concluy, en primer lugar que el articulo 4". del Decreto 2127 de 1945 era inaplicable por inconstitucional, ya que implicaba una extralimitacin de la potestad reglamentaria del gobierno, y en segundo lugar, y en posicin contraria con la conclusin anterior, que quien invoca su calidad de trabajador particular del Estado, con apoyo en el mismo decreto, estaba en la obligacin de probarla, pues no lo cobijaba la presuncin del artculo 20 de este Estatuto. EL ESTADO EMPLEADOR 175 Entre tanto, en Popayn, el magistrado Antonio M. Tar, al salvar su voto, y el ex-magistrado del Tribunal Supremo, Castor Jaramillo Arrubla (Q.E.P.D.), consultado sobre el caso, consideraba que en los llamados "establecimientos pblicos" no poda en ningn caso aceptarse la existencia de contrato de trabajo, por cuanto dichos organismos son partes integrantes de la administracin pblica, y las personas adscritas a esas entidades estn ligadas por un vnculo de derecho pblico y colocadas en situacin legal y reglamentaria. Concluy as su estudio el doctor Jaramillo: "Por consiguiente, reunidos en la junta administradora del emprstito o de las Empresas Municipales de Popayn los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para que se entienda existen un 'establecimiento pblico' o en todo caso un 'servicio descentralizado', est es su naturaleza jurdica y no otra -as se la busque por analoga- y, por lo tanto, como ya se expres, no deja de formar parte de administracin pblica, y siendo parte de la administracin, es claro que

los empleados de esa junta, como los de todo servicio pblico se vio, ya descentralizado, o se preste por un 'establecimiento pblico', son agentes o empleados pblicos sujetos, en sus relaciones con las empresas, a las normas del derecho administrativo"2. En cuanto al salvamento de voto producido en Bogot, cabe observar que si, como lo afirmamos antes, en realidad el artculo 4. era innecesario frente a los textos de los artculos 1. de la Ley 6a. y 20 del Decreto ltimo, ello no significa en ningn momento que se pueda estimar como ilegal, y por tanto inaplicable. Todas las personas o entidades que se han ocupado de este problema, han aceptado incuestionablemente la validez de esa disposicin y que ella es la base de las discusiones sobre el caso. Adems, todas las teoras que ha suscitado, aceptan, con mayor o menor amplitud, que all se encuentra la base para determinar en un momento dado si 1 relacin controvertida es o no de trabajo. De modo que no es temerario afirmar que ese punto de vista debe descartarse de la discusin. Y respecto a la afirmacin de que siempre que haya de por medio un "establecimiento pblico", o en todo caso un "servicio descentralizado", las relaciones de las personas que contribuyen a su funcionamiento son de derecho pblico, por encontrarse en situacin legal y reglamentaria y no puede admitirse la existencia de contratos de trabajo, ello plantea el problema en trminos indudablemente extremos, porque es precisamente en tales entidades, por la naturaleza del servicio que prestan a la comunidad, donde con ms frecuencia se dan los postulados o requisitos para determinar la existencia del contrato de trabajo, no obstante las normas que de ordinario se prescriben para el ingreso a ellas. Si se aceptara como valedera la tesis de que en todo servicio descentralizado, por el solo hecho de serio, queda fuera de discusin la existencia de contratos, se Concepto del doctor CASTOR JARAMILLO ARRUBLA, mayo 24 de 1950, edicin especial de la Universidad del Cauca, Popayn 1950, pg. 12. 176 DERECHO LABORAL COLOMBIANO cerraran en su totalidad los caminos para dar aplicacin a la ley, pues, como es sabido, el Estado moderno se inclina cada vez con mayor fuerza a prestar los servicios pblicos mediante el sistema de la descentralizacin, en sus diversas formas, y es en las entidades originadas en esa forma de prestacin de los servicios, donde se
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tipifica, por la ndole del trabajo que prestan quienes cooperan a su funcionamiento, la existencia del contrato cuestionado. 3a. En abril de 1950 examin el Tribunal Supremo las relaciones de los trabajadores de la Caja de Previsin Social de los empleados y obreros municipales, y concluy que no se gobernaban por las reglas del contrato de trabajo, sino por las normas de derecho pblico. Mientras en el caso analizado atrs, esto es, del ingeniero de obras pblicas, haba dicho que siendo "la caja de sueldos de retiro de lo ingenieros (entidad de previsin para el pago de prestaciones oficiales) una entidad autnoma creada por le ley para reconocer y pagar a esta clase de trabajadores sus prestaciones e indemnizaciones, como tal puede ser demanda y puede demandar ante la justicia del trabajo, y sta no es por ninguna razn incompetente para conocer de las controversias que tengan por objeto la aplicacin de la ley laboral causada en la existencia de un contrato de trabajo", en ste cambi radicalmente la opinin, como se infiere de las siguientes consideraciones: "Al expandirse la Ley 6a. de 1945, las funciones que se atribuyeron al gobierno en relacin con las prestaciones que trata el artculo 157 de la Ley 167 citada antes, pasaron a la Caja Nacional de Previsin Social. Su papel est claramente determinado por la misma ley, desde el momento en que lleva la representacin de la nacin en lo relativo a las relaciones entre la administracin pblica y sus servidores, lo que, en sentir de este Tribunal, equivale a una verdadera relacin que lo coloc en el plano de entidad pblica, como parte integrante de esa administracin. Segn lo anterior, y de acuerdo con las disposiciones citadas, la Caja Nacional de Previsin realiza actividades propias de la administracin, puesto que tiene a su cargo funciones que la ley le ha conferido en forma expresa y en relacin con el servicio pblico, desde luego que atiende al pago de las prestaciones de los trabajadores adscritos a ste, y lo hace en nombre de la nacin, comprometiendo siempre la responsabilidad de ste. Estima esta superioridad que, de conformidad con las doctrinas administrativas, no importa que una entidad goce de autonoma y tenga patrimonio propio que se administre independientemente del Estado, para que deje de considerarse como parte integran de la administracin, si los fines seguidos por el legislador, al crear-

la, son encaminados a realizar una funcin propia del Estado, como es la relativa al reconocimiento y pago de las prestaciones de sus servidores. Si, pues, no hay dudad acerca del verdadero carcter de la Caja Nacional de Previsin Social, como organismo oficial... los trabajadores a su servicio no actan en ejercicio de sus funciones como ligados con la Caja por un contrato de trabajo"3. Casacin, abril 27 de l950,JosMeja \'s. Caja Nacional deprevisin Social, uGacea del Trabajo, Nos. 41 a 52.pags.265 a 279. EL ESTADO EMPLEADOR 177 Adems de presentarse en estos dos casos tesis contrapuestas, el ltimo se acerca hasta identificarse con el concepto del doctor Jaramillo Arrubla que comentamos atrs, sobre establecimientos pblicos o servicios "descentralizados", pudiendo, por consiguiente hacerse aqu las mismas observaciones que antes se formularon. No puede aceptarse sin discriminacin la tesis de que, cuando se trata de cumplir funciones propias del Estado, haya que descartar la existencia del contrato de trabajo. Porque, como es sabido, la prestacin de los servicios, cualquiera que ellos sean, y por cualquier sistema o formas de los que acoge y acepta el derecho administrativo, es la funcin propia del Estado, ya que es as como llena cabalmente sus funciones en inters de los gobernados. Y si cada vez que nos encontramos con una funcin propia del Estado, hay que descartar necesariamente la existencia de un contrato de trabajo, habra que concluir que en ninguno de los servicios pblicos sera dado configurar esta relacin contractual especial, gobernada por las leyes sociales. 4a. A propsito del estudio del caso de un trabajador adscrito a la Universidad del Cauca, el Tribunal Supremo por mayora, acept en 1951 la existencia del contrato de trabajo. El magistrado disidente, Juan Benavides Patrn, sent entonces una tesis que refleja el concepto suyo sobre la mejor manera de interpretar el sentido y alcance del traginado artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, la cual puede resumirse en la afirmacin de que la forma de ingreso es lo que debe determinar la existencia o inexistencia del contrato de trabajo con entidades de derecho pblico. Dicen as las partes principales de ese salvamento de voto: "De otra parte, el carcter subalterno del precepto reglamentario impide aceptar que con slo l puede establecerse que la simple ejecucin de una labor en

las actividades a que se refiere el decreto, determine el rgimen jurdico del trabajador. A contrario sensu, tampoco es aceptable que, mera de las excepciones consagradas en aquel, no sea posible calificar como particular al trabajador que preste sus servicios a la administracin en virtud de vinculacin distinta o ajena al estatuto reglamentario de acceso a la funcin pblica. Y es que no debe olvidarse que, conforme al rgimen jurdico el Estado colombiano puede actuar por procedimientos de derecho pblico por procedimientos de derecho privado, en razn de una doble personalidad, o fccionada doble personalidad que algunos autores rechazan, pero que, en todo caso, tiene contemplacin legal y aceptacin jurisprudencial. Adems, en bien sabido que la administracin puede celebrar contratos de la rbita administrativa cuando de ella se trata, y de la competencia de la justicia ordinaria si fueren civiles o regularen situaciones jurdicoprivadas. Creada la jurisdiccin especial del trabajo para decidir controversias que se susciten del contrato laboral, no hay dudad de que a ella compete la solucin de las que tengan su origen en los contratos de tal naturaleza, cuando la administracin acta como sujeto de una relacin contractual laboral. Entonces, lo importante para decidir la cuestin de fondo que examino y para determinar la competencia de la jurisdiccin del trabajo, no es la actividad estatal, como pretende el discutido 178 DERECHO LABORAL COLOMBIANO artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, en que ha venido informndose el equivocado criterio sobre la materia, sino la naturaleza jurdica del vnculo entre la administracin y sus servidores. Y como tal vnculo puede establecerse, segn el ordenamiento jurdico actual del pas. o por medio de contratos de trabajo, o mediante reglamentaciones administrativas, no vacilo en afirmar que la nica solucin acorde con tal ordenamiento es la que atiende a la forma de establecimiento de la relacin de servicio. Esto es, si

el trabajador se incorpora al servicio de la administracin en virtud de un contrato celebrado con ella, es sujeto del derecho laboral, y las controversias que se originen del tal contrato, a la jurisdiccin especial; en cambio, si su acceso a la funcin pblica se produce en razn de un estatuto reglamentario, que ha creado el cargo y provisto a su desempeo, mediante nombramiento y posesin, es un empleado oficial, sujeto del derecho administrativo, y las controversias que se susciten entre l y la administracin, en razn de sus servicios, corresponde a la jurisdiccin contencioso laboral". No hay duda, a nuestro juicio, de que esta respetable opinin peca de exagerado formalismo, en cuanto hace radicar la esencia del problema en la forma de ingreso al servicio oficial, con prescindencia de otros elementos que desde luego son mucho ms importantes. La idea de que en esa diferenciacin radique la nica solucin posible de la cuestin, pudo ser evidente antes de que normas de carcter social, como el Decreto Extraordinario 2350 de 1944 y el Decreto Reglamentario de la Ley 6a. advirtieron que hay vastas razones de la actividad oficial -no slo sin discriminar, sino, por el contrario, confundiendo o refundiendo las distintas formas de prestacin de los servicios- (Obras Pblicas, de una parte, y Empresas Industriales, de otra), que no se gobiernan, respecto a la vinculacin del personal adscrito a ellas, por normas de derecho pblico. Pero despus de tales mandatos, la solucin deja de tener su primitiva importancia. En efecto, basta reconocer que, por ejemplo, la construccin y sostenimiento de las obras pblicas es una actividad o funcin del Estado que se lleva a cabo, bien en forma directa, o mediante contratos especiales, y que, en el primer caso, el personal que ingresa al servicio, sino en su totalidad, al menos en su mayora, lo hacen mediante las formas conocidas de nombramiento y posesin; mientras que en el segundo, estas formas desaparecen para dar paso a la simple vinculacin ordinaria de trabajo. Y si en ambos casos la norma legal preescribe la existencia del contrato de trabajo, hay que pensar que los redactores del estatuto partieron de una base diferente de aquella que facilitaba la consideracin de la simple forma de vincularse al servicio oficial, y que, por tanto, no puede ser sta, como to afirma el muy distinguido magistrado, la nica solucin posible para resolver el problema creado por el Decreto 2127 en su artculo 4.

Por otra parte, bastara que para aquellas zonas de la actividad oficial donde actualmente el ingreso del personal que presta su fuerza de trabajo al funcionamiento EL ESTADO EMPLEADOR 179 de los servicios pblicos, se lleva a cabo sin el requisito del nombramiento escrito y de la posesin, se prescribiera esta ltima formalidad, a fin de que desapareciera la nocin del vinculo jurdico laboral, no obstante que la naturaleza de ese trabajo es idntica a la que se presta a los particulares. Y desapareceran en esa forma todas las garantas y los privilegios que son propios de los asalariados sujetos de un contrato de trabajo. 5a. Finalmente, en agosto de 1952, el mismo Tribunal Supremo, con ponencia del magistrado Alejandro Crdoba, a examinar la situacin de la empresa del Acueducto Municipal de Bogot y sus trabajadores hizo una serie de apreciaciones que dejan la impresin de haber afrontado el problema desde un punto de vista de mayor objetividad y en mejor acuerdo con el propsito y sentido del artculo 4. del Decreto 2127 de 1945. Los apartes especiales de este fallo dicen as: "El recurrente sostiene que los empleados del Acueducto de Bogot son empleados pblicos porque se encuentran dentro de la definicin del artculo 4. del Decreto 652 de 1935. Pero no es posible confundir las definiciones de empleado pblico y empleado oficial. Segn ellas, todo empleado pblico es empleado oficial, pero no todo empleado oficial es empleado pblico. Empleado pblico es la especie. La nocin de empleado del servicio oficial se opone a la de trabajador particular. La diferencia que resulta entre el empleado pblico y el empleado del servicio oficial simplemente, ha sido reconocida en normas como el artculo 14 del Decreto 2350 de 1944, el articulo 4. del 2127 de 1945, el artculo 44 del Decreto2313 de 1946 y est consagrada en el artculo 416 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Errneo seria interpretar que todos Sos empleados del servicio oficial son empleados pblicos, porque sera hacer desaparecer la diferencia establecida por el articulo que sirve de base a la acusacin y por el que lo reemplaz en el Cdigo Sustantivo del Trabajo... El juicio se entabl para que se declarara de empleados pblicos el sindicato de empleados dd Acueducto Municipal de Bogot; pero desde un principio se co-

menz a tratar de la cuestin, no desde el punto de vista de los integrantes del sindicato, sino desde el carcter que el Acueducto tenia, es decir, no entr a examinar si los sindicalizados eran empleados pblicos o meros empleados oficiales, sino que se investig si el Acueducto Municipal de Bogot era un organismo oficial o una persona adnnistrativa autnoma. Esa discusin y la solucin adoptada no corresponde a ia diferencia que entre sindicatos de empleados pblicos y sindicatos de otros trabajadores oficiales establece la ley, poique sta no dice que los trabajadores de las personas administrativas autnomas forman sindicatos de trabajadores oficiales. Por el contrario, el artculo 6. del Decreto 2158 de 1948, indica que, tanto en las entidades de derecho pblico como en las personas administrativas autnomas, pueden haber trabajadores ligados por medio de contrat de trabajo y por relacin de derecho pblico, pues, habla de acciones contra tal clase de entidades y como la 180 DERECHO LABORAL COLOMBIANO jurisdiccin fus instituida para conocer de conflictos jurdicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, tanto las entidades de derecho pblico, como personas administrativas autnomas deben tener la posibilidad de celebrar contratos de trabajo, y de all que la distincin de que trata la sentencia acusada no corresponde al criterio establecido en la legislacin"4. Es cierto que al fmal de la sentencia vuelve a recalcar que la diferencia debe establecerse sobre las bases del artculo 5. del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, aspecto sobre el cual trataremos brevemente ms adelante, pero ello no resta importancia al hecho de abrir las ventanas del problema hacia panoramas diferentes y por medio de frmulas ms equitativas que las aceptadas anteriormente por la misma entidad. En el fondo esta sentencia desecha la tesis de que donde haya establecimientos pblicos o servicios descentralizados que cumplan fines propios de Estado, debe rechazarse la existencia del contrato de trabajo, pues claramente afirma que el estudio de la naturaleza de la entidad a la que sirve no presta mayor importancia, ya que cualquiera que sea ella, el artculo 4. del decreto ha dado a entender que

en todos, puede presentarse el contrato de trabajo. Advierte, por primera vez, que las nociones de empleado oficial y de contrato de trabajo no son, ni pueden ser, contrapuestas o antitticas, sacando as el problema del crculo vicioso, consistente en que, donde haya empleado oficial no hay contrato de trabajo, y que, donde se presente esta ltima forma de vinculacin jurdica, no hay relacin oficial. Finalmente, a pesar de que en el texto se afirma lo contrario, se le resta, como es natural, importancia al hecho de la forma de ingreso al servicio, pues si, como lo reconoce el fallo, el contrato de trabajo puede darse en todas las instituciones o entidades distintas a la prestacin de servicios pblicos, y hay muchas de ellas como los llamados establecimientos pblicos en donde el ingreso se verifica por medio de las formas prescritas por el Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, hay que concluir que, no obstante tales formalidades, la existencia del contrato de trabajo es factible en esos organismos, Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en auto 16 de mayo de 1961, con ponencia del consejero Ricardo Bonilla Gutirrez, al definir previamente la cuestin de la competencia para conocer de una demanda contra unos actos del Instituto Nacional de Fomento Tabacalero, referentes a la situacin de uno de sus trabajadores (Betancourt Noriega), examin el punto a que nos venimos refiriendo, y la defini, a nuestro juicio, con bastante ms precisin que la jurisprudencia de los tribunales laborales, pues se aparta de las consideraciones de orden formal, como el nombramiento y la posesin, para adentrarse en otras de mayor importancia, como son las funciones que desempea el organismo respectivo. En este aspecto, la jurisprudencia administrativa coincide en mucha parte con nuestros puntos de vista expresados ms adelante.
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Tomado del libro copiador del Tribunal Supremo, 1952. EL ESTADO EMPLEADOR 181 La providencia en cuestin, en sus apartes principales, dice as: "Artculo 73. No son causales ante la jurisdiccin contencioso administrativa: "1. Las resoluciones de los funcionarios y autoridades del orden administrativo que tengan origen en un contrato. "Y la cuestin no cambia de faz por haberle dado el apoderado del demandante en su aclaracin de la demanda al acto del despido la caprichosa denominacin de va de hecho. Si se pretende que haba una relacin jurdica de carcter laboral contenida en un contrato expreso o presunto, entre el demandante y la entidad demandada, si exista incluso un reglamento de trabajo que se dice violado, el

acto de despido (es decir, la decisin del empleador en virtud de la cual se pona fin a esa relacin) poda ser legal o ilegal, y justificarse o no, pero no constituye lo que, con el intento aparente de acomodar la accin a los presupuestos del artculo 68 del Cdigo Contencioso Administrativo, califica el apoderado de va de hecho. "El acto, la operacin, y aun el simple hecho, de que una persona administrativa, con el cual se pretende que esta persona ha violado un vnculo contractual con el demandante, se sustrae (dentro del sistema legal vigente en Colombia) de la jurisdiccin contencioso-administrativa. "Esto es as, porque se considera tal acto, operacin administrativa, o simple hecho de la administracin como de mera gestin, suponiendo que la persona administrativa obra dentro del mbito del derecho privado, al igual que lo hara una persona particular. Por ende, la actuacin administrativa de cualquier naturaleza que se origina en un contrato no crea entre la administracin y su contratante una relacin de derecho pblico, susceptible de ser llevada al conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa por ste, si est inconforme con lo actuado, sino un litigio de derecho comn que debe ventilarse ante la jurisdiccin ordinaria. "Los principios en que este tema se funda pueden ser y son discutibles desde diferentes puntos de vista. Mas, lo cierto es que son los que informan nuestra legislacin positiva y a ellos debemos atenemos cuandoquiera que se trate, ya de incoar una accin, o de resolver sobre una demanda, o de dictar un fallo en estas materias. "Los razonamientos anteriores llevan a la conclusin de que esta Sala del Consejo de Estado debe declararse inhibida, por incompetencia de jurisdiccin, para conocer de esta demanda. "Y aqu podra ponerse punto final al presente auto. "Sin embargo, el asunto tiene importancia bastante para que se procure disipar cierta confusin de conceptos que muestra el seor apoderado sobre las normas legales aplicables a las relaciones jurdicas del personal subalterno con los establecimientos pblicos u organismos administrativos descentralizados, poseedores de un patrimonio que se les ha asignado para cumplir su objeto, y dotados para manejarlo de personera jurdica independiente de las personas administrativas de derecho pblico -nacin, departamentos, intendencias, comisaras, municipiosque los han creado y dotado. 182 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Esta cuestin ha sido estudiada y resuelta varias veces por el Consejo de Estado, por la jurisdiccin laboral, y por el propio Departamento Nacional del Trabajo a la luz de las disposiciones vigentes sobre la materia. Al adoptarse en 1944, por decreto legislativo, para todos los trabajadores asalariados, ya el servicio de empleadores particulares, ya al de entidades de derecho pblico, un rgimen mnimo de prestaciones sociales que fue luego consagrado

definitivamente en las leyes, tales prestaciones deben ser reconocidas y pagadas por el empleador al empleado, dentro de las previsiones legales, ya sea el empleador una persona de derecho pblico o de derecho privado. Pero el personal de empleados pblicos, es decir, aquel que las personas administrativas arriba mencionadas ocupan en los servicios a su cargo, no est vinculado a dichas entidades por contratos de trabajo sino por la investidura del cargo respectivo, mediante la cual se coloca al empleado en la situacin estatutaria de Funcionario pblico u oficial, con todo el conjunto de derechos y deberes que ese estatuto legal implica, y entre aquellos las prestaciones sociales que entraron a formar parte de dicho estatuto. "La persona administrativa puede nombrar al empleado, fijarle su asignacin, aumentarla o disminuirla, sealarle nuevas funciones, promoverlo a otro puesto, imponerle sanciones y aun suspenderlo y destituirlo del cargo, todo ello acomodndose, naturalmente, a las reglas obtenidas tambin en el estatuto legal respectivo, que es un conjunto de normas de derecho pblico. El empleado que por razn de un acto de la administracin considere que ese estatuto ha sido violado con detrimento de su derecho, puede acudir a la jurisdiccin contencioso administrativa para impetrar la anulacin del acto y consiguiente restablecimiento de ese derecho suyo, el cual puede consistir, por ejemplo, en el restablecimiento del empleo, en el reconocimiento y pago de los sueldos y de las prestaciones que hubieran debido pagrsele durante el tiempo que haya estado privado del cargo, etc. Pero cualquier demanda contencioso administrativa tiene que enderezarse contra el acto de la administracin que se considere violatorio del derecho que al funcionario le confiere su estatuto legal o, en otras palabras, contra el acto administrativo que estima impugnable por violatorio de normas ds derecho pblico que rigen las relaciones entre el empleado y la administracin. La regla general es la de que las relaciones entre la persona administrativa o de derecho pblico y los agentes y empleados suyos se rigen por el estatuto legal aplicable al empleado respectivo y no por contratos de trabajo. Pero existen excepciones a esa regla, y ellas estn contenidas en disposiciones legales. En el artculo 14 del Decreto Legislativo 2350 de 1944 (reproducido en lo esencial por el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945 y por el 3. de la Ley 19 de 1943) se estableci que' la nacin, los departamentos, intendencias y

comisarias y los municipios se considerarn empleadores, para los efectos del presente decreto y en general, de la legislacin del trabajo, en relacin con los trabajadores de construccin y sostenimiento de obras pblicas y con los de las empresas industriales, comerciales, agrcolas o ganaderas que dichas entidades exploten con nimo de lucro'. Y en el articulo 3. de la Ley 90 de 1946, la excepcin o asimilacin a trabajadores particulares de las personas administrativas, se extendi en forma muy clara y EL ESTADO EMPLEADOR 1 83 explcita a quienes sirvieren 'en empresas o institutos comerciales, industriales y forestales o de las cuales sean accionistas o copartcipes'. Ya por ese tiempo exista un buen nmero de establecimientos pblicos u organismos administrativos descentralizados para atender a diferentes servicios tiles a la comunidad, y la tendencia a la descentralizacin funcional de servicios y aun a la creacin de servicios nuevos por ese sistema, se ha venido acentuando. De ah la importancia creciente de definir la naturaleza de las relaciones jurdicas de esos establecimientos con su personal. Sobre la base de los principios contenidos en las disposiciones legales que acaban de citarse se ha considerado, en el caso de cada establecimiento pblico u organismo descentralizado (para el efecto de aplicarle la regla general o la explicacin de que se viene hablando y en ausencia de una disposicin legal especial que defina el punto), cul es la naturaleza de la funcin u objeto a que se destina. Cuando se trata de establecimientos pblicos que atienden a la prestacin de servicios lucrativos de aquellos que pudieran ser ofrecidos tambin por personas particulares, aun cuando el lucro no sea ni pueda ser su verdadera finalidad, parece indudable que estn asimilados a empleadores de derecho privado y por eso acuerdan o pueden acordar con sus dependientes contratos de trabajo y puede presumiise que tal es el vnculo que los une a stos. Precisamente el patrimonio que se les adscribe y la personera jurdica de que gozan les permite moverse en los negocios o actividades que comprenden su objeto, de la misma manera que obrara una persona de derecho privado. Emanciparlos de las mltiples formalidades y dilatados trmites que para su actuacin requiere la administracin oficial ordinaria y facilitarles su movimiento en mira de una ms oportuna y expedita prestacin del servicio, son precisamente las razones que determinan la creacin de estas personas ficticias. De otro lado, sus funciones y, por tanto, las que ejerce el personal a su servicio, no son de aquellas que se

consideran exclusivas del poder pblico, o. ms claro, no pueden clasificarse como ejercicio de la autoridad estatal, puesto que se supone que a personas particulares no les sera permitido ejercerlas. Finalmente, si el Estado ha querido que esos establecimientos u organismos tengan una personera jurdica diferente de la suya para todos los efectos de sus relaciones jurdicas, y los desvincula as del rgimen ordinario de la administracin pblica, es con la intencin de que en lo posible se asimilen a personas privadas en sus actividades frente a cualesquiera otras personas, con las solas excepciones expresas que aparezcan en los mismos actos que las crean u organizan, y. como es obvio, de las disposiciones que pueda expedir para modificar su rgimen. "En cuanto al caso concreto del Instituto Nacional de Fomento Tabacalero, contra el cual se endereza la demanda que aqu se estudia, es l -como lo dice el artculo 3. del Decreto Legislativo 3558 de 1954, que lo cre- 'una corporacin de carcter semiofcial y autnoma'. Su objeto queda sintetizado en su propio nombre, y comprende varias funciones que envuelven la prestacin de servicios para el mismo gobierno y para ios particulares, mediante retribucin. Su patrimonio, como lo dice el artculo 58 del decreto citadr formar: 184 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

"a) Con los valores y bienes que obtengan mediante contratos con el gobierno nacional para aplicarlos a la realizacin de su objeto; "b) Con sumas que puedan recibirse en pago de determinados servicios que p[reste a terceros; "c) Con toda clase de bienes que por cualquier concepto llegare a adquirir y rentas que de ellos pudiera derivar; "d) Con los auxilios, cuotas de fomento y bienes que el gobierno o cualquiera entidad o persona le destinen para el cumplimiento de su objeto. "El Instituto est gobernado por una junta directiva que preside el Ministro de Agricultura y de la que forman parte representantes de los cultivadores del tabaco y de los industriales elaboradores de cigarros y de cigarrillos, escogidos por el gobierno, y un tcnico agrnomo. Es ella quien crea los cargos para el servicio del Instituto y les fja asignaciones y la que nombra y remueve el personal superior, as como la que dicta reglamentos para el funcionamiento de las dependencias del Instituto.

"El gerente del Instituto lleva su representacin 'en todos los actos y gestiones que deban ejecutarse o adelantarse para el cumplimiento del objeto social, ante cualquiera autoridad, o ante terceros', y puede celebrar contratos y 'con limitaciones sealadas en los estatutos, y dentro de los requisitos establecidos en ellos, transigir, comprometer a la corporacin y, en general, promover y dirigir las actividades que sta se propone'. "Todas esas caractersticas permiten clasificarlo como Instituto comercial agrcola creado por la nacin, que presta servicios al Estado, a los gremios que estn representados en su junta directiva y a la comunidad, en general, y deriva de esos servicios utilidades que se destinan a su propio incremento. Pero no ejerce ninguna funcin de autoridad pblica. Su gestin podra ser desempeada con cualquier persona particular. Existen, pues. todas las razones para que se le mire como una persona de derecho privado, como un empleador particular en frente de sus trabajadores, tal como lo establece el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6a. del mismo ao. "El mismo demandante cita disposiciones del reglamento del trabajo que afirma est rigiendo para los dependientes del Instituto. "De todo ello se deduce que si un empleado o trabajador al servicio de la nombrada entidad considera que su despido es injustificado o tiene cualquier otro motivo de controversia con su empleador por lo que ste haya hecho o dejado de hacer en lo atinente a sus relaciones laborales, deben, primero que todo, elevar a l mismo su reclamacin para resolver el asunto directamente. Pero si no es atendido e insiste en que tiene derechos que hacer valer con fundamento en el contrato de trabajo expreso o presuntivo, tiene a su discrecin las acciones que sean del caso ante la jurisdiccin establecida para ventilar contenciones de tal naturaleza. Y dicho est que no es ella la jurisdiccin contencioso administrativa"5.
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Anales del Consejo de Estado, tomo 337 a 380. EL ESTADO EMPLEADOR

LXIII, parte

primera. Nos. 392 a 396, pgs.

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Para finalizar este ya largo pero necesario recuento el esfuerzo de nuestros jueces en busca de un entendimiento aceptable de tan intrincado problema, citamos

y transcribimos en lo pertinentes dos importantes decisiones, una del Consejo de Estado y otra de la Corte Suprema, sala laboral, en las cuales se advierte el propsito de tomar un camino, que podramos equiparar al de la funcin o tarea cumplida por el trabajador en cada caso, ms que el de la entidad a la cual sirve, pasamos a ver. A propsito de un extranjero contratado por el Ministerio de Minas y Petrleos y cuya relacin fue rota intempestivamente, dijo el Consejo de Estado al definir el presupuesto procesal de su competencia: "Estaba, pues, el demandante sometido a una situacin legal y reglamentaria, o por el contrario, era un trabajador oficial vinculado a la administracin por un contrato? El punto jurdico de partida se encuentra en el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, el que, con su antecedente inmediato, el Decreto 2350 de 1944, sent las bases interpretativas generales para diferenciar la situacin legal y reglamentaria del contrato de trabajo, y cuyos desarrollos hasta la fecha han sido contradictorios y vacilantes. Segn el texto de la primera norma citada,'. ..las relaciones entre los empleados pblicos y la administracin nacional, departamental o municipal, no constituyen contratos de trabajo y se rigen por leyes especiales. A menos que se trate de la construccin o sostenimiento de las obras pblicas, o de empresas industriales, agrcolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idnticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por stos en la misma forma'. Distintos puntos de referencia ha tomado la jurisprudencia para determinar la distincin entre los dos grupos de trabajadores oficiales a saber: a) El aspecto formal, determinado por el nombramiento y la posesin, constitutivo del llamado acto-condicin: b) El aspecto funcional constituido por la naturaleza de la actividad a que la entidad donde surge el conflicto se dedica; c) El de la doble personalidad del Estado (de derecho pblico y privado) para afirmar que cuando acta como persona de derecho privado puede celebrar contratos de trabajo;

d) El de la actividad especfica desarrollada por el trabajador independientemente de la naturaleza de la entidad; e) El de aplicacin estricta en unos casos y por similitud de otros, de lo indicado por el artculo en mencin. Sucintamente se examinarn tales planteamientos: El planteamiento del primer punto, ha sido considerado, por modo general como formalista, por cuanto hace radicar la naturaleza de la relacin jurdica en un aspecto de ella que no es esencial y puede conducir a actos de arbitrariedad por cuya virtud de prive a los trabajadores de contratos de trabajo ya existentes o al 186 DERECHO LABORAL COLOMBIANO menos autorizados para posterior celebracin. Es, desde luego, elemento indispensable de la investidura en verdaderos funcionarios, pero carece totalmente de importancia para el esclarecimiento de los discutido en todos aquello servidores del Estado que no tienen ese carcter, aunque deban cumplir el requisito. De mucha mayor trascendencia es el aspecto funcional b) coordinado con el referido en el literal d). En efecto: dicho punto de vista permite una colocacin ms racional dentro del espritu y trmino del artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, que, por una parte, y a manera de ejemplo,, cita una serie de actividades administrativas donde inequvocamente existe por contrato de trabajo con el Estado, y de oir, seala unas pautas comparativas o de similitud para facilitar la extensin de la nocin contractual. Ofrece una distincin nsita en el decreto, entre actividades meramente polticas (exclusivas y propias de la administracin) y actividades tcnicas (agrcolas, ganaderas, forestales, industriales, etc.) por naturaleza apolticas y no exclusivas de la administracin aunque ella las preste. Y lleva, por tanto, a afirmar, que en todos aquellos sectores de la administracin en que no se est frente a la primera clase de actividades, hay entre ella y quienes le prestan sus servicios personales una relacin contractual laboral. O por decirlo mejor, y en aquellas actividades que son propias y exclusivas del Estado y que son especficamente una expresin poltica de su existencia, como los servicios primarios y de seguridad, la relacin jurdica ser de derecho pblico, o como lo dice el decreto cuestionado 'se rige por leyes especiales'; y que en aquellas otras que no tengan propiamente ese carcter sino que impliquen servicios de otra naturaleza, especialmente tcnica, prestados a travs de empresas, establecimientos oficiales o semioficiales, entidades expresivas de una colaboracin de capitales oficiales y particulares, la relacin jurdica con los servidores es

contractual y se encuentra por tanto sometida a las leyes propias del contrato de trabajo, as en lo sustantivo como en lo procesal. Cabe, por tanto, dentro de esta concepcin, la posibilidad sealada como punto diferencial en el literal d) hasta el extremo de haber permitido al Tribunal Supremo del Trabajo afirmar con razn, que. con base en el mismo precepto comentado 'tanto las entidades de derecho pblico como las personas administrativas autnomas deben tener la posibilidad de celebrar contratos de trabajo' "6. "Los argumentos de la doble personalidad del Estado, c). y de la aplicacin estricta o por similitud del artculo 4"., no ofrecen, como la tesis anterior, una posibilidad tan completa para englobar los distintos aspectos del problema. En efecto, la primera, tomada de la divisin clsica sentada por el derecho administrativo, sugiere la idea de que slo es posible la celebracin de contratos de trabajo por las entidades pblicas cuando actan como personas y por los procedimientos de derecho privado, asimilando el tipo de contratacin laboral a los que celebra el Estado (sentido general) para arrendar un inmueble, por ejemplo. Y es un hecho admitido ya por toda la doctrina laboral que entre esas clases de contratos y el de
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Casacin, agosto 1952. caso del Sindicato de Trabajadores del Acueducto de Bogot. Magistrado ponente: DOCTOR CRDOBA MEDINAEL ESTA 110 EMPLEADOR 187 trabajo hay diferencias radicales de naturaleza y contenido, de suerte que no podiendo ser identificados, tampoco es factible hallar identidad en las fuentes y competencias de la contratacin. Y sto, sin entrar a examinar las consecuencias derivadas de un hecho ya aceptado en general por la doctrina, como es el de que el derecho del trabajo en todos sus aspectos es una rama del derecho pblico. Finalmente, el argumento exgtico y de similitud, si bien es cierto que en la prctica pueda ser idneo para cumplir las finalidades previstas por el decreto comentado, constituye en s mismo y en numerosos casos, una argumentacin desprovista de vida, ayuna de explicaciones filosficas y jurdicas, que podra resolver el problema sin explicar porqu lo resuelve.

En el caso presente, el demandante, como est probado, se oblig a prestar una serie de funciones, tcrdcas unas, y de estudio y de organizacin otras, dentro del servicio geolgico del Ministerio de Minas bajo la dependencia normal del Ministerio y mediante una remuneracin en moneda extranjera. Ese convenio se hizo por escrito a trmino fijo y con la obligacin para el gobierno de llevar nuevamente al demandante a su domicilio de origen. Aquellas funciones, como lo anota el ministerio pblico, son inminentemente tcnicas y ni en la prctica ni legalmente se encuentran reservadas exclusivamente a la actividad oficial. Y aunque es cierto que dentro del texto del contrato se estipulan clusulas que ofrecen la apariencia, no de una situacin legal y reglamentaria, sino ms bien de un contrato de tipo administrativo, es cierto que lo que determina la calificacin y existencia del contrato de trabajo, como contrato-realidad, segn nuestra jurisprudencia laboral y nuestras leyes, no es lo que en l se diga, sino, fundamentalmente, la forma en que en la realidad se desarrolle la relacin de trabajo. Por tanto lo cual es preciso concluir que la que vincul a las partes no fue una situacin de derecho pblico o legal y reglamentaria, sino una de carcter laboral cumplida en virtud de un contrato de trabajo. De consiguiente, la competencia para resolver los conflictos que de ella surjan de encuentra radicada en los jueces y tribunales del trabajo, tal como lo dispone el artculo 2. del Decreto 2158 de 1948 o Cdigo Procesal del Trabajo"7. Posteriormente, en el mes de julio de 1968, la sala laboral de la Corte, al definir un recurso de homologacin atinente a un laudo arbitral dictado por la Beneficencia de Cundinamarca, orient la cuestin en los siguientes trminos: "Los establecimientos pblicos son servicios descentralizados de la administracin y como tales forman parte de ella. La Ley 151 de 1959 y el Decreto 550 de 1960, vigentes a la expedicin del laudo que se examina, fijaron los del orden nacional, en la rama ejecutiva del poder pblico, e igual fijacin, cabe hacer, en su rbita respectiva, para los del orden departamental, como la entidad de autos. conforme a la doctrina administrativa.

En el rgimen jurdico colombiano los servidores de la administracin pblica, y entre ellos los de los establecimientos pblicos, son oficiales y, en principio, sus 188 DERECHO LABORAL COLOMBLANO relaciones laborales se gobiernan por el derecho administrativo y no constituyen contratos de trabajo. Sobre este particular existe entendimiento general, informado en textos constitucionales y legales y en doctrina que puede calificarse de inveterada, y el recurrente ni la desconoce ni pretende nada en contrario. Lo que constituye controversia es si aun con la administracin pblica puede configurarse el contrato de trabajo, y, en la afirmativa, cuando acontece ello, en razn de qu criterio jurdico y aun de qu filosofa poltico, sobre qu elementos de hecho y con base en qu respaldo de derecho positivo. Opiniones extremas, que no han conocido aceptacin jurisprudencial, afirman las unas, la imposibilidad de la contratacin de trabajo con personas de derecho pblico cuya sola entidad determina un rgimen administrativo, y, las otras, que todo trabajo es objeto propio del derecho laboral, cualquiera que sea el carcter jurdico de quien lo reciba o aprovecha. Concepciones superiores acerca del Estado, y la administracin, de su fundamento y de su finalidad, rechazan el ltimo entendimiento, en sus secuencias contractuales, con exhibicin de las normas que imponen el rgimen de derecho pblico; como tampoco penniten el criterio primero, pues la Constitucin y las leyes registran la contratacin del trabajo para el servicio oficial. El problema entonces proviene de la posibilidad de vinculacin laboral a la administracin pblica por ambos caminos, esto es, en condiciones o por circunstancias que comportan regmenes distintos servidores. Y en efecto de la legislacin que defina los distintos servidores oficiales o que concrete los elementos para clasificarlos, se han comprometido en el debate factores, normas, criterios por cuya prevalencia deban separarse los empleados pblicos de los trabajadores oficiales, para efectos de la tratamiento laboral. Es as como la doctrina nacional y la de los organismos administrativos han fijado el concepto calificador con fundamentos diversos, en la naturaleza de la entidad o en la ndole de su actividad, en la naturaleza del trabajo o en la ndole de la actividad del trabajador, en las funciones del organismo o en las del servidor, en los caracteres tcnicos o polticos del empleo, en su condicin esencial o no para

el servicio mismo, en la calidad del vnculo o de su naturaleza o de su forma de celebracin, en su ejecucin por acto de imperio o de gestin, en el carcter que imprima como agente o como gobernante, o en su contemplacin o no el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945. controvertido tambin en su jerarqua jurdica y en la comprensin de sus situaciones exceptivas. La Corte lia revisado, con la oportunidad del presente recurso, la validez de los distintos factores referidos, y, sin desconocerles significacin, estima que lodos deben contenerse en los principios superiores de la organizacin del Estado colombiano, conforme a los cuales entre la administracin pblica y sus servidores no hay contrato de trabajo sino relacin de derecho administrativo, y para juzgar sobre las situaciones exceptivas hay que atender a la funcin del trabajador, que si es de imperio o esencial en el servicio, slo puede cumplirse en condicin pblica, como funcionario al que la Constitucin responsabiliza en sus actos y en sus omisiones, con un status legal y reglamentario que no se adquiere por la va contracEL ESTADO EMPLEADOR 189 tual. ni se realiza por la sola materialidad del desempeo, sino por el carcter que se presta. De aqu que sean injurdicos los planteamientos que desconocen, por cualquier motivo, aquella primera condicin de derecho pblico o que inviertan los trminos de excepcin, as como los que prescinden del carcter del funcionario pblico para procurar una definicin distinta a travs de consideraciones materiales, circunstanciales, de nonnacin secundaria, sin diferencia esencial a la misin del Estado y a su organizacin superior. En el asunto que se define, el Tribunal de Arbitraje, con invocacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, consider que en la Beneficencia de Cundinamarca, como establecimiento pblico que es, sus relaciones de trabajo son, en principio, de derecho administrativo, y que sus servidores, por regla general, tienen el carcter de empleados pblicos, salvo los que desempean funciones inferiores, accesorias, no esenciales, criterio que se ajusta al pensamiento de la Corporacin".

El mismo fallo, al referirse a la ninguna importancia legal que tiene el hecho de que con anterioridad se hubieren celebrado convenciones colectivas o dictado laudos arbitrales (propios ambos de situaciones en donde prevalece el contrato de trabajo) en entidades o establecimientos que, en su sentir, se rijan por situaciones de derecho pblico, como antecedentes creadores de derecho adquirido a seguir negociando en forma idntica con el Estado, concluy as: "Para la Sala, este planteamiento, como el del cargo primero pretende mas de lo que corresponde a los trminos del conflicto y de su solucin arbitral, y su cuestin de fondo es inadmisible, por cuanto si la legislacin nacional impone, como en efecto lo hace, rgimen distinto para los trabajadores oficiales y para los empleados pblicos, ningn tratamiento convencional o arbitral puede prevalecer contra aquella. La condicin del funcionario constituye un status de derecho pblico, que no puede modificarse en su concepcin constitucional ni en sus regulaciones de ley por voluntad que le fije consecuencias contrarias, muchsimo menos en materia de contratacin colectiva, o de soluciones arbitrales, que se gobiernan con prohibiciones especiales"8. Tanto los dos fallos anteriores, en sus orientaciones esenciales, como el reciente decreto extraordinario del gobierno (1050 de 1968), dictado para iniciar una tarea de reforma de la administracin pblica, parecen acercarse a lo que, segn Jaime "Vidal Perdomo, ha venido ocurriendo en Francia en este mismo campo, esto es, a marcar un movimiento pendular de regreso hacia la estatizacin de servicios pblicos, restringiendo considerablemente la posibilidad de celebrar contratos de trabajo con el Estado, para dar paso a un robustecimiento de la situacin legal y reglamentaria, a efecto de que las autoridades puedan tener un mayor control de todos los organismos descentralizados9.
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Sentencia, 31 de julio de 1968, Sindicato de Trabajadores de la Beneficencia de Cundinamarca. Magistrado ponente: BENAVIDES PATRN. Tomada de los libros copiadores de la Sala Laboral de la Corte. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo General, Bogot, Edit. Temis, 1966. pg. 503. 190 DERECHO LABORAL COLOMBIANO La sentencia de la Corte contiene las siguientes novedades:

a) Se aparta de la jurisprudencia anterior que admita con cierta amplitud la existencia de contrato de trabajo en los establecimientos pblicos, con el argumento de que forman parte de la administracin, para aceptar que, precisamente por tal circunstancia, en ellos prevalece la relacin de derecho pblico o situacin legal y reglamentaria. b) Admite como factor bsico de la distincin entre ambas, el que las funciones de cargo sea "esenciales o de imperio", y por eso seala como posibles casos de excepcin a la relacin de derecho pblico, los que desempeen funciones "inferiores, accesorias no esenciales", lo cual, desde luego, abre otro campo de discusin acerca de tales caractersticas. Por ltimo, el Decreto Extraordinario 3135 de 1968, sobre prestaciones sociales para servidores oficiales, luego de adoptar la denominacin empleados pblicos, para aquellas personas vinculadas por situacin legal y reglamentaria, y de trabajadores oficiales, para los vinculados por un contrato de trabajo, sustituye el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, por los nmeros 5 y 6, en los trminos siguientes: "5. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos pblicos, son empleados pblicos; si embargo, los trabajadores de la construccin y sostenimiento de las obras pblicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos pblicos se precisar qu actividades pueden ser desempeadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que presten servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de diclias empresas precisarn qu actividades de direccin o confianza deban ser desempeadas por personas que tengan la calidad de empleados pblicos. 6. De todo contrato de trabajo celebrado con trabajadores oficiales, la respectiva unidad de personal suministrar a la correspondiente entidad de previsin social los siguientes datos: nombre del trabajador, estado civil, entidad donde haya trabajado anteriormente, fecha de ingreso, naturaleza de la tarea para la cual se

le contrat, remuneracin, duracin del contrato y causales de terminacin del mismo". Descartando el personal de la llamada administracin central, o "principal", acerca de la cual no han existido diferencias sobre el problema comentado, los principios de las nuevas disposiciones legales pueden sintetizarse as: 1) En los establecimientos pblicos la situacin de los trabajadores es de derecho pblico, salvo los de las obras pblicas y aquellos casos de excepcin que se indiquen en los estatutos respectivos, o que dichos establecimientos hayan sido organizados con carcter comercial o industrial (Decreto 1848 de 1968, artculo 2.). El. ESTADO EMPLEADOR 191 2) En las empresas industriales y comerciales (de todo orden incluyendo sociedades de economa mixta, pues el texto no hace salvedades), la relacin de los trabajadores es de contrato de trabajo, excepcin hecha de algunos cargos que impliquen actividades de direccin o confianza, en los cuales la situacin del trabajador es de derecho pblico. Se emplea el adjetivo algunos, interpretando el texto citado, cuando dice que tales empresas ''precisarn qu actividades de direccin o confianza... etc.", lo cual parece sugerir que puede haber algunas de esas actividades servidas por contratos de trabajo. A la situacin anterior, que pareca haber clarificado de hecho una situacin confusa, se agreg una nueva categora que es la de los "funcionarios de la seguridad social, creada por el Decreto 1651 de 1977, especialmente destinada a un sector de los servidores del Instituto de ios Seguros Sociales, como fruto de la transaccin habida en el gran conflicto social que se present en l durante el gobierno del doctor Alfonso Lpez Michelsen, y que tuvo por objeto darles algn juego en materia de derecho de conflicto, pero manteniendo su situacin legal y reglamentaria como posicin bsica frente a la Administracin. Antes se vio cmo en los establecimientos pblicos, el tipo de relacin jurdica prevalente es la de los empleados pblicos, y es sabido que el Instituto de Seguros Sociales, es uno de ellos. De mantenerse all rgidamente la clasificacin citada, ningn sector podr presentar pliegos de peticiones. Como el sector anotado venia hacindolo tradicionalmente, se lleg a un arreglo consistente bsicamente en que sin perder sus estatus legal de funcionarios, se les permitira en adelante presentar pliegos slo en lo concerniente a alzas de salarios. De all sali el nombre de "funcionarios de la seguridad social", mezcla legal, para efectos del derecho de conflicto entre los funcionarios pblicos y los verdaderos trabajadores oficiales. A las tendencias ya vistas cabra el comentario de que, si en s mismas son tiles por cuanto implican un esfuerzo en sustituir el aspecto puramente acadmico por una ms pragmtico y, por ello, fcilmente aplicable, a pesar de la limitacin

que extraan frente a la situacin anterior, su objetivo no podr cumplirse a cabalidad si no se le acompaa de una buena y sistemtica poltica social protectora de los trabajadores oficiales y despojado, por otra parte, de los groseros errores de administracin que se han cometido en este campo, particularmente en la contratacin colectiva, y que de ninguna manera pueden imputarse a las leyes sobre derechos individuales o colectivos existentes antes de la reforma. Lo anterior constituye lo que pudiera llamarse la posicin de la jurisprudencia frente al problema de que se trata. Desde luego es posible que se hayan escapado algunas doctrina debido a la imposibilidad de insertar la totalidad de ellas y de hacer de cada una un estudio profundizado y completo de su contenido. Pero en esencia creemos no equivocamos al afirmar que, en general, !o comentado presenta los puntos de vista que hasta ahora se han tenido en cuesta para el anlisis del problema. 192 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Para desentraar el sentido y alcance de los principios contenidos en el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945 y dems normas que lo han complementado y finalmente sustituido, considerando necesario hacer un somersimo recuento de la manera como el Estado atiende a tal funcin, bien de modo directo, presentndose el caso de la centralizacin administrativa, o de modo indirecto, mediante las distintas formas de descentralizacin conocidas y registradas por los tratadistas de derecho administrativo. Este ltimo sistema es el ms perfecto y el de mayor aceptacin, porque, como lo afirma el profesor Sarria, "a medida o en la proporcin en que el rgimen democrtico se perfecciona, la descentralizacin avanza". De otro lado, la tcnica de la descentralizacin ha ido adquiriendo formas nuevas, como la industrializacin de ciertos servicios o la prestacin de los mismos por medio de empresas, y mediante procedimientos o sistemas recogidos de las prcticas comerciales privadas, con el objeto de hacer ms eficaz la funcin estatal. Mas, a travs de todas ellas, desde la simple prestacin directa hasta la empresa de economa mixta o la concesin, se perfila indubitablemente la mayor o menor, pero siempre fuerte presencia del Estado en la organizacin, control y vigilancia de tales servicios, de suerte que en una u otra forma las personas adscritas a ellos para su funcionamiento ostentan una clara dependencia o vinculacin con el Estado. No debe olvidarse, por otra parte, que, en esencia, los servicios pblicos no son otra cosa que la satisfaccin por el Estado, en forma directa o indirecta, de aquellas necesidades que paulatinamente van adquiriendo en carcter de impres-

cindibles para el funcionamiento ordenado de la colectividad, y que por tal razn no pueden dejarse en su continuidad, regularidad y eficacia a la prestacin arbitraria de los particulares. A medida que avanza el perfeccionamiento democrtico, las obligaciones al servicio del Estado son mayores y lentamente van absorbiendo campos de actividad antes estrictamente privados, para asumir la responsabilidad de su direccin o de su control. Tal ha ocurrido en Colombia con los transportes ferroviarios, con el suministro de energa elctrica y agua, con los servicios de higiene y asistencia social, comunicaciones, minas, imprentas y produccin y distribucin de combustibles, y otros semejantes. Puede afirmarse que de esta enunciacin slo podrn exceptuarse la administracin de justicia, la funcin legislativa, las fuerzas armadas y los cargos de representacin poltica. Ahora bien, no hay duda de que cualquiera de estos servicios (se trata de meros ejemplos) puede ser prestado por particulares y que, en efecto, en muchos casos lu fueron hasta hace poco tiempo, y en otros continan sindolo, aun cuando haya cierto control por parte del Estado. Tampoco puede remitirse a duda que despus de absorbidos por el Estado, ste puede, para mejor prestacin de los mismos, optar por la forma de la colaboracin de los particulares. Y creemos que fue esta doble circunstancia la que llev a los EL ESTADO EMPLEADOR 1 93 redactores del trajinado Decreto 2127 de 1945 en su artculo 4. a hablar de "instituciones idnticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por stos en la misma forma" para decir que, cuando los servicios pblicos se prestan por medio de alguna de estas dos formas, su personal se encuentra vinculado por un contrato de trabajo. Y aun cuando es cierto que la expresin instituciones idnticas no puede tomarse en su sentido estricto porque no puede haber igualdad absoluta entre las empresas de propiedad de los particulares y aquellas entidades o instituciones que directa o indirectamente dependen del Estado, o sobre las cuales se ejerce control oficial -ya que la presencia del Estado en ellas determina la existencia de ciertas formas peculiares que son ajenas a la actividad simplemente privada-, debe tenerse presente como el propsito de establecer un punto de referencia, o de comparacin entre la actividad privada y la oficial para dar a sta, en cuanto al personal que la realiza, el mismo tratamiento de aquella. Cuando el mismo artculo que se comenta habl de "empresas que se exploten con fines de lucro'', cometi, repitindolo, el error en que haba incurrido el Decreto 2350 de 1944, por dos razones evidentes:

la. porque vincul la nocin del contrato de trabajo a la existencia del lucro o propsito de ganancia por parte del empleador, apartndose as del criterio que informa el derecho social, que no es otro que el de proteger a todo el que presta su fuerza de trabajo, sin considerar para nada que haya o no propsito de lucro; y 2a. porque tratndose de los servicios pblicos, no es propio hablar de nimo de lucro, ya que este propsito se encuentra en realidad, o debe encontrarse, fuera de las actividades del Estado. Y aun en ciertos servicios suelen hallarse algunas formas recogidas de las prcticas de la industria privada, como el cobro de intereses, la rentabilidad de los capitales, etc., no han sido adoptadas con nimo de hacer ganancias o de lucrarse con la prestacin de servicios, sino de proveer por esos medios a una mejor financiacin de la institucin, que facilite la mayor eficacia en el servicio. Slo entendiendo as este concepto trado por el decreto discutido, puede llegarse ms fcilmente en estas instituciones especiales a la aceptacin del contrato de trabajo, pues de otra manera continuar cerrndose el campo de aplicacin de la norma, ya que va a ser muy difcil que los tribunales y juzgados acepten, en las entidades o empresas oficiales o semioficiales, la existencia de fines de lucro en el mismo sentido en que este concepto funciona en la industria privada. Como ya vimos, se ha querido buscar la diferencia entre el contrato de trabajo y la relacin de derecho pblico, haciendo una distincin entre las formas de vinculacin en uno y otro caso, para concluir que donde haya situacin legal y reglamentaria no es posible aceptar relacin laboral. Sin embargo, a nuestro juicio, esas diferencias que en un tiempo pudieron ser evidentes y eficaces, hoy ya no obedecen 194 DFRRCHO LABORAL COLOMBIANO a la realidad de los hechos. En efecto, se dice que el ingreso al servicio oficial es siempre voluntario en primer lugar, y en segundo que quien acepta un cargo del Estado encuentra. pretedermmados por el estatuto del servicio, la calidad y cantidad de funciones, obligaciones y prohibiciones, asi como sus derechos,.- sn que le sea posible discutirlos. Esto conduce a !a llamada situacin legal y reglamentaria. No creemos que en este punto puedan establecerse diferencias esenciales con el contrato de trabajo, porque ste, al menos por ahora entre nosotros, no es forzoso ni eminentemente voluntario.

Y, de, otra parte, la proteccin del Estado al trabajador particular ha llegado a tal grado de reglamentacin, que empleados y trabajadores saben de antemano cules son sus derechos y obligaciones dentro de la relacin contractual, y no les es dado cambiarlas desfavorablemente ni discutirlas, ni para el trabajador renunciarlas. Al!; tambin se llalla preestablecido todo el cartabn de obligaciones y derechos esenciales, de prohibiciones y de funciones, de suerte que puede afirmarse que desde este punto de vista la situacin es igual en ambos casos. Y en cuanto a la pretendida libertad de estipulacin de salario que se alega en el contrato de trabajo, es una mera ilusin, en primer lugar, porque el establecimiento de salario mnimo ha sacado en buena parte de la discusin este aspecto, y en segundo trmino, porque es imiversalmentc sabido que el trabajador, que slo dispone de su fuerza de trabajo para subsistir, dentro del contrato individual no est condicionado para discutir con e! empleador o imponerle el reconocimiento y pago del salario en determinada cuanta. Se va ante la alternativa de aceptar e! trabajo con el salario que .miateraimente se le asigne, o de no prestar el servicio. Adems, si, dentro de la relacin oficial, el Estado es libre para modificar el estatuto conforme a las necesidades del servicio y los trabajadores deben someterse a esa modificacin, en la relacin de trabajo el principio de libertad de empresa e industria que impera entre nosotros determina que el empleador, tambin dentro de su esfera, y en atencin a sus intereses, establezca modificaciones en cuanto al rgimen de trabajo y al funcionamiento administrativo de la empresa, sin que les sea dado contribuir a tai modificacin. Como podemos apreciar, en este aspecto tampoco se encuentran diferencias fundamentales en las dos situaciones. Esto nos lleva a afirmar que, contrariamente a lo dicho por Cabanelias, no es la calidad del vnculo !o que determina la aplicacin de las leyes del trabajo en las rdaciones con el Estado, sino que primeramente es necesario determinar la naturaleza del trabajo que se presta, para concluir luego la clase de relacin existente. Esto es tan evidente en Colombia, que a manera de ejemplo se pueden citar dos casos reconocidos. EL gerente del Instituto de los Seguros Sociales .;;s designado por el Presidente de la Repblica para perodos fijos, y para ejercer su cargo debe previ*niient tomar posesin de! mismo y para jurar la defensa de la Constitucin y leyes No obstante, por disposicin legal (90 de 1946) todos los empleados ;1cl Seguro Social son particulares, o mejor, se encuentran vinculados por un contrato EL ESTADO EMPLEADOR 1 95 de y. Y (segundo caso) siendo la funcin de notariado y registio eminentemente pblica, la ley dispone que mientras los notarios y registradores son empleados oficiales, el personal subalterno de tales oficinas est compuesto por empleados

particulares de los notarios y registradores (artculo 99 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y Ley 159 de 1959). Estos ejemplos, tomados al azar, nos confirman la idea de que el formalismo del nombramiento y posesin, como requisito para entrar a desempear algn cargo dependiente del Estado, es elemento secundario y adjetivo en la determinacin de la existencia del contrato de trabajo con el mismo. El requisito pudo ser definitivo e importante cuando el Estado prestaba solamente aquellos servicios primarios, en los cuales iba envuelto en alguna forma el concepto de soberania. Pero a medida que se fue adentrando en las actividades particulares, ya para recogerlas como funcin estatal, ya para controlarlas en guarda de los intereses de ios gobernados, dej de ocupar aquel plano y cedi el campo a la naturaleza del servicio que les presta, que es indudablemente mucho ms importante, para saber las leyes a que puede estar sometida la vinculacin correspondiente. Finalmente, debe recordarse que no siempre que se habla de servicios pblicos, se est hablando, al menos idealmente, de funciones polticas. De este principio podran exceptuarse tan slo los llamados servicios pblicos primarios y algunos otros de parecida o igua! naturaleza que se han descentralizado bajo ia forma de establecimientos pblicos, como ciertos servicios de seguridad. La importancia de esta afirmacin reside en que la regularidad, continuidad y eficacia de los servicios pblicos, exigen un tratamiento especial para las personas que colaboraron en su funcionamiento desde los altos cargos directivos hasta los ltimos estamentos burocrticos, preservndolos, en lo posible, contra los huracanes violentos y frecuentes de nuestra poltica, como dice ya el citado profesor Sarria en su misma obra, "deben hallarse en una situacin jurdica especial, lejos de la arbitrariedad de los gobernantes y de las influencias polticas para no comprometer la normal prestacin del servicio y en general su organizacin'ic!. Y en esta prestacin de servicios tcnicos s se encuentra en todos sus aspectos una igualdad de circunstancias con las personas que sirven a la industria privada, en tal forma que un tratamiento legal distinto y adems desfavorable, como el que se deriva de la situacin legal y reglamentaria, no tiene justificacin social alguna. El tratadista Sarria, comentando este aspecto del problema se expresa as: "Pero resulta, y aqu viene la discrepancia con la teora de J/e y dems expositores franceses, que los individuos vinculados a las distintas actividades del sen icio pblico entregan a la administracin su fuerza de trabajo, nico medio de que disponen para subvenir a las necesidades vitales; y que esa fuerza de r;ibajo es igual y produce los mismos efectos de la fuerza de trabajo que otros individuos
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SARRIA, Eustor^o.

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Tratado lie Derecho Administrativo, pg. 144. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

entregan a las actividades del servicio pblico a cargo de entidades diferentes del Estado; que desde este punto de vista es idntica la labor realizada por la persona subordinada a una empresa particular. El trabajo humano, como fenmeno social, es uno, cualesquiera que sean las circunstancias de dependencia del trabajador. Inconveniente sera consagrar una diferencia fundamental por virtud de la cual se produjera para los agentes pblicos, dentro de este orden de ideas, un rgimen jurdico de excepcin. Por lo menos ello pugnara con la organizacin actual de los Estados y la orientacin de la administracin pblica hacia el mejoramiento incesante de los servicios"". Como lenos hablado de funciones tcnicas para sostener en ellas la presencia del contrato de trabajo con el Estado, es preciso pensar en otra clase de funciones donde la vinculacin sea estrictamente de derecho pblico y ellas no pueden ser otras que las funciones propiamente polticas o administrativas, para tratar de encontrar, as, por ese camino, el lindero que sirva para separar racionalmente las nociones constitutivas de la discusin. Creemos que se podra volver a la discutida divisin de Duguit entre gobernantes y gentes, que aun cuando realmente no parece haber tenido una aceptacin general, nos puede prestar valiosa ayuda si se acepta a los primeros como los depositarios de la mayor fuerza poltica y de autonoma suficiente para sealar su propia competencia y de quienes estn subordinados a los primeros. De este modo es fcil aceptar que, con excepcin de los agentes y directores, las dems personas que cooperan con su fuerza de trabajo al funcionamiento de los servicios pblicos descentralizados se hallan vinculados al Estado, en principio, por un contrato de trabajo, y que la llamada situacin legal y reglamentaria cobija a los agentes propiamente dichos y a quienes cooperan en aquellos servicios de naturaleza y fines claramente polticos o meramente administrativos. Y si se preguntara por qu en tales servicios pblicos no es posible el ejercicio de algunos derechos que son consecuencias obligadas del contrato de trabajo, como el derecho de huelga, por ejemplo, bastara afirmar que tales restricciones se encuentran dispuestas en la ley colombiana, no como consecuencia de que no exista contrato de trabajo entre el Estado y sus trabajadores en todos los casos o en algunos de los anotados aqu, sino como una derivacin necesaria de la obligacin que se ha impuesto el Estado, por imperio de la Constitucin, de garantizar en todo

caso el funcionamiento normal y continuo de los servicios pblicos, y tambin de la falta de garanta constitucional para la huelga (Constitucin Nacional, antes artculo 18, hoja 56). Esto explica porqu la ltima solucin que e! Estado demoliberal presenta a la sociedad y a las partes interesadas dentro de un conflicto en la industria privada, y que es la cesacin del trabajo, no la puede ofrecer cuando se trata de los servicios pblicos, porque en aquel la organizacin social no se encuentra tan comprometida e interesada como en estos ltimos. "
SARRIA, Eustorgio. Ob. cit, CAPTULO

pgs. 108 y 109. XI

SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 1. FINALIDAD La sustitucin de empleadores es un instituto propio del derecho del trabajo, que tiene como finalidad especial defender a los trabajadores y a los contratos de trabajo, de toda mutacin o de todo cambio de rgimen en el dominio o en la administracin de las empresas. Durante largo tiempo los acontecimientos comunes de la vida comercial hacan que los contratos de trabajo se rompieran y que se despidiera a los trabajadores por el simple hecho de cambiar de empleador, de vender la fbrica o de arrendar el taller. A este aspecto se le dio mucha atencin porque si en realidad los trabajadores no son socios de las empresas, si no estn vinculados a sus riesgos ni a sus operaciones de carcter comercial o administrativo, si por sus contratos de trabajo solamente estn vinculados a sus obligaciones, no habra razn para someterlos a las consecuencias propias del rgimen comercial. Se cre entonces la entidad denominada sustitucin de empleadores, que tiene por objeto, no slo definir en qu condiciones ella ocurre, sino, adems, determinar cules son las consecuencias que tiene para los contratos de trabajo. En 1934, en lo relativo a la legislacin colombiana, sin que se alcanzara a definir qu se entenda por sustitucin de empleadores, se esboz el problema de las consecuencias del cambio de rgimen, porque se dijo que se entenda por una misma empresa, para los efectos del contrato de trabajo, aquella que hubiera mantenido en lneas generales el mismo ritmo de operaciones, la misma naturaleza de actividades, a pesar de los cambios que hubiere podido sufrir.

Ya en 1945, con la expedicin de la legislacin social de entonces, se aboc frontalmente el problema de la sustitucin en el artculo 8o. de la Ley 6a. y ms adelante el Cdigo del Trabajo lo recogi en forma ms completa. As, de acuerdo con el artculo 67 se entiende por sustitucin de empleador: "Todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, cuando ste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios". Esta definicin es importante porque, como podemos observar, habla de todo cambio de un empleador por otro. Ms amplia, en nuestro concepto, que la anterior 198 DERECHO LABORAL COLOMBIANO y que la que ha pretendido afirmar la jurisprudencia cuando habla de cambio de dominio. En realidad frente a la legislacin colombiana, el cambio de dominio no siempre es la nica causa para sustituir a un empleador; sin necesidad de que el dominio de la empresa salga del patrimonio de una persona, puede, no obstante, cambiarse de empleador; el arrendamiento, por ejemplo, es uno de los casos; se puede arrendar una empresa, caso en el cual no salen los bienes que la constituyen del patrimonio del arrendador, y sin embargo ste deja de ser el empleador de los trabajadores de la misma. En ese sentido el artculo 67 es ms amplio, porque se refiere al cambio de un empleador por otro "cualquiera que sea la causa". De manera que no slo se trata de aquellas causas que dentro del rgimen civil son suficientes para transferir el dominio, sino aun de aquellas que no lo transfieren. La finalidad esencial de la sustitucin es el mantenimiento de los contratos de trabajo. Es ste un punto muy importante, porque, ms adelante, cuando examinemos la jurisprudencia de la Corte Suprema colombiana y de la mexicana, sobre este fenmeno, y especialmente la aplicacin de la tesis a los fallos judiciales, nos vamos a dar cuenta de que la cuestin de la subsistencia de los contratos de trabajo es la ms importante dentro de la teora de la sustitucin. E! artculo 68 establece, siguiendo este criterio, que la sola sustitucin de empleadores no extingue, suspende o modifica los contratos de trabajo existentes; es decir, que lo que se ha querido establecer es una desconexin completa entre la suerte de los trabajadores y las operaciones financieras o mercantiles que puedan ocurrir en relacin con la empresa. No siendo parte en la negociacin, los trabajadores no pueden tampoco ser sus vctimas. Por ello, la ley establece que, no obstante suceder cualquiera mutacin

de la empresa o cualquier causa que determine el cambio de empleador, los contratos de trabajo deben seguir iguales, sin modificarse; por consiguiente, no pueden romperse, y as, lo que se busca es que el hecho, la operacin que se efecte en relacin con la empresa, o con parte de ella, no tenga ninguna consecuencia en relacin con los contratos de trabajo; por lo mismo los contratos deben mantenerse sin modificacin. Entendido as el problema central de la sustitucin, el tiempo que ha corrido con anterioridad a la celebracin del contrato civil deber tenerse siempre en cuenta para la liquidacin de las prestaciones sociales y para el rgimen de responsabilidad en general que establece la ley colombiana, rgimen que vamos a ver a continuacin para establecer hasta qu momento y hasta qu punto responde por esas prestaciones y por esos salarios el empleador anterior, y desde qu momento y hasta qu punto responde el empleador que la sustituye. Pero antes de continuar analizando los pormenores de la ley colombiana, vamos a ver cmo se ha enfocado el problema de la definicin de la sustitucin patronal en las jurisprudencias de Mxico y Colombia. SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 199 La importancia de conocer la jurisprudencia de la Corte de Mxico consiste en que el artculo 8o. de la Ley 6a. de 1945, que reglament por primera vez la sustitucin patronal, fue tomado exactamente del artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico que tambin trae la misma sustitucin; de ah los desarrollos que se le han dado a Mxico, con algunas excepciones en lo referente a los fallos judiciales, que veremos ms adelante. Dijo la Corte mexicana: "Para que exista sustitucin de patronos, es requisito indispensable que una negociacin, considerada como una unidad econmico-jurdica, se trasmita de una persona a otra, en forma tal que el patrimonio como unidad o parte del mismo, que a su vez constituya una unidad de la misma naturaleza econmicajuridica, pase a ser patrimonio de otra persona. O, lo que es lo mismo se requiere que esa unidad econmica como tal, pase a una nueva persona, puesto que la sustitucin de patrono no es sino la trasmisin de una conjunto de bienes que salen de un

patrimonio para entrar en otro. y la cual por implicar precisamente la trasmisin de unidad econmica produce un doble efecto: consiste en que las relaciones de trabajo permanecen intactas como si no se hubiera efectuado la trasmisin, en atencin a que en sta no son parte los trabajadores y consiguientemente no pueden afectarse sus derechos. Y en el segundo, el que el nuevo patrono responde por las obligaciones existentes a favor de los trabajadores, lo que a su vez no es sino una trasmisin de obligaciones como consecuencia de la necesidad de garantizar los salarios. Cuando existe una trasmisin total, es decir, cuando la unidad econmica empresa pasa a ser propiedad de un nuevo patrono, no existe ninguna dificultad en la aplicacin del articulo 35 de la Ley Federal, pero el problema surge cuando una negociacin vende parte de su maquinaria, tiles o enseres, o traspasa a otra persona alguna de sus sucursales o dependencias que conjuntamente constuian la primitiva unidad econmica. Por lo que a la primera cuestin se refiere, esto es, a la trasmisin da parte de la maquinaria, tiles y enseres de una negociacin, resulta desde luego evidente que no puede hablarse de sustitucin de pairnos, porque si el artculo 35 abarcara tambin estos casos, se llegara a la conclusin de que los adquirentes de mercancas, tiles o enseres de una negociacin, que no obstante esa venta continuara existiendo como unidad econmica, seran responsables de las obligaciones contradas por la empresa vendedora, lo cual hara imposible la venta de productos. Pero la venta que hace una negociacin de una de sus sucursales, s produce el efecto de hacer del adquirene de la misma, patrono sustituto y responsable con relacin a los trabajadores o empleados cuyos servicios se encuentran ligados p.^cisamente a la sucursal y dependencia que se hubiere vendido, puesto que, por una parte, el trabajador va a continuar prestando sus servicios en esa sucursal al nuevo patrono, y por otra, es ste quien en el futuro va a cubrir sus salarios y a cumplir las obligaciones que los patronos tienen con respecto a los trabajadores. Lo que adems encuentra apoyo en el hecho de que al consignar el articulo 35 la tesis de que el nuevo patrono se cois n-ra sustituto del anterior, persigue como

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DKR.ECHO LABORAI, COLOMBIANO

finalidad fundamental que los bienes del establecimiento en que el trabajador presta sus servicios garanticen a ste de las responsabilidades en que el patrono hubiera podido incurrir, esto es, se estima en trminos generales que esos bienes, independientes del propietario, respondan del cumplimiento de los contrato de trabajo, adems de la responsabilidad personal tanto del patrono anterior como del nuevo. Pero cuando el trabajador no presta sus servicios en la sucursal vendida sino en otra, o cuando es empleado general de la negociacin y sus funciones continan intactas en relacin a las dependencias no vendidas, y por consecuencia su condicin de trabajador permanece intocada, es decir, contina dependiente del mismo patrono, y de l recibe su salario real y es el mismo patrono quien cumple las obligaciones derivadas del contrato, es evidente que no se opera sustitucin alguna, en primer lugar porque no existe ningn cambio en las relaciones entre las partes; en segundo lugar, porque el patrono anterior continua subsistiendo como tal, y en esa virtud no podra hablarse de sustitucin sino a lo sumo de acumulacin de patronos y en tercer trmino, porque precisamente el ltimo hecho marcado. est indicando claramente que no es el caso de aplicar el artculo 35, disposicin que en manera alguna prohibe la venta de una sucursal o dependencia de una negociacin, ni impone a los adquirentes de ella obligacin de cubrir responsabilidades en que pudiera incurrir el dueo de la negociacin total, mxime que por continuar intocado el contrato de trabajo, segn ya se dijo, no se podra imponer esa responsabilidad al adquirente de una sucursal"'. De lo expuesto se deduce que esta jurisprudencia parte de una base central: que la sustitucin est determinada por una trasferencia del dominio de la empresa. No plantea el fenmeno de la sustitucin smo a travs, por ejemplo, de la venta; lo dice muy claramente la Corte.

En cambio, en la legislacin colombiana, cualquier causa que pueda motivar un cambio de empleador, aunque no trasfera el dominio de la empresa, es suficiente para determinar la sustitucin patronal. En ese aspecto varan las dos legislaciones y tambin las dos jurisprudencias, siendo, en tal punto, ms estrecha la jurisprudencia mexicana, aunque por contraste, al tomarse las conclusiones ltimas del fenmeno, sea sin embargo ms amplia que la colombiana. En cuanto a la forma como la legislacin y la jurisprudencia colombianas aprecian el problema, hay muchos fallos de la Corte en los cuales define y seala el alcance de l. Tambin es concebida, de acuerdo con el texto de la Ley 6a. de 1945 y con el decreto que la reglament, 2127 de 1945, como posible de ocurrir por cualquier causa, pero con las limitaciones temporales que el mismo texto del 45 impona al empleador sustituto y al empleador sustituido, respecto a su responsabilidad. Entre los fallos que se han citado, en primer trmino se encuentra el de julio 17 de 1947 (caso de Alberto Posse Fernndez vs. Sociedad Editorial Centro Instituto Geogrfico Ltda), en que el Tribunal Supremo analiz muy detenidamente la materia, ' DE LA CUEVA. Mario. Derecho mexicano del Trabajo, tomo i, pgs. 645 y 646. SUSTITUCIN UE EMPLEADORES 201 a la luz de la legislacin entonces vigente; el conocimiento de este fallo es importante, porque no slo resume la que en muchos aspectos fue jurisprudencia de esa alta entidad durante los aos en que tal legislacin imper, sino porque permite apreciar algunos aspectos diferenciales con lo establecido por Cdigo Sustantivo, como veremos ms adelante. Los trminos de la sentencia son los siguientes: "La nocin (de sustitucin) la da el artculo 53 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6a. dictada, en cuanto al contrato de trabajo, cuando expresa".'Entindese por sustitucin toda mutacin del dominio sobre la empresa o negocio o de su rgimen de administracin, sea por muerte del primitivo dueo, o por enajenacin a cualquier ttulo, o por transformacin de la sociedad empresaria o por contrato de administracin delegada, o por otras causas anlogas'. La definicin del decreto comprende ms bien la sustitucin de una empresa, no la de empleadores, aunque ambas condiciones estn ntimamente ligadas. El artculo 53 transcrito principia definiendo la sustitucin de empleador como 'toda mutacin del dominio sobre la empresa', cuando a simple vista se observa que es

el cambio de un empleador por otro, motivado por diversas causas, entre las cuales s puede contarse la que menciona este precepto, o sea, la mutacin en el dominio de la empresa. No parece, pues jurdico ni tcnico definir como sustitucin de empleadores el cambio de propiedad de la empresa, de su rgimen de administracin, pues estos actos jurdicos producen aquella o le dan nacimiento pero no son la institucin misma que trata de definirse. Cuando se dice, 'sustitucin de empleador' se est denotando un cambio de un empleador por otro, por cualquier causa que sea, pero no simplemente la mutacin del dominio de empresa, ni de su rgimen de pdTrwsta^wft, qs, pwakfi s>^ vao Ae, \os &tiwes qw vw&vy!&. ?i ^ott&swM aquella pero no todos exclusivamente. Por eso puede decirse en trminos generales y con ms propiedad que es el cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, aun por trasferencia del dominio de la empresa, sin que sta cese en el giro ordinario de negocios, ni concluya la relacin de trabajo. Pero lo que ocurre en realidad es que el derecho del trabajo, al establecer esta institucin, ha querido amparar a los asalariados contra un imprevisto e intempestivo fin del contrato de trabajo producido por el traspaso o cambio de dominio o de administracin de la empresa. Por ese motivo en Italia, Espaa, Mxico, la Argentina y nuestro pas, la legislacin ha vinculado ente concepto de la 'sustitucin de empleador' a la cesin, traspaso, venta o cambio de la empresa. La sustitucin, como lo dice el artculo 53 del Decreto 2127 citado, siguiendo la doctrina de los expositores sobre el nuevo derecho, puede ser total o parcial, sea que comprenda las negociacin o cambio de toda la empresa o una parte de ella 'susceptible de ser considerada y manejada como unidad econmica independiente' como ocurre cuando se da en venta una sucursal de un negocio determinado. 202 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El tn primordial de esta institucin, segn se expres, es el de proteger al trabajador de la empresa que cambia de dueo o de administracin. Por lo tanto, cuando la sustitucin tiene lugar, los contratos de trabajo no se extinguen y deben continuar con el nuevo empleador. As lo estableci en Italia la declaracin XVIII de la Carta del Trabajo, cuya primera parte dice: 'En las empresas de trabajo continuo, su traspaso no resuelve el contrato de trabajo, y el personal de ellas conserva sus derechos frente ai nuevo titular...'

El artculo 79 de la nueva ley espaola de 1944 sobre contrato de trabajo dispone igual cosa. Al efecto, precepta en su primera parte: 'No terminar el contrato de trabajo por cesin, traspaso o venta de la industria, a no ser que en aquel contrato se hubiera pactado expresamente los contrario, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior...' En la Repblica Argentina el artculo 157, inciso 4. de la Ley 11729, dispone: 'Cuando se produzca cesin o cambio de forma, o cuando la precedente no haya dado el aviso en los plazos ya enunciados y en los casos de suspensin de tareas o rebaja injustificada de las retribuciones, pasarn a la nueva firma de las obligaciones que establecen este artculo y los dos anteriores'. Y en Mxico, el artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo, con el cual guarda una especial similitud el de nuestra Ley 6a. de 1945 en estudio, expresa tambin en forma clara igual principio, pues dice: 'La sustitucin del empleador no afectar los contratos de trabajo existentes. El empleador sustituido ser solidariamente responsable con el nuevo empleador por las obligaciones derivadas de los contratos o la ley, nacidas antes de la feclia de sustitucin, hasta por el trmino de seis meses, y concluido este plazo subsistir nicamente la responsabilidad del nuevo empleador'. La legislacin colombiana ha establecido asimismo normas sobre la responsabilidad del sustituto y sustituido frente a los asalariados de la empresa y, al efecto, ha instituido la solidaridad entre ambos durante el ao siguiente a la sustitucin, por todas las obligaciones anteriores, derivadas de los contratos de trabajo o de la ley, pues de las obligaciones que nazcan de dicha fecha en adelante, responder nicamente el nuevo empleador2. Y esta misma norma general sobre la sustitucin haba sido establecida en nuestro pas desde 1935 y para los empleados particulares, por el artculo 27 del Decreto Ejecutivo 652 de ese ao, reglamentario de la Ley 10 de 1934, sobre derechos de dichos trabajadores, que dijo:
1

Articulo 8o. de la Ley 6a. de 1945, hoy sustituido por e! 2o. de la Ley 64 de 1946, y artculo 54 del Decreto 2127 de 1945.

SUSTITL-C10N DE EMPLEADORES

2.03

'Para los efectos de la ley que se reglamenta, se considerar como una misma empresa la que haya conservado en sus lmites generales el mismo giro del negocio u ocupaciones con las variaciones naturales del progreso, ensanche o disminucin, aun cuando hubiere cambiado de nombre, empleador o dueo". Se quiere, por lo tanto, para que ia sustitucin exista, que se opere un cambio de empleador por cualquier causa, principalmente por mutacin del dominio de la empresa o de su administracin, y, adems, que haya continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y tambin en los servicios que presten los asalariados. Es decir, que contine el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que los trabajadores sigan laborando, despus del cambio, como lo venan haciendo con anterioridad a l. Y es claro que as sea, porque mal puede hablarse de la sustitucin de un empleador por otro cuando la relacin de trabajo no contina con ei nuevo empresario, por desaparecer uno de los sujetos del contrato, el asalariado, pues en ese caso no podra hablarse de que subsiste frente a l el otro sujeto, el empleador, toda vez que, como lo dice el recurrente con innegable lgica, seria injurdico hablar de ste cuando aquel no existe. As lo han entendido los expositores y la jurisprudencia de los pases en donde se ha establecido esa institucin, como pasa. a verse, aunque en forma sucinta. El tratadista argentino de estas materias, Juan D. Ramrez Gronda. afirma al respecto lo siguiente en su libro "El Contrato de Trabajo:' Puede tambin interrogarse por la responsabilidad de cesionario y cedente, en el caso que este ltimo haya despedido al trabajador pero sin satisfacer las correspondientes indemnizaciones de cesanta (indemnizacin por despido, y, eventualmente, tambin por falta de preaviso). Aqu no se produce una continuidad en la relacin de trabajo, y, en consecuencia, la nueva firma parece que nada tiene que ver con aquella relacin que e extinguida por el primitivo titular' (se subraya). Es verdad que a continuacin considera el caso de que el primitivo empleador sea insolvente y analiza cules obligaciones pasan segn la legislacin de su pas, a la nueva firma; pero no tiene en ese estudio una conclusin categrica acerca de las consecuencias que esa insolvencia pueda traer en forma cierta al empleador sustituto. Y la Cmara de Paz Letrada de Buenos Aires ha tratado claramente este aspecto de la sustitucin, cuando en varias sentencias ha dicho lo que sigue: 'Sin duda, la intencin del legislador ha sido prevenir que los derechos de los empleados pudieran resultar fcilmente burlados mediante la trasferencia el

negocio donde prestaban servicios. Pero debe entenderse que el artculo alude a los contratos de empleo que se encontraban vigentes en el momento de la trasferencia, es decir, a los empleados que pasaron a prestar servicio a la nueva firma, a los que en la poca de la trasferencia se encontraban suspendidos sin haber vencido el plazo mximo autorizado por la ley, a los que hubieran sido despedidos sin previo 204 DERECHO LABORAL COLOMBIANO aviso y el trmino correspondiente no hubiera an fenecido en el momento de la trasmisin y a aquellos cuyos sueldos hubiera rebajado el propietario primitivo, sin haberse pronunciado al respecto el Tribunal de Arbitradores' (se subraya). En Mxico, de donde parece haberse tomado el articulo 8o. de la Ley 6a. de 1945, que se estudia, por la similitud que guarda con el artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo de dicha nacin, que atrs fue transcrito, se ha entendido que esa disposicin consagra el principio bsico de 'que el empleador sustituto se subroga en todos los derechos y obligaciones del empleador sustituido; y que adems de significar la continuidad de la relacin de trabajo, es una medida de proteccin al salario de los trabajadores' (se subraya)3. Y en la ejecutoria de la Corte Suprema de Justicia de ese pas se analiza el aspecto de la continuidad del trabajador o asalariado, con una nitidez y precisin evidentes, pues expresa: 'Es elemental en derecho obrero, que las prestaciones que resultan de la relacin obrero-patronal incumben exclusivamente a las partes que son sujetos del contrato de trabajo, siguiendo la regia de derecho comn de que los contratos slo obligan a quienes los celebran; la regla que admite la excepcin del empleador sustituto, porque se considera la existencia de una subrogacin del sustituto por el sustituido, continuando aqul con todas las obligaciones de ste; de manera que para que pueda condenarse al empleador demandado al pago de las prestaciones reclamadas, es indispensable acreditar su carcter de empleador sustituto por medio de la continuacin del contrato de trabajo respecto a ste, para los efectos del artculo 36 de la Ley Federal del Trabajo; pero si por propia confesin de la parte

actora, la relacin obrero-patronal se interrumpi de hecho, es claro que no puede considerarse al demandado en calidad de empleador sustituto...' (se subraya)4. Y para analizar estas citas de jurisprudencias extranjeras, por lo dems convincentes y oportunas, se trascribe lo que sobre el mismo particular expres el Tribunal Supremo de Espaa en sentencia del 18 de noviembre de 1940. Y no debe olvidarse que all rige una disposicin similar a la nuestra. Dice as el fallo: 'Un contrato de trabajo contina entre un empleado y el nuevo dueo al que se le adjudica una fbrica embargada, desde el momento en que aparece prestacin de servicios posteriores a la adjudicacin, y la ley indica que se sigue a la industria y no al propietario de ella sino en cuanto la personifica, sin perjuicio de los fenmenos jurdicos que puedan surgir entre los antiguos y nuevos dueos, los cuales no afectan al trabajador' (se subraya)5. De todo este acopio de opiniones y jurisprudencias de innegable autoridad, se concluye claramente que para que la sustitucin de empleador se configure en el
3

Ob. cit, pg. 646. Leyes del trabajo, seccin Jurisprudencia, por el licenciado LuisMuSozpgs. 190 y 191. BENITEZ DE LUOO Y REYMUNDO, Luis. Extincin del contrato de trabajo. Disolucin de la relacin laboral, pgs.249y250. SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 205 derecho del trabajo, es necesario que se contine tambin por el asalariado la prestacin de sus servicios. Deben, pues, reunirse tres elementos: cambio de empleador, continuidad del trabajador (es vaco de la jurisprudencia el tercer elemento que no se indica aqu, y el cual consiste en la identidad o similitud de actividades econmicas) -el parntesis es nuestro-. Slo as se entiende que exista continuidad tambin de la relacin de trabajo del contrato laboral. Pero si alguno de estos requisitos falta, si, por ejemplo, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestacin de servicios por el asalariado, lgicamente no puede hablarse tampoco de sustitucin de empleador, porque ste slo existe frente al otro sujeto de la relacin de trabajo y no aisladamente considerado.

DE LA CUEVA, Mario.

La institucin de la sustitucin de empleador lia sido creada porque la relacin de trabajo es individual, entre personas, y no real, entre el asalariado y la empresa; pues si fuera de esta ltima ndole, no resistira la ley establecer expresamente esa continuidad de empleadores y la solidaridad entre el antiguo y el nuevo para el pago de las obligaciones a favor del trabajador". Y en fallo posterior, la misma entidad de pronunci as: "Desde el artculo 8o. de la Ley 6a. de 1945, sustituido por el 2. de la Ley 65 del mismo ao, la sola sustitucin del empleador no extingue el contrato de trabajo. El sustituido responder solidariamente con el sustituto, durante el ao siguiente a la sustitucin, por todas las obligaciones anteriores. Y el artculo 53 del Decreto 2127 se expresa as: 'La sola sustitucin del empleador no extingue, interrumpe ni modifica los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Entindese por sustitucin toda mutacin del dominio sobre la empresa o negoci de su rgimen de administracin, sea por muerte del primitivo dueo o por enajenacin o cualquier ttulo, por transformacin de la sociedad empresaria. o por contrato de administracin delegada o por otras causas anlogas'. Ya en esta definicin, se aparta la concepcin colombiana de la mexicana, porque ya no se refiere solamente como causa de la sustitucin, a la transferencia del dominio, sino que incluye otras que ostensiblemente no lo trasferen. Y agrega la sentencia: "El articulo 54 dispone: 'En todo caso de sustitucin de empleadores, el sustituto responder solidariamente con el sustituido durante el ao siguiente a la fecha en que se consume la sustitucin por todas las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, de las obligaciones que nazcan de dicha fecha en adelante, responder solamente el empleador sustituto' ". Sabido es que doctrinariamente la institucin de la situacin de empleadores tiene por objeto defender al trabajador contra los eventuales cambios que pueden 206 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

operarse en la empresa a cuyo servicio se encuentren, muy especialmente cuando hay trasmisin de la propiedad, que es el caso tpico de esa figura jurdica, desde luego que implica necesariamente un cambio de personas responsables de las obligaciones del negocio. Sostinese, sin embargo, que siendo el trabajador ajeno a las operaciones que puede llegar a realizar el empleador con terceras personas, puesto que su relacin como factor de la produccin no es propiamente con el dueo de la empresa sino con esta misma, considerada como fenmeno econmicojurdico, es indiferente que se produzca la enajenacin de sta, porque, en todo caso, sea quien fuere su propietario o quien la represente legalmente, es lo cierto que ella es quien en definitiva responde de las respectivas obligaciones que emanen de la relacin de trabajo. Y es por sto por lo que la ley concurre a prevenir las dificultades que pueden presentarse en los casos en que el propietario que ha celebrado los respectivos contratos de trabajo enajena, cede o traspasa a cualquier ttulo la entidad econmica a cuyo servicio de hayan los trabajadores; sea de ello lo que fuere, es presencia de las disposiciones positivas del derecho colombiano como debe estudiarse las cuestiones que envuelve el presente negocio y a la luz de la contenida en el artculo 53 del Decreto 2127 de 1945, que contiene la definicin de la sustitucin patronal". 2.
LA RESPONSABILIDAD

Dos problemas fundamentales resultan del examen de esta jurisprudencia colombiana: en primer lugar, el que toca a la definicin del sistema tal como lo traa la Ley 6a. de 1945, en comparacin con el que establece el Cdigo. Y en segundo lugar, el fenmeno de la responsabilidad, el cual vamos a tratar inmediatamente despus. Respecto al segundo, segn el rgimen de 1945, el empleador sustituido y el sustituto respondan solidariamente hasta un ao despus de la fecha de la sustitucin, por todas las obligaciones que se hubieren causado de ah hacia atrs en los contratos de trabajo, es decir, que si hoy, por ejemplo, ocurra una sustitucin de empleadores, el nuevo y el antiguo respondan solidariamente durante un ao por todas las obligaciones que se hubieren contrado con anterioridad, lo cual significa que los trabajadores podian demandar de uno o de otro o de ambos, durante ese trmino el valor de sus salarios y de sus prestaciones sociales; y que, vencido el ao de la sustitucin, ya el antiguo empleador era desvinculado totalmente de la responsabilidad por los contratos que se hubieren celebrado antes, y por los crditos

que hubieren resultado en su contra por esos contratos; y que de ahi en adelante el nuevo empleador era el deba responder exclusivamente de esos crditos y de esos contratos. La legislacin actual vara ese sistema al establecer que "el antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitucin sean exigibles a aquel, pero si el nuevo empleador los satisfaciera, puede repetir contra e! antiguo". SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 207 En primer lugar, se observa de este numeral 1. del artculo 69, que se mantiene la responsabilidad solidaria, pero indefinida en el tiempo. La ley anterior estimaba que despus de un ao era justo considerar desvinculado al antiguo empleador de las consecuencias de todos los contratos de trabajo que l hubiera celebrado, y que el nuevo deba enfrentarse con todos los problemas y crditos que surgieran de esos contratos. Dicha solucin es muy racional, habida cuenta de que no hay motivo para responsabilizar indefinidamente a una persona que, a la luz del derecho, ha trasferido el dominio o el uso y explotacin de determinados bienes o negocios, y, por consiguiente, nada tiene que ver con ellos por razn de contratos de trabajo que afectarn esos mismos bienes. Sin embargo, la legislacin actual, al callar sobre el trmino durante el cual deben responder solidariamente el empleador sustituido y el sustituto, no fij tcitamente otro trmino que el de la prescripcin de las acciones laborales. De manera que mientras el trmino de esa prescripcin no haya corrido, los trabajadores pueden exigir de uno o de otro (del empleador sustituido o del empleador sustituto), el valor ntegro de las obligaciones que se hubieren causado en contratos de trabajo celebrado por el sustituido, y que estuvieran vigentes en el momento de ocurrir la sustitucin. El numeral 2. dispone que el nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitucin. En este aspecto se reafirma la legislacin anterior, y ello es razonable porque, a partir de la sustitucin, el lgico que el antiguo empleador quede libre de las consecuencias de los contratos, entre otras razones, porque los usufructu hasta ese momento, y ya la causa que la ley colombiana supone como necesaria para exigirle responsabilidad, ha desaparecido en lo que a l se refiere. El numeral 3. del mismo artculo 69 es de carcter especial y trata sobre pensiones de jubilacin, las cuales presentaron un grave problema en la legislacin

anterior, que no haba considerado ese particular. Especialmente respecto a empresas de fuerte capital econmico que eran las gravadas con esta prestacin, dbase el caso de trabajadores que, o ya haban cumplido los requisitos para pensionarse en el momento de la sustitucin, o ya estaban recibiendo la prestacin, o, finalmente, haban trabajado largo tiempo y se hallaban prximos a adquirir el derecho, situaciones stas que era preciso definir con claridad. El numeral citado despeja el problema, al establecer que, en los casos de jubilacin cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la fecha de la sustitucin, las pensiones que fueren exigibles con posterioridad a ella deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero ste puede repetir contra el antiguo, es decir, en cierta forma grava, no a la persona sino a la entidad econmica, porque obliga a la empresa, de todas maneras, al pago de toda jubilacin, aunque permite una operacin de carcter civil entre los dos empleadores, el sustituto y el sustituido, para que arreglen lo concerniente al valor de las pensiones que el ltimo debe pagar por razn de tiempo cumplido. 208 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Nada dice el Cdigo -aun cuando la solucin parece desprenderse de sus normasacerca de qu ocurre cuando uno de los dos requisitos, edad o tiempo de servicios, se cumplen bajo el nuevo empleador, o, lo que es lo mismo, cuando el derecho no se ha adquirido plenamente bajo la dependencia del sustituido. Si se atiende al principio jurdico conforme al cual el derecho a la jubilacin slo adviene al patrimonio del trabajador cuando ambos requisitos de han cumplido, se debe concluir que, en caso de que uno de ellos, el ltimo, slo se cumpla bajo el nuevo empleador, es a ste a quien corresponde satisfacer el derecho, pues se trata de uno adquirido con posterioridad a la sustitucin. Desde este punto de vista la cuestin no presenta dificultad alguna, pues parece claro que no habindose perfeccionado el derecho al servicio del sustituto ste, de acuerdo con el mismo Cdigo, no est obligado a responder de l. Pero si el requisito no cumplido cuando se lleva a cabo la sustitucin, es el de la edad solamente, sto es, cuando todo el tiempo de servicio se ha rendido ya a la empresa, aun cuando tal hecho slo ofrece al trabajador una situacin de expectativa, no resulta acorde con la tesis de que el contrato es una relacin estrictamente per-

sonal, la solucin de que el responsable sea el nuevo empleador. Pero al aceptarla as la ley, desfigura una vez ms (como ocurre con otros aspectos y fenmenos de aplicacin de la ley laboral) esa nocin, para acercarse ms a la de un contrato real en el sentido de vinculacin jurdica entre trabajador y entidad econmica, pues slo as se explica que la persona del antiguo empleador no sea ya responsable de la prestacin, sino que tal responsabilidad recaiga sobre el sustituto, que es tanto como afirmar que recae sobre la empresa, independientemente de las personas. El numeral 4. dispone que el antiguo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores un pago definitivo de sus cesantas, por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitucin. Es ese un fenmeno excepcional dentro del rgimen de la sustitucin, porque en la legislacin colombiana el auxilio de cesanta slo tiene, ordinariamente, dos formas de pago: definitiva, cuando se termina el contrato; o en forma parcial o provisional, cuando existen algunas de las causas especiales que permite la ley, por ejemplo, la adquisicin de casa de habitacin, o de lote, la necesidad de liberar la una o el otro de gravmenes hipotecarios, etc. Fuera de sto, el auxilio de cesanta que se pague se pierde por el empleador, y debe volver a pagarlo a la terminacin del contrato. Pero, en este caso, por razones excepcionales y para facilitar los traspasos comerciales, se autoriza la liquidacin de las cesantas en varias formas: a) En primer lugar, pagando directamente. El antiguo empleador puede pagar totalmente el valor de las cesantas que deba hasta el da de la sustitucin, y la ley lo entiende como pago definitivo, por lo cual quedan libres de responsabilidad tanto el como la empresa, entendida como entidad econmica. SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 209 b) En segundo lugar, permite una negociacin entre los dos empleadores, la cual consiste en que el sustituido haga entrega al sustituto de los valores de las cesantas causadas hasta el momento de la sustitucin, pero sin pagarlas a los trabajadores. En ese caso no se presenta ninguna modificacin en el sistema del pago de ellas, pues simplemente se trata de un crdito acumulado que se va a entregar a los trabajadores por el nuevo empleador, a medida que terminen los contratos de trabajo. c) En tercer lugar, el nuevo empleador puede, si lo estima conveniente, y previo acuerdo con los trabajadores de la empresa, pagarle las cesantas causadas hasta el momento de la sustitucin. Este pago se entiende tambin con carcter definitivo,

pero, en tal caso, puede igualmente repetir contra el empleador sustituido, por los valores pagados. En lo tocante al primer mtodo, debe tenerse presente que la consecuencia de liquidar la cesanta en forma definitiva, como ocurre, por ejemplo, en la suspensin de contrato de trabajo cuando se trata de personas que van a prestar el servicio militar, es la de que el tiempo por el cual se liquida no se considera ya en una nueva liquidacin de ella dentro del mismo contrato, a diferencia de lo que ocurre con la liquidacin parcial. Cuando la liquidacin no es sino provisional o parcial, es lgico que se trata simplemente de un anticipo del crdito, y que al terminarse el contrato se debe computar todo el tiempo de servicio y se liquida con el ltimo sueldo, en cambio, cuando es de definitiva, como ocurre en el caso que estamos estudiando y en el de los reclutas, el trmino anterior se entiende borrado de las obligaciones patronales. As, al terminarse el contrato de trabajo solamente se tendr en cuenta para liquidarla el ltimo lapso de servicio a partir del momento en que se verific la sustitucin. Es un fenmeno importante, porque esta regla constituye una excepcin al principio general de la legislacin colombiana sobre liquidacin y pago de la cesanta. 3. SUSTITUCIN DE EMPLEADORES Y UNIDAD DE EMPRESA Hemos visto ya como segn los textos legales, uno de los elementos que contribuyen a determinar la sustitucin patronal es el hecho de que la empresa objeto de transformacin civil o mercantil en cuanto a su sistema de direccin, o respecto a sus sistema o rgimen de propiedad, se mantenga esencialmente dentro del mismo gnero de actividades o negocios. Y se ha visto igualmente que otros de los elementos del mismo fenmeno radica en que los contratos de trabajo existentes en el momento del cambio de dominio permanezcan inalterados, como si respecto de ellos nada hubiera ocurrido. Pues bien, de las anteriores premisas se ha pretendido deducir una conclusin, notoriamente errnea, segn la cual, el reconocimiento de todo derecho del trabajador por parte de una empresa en donde se haya efectuado un cambio de rgimen como el anotado, exige necesariamente que respecto de ellos haya ocurrido el fenmeno 2IO DERECHO LABORAL COLOMBLWO de la sustitucin. O, por mejor decir, en estos casos es necesario que, al momento de ocurrir e.l mencionado cambio, esos trabajadores se encuentren al servicio de la

empresa y continen luego en ella. Y esto porque -se argumenta- si la unidad de empresa es factor esencial de la sustitucin, debe serlo a fortiori, para establecer la responsabilidad que de ella se deriva. La tesis, de sentido inobjetable en apariencia, confunde dos fenmenos que, si bien en el caso de estudio deben coincidir, sin embargo pueden darse separadamente frente a la ley y a los intereses de los trabajadores: la sustitucin patronal y la denominada unidad de empresa. Para los casos generales a que da lugar la sustitucin con todos sus elementos constitutivos, el rgimen de responsabilidad unitaria o solidaria segn los casos se halla establecido claramente en los artculos 69 y siguientes del Cdigo del Trabajo. Pero hay casos especiales en que el bteres del trabajador, o su derecho, o el mandato legal que contiene el uno o el otro, no estn vinculados al hecho de la sustitucin sino al de la actuacin econmica unitaria Tal ocurre, por ejemplo, con las pensiones se jubilacin, que, por falta de un rgimen adecuado des seguridad social, fue necesario confinarlas a empresas de determinado capital y con la condicin de que el servicio continuo o discontinuo se cumpla indefectiblemente para una sola de ellas y para la misma. En el primer evento se trata, como se ha dicho, de defender la. unidad de los contratos de trabajo; en este segundo se busca la garanta de una prestacin que requiere el cmputo de determinado tiempo servido a la. misma entidad econmica. Y para que se cumpla este requisito, no es en modo alguno necesario demostrar que para el contrato o para la situacin que se gestione, hubo sustitucin, sino que basta acreditar, que, en forma continua o discontinua, se prest el servicio a la misma empresa. Esto es, que lo que se requiere es demostrar la identidad de empresa, y nada mas. Por consiguiente, puede concluirse afirmando que el fenmeno de unidad de que se liabla puede darse en dos situaciones: a) En el hecho de la sustitucin y para su misma validez como tal, y b) Fuera o independientemente de l, por la sola circunstancia de haber corsiinuado la empresa dentro del mismo giro de negocios o actividades, aunque los contratos hubieran sufrido rupturas por lapsos ms o menos largos, y ellas hubieren ocurrido antes o despus de una sustitucin. El caso, en lo relativo a pensiones, fue examinado por la sala laboral de la Corte, y antes por el Tribunal Supremo del Trabajo, en ocasiones respecto de las cuales se produjo una tesis aceptada, que

en lo esencial dice lo siguiente: "Por lo que toca al fenmeno de la sustitucin de empleadores que el apoderado de la empresa en este recurso extraordinario no considera pertinente, por razn de que el problema central se ha trabado sobre el de unidad de empresa, pero al que debe aludirse por las vinculaciones que se alegaron respecto de ellos en la controversia de instancia la Corte estima necesario expresar que entre uno y otro no SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 211 existe una relacin de tal naturaleza que los efectos jubilatorios del segundo no pueden acontecer sin el primero. En absoluto: si la empresa anterior cambia de dueo, sin variar el giro esencial de sus negocios, el contrato del trabajador que en ese momento se halle a su servicio no se ver afectado, concurriendo los dos fenmenos. Pero si el trabajador no lo era al momento de la sustitucin, ello no impide considerar a las dos empresas como una misma, si la segunda conserv el giro esencial de los negocios. Habr en este caso unidad de empresa, aunque el efecto principal de la sustitucin, contemplado por el artculo 68 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no se registre por inexistencia del vnculo llamado a continuar". Este tema tambin lo defini el extinto Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia de la que basta trascribir el siguiente aparte: "El hecho de que el artculo 67 del Cdigo como antes lo hiciera el 53 del Decreto 2127 de 1945, exija identidad del negocio o empresa cuyo dominio se trasmite como elemento indispensable de la sustitucin patronal, no requiere necesariamente la conclusin planteada por el opositor, esto es, la de que el trabajador que no ha sido elemento presente en el momento del cambio, no puede reclamar de la entidad econmica su pensin. Lo que ocurre es que su derecho no se funda legalmente en la pretendida sustitucin, que en realidad, como atrs se vio, no tuvo en relacin con l, sino con base en la identidad de la empresa a la que sirvi por ms

de 20 aos, que es el requisito de carcter objetivo que exige el artculo 260 para conceder el derecho. Lo que se puede concretar afirmando que si bien es cierto que toda sustitucin patronal supone identidad en la empresa, no toda identidad supone la sustitucin, porque, como en el ejemplo antes citado, puede fallar a esta ltima uno de los elementos para que se configure'6. En la clusula ltimamente transcrita ia Corte advierte alguna confusin en el fenmeno de la sustitucin propiamente dicho y su efecto de continuidad de los contratos de trabajo existentes. Por ello, y sin que se altere et contenido jurisprudencial, entiende dicha clusula de la siguiente manera: 'Lo que se puede concretar afirmando que, si bien es cierto que toda sustitucin patronal supone identidad en la empresa, no toda identidad supone el efecto de continuidad de los contratos laborales, porque, como en el ejemplo antes citado, puede faltar para stos la condicin de existencia al tiempo de efectuarse el cambio de dueo' "7. 4. PBLICAS Y IA SUSTITUCIN PATRONAL El fenmeno de sustitucin no es exclusivo de entidades privadas, como podra suponerse. Hemos visto al comienzo de este estudio que el Estado, en determinadas condiciones, puede celebrar contratos de trabajo, y que, en realidad, vastas zonas de la administracin se sirvan hoy de esa modalidad para cumplir sus finalidades de servicio pblico. Pero, por otra parte, el derecho administrativo estudia y admite fenmenos corrientes dentro del obrar del administracin, que trasladados al terreno
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LAS ENTIDADES

Sentencia de 23 de juiio de 1945, Pedro Miguel Espejo vs. Compaa Frutera de Sevilla. 7 Sentencia de 31 de octubre de 1957. Catalina Pachano vs. Compaa Frutera de Sevilla. 212 DERECHO LABORAL COLOMBIANO del derecho laboral, puede determinar, y de hecho lo hace en muchas ocasiones, una verdadera sustitucin patronal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se presenta un caso de reversin en la concesin de determinado servicio, momento a partir del cual el Estado se sustituye al cesionario y asume la responsabilidades propias de ste en todos los terrenos, siempre; desde luego, que se den inequvocamente los 3 elementos ya vistos para configurarlas. Es factible, igualmente, cuando una determinada actividad, antes prestada exclusivamente por los particulares, es estatizada para que se preste como servicio pblico directamente por el Estado, mediante un organismo que haga parte de la

administracin o por medio de empresas descentralizadas de tipo comercial o industrial. Y, finalmente, cuando, tratndose de ese mismo gnero de actividades, el Estado se desprende de alguna de ellas para dejarla a la libre prestacin de los particulares. En todos estos casos, y en la relacin con los contratos de trabajo existentes en el momento del cambio de dominio o de rgimen de administracin, se da el fenmeno de la sustitucin de empleadores, al cual le son aplicables, desde luego, toda la teora y las consecuencias que hemos venido estudiando respecto del fenmeno, cuando l ocurre en la industria privada. No se menciona el caso de los servicios pblicos clsicos, primarios u originarios, como los denominan los tratadistas de derecho pblico, o de la "administracin principal", como la llama la actual reforma de la administracin, porque no se concibe cmo y porqu razn, el Estado pueda desprenderse de uno de ellos o consentir en que sean prestados por los particulares. Pero tratndose de otros servicios que no sean los primeros s es factible el caso de la sustitucin. Puede ocurrir, por ejemplo, que el Estado asuma mediante adquisicin por compra, un servicio que antes se prestaba por particulares; o a la inversa, que se desprenda de uno que vena prestando directamente y considere ms conveniente y til que lo presten los particulares y procede de conformidad. Cul es la situacin de los trabajadores en estas hiptesis? Se nos ocurre que podra ser una de las siguientes: a) Si el servicio asumido por el Estado pasa a un sector central de la administracin o a un establecimiento pblico, los trabajadores perderan su condicin de vinculados por contrato de trabajo para asumir el carcter de funcionarios pblicos; b) Si el servicio se contina prestando en el sector descentralizado, no habra solucin de continuidad en la naturaleza jurdica de la vinculacin, salvo que en adelante el empleador sera el Estado a travs de la entidad respectiva; y
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Se corrige aqu un error tipogrfico de la edicin anterior. SUSTITUCIN DE EMPINADORES 213 c) Si el servicio se desofcializa, los trabajadores bien fueran funcionarios o simples trabajadores, pasan a esta ltima categora a las rdenes de un empleador particular. Pero cualquiera de estos casos, independientemente del punto tratado, las reglas de la sustitucin de derechos y obligaciones de aplicara como en los casos

corrientes ya estudiados. 5. APLICACIN DE LOS FALLOS JUDICIALES Uno de los problemas ms complejos que ocasiona la sustitucin de empleadores, es el de su aplicacin a los fallos judiciales. En muchos casos, al momento de verificarse la sustitucin, es decir, la operacin civil o mercantil que traspasa el dominio de la empresa o parte del mismo, existen, pendientes contra el antiguo empleador, determinado nmero de pleitos por razn de las obligaciones sociales a que dan origen los contratos de trabajo. La cuestin consiste en saber si esa sustitucin, como est reglamentada en la ley colombiana, permite que los resultados de tal pleito puedan ser enfrentados ms adelante al empleador nuevo o si necesariamente hay que perseguir al empleador antiguo. La jurisprudencia colombiana ha sido reacia desde un principio, a admitir que la sustitucin pueda ejercer una influencia hasta all, esto es, hasta permitir que las resultas de un pleito o de una accin judicial, puedan ser exigibles al empleador sustituto. Fundamentalmente se han alegado dos razones: una de carcter sustantivo de orden constitucional, y una orden procesal. La primera radica en que, segn la Constitucin Nacional, nadie puede ser sentenciado sin haber sido odo y vencido en juicio; si el nuevo empleador no ha sido convocado a esos juicios de trabajo, no podra exigrsele despus responsabilidad por las obligaciones consignadas en el fallo, puesto que se trata de una persona extraa a la controversia judicial; si se hiciera -se alega- se quebrantara el texto constitucional que garantiza el principio que acabamos de citar, del deluido proceso. El problema procesal se hace consistir en que la demanda o la accin ejecutiva se debe dirigir solamente contra el deudor principal o el deudor solidario en determinados casos. Pero en stos, donde debe plantearse la accin ejecutiva con base en un ttulo que es la sentencia judicial, en el cual deben sealarse concretamente el nombre y calidad de la persona condenada, no puede variarse esa persona so pretexto de la sustitucin, para hacerla responder por las obligaciones laborales. Como dejamos dicho, la jurisprudencia colombiana casi nunca ha admitido que se pueda ejecutar a un empleador, aunque sea dueo de la misma empresa, con base en obligaciones contradas por el empleador anterior, y tomando como ttulo una sentencia judicial que hubiere condenado al antiguo y no al nuevo.
SUSTITUCIN Y

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DERECHO LABORAL COLOMBIANO

En nuestro concepto, esa postura obedece a un falso entendimiento de las disposiciones sobre sustitucin de empleadores, y a un injustificado temor reverencial por el principio procesal de no permitir la ejecucin de una persona que no se seale en la sentencia. En realidad, las normas que establecieron en Colombia la sustitucin de empleadores, tanto en 1945 como en 1951, o sea en el Cdigo actual, parten de la base, aunque expresamente no lo digan, de que ese fenmeno envuelve una trasmisin de obligaciones y derechos, puesto que no se concibe una operacin de esa clase, para que el comprador se haga cargo solamente de los derechos pero no de las obligaciones laborales del vendedor. As entendido, uno de los derechos que se cede o que es susceptible de traspasarse por la sustitucin, es el de comparecer al juicio, y por consiguiente, si al momento que se haga la sustitucin hay litigios pendientes en los cuales est comprometida la entidad econmica, y de cuyas resultas pueda sobrevenir un compromiso para ella, el nuevo empleador puede y debe hacerse parte en el juicio; si no lo hace (porque los jueces no estn obligados a notificarle el curso del juicio cuando se opera una sustitucin patronal) no ser por ello culpa de la cuestin procesal, ni lo ser del trabajador, sino, simplemente, porque la ley no prev esa notificacin especial. Pero como quien est comprometido de todas maneras en las responsabilidades o en las presuntas obligaciones a que ha dado lugar el juicio, es la empresa y no personalmente el empleador, es lgico entender que al sobrevenir un fallo, el trabajador pueda ejecutar a! empleador sustituto, puesto que en el fondo lo que se persigue es que los bienes econmicos que constituyen el patrimonio de la empresa, vengan a responderle de la prestaciones sociales y de los salarios que se causaron por motivo del contrato de trabajo. Claro que dentro de la jurisprudencia colombiana, y particularmente dentro de la jurisprudencia de la Corte sobre lo que es la sustitucin de empleadores, faltara una de las bases fundamentales, ya que, como lo vimos, esa sustitucin requiere necesariamente que los contratos de trabajo se mantengan intangibles en el momento de la operacin mercantil o civil que ios causa, es decir, que no se puede entender que ella implique modificacin de ningn gnero en los contratos. Si mantiene inflexiblemente ese punto de vista como base de la institucin y se prolonga hasta enfrentar los efectos de los contratos de trabajo con los fallos judiciales, no se

podra ejecutar al nuevo empleador, porque si el contrato de trabajo se rompi antes de que se verificara la sustitucin, no puede hablarse propiamente de ella y, por consiguiente, no podra hacerse responsable al nuevo empleador de las obligaciones que ya hubieran desaparecido cuando sobrevino la compra de la empresa. Pero, si se entiende la sustitucin no solamente a travs de los elementos que la integran sino de la finalidad que persigue, como conformadores de un instrumento apropiado para la estabilidad de los contratos, entonces Ja conclusin vara; y si se acepta que una de las obligaciones pendientes en el momento de la sustitucin es la SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 215 de atender las resultas eventuales de los Juicios pendientes, se concluye sin ninguna dificultad porqu, sin quebrantar ningn principio constitucional y sin violar ninguna ley del trabajo, se puede permitir la ejecucin del nuevo empleador, es decir, se le puede obligar a responder por contratos de trabajo suspendidos con anterioridad a la sustitucin, pero acerca de los cuales hubiera una controversia judicial en el momento en que se verifica aquella. Adems, hay un tercer factor muy importante. En los casos en que el nuevo empleador debe responder por obligaciones anteriores a la sustitucin, la ley permite que haga arreglos con el antiguo empleador con el objeto de repetir lo pagado por l, es decir, para que se le devuelvan los dineros pagados a causa de servicios que no se le prestaron. No habra ninguna dificultad legal en la legislacin civil o laboral colombiana para que ese tipo de operaciones se pudiera hacer tambin frente a los fallos judiciales; esto es, que producido el fallo, se ejecutara al nuevo empleador, pudiendo ste perfectamente repetir contra el anterior por el valor que hubiera tenido que pagar. Anotbamos tambin que esta disposicin la traa la Ley 6a. de 1945 (origen del 67 del Cdigo), tomada del artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico casi textualmente, y, por consiguiente, los desarrollos que se le han dado all, salvo en esta parte, son similares; pues, al paso que en la jurisprudencia mexicana ha habido decisiones favorables sobre la posibilidad de utilizar la sustitucin como instrumento para amparar a los trabajadores que ya se haban separado de la empresa

con anterioridad a la operacin comercial, en cambio la jurisprudencia colombiana no ha aceptado esa posibilidad. En lo relativo al desarrollo que ha dado la jurisprudencia mexicana a ese punto, citaremos parte del fallo de la Corte, trado por Mario de la Cueva, donde se examina el problema con mucha claridad. Dice as: "No puede decirse que se viola el artculo 14 de la Constitucin, cuando en virtud de un juicio arbitral seguido en contra del empleador sustituido se trata de ejecutar el laudo en contra del empleador sustituto, pues precisamente por el nexo que existe entre ambos y por la prevencin a que se refiere el articulo 35 de la Ley Federal del Trabajo, que por regir en todo momento puede considerarse retroactivo en su aplicacin respecto a que la sustitucin de empleador afecta los contratos de trabajo existentes, es indudable que el empleador sustituto tiene que responder de las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, nacidas antes de la fecha de la sustitucin, tanto porque al adquirir el dominio de la negociacin, empresa, taller, comercio, etc., los adquiere con todos los derechos y obligaciones que reportan, con la facultad de repetir contra el vendedor y aun de ejercitar en su contra no slo la accin civil sino la penal, si se considera defraudado"9. En claro que aqu se habla de laudo arbitral, porque la organizacin jurisdiccional del trabajo en Mxico es distinta a la de Colombia. All no existe
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DE LA CUEVA, Mario.

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Derecho mexicano de ' ibao, tomo l, pg. 649. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

una, como la nuestra, encarrilada por los sistemas tradicionales de jueces unipersonales para la primera instancia, y de jueces plurales para la segunda y para la casacin, sino por medio de organismos que se denominan comisiones de conciliacin y arbitraje, integradas por obreros, empleadores y por representantes del Estado en la primera y segunda instancias; solamente la fase de la casacin est entendida por la Corte Suprema en una sala especial y dentro de los principios ordinarios de la tcnica de casacin. Pero los fallos que desatan controversias individuales del trabajo se hacen por esas comisiones, que tienen esencialmente las mismas funciones jurisdiccionales que entre nosotros tienen los jueces y los

tribunales superiores del trabajo; ms, salvada esta diferencia, no parece dudoso que la tesis central pueda y deba aplicarse entre nosotros, fundada, como est, en normas similares. Contina as el fallo de la Corte mexicana: "... Por cuanto que dentro del espritu que para los trabajadores anima la disposicin, las disposiciones del trabajo y las del artculo 123 constitucional, sera ilcito o injusto dejar a la voluntad de los particulares la aplicacin de tales preceptos, ya que bastara que una negociacin o empresa cualquiera relacionada con contratos de trabajo existentes, cambiase de propietario en el preciso momento de ejecutar un laudo arbitral por una autoridad del trabajo, para que alegndose que el nuevo empleador no haba sido odo ni vencido en juicio, se hicieron nugatorios los derechos adquiridos por un trabajador y para que alegndose que el nuevo empleador no haba sido odo ni vencido, a pesar de haber logrado una restitucin, favorable para el trabajador en sus intereses, se encontrase con que no poda obtener la ejecucin de tal resolucin, contratndose as por una sustitucin de hecho, cuando legalmente haba obtenido despus de soportar quiz, la dilatada tramitacin de un juicio que probablemente no hubiese intentado de haber tenido en cuenta que la ley aplicable a su caso habra de detenerse frente a una circunstancia eventual como es la sustitucin de empleadores, que puede ser repetida a voluntad cuantas veces se quiera, aun dolosamente y slo por alegar que el sustituto no haba sido odo ni vencido enjuicio de este modo hacer ilusoria la aplicacin de la ley..."10. Conforme podemos apreciar, la solucin a que se ha llegado all, con base en un texto sensiblemente igual al nuestro, es completamente contraria por ms avanzada y desde luego ms favorable a los trabajadores. Como, indudablemente, terminar por aceptar en Colombia, a medida que los jueces y magistrados del trabajo capten cabalmente el sentido social de la sustitucin y no pierdan el concepto progresivo que debe presidir el desarrollo de las disposiciones constitucionales y legales, para

amparar con su espritu aquellos derechos y situaciones que ellas aspiran a favorecer.

Ibfdeni, pg. 649. CAPTULO xn MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 1. FORMA En lo atinente a la forma de los contratos individuales de trabajo, la legislacin colombiana no percibe ninguna en especial, ni solemnidades de ninguna naturaleza. Tan slo en ciertas ocasiones exige el contrato escrito, pero nica y exclusivamente como un medio de defensa y proteccin de los derechos del trabajador, ante un eventual litigio laboral. En lo dems, dice la ley, el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito. 2.
CONTRATO VERBAL

Al respecto, la ley obliga a las partes a ponerse de acuerdo sobre un mnimo de puntos. Tales son, segn el artculo 38 del Cdigo Sustantivo del Trabajo: la ndole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; la cuanta y forma de remuneracin, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otro cualquiera, y los periodos que regulen su pago; por ltimo, sobre la duracin del contrato. Respecto de este ltimo punto se presenta un problema en lo referente al contrato a trmino fijo, que, segn una disposicin posterior del Cdigo Sustantivo del Trabajo que en su oportunidad veremos, debe constar siempre por escrito, para efectos de la prueba del plazo. 3.
CONTRATO ESCRITO

Por lo que respecta a esta modalidad, la ley colombiana prescribe que debe extenderse en tantos ejemplares cuantos sean los intereses, que, por regla general, son dos: el empleador y el trabajador. Por lo dems, est exento de impuestos de timbre nacional y de papel sellado. Igual que en los contratos verbales, la ley exige que las partes se pongan de acuerdo y hagan constar, aqu s por escrito, un mnimo de requisitos, fuera de las clusulas que acuerdan libremente. Segn el artculo 39 del mencionado Cdigo, ellos son: la identificacin y domicilio de las partes, el lugar y fecha de la celebracin del contrato, el lugar en donde se haya contratado el trabajador y aquel el donde haya de prestar el servicio, la naturaleza del trabajo, la cuanta de la

remuneracin, su forma y perodo de pago, la estimacin del salario en especie en caso de que lo haya bajo la forma de suministros de habitacin y alimentacin, y la duracin del contrato, su desahucio y terminacin. El salario adicional en especie debe constar en el contrato, principalmente para evitar al trabajador futuros conflictos y problemas ante el juez en la eventualidad de un juicio. 218 DERECHO LABORAL COLOMBIANO En la legislacin colombiana los contratos de trabajo que deben constar por escrito son: a) el contrato a trmino fijo; b) el celebrado donde se pacte trmino de prueba; c) el que contenga estipulacin de un perodo de aprendizaje; d) el contentivo de la clusula de reserva; e) aquel en que se pacta un rgimen de intermediarios; f) los que hacen parte de un enganche colectivo. Respecto del caso sealado en el literal e), el texto legal no dice expresamente, como en los anteriores, que el contrato deba constar necesariamente en un escrito, lo cual ha permitido a algunos comentaristas sostener que basta que la calidad de intermediano se haga constar en documento separado, para que se cumplan as las finalidades legales atinentes a la responsabilidad. Sin embargo, consideramos que, en atencin a esas mismas finalidades, y, adems para efectos de pruebas que sirven posteriormente tanto al trabajador como a quien hace los contratos, es ms lgico y da mayores seguridades el que la condicin mencionada se haga constar en el texto mismo del contrato. En efecto, si el intermediario es insolvente o si desde el principio tiene el propsito de eludir la responsabilidad, es seguro que con posterioridad a la celebracin de los contratos no expedir documento alguno en donde conste su condicin, atenindose a que, segn la ley, sera responsable, pero en la prctica, esta responsabilidad no lo alcanzara, dada su situacin de insolvencia Lo anterior sin tener presente que los contratos que supongan un enganche colectivo deben constar necesariamente por escrito, conforme lo disponen los artculos 72, inciso 1., y 73 del Cdigo, y si ellos se celebran por medio de un interme-

diario, como suele ocurrir con frecuencia, es de concluirse que en este ltimo caso el requisito legal ni puede eludirse. Por lo anterior es por lo que hemos incluido el contrato que supone la presencia de un intermediario, entre los que deben constar por escrito. Fuera de los casos citados, no se requiere que se celebre un contrato escrito, siendo el acuerdo verbal ms que suficiente para entenderse validamente celebrado un contrato de trabajo. A excepcin de los casos en que las partes estn obligadas a reducir a escrito sus contratos, la ley ha establecido otras formas de probar la existencia de los mismos, con el solo objeto de verificar eficientemente las diversas modalidades de la situacin de los trabajadores, para el evento de un conflicto de sus intereses. Tales son el carn de que trata el artculo 40 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el rgimen de ingreso de trabajadores y la certificacin del contrato, documentos que deben expedir determinados empresarios a los trabajadores que acten a su servicio. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL

219

4.

CLAUSULAS

INEFICACES EN GENERAL Y EN PARTICULAR DE LA NO

CONCURRENCIA

En el contrato de trabajo son ineficaces la estipulacin que contravenga la ley o que desmejoren la situacin del trabajador en relacin con lo establecido en las leyes, los laudos arbitrales, los pactos o convenciones colectivas, y los reglamentos de trabajo debidamente aprobados. Por lo tanto, cuando en un contrato se pacten clusulas que contraren esta disposicin, no se requiere que haya previo y especial pronunciamiento del juez sobre su nulidad, sino que tal invalidez produce efectos de pleno derecho por el solo hecho de haberse pactado en tales condiciones. Por esta razn, el artculo 43 del Cdigo dice que tales clusulas "no producen efecto alguno". El mismo artculo dispone que, no obstante la ineficacia anotada, los servicios que se hayan prestado

causan derecho a salarios, y prestaciones, pero agregando que siempre que ellos constituyan por si mismos una actividad lcita. Este principio es sumamente importante, porque salva el hecho del trabajo y mantiene la tesis universal de que los actos o contratos que tengan causa u objeto ilcitos, no producen derecho alguno. La clusula de no concurrencia representa una institucin especial dentro e la legislacin colombiana, no contemplada por los estatutos laborales precedentes. Se puede definir de la siguiente manera: no es permitido a los contratantes llegar a un pacto por medio del cual un trabajador se obligue, una vez terminado su contrato, a no trabajar en el mismo oficio para los competidores de su empleador, en virtud del principio de libertad de trabajo que garantiza la Carta Fundamental. El principio es consagrado por el artculo 44 del Cdigo Sustantivo, cuyos trminos son los siguientes: "La estipulacin por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su empleador, una vez concluido su contrato de trabajo, no produce efecto alguno. Sin embargo, es vlida esta estipulacin hasta por un ao cuando se trate de trabajadores tcnicos, industriales o agrcolas, en cuyo caso debe pactarse, por el perodo de abstencin, con una indemnizacin, que en ningn caso puede ser inferior a la mitad del salario". Algunos comentaristas, como Mario de la Cueva, sostienen categricamente que el contrato de abstencin es francamente ilcito, y no debe permitirse. Otros hay que estiman la cuestin con algn relativismo, y aceptan que para algunas clases de trabajos, o para cierto gnero de obligaciones (generalmente de reserva), es permitida. En la legislacin colombiana, segn el texto transcrito, no hay duda de que, en principio, es lo que puede denominarse una clusula ineficaz, que al tenor del propio Cdigo, y como las dems de su especie, no produce efecto alguno. Y entre nosotros no poda ser de otra manera, puesto que el antiguo artculo 39 de la Constitucin (hoy 26) disponen: 220 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "Toda persona es libre de escoger profesin u oficio. La ley puede exigir ttulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones. Si a dicho principio se agrega aquel otro, tambin constitucional, conforme al cual "'el trabajo es una obligacin y gozar de la especial proteccin del Estado" (antes artculo 17 hoja 25), se comprende cmo una estipulacin en cuya virtud una

persona convenga en no ejercer el oficio que le es propio, contrara abiertamente el primer texto citado, y facilita, adems, la trasgresin del segundo, porque nadie puede impedir a otro que se ocupe en oficios o industrias que son lcitos. Debe anotarse, sin embargo, que el artculo 44, al permitir la excepcin que en l se contempla, adopta una posicin relativa, y no absoluta frente al problema, pues deja abierto el campo, a pesar de la aparente invalidez total de la estipulacin, para que ella se produzca cuando se trata de trabajadores tcnicos. Es preciso, no obstante, abonarle que, a diferencia de la situacin anterior al Cdigo, definida slo por va jurisprudencial, crea una indemnizacin cuyo objeto es reparar, en parte al menos, el dao que pueda sufrir el trabajador que por la clusula resulta comprometido. Pero debe observarse, igualmente, que no se entiende porqu tal indemnizacin establece como mnimo mensual el valor de la mitad del salario del trabajador, cuando en justicia y en sana lgica debiera ser por lo menos igual al salario total, ya que este salario sera el producto del trabajador comprometido en la abstencin, y que, por otra parte, se justificara plenamente por la nulidad comercial o el beneficio que su inactividad, durante uri lapso determinado, va a producir al empleador. Jurisprudencialmente, la cuestin ha sido tratada antes y despus del Cdigo. La primera ocurri hace ya varios aos, con ocasin de la venida al pas de un tcnico en joyera y platera, trado por una empresa nacional, la que, al celebrar el contrato correspondiente, lo comprometi en un pacto por el cual quedaba obligado a no trabajar en su especialidad para ninguna de las firmas competidoras, por un trmino de dos aos. Habiendo acudido el trabajador ante la justicia laboral, tanto el tribunal de segunda instancia como el Tribunal Supremo del Trabajo -hoy Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia- negaron las peticiones del demandante (indemnizacin consistente en el pago de los salarios de los dos aos que dej de trabajar), con fundamento en la tesis de que la clusula, por ser ilcita, no generaba accin ni excepcin. Con posterioridad a la vigencia del artculo 44 del Cdigo, el 19 de septiembre de 1953, el Tribunal Supremo del Trabajo resolvi un caso similar, donde la clusula se refera a la situacin de un jugador de ftbol perteneciente a un equipo profesional. En esta ocasin el Tribunal se expres en los trminos siguientes: "En lo que respecta a la 'baja' solicitada por el actor, el ad quem parte del supuesto de que el contrato de trabajo que lo liga con la sociedad demandada termin por expiracin del trmino de duracin el 9 de julio de 1950. En esta fecha qued, MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 22 1

pues, vacante, desvinculado completamente de su contraparte, es decir, que fue dado de baja; desde luego que sta consiste, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia, en eliminar a una persona del escalafn o nmina de un cuerpo o sociedad. Sin embargo, a folio 47 del cuaderno principal obra una carta de fecha 21 de agosto de 1950, dirigida por la empresa demandada a la Asociacin Colombiana de Foot-Ball, que dice: 'Llevamos al conocimiento de esa superioridad que hemos concedido permiso al jugador Octavio Ruiz para que pueda desplazarse con destino a Caracas como componente del equipo 'Libertad', el cual efectuar una gira deportiva por el pas hermano. Queremos aprovechar esta oportunidad para significar a ustedes que este permiso slo comprende el tiempo que dure la gira del equipo 'Libertad', por ese pas, toda vez que cualquier otra actuacin diferente a la prevista tendra necesidad de otra intervencin sobre el particular, es decir, el permiso slo comprende y se contrae al viaje y partidos que tenga programados el club 'Libertad' en esta ciudad'. Esta carta, posterior a la terminacin del contrato de trabajo, muestra muy claramente que Ruiz,' quien ya no trabajaba en el 'Atltico Jnior', estaba imposibilitado para trabajar en otro club deportivo sin su previo y limitado permiso. Este solo hecho demuestra que existe entre las partes en litigio una especie de vinculacin post-contractual; que el actor contina ligado, por algn modo a la empresa demandada; que, en fin, no ha sido dado de baja por sta. "Este aspecto singular de las relaciones que se estudian se explica en el anlisis de los artculos 30 y 31 de los reglamentos de la Confederacin Interamericana de Foot-Ball Asociado, que las partes y la sentencia acusada admiten que rigen en el de Colombia, en relacin con la clusula 14 del contrato de trabajo (folios 9 a 11) en especial. "De conformidad con los primeros, ningn jugador puede pasar de un club a otro sin estar en posesin de un certificado de trasfercncia. Este certificado causa a favor del club de procedencia el derecho a percibir una suma de dinero. "Del contexto del contrato se desprende que la sociedad demandada no pact con Ruiz la retencin de sus servicios al vencimiento del contrato, pero s estipul que l no lo exoneraba de su obligacin deportiva. Esta obligacin deportiva equivale al derecho de trasferencia para aquella, an vigente segn su propia confesin (contestacin de la demanda). "Esta corporacin se explica la institucin de la trasferencia, en su doble aspecto de compromiso patronal y de derecho individual de cada club, cuando el contrato de trabajo de la empresa con el jugador se encuentra en vigencia, porque entonces tiende a moralizar una actividad profesional deportiva, a evitar la competencia desleal entre los clubes y asociaciones de tal naturaleza. Pero la considera aberrante despus de resuelto el contrato de trabajo, mxime cuando, en el caso de autos,

el contrato ha sido terminado por voluntad expresa del empleador, porque entonces 222 DERECHO LABORAL COLOMBIANO el trabajo humano se convierte en simple mercanca, se coarta de manera ostensible la libertad de trabajo, y se puede hacer de la trasferencia un sistema eficaz para someter al trabajador a la inactividad profesional. "Adems, siendo el ftbol una actividad de trabajo como cualquiera otra, que requiere tcnica y especializacin, no se ve cmo el aspecto deportivo del problema en estudio no se tenga incidencia en el aspecto laboral; en el caso subjudice, uno y otro son inseparables, por lo cual la apreciacin del ad quem sobre el punto debe estimarse equivocada. "A consecuencia de los errores de hecho anotados se violaron, por aplicacin indebida, los artculos de la Constitucin Nacional, y el 9o. del Decreto 2127 de 1945 sealados por el recurrente, no obstante lo cual, el cargo no puede prosperar. "En efecto, el recurrente estima que el contrato de trabajo del actor' sigue en pie', y solicita, en consecuencia, que se condene a la sociedad demandada a hacerle pagar a Ruiz los sueldos dejados de percibir desde que se produjo el despido hasta cuando se le d -la baja (peticin 3a. de la misma). "Pero ya se vio que el contrato mentado feneci en la fecha antes indicada, sin embargo de lo cual subsiste un vinculo post-contractual que participa de la naturaleza de la clusula de no concurrencia en sus efectos prcticos, por lo cual la corporacin entiende que lo que se ha debido impetrar es la indemnizacin consecuencial a los perjuicios que ha debido sufrir Ruiz por la inactividad forzosa a que ha estado sometido, demostrar estos perjuicios y sealar, adems, la norma sustantiva laboral que contempla su resarcimiento"'. Como podemos observar, las conclusiones de las dos sentencias desde el punto de vista estrictamente terico-jurdico, son iguales, pues ambas rechazan la estipulacin como contraria al principio de la libertad de trabajo. Mas si ello es as, puede

pensarse seriamente en una objecin de carcter constitucional, por las mismas razones, a las excepciones establecidas por el artculo 44. Las sospechas expuestas se vieron confirmadas por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, dictada el 18 de julio de 1973, por la cual declar inexequible la segunda parte del artculo 44 del Cdigo, que se ha venido comentando, asi como el artculo 1. de la Ley 141 de 1961, en cuanto adopt como ley dicho precepto en la porcin indicada. La Corte coincidi en parte de sus consideraciones con las que se han expuesto en este punto y con las que, en su tiempo, expuso tambin el Tribunal Supremo del Trabajo. El fallo tuvo varios salvamentos de voto, ms imper la decisin mayoritaria, en lo esencial de aquellas consideraciones. Vase esta sentencia, con los respectivos salvamentos de voto, en el apndice 2., al final del libro. 5. DURACIN DEL CONTRATO EN EL SISTEMA DEL CDIGO El problema de la duracin del contrato individual se trabajo es uno de los ms importantes de la materia. Durante mucho tiempo se dej su solucin a la libre Tribunal Supremo del Trabajo, caso de Octavio Ruiz vs. Deportivo Atltico Jnior SA. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL. 223 voluntad de las partes, pero los empleadores, abusando de esa libertad del legislador, se dieron a la tarea de desconocer injusta e impunemente los derechos de los trabajadores. En virtud de los conflictos que se presentaban basados en esta libertad, y de los numerosos fraudes a la ley, el legislador decidi reglamentar la materia, determinando, al efecto que, en funcin de la duracin del contrato, ste poda ser de varias clases: el celebrado por un tiempo determinado, o contrato a trmino fijo; el celebrado por el tiempo que dure la realizacin de una obra o labor determinada; por tiempo indefinido, o para ejecutar un trabajo accidental ocasional o transitorio. a) Contratos a trmino fijo. La Ley 6a. de 1945 seal un trmino mximo de cinco anos, con el objeto de que el trabajador pudiese buscar mejores condiciones a la poca de terminacin de su contrato. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 y el Cdigo Sustantivo del Trabajo sealaron, como trmino mximo tambin, el de dos aos; pero, al igual que la Ley 6a. de 1945, nada dijeron respecto de trmino mnimo de duracin de la relacin contractual-laboral, lo que nuevamente ocasion fraudes a la ley, sobre todo en materia de prestaciones e indemnizaciones, por

parte de empleadores inescrupulosos. Vino luego el Decreto Legislativo 617 de 1954 a remediar esta situacin, sealando un trmino mnimo de cuatro meses, dejando el mximo establecido con anterioridad por el Cdigo Sustantivo del Trabajo de dos aos, con la salvedad de una renovacin indefinida. Estos preceptos sobre el plazo mximo para el contrato buscan, primordialmente, que el trabajador no pueda ser encadenado por lapsos excesivos, impidindole asi buscar, cuando a bien lo tenga, mejores condiciones de trabajo. Y el sealamiento de plazos mnimos ha querido impedir que, so pretexto del trmino fijo, se someta al trabajador a unos lapsos excesivamente breves que dejen en manos del empleador la facultad de determinar sin consecuencia el contrato cuando lo considere conveniente. b) Duracin de una obra o labor determinada. Es, en realidad, un contrato a plazo determinado por las partes. Se entiende celebrado por todo el tiempo necesario para la terminacin de la obra o labor pactada o contratada. De suerte que, una vez celebrado y especificada la obra, labor u oficio en que el trabajador debe ocuparse, la ley presume que la duracin ser tanta como la de la misma obra. Ya no se trata de una duracin presunta de seis meses segn las reglas del Cdigo, sino de un trmino definible, como ya dijimos, por la obra misma. c) Tiempo indefinido. Las partes pueden celebrar un contrato que no tenga trmino fijo porque no se haya estipulado ninguno, o bien porque ste no resulte de la naturaleza de la labor contratada, o tambin, cuya duracin se estipule como indefinida. En tal evento, el Cdigo presuma que el contrato se haba celebrado por trminos sucesivos de seis en seis meses. d) Accidental o transitorio. La legislacin laboral colombiana no regula expresamente este tipo de contrato y tan slo se limita a definirlo en el artculo 6. del -16 224

DERECHO LABORAL COLOMBLWO

Cdigo. Mas por otras normas del mismo se puede concluir que tal tipo de contratos no est sujeto al rgimen laboral, ya que no se reconoce a los trabajadores accidentales, ocasionales o transitorios, otras prestaciones o indemnizaciones diferentes del salario pactado.

6. PRRROGA DEL CONTRATO Para mayor claridad, nos referimos a la prrroga de cada tipo de contrato en particular. Bajo el sistema del Cdigo, las reglas eran las siguientes: a) Contrato a trmino fijo. La prrroga de este tipo de contrato deba constar, como es obvio, por escrito. No dice el artculo 49 por cunto tiempo puede ser la prrroga a trmino fijo; pero debe entenderse, aplicando el principio general para el caso, que no puede ser diferente de perodos mnimos de cuatro meses y mximos de dos aos. Sin embargo, creemos que las partes pueden actuar libremente dentro de esos extremos, sealando cualquier lapso mayor de cuatro meses y menor de dos aos, sin quebranto de la ley. Mucho ms tcnico y justo era el principio del Decreto 652 de 1935, reglamentario de la Ley 10 de 1934, conforme al cual la prrroga tcita (por continuacin del servicio) del contrato celebrado a trmino fijo, se entenda por un trmino igual al convenido primitivamente. Ahora bien, si se ha extinguido el plazo primitivamente estipulado, y el trabajador contina prestando sus servicios al empleador con anuencia de ste, el contrato se considera, ipsojure, prorrogado por perodos de seis en seis meses. Se trata de una prrroga por el plazo presunto y fijo que establece el artculo 47. b) Duracin de una obra o labor determinada. Es el nico caso de excepcin a la norma general de la prrroga automtica, el cual se termina definitivamente, sin lugar a prrroga por sustraccin de materia, una vez concluida la labor contratada. c) Tiempo indefinido. Este contrato se entenda prorrogado, en las mismas condiciones en que se celebr, por perodos iguales de seis en seis meses, por el solo hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios. Lo mismo poda decirse del contrato celebrado sin fijacin de trmino alguno. 7.
DURACIN

Y PRRUOfA DE IA

REFORMA

DE 1 965.

SISTEMA

DEL DECRETO

2351 DE 1965 Y DE LA LEY 50 DE 1990 En el Decreto 2351 de 1965, confirmado por la Ley 48 de 1968, se suprime el trmino presuntivo de seis meses y se conservan solamente las modalidades de trmino fijo, trmino resultante de la duracin de la obra, contrato de duracin indefinida y contrato por labores ocasionales. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 225 Respecto del contrato a trmino fijo, el artculo 3. de la Ley 50 de 1990, introdujo modificaciones a lo dispuesto por el artculo 4. del Decreto 2351 de

1965, al disponer que dicho contrato, que ser siempre escrito, no puede ser superior a tres aos, pero es renovable indefinidamente. No seala trmino mnimo y agrega que si antes de la fecha del vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato con una antelacin no inferior a treinta das, ste se entender renovado por un periodo al inicialmente pactado, y as sucesivamente. Dispone igualmente que si el trmino fijo es inferior a un ao, nicamente podr prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres perodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el trmino de renovacin no podr ser inferior a un ao y as sucesivamente. Agrega finalmente, que en los contratos inferiores a un ao, los trabajadores tendrn derecho a vacaciones y primas de servicio proporcionales al tiempo servido. La norma ofrece dificultades en cuanto al trmino mnimo del contrato, pues ni siquiera se puede colegir, habida cuenta de que el trmino de preaviso para concluirlo es de 30 das, y de que e! trmino para el perodo de prueba es de dos meses. Se supone, entonces, que el trmino mnimo debe ser superior a estos lapsos; porque tericamente el contrato se puede celebrar desde por un da hasta por tres aos, pero en el primer caso no encajara con las normas concordantes sobre preaviso de terminacin y perodo de prueba. En definitiva y para evitar confusiones, puede afirmarse, que a partir del Decreto 2351, nuestra legislacin reconoce dos clases de trabajadores ocasionales: los contemplados en e2 artculo 6. (comentado en su oportunidad), a quienes no cobija la proteccin social porque no establecen un contrato de trabajo, ya que su actividad se refiere "a labores distintas de las actividades normales del empleador" y los previstos en la norma que ahora comentamos, y quienes por el contrario, presuponen un contrato de trabajo en dichas actividades normales u ordinarias. Este tipo de trabajadores, suyo contrato, siempre escrito, puede ser inferior a un ao, viene a suplir en cierta forma la facilidad que permita el mecanismo de la clusula de reserva para terminar en cualquier tiempo, previo acuerdo de las partes, y adems sin estipulacin de causa, los contratos indefinidos; todo ello se explica, por la naturaleza de las tareas a que se refieren tales contratos (los del decreto), y por la

necesidad de conciliar una situacin de emergencia de aumento de personal, con la eliminacin de las trabas propias del contrato a trmino fijo. Por el mismo motivo, la terminacin de estos contratos no requiere el preaviso de 30 das que el mencionado decreto establece para los de trmino fijo, pues en ciertos casos sera imposible la celebracin o la terminacin, sin exponerse a una 226 DERECHO LABORAL COLOMBIANO prrroga automtica. De ah porqu el inciso 4. del artculo 4. del Decreto Reglamentario 1373 de 1966, dijo que estos contratos "no requerirn preaviso alguno para su terminacin". Respecto del tema de la duracin o termino del contrato, existe una modalidad particular derivada del hecho de que respecto de algunos, ms propios de las personas jurdicas tienen sealado un trmino de duracin, bien en la ley o bien en el contrato social. Tal, por ejemplo lo que ocurre con revisores fiscales, auditores y otros. Es ste el trmino de duracin de ellos o es el que sealen las partes independientes de tales prescripciones? Bien miradas las cosas, parece que lo lgico es que la duracin de ellos sean, en principio la sealada en los estatutos legales o convencionales. pues es de suponer que quien accede a dichos empleos lo hacen teniendo en cuenta o, mejor, a sabiendas de que una de las partes, la empresarial o patronal, tiene ya fijado un plazo. Considero que si hay silencio de las partes en este punto, lo razonable es atenerse al plazo sealado y aceptado por el trabajador. Pero la jurisprudencia no se lia orientado a dar valor absoluto a esta solucin y ha abierto el campo para que los contratantes puedan moverse en esta materia dentro de los parmetros legales de la ley laboral. As se aprecia, por ejemplo, en la sentencia de casacin de fecha 10 de agosto de 1970, cuando se expres as: "La estipulacin del plazo de un contrato de trabajo la ha dejado el Cdigo Sustantivo de trabajo, a la voluntad de las partes al regular los efectos jurdicos, tanto del que se convenga a trmino fijo, como del que se pacte por tiempo indefinido, y si ambas modalidades son legales, mal puede sostenerse que es invalida la segunda, por avenirse con la norma estatutaria de una sociedad o empresa que fija perodo para el mandato de determinados cargos, y si la celebracin de un contra-

to laboral por tiempo menor del mandato establecido de los estatutos implica violacin de estos, lo que podra haber sera una responsabilidad del representante de la entidad ante los correspondientes rganos superiores de la misma; pero en ningn caso nulidad de la respectiva clusula contractual"2. El criterio del fallo parece indicar lo que antes se dijo, a saber: si hay silencio de las partes o si hay coincidencia entre el plazo sealado contractualmente y el de los estatutos sociales, ste prevale, pero si la empresa resuelve, contra sus propios estatutos, sealar un perodo fijo mayor o menor que el estatutario, o ponerle trmino indefinido, esta convencin prevalece. No parece muy lgica la solucin sobre todo si como puede ocurrir, y as lo acepta la Corte, la empresa para convenir en contra de sus propios estatutos sociales, tiene que incurrir en violacin de los mismos. El primero de estos tipos de contrato exige para su terminacin vlida al cumplirse el plazo, que, quien quiera desvincularse de l, debe avisarlo a la otra parte con tieii-i!.a dias de antelacin, pues de lo contrario se entender renovado Vi..' Gaceta .Tudii;i;!l \'-~>. cxxxvp.g, 413, MODALIDADES DE1, CONTRATO INDIVIDUA!.

227

automticamente por un ao, y as sucesivamente. No vemos razn ni lgica en que si el plazo inicialmente convenido es mayor de un ao, dos o tres, por ejemplo, la falta de preaviso determine prrroga por un tiempo menor; si se aspiraba, como se ha dicho muchas veces, a buscar estabilidad en el empleo, ms razonable hubiera sido volver a la frmula de la Ley 10 de 1934 y su Decreto Reglamentario 652 de 1935, conforme a la cual, si al vencimiento del trmino estipulado las partes guardaban silencio, el contrato se entenda automticamente prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo plazo. Para empleados ''altamente tcnicos o especialmente calificados" se permite acordar prrrogas inferiores a un ao, precepto cuya finalidad no aparece muy clara, habida consideracin de que precisamente este personal es el que necesita y goza de mayor estabilidad y el ms requerido por los empresarios. Este aspecto particular de la prrroga plantea una reflexin acerca de si es legalmente necesario preavisar su terminacin con 30 das de anticipacin , o si, por el contrario, una vez determinada con la debida antelacin al llegar el venci-

miento del plazo inicial o en todo caso mayor de un ao, no se hace necesaria. Creemos que tambin los es en este segundo caso, pues ante el silencio de la ley, por una parte, y por otra ante la imposibilidad de aplicar la regla atinente a las labores ocasionales inferiores a un ao, por tratarse de situaciones dismiles, debe entenderse que se trata de un contrato ordinario a trmino fijo, debidamente prorrogado y que, por lo tanto, la misma obligacin respecto del vencimiento del plazo principal para prorrogarlo, subsiste frente a su terminacin. De otro modo, el contrato debiera entenderse prorrogado en los trminos de la nueva legislacin. En cuanto al contrato llamado de duracin indefinida, el artculo 5. dispone que "tendr vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo". Esta condicin se halla calificada en trminos de una vaguedad extraordinaria, pues bien sabido es, que aun en materia civil, de centenaria trayectoria, no ha podido llegarse a una opinin uniforme sobre la causa de las obligaciones. Por otro lado, no se sabe qu se quiso significar con la expresin ''materia del trabajo". Es el oficio mismo? Es su duracin? es la empresa considerada como entidad econmica dedicada a determinados fines? O es en fin, la permanencia de la actividad industrial considerada desde un punto de vista muy general? Aspectos stos sobre los cuales tendr que profundizar la jurisprudencia, partiendo de la base de que, no obstante la defectuosa redaccin del texto legal, su espritu no parece, ser otro que asegurar una permanencia relativamente estable en las relaciones del trabajo. No se conocen hasta ahora decisiones judiciales que interpreten la s locuciones" causas que le dieron origen'' (al contrato) y "'la materia del trabajo". Y bien puede ser cualquiera de las mencionadas. Pero si asi fuera queda siempre la inquietud de saber qu se persigui con ellas, pues es sabido que si sobreviene una ruptura ilegal por parte del empleador, existen disposiciones legales que determinan la cuanta de la indemnizacin a que el trabajador tendra derecho, las cuales toman como punto de referencia el tiempo servido. 228 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Qu ganara en la prctica o a dnde se llegara si en determinado caso se demostrara que la causa de la contratacin o la materia del trabajo iban en el tiempo mucho ms lejos del momento en que se termin la relacin jurdica? Creemos que nada distinto de la indemnizacin ya mencionada, ya que tales indemnizaciones tienen como punto de refeto.vcia si pastiAo servido y no e\ futuro por servir. En estas condiciones todo parece indicar que aquellos enunciados slo

son puntos de referencia para definir el concepto del contrato a trmino indefinido, pero nada ms. 8. REVISIN DEL CONTRATO Para el contrato de trabajo las modernas legislaciones aceptan un principio tpico y especial del derecho administrativo: el de la revisin. Por regla general, en materia civil y comercial los contratos no son revisables por las partes durante el termino que consideren necesario para su ejecucin, cualquiera que sea la modalidad el mismo; y una de las obligaciones principales emana precisamente del cumplimiento de lo que se haya convenido y por el tiempo durante el cual se haya convenido. Sin embargo, la administracin pblica realiza con frecuencia contratos para la prestacin de servicios. Esos contratos son de carcter administrativo, pero una aplicacin inflexible a ellos de las tesis del derecho civil, condujo a situaciones de imposibilidad casi fsica para su cumplimiento, a veces por parte de la propia administracin, a veces por los particulares obligados. Frente a esa situacin se cre la teora llamada "la imprevisin", que consiste, principalmente, en permitir la revisin de los contratos cuando las circunstancias econmicas a cuyo amparo fueron celebrados han variado en tal forma, que hacen imposible el cumplimiento de las obligaciones inicialmente conocidas. No es necesario que nos extendamos en la historia de esa teora dentro del derecho administrativo, porque el desarrollo que tiene en el derecho del trabajo es muy parecido. Basta afirmar que esencialmente consiste en la posibilidad de no mantener la situacin obligacional de las partes tal como se convino en un principio, sino en abrir la posibilidad de que se puede modificar en el curso de las relacin jurdica, al presentarse hechos graves, no previstos por las partes. Esa tesis descansa sobre la interpretacin de un principio fundamental recogido en el aforismo rebus sic stantibus, es decir, que los contratos deben mantener una estabilidad, en todos los rdenes, sobre las bases que fueron convenidas para realizarlos. El artculo 50 del Cdigo permite que los contratos puedan revisarse cuando han sobrevenido graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad econmica. Interesa el principio no solamente en lo relativo a la tesis general, que ya es muy importante, la de no mantener inflexiblemente a las partes vinculadas a una relacin jurdica frente a situaciones que han cambiado fundamentalmente, sino a las circunstancias que deben tenerse presentes para que sea posible esa revisin. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 229 Porque no se trata de que en cualquier momento y por cualquier causa, cualquiera de las partes puede apartarse de las obligaciones convenidas e invocar la inexistencia o el cambio de aquellas condiciones a cuyo amparo se celebr el contrato. Es preciso que concurran, examinados a travs de la doctrina y de la prueba, ya que el texto legal apenas enuncia los principios fundamentales, los requisitos

indispensables, a fin entender que el supuesto exigido por el texto legal ofrece asidero para que pueda promoverse la revisin del contrato. Esos supuestos son varios: En primer lugar, que el nuevo hecho o situacin haya sido imprevisible. El artculo dice que se trate de "graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad econmica", como en el fondo el contrato de trabajo se explica por el propsito de resolver una situacin econmica, no slo desde el punto del vista del trabajador sino desde el punto de vista de la empresa, alli donde ese resorte fundamental se ha quebrado a lo largo de la ejecucin del contrato, es posible que se funde justificadamente la revisin. Qu se entiende en la doctrina por hecho imprevisible? Aquellas circunstancias que dentro de lo razonable no hubieran podido considerarse por las partes al momento de celebrarse el contrato. Desde luego, hay una serie de factores de tipo econmico que suelen tenerse en cuenta al celebrarse un contrato de esta clase, tanto como un contrato administrativo, pero que constituyen acaeceres normales, por difciles que sean dentro de un rgimen de contratacin; de manera que, por ejemplo, en vista de cierta situacin econmica, preveer que puede ocurrir una desvalorizacin de la moneda, o una baja de las acciones, o una disminucin en la oferta o en la demanda, son hechos normales dentro del comercio, que pueden ser previsibles por los contratantes en un momento dado. No se traa, pues, de que se presente esta clase de hechos que normalmente son de ocurrencia general en la vida comercial y en la vida jurdica, sino de que ellos por su gravedad repercusin se hayan salido de lo razonable, de lo prudente dentro del propsito de los contratantes y la finalidad promovida por ellos al entrar en contrato. Por ello conviene tener presente que cuando el factor de imprevisibilidad se alega para revisar el contrato, debe tratarse de un hecho que realmente no pudo haber sido previsto por el trabajador ni por el empleador en el momento de celebrarlo. En segundo lugar, debe ser grave. El hecho, adems de ser imprevisible, es decir, de haber estado fuera de la concepcin normal de las circunstancias que podan presentarse durante la ejecucin del contrato, debe tener carcter de gravedad; de modo que, si aparte de ser imprevisible no es grave, tampoco servira de fundamento para la revisin buscada. Cmo se examina esa gravedad? Desde el punto de vista de la situacin econmica de las partes y nada ms. De suerte que, si, por ejemplo, una disposicin 230 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

especial cierra en un momento dado la importacin de determinadas materias primas mediante las cuales funcionaban ciertas empresas en el territorio nacional, el hecho debe tener, en principio, dos caractersticas; en primer lugar, haber sido imprevisible; las partes, al contratar, no debieron prever, porque no es lo normal, lo que generalmente ocurre, que el gobierno, por una disposicin suya, pudiera colocar en un momento dado a determinadas empresas en una situacin de esa clase. Pero, adems, la incidencia en la situacin econmica de la empresa o de los trabajadores debe ser de tal naturaleza que, o stos no pueden seguir prestando sus servicios con el rgimen de salarios que se convino inicialmente, o aquella no est en condiciones de pagar los sueldos a que se haba comprometido anteriormente. Tal es nuestra opinin, y lo que de ordinario se ha aceptado en la doctrina colombiana sobre el concepto de gravedad en el hecho imprevisible, para que se pueda fundar la revisin. En tercer lugar, debe ser un hecho ajeno a las partes. Como es natural, se supone que el hecho imprevisible por su propia naturaleza no puede haber sido promovido ni provocado directa ni indirectamente por ninguna de las partes. La quiebra de una empresa, su decaimiento econmico, un acto de torpeza de sus directivas en el manejo de una determinada situacin, no solamente no son hechos imprevisibles sino que, adems, son provocados directa e indirectamente por una de las partes. Estos casos no pueden tenerse por fundamento para revisar un contrato de trabajo, sobre todo cuando se trata de disminuir las garantas econmicas que se le han dado al trabajador; porque ste, de acuerdo con las tesis generales sobre el contrato, no tienen porqu correr los riesgos de la empresa. Cuando examinamos la tesis del contrato de trabajo como contrato de sociedad, vimos que la doctrina se aparta de toda posibilidad de hacer partcipe al trabajador de los riesgos de la empresa. Y esta es una de esas modalidades; de manera que, si en uno de estos acaeceres normales en el manejo econmica de una industria o empresa, sobreviene una situacin difcil, no puede hacerse vctima de ello a los trabajadores, que no tienen ninguna responsabilidad. El hecho, pues, tiene que se completamente ajeno a la actividad de las partes contratantes. Adems, la gravedad del hecho imprevisible debe examinarse, no mediante una regla general, sino por medio o respecto de la situacin de cada parte, pero tiene un lmite, que es la fuerza mayor. No es preciso llevar el concepto de lo imprevisible hasta confundirlo con lo que la ley civil denomina fuerza mayor, que, como sabemos, consiste en el hecho imprevisto a que no es posible resistir; porque, colocados en esa situacin, ya estaramos, no frente a una causa para modificar el contrato, lo cual estamos estudiando, y que en el fondo significa la teora de la revisin o de la imprevisin sino frene a una causal para terminarlo. La ley establece, entre las causas de terminacin, la fuerza mayor o el caso fortuito que haga

MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL

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imposible su continuacin. De modo que si se llevara la interpretacin del hecho imprevisible y de su gravedad hasta confundirlo con la tesis de la fuerza mayor, nos hallaramos, ya no en un caso de simple revisin del contrato, sino en el caso de terminacin del mismo. Debemos advertir, adems, que desde el punto de vista de su aplicacin, la tesis rige tanto para contratos individuales como para contratos colectivos; es decir, no slo el tipo universalmente conocido de contrato individual es susceptible de revisin, sino tambin las denominadas leyes generales de la empresa o leyes generales de la industria que se crean mediante convenciones colectivas de trabajo y de laudos arbitrales. Desde luego, en estos casos es mucho ms fcil observar el fenmeno, porque estn enfrentadas dos entidades de consideracin a saber: de una parte, la empresa, y de otra, la organizacin sindical; y por ello ser posible examinar si realmente la situacin invocada como grave e imprevisible y que adems ha alterado la normalidad econmica, ha roto So que los tratadistas denominan el equilibrio financiero o la acusacin financiera del contrato, esto es, ha roto las bases econmicas sobre las cuales las partes, al moverse dentro de la ejecucin del contrato, aspiraban a recibir determinada utilidad. La verdad, en el fondo, es que tanto la teora de la imprevisin como la de la revisin de los contratos de trabajo, no persiguen sino el reacomodamiento de los contratantes a una situacin econmica grave y no prevista, que pueda acarrearles consecuencias econmicas de prdida notoria. La diferencia entre las dos situaciones es la misma que existe terica y jurdicamente para los regmenes de contratos, o sea que mientras en el contrato individual, tanto la celebracin como la revisin se cumplen propiamente entre los trabajadores que estn prestando el servicio y su respectivo empleador, en el contrato colectivo se efecta entre dos entidades diferentes, que son la empresa y la organizacin sindical; pero, como la convencin colectiva tiene por objeto establecer las condiciones generales que deben regir ios contratos individuales de trabajo en la respectiva empresa o negocio, simultneamente ocurren tanto la celebracin de la convencin como la revisin de la misma, el hecho viene a incidir en los contratos individuales que se estn cumpliendo a su amparo.

En ltimo lugar, la ley consagra dos maneras para hacer la revisin: la primera es de carcter convencional, y la segunda, de carcter judicial. Las partes, frente a una situacin grave e imprevisible y que haya alterado notoriamente la situacin econmica, puede ponerse de acuerdo para revisar el contrato; pueden, por ejemplo, acordar una baja o una alza de salarios; una variacin del rgimen de jomada de trabajo, etc. Pero puede que sto no suceda; que no lleguen a ningn acuerdo en relacin con las bases que fija la ley para establecer la revisin; entonces corresponde a los "cees del trabajo definir el problema. 232 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Esa definicin se hace por medio de una accin de tipo simplemente declarativo, donde la sentencia se limitar a declarar, a decir, que en realidad se ha presentado un hecho que causa la modificacin de los contratos. La sentencia no podra ir ms all, porque sera entrar propiamente a estatuir ella misma las nuevas condiciones del contrato de trabajo, lo cual no le est permitido. De suerte que, una divergencia entre la empresa o industria y el sindicato o entre la empresa y un trabajador acerca de las condiciones para la revisin del contrato, la accin que se intente ante la justicia del trabajo no persigue otra cosa que abrir la puerta a dicha revisin. Estaremos entonces frente a una orden para que las partes entren a revisar el contrato, y ellas, ya libremente, adelanten sus conversaciones de tipo personal o de tipo colectivo, si se trata de convenciones colectivas, para revisar el o los contratos individuales o tambin los contratos colectivos. 9.
SUSPENSIN DEL

CONTRATO El contrato puede ser susceptible de suspensin, sin que por ello se terminen

la relacin jurdica. Conviene hacer una distincin entre el significado de suspensin y lo que se entiende por terminacin del contrato. Es muy corriente en el lenguaje vulgar decir que se suspendi a fulano de tal de su puesto, o que se suspendi el contrato de trabajo, cuando se quiere denotar simplemente que se termin tal contrato. Jurdicamente, hay una diferencia fundamental entre el rgimen de la suspensin y el de la terminacin. La suspensin es un estado transitorio dentro de la vida del contrato, una especie de crisis dentro de ste, por lo cual se busca que el traba-

jador no sea obligado a prestar sus servicios y que el patrono no est obligado a pagar el salario. Las causas que pueden originar esa suspensin, de acuerdo con la ley colombiana, son establecidas por el artculo 4. de la Ley 50 de 1990, en la siguiente forma: a) En primer lugar, la fuerza mayor o el caso fortuito que temporalmente impidan su ejecucin. Sabido es que la fuerza mayor se la define como el hecho imprevisto a que no se puede resistir, lo que descarta, por consiguiente, cualquiera intervencin de las partes en su advenimiento. En el caso presente, la ley slo atiende a uno de los aspectos derivados de la fuerza mayor o del caso fortuito, el suponer que sus efectos sean simplemente transitorios. Pero debe recordarse que un hecho de tal naturaleza y cuyas consecuencias sean definitivas e irreparables, produciran un efecto diferente en el contrato, que, aunque no previsto en el artculo 51, est consagrado en los principios generales del derecho como eximente de responsabilidad. Lo que permite concluir que ese efecto no puede ser otro que la terminacin misma de los contratos de trabajo. Por lo dems, el texto guarda silencio respecto del tiempo que pueda durar la suspensin por la causa comentada. Pero como lo vincula a la circunstancia de que 233 MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL "temporalmente impida su ejecucin", es razonable deducir que este caso la suspensin puede prolongarse tanto tiempo como los efectos de la fuerza mayor o del caso fortuito, y hasta cuando las tareas totales o parciales de la empresa puedan reanudarse. b) En segundo lugar, la muerte o inhabilidad del empleador, cuando ste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensin temporal del trabajo. Dentro del rgimen contractual colombiano del trabajo y en la teora general del derecho del trabajo, la muelle del empleador no tiene por principio, ninguna importancia en la relacin jurdica, porque -y este es uno de los aspectos que ha servido para considera el contrato de trabajo no como un contrato personal, sino como un contrato real- el trabajador est vinculado a la entidad econmica y no a la persona; por ello, entendida as la vinculacin, el dueo de la empresa, si es persona natural, puede morir; o el director de la empresa -si sta es persona jurdica-

puede desaparecer, y sin embargo con l no desaparecen los contratos de trabajo. Con todo, hay una circunstancia excepcional que de ordinario se refiere especialmente a empresas o establecimientos pequeos donde el rgimen de trabajo se perturba por la muerte del dueo. En tales casos la ley permite que se suspenda el contrato de trabajo, y sin decir concretamente el lmite temporal de esa suspensin, por la naturaleza misma del hecho se entiende que debe durar tanto como pueda durar la perturbacin por esa causa. c) En tercer lugar, la suspensin de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por 120 das y por razones tcnicas o econmicas "u otras" independientes de la voluntad del empleador, previa determinacin del Ministerio del Trabajo, en solicitud que debe hacerse conocer a los trabajadores. Con sto se pretende evitar que una empresa que simplemente quiera hacer economas en un momento dado a travs de un cierre intempestivo, resuelve clausurar sus trabajos sin ms explicaciones, y ocasionar as un problema social, con perjuicio para sus trabajadores. De aqu que la norma exija condiciones especiales, que exigen, por mismo precisiones igualmente especiales, a saber: a) Que se trate de una clusula temporal de actividades econmicas, con temporalidad no superior a 120 das; b) Que dicha clusula se funde de razones tcnicas o econmicas "u otras" "independientes de la voluntad del empleador". Esta locucin de la ley, supone tanto casos fortuitos o de fuerza mayor, como acontecimientos que no lo son, con tal que tengan el denominador comn de no depender de la voluntad del empleador. 234 DERECHO LABORAL COLOMBIANO As, por ejemplo, el retraso en la llegada de una maquinaria para remodelar parte de una fbrica, es independiente de la voluntad del empleador aunque en estricto derecho no se pueda catalogar siempre como de fuerza mayor; el incumplimiento de un ente pblico de sus obligaciones dentro de un organismos administrativo, puede determinar forzosamente una suspensin parcial o total de labores, siendo para el empleador un caso de fuerza mayor, pues no slo le es irresistible sino que est fuera de su alcance el impedirlo o remediarlo. En estos dos casos que, se repite, se caracterizan por ser extraos a la voluntad del empleador, basta con informar al Gobierno de la suspensin, as como en todos aquellos que sean resultado de una fuerza mayor, que, como es sabido, en derecho es causa eximente de responsabilidad. En los dems casos es preciso ya no

informar, sino obtener la previa autorizacin del Gobierno, a travs del Ministerio del Trabajo. c) Debe tratarse de suspensin colectiva y no individual. Ningn texto legal define, en este punto, lo que es colectivo, ni lo que es individual, lo cual es proclive a que se cometan arbitrariedades por parte del Gobierno. Pero siguiendo una lnea de sentido comn, podra decirse que una suspensin es colectiva cuando comprende un nmero de trabajadores suficientes para determinar el cierre temporal de una empresa o de todo un sector de ella, y que es individual en los casos en que dicho efecto no se produzca, aunque sean varios los trabajadores suspendidos simultneamente. Hay que tener presente en este aspectos que el texto legal identifica la suspensin con la "clausura temporal de una empresa, establecimiento o negocio", luego si ella no se produce no hay porqu considerar el caso como colectivo3. Por analoga debera aplicarse en este pimo, lo dispuesto en el artculo 67 de la Ley 50 de 1990 y tener en cuenta las proporciones all establecidas. Tngase en cuenta que estamos hablando de la "suspensin" del contrato y no de su terminacin. Cuando sta sobreviene por fenmenos de carcter colectivo como el cierre de la empresa o la suspensin por un tiempo mayor de 120 das, otras son las reglas aplicables, pues los contratos no se reanudan al ser superada al causa la suspensin colectiva, sino que una vez cumplidos los requisitos establecidos, se terminan, con todas las consecuencias que a ese fenmeno le atribuye la ley. En el captulo sobre "despidos colectivos" y "cierre de empresas", se ver con mayor detenimiento este aspecto del problema. d) En cuarto lugar, la licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensin disciplinaria del mismo. En cuanto al rgimen de permisos, generalmente estn contemplados en el reglamento del trabajo; hay algunos casos en que son obligatorios, por ejemplo, para desempear el cargo de jurado en elecciones populares, y no privan al trabajador del derecho de salario que est devengando. Pero hay otros que, siendo tambin obligatorios, como cuando ocurre
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Ver Decretos 2497 de 1963 y 2351 de 1965, artculo 40. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL

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una calamidad domstica, un acto sindical, etc., causan, por el mismo tiempo que duren, una suspensin del contrato. El rgimen de stos lo regula el artculo 57. En cuanto a las sanciones disciplinarias, tambin deben estar previstas en el reglamen-

to, as como el tiempo que duren: mas si se trata de suspensin del trabajador, se entiende suspendido el contrato de trabajo. e) En quinto lugar, la prestacin del servicio militar obligatorio. De acuerdo con las leyes que organizan el servicio militar, todo ciudadano mayor de 17 aos debe prestarlo. Ante esa circunstancia, que es ajena tanto a la voluntad del trabajador como a la del empleador, la ley prev la salida intempestiva de aqul, y reglamenta en forma especial dicha situacin. Para el trabajador, empleado u obrero llamado al servicio militar, desde cuando sale del trabajo por esa razn hasta que vuelve a l, est suspendido su contrato de trabajo, es decir, que durante ese tiempo no recibe salario porque no va a prestar sus servicios a la empresa; pero tiene ciertas garantas adicionales que no cobijan a los dems trabajadores; por ejemplo, se permite la liquidacin de su cesanta en forma definitiva en el momento de salir a prestar el servicio, quebrando as el principio general de la legislacin, segn el cual la cesanta solamente puede pagarse a la terminacin del contrato. Pero, habida cuenta de la condicin de estos trabajadores que van a ser movilizados y a la duracin extraordinaria del servicio, la ley faculta al empleador para liquidar la prestacin en forma definitiva. En segundo trmino, una vez que finalice el servicio militar, el trabajador tiene derecho a ser reintegrado a su puesto o empleo. Normalmente, si el trabajador se retira para prestar el servicio militar y al momento de hacerlo desempea un cargo de cierta importancia dentro de la empresa es probable que se le reemplace por otro, pero ese reemplazo se entiende con carcter temporal y solamente hasta cuando el titular vuelva al servicio. La ley le da 30 das, luego que regrese del servicio, para presentarse, y fija al empleador la obligacin de recibirlo. Es uno de los casos excepcionales dentro de la legislacin colombiana, el cual permite afirmar que existe la accin de reintegro del trabajador a su puesto, porque, como lo veremos al estudiar la terminacin del contrato y la condicin resolutoria, la ley y la jurisprudencia colombianas no conciben sino en casos limitadsimos tal accin. Si el empleador est obligado a mantener el puesto del trabajador y a reintegrarlo a l una vez regrese del servicio, es indudable que si no lo hace, si al regresar de filas no es recibido por su empleador dentro de los trminos de la ley, tendr una accin judicial para que sea reintegrado y se le paguen los perjuicios que puedan sobrevenirle por el incumplimiento de la obligacin. f) La detencin preventiva del trabajador o los arrestos correccionales que no exceden de ocho das y cuya causa no justifique la extincin del contrato. En esta causal hay dos aspectos que conviene tener en cuenta: en primer lugar, la cuestin

temporal; en segundo, la cuestin de la causa, es decir, la naturaleza misma de la falta que haya originado la detencin preventiva o el arresto correccional del trabajador. 236 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El ordinal 6. del artculo 51 habla de la detencin preventiva del trabajador o de arrestos correccionales del mismo que no excedan de ocho das. La cuestin se presta, sin embargo, a las siguientes reflexiones: es cierto que en principio se crea una situacin favorable para el trabajador que ha sido sujeto de una de estas medidas, por cuanto no se permite su destitucin sino que apenas se suspende su contrato, siempre y cuando que los hechos causantes de aquellos no justifiquen por s mismos la ruptura. Pero, por otra parte, debe tenerse presente que la regla sptima del artculo 62 instituye la misma detencin preventiva en causa de terminacin sin previo aviso por parte del empleador, cuando dura ms de treinta das, a menos que posteriormente fuere absuelto. Y cabe preguntar entonces: si en este ltimo caso, slo despus de treinta das, se puede romper el contrato, cul es durante el mismo tiempo la situacin del trabajador? No puede ser otra, en nuestro concepto, que la de una suspensin durante la cual, como no hay trabajo, tampoco hay salario; por consiguiente, quedan dos situaciones antagnicas, a saber: la del trabajador, a que se refiere el artculo 51, cuyo contrato parece poder terminarse despus de ocho das de detencin preventiva, y la del contemplado en el artculo 62, que goza del privilegio de la suspensin hasta por treinta das, y aun por tiempo mayor, si fuere el caso. Una forma razonable de coordinar estos dos normas y las situaciones que implican, puede ser la de considerar, como lo hacemos nosotros, que la suspensin a que se refiere el artculo 51 puede prolongarse hasta por treinta das, para entonces s dejar abierta la posibilidad de la solucin que contempla el artculo 62. Y esto con tanta mayor razn cuanto que, a menos que el hecho justifique por s solo la terminacin del contrato, la detencin preventiva no implica en s misma responsabilidad para el detenido y es solamente una medida de precaucin que toman las leyes penales respecto de aquellas personas que inicialmente y en apariencia se sealan como sospechosas de la comisin de un acto delictuoso. Quizs en razn de esta circunstancia es por lo que el propio artculo 62 permite implcitamente prolongar la suspensin ms all del lmite de los treinta das, cuando dice que "a menos que posteriormente sea absuelto", lo cual significa que si con posterioridad

al lapso indicado, tal solucin sobreviene para el trabajador, ste tendra derecho, dentro de los trminos legales, a volver a su antiguo empleo. Por otra parte, en lo relativo a los arrestos correccionales, debe estudiarse la causa del arresto, porque si la que lo motivo es insignificante y no justifica la terminacin del contrato, estaramos ante un caso de simple suspensin del mismo; pero, si por el contrario, la causa de dicho arresto fuere una de las que la ley considera suficientes para terminar el contrato, saldramos entonces del rgimen de la suspensin y entraramos en el de la terminacin. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 237 g) Finalmente, la de la huelga declarada en la forma prevenida en la ley. Este es uno de los puntos ms importantes de la suspensin, y aunque pertenece ms al derecho colectivo que al individual conviene verlo desde ahora. En la legislacin colombiana el derecho de huelga est amparado por la constitucin nacional, salvo en los servicios pblicos (hoy esenciales), y una de las condiciones bsicas que rigen para su ejercicio consiste en que una vez declarada por la asamblea general del sindicato, los trabajadores deben abandonar el recinto de la empresa o de los talleres donde trabajan, excepto los que sean estrictamente indispensables para la conservacin y el mantenimiento de las maquinarias para efecto de evitar daos a la empresa. Por naturaleza y por defmicin, el ejercicio del derecho de huelga es la resistencia trabajadora a prestar su fuerza de trabajo a la empresa, al capital, es la negacin a colaborar, el solo enunciado de ella suscita inmediatamente la idea de no trabajo. Cuando un grupo de trabajadores o un sindicato se declaran en huelga, adviene una cesacin en el trabajo y surge el problema de saber cul es el rgimen legal de los trabajadores durante ella, no desde el punto de vista colectivo, que tiene un tratamiento propio y diferente, sino desde el punto de vista de los contratos individuales. Que pasa con los contratos individuales durante la huelga? En lneas generales, pueden anotarse tres perodos en la evolucin de este derecho y por el aspecto concreto que vamos a tratar: el que corresponde a su prohibicin, el de la tolerancia del hecho, y el de su consagracin constitucional y legal. Es sabido que durante el primero y como consecuencia lgica, no haba derecho al salario y no poda haberlo, pues la cesacin en el trabajo se considera como un incumplimiento de las obligaciones por parte del obrero, y por tanto, causas para que el empleador diera por terminado el contrato.

Dentro de la segunda, la ley no autorizaba expresamente los despidos, pero realizarlos o no hacerlo era cuestin dejada a la voluntad del empleador. Ms en aquellos casos en que los contratos se mantenan, no haba salarios, por falta de servicios. Se abri as el campo a la etapa actual, caracterizada, en primer trmino, por la intangibilidad del vinculo jurdico, y en segundo lugar, por la suspensin de la obligacin de pagar salarios, como consecuencia de la cesacin en el trabajo. Desde luego, un rpido examen de este cuadro evolutivo demuestra que la situacin actual presenta un positivo avance para las clases trabajadoras, porque no las pone a merced de los empleadores cuando van a ejercer o estn haciendo lo que para ellas es una de sus funciones primordiales. Muchas veces, sin embargo, esta garanta ya no es suficiente, porque la privacin del salario est vinculada a la restriccin, y, en algunos casos, a la eliminacin de derechos fundamentales para la persona humana, como es el de la manutencin 238 DERECHO LABORAL COLOMBIANO y asistencia de otras necesidades elementales. De ah porqu, sin generalizar la solucin hasta llegar a lo que ha dado en llamarse "la huelga pagada", si convenga desarrollar el principio de la responsabilidad de modo que en cierto casos se reconozcan los salarios del tiempo a que se limite la huelga, como lo exponemos ms adelante, para evitar que los trabajadores continen pagando un tan alto precio por el ejercicio de un derecho que les reconoce la Constitucin. La ley nuestra ha adoptado el sistema de la suspensin, es decir, el de considerar que durante ese tiempo, como no hay trabajo, tampoco debe haber salario. Pero frente a esa consideracin se ha levantado una tesis que no ha acogido la jurisprudencia colombiana, cual es la del rgimen de responsabilidad dentro del ejercicio del derecho de huelga; esto es, que el no pago de los salarios durante el trmino de ella no lo justifique solamente el hecho de que los trabajadores no van a cumplir su obligacin de trabajar, sino que debe estudiarse o radicarse en una causa ms profunda: la de indagar la responsabilidad que haya existido para causar la huelga. En algunas legislaciones se ha llegado a admitir que cuando la empresa es responsable de la huelga por no haber querido aceptar frmulas transaccionales razonables durante el perodo de arreglo directo o de conciliacin, debe responder por los salarios cados. En cierta forma,, esta solucin implicara que se ubicara dentro del derecho del trabajo el principio general del derecho comn, conforme al

cual todo el que cause un dao a otro debe repararlo, Y si, en realidad de verdad, se hallare que una resistencia injustificada o una perturbacin inmotivada dentro del conflicto colectivo forz a los trabajadores a llegar a la huelga, es natural, es lgico y adems es jurdico, que el empleador o la empresa deba responder por sus salarios. Lo anterior es una de las causas que entre nosotros se considere el derecho de huelga, en muchos casos, como un derecho ilusorio. El que es una batalla desigual entre una empresa que va a ahorrar salarios y un grupo de trabajadores que va a carecer de alimento durante los das del conflicto. Esa situacin, por regla general, siempre se ha definido, por lo menos en Colombia, en contra de los trabajadores: raramente se da el caso en que una batalla sindical logre salarios cados por sus trabajadores durante la huelga. Hay, como ya dijimos, y ello ocurre especialmente en zonas oficiales y empresariales, un acentuado temor por una reforma semejante. Y algunos de los que la aceptan, formulan observaciones de orden prctico encaminadas a demostrar la imposibilidad de su funcionamiento. Tales observaciones podran resumirse en dos cuestiones, a saber: Cules seran los elementos para fijar la responsabilidad patronal? y quin sealara esa responsabilidad para evitar que un conflicto se prolongara indefinidamente con ese pretexto? Respecto del primer punto, creemos que la misma ley, que indica cundo una huelga es ilcita, presenta un buen fundamento para la solucin. El principio geneMODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 239 ral sera que, en todo caso de huelga ilcita, salvo por cuestiones de forma, no habra derecho a salarios durante la cesacin del trabajo. Otro medio de solucin resultara del estudio detenido del proceso del conflicto colectivo en los documentos que lo registran,, para determinar, si comparativamente con la situacin econmica de la empresa, la resistencia de sta a aceptar o proponer frmulas de entendimiento, permitan calificar de injusta esta resistencia; o llegar a la conclusin de que sin ella, la frmula adoptada en ltimo lugar para resolver el conflicto, poda haber sido acogida con anterioridad, ya en el perodo de arreglo directo, ora en el de la conciliacin, evitando as la prolongacin del conflicto. Una conclusin afirmativa sobre los dos puntos bsicos anteriores, es decir, que la huelga es legal y que hubo renuencia injustificada al arreglo, podra servir de base general y muy atendible para el pago de los salarios; pero, como el hacerlo podra provocar un nuevo desacuerdo en la comisin arregladora del conflicto, no sera un absurdo que en caso de tal desacuerdo, una vez firmada la convencin, y sin perjuicio de su ejecucin inmediata, la documentacin pasara a un juez del

trabajo del lugar para que ste, en instancia nica, resolviera el punto. En esta forma se terminara, por una parte, el abuso en el ejercicio de la huelga y la tctica de hacerla prolongar indefinida e innecesariamente con el objeto de agotar la organizacin sindical comprometida. Entre nosotros y hasta ahora, ha sido imposible modificar el rgimen de la huelga, pues mientras no haya responsabilidad patronal y obrera ( porque ella no puede ser unilateral), para dicho rgimen, la situacin seguir siendo igual. Cabe observar que en los ltimos aos en que ha sido ms fcil la accin de los trabajadores, algunas huelgas fracasan escandalosamente, debido, en parte, a que el empleador no tiene ningn inters en que no se efecten o en que se solucionen. Pero el da que el rgimen legal colombiano establezca responsabilidad por la huelga y en que los empleadores sepan que una resistencia injustificada puede costarles dinero, arreglarn los problemas y facilitaran la celebracin de convenciones colectivas. Y, del mismo modo, el da que las organizaciones sindicales sepan que una accin irreflexiva, que un conflicto mal planteado o ilegalmente conducido, les puede significar la perdida de sus salarios, no irn a la huelga porque s, no la convertirn en instrumento de agitaciones innecesarias, sino que la encauzarn dentro de las finalidades econmicas del derecho del trabajo. Dentro de ese terreno, y, naturalmente; como simple comentario, ya que el texto legal tiene otra orientacin, este ltimo literal del artculo 51, parece equivocado y perjudicial para los trabajadores. Considerar la huelga, como causa de la suspensin del contrato con los efectos jurdicos que a ella da la ley, es perjudicar notoriamente a la clase trabajadora, es incurrir en un crculo vicioso. Claro que hay en ella una suspensin del trabajo, pero suspensin en sentido etimolgico del vocablo, ya que quien no est cumpliendo temporalmente una actividad que le es

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DERECHO LABORAL

COLOMBIANO

habitual, la ha suspendido; para dar a la huelga los efectos jurdicos que le asignan a las otras causas, en cierta forma viene a ser un distanciamiento del precepto constitucional que garantiza este derecho fundamental; pues cuando la ley y la Constitucin lo garantizan, salvo en los servicios pblicos, no solamente estn garantizando que los trabajadores no vayan al servicio, sino que tambin estn protegiendo todas las consecuencias favorables que para los contratos de trabajo y para los trabajadores sobrevengan por ir a la huelga. No se comprende, por ello, cmo una disposicin legal, a la vez que por una parte pretende desarrollar el texto constitucional y facilitar la huelga, por otro lado

priva a los trabajadores de la posibilidad de reclamar sus salarios mientras estn en ella, si adems esa huelga es justa. Conviene, pues, tener presente la conveniencia de entender este rgimen de huelga, no slo como la seguridad de que los trabajadores puedan entrar en lucha con sus empleadores por mejores condiciones econmicas futuras, sin ser hostilizados ni perseguidos, sino como la seguridad de mantener todas las que tienen en el momento del conflicto (salarios en primer lugar) hasta que se hayan renovado las convenciones colectivas. Para concluir el examen de las consecuencias de la suspensin del contrato debemos observar dos aspectos. El primero es la forma como debe reanudarse normalmente el trabajo una vez que haya cesado la causa de la suspensin. Segn el artculo 52 del Cdigo, en los tres primeros casos, a saber: en el de fuerza mayor, en el de muerte o inhabilitacin temporal del empleador, y en la suspensin de actividades de la empresa por razones de carcter tcnico o econmico, finalizado el motivo de la suspensin, la empresa debe comunicarlo por los peridicos locales, si los hay, o en la forma que ms convenga, con el objeto de informar a los trabajadores cundo se van a reanudar los trabajos y de que aquellos comparezcan a renovar sus contratos dentro de los tres das siguientes; es decir, hay un trmino que, por una parte, implica una obligacin para los empleadores, y por otra, un derecho para los trabajadores, durante el cual es necesario mantener los contratos de trabajo y los empleos, o sea que el empleador debe volver a recibir el mismo personal. Como la suspensin, por naturaleza, no termina el contrato, no hay razn para cambiar el personal o para no recibirlo una vez que cese el motivo de ella; en consecuencia, durante los tres das que establece la ley, pueden presentarse, y deben hacerlo, todos ls liabajadores que quieren continuar su trabajo, el cual se entiende renovado en virtud del mismo contrato y no de uno nuevo. En los cuatro casos restantes, la reanudacin del trabajo se cumple as: Cuando se trata de licencia, permiso o suspensin disciplinaria, el vencimiento de una y otro seala el comienzo de la reanudacin de labores. Por consiguiente, si el empleado, sin previo aviso ni justa causa, prorroga por su cuenta la licencia o el MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 241 permiso o no regresa una vez vencido el trmino de la sancin, incurre en falta que,

segn las circunstancias, puede originar el derecho a que el empleador d por terminado el contrato de trabajo. En los casos de servicio militar, el trabajador goza de un derecho a su empleo hasta por treinta das despus de la terminacin de aquel, y dentro del cual debe presentarse a reclamarlo, pues dicho trmino implica una obligacin correlativa para el empresario, que es la de mantenerle el empleo. En este caso, la fecha de gestin del nuevo ingreso del empleado indica el trmino de la suspensin, y, como ya dijimos, si no fue contratado de nuevo, dispone de una clara accin para su reintegro. En el caso de la detencin preventiva o del arresto correccional, la fecha de libertad del trabajador pone trmino a la suspensin del contrato, a menos que, como lo dice el numeral 6., la causa de aqulla o de ste no justifique por s misma la extincin del contrato. Finalmente, en los casos de huelga lcita, la terminacin de la misma -bien sea por arreglo con la correspondiente empresa o por decisin unilateral de la asamblea general- pone trmino a la suspensin, pues inmediatamente despus deben los trabajadores reintegrarse a su labor ordinaria. El segundo aspecto consiste en que, segn la ley, durante el perodo de la suspensin el empleador no est obligado a pagar salarios ni el trabajador a prestar sus servicios. Esto lo habamos visto anteriormente y en particular en lo relativo a las consecuencias que tiene en el ejercicio del derecho de huelga; pero como contrato en lo esencial queda vigente, quedan tambin vigentes para el empleador las obligaciones restantes del mismo y especialmente las atinentes a los riesgos profesionales. La ley garantiza a los trabajadores dos gneros de derechos en caso de suspensin: en primer lugar, todos los crditos anteriores, es decir, toda suma que por razn de salarios o prestaciones ya causadas se le debieran en el momento en que comienza la suspensin; y en segundo lugar, aquellas prestaciones o indemnizaciones que sobrevienen por razn de riesgos profesionales ocurridos durante la suipensin. De manera que si durante el trmino de ella, el trabajador adquiere una enfermedad no profesional o su organismo presenta una enfermedad profesional declarada, o sufre su salud algn trastorno de aquellos que envuelven obligaciones de auxilios o indemnizaciones especiales, el empleador tiene la obligacin de reconocerlos, aunque durante ese trmino no hayan trabajado los obreros.

Es muy difcil, casi nos atrevemos a decir que imposible, sostener que durante el trmino de la suspensin pueda haber indemnizaciones por accidentes de trabajo; y ello por sustraccin de materia. El accidente de trabajo se sustenta en que el hecho imprevisto y repentino que lo determine ocurra por causa o con ocasin del trabajo y si ese trabajo est suspendido, es lgico que no habra lugar a que se 242 DERECHO LABORAL COLOMBIANO produzca un accidente de esa clase. De esta regla habra que exceptuar solamente los casos de aquellos trabajadores que durante la huelga permanecen dentro de las instalaciones para vigilarlas o cuidar de las maquinarias. Es sabido que conforme a las disposiciones sobre huelga, una vez decretada sta los trabajadores deben abandonar los sitios de trabajo, con excepcin de los trabajadores que se acaban de mencionar, y resulta claro, que a stos s puede sobrevenirles un accidente mientras se encuentran en ejercicio de sus funciones o por razn de las mismas. Pero en cambio, s es factible que se declare una enfermedad no profesional que implique auxilios o inmdenizaciones especiales, o que se evidencie una enfermedad no profesional, o que fallezca un trabajador. En tales casos, el empleador est obligado a cubrir los riesgos pertinentes, puesto que el contrato no est terminado sino simplemente suspendido. Finalmente, observamos que el tiempo durante el cual se prolongue la suspensin no obliga, en principio, al empleador, respecto de aquellas prestaciones que, como vacaciones, cesanta y jubilacin, estn vinculadas a la prestacin efectiva del servicio. Puede, facultativamente, tenerlas presentes. Pero si las excluye, obra de acuerdo con los preceptos que venimos comentando, puesto que se trata de uno de los efectos naturales de entender la suspensin del contrato como la entiende y reglamenta el Cdigo del Trabajo. 10. ENGANCHES COLECTIVOS En algunas ocasiones, y por realizar los trabajos en sitios distantes, es necesario contratar varios trabajadores de una sola vez. En realidad, ste no es un acto de derecho colectivo, sino uno en donde simultneamente se celebran varios contratos individuales de trabajo. Dice el artculo 71, al definir el enganche colectivo, que es:

"... La contratacin conjunta de diez o ms trabajadores para que se trasladen de una regin a otra a prestar servicios a un empleador". Este nmero de diez, mnimo que seala la ley, es arbitrario; en efecto, nueve tambin es o seria nmero colectivo, como lo seran tambin tres o seis o cuarenta; pero haba que escoger un lmite razonable para saber hasta donde o a partir de qu momento se puede entender por enganche y entonces la ley escogi diez. Esos servicios se pueden prestar en el exterior o en el interior de la Repblica. En lo referente a los que se prestan en el exterior, los contratos deben tener determinadas condiciones, a saber: en primer lugar deben constar por escrito; en segundo lugar, deben someterse a la aprobacin del Ministerio del Trabajo, por conducto de uno de sus inspectores, y deben ser visados por el cnsul de Colombia en el pas donde deba ejecutarse el trabajo. Estas medidas son excepcionales dentro MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 243 de un contrato de trabajo, pero se toman en razn de la seguridad de los trabajadores y en cierta forma implican un concepto de soberana; no es conveniente al pas que sus nacionales sean llevados al exterior, a ttulo de contrato de trabajo, y que el gobierno se desentienda de su suerte sin saber lo que posteriormente pueda acontecerles. Por eso, tanto las medidas especiales respecto de la celebracin del contrato, como las posteriores a su terminacin, son intervenidas fuertemente por el gobierno, con el objeto de asegurarse de las condiciones generales de los trabajadores y las relativas a su repatriacin. Las condiciones fundamentales para el enganche colectivo son las siguientes: 1) En primer lugar, deben ser de cargo exclusivo del empleador y del contratista los gastos de transporte del trabajador, los de su familia y todos los que se originen en el cumplimiento de las disposiciones de inmigracin. El contrato ordinario de trabajo contiene una obligacin principal para los empleadores, consistente en que, cuando van a hacer cambiar de domicilio al trabajador, para que cumpla su trabajo, deben costearle el valor del trnsito de uno a otro domicilio, as como el de su familia, tanto de ida como de regreso. En este aspecto el enganche colectivo no hace sino reiterar tal obligacin principal, pero trasladada a la modalidad especial de un contrato que va a tener por finalidad prestar servicios en el exterior.

2) En segundo lugar, el empleador debe otorgar una fianza bancaria o prendaria en el Ministerio del Trabajo, que tiene por objeto garantizar que cubrir, por su exclusiva cuenta -dice la ley- los gastos de repatriacin del trabajador y de su familia hasta su lugar de origen. La sola firma del contrato y su visa ante el cnsul de Colombia no las considera la ley suficientes seguridades para el trabajador colombiano, porque aunque esos requisitos se lleven a cabo, la suerte que l vaya a correr en el .exterior una vez terminado el contrato no le puede ser indiferente al gobierno ni al pas. Por ello, se hace depositar en el Ministerio del Trabajo una fianza bancaria o hipotecaria que tiene por finalidad responder de las garantas que la ley colombiana da al contrato de trabajo. No es tan slo para repatriar al trabajador, sino para que se le paguen la totalidad de sus salarios y de sus prestaciones; carecera de mayor importancia, a pesar de toda la que tiene, que el objeto de la fianza fuera nicamente el de traer de nuevo los trabajadores al pas, si les han negado sus derechos antes de hacerlo. De manera que lo que se quiere es que se le haga un depsito en cuanta razonable para cubrir el valor de las obligaciones patronales por las resultas de esos contratos de trabajo. Y adems, el valor suficiente para traer esos trabajadores a Colombia, en caso que el empleador o los empleadores correspondientes se negaren a cumplir con esa obligacin. 244 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 3) En tercer lugar, est obligado el empleador a que, una vez que termin el contrato de trabajo en el exterior, poner al empleador en condiciones de regresar a Colombia. Solamente est exento de esa obligacin si el trabajador se niega a venir o si se queda contratado por cuenta de otra empresa en el exterior. La proteccin del gobierno colombiano va hasta el momento de terminar la relacin jurdica que l mismo autoriza por medio de la intervencin de su cnsul y de su Ministerio del Trabajo; pero, si vencido el contrato el trabajador no quiere regresar al pas o se coloca con otra empresa distinta de la que lo sac del territorio nacional, el gobierno no lleva ms all su proteccin porque, desde luego, ya se trata de un contrato de trabajo celebrado en el pas extranjero, que tiene por objeto prestar servicios en el exterior y que no cae en ningn caso bajo la regulacin ni bajo la proteccin de la ley colombiana. Agrega la ley (artculo 72 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), que la cancelacin de la caucin bancaria prestada por el empleador slo podr hacerse una vez ste compruebe haber cubierto dichos gastos, o pruebe, adems,, la negativa de los

trabajadores de regresar al pas; y tambin, que haya demostrado que les pag todo lo que les hubiere adeudado por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tuvieren derecho. Como podemos ver, sta es en realidad la nica medida importante y aceptable para proteger a los trabajadores en un enganche colectivo que tiene por objeto prestar servicios en el exterior: la garanta de volverlos a traer al pas y la de haberles pagado la totalidad de sus prestaciones. Slo cuando eso haya ocurrido o cuando el empleador demuestre al gobierno que no los pudo traer porque se negaron a venir, o porque se quedaron trabajando en otra parte, se le entregar el valor de la caucin que haya depositado para el cumplimiento de dichos contratos. El contrato se puede celebrar tambin para prestar servicios en el territorio nacional. En esos casos, aparte de eque deben constar por escrito los contratos, los gastos de movilizacin -dice la ley- deben ser hechos ntegramente por el empleador o por el contratista, como es natural; y cuando esa movilizacin se haga a distancias mayores de 200 kilmetros de los sitios urbanos. Existe, asimismo, la obligacin de devolver a los trabajadores a los centros urbanos o a los domicilios de origen. La nica diferencia entre la modalidad del contrato en el territorio nacional y la que tiene con fui de prestar servicios en el exterior consiste en que aquella garantiza el regreso de los trabajadores, y el pago de todas las prestaciones de los que se han ido al extranjero. Respecto a los trabajan en el territorio nacional, tienen expedita la va judicial o la va de las inspecciones del trabajo, para conciliar cuando no se les cumplan sus contratos de trabajo, pero no son tan apremiantes las vas de proteccin en este caso, porque disponen en seguida de todos los instrumentos que les da la ley colombiana para hacer valer sus derechos. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL

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11. CONCURRENCIA Y COEXISTENCIA DE CONTRATOS

El Cdig, en sus artculos 25 y 26 contempla dos figuras jurdicas distintas, como son la concurrencia y la coexistencia de contratos de trabajo, que conviene considerar por separado. a) Se presenta el caso de concurrencia de contratos, cuando el de trabajo se presente involucrado simultneamente con una relacin jurdica de naturaleza diferente, como uno civil o comercial. En estos casos, dice la ley (artculo 250) el de trabajo no pierde su naturaleza y "le son aplicables, por tanto, las reglas de este Cdigo". Se trata, en el fondo de una medida defensiva del contrato de trabajo, y del hecho mismo del trabajo subordinado, para no privarlo de las prerrogativas de la ley, por la circunstancia de aparecer concurriendo coetneamente con otra relacin. Es, por ejemplo, el caso de un capataz-mandatario o el del apoderado judicial y subalterno de trabajo, en los cuales se confunden, o mejor, coinciden, el desempeo de funciones subordinadas e independientes, regidas por cnones legales diferentes. Para impedir que la relacin civil o comercial arrastre la laboral y en ella desaparezca, la permite y ordena desglosar, si se permite el trmino, el contrato de trabajo para darle la proteccin legal pertinente. La situacin anterior ha permitido que la corte exprese que, "si el sentenciador no encuentra probada la existencia del primero (el contrato de trabajo), aunque resulte el otro o los otros, no puede dar aplicacin a la citada norma, precisamente porque ella condiciona el fenmeno de la concurrencia a la existencia del contrato laboral"4. Y que tambin halla advertido que "el ejemplo ms frecuente de concurrencia de contrato de trabajo con otro, es el mandato con el de trabajo"5. Y ya concretamente sobre una caso de concurrencia lo despej as: "Aunque el trabajador pague a la empresa alquiler por los vehculos que sta suministre para distribucin de productos, no desaparece el contrato de trabajo, al tenor del artculo 25 del Cdigo Sustantivo del trabajo6. b) La coexistencia, por el contrario, se refiere a la simultaneidad de varios contratos de trabajo. Segn el artculo 26, un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o ms empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad en favor de uno solo. Es frecuente en la contratacin laboral convenir la exclusividad, lo que significa que el trabajador estara legalmente impedido para celebrar coetneamente otro vnculo laboral con otro empleador o con varios empleadores. Es ste un fenmeno que presenta aspectos nuevos de la contratacin, como son la posesin por
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Sentencia de marzo de 1957. Gaceta Judicial LXXXTV, pg. 527. Sentencia de febrero 17 de 1971. Gacela Judicial cxxxviu, pg. 680. 6 Casacin de lo. demarzode 1972. Gaceta Judicial-XXLII, pg. 441. 246 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

parte del trabajador de diferentes conocimientos o especialidades o de una profesin u oficio tan singulares que le permitan prestar servicios no interferidos a varios empleadores. Es el caso del contador juramentado que puede llevar simultneamente las contabilidades de diferentes empresas, del msico que puede atender coetneamente varios contratos permanentes, del veterinario que puede atender simultneamente y en forma permanente los animales de diferentes haciendas, etc. Cuando dichos trabajadores no han pactado la exclusividad de sus servicios con un solo empleador, pueden legalmente vincularse a varios y con cada uno habra un contrato de trabajo productor de la consecuencias legales pertinentes. No se trata, creo yo, de buscar con esta modalidad de trabajo, una especie de descanso o de elusin de la fatiga provenientes de la monotona, como lo propone Guillermo Cabanellas, sino por el contrario, de explotar hasta el limite mximo una misma profesin, un mismo oficio y en todo caso una misma capacidad laboral, distribuyndolos entre distintos empleadores. Casi poda decirse que el limite temporal de estos contratos lo marca el propio trabajador segn el tiempo que quiera o que alcance a invertir en sus oficios. Debe advertirse, empero, que el pacto de exclusividad, puede referirse a la totalidad de las actividades laborales de un trabajador, caso en el cual, cualesquiera sean sus conocimientos, no puede empearlos con otro empleador, o slo a la actividad proveniente de una determinada profesin u oficio; en este ltimo caso, consideramos que el trabajador s puede, sin violar norma alguna, contratarse con otro empleador para poner a su servicio conocimiento o especialidades no comprometidas en el pacto de exclusividad. Hasta ahora hemos hablado de simultaneidad de contratos con varios empleadores. Pero es evidente que tambin puede darse el de que un solo y mismo trabajador, celebre vario contratos de trabajo simultneamente con el mismo empleador, como sera, por ejemplo, el de un administrador-contador, o el de un chofer-contador, donde se podran prestar servicios diversos al amparo de contratos distintos. Esta situacin no est prohibida por la ley laboral, y en este punto, como en los que se relacionan con las actividades de los particulares, rige el principio de que aquellos que la ley no prohiba, es siempre lcito. Sobre este tema la corte se ha expresado as: "La legislacin nacional, ni antes ni despus del Cdigo Laboral, no ha sido opuesta a la pluralidad de empleadores. No sera lcito aprovechar los servicios de una

persona ya obligada con otra, a sabiendas, para luego negarle las garantas y derechos provenientes de su trabajo, siendo la jornada de trabajo un lmite mximo a la duracin del servicio, es permitido, sin quebrantar contrato alguno, trabajar para otra persona fuera de ese lmite o bien dentro del mismo si uno de los empleadores no lo requiere ni lo exige tan completo como lo autoriza la ley"7.
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Sentencia de 10 de marzo de 1954. Derecho del Trabajo, vol. 114, pg. 221. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 247

XLX. Nos.

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Y tambin ha dicho: "El artculo 26 del Cdigo Sustantivo del Trabajo permite que un trabajador pueda celebrar contratos de trabajo con dos o ms empleadores, pero no prohibe que un trabajador puede celebrar dos o mas contratos de trabajo con un mismo empleador". 12. PERODO DE PRUEBA La ley permite que, antes de celebrar en firme el contrato de trabajo, los contratantes puedan convenir un perodo de ensayo con el objeto de saber si las condiciones del trabajo se acomodan a las aspiraciones de las partes. Ese perodo de ensayo se denomina "perodo de prueba" y tiene unas reglamentaciones especiales. El sistema del Cdigo se desarrolla sobre los siguientes principios: En primer trmino, la estipulacin sobre perodo de prueba debe constar por escrito en el texto del contrato, pues ya se ha visto que cuando las modalidades especiales no se hacen constar en dicha forma, el contrato se regula por las normas generales, y as lo establece claramente el artculo 77 del Cdigo. No se presume, pues, incorporado a contrato alguno. Slo por excepcin- que se explica por la naturaleza misma del servicio y las caractersticas que lo rodean, y cuando se trata de servidores domsticos, esto es, de trabajadores al servicio de casas de familia- el segundo inciso del mismo artculo 77 dispone que "se presume como perodo de prueba los primeros quince das de servicio". Quiere ello decir que dentro de este lapso los contratos de trabajo pueden darse por terminados, por cualquiera de las partes sin necesidad de aviso previo8. Otra excepcin a) principio anterior es establecida por el artculo 10 inciso 2., de la Ley 188, al disponer que los tres primeros meses de un contrato de aprendizaje se presumen de prueba "durante los cuales se apreciarn, de una parte, las

condiciones de adaptabilidad del aprendiz, su aptitudes y cualidades personales; y de otra, la conveniencia para ste de continuar en el aprendizaje". Se entiende que dentro de un tipo de contrato que, sobre todo ahora, despus de la creacin del Servicio Nacional de Aprendizaje, persigue la tecnificacin y el mejoramiento cualitativo y cuantitativo de la mano de obra calificada, las partes dispongan de un lapso para saber si esos fines pueden lograrse o no con cada contrato. Pero no es igualmente la razn para haberlo establecido forzosa y obligadamente, a manera de presuncin, en forma que ella pueda ser utilizada de modo desviado en cuanto se refiere a la terminacin del vnculo, con evidente perjuicio de los fines perseguidos. Mejor hubiera sido adoptar aqu el principio general, conforme al cual, los contratantes, si lo quieren, pueden convenir el perodo de prueba, o prescindir de l, caso en el cual el aprendizaje se sometera a los principios de sus especial reglamentacin.
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Articulo 3o. del Decreto 617 de 1954, modifi. ' .o del articulo 809 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 248 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Hasta 1954 el perodo de pmeba poda constar por escrito tanto en el contrato de trabajo como en el reglamento interno de la empresa. Pero, con mucha razn, se levant una ola de protesta contra el hecho de que pudiera obligar al trabajador, constando en el reglamento de trabajo, ya que ste es un documento en la cual no tiene ninguna intervencin activa; l no participa en su confeccin ni en su aprobacin, simplemente es el sujeto pasivo de su establecimiento y debe someterse a las normas que en l se establezcan. As las cosas, resulta obvio que el trabajador era un tercero a la confeccin del reglamento y no se estimaba equitativo que se le sometiera a una condicin como la del perodo de prueba, establecido en esa forma, y que, adems, para l era desconocido. Atendiendo ese clamor, el Decreto Ley 617 de 1954 suprimi el perodo establecido en el reglamento interno de trabajo y lo consagr como obligatorio en el texto del contrato mismo. Por eso, cuando hablamos de los contratos que deban constar por escrito, afirmamos que uno de ellos era el que estipulaba el perodo de prueba. Igualmente, el problema de la duracin del perodo de prueba tambin se ha prestado a distintas interpretaciones: inicialmente, la legislacin colombiana no estableca un trmino preciso para tal duracin y era frecuente encontrar casos de individuos que estaban trabajando desde haca largo tiempo y de los cuales el empleador alegaba que estaba en perodos de prueba. A partir de la Ley 6a. y de sus decretos reglamentarios, el perodo de prueba no puede pasar de dos meses. De

manera que, aparte de constar por escrito, debe tener su expresa duracin; pero las partes pueden acordar que dure menos de dos meses, que sea de 30, de 20 o de 45 das. Adems, pueden prorrogarlo pero sin salirse del lmite mximo; es decir, si se inici un trabajo con perodo de prueba de 30 das, las partes pueden, al llegar a este trmino, prorrogarlo por otros 30, para quedar comprendidos dentro de los lmites de la ley; pero no podran prorrogarlo por otro tiempo igual al llegar al vencimiento de los 60 das, porque sera sencillamente una clusula ineficaz contraria a los textos de la ley. En tercer lugar, tenemos lo siguiente: el perodo de prueba, en lo que respecta al contrato de trabajo, es una prestacin de servicios tan ordinaria, tan corriente como la que se ofrece dentro del contrato mismo. Por eso la distincin que inicialmente se quiso hacer entre dos contratos, uno de perodo de prueba y el definitivo que comenzaba a contarse a partir de la terminacin de la prueba, qued descartada. En efecto se trata de una simple modalidad para conveniencia de las partes, pero que no altera en el fondo la naturaleza del contrato; de manera que, si vencido el perodo de prueba, ellas guardan silencio y continan en la relacin de trabajo, se entiende, y as ha terminado por aceptarlo la jurisprudencia, que el contrato comenz en la fecha en que se inici la etapa de prueba, y no en la fecha en que se termin y comenz la relacin que pudiramos llamar definitiva. Eso es importante,porque MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 249 el lapso del perodo de pmeba si se considerara que no hace parte del contrato de trabajo, no se podra tener en cuenta para la liquidacin de prestaciones, ni tampoco para el rgimen de indemnizaciones en caso de una terminacin intempestiva o ilegal. Considerando el contrato como un todo, y la prueba como una simple modalidad de ensayo, este tiempo viene a computarse para el pago de tales prestaciones e indemnizaciones. La Ley 50 de 1990, en su artculo 7. modific el 78 del Cdigo para disponer que en los contratos a trmino fijo de duracin inferior a un ao, el perodo de prueba no podr ser superior a la quinta parte del trmino inicialmente pactado, sin pasar de dos meses, y, adems, que cuando se han celebrado sucesivamente contratos a trmino fijo, slo es valido el perodo de prueba pactado por la primera vez. En lo dems, mantiene las reglas actuales. Finalmente, l contrato de trabajo que tiene un perodo de prueba, garantiza todas las prestaciones sociales que son propias del mismo contrato normal, en un

principio, el numeral 2. del r 80 del Cdigo estableca que los trabajadores en perodo de prueba gozaban de todas las prestaciones, excepto el auxilio de cesanta. Efectivamente esta disposicin no tena base ninguna en la realidad, pues se trataba de una prestacin de trabajo ordinaria y no haba motivo para suprimir el derecho a la cesanta porque slo existiera tal modalidad. En 1954, al modificarse el rgimen probatorio, podramos decir, del perodo de prueba, se vari tambin este sistema, estableciendo que tienen derecho a la totalidad de las prestaciones sociales, mclusive al auxilio de cesanta. Tal circunstancia pone presente que el perodo de prueba no pasa de ser, como lo hemos venido llamando y sosteniendo, una modalidad del contrato, que no altera en nada su esencia; de manera que si el trabajador que entra hoy, en perodo de prueba, sufre maana un accidente de trabajo, tiene derecho a todas la indemnizaciones legales, a todos los auxilias mdicos que establece la ley para los casos ordinarios, y si se resuelve terminar el contrato dentro del perodo de prueba, tiene de a su auxilio de cesanta y al pago integro de sus salarios como todos los dems trabajadores. CAPITULO xm EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 1.
DEFINICIN

Se encuentra en la actualidad reglamentado por los artculo 81 y siguientes del Cdigo Sustantivo del Trabajo, y por las disposiciones de la Ley 188 de 1959, que modificaron o sustituyeron aquellas en gran parte. En cuanto a la definicin del contrato, el artculo 81 del Cdigo lo haca as: "Contrato de aprendizaje es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar servicio a otra persona natural o jurdica, a cambio de que le ensee, directamente o por medio de otra persona, una profesin, arte u oficio, por un tiempo determinado y le pague el salario convenido. Este salario puede consistir en dinero o en especie (alimentacin, alojamiento, vestido), o en ambas cosas a la vez". Por su parte el artculo 1. de la ley en referencia lo define en los siguientes trminos: "Contrato de aprendizaje es aquel por el cual un empleado se obliga aprestar servicio a un empleador, a de que ste le proporcione los medios para adquirir formacin profesional metdica y completa del arte u oficio para cuyo desempeo

ha sido contratado, por un tiempo determinado y le pague el salario convenido". Aunque la segunda definicin incurre en una notoria impropiedad jurdica al llamar empleado a quien va a celebrar el convenio, cuando es obvio que tal denominacin slo cabe aplicarla a quien ya se halla sometido en la prctica por los principios de la subordinacin, esta concebida dentro de un criterio diferente del que inform el artculo 81, puesto que la ley se dict para establecer una concordancia o correlacin de sistemas y finalidades entre el contrato de aprendizaje propiamente dicho y el Servicio Nacional de Aprendizaje, institucin a la cual nos referiremos adelante. Y sustrajo en esta forma el contrato en estudio de los moldes arcaicos y poco tiles en que se vena moviendo hasta entonces. La modalidad fundamental de este tipo de contrato, que por regla general y cualquiera que sea su duracin es una etapa preliminar de la contratacin definitiva, es la de buscar conocimientos tcnicos, o en todo caso calificados por el trabajador, como tambin un salario para su subsistencia, el cual normalmente es ms reducido que el que se pacta en los contratos ordinarios; y por parte del empleador, recibir del empleado u obrero un trabajo limitado y en inferiores condiciones de 252 DERECHO LABORAL COLOMBIANO tcnica y eficacia a las que puede ofrecer un trabajador calificado, a cambio de ensear o facilitar los medios para que se ensee al trabajador la especialidad que busca o para lo que es apto, despus de lo cual el propio empleador u otro van a recibir de ese trabajador los beneficios de un trabajo pleno y tcnico. Segn el artculo 81, el salario de los aprendices poda ser, bien en dinero, bien en especie. Con ello se abra una excepcin de importancia al principio del derecho social, segn el cual siempre debe haber un salario en dinero y se prohibe dentro de las relaciones obreropatronales el sistema de trueque. Pero el rgimen fue modificado por el artculo 5. de la Ley de 1959 mencionada, que dice: "El salario inicial de los aprendices no podr ser en ningn caso inferior al 50 por ciento del salario mnimo legal o del fijado en los pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales". Esta disposicin, empero, no se opone a que dentro del contrato de aprendizaje, y como parte de la remuneracin, se convenga con el trabajador suministrarle a ste alimentacin, vestuario o alojamiento, por cuanto el texto legal slo se refiere a la parte del salario que debe ser convenida y pagada en dinero. 2. CAPACIDAD El artculo 2. de la Ley, apartndose de los establecido en el Cdigo, dispone que "pueden celebrar contrato de aprendizaje las personas mayores de 14 aos

que han completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, en los mismos trminos y con las restricciones de que trata el Cdigo del Trabajo". Se establece as una previa calificacin o calidad especial en los aspirantes o aprendices, para limitar el contrato exclusivamente a quienes poseen conocimientos fundamentales, esto es, a quienes no son analfabetos. Aunque se entiende bien el propsito de la disposicin que es el de buscar instruccin bsica que facilite mejor la receptiva de conocimientos tcnicos para los aprendices, no deja de presentar ella en la prctica serios inconvenientes originados en el crecido porcentaje de analfabetismo que registra el pas, y que, por lo mismo, puede determinar restricciones inadecuadas a los altos y necesarios fines perseguidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje. Por otra parte, habr muchos casos en que personas carentes de la instruccin primaria, tengan no obstante una buena aptitud para determinado oficio o cuenten con alguna experiencia aceptable en el mismo, lo cual los hara ms aptos que otros para recibir enseanza y perfeccionar sus conocimientos, Por lo dems la norma no altera los principios generales sobre capacidad para celebrar el contrato de trabajo, sealados por el artculo 29 del Cdigo, siendo, por consiguiente, aplicables a las reglas que indican cules son las personas plenamente capaces para celebrar el contrato individual y cul es el rgimen de autorizaciones administrativas o de los padres de familia cuando se trate de menores de 18 aos. EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 253 3.
ESTIPULACIONES ESENCIALES

Como, segn la regla quinta del artculo 10 de la Ley 188, este contrato, en cuanto no se oponga a las disposiciones especiales se rige por las sealadas en el Cdigo del Trabajo, es preciso admitir que, en lo referente a las estipulaciones especiales, hay armona entre lo dispuesto por el artculo 83 del Cdigo y el contenido del artculo 3. de la Ley. Este ltimo seala como cuestiones fundamentales, que deben quedar en el texto del contrato, la estipulacin sobre el oficio que es materia del aprendizaje, su programa, la duracin del contrato, las obligaciones y derechos del aprendiz y del empleador, el salario y la escala de aumentos que deber regir durante el trmino del contrato, las condiciones propias del trabajo, como vacaciones y perodos de estudio, la cuanta y las condiciones de la indemnizacin en caso de incumplimiento de los contratantes. Debiendo constar adems, los nombres de la empresa o

empleador y el aprendiz, los datos personales de ste y la firma de los contratantes o de sus representantes. Hay que agregar el sealado por el numeral 3. del artculo 83 del Cdigo, o sean las condiciones de manutencin y alojamiento, y su valor en dinero, cuando sean de cargo del empleador. Punto este en que se recoge nuevamente el principio ya estudiado de que los contratos que deben celebrarse por escrito deben registrar en su texto la apreciacin monetaria de las parte del salario que los contratantes hayan estipulado en especie. 4. DURACIN El contrato de aprendizaje no puede ser verbal, y as lo disponen tanto el Cdigo como la nueva ley. La norma general dice que todo contrato que no tenga modalidades, todo contrato donde las partes no hayan hecho salvedades sustanciales de ninguna clase, o que no estn ajustadas a la ley, se considera como un contrato ordinario de trabajo, esto es, sin perodo de prueba, sin perodo de aprendizaje, sin clusula de reserva, ms exactamente, un contrato sometido a las reglas generales y no a las excepcionales de la ley. De manera que para entender que las partes han celebrado un contrato de aprendizaje, ste debe constar siempre por escrito y contener, adems, las clusulas o estipulaciones acerca de los puntos ya sealados, y que la ley considera de la esencia del mismo. A veces se ha pensado que se cumple el requisito del contrato escrito cuando el empleador pasa al aprendiz una carta en la cual se diga que a partir de determinada fecha es recibido en contrato de aprendizaje, que ello basta para entender legalmente celebrado dicho contrato en los trminos de la ley. Ello es errneo, porque, si, conforme a la ley, las partes deben ponerse de acuerdo en determinadas cuestiones que son esenciales, y adems, ellas, como parte del contrato, no pueden constar 254 DERECHO LABORAL COLOMBIANO sino por escrito, no es suficiente un simple documento de referencia como el del ejemplo citado, para considerar que se ha convenido celebrar, o mejor, que se ha celebrado un contrato de aprendizaje. El artculo 4 al establecer que cuando el contrato no se celebra por escrito "los servicios se entienden regulados por las normas del contrato de trabajo".
FORMA Y

En cuanto a la duracin del contrato, el artculo 9. de la Ley introdujo una modificacin fundamental a lo prescrito por e! Cdigo. De sus tres incisos se concluye lo siguiente: 1) El trmino mximo del contrato es de tres aos, combinados entre lapsos de enseanza y de trabajo que deben alternarse el perodos sucesivos e iguales, segn el arte u oficio a que se vaya a dedicar el aprendiz, y de conformidad con los que seale y publique el Ministerio del Trabajo. Por consiguiente, las partes son libres de convenir un trmino menor, que podr prorrogarse sin intervencin administrativa, como lo estableca Cdigo, hasta llegar al lmite de los tres aos. Pero encontrndose en pleno funcionamiento la institucin denominada Servicio Nacional de Aprendizaje, hay que entender, en busca de una mayor eficacia y tecnifcacin de la enseanza, que tanto el sealamiento de perodos mximos como el de lapsos menores o la prrroga de stos, debern conformarse a los estudios conclusiones y reglamentaciones que para cada oficio o tipo de oficios indiquen las disposiciones de la institucin mencionada. Surge aqu una cuestin, a saber: el lapso excedente a que se refiere esta norma se rige por los principios del contrato verbal, esto es, como si se tratara de un contrato a trmino indefinido, o por la de un contrato escrito a plazo? Hasta ahora, y respecto a contratos ordinarios, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de considerar que cuando las partes convienen en un plazo de duracin superior al limite mximo legal, el contrato se debe suponer de duracin indeterminada, y sujeto por tanto a los plazos presuncionales, y a las consecuentes prrrogas legales. Si aplicramos este criterio al contrato de aprendizaje, tendramos que concluir que en los casos a que se refiere la regia 2a. del artculo 9., el contrato debiera estimarse como celebrado a trmino indefinido, con plazo que comenzara a contarse una vez vencido el trmino del aprendizaje. Pero como lo veremos ms adelante al estudiar el captulo sobre duracin general del contrato, dicho criterio no parece acorde con la voluntad de las partes, de lo cual resulta para estos casos que ellas han querido, en principio, y por sobre todo, poner un lmite a la duracin del vnculo, que debe acomodarse a los principios generales sobre la materia. De donde parece ms razonable que si al vencimiento del aprendizaje, queda an un ao y medio, por ejemplo, del plazo sealado en el contrato para su ejecucin, este debe ser naturalmente el lmite a que se sometan las partes para todos los efectos concernientes a la terminacin del contrato, al rgimen de preavisos, y al sistema de indemnizaciones, si hay lugar a ellas.

EL CONTRATO DE APRENDIZAJE

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5.

OBLIGACIONES DEL

APRENDIZ

A las sealadas por el Cdigo, el artculo 6. de la Ley agrega dos que tienen directa relacin con el nuevo sistema del aprendizaje que se est realizando y seguir hacindose con la ayuda del Servicio Nacional. Son ellas, en primer trmino, y para el aprendiz, concurrir asiduamente a los cursos con diligencia y aplicacin, tanto como a su trabajo, y sujetarse parejamente al rgimen tcnico del aprendizaje y a las rdenes del empleador; y en segundo trmino, procurar el mayor rendimiento en su estudio. Se explica esta disposicin porque, concebido el contrato de aprendizaje como un sistema alterno de enseanza y de trabajo, es elemental que el aprendiz se someta, durante el trmino prescrito o estipulado, tanto a las reglas de la enseanza bien sea que sta la reciba directamente del empleador o en un establecimiento docentecomo a los principios de subordinacin caractersticos de todo contrato de trabajo. En cuanto a las dems obligaciones sealadas por el Cdigo, con las siguientes: "Prestar personalmente con todo cuidado y aplicacin el trabajo convenido, sujetndose a las rdenes, instrucciones y enseanzas del maestro o del empleador". En el fondo, aqu se establece lo mismo que en la regla anterior, vale decir, el elemento subordinado que caracteriza todo contrato de trabajo. La sujecin a las rdenes, a los reglamentos y a las instrucciones que impartan el empleador o el maestro, no es sino el trasplante al contrato de aprendizaje de la regla general, conforme a cuyo sentido todo trabajador debe obedecer las rdenes, las instrucciones y los reglamentos que imparta su empleador durante el trmino de la duracin del contrato. "Ser leal, guardar respeto al empleador, al maestro, sus familiares, trabajadores y clientes del establecimiento". Disposicin sta de un sentido un tanto arcaico y fastidioso, que parece provenir de lo que inicialmente fue el sistema de aprendizaje, concebido como una insti-

tucin de tipo familiar o semifamiliar, pero que en realidad de verdad se aparta de lo que la doctrina moderna considera como la subordinacin dentro del contrato de trabajo, y que, como vimos, es, sobre todo, una nocin de carcter jurdico. Mas la modalidad especial del aprendizaje entre nosotros, que a pesar de la Ley de 1959 contina siendo en buena parte una relacin muy intuito personae, conduce a que dentro de las obligaciones del aprendiz est por ejemplo la de guardar determinado comportamiento hacia el grupo familiar del empleador, que se acerca mucho a lo que el Cdigo Civil denomina temor reverencial. Sin embargo, se presume que con la tecnificacin del aprendizaje este tipo de obligacin desaparezca para ceder el campo a la que en materia igual se establece para los trabajadores ordinarios dentro del rgimen corriente de contrato de trabajo. Igual observacin puede hacerse a la obligacin de "guardar reserva absoluta sobre la vida privada del empleador, sus trabajadores y sus familiares". -18 256

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Consecuencia lgica de la anterior es sta; si el aprendiz debe estar dentro de la organizacin familiar del empleador, es natural que se le exija reserva y discrecin sobre la vida de aqul y de sus familiares. Pero en la medida en que el aprendizaje tenga por asiento una institucin docente o industrial, bien sea el Servicio Nacional o del propio empleador, es claro que se ir desvinculando de tal organizacin familiar y que por tanto, sus obligaciones en este aspecto irn desenvolvindose como en un contrato ordinario. En cuanto a la obligacin de procurar para el empleador o maestro la mayor economa en el desempeo del trabajo, puede decirse, para situarla dentro del terreno jurdico, que se trata de una obligacin de medio y no de resultado; o, lo que es igual, que consistira en un esfuerzo del aprendiz por acoplarse a tal modalidad, ya que en la prctica es muy difcil saber cundo determinada actitud el trabajador en la forma de realizar su oficio representa o no una economa para su empleador o para su maestro. 6. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR El articulo 7. de la Ley adiciona el Cdigo del Trabajo para establecer a cargo del empleador las siguientes obligaciones: "1) Facilitar todos los medios al aprendiz para que reciba formacin profesional metdica y completa del arte u oficio materia del contrato; 2) Pagar al aprendiz el salario pactado segn la escala establecida en el respectivo contrato, tanto en los periodos de trabajo como en los de enseanza, y

3) Cumplido satisfactoriamente el trmino del aprendizaje, preferirlo en igualdad de condiciones para llenar las vacantes que ocurran relativas a la profesin u oficio que hubiere aprendido". Respecto de las dos primeras, tienen suficiente explicacin en el nuevo mtodo concebido y establecido legalmente para el aprendizaje. Pues que habiendo rebasado el campo de lo emprico para asegurarlo mediante la intervencin de una docencia organizada, es natural que el empleador quede obligado a conceder al aprendiz el tiempo suficiente y los elementos necesario para recibir la enseanza que se busca, pues de otro modo se hara inocua la difcil y enorme tarea de tecnificar la mano de obra nacional. Por otra parte, es justo y razonable que la parte de salario que se paga al aprendiz en dinero sea graduada en forma ascendente de modo que, a medida que el trabajador se capacite, reciba un salario ms alto. Tocante a la tercera obligacin, es preciso decir que ella es ms de tipo literario que laboral, pues la preferencia de que habla la norma, y que de igual manera consagraba el Cdigo, no slo desentona en la nueva orientacin del aprendizaje, sino que deja en mucha parte, si no en todo, a la voluntad del empleador, el dar trabajo en firme a quienes hayan cumplido satisfactoriamente el aprendizaje. Y a EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 257 pesar de que los dos estatutos lo consignan como una obligacin mientras su cumplimiento no se garantice con indemnizaciones, sanciones administrativas, y otras medidas de igual efectividad, ella es ilusoria, puesto que concluido el aprendizaje, y habiendo cargo por proveer dentro de la empresa, si el empleador libremente no prefiere al aprendiz para uno de ellos, ste carece por ahora de accin para que se obligue a hacerlo. Y urge remediar este vaco, ya que la nueva orientacin del contrato de aprendizaje y el fomento del mismo mediante el Servicio Nacional, imponen defender la economa colombiana por el aspecto de facilitar una mejor y mayor produccin, que es una de las finalidades esenciales de este tipo de contrato, fuera de que la legislacin y la reglamentacin que la desarrollen deben defender la estabilidad en el empleo de la obra de mano calificada. Se tiene, adems, dentro de estas obligaciones, la siguiente: "Otorgar al aprendiz a la terminacin del aprendizaje una certificacin en la que se haga constar la duracin de la enseanza y los conocimientos y prcticas adquiridos".

La cual es de gran importancia, porque, en el caso de que dentro de la misma empresa no haya cargos vacantes para colocar a quien ha hecho sus estudios, o de que i annp'ieaior no \o comrate enorme, Siena cert&cacibn'lo'habilita para dbener oficio calificado en otra parte y en la especialidad que ha adquirido. 7. PRESTACIONES Como nada dice a este respecto la Ley 188 de 1959, precisa entender que ha quedado vigente la disposicin del artculo 88 del Cdigo, que establece: "Los aprendices gozan de todas las prestaciones y estn sometidos a todas las normas del contrato de trabajo, con la nica salvedad de que no estn amparados por las del salario mnimo". Este ltimo aspecto, como ya vimos, se encontraba modificado desde antes de la Ley 188, al permitir a los aprendices disfrutar del salario mnimo; y ha sido reafirmado por la ley en referencia, como tambin hemos visto, al establecer, entre las obligaciones especiales del empleador, la de pagar el salario, que, en cuanto a la parte en dinero, no puede ser inferior, en principio, al 50 por ciento del salario mnimo legal, o convencional, pudiendo aumentarse gradualmente. El derecho a todas las prestaciones sociales, que la ley seala como derivacin de un contrato de trabajo, es cuestin lgica, pues el contrato de aprendizaje, a pesar de sus peculiaridades y de los fines que persigue, no deja de ser un contrato de trabajo, de suerte que en este aspecto el mandato legal es apenas consecuente. 258 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 8. TERMINACIN DEL CONTRATO La regla 2a. del artculo 87 del Cdigo dispona que cualquiera de las partes poda dar por terminado el contrato con un preaviso de siete das, y que el empleador poda prescindir del mismo "pagando igual perodo", vale decir, los salarios correspondientes a dicho tiempo. La Ley 188 de 1959, por su parte, no reprodujo esta norma, y aparentemente, y con fundamento en la ltima regla del artculo 10, debiera aplicarse en este aspecto lo prescrito por el Cdigo. Pero ocurre tambin que el numeral 7. de su artculo 3. cre una norma nueva, cuando dispuso que entre las clusulas que debe contener el contrato, debe quedar la que seale la "cuanta y condiciones de la indemnizacin en caso de incumplimiento del contrato", que parece escrita para que guarde relacin con la primera parte del artculo 9. que, al fijar un trmino mximo de tres aos a este tipo especial de contrato, quiso cubrir el riesgo de incumplimiento adoptando un criterio similar al que rige para los con-

tratos ordinarios en la misma hiptesis, pero dejando a las partes el sealamiento de la cuanta de la indemnizacin. Querra esto decir que en la eventualidad prevista ya no operara el preaviso de siete das sino las reglas sobre ruptura del contrato por incumplimiento del mismo; que, en principio, la cuanta de la indemnizacin debe ser sealada por las partes en el texto del contrato; y que, por ltimo, si no hay fijacin ninguna, deberan aplicarse las reglas generales emanadas del artculo 64 para los dems contratos. Reconocemos que la situacin no es clara en este aspecto. Pero, por las razones anotadas, nos inclinamos a creer ms viable la segunda solucin que se conforma mejor con la transformacin legal del contrato de aprendizaje. Respecto a que estos contratos, como lo dice el texto legal, estn sometidos a todas las normas del contrato de trabajo, se trata de una afirmacin que no es rigurosamente exacta; porque, como lo acabamos de ver, ni el rgimen de duracin, ni el de terminacin, ni el de preaviso, ni el de los salarios, que son propios del contrato comn, son aplicables al contrato de aprendizaje, que en estas materias ha sido sometido a una reglamentacin particular. Lo razonable es, pues, entender que cuando el artculo 88, para referirse a los aprendices, dice que estn sometidos a los normas propias del contrato, ha querido significar que los cobijan tales preceptos en cuanto no se oponga al rgimen excepcional a que est sujeto, por el propio Cdigo y por la nueva ley, el contrato de aprendizaje. 9. EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Los dos estatutos que acabamos de comentar careceran, con todo, de importancia, si para realizarlos no se hubiera puesto en marcha un mecanismo tcnico capaz de impulsar el aprendizaje. En efecto, esas leyes, por s solas, slo seran la expresin de un mtodo arcaico y desuelo de contratacin. Cierto es que el sistema de aprendizaje tuvo influencia decisiva en pocas pretritas y particularmente EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 259 durante la Edad Media cuando se viva lo que se ha convenido en llamar la "economa de la ciudad". Pero la fue perdiendo en igual grado a medida que la industrializacin tom impulso, y termin por apoderarse de los sistemas de produccin y de distribucin de los productos. La perdi, al menos, dentro de la concepcin y orientacin que lo hicieron notorio. Entonces fue necesario sustituirlo por mtodos masivos de enseanza que permitieran incorporar a la industria una mano de obra

tecnificada, en cantidad y calidad cada vez mayores que sirvieran tres fines fundamentales: el mejoramiento de la produccin, la estabilidad en el empleo por la necesidad por la necesidad de mantener buenos trabajadores, y la colocacin del mayor nmero de personas en la industria y en los servicios modernos. Dichos fines no pueden lograrse, dentro del mtodo aislado de contratacin y enseanza individuales, pues las necesidades de la industria, cada da ms creciente, no le permiten dedicarse a la docencia tcnica, que slo a la larga vendra a representar para ellas un mejoramiento de su produccin. Era preciso, por eso mismo, combinar el sistema para que simultneamente con la contratacin de aprendices, stos fueran recibiendo enseanza y mejorando paulatinamente su rendimiento. Tal transformacin era de urgencia vital para Colombia, donde el empuje creciente del progreso industrial, el ensanchamiento cada da mayor de los servicios pblicos y privados, y la necesidad de un mejoramiento de la mano de obra determinante de un ms alto nivel tcnico en la produccin, se exiga como condicin indispensable para una elevacin del nivel de vida de los trabajadores y de la situacin econmica general del pas, Para cumplir esta tarea, en la medida de las posibilidades nacionales, el Decreto Ley 118 de 1957, adicionado por la Ley 58 de 1963, cre una institucin denominada Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que no defini, pero cuyos fundamentos orgnicos esenciales son los siguientes: a) El servicio ser financiado por los empleadores privados y por todos los establecimientos pblicos descentralizados, es decir, por todos aquellos sectores de la administracin pblica en que, estando legal o prcticamente instituidos en la forma indicada, se encuentren vinculados sus trabajadores por un contrato de trabajo. b) Los empleadores y entidades indicados debern tener un capital igual o superior a cien mil pesos ($100.000) u ocupar un nmero de trabajadores permanentes no inferior a veinte. Tngase en cuenta que la nocin de "permanencia" a que esta norma se refiere, no puede ser entendida por oposicin a la "intermitencia", sino que se refiere a los trabajadores asignados a labores de carcter permanente por su propia naturaleza. c) Las personas y entidades indicadas tienen la obligacin de destinar el 2 por ciento del valor de su nmina mensual de salarios para el Servicio Nacional de Aprendizaje (artculo 5. de la Ley 58 de 1963, que modific el Decreto 118 de 1957). 260 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El servicio est instituido como un establecimiento descentralizado con personera jurdica y patrimonio propio, y fuera de la contribucin patronal, el artculo 25 del Decreto 118 de 1957 hace obligatorio para el gobierno nacional la

destinacin anual de una partida, no sealada en su cuanta, "como cooperacin al desarrollo de los planes del establecimiento". Los bienes y actividades del servicio estn exentos de toda clase de impuestos nacionales, departamentales y municipales, en atencin a la naturaleza e importancia social de las labores que debe cumplir. Puede considerarse, por consiguiente, que este organismo es uno de los que el Cdigo del Trabajo denomina "establecimiento de derecho social". Est regido por un director nacional y por un Consejo Nacional integrado por los ministros del trabajo y educacin o sus representantes; por uno del arzobispo primado de Colombia, por uno de la Asociacin Nacional de Industriales, por uno de la Federacin Nacional de Comerciantes, por uno de los agricultores y ganaderos y por uno de los trabajadores. Estos ltimos deben tener su respectivo suplente. Dispone, adems, de consejos nacionales, que actan, bien en cada uno de los departamentos, o en una seccin especial que no coincida con la divisin territorial del pas, si su creacin es exigida por las necesidades del servicio. Estos consejos estn integrados tambin por representantes de los funcionarios y personas que integran el Consejo Nacional, y tienen por misin dirigir en lo departamental, y siguiendo las pautas establecidas por la Direccin Nacional, todo lo relativo al aprendizaje. Segn el Art. 2. del Decreto 118 ya mencionado: "El Servicio Nacional de Aprendizaje dar formacin profesional a los trabajadores jvenes y adultos de la industria, el comercio, la agricultura, la ganadera y la minera. Dicha labor tendr por objeto la preparacin tcnica del trabajador y la formacin de ciudadanos socialmente tiles y responsables, que posean los valores morales y culturales indispensables para el mantenimiento de la paz social, dentro de los principios de la justicia cristiana". Fuera de lo anterior, que ya sera suficiente para indicar por modo general las finalidades de este nuevo organismo, el artculo 3. abunda en nuevo objetivos, que indica en los trminos siguientes: "a) Colaborar con los empleadores y los trabajadores para establecer un sistema nacional de aprendizaje, promocin obrera y formacin profesional acelerada de adultos, el cual deber tener unidad de principios y mtodos apropiados para

atender a las necesidades peculiares de mano de obra de las empresas y formas de produccin existentes en las diferentes regiones del pas; b) Organizar y mantener en todo el pais la enseanza terica y prctica de aquellos oficios u ocupaciones cuyo conocimiento por parte de los aprendices exija una formacin profesional metdica, ya sea en centros de aprendizaje o dentro de las respectivas empresas; EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 261 c) Seleccionar los candidatos al aprendizaje y orientarlos profesionalmente, d) Organizar cursos complementarios de preparacin, adiestramiento, perfeccionamiento y especializacin para los trabajadores tcnicos y administrativos de todos los niveles; e) Contribuir al desarrollo de investigaciones que se relacionen con la organizacin cientfica del trabajo, en todos los aspectos; y f) Cooperar al mejoramiento cultural y tcnico de los trabajadores con la finalidad de aumentar su productividad y elevar por este medio su nivel de vida". La creacin y los planes de funcionamiento del Servicio se llevaron a cabo con la intensa cooperacin de los gremios de trabajadores y de empleadores, as como de expertos de la Organizacin Internacional del Trabajo, y una vez creado, y en marcha su funcionamiento, el mismo Servicio Nacional se ha dedicado, ante todo, a realizar investigaciones encaminadas a establecer la situacin y las necesidades de la mano de obra nacional, con el objeto de adecuar los planes y labores del Servicio a la satisfaccin de ellos. De un informe elaborado por el director del Servicio aparece que durante el ao de 1958 se llev a cabo en todos los departamentos y sobre un total de 4.360 establecimientos, una investigacin sobre la mano de obra, cuyos resultados presenta as: "Entre los datos suministrados por la investigacin se pueden mencionar, por su indudable trascendencia los que se relacionan con nuestro potencial demogrfico; con la movilidad econmico-geogrfico de la mano de obra; con la poblacin econmicamente activa por sexos y sectores econmicos; con el dficit permanente de trabajadores calificados que hoy soporta la economa nacional, etc. Sobre este ltimo punto es til resaltar el hecho de que, aproximadamente, durante el

ao de 1958 el pas acus un dficit de 30.437 trabajadores calificados en la industria, el comercio y los servicios. Asimismo se estableci que el SENA debe preparar como cuota de incorporacin anual de nuevos trabajadores para mantener ndices racionales de productividad y propiciar el desarrollo normal de nuestra economa, 7.520 operarios calificados en la industria y 8.240 empleados en el comercio. Se pudo tambin determinar que durante 1958, alrededor de 180.000 nuevos trabajadores debieron ingresar a la actividad econmica, y que esa incorporacin bien puede ser de 197.000 en 1960, considerando que la economa nacional continuar desarrollndose al ritmo de los ltimos aos". En la actualidad el Servicio Nacional de Aprendizaje ha creado establecimientos de enseanza tcnica en varios lugares del pas, y se encuentra desarrollando, en la medida de sus capacidades financieras, la mproba y trascendental labor que le sealan sus estatutos. El breve bosquejo precedente, demuestra a las claras la importancia que para la economa del pas y para el mejoramiento del nivel de vida de las clases trabajadoras 262 DERECHO LABORAL COLOMBIANO implica un sensato y correcto desarrollo de los planes del Servicio de Aprendizaje, y reafirma la conviccin de que sin un instrumento de esa naturaleza, la sola institucin del contrato de aprendizaje, tal como se encuentra en nuestra legislacin positiva, carecera de importancia por la falta de perspectivas hacia el futuro. Si alguna observacin puede hacerse a la forma como han sido concebidos el funcionamiento y la tarea de este moderno instituto, est encaminada a que la enseanza profesional debe detenerse ms sealadamente en el elemento joven, pues ste tiene mayor y mejor receptividad de los conocimientos profesionales que los adultos o quienes estn privados de educacin bsica.
CAPTULO XIV

ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES 1. IDEA GLOBAL Dentro del gnero del contrato individual de trabajo, la legislacin colombiana presenta unos tipos especiales, que los he llamado as porque, por regla general, o

tienen modalidades propias, o el mismo texto les ha dado condiciones o requisitos nuevos propios que los caracterizan como contrato de trabajo. Es lo que ocurre con el contrato de trabajo a domicilio, con los contratos de trabajo de los agentes colocadores de plizas de seguros, con los agentes viajeros y con los trabajadores de los notarios y los registradores, entre otros. A DOMICILIO En lo atinente al contrato de trabajo a domicilio, est defmido por el Cdigo como el contrato individual de trabajo que tiene por objeto la prestacin de un servicio personal fuera del domicilio de la empresa y pudindose realizar por el trabajador, solo o acompaado por los miembros de su familia. Es para repetirlo, una de las excepciones que presenta la ley colombiana a la primera obligacin o elemento esencial del contrato, que consiste en la prestacin personal del servicio.
CONTRATO

2.

En el contrato de trabajo a domicilio, por su propia naturaleza, no es posible vigilar ni controlar la prestacin personal del servicio. Pero, adems, por virtud de la organizacin familiar, ese trabajo se presta generalmente por personas distintas de aquel que contrata. Sin embargo, la ley ha restringido ese grupo de ayudantes, si puede llamarse as, del contratante, al grupo familiar; de manera que mientras no se salga de tal grupo, lo sigue considerando como un contrato de trabajo y estimado como sujeto de la relacin jurdica a la persona que ha hecho el convenio con la respectiva empresa o empleador. Se ha discutido mucho, y este es el aspecto principal del contrato de trabajo a domicilio, si es un contrato de carcter civil que por razones de simple sensibilidad social se ha trasladado a las leyes del trabajo, o si es en realidad un con.^'; de trabajo, donde por naturaleza confluyen los elementos que la ley

considera rios para que exista un contrato de esa ndole.

necesa-

264

No se puede afirmar que las teoras y jurisprudencias colombianas hayan sido uniformes en el estudio del problema; pro el contrario, como ocurre con muchos temas de esta legislacin, que en el fondo es una cosa r 'leva para nosotros, ha habido contradicciones. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

El Tribunal Supremo, durante algn tiempo, estim que se trataba simplemente de una serie de contratos ininterrumpidos de obra y, por consiguiente, tpicamente civiles que en razn de prestarse por determinadas personas en situacin econmica precaria la ley social lo haba recogido como el objeto de prestarle la proteccin especial y propia de los contrato de trabajo. Se funda la tesis en que los elementos que constituyen el contrato de locacin de obra, como lo define el Cdigo Civil, aparentemente se dan en el trabajo o contrato de trabajo a domicilio. En efecto, el objeto del contrato es la realizacin de una o varias obras, separada o conjuntamente, por un precio determinado cada una de ellas, y sin consideracin a la persona o personas que vayan a realizarlas. Y como stos son los elementos que, de acuerdo con el artculo 34, caracterizan lo que se llama el contratista independiente, que a su tumo es empleador de sus trabajadores, en principio y por su naturaleza, se encuentra fuera de los carriles del derecho del trabajo. Pero que, atendida la situacin econmica y social de quienes lo prestan, la ley del trabajo ha resuelto ampararlo como si se tratara de un contrato de trabajo. La segunda tesis se aparta de este pensamiento y sostiene que en el contrato de trabajo a domicilio existen todos lo elementos del contrato de trabajo; si bien es cierto que no es rigurosamente vigilada como lo es en el contrato ordinario, la ley restringe la amplitud de la ayuda a un grupo que es el familiar. Y, por otra parte, siempre considera o presume que el contratante, la persona que entra en relacin con el dueo de la empresa o del establecimiento, es quien, por lo menos en parte, realiza el trabajo, y por consiguiente considera y admite ese hecho como el primer elemento del contrato de trabajo. Adems, la subordinacin, que es el nervio del contrato ordinario de trabajo, se hace consistir en la obligacin que tiene el trabajador de cumplir la tarea de acuerdo con las instrucciones, en el tiempo y con la calidad que le son exigidas por

su empleador. Y se argumenta que el trabajador a domicilio, el que recibe materias primas para elaborar determinados trabajos, o determinadas obras, no puede hacerlas a su antojo ni puede inventar los modelos o calidades segn su gusto, sino que debe sujetarse en todos esos aspectos a las instrucciones que le imparta su empleador, quien, a su tumo, est sometido y somete al trabajador a las necesidades del comercio y de la demanda. En este aspecto s, el trabajador no puede separarse de las instrucciones que le dan, y se halla en condiciones de subordinacin, aunque en realidad no este obligado a obedecer reglamentos internos. Sin embargo , esto se explica, porque la institucin del reglamento supone la prestacin del trabajo dentro de los talleres de la empresa, y cuando ello no ocurre as, como no ocurre con los agentes viajeros y una serie de empleados que tambin son de planta pero que no desempean su oficio dentro de la empresa, no es posible exigir que la subordinacin se cumpla a travs del obedecimiento de esos reglamentos. 265 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES Y, finalmente, en lo tocante a la remuneracin, tambin est presente el tercer elemento que la ley exige para todo contrato de trabajo, puesto que el que se emplea a domicilio recibe por unidad de obra una cantidad de dinero, que viene, en fin de cuentas, a arrojar una suma indeterminada, pero determinable, una vez finalizados la semana, la quincena o el mes, lo cual, de acuerdo con las leyes sobre salarios, representa la remuneracin del servicio. Como, segn tales normas, est puede ser por unidad de obra, o por tarea, o por sistema de participacin en las utilidades o por cualquiera otro que facilite en un momento dado la determinacin de lo que se le paga al trabajador por sus servicios, no hay duda alguna de que en el caso del contrato que nos ocupa se encuentra este tercer elemento. Tal ha sido el punto de la polmica sobre dicho contrato. ltimamente se puede decir que la jurisprudencia se ha inclinado a aceptar la segunda tesis, esto es, que no se trata de un contrato de naturaleza civil asimilado solo por razones de proteccin al derecho del trabajo, sino de un contrato de trabajo comn y corriente en lo esencial, con modalidades que la misma ley ha aceptado para no permitir su desfiguracin. En diferentes ocasiones el Tribunal Supremo examin este especial contrato de trabajo, para desentraar sus modalidades y establecer las pautas que normalmente deben seguirse para su establecimiento. Antes de la vigencia del Cdigo, y con apoyo en la legislacin de entonces, particularmente de la Ley 6a. de 1945, enfoc el estudio en los trminos siguientes:

"La Resolucin No. 395 de 1946, del Departamento Nacional del Trabajo, defini el contrato de trabajo a domicilio as: 'Para los efectos de la presente resolucin, entindese pro trabajador a domicilio el que ejecuta habitualmente un trabajo a jornal, por tarea, a destajo o por piezas, ya solo o ya con la ayuda exclusiva de los miembros de su familia, por cuenta de un empleador, en su propio domicilio, siempre que entre ste y el empleador, exista vnculo permanente y no ocasional, ni se trate de contrato para la ejecucin de una labor determinada sin consideracin a la persona o personas que hayan de cumplirla, y sin sometimiento a control del empleador'. El elemento del contrato de trabajo correspondiente al servicio personal, aparece ampliado en el trabajo a domicilio hasta la ayuda de los miembros de la familia del trabajador, por la naturaleza de la labor ejecutada en el domicilio, lo que hace que tal contrato de trabajo solamente desaparezca por la ayuda al trabajador cuando ella proviene de persona distintas a los miembros de la familia. El mismo concepto fue recogido por el actual Cdigo Sustantivo del Trabajo. El trabajador con quien se contrata el trabajo a domicilio es el responsable de la obra, y de all que con l se establezca la relacin laboral que no se desvirta por la ayuda de los miembros de la familia, pues la labor personal no desaparece, ya que los familiares slo pueden prestar ayuda pero no ser los ejecutores principales del trabajo. El recurrente alega, que por haber servido la demandante a otras personas no hubo contrato de trabajo, pues el servicio no fue exclusivo. Sobre tal punto se advierte que la ley no exige la exclusividad en el servicio, sino el vnculo permanente con el empleador. En sentencia de 3 de septiembre de 1951 se dijo: 266 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 'En efecto, conforme al artculo 13 de la Ley 6a. de 1945, el rgimen de prestaciones sociales no se aplica a los trabajadores a domicilio cuando no tengan vnculo permanente con el empleador, que es cosa distinta a tener vnculo exclusivo con el mismo. Lo primero hace relacin al tiempo, para excluir las relaciones ocasiona-

les. transitorias, accidentales; lo segundo, se refiere al empleador nico, que es exigencia no establecida por la ley. Por el contrario, nuestra jurisprudencia ha registrado casos de contratos de trabajo con varios empleadores, y el nuevo Cdigo Sustantivo de la materia acept expresamente la coexistencia de tales contratos. En consecuencia, la prestacin de servicios a distintas personas por el trabajador a domicilio, exonerar al empleador o empleadores del reconocimiento de prestaciones en cuanto destruya el vnculo permanente con l o ellos, ms aquel Hecho, por si solo no produce tal exoneracin sino rompe dicha vinculacin permanente'. No es, pues, suficiente el reparo que la vinculacin coexisti con otras. El recurrente habla de la falta de sujecin a horario, para concluir de all la falta de contrato de trabajo. Pero hay necesidad de advertir que el trabajo a domicilio tiene modalidades propias y una de ellas es la falta de horario para entrada y salida del trabajo, falta que ordinariamente se reemplaza por la determinacin del tiempo dentro del cual debe entregarse la obra u obras. Esta corporacin, en sentencia del 9 de abril de 1948, dijo: '...para que pueda entenderse que no hay contrato de trabajo deben reunirse todas las circunstancias que seala la parte final del artculo 1. de la Ley 6a. de 1945; esto es, que se celebre sin consideracin a la persona que haya de ejecutar la obra respectiva, lo que quiere decir que ya no se trata de un servicio personal del trabajador, con lo cual bastara para que no se configurar el contrato, que no haya sujecin a horarios, reglamentos, etc., condicin esta que sobra desde el momento que no se realiza el trabajo personalmente. A contrario sensu, si la labor a realizar se encomienda intuitu personae, es decir, teniendo en cuenta las condiciones de quien la va a ejecutar, aun cuando no ocurre en el caso de que se efecta a domicilio, que, por su misma naturaleza, escapa a la fijacin de un horario determinado o un reglamento especial'. Y es que cuando la ley habla de sujecin a horarios, reglamentos o control, tratndose de la ejecucin de obra determinada, no est indicando precisamente que se requiera la concurrencia de todas estas condiciones, porque la conjuncin empleada, como disyuntiva que es, hace que la existencia de una cualquiera de ellas, relacionada con la primordial de ejecucin personal y directa de la labor, y el salario, configure el contrato de trabajo. De manera que si se establece que se

ha encomendado la confeccin de una obra determinada, en consideracin a las condiciones personales del trabajador, con una remuneracin y, adems, ella se lleva a cabo bajo el control especial del empleador, esto, bajo las instrucciones que se le den a aqul, y si la obra no es ocasional sino con carcter de permanencia, se tiene un verdadero contrato de trabajo. Ms como se afirma que el trabajador a domicilio est excluido de los beneficios de la ley, por la misma razn de que no puede sometrsele a horario fijo, y al mismo tiempo se hace referencia a la excepcin de que trata el artculo 13 de la 267 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES Ley 6a. de 1945, cuando habla de los trabajadores a domicilio que no tenga vinculo permanente con el empleador, cabe observar que justamente por esa referencia se admite que en determinados casos puede existir tal vnculo entre esos trabajadores y un empleador. De consiguiente, es preciso estudiar, en cada caso, si por las circunstancias peculiares en que se realiza la labor, hay o no una relacin de trabajo de las que conllevan prestaciones a cargo del empleador. Pero como tesis general, se puede sentar la de que los trabajadores a domicilio, en determinadas circunstancias, gozan de las mismas garantas que los dems trabajadores. Cuando ejecutan su labor personalmente y lo hacen bajo las instrucciones o el control del empleador, aun cuando no estn sometidos a horarios jos, no dejan de tener la calidad de trabajadores vinculados al empleador, amparados por las disposiciones legales. Vale decir, que no es condicin sine qua non para que haya contrato de trabajo. que se realice la labor dentro de un espacio de tiempo determinado, pues ste no es elemento esencial para estructurarlo. No hay, pues, necesidad absoluta de horario en el contrato de trabajo a domicilio, y por ello el cargo no puede prosperar"'. Hasta aqui la jurisprudencia se ocupa propiamente de las modalidades dentro de las cuales es posible, a la luz de la ley y de los hechos, determinar la existencia de un contrato de trabajo a domicilio, analizando cada una de las peculiaridades

frente a los llamados o conocidos como elementos comunes y propios de un contrato de trabajo. Pero reviste importancia especial el examen de la naturaleza jurdica misma de dicho contrato o sea, desarrollar la cuestin antes planteada de si se trata de un contrato que por su propia idiosincrasia es de trabajo, o simplemente de una similitud realizada con propsitos de proteccin y fines de sensibilidad social. A llenar este vaci vino una trascendental doctrina sentada por el mismo Tribunal Supremo el 3 de septiembre de 1955, al desatar el recurso de casacin propuesto en el juicio de L.B. de B. contra L. de B. En esta ocasin, la opinin de la Sala no fue unnime, y el seor magistrado Alejandro Crdoba, dej la suya en un interesante salvamento de voto que se trascribir ms adelante, para que se conozca claramente las disposiciones doctrinarias, dice as la sentencia: "El contrato de trabajo a domicilio surgi como figura jurdica individualizada con el Decreto 2350 de 1944. A partir de la vigencia de este estatuto (16 de octubre de dicho ao), los trabajadores a domicilio quedaron expresamente amparados por el rgimen prestacional e indemizatorio ordinario, con excepcin de aquellos trabajadores a domicilio que no tuvieren vnculo permanente con el empleador ni cuya actividad pudiera ser vigilada o controlada por ste (artculo 9., ordinal 1. del Decreto Ley 2350 de 1944). Posteriormente, la Ley 6a. de 1945, continu el rgimen de proteccin a esta actividad laboral, con la nica excepcin de los 'trabajadores a domicilio que no tuvieren vnculo permanentemente con el empleador (Ley 6a. de 1945, artculo 13, ordinal 1.). El concepto de trabajador a domicilio cobijado por la legislacin social, fue definido luego por el artculo nico de la Resolucin 395 de 1946 del Departamento ' Casacin, julio 28 de 1952, Edelmira C. de Martnez vs. Lanhud Hermanos. 268 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Nacional del trabajo, al decir que se entiende por tal a quien 'ejecuta habitualmcnte un trabajo a jornal, por tarea, a destajo o por piezas, ya solo, ya con la ayuda exclusiva de los miembros de su familia por cuneta de un empleador, en su propio domicilio, siempre que entre ste y el trabajador exista vnculo permanente y no ocasional, ni se trate de contrato para la ejecucin de una labor determinada sin

consideracin a la persona o personas que hayan de cumplirla, y sin sometimiento a control del empleador'. Finalmente, el artculo 89 del Cdigo Sustantivo del Trabajo dice: 'Hay contrato de trabajo con la persona que presta habitualmente servicios remunerados en su propio domicilio, sola o con la ayuda de miembros de su familia por cuenta de una empleador'. Y el artculo 6. del Decreto 210 de 1953 desarrolla el principio legal anterior, expresado: 'Se entiende que existe contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el artculo 89 del Cdigo Sustantivo y para los efectos del presente Decreto, cuando aparezca plenamente establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben del empleador materias primas o elementos destinados a ser manufacturados y expedidos por cuenta de ste ltimo'. Como puede observarse de las disposiciones citadas, el rgimen laboral colombiano distingue implcitamente entre el trabajo a domicilio autnomo y el subordinado, y de acuerdo con la doctrina, considera este ltimo como una de las formas de contrato de trabajo, cuando rene los siguientes requisitos: a) que se preste personalmente el servicio por el trabajador en su domicilio, solo o con ayuda de su familia, lo cual hace que el contrato sea en esencia intuito personae: b) que el trabajo sea por cuenta de un empleador, es decir, que el trabajador realice su actividad de produccin no por cuenta propia y libremente, sino con sujecin a los encargos de quien ha contratado sus servicio, y c) que el trabajo sea habitual, es decir, que consista en una actividad ordinaria y repetida de servicios y no simplemente ocasional, espordica o accidental. Este fenmeno de la habitualidad o repeticin sucesiva en el tiempo enlaza los diversos espacios de actividad laboral comprendidos entre el encargo y la entrega de las obras y les da la unidad que permite presentar la relacin como una sola, no obstante la soluciones de continuidad, que en la actividad ordinaria, pudiera existir entre uno y otro encargo. Algunos autores niegan la presencia del elemento subordinacin en el trabajo a domicilio tal como concibe a ste la legislacin laboral colombiana, observando que el empleador no puede vigilar ni dirigir la actividad laboral, desde luego que el trabajador la ejecuta en su mismo domicilio, la organiza segn su personal criterio tcnico, sin sujecin a horarios ni reglamentos, y soporta en cierta parte los riesgos del trabajo, puesto que la obra puede ser rechazada si no se

conforma exactamente a los modelos e instrucciones de quien la encarga. Pero es que esas manifestaciones de subordinacin cuya ausencia se anota en el trabajo a domicilio de que se viene hablando, son parte pero no todo el fenmeno de dependencia, el cual adquiere en esta modalidad laboral maneras propias, que si bien no alcanzan las mismas caractersticas formales del trabajador que acta ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES --' en la fabrica o locales del empleador bajo su inmediata direccin y vigilancia, s son suficientes para constituir una relacin subordinada entre el trabajador a domicilio y su empleador. As lo reconoce de manera franca la doctrina imperante de los tratadistas, como pasa a verse; Ramrez Gronda advierte: 'De toda evidencia es que la nota subordinacin adquiere en el trabajador a domicilio formas propias de concretarse. Tan propias que muchos autores se resisten a reconocer su presencia, desde que el empleador -se dice- no puede vigilar ni dirigir el trabajo... Pero es que la facultad que se reconoce al dador de empleo de dar instrucciones y de fiscalizar el trabajo y la opuesta obligacin que tiene el tomador de trabajo de acatarlas, puede revestir las ms diversas modalidades'2. Unsain. citado por Ramrez Gronda, dice: 'Bien que en forma ms dbil el elemento de direccin juega tambin en el obrero a domicilio, ya que en la realizacin de la obra encomendada debe ajustarse a las instrucciones del empresario. Para Pozzo3, la autonoma del trabajador no existe en esta clase de labores. Aparentemente el trabajador a domicilio es autnomo y dueo de trabajar como quiera; en realidad, sin embargo, depende del empleador, quien la fija la tarea, le entrega materiales y le seala el tiempo para la realizacin. Como se ve, la dependencia no es slo econmica, lo cual, a nuestro juicio, no bastara para indicar la subordinacin, sino que tambin es tcnica y jurdica... Lo que interesa para garantizar la subordinacin, es la existencia de un poder de direccin del empleador que implique la facultad de determinacin de la tarea a realizarse mediante sus instrucciones y el derecho consiguiente de fiscalizacin. Y esta facultad existe indudablemente en el trabajo a domicilio...'. Garca Martnez4, encuentra igualmente en esta actividad la nota de subordinacin pues los empleados y obreros que trabajan a domicilio son verdaderos locatores operarum como los que trabajan en el propio local del empleador y bajo su vigilancia. Para Barassi5, el trabajador e domicilio est en el mismo plano que el 'trabajador externo' subordinado, respecto del cual, no hay que descartar, ni el poder directivo, ni el de control, aun cuando ste resulte de hecho ms limitado; se acenta la relacin de subordinacin, pero no se excluye. Cabanellas6 acepta, como Deveali, que existen 'casos en que la actividad del trabajador a domicilio es sustancialmente idntica a la del trabajador subordinado, ya que, si bien es verdad que no existe horario, tambin lo es que el trabajador tiene la obligacin de ejecutar tanto el y como el que le corresponde a una jornada

normal; tiene la obligacin, expresa o implcita, en la naturaleza del trabajo, de ejecutarlo personalmente; no tiene la posibilidad material de trabajar simultneamente, por cuenta de terceros, puesto que toda su actividad est ya prcticamente empeada; recibe una paga a destajo que, en base a las tareas ejecutables, corresponde a un sueldo fijo; trabaja fuera de la vigilancia directa del empleador, pero Contrato de Trabajo, pg. 156. Pozzo, Derecho del Trabajo, tomo i, pg. 477. GARCA MARTNEZ, uEl Contrato de Trabajo, pg. 184. BARASSI. Tratado de Derecho del Trabajo, tornoi, pgs. 416 y 4)7. CABANELLAS. Tratado de Derecho Laboral, tomo n, pg. 896. 270 DERECHO LABORAL COLOMBIANO tiene la obligacin de conformarse a instrucciones tan detalladas, como las que el empleador podra dar si vigilar directamente el trabajo en su establecimiento, siendo responsabilizado por su inobservancia en el momento de la entrega del trabajo'. Y agrega Deveali7: 'Es el caso de la costurera que, en lugar de coser durante 8 lloras en una mquina ubicada en el establecimiento del empleador, hace el mismo trabajo en su hogar, sirvindose de una mquina suya o que le ha sido proporcionada por aqul; trabajando personalmente, de manera exclusiva para l, en forma continuativa y percibiendo una retribucin a destajo calculada con base en el trabajo que puede ejecutarse en una jornada y al sueldo fijo correspondiente. A pesar de las apariencias en contrario, no hay ninguna razn seria para diferenciar a esta obrera de las otras que trabajan en el establecimiento y para negarle aquel amparo de que gozan estas ltimas. Es necesario, por lo tanto, concluir que tambin en el campo del trabajo a domicilio, puede existir casos de trabajo subordinado'; y cuando este carcter existe, no se ve porqu deba negarse la aplicacin de las leyes respectivas slo porque el trabajo es prestado fuera del establecimiento del empleador. En la legislacin anterior al Cdigo, el vnculo de dependencia en el contrato de trabajo a domicilio fue advertido de manera expresa por el Decreto 2350 y por la resolucin 395, pero aun cuando estas normas no lo hubieran destacado tan manifiestamente, la subordinacin se daba como consecuencia directa y racional de los elementos de trabajo personal, por cuenta ajena y de manera habita!, ya
RAMREZ GRONDA, 7

analizados, pues en virtud de ellos se produce una actividad sistemtica, de naturaleza habitual, que faculta al dador del trabajo para determinar el contenido de las prestaciones singulares, la forma como deben realizarse, el plazo en que deben ejecutarse y para ejercer su funcin fscalizadora el recibo de cada tarea; y el trabajador, correlativamente, encuentra limitada su iniciativa personal, est sometido a un deber de obediencia, pues tiene que observar las instrucciones que recibe de aqul, sujetarse a los modelos que se le suministren, a los plazos de entrega que se fijen, al sistema de pagos que se establezca. A partir de la vigencia del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el problema ya no admite duda jurdica sobre la naturaleza subordinada de esta relacin, pues el estatuto, superando toda discusin doctrinaria al respecto, incorpor el trabajo a domicilio, en las condiciones del artculo 89. entre las figuras del contrato laboral, lo cual implica que al jurisprudencia, al investigar en este campo, no puede desviarse de los presupuestos generales que informan el contrato de trabajo, entre los cuales est como determinante esencial el de la subordinacin, sino que, por el contrario, en su funcin de interpretar y aplicar norma tan estrecha, debe empearse en encontrar y destacar las manifestaciones de dependencia que presenta esta figura contractual de trabajo, en la forma como se ha dejado expuesto anteriormente, y dejar sentado, como una afirmacin acorde con el derecho positivo, que no obstante la aparente autonoma del trabajador a domicilio de que se viene tratando, los grandes factores que forman la relacin subordinada se hayan presentes. aun cuando atenuados por la forma misma como se desarrolla tal actividad.
7

DEVEALI. Lincamientos

de Derecho del Trabajo, pg. 276.

271 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES Es evidente que la situacin jurdica de la actora aparece regulndose entre el 2 de mayo de 1945 y el 14 de julio de 1946, por el ordinal 1. del artculo 13 de la Ley 6a. de 1945; del 15 de julio de 1946 (fecha de la vigencia de la Resolucin 395 de 1946) al 31 de diciembre de 1950, por el mismo ordinal de la Ley 6a. en armona

con el artculo nico de la Resolucin 395 de 1946, y del 1 de enero de 1951 al 17 de marzo de 1952, por el artculo 89 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Pero, como lo estudiado anteriormente lleva a concluir que el concepto del trabajo a domicilio no ha variado en sus presupuestos fundamentales desde el Decreto 2350, bien pudo el sentenciador, sin quebrantar el artculo 490 del Cdigo Sustantivo del Trabajo (vigencia del estatuto), servirse de un solo anlisis probatorio para deducir las consecuencias jurdicas en todo el lapso laborado por la actora, tanto ms, si se advierte en contrario de lo que sostiene el recurrente, que la legislacin anterior al Cdigo, si exista desde 1946 una definicin expresa del trabajador a domicilio dada por el artculo nico de la Resolucin 395, sobre la base la vnculo permanente que traa la Ley 6a. y de la habitualidad en el trabajo que consagr luego el Cdigo. El Tribunal, al decidir sobre la naturaleza jurdica de la relacin que lig a las partes de esta litis, expres: 'El artculo 89 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece al existencia del contrato de trabajo entre quien realice labores por un precio en su propio domicilio y la persona que las encargue, siempre y cuando sea habitual la ejecucin de esas labores. Se trata, pues, de una modalidad especial del contrato de trabajo, ya que lo ordinario es que el asalariado realice su tarea en el lugar que le indique el empleador. En lo dems, la continuada dependencia del trabajador respecto del empresario, se sustituye en esta forma del contrato por la habitualidad en la prestacin del servicio, sin que de otra parte sea indispensable que el operario ejecute por s mismo toda la tarea ni que haya exclusividad de servicios para un empleador. "En este caso, aparece que la seora B. de B. realiz trabajos de costura durante varios anos para el almacn de la seora N. Tambin aparece que las costuras se le entregaban cortadas y con los materiales del caso y que los precios de las obras los lijaba el almacn.

"Los anteriores datos permiten establecer la existencia del contrato de trabajo a domicilio entre las partes, desde luego que si las labores de la demandante se prolongaron por varios aos, resalta la habitualidad en el servicio que exige el artculo 89, sin que la desvirten las cortas interrupciones encontradas por el perito doctor P. Daz, ya que el texto legal habla de habitualidad y no de continuidad. Adems, segn qued visto, la actora reciba por sus trabajos un precio determinado' ". ' Contra la tesis central del fallo anterior, el salvamento de voto se produjo para hacer las siguientes afirmaciones. "Pero en tales circunstancias no se produce la subordinacin propiamente, sino una serie de contratos de obra. ni la sujecin a los trminos del contrato puede -19 272

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

entenderse como subordinacin laboral, ya que la dependencia consiste en la obligacin de someterse a las rdenes que resulten de la facultad de direccin del empleador, pero en ningn caso radica en las obligaciones emanadas de la misma celebracin del contrato, porque entonces habra subordinacin en todos los contratos, y ese elemento no servira para individualizar la relacin laboral subordinada, que tiene entidad jurdica propia. En todos los contratos los contratantes estn sujetos al cumplimiento de las obligaciones que resultan del convenio, pero en el laboral existe una obligacin de obedecer las rdenes que se produzcan en el desarrollo del contrato". Sobre tal diferencia tambin se produjo sentencia del Tribunal Supremo del Trabajo enjuicio A. Morales B. contra la Junta de Asistencia Social de Santander, en la cual, con fecha 9 de diciembre de 1952 se dijo: "Lo que debe estar subordinado es el servicio del trabajador, es decir, lo que depende de las rdenes es la ejecucin misma de la labor, pero no se puede entender que por existir deberes hay una subordinacin que configura vinculo laboral, pues si todos los contratos sirven para que nazcan obligaciones, se comprende que los

contratantes quedan subordinados al cumplimiento de ellas sin que por tal cosa haya contrato de trabajo, en el cual la dependencia es continuada porque hay la obligacin de obedecer las rdenes que el empleador indique para la prestacin del servicio. Es necesario tener en cuenta esta diferencia, por lo cual se ve que el seor Morales est subordinado a determinadas condiciones que se pactaron al celebrar el contrato, pero que no tena dependencia en cuanto a la manera de operar sino en cuanto al resultado de su operacin para que diera cumplimiento a lo convenido. Cuando la definicin del Cdigo Sustantivo habla de que el trabajo se ejecuta por cuenta de su empleador, est haciendo la diferencia entre el trabajo a domicilio y el trabajo familiar, que no es econmicamente dependiente, pero de ninguna manera est sealando una subordinacin jurdica de tipo laboral. "En el campo de la doctrina hay discrepancia porque para algunos autores la dependencia econmica es el factor determinante del trabajo subordinado, y all pueden encajar el trabaja a domicilio, mientras para otros es la subordinacin jurdica laboral emanacin del derecho de dirigir al trabajador por lo cual considera autnomo al trabajador a domicilio. Pero la situacin de tales trabajadores ha obligado a que las diversas legislaciones hayan buscado la proteccin para ellos y hayan superado la discusin terica, como lo dice la sentencia, pero no en el sentido de resolver que solamente hay proteccin para tales operarios cuando tienen subordinacin, que seria lo excepcional, sino asimilando la situacin de tales trabajadores a los verdaderamente subordinados, para los solos efectos de que se encuentren amparados y es as como nuestro Coigo dice que hay contralo de trabajo con los que laboran a domicilio, cuando se renen varias condiciones entre las cuales no se encuentra la subordinacin. Decir que para la existencia del contrato de trabajo a domicilio es necesaria la subordinacin, pero no la definida por el artculo 23 del Cdigo, sino una muy ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES -

especial que no est comprendida en la definicin legal, no es aclarar la situacin jurdica de Jos trabajadores, sino complicar los litigios por la discusin de una subordinacin que no corresponde al concepto del legislador, el cual ha dicho expresamente que, reunidos determinados requisitos existe contrato de trabajo a domicilio, sin que se haya referido en manera alguna a la subordinacin laboral. "No comparto tampoco, como es natural, la aplicacin de los conceptos contenidos en la sentencia al caso concreto en ella estudiado; me aparto tambin de algunas apreciaciones sobre las prestaciones reclamadas, sobre lo cual cre ms oportuno tratar en la discusin de la sentencia de instancia, y finalmente, no creo conveniente comisionar al Tribunal Seccional para la prctica de una prueba que se ha de practicar el Bogot y que el Tribunal Supremo debe conocer directamente para fallar como tribunal de instancia". Pero en el trabajo a domicilio, por la misma forma como se presta, hay dificultades para su control y para su prueba, que la ley ha querido prever y superar. En lo referente al punto del control, la ley exige que todo empleador que ocupe trabajadores a domicilio debe llevar unos libros especiales en donde consten varios datos: en primer lugar, los nombres de los contratantes a domicilio; en segundo lugar, sus direcciones; en tercero, la cantidad del trabajo que hacen, por unidad de tiempo, es decir, por da, por semana o por mes; la poca en que se les dan las materias primas, las clases de stas que se le entregan y el precio que se paga por unidad de obra. As y mediante esos libros especiales, puede demostrarse en cualquier momento las modalidades del contrato, tales como el tiempo de duracin, etc. Pero tambin se prev que esos libros no se lleven; ese hecho, desde luego, puede ser sancionado como para otros muchos casos, con multas impuestas por los inspectores de trabajo; pero, adems, se obliga a los empleadores a entregar una libretas especiales a los trabajadores a domicilio, para que se hagan all los registros esenciales, que en un momento dado sirvan para demostrar la existencia del contrato y sus pormenores y modalidades. En lo relativo a las prestaciones o garantas a que tienen derecho los trabajadores a domicilio, debemos observar dos cosas: en primer trmino, que, no obstante que el trabajo a domicilio no slo se presta por el contratante mismo sino por las personas de su familia, no son stas sino la persona la del contratante quien est directamente amparado por las prestaciones sociales; por ello no puede alegar un pariente del contratante que. por haber estado ayudndolo, l tambin est vinculado por el contrato. En esta forma la ley ha querido proteger al ncleo familiar, pero contrayendo el sujeto de la obligacin a la persona del contratante, de suerte que solamente l puede reclamar para s las prestaciones sociales. Y en segundo lugar, que esas prestaciones son las mismas que se establecen para todo contrato de trabajo, atendiendo naturalmente a las limitaciones de capital que se indican para el pago de determinadas obligaciones.

En ltimo trmino, debemos tratar sobre dos aspectos contenidos en el texto del artculo 89, los cuales se refieren al concepto de grupo familiar, o de familia, de que puede ser ayudado el contratante para el cumplimiento de sus obligaciones, y a los medios de probar la calidad de los miembros de ella. 274 DERECHO LABORAL COLME LAO Por cuanto nada dice sobre estos dos aspectos el mencionado texto, parece razonable acogerse a los principios generales del derecho comn sobre el particular, y segn los cuales se consideren como integrantes de una familia lo cnyuges, los ascendientes y descendientes, los hijos adoptivos y los colaterales hasta el grado de vinculacin reconocido por las leyes civiles. Y referente al segundo aspecto, en todos los casos en que se discuta dentro de un juicio laboral el parentesco de alguna de estas personas con el sujeto del contrato de trabajo, deber recurrirse a las pruebas idneas sobre el estado civil, que no son otras que las actas de origen eclesistico o civil que lo acrediten, o a las supletorias que sean admisibles en cada caso. As lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia cuya sala laboral, en sentencia del 12 de julio de 1960, y con ponencia del magistrado Jos Joaqun Rodrguez, dijo lo siguiente: "La convivencia bajo el mismo techo contribuye sin duda a destacar la vinculacin familiar, pero no tiene sta su fuente en la ocurrencia de tal hecho sino en los lazos de parentesco, de modo que el requisito legal de que al trabajador ayuden los miembros de su familia no desaparece porque todos o cualquiera de ellos residen en lugares distintos del domicilio de aqul. El artculo 89 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no habla de convivencia entre los componentes del grupo familiar. Debe entenderse por familia, para los efectos del citado artculo 89, el cnyuge, los ascendientes y descendientes sean legtimos o naturales, los hijos adoptivos y los padres adoptantes, los colaterales hasta el cuatro grado y los afines hasta el segundo grado"8. 3.
CHOFERES DE

SERVICIO FAMILIAR

Es otro de los contratos especiales y se entiende que en lo tocante a los choferes citado quedan incorporados al servicio domstico. En lo referente a muchas prestaciones, y sobre todo en lo relacionado a la jomada de trabajo, la ley hace una distincin entre trabajadores de servicio domstico y de empresas propiamente dichas. Sobre el contrato de trabajo con los choferes de servicio familiar, dice el artculo 103: "Se le aplican las disposiciones establecidas para trabajadores domsticos, pero la cesanta, las vacaciones remuneradas, y el auxilio en caso de enfermedad no profesional se les liquidarn en la forma ordinaria". El rgimen de prestaciones para el servicio domstico es muy precario; tiene derecho a una cesanta que equivale a 15 das por ao de servicio, y aun auxilio por enfermedad no mayor de un mes. No hay rgimen de accidentes de trabajo; no hay indemnizacin por enfermedades profesionales; no se aplican muchas de las reglas Gaceta del Tribunal Supremo, ao 1952. 275 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES que son propias del contrato de trabajo, porque el grupo familiar no ha sido considerado por la legislacin del trabajo como una entidad econmica, aunque algunos autores sostienen que la sociedad conyugal no es otra cosa, para los efectos del derecho del trabajo, que una sociedad con un reducido capital que, como cualquiera otra, debe responder por los derechos y las garantas sociales del servicio domstico. Pero en un medio como el nuestro, esa teora no ha tenido acogida y se ha sostenido ms bien al servicio domstico de dentro de un rgimen bastante estrecho en materia de garanta social. En realidad de verdad, lo que en este aspecto establece el inciso 1. del artculo 4. del Decreto 617 de 1954, reformatorio del primitivo artculo 103 del Cdigo, es una excepcin que se refiere exclusivamente a estos trabajadores del servicio domstico, excepcin que seguramente se inspir en la circunstancia de que cuando el ncleo o grupo familiar est en condiciones de sostener un empleado especial de esta naturaleza, es representativo de un poder econmico superior al normal, est

fuera de lo comn, y permite asignarle cargas sociales un poco ms gravosas que las que benefician al resto del servicio domstico. Sin embargo en lo tocante al personal de este servicio, incluyendo los choferes, el inciso 2. de la norma citada vuelve al sistema restrictivo que hemos venido comentando, al establecer que, cuando respecto de ellos, el contrato de termina por el medio que indicaba el artculo 48, el preaviso que debe drseles es solamente de siete das, lo cual significa que cuando dicho preaviso se sustituye por dinero, el valor de ste equivaldra solamente a siete das de salario. Esta situacin no ha sido alterada por las normas actuales. Los anteriores son los casos especiales de contrato de trabajo que trae el Cdigo. Falta dentro de l, ms no en la doctrina, algunos muy importantes, por ejemplo, el rgimen de los contrato de trabajo con los que ejercen profesiones liberales, y el rgimen que se denomina de "altos empleados". Hay legislaciones como la alemana, la francesa, la mexicana, en donde las profesiones liberales y los altos empleados tienen un tratamiento especial para admitir con ellos slo en determinados casos el contrato de trabajo, porque se considera que esos individuos, por la naturaleza del trabajo que desempean y por el sitio que ocupan en la sociedad, no corresponden a la clase trabajadora, sino que merecen el amparo especial de la legislacin del trabajo slo en cuanto su actividad sea realmente subordinada. 4. DOMSTICO En el segundo Volumen de nuestra obra PRESTACIONES SOCIALES DEL SECTOR PRIVADO se describe y analiza este caso especial y difcil, por lo cual es intil que nos detengamos en esta materia. Pero es importante anotar varias cosas a su respecto. Se trata prcticamente de una modalidad de trabajo en extincin, porque cada vez es ms escaso y de peor calidad. Muchos factores, pero especialmente la lenta industrializacin del pas, el trabajo informal y el deseo de libertad de estos 276 DERECHO LABORAL COLOMBIANO trabajadores, es decir, de no sujecin a la disciplina familiar, ha contribuido lgicamente a su escasez, de un lado, y a su encarecimiento, en otro. De otro lado, la legislacin, con las mejores intenciones protectoras, lo ha reglamentado en tal forma que lo aleja totalmente de su funcionamiento practico, es decir, de la realidad. Un trabajador de esta clase, llega cuando menos se piensa. Nunca hay con el contrato escrito y el arreglo siempre es verbal. Abandona el trabajo cuando lo estima conveniente y en la mayor parte de las veces sin avisar, es destituido intemEL SERVICIO

pestivamente, de manera que las reglas sobre duracin presunta o fija de los contratos, que la ley fija, son absolutamente inaplicables. Esta circunstancia, agregada en papeleo engorroso e intil del seguro social para recibir y sacar afiliados, hace prcticamente intil el sistema de proteccin establecido y concluye en que los trabajadores quedan desprotegidos. La nueva ley de seguridad social (100 de 1993) los incorpora al sistema bajo las mismas condiciones establecidas por la ley especial anterior de 1988, que seguramente producir los mismo efectos cuasi-nulos que se observan en el rgimen actual. Para impedirle, una nueva reglamentacin debera reducir al mnimo los requisitos de afiliacin, quizs a una simple informacin dada al seguro por el responsable del grupo familiar, que apenas contenga nombre, identidad, y fecha de ingreso, para con ese solo informe sea incorporado al sistema y comience a correr el rgimen de cuotas. Y esto, cuando haya transcurrido un plazo prudencial de trabajo, por ejemplo, seis meses, que haga presumir una duracin del mismo, debiendo entonces el empleador pagar el valor de las cuotas corridas. Pues, repito, mientras la realidad vaya por un camino y la ley por otro, ser muy difcil una convergencia til que redunde en una real proteccin. Desde luego estos comentarios no seran aplicables a los muy contados casos en que sujetos activos de este servicio han permanecido al servicio de un mismo patrono, casos en los cuales si podran funcionar las reglas comunes del contrato. Pero aun en ellos, sera necesario y es urgente facilitar la manera de que los empleadores correspondientes pagaran al Instituto, mediante un arreglo, la totalidad de las cuotas correspondientes al tiempo servido dentro de la vigencia de las leyes, para que al sobrevenir el retiro con la muerte de un trabajador de este grupo, generara, como para los corrientes, todos los derechos y prerrogativas establecidas en la ley. 5. AGENTES COLOCADORES DE PLIZAS DE SEGUROS - CDIGO y LEY 50 DE 1990 Es uno de los contrato ms atpicos del derecho laboral, por la situacin misma en que trabajan estos individuos, y ha sido regulado por una legislacin que presenta algunas dificultades e incongruencias. En 1945, por exigencia apremiante de los trabajadores de la compaas de seguros, se haba dictado una norma general, conforme a la cual haba contrato de trabajo entre esos agentes colocadores que tuvieran carcter general o local, y las compaas, con la sola condicin de que se dedicaran exclusivamente a esa labor en las compaas aseguradoras (artculo 72). 277

ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES Por medio del Decreto Reglamentario 1787 de junio 17 de 1946, se reglamento aquella norma, y en el artculo 1. se defini el sentido de la dedicacin exclusiva a que ella se refera, en estos trminos: "La dedicacin exclusiva a la labor de colocacin de plizas de seguros, a que se refiere el artculo 72 de la Ley 6a. de 1945, es la prestacin personal de ese servicio por el agente, mediante una remuneracin, bajo la continuada dependencia de una o ms compaas de seguros en forma que le embargue normalmente la mayor parte de la jomada de trabajo". Esta norma hubiera sido suficiente, y mejor, a nuestro juicio, para resolver los problemas que se presentaran, pues se ajustaba a la presuncin del artculo 20 del Decreto 2127 de 1945, conforme a la cual toda prestacin personal de servicios se presuma realizada en virtud de un econmica de trabajo, y dejaba a los empleadores, en cada caso, la obligacin de demostrar la inexistencia de la "dedicacin exclusiva". Sin embargo, el resto del estatuto reglamentario de que se habla, opto por un criterio diferente, estableciendo varias condiciones y requisitos que posteriormente fueron reafirmados en lo esencial por el Cdigo del trabajo. Y as, en 1950, al expedirse ste, se dict la reglamentacin que est contenida en los artculos 94 y siguientes, el primero de los cuales dice asi: "Hay contrato de trabajo con los agente colocadores de plizas de seguros, que tengan carcter general o local, cuando dichos trabajadores se dedican personal y exclusivamente a esta labor en compaas de seguros, bajo su continuada dependencia, mediante remuneracin y no sustituyan por s mismos una empresa comercial". De esta definicin se deduce que la reglamentacin del contrato con los agentes colocadores de plizas se apartaba fundamentalmente de la que tiene el contrato general del trabajo. En primer lugar, al establecer que la dedicacin debe ser exclusiva, se estableca una excepcin al principio que habamos estudiado ya, conforme al cual la legislacin colombiana no exige el requisito de la exclusividad, o profesionalidad. Al exigir la exclusividad, como lo hace el artculo 94, y adems de los requisitos generales del articulo 23, al agente deba demostrrsele que no se

haba dedicado exclusivamente al oficio de colocar plizas, para probar que no estuvo vinculado por contrato de trabajo. El artculo siguiente, que tambin indicaba un distanciamiento de los principios tcnicos legislativos, dice por oposicin, cuando no hay contrato de trabajo; o sea, que no se satisfizo con aumentar lo requisitos generales, sino que, adems, dijo cundo no poda haber ese contrato. Fuera del requisito de exclusividad, estableca el de que los trabajadores no constituyan por si solos una empresa comercial. Tambin un excepcin de los principios generales, porque nada se opone, dentro de la legislacin ordinaria y dentro de la practica, a que un trabajador o una persona que tiene negocios propios, sea a la vez asalariado de una empresa o de un empleador. 278 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Durante la poca en que el derecho del trabajo fue considerado estrictamente como un derecho de clase, como un conjunto de normas dedicadas a proteger a la clase asalariada, por ser pobre, por ser econmicamente desvalida, esa nocin era aceptable. Pero, como lo advertimos ya, ese factor ha ido desapareciendo tambin en el derecho del trabajo, y lo que ahora defiende la legislacin laboral es el hecho del servicio personal subordinado, sin atender a consideraciones de otra ndole, y ello hasta el extremo de que los llamados "altos empleados" o altos funcionarios de las empresas, que por su naturaleza no son gente pobre, ni pertenecen a la clase proletaria, en muchas ocasiones estn vinculados por un contrato de trabajo y exigen que se les apliquen las garantas de la legislacin social. Aqu sin embargo, se haca tambin una excepcin para prohibir al agente colocador de plizas de seguros el que constituya por s mismo una empresa comercial, El artculo 94 no deca si esa empresa comercial deba tener por objeto, para que se considerara como impedimento del contrato, el negocio de colocar plizas, o si se trataba de una empresa comercial de cualquier ndole, aunque no se refiriera al oficio de colocar plizas. Pero el artculo siguiente aclaraba el problema al establecer de forma radical que, quien desee ampararse por este tipo especial de contratos, no puede tener negocio de ninguna naturaleza. En estos dos aspectos fundamentales es en lo que se apartaba la definicin, la concepcin legal del contrato con los agentes colocadores de plizas, de la concepcin general sobre el contrato de trabajo. El inciso segundo agregaba:

"No hay contrato de trabajo con los apoderados, representantes, gerentes distritales, directores, agentes y subagentes generales o locales, cualquiera que sea el nombre con que se le designe, y que bajo su responsabilidad y en consideracin a una comisin o subvencin, organizan, manejan o dirigen los negocios de seguros de determinada compaa en todo el pas o en determinada regin, con libertad para dedicarse a otra u otras actividades o negocios, aun en el caso de la compaa de la cual son apoderados, agentes, etc., les permita o les prohiba trabajar al servicio de otras compaas aseguradoras". La disposicin era categrica y excluyente, en forma que no permita a esta clase de agentes dedicarse a labores distintas ni a negocios diferentes ni aun en el caso -agregaba el texto- de que el contrato que han celebrado les permita o les prohiba dedicarse a otros negocios. Esta situacin hay que entenderla respecto a la condicin especial de los agentes colocadores de plizas; no es normal dentro dei contrato de trabajo; se tendra como una clusula ineficaz y, por consiguiente, imposible de aplicar por el juez, una estipulacin que prohiba al trabajador dedicarse a otra labor, celebrar contrato de trabajo con otro empleador, o tener su propio negocio. Eso esta descartado en 279 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES los principios generales; pero aqu el gobierno -puesto que no se puede hablar del legislador, ya que ste es un decreto del estado de sitio-, resolvi lo contrario, es decir, no slo establecer la profesionalidad, sino la imposibilidad de que el agente se dedique a negocios distintos. La presuncin consagrada en el artculo 95 era tambin bastante alejada de la establecida pro el contrato general en el artculo 24, segn la cual, "se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo", o sea que basta demostrar la prestacin de un servicio personal para que se presuma que se trata de un contrato de trabajo, y por consiguiente, el empleador o la empresa afectada, en un momento dado, debe demostrar que no lo es. Aqu esta presuncin estaba sometida a una serie de requisitos especiales, sin cuya demostracin no se poda tener como existente el contrato de trabajo. Por ello, el artculo 95 estableca lo siguiente:

"Se presume que el agente colocador se ha dedicado exclusivamente y bajo continuada dependencia a la labor de colocacin de plizas cuando produzca: a) En seguro de vidas individual, un monto mnimo neto de setenta y cinco mil pesos ($ 75.000) de valor asegurado y un mnimo de dieciocho (18) plizas en el ao, aceptadas y emitidas por la compaa y cuya primera prima haya sido pagada. b) En seguros distintos del de vida individual, cuando haya ganado un mnimo de dos mil setecientos pesos ($ 2.700) de comisiones y colocado mnimo de dieciocho (18) plizas nuevas en el ao, aceptadas y emitidas por la compaa". Lo primero que cabe pensar al leer estas disposiciones, es el lmite arbitrario que se ha puesto a la actividad del agente; porque suponiendo que el monto obtenido en un ao, por razn de las plizas, no fuera de setenta y cinco mil pesos sino de setenta y cuatro mil quinientos, es absurdo pensar que esa diferencia de quinientos pesos sea suficiente para descartar la naturaleza jurdica de una relacin determinada, o para concluir que no hubo contrato de trabajo. En segundo lugar, se desvinculaba la actividad propia dei agente y su esfuerzo personal, de su propia naturaleza, pues quedaban supeditados a la aprobacin que las compamas de seguros hayan impartido a esas colocaciones, y, adems, el pago que se haya hecho de la primera prima. De modo que fcilmente se llegara a la conclusin de un actividad totalmente o parcialmente perdida, en el caso de que determinadas plizas no fueren aprobadas, o de que, habindolo sido, no se hubiera pagado la primera cuota de ellas; se tendra as que no hubo contrato de trabajo, cuando en realidad los principios generales sobre ste no buscan una obligacin de resultado sino una obligacin de medio, es decir, cuando el trabajador est obligado por la ley solamente a poner su esfuerzo personal en servicio del empleador, pero sin que responda de determinados servicios concretos; en cambio, aqu se convierte en una obligacin de resultado, pues si el agente colocador no ha obtenido el mnimo que establece la norma, a pesar de que se acerque a l, no habra contrato de trabajo. 280 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El numeral segundo agregaba que:

"Se entiende por produccin neta la correspondiente a seguros aprobados por la compama aseguradora, y cuya prima anual haya sido ntegramente pagada, o la parte de tales seguros proporcional a la parte de prima pagada...". En realidad, todas estas disposiciones descansaban en la experiencia interna de esas compaas. La pliza solamente comienza a regir tanto para la compaa como para el asegurado, una vez perfeccionado el contrato de seguros por el pago de la prima correspondiente, conforme lo establezcan los reglamentos o las leyes. Por eso, seguramente se ha sometido el funcionamiento y vigencia de este contrato a requisitos como el pago de la primera prima y como la aprobacin por la compamas de las plizas que hayan colocado sus agentes. En muchos casos y por determinadas razones, puede una pliza ser desaprobada por la compama; de suerte que aunque el esfuerzo se haya cumplido, si el acto final no obtiene la aprobacin de la empresa, no podra considerarse legalmente como actividad propia del contrato de trabajo. De ah las crticas que se han formulado al sistema. El artculo 96 prevea la posibilidad de que el agente se ocupara en la colocacin de plizas relativas a varios ramos del seguro dentro de una misma o varias compamas. Y dispona lo siguiente: "Cuando un colocador de plizas trabaje en dos (2) o ms ramos del seguro, o para dos (2) o mas compaas, con conocimiento de stas, la produccin, nmero de plizas y comisiones en cada uno de los ramos, o en cada una de las compaas, se acumulan para el efecto de establecer si se ha cumplido con los requisitos sealados en el artculo anterior. En tal caso, el comput se hace teniendo en cuenta que setenta y cinco mil pesos ($75.000) de produccin anual de seguros de vida individual equivalen a dos mil setecientos pesos ($2.700) de comisin anual en los seguros y viceversa". El artculo 97 dispona cmo deba hacerse el cmputo de la produccin: "Para computar la produccin anual, se toma en cuenta el ao contado a partir de la fecha del contrato o del aniversario del mismo, salvo que se haya estipulado otra cosa".

En realidad, aqu no se alude, como algunos lo creen, al trmino de los contratos, de donde puede afirmarse que ellos estn sometidos al rgimen general sobre trminos presuncionales, trminos fijos, etc. Entendiendo la norma anterior en concordancia con el modo como debe registrarse la produccin anual, se comprende que el ao para esa produccin debe contarse a partir de la celebracin del contrato o de su aniversario. Pero en el momento o en la eventualidad de que se rompa un contrato antes de vencerse un ao de trabajo; cmo se hara, cules seran las reglas para establecer, por ejemplo, el ltimo sueldo para efecto de prestaciones sociales y de indemnizacin de perjuicios? 281 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES En los caso en que el contrato ha durado varios aos, ello puede se fcil: pero en aquellos en que no alcanza a durar un ao, y como la ley establece minimos anuales, no hay sino dos frmulas: o habra que hacer un proporcin mensual, sobre la base de lo que el trabajador ha colocado en los meses de servicio, partiendo del falso supuesto de que hubiera alcanzado en el resto del ao a producir lo que la ley estima necesario para que se presuma el contrato de trabajo; o simplemente, llegar a la conclusin absurda de que no hubo contrato de trabajo, y entonces todos los fenmenos inherentes a la terminacin del contrato, como son los trminos de duracin y los pagos de prestaciones sociales, quedaran en el vaco. El inciso 2. del artculo 97 recoge la primera formula, dando por sentado que el resultado proporcional obtenido en el tiempo de servicio, hace suponer un total de lo devengado en el ao, suficiente para admitir la dedicacin exclusiva de acuerdo con el artculo 95. Acerca de este ltimo aspecto y sobre el concepto de "exclusividad", la Corte Suprema, sala laboral, se ha expresado en los trminos siguientes, en la sentencia de casacin dictada dentro del juicio promovido por Vives Herrera vs Confederacin del Canad, el 26 de julio de 1959: "Las normas legales que se estiman violadas por la sentencia no consagran propiamente el derecho a ninguna prestacin. En efecto, el artculo 95 del Cdigo sustantivo del Trabajo crea un presuncin legal en favor de los agentes colocadores de plizas de seguros, que les permite dar por establecidos los requisitos de dedicacin exclusiva y de continuada dependencia concurrentes a establecer, junto con otros elementos, la existencia del contrato especial de trabajo que

contempla el artculo 94 ibidem, mediante la demostracin del hecho indicador que consiste en haber producido, el agente colocador, el rendimiento mnimo que aquella disposicin exige, la que, por otra parte, no excluye la demostracin de esa exclusividad y continuada dependencia, con fundamento en otras pruebas. "Por su parte, el artculo 96 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, invocado tambin por el recurrente, contempla el caso de coexistencia de contratos de trabajo de los agentes colocadores de plizas de seguros, en dos o ms ramas del seguro o para dos o ms compaas, conforme a la previsin del artculo 26 de la misma obra, en cuyo evento ordena que la produccin, nmero de plizas y comisiones en cada uno de los ramos, o en cada una de las compaas, se acumulan por el efecto de establecer si se han cumplido los requisitos que seala el artculo 95 y dispone la manera como deben hacerse los cmputos de produccin anual, para que obre la presuncin que esta disposicin consagra. "Conviene advertir, adems para el recto entendimiento y aplicacin de las normas que regulan el contrato de trabajo con los agentes colocadores de plizas de seguros, que el elemento exclusividad, a que alude el ordinal primero del artculo 94 de Cdigo Sustantivo del Trabajo, hace relacin nicamente a que la labor de dichos trabajadores se concrete a la colocacin de plizas, bien sea en uno o ms 282 DERECHO LABORAL COLOMBIANO ramos del seguro o para una o varias compaas aseguradoras, sin que les sea lcito dedicarse a otra u otras actividades y negocios, pues en este evento no puede configurarse el contrato de trabajo"9. Los artculos 9a 13 de la Ley 50 de 1990, cambiaron sustancialmente la ordenacin anterior, y presentan las siguientes caractersticas: Comprende el sistema tantos los agentes colocadores de plizas de seguros como los colocadores de

ttulos de capitalizacin; los divide en dependientes e independientes y los define como las personas naturales que promuevan la celebracin de contratos de seguro y capitalizacin, en relacin con una o varias compaas de seguros o sociedades de capitalizacin. No establece el requisito de la profesionalizacin. Considera como agentes dependientes a los que han celebrado contrato de trabajo para la labores indicadas, sin establecer lmites de actividad o produccin, y dispone que los contrato celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley, al amparo de las normas anteriores, se regirn por stas. Considera como agentes "independientes" (sin contrato de trabajo) a quienes se dedican "por sus propios medios" a la labores indicadas, "sin dependencia de la compaa de seguros o la sociedad de capitalizacin, en virtud de un contrato mercantil", y agrega que en este caso no se podrn pactar clusulas de exclusividad que le impidan al agente colocador celebrar contratos con varias compaas de seguros o sociedades de capitalizacin. Colocado este contrato al nivel de los dems de su especie, queda a la jurisprudencia la tarea de determinar cundo hay contrato de trabajo o contrato mercantil; en qu consiste el suministro por el agente de "sus propios medios" para realizar su labor, si es dable o no pagar la profesionalidad o la exclusividad, y, en fin, todos lo dems desarrollos que le son propios. 6. COLOCADORES DE APUESTAS El artculo 13 de la Ley 50 de 1990 incorpora a los contratos de trabajo el de los colocadores de apuestas, disponiendo para ellos lo lincamientos generales establecidos para los agentes colocadores de plizas de seguro. Pueden ser dependientes o independientes que trabajen o no con sus propios medios o si dependen o no de una empresa concesionaria. Y repito que en el primer caso se trata de un contrato mercantil y en segundo de uno de trabajo. Establece, s, el requisito de la permanencia en la actividad y dispone finalmente que quienes con anterioridad a la vigencia de la ley estuvieren vinculados por contrato de trabajo, seguirn con el mismo vnculo.

Gaceta Judicial Corte Suprema - ano 1959.

283 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES 7. REPRESENTANTES, AGENTES VIAJEROS Y AGENTES VENDEDORES Este caso no ofrece mayores dificultades en relacin con el contrato general. Pero tiene consecuencias importantes sobre algunas prestaciones especiales y el problema de la subordinacin. El articulo 98, norma que regula este aspecto, dice: "Hay contrato de trabajo con los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, cuando el servicio de personas determinadas, bajo su continua dependencia y mediante remuneracin, se dedique personalmente al ejercicio de su profesin y no constituyan por si mismos una empresa comercial y tengan la licencia requerida por la ley". Hay tres cuestiones en esta definicin que conviene estudiar. En primer lugar, cuando habla de que "se dediquen personalmente al ejercicio de su profesin", simplemente est acogiendo el primer elemento del contrato general de trabajo, que es, como lo hemos visto, el de la prestacin personal del servicio. No ha dicho, pues, ninguna novedad el artculo 98, cuando exige que el agente viajero se dedique personalmente al oficio a que se ha comprometido; se infiere de ello. por tanto, que cuando no lo hace personalmente, sino que, por ejemplo, recibidas las mercancas o los muestrarios que debe exhibir en las provincias, etc., encarga a otra persona de cumplir la tarea, desaparece el primer elemento del contrato, que consiste en el servicio personal, y as, no existiendo ste, tampoco existe aqul. En el segundo trmino, se identifica la definicin con la del contrato de los agentes colocadores de plizas de seguros, cuando exige "que no constituyan por si mismos una empresa comercial". Debemos hacer aqu tambin la aclaracin anterior, es decir, que la ley no habla de si esa empresa comercia! que prohibe, deba ser para realizar sus funciones especiales de agentes o simplemente una empresa comercial cualquiera. Nos parece que debe entenderse que se trate de un empresa comercial con el objeto de realizar su funcin de agente.

Es muy comn que los sistemas de propaganda utilizados por las grandes empresas se hagan de dos maneras: o a travs de personas naturales o jurdicas que han establecido una verdadera empresa para tal fin, como las que existen en materia de publicaciones, o mediante personas naturales que prestan un servicio individual, realizando la funcin de anunciar las mercancas y de vincular la clientela con las empresas productoras o distribuidoras. En el primer caso no habra contrato de trabajo, puesto que desaparecen dos de los elementos fundamentales, como son el de que el trabajador sea una persona natural, y el de que preste el servicio personalmente. De modo que si se trata de una empresa comercial que supone, desde luego, trabajadores asalariados y una organi284 DERECHO LABORAL COLOMBIANO zacin administrativa, no podra haber contrato de trabajo; en cambio, en el segundo, s. Por donde se concluye que esta prohibicin debe referirse a una empresa que tenga por objeto, tambin, el servicio de distribucin o propaganda de mercaderas. En tercer lugar, el artculo 98 exige una licencia expedida por el gobierno. ltimamente los decretos leyes han exigido -considerando que esta actividad es una verdadera profesin- determinados requisitos para que el gobierno la autorice, como si se tratara de cualquier profesin liberal, lo que interesa establecer es si esta licencia es una condicin para la existencia del contrato de trabajo, o si a pesar de sta puede existir dicho contrato. El asunto ha sido debatido, e inicialmente se lleg a la conclusin de que sin la licencia no haba contrato de trabajo. Es decir, que una persona que se dedica a la labor de vincular clientes con una empresa productora o distribuidora, si en momento de un conflicto con su empleador no poda exhibir la licencia pedida por el gobierno, se le negaban sus prestaciones sociales, arguyendo que no haba contrato de trabajo porque faltaba uno de los requisitos exigidos por la ley. Esta conclusin inicial fue variada, porque, en realidad, una cosa es el servicio personal que se presta en esta actividad, y otra, que se cumpla con requisitos legales de carcter administrativo para desempear el oficio o profesin. No importa que el sujeto que se dedica a la funcin de vender o colocar mercancas no tenga una licencia del gobierno; si no la tiene, debe responder ante el ministerio correspondiente y debe pagar las multas que le sean impuestas por ejercer una

profesin contra los preceptos legales o sin reunir completamente los requisitos necesarios; pero si ejerce su funcin, si cumple con sus obligaciones contractuales, debe serle aplicadas todas las consecuencias del contrato de trabajo y pagada la totalidad de las prestaciones. Creemos que en este aspecto se identifica mucho la conclusin con la que se propuso al estudiar el objeto del contrato. Cuando el supuesto de que el objeto del contrato fuera ilcito por ser inmoral, y cuando adems era conocido por el trabajador, observbamos que no haba lugar a prestaciones sociales, ni accin para exigir judicialmente indemnizaciones de ninguna clase; pero cuando ese objeto no es inmoral, sino que la ilicitud est consagrada en la ley obedeciendo a razones de otra naturaleza, por ejemplo, de salud del trabajador, entonces el trabajo que se presta sigue siendo en razn de un contrato de trabajo, y sigue causando las prestaciones y los salarios normales. Es este el caso de ahora; el objeto no es en s mismo lcito; la ley ha querido que los agentes viajeros y vendedores, para mayor seguridad del comercio y de la ciudadana, tengan una autorizacin del gobierno, acto en que el Estado se compromete a responder por la idoneidad del sujeto que desempea esa profesin. Mas el objeto mismo del trabajo es lcito; de manera pues, que, si en un momento dado, un 285 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES sujeto sin licencia de ninguna clase rompe su contrato o se le despide de su oficio, tiene todas las acciones judiciales para reclamar el valor de los salarios y de las prestaciones sociales que la ley reconoce al comn de los trabajadores. Los principios anteriores fueron aceptados finalmente por el artculo 3. del Decreto 3129 de 1956, que modific en parte el 98 del Cdigo, para decir en su prrafo final lo siguiente: "Estos trabajadores (representantes, agentes viajeros y agentes vendedores) deben proveerse de una licencia para ejercer su profesin, que expedir el Ministerio de Fomento". Como podemos deducir de la sola redaccin del texto, ya la mencionada licencia no est colocada entre los requisitos para la exigencia del contrato de trabajo sino solamente como la obligacin de obtener del gobierno, cumpliendo los requisitos del caso, un ttulo de idoneidad para el ejercicio de la profesin. Pero es indudable que en los dos aspectos -la existencia del contrato de trabajo y la idoneidad

para el desempeo de su oficio- quedan razonablemente separados, de modo que la inexistencia del ltimo pueda en manera alguna tenerse como suficiente para desechar el primero. 8. PROFESORES DE ESTABLECIMIENTOS PARTICULARES DE ENSEANZA El problema de la docencia en Colombia ha sido uno de los ms difciles de tratar y ms complejos, no solamente en el terreno oficial, sino en el particular, porque las modalidades que circunscriben el servicio se apartan de las reglas generales que tipifican el contrato general del trabajo; pero como se trata de un ncleo que no poda quedar por fuera de la proteccin social, tanto en el terreno administrativo como en el particular, la ley se ha preocupado de regular esas modalidades y de ampararlo en la legislacin del trabajo. Con respecto a la duracin de estos contrato, el artculo 101 dispone lo siguiente: "El contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseanza se entiende celebrado por el ao escolar, salvo estipulacin por tiempo menor". De modo que la presuncin del artculo 47 del Cdigo, segn la cual todo contrato que no tuviera trmino fijo o cuyo trmino no resultare de la naturaleza de la obra que se ha contratado, se entendera celebrado por seis meses, se modific en este caso porque el contrato con profesores de enseanza primaria, secundaria y universitaria, se entiende celebrado por el ao escolar, a menos que por escrito se establezca un trmino menor. Ahora, si se establece un trmino menor, no puede ser distinto, en nuestra opinin, del que manda la ley para los contrato de trmino fijo, es decir, del que establece la regla general. Como el artculo 101 no establece ninguna regla de excepcin habra que seguir las que regulen casos o materias semejantes; de manera que al disponer que se 286 DERECHO LABORAL COLOMBIANO entiende celebrado por el ao escolar, a menos que conste una estipulacin en contrario -y es entendido que esta estipulacin tendra que ser escrita y no verbal, puesto que se trata de sealar un termino fijo-, puede concluirse que los contratos con los profesores citados se presumen celebrados siempre por el ao escolar, o, en su defecto, por el trmino fijo sealado en el escrito, que no podra ser inferior al mnimo de esta clase de contratos. Conclusin de lo anterior es que la prrroga tcita o automtica de los contratos con el personal docente ha que hemos hecho referencia se produce, siguiendo las reglas generales, para aos escolares cuando por escrito no se les ha sealado

un trmino menor, o cuando vencido ste y no existiendo estipulacin sobre prrroga, por escrito, en los mismos trminos, el profesor contina prestando sus servicios. Queda por establecer, y esa tarea corresponder a los tribunales, si el decreto 2351 de 1965 introdujo modificaciones en cuanto a la regulacin de los trminos de duracin de los contratos examinados. Pues debe recordarse que, conforme a dicho estatuto, el trmino mnimo para contratos a plazo fijo, es de un ao, lo cual coincidir con el mximo que les sealo el Cdigo. Y, de otra parte, mand que para terminar vlidamente cualquier contrato a trmino fijo, debera preavisarse con 30 das de antelacin, o se entendera prorrogado automticamente por otro ao, y as sucesivamente. La cuestin radica, pues, en determinar si por tratarse de un contrato especial aun a trmino fijo, quedaron vigentes para l las reglamentaciones anteriores, o si por tratarse de una modalidad de la especie de contrato "a termino fijo", fue influido y en qu grado, por la reforma de 1965. Adems, hay una regla permisiva, en el fondo de esta disposicin, que consiste en que, para los dems trabajadores, el ao de trabajo es de 365 das, es decir, el ao normal del calendario, para los trabajadores del ramo docente se entiende el tiempo que las leyes exigen para cumplir el ao escolar que es generalmente de 10 meses. As que para todo lo referente a sus indemnizaciones, prestaciones, pensiones de jubilacin, les basta demostrar el servicio por aos escolares para que se entienda cumplido por aos de calendario como lo es para cualquier trabajador. Hay, pues, una regla especial de favor en razn de la forma como se presta el servicio docente en Colombia y de su propia naturaleza y sus finalidades. En relacin con las vacaciones, tiene, en principio, derecho a las ordinarias y remuneradas de todos los trabajadores, que son de 15 das. Pero el artculo 102 establece que: ".. .2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del ano escolar sern remuneradas, y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquellas excedan de 15 das". La costumbre colombiana, por una parte, y las disposiciones oficiales, por la otra, tienen establecido, en materia de vacaciones en los establecimientos docentes, 287 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES

que ellas se producen en toda la Semana Santa y en el intervalo que separa dos perodos escolares, lo cual puede ocurrir, bien a fin de ao o en mitad del mismo, segn la regin del pas. Ambas vacaciones deben ser remuneradas, pues ambas quedan comprendidas dentro de la nocin de "vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento", tomando en cuenta que el reglamento a que la norma se refiere debe ser el texto legal respectivo o subsidiariamente el reglamento interno de trabajo, si lo hay, que, como ya vimos, no puede consagrar garantas ni situaciones inferiores a las contenidas en la ley. Cuando estas vacaciones, y preferencialmente las de fin de perodo escolar, que son las clsicas vacaciones finales, habiendo sido remuneradas excedieren de quince das "excluyen las vacaciones legales", que equivale a tanto como decir que el profesor no puede solicitar nuevamente vacaciones por el mismo tiempo. Ciertamente, son vacaciones ms prolongadas que para los restantes trabajadores privados, pero ello se entiende y admite no slo por razones de organizacin de las labores docentes, sino por el particular esfuerzo y sacrificio que significa un ao escolar, en labor intelectual, para los profesores de todos los niveles. Respecto al auxilio de cesanta, debe hacerse la misma observacin anterior; es decir, que mientras que para todos los trabajadores la ley requiere un ao completo de calendario de servicio para tener derecho a un mes de salario, los maestros, en cambio, con la prestacin de ese servicio durante el ao escolar, o sea de 10 meses, tienen derecho a un mes de sueldo como si hubieran trabajado un ao completo. 9. SUBALTERNOS DE NOTARIOS Y REGISTRADORES Es otro tipo especial de contrato. Por una anomala que no tiene an explicacin suficiente, en la Ley 6a. de 1945 se estableci que los trabajadores o empleados de los notarios y registradores eran empleados particulares, sometidos a las leyes del trabajo. De acuerdo con el Cdigo Civil, las funciones de notariado y registro son funciones pblicas y quienes las cumplen son empleados que se denominan "depositarios de la fe pblica". No es posible a un particular montar una oficina por su cuenta, para registrar traspasos de propiedad privada y cumplir aquellos otros actos en que la fe pblica est comprometida, porque, constitucional y legalmcnte, en Colombia esa es una funcin del Estado (artculo 118 de la Constitucin Nacional). Por tanto no es admisible que las personas que desempean funciones que iegal y constitucionalmente corresponden al Estado, sean trabajadores particulares.

No pudiendo serlo, como no lo son los notarios y los registradores, puesto que sus funciones estn detalladas en la ley, en el Cdigo Civil, y en reglamentos legales. era absurdo suponer que sus auxiliares estuvieran vinculados a ellos por un contrato de trabajo. Es irregular concebir que un funcionario pblico, para desempear sus funciones pueda tener una oficina en la cual contrate empleados particulares; 288 DERECHO LABORAL COLOMBIANO eso es tan errneo como suponer que un alcalde municipal puede contratar un secretario privado pagado de su propio peculio, y teniendo con l contrato de trabajo, puesto que la naturaleza de las funciones que desempea no permite admitir tal conclusin. Y no valdra argir, para sostener la posibilidad anterior, lo dispuesto en el ltimo inciso del antiguo artculo 5. del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, segn cuyas voces, son meros oficiales pblicos '"los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempear, aun sin tener la calidad de empleado", porque la norma en modo alguno ha querido significar que cualquiera puede desempear funciones pblicas fuera de las modalidades contractuales ojurdico-reglamentarias propias, sino que ha tenido por finalidad establecer una comparacin, por similitud en la naturaleza del trabajo, para determinar una oposicin entre los empleados pblicos que tienen jurisdiccin y mando o autoridad, y aquellos otros que se limitan a cumplir trabajos de carcter comn o general. Pero no pueden entenderse en el sentido de que para desempearlos, esas personas puedan considerarse parte integrante de la administracin, sin haber ingresado a ella mediante los sistemas legales propios del acceso a la funcin pblica. Durante mucho tiempo, es decir, desde 1945 hasta 1956, se mantuvo esa situacin; y la ley estableci, para acomodarse a ella, un sistema espacial para pagar las prestaciones sociales de esos empleados, que, desde luego se acoplaba al rgimen de la legislacin particular en lo que era posible. As, se dispuso que por el periodo de cada notario o registrador se debera pagar a sus respectivos trabajadores el valor de las prestaciones sociales a que hubiera lugar, y el de sus sueldos. La frmula daba lugar a un sinnmero de problemas, como el proveniente de la sustitucin de empleadores a que nos referimos atrs. Porque en el caso de un cambio de notarios o registrador por cualquier causa, muerte o renuncia, o porque al vencerse su perodo no fuera reelegido, y el nuevo funcionario resolviera mantener en sus puestos a todos o parte de los empleados, se vera ante el problema ineludible de responder por las obligaciones sociales que el otro no hubiera cubierto.

Eso, tratndose de una organizacin permanente y en cierta forma impersonal, como una empresa, no es problema, porque si el nuevo empleador es llamado a juicio y obligado a pagar, puede repetir contra el antiguo. Mas tratndose de una cuestin eminentemente personal como es el desempeo de un empleo, y el notario sale ue yu cargo, y desaparece como tal, con qu razn se va a demandar del nuevo una serie de obligaciones que debi cubrir el otro? Pero, naturalmente, stos eran problemas propios de la incongruencia del sistema, de lo absurdo de haber considerado como empleados particulares a quienes en realidad eran empleados pblicos. La situacin se mantuvo hasta 1957, cuando el Decreto Extraordinario 59 del 22 de marzo resolvi volver las cosas a su estado natural, entre ellas, considerar a 289 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES los empleados de registradores y notarios como empleados pblicos y obligar a que se afiliaran a la Caja de Previsin Social y a que se les pagaran por esa entidad sus prestaciones sociales, como ocurre con todos los trabajadores oficiales; y resolvi, tambin, que los notarios y registradores deban afiliarse a dicha Caja para el mismo efecto. No obstante las consideraciones anteriores y de que ellas se fundan en claros razonamientos legales derivados de la naturaleza del servicio pblico, la situacin creada por el Decreto 59 de 1957 fue modificada por el tercer inciso del artculo 1. de la Ley 156 de 195 9, que inexplicablemente volvi al incongruente rgimen de 1945, al establecer que "los empleados subalternos de dichos funcionarios son empleados privados". Esta nueva situacin coloca a los subalternos de los notarios y registradores fuera del sistema de proteccin de los trabajadores oficiales, los priva del carcter de afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsin Social de que disfrutaban, y abre campo a una serie de problemas y dificultades en relacin con el rgimen de garantas sociales que puedan corresponderles en adelante, pues no se sabe en realidad qu capital o patrimonio del empleador deba tenerse en cuenta para el mencionado rgimen de garantas. Si se admitiera la tesis de que los notarios y registradores son empleadores privados de sus subalternos, entonces, habra que seguir las reglas generales que mandan tener presente el patrimonio particular de aquellos para efecto de las prestaciones sociales; pero, con la adicin de que debe ser, segn reiterada

jurisprudencia de los tribunales, el capital o patrimonio adscrito al respectivo negocio, con lo cual los subalternos en muchos casos vendran a disfrutar de las prestaciones mnimas asignadas a empleadores clasificados en la jerarqua econmica inferior. Pero nosotros estimamos que siendo los notarios y registradores funcionarios pblicos por ministerio de la ley, no pueden considerarse como "empleadores privados" respecto de los subalternos, y que, por tanto, no es conducente la clasificacin a que se refiere lo anterior, sino que, para los efectos de que hablamos, y habida consideracin de que, con excepcin de los muebles de las oficinas y de los emolumentos percibidos, los dems bienes de estas oficinas pueden tenerse como parte del patrimonio nacional, es sto lo que ha de tomarse en cuenta, para determinar el rgimen de garantas sociales y que, por consiguiente, los subalternos de notario y registradores deben tener, a pesar de la calificacin que les da la Ley 256 de 1959, la misma proteccin a que tienen derecho los trabajadores de empresas catalogadas en la ms alta jerarqua econmica. Pero, a parte de estos problemas, hay otro que ya no se refiere, propiamente, al derecho individual del trabajo: la situacin propia de los notarios y registradores. Es bien sabido que los notarios y registradores no tienen sueldo fijo del estado, sino que por cada acto de que dan fe los autoriza la ley a cobrar ciertas tarifas, de 290 DERECHO LABORAL COLOMBIANO las cuales deben cubrir determinados gastos, y el resto es para ellos. Por razn de tal circunstancia, el Consejo de Estado lleg a decir que estos funcionarios no tenan derecho a ciertas prestaciones sociales, como la cesanta; porque siendo uno de los elementos de la funcin pblica el sueldo, y como, de acuerdo con la Constitucin y la ley, no puede haber en Colombia cargos que no hayan sido creados por las leyes y funciones determinadas en ellas, en el reglamento, en la ordenanza o en el acuerdo, y asignaciones tambin establecidas en dichos estatutos, estos empleados, que carecan de asignacin concreta en las leyes no podan considerarse como funcionarios permanentes para efectos de su asignacin en la Caja Nacional de Previsin y el reconocimiento de sus derechos sociales. Y entonces surgi otra situacin absurda: la de que en Colombia haba una serie de empleados pblicos por naturaleza, que, sin embargo, no tena el amparo social completo, pues la Caja Nacional no les reconoca prestaciones porque no

eran sus afiliados, y el Consejo de Estado tampoco lo haca, porque, a su juicio, la modalidad del salario no permita considerarlos como empleados pblicos. Diez aos dur esta situacin, durante los cuales, a muchos individuos que ejercieron esos cargos se les neg el derecho a prestaciones como la cesanta, hasta que ei decreto extraordinario citado los reincorpor nuevamente a la situacin normal de los empleados pblicos, permiti que se es afiliara a la Caja y se les pagaran sus prestaciones, tomando en cuenta como es obvio, los servicios que hubieran prestado anteriormente. Los altibajos de la situacin de esos trabajadores no se cesaron con la expedicin de la Ley 156 de 1959 a que antes hicimos referencia, sino que, y al menos hasta ahora, un nuevo paso dio el legislador al expedir la Ley la. de 1962, cuyos artculos 10 y 11 crean una situacin peculiar al volver a las normas del Decreto 59 de 1957, en cuanto los hace afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsin Social de una parte, y de otra, guarda completo silencio sobre la naturaleza de su relacin jurdica. Desde luego, habra que entender que como a la Caja Nacional slo pueden pertenecer como afiliados los trabajadores oficiales, tengan o no vnculo de derecho pblico, a partir de la ltima ley citada los subalternos de notarios y registradores reasumieron su propia condicin. Pero, en cambio, el artculo 11, al darles determinadas garantas e indicar que ellas se reconocern "adems de las prestaciones que reciban de la Caja Nacional de Previsin", es confuso y equvoco, porque, si, como se ha visto, entre 1959 y 1962 a ley los estim como trabajadores privados, ma] podan recibir prestaciones de una entidad oficial que ha sido creada para pagar exclusivamente las de los trabajadores oficiales. Este equvoco nos sugiere la idea de que si por mala interpretacin de las leyes o por descuido, o por cualquiera otra causa, la Caja Nacional pag en el lapso indicado derechos que no deba pagar, su valor debe serle reconocido por quienes estaban obligados en forma directa de acuerdo con la ley. 291 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES Finalmente, por cuando para deducir la naturaleza del vnculo entre los subalternos de notarios y registradores y stos, o ms claramente, entre aquellos y el Estado, nos hemos fundado en las relaciones mismas existentes entre notarios y registradores y el Estado, conviene conocer la opinin del Consejo de Estado sobre el particular, contenida en dos de las varias sentencias que al respecto ha dictado, a saber las del 11 de abril de 1958 (caso P. M. Russi Snchez) y 23 de abril de 1960 (caso C. de J. Moreno Medina), y que en su orden dicen as:

a) (la de 1958): es un hecho innegable que los notarios son empleados pblicos, como resulta fcil comprobarlo: El artculo 5. del Cdigo Poltico y Municipal expresa, en forma muy clara, quienes son empleados pblicos, cuando dice; 'Son empleados pblicos lodos los individuos que desempean destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempean destinos creados por ordenanzas, a cuerdos y decretos vlidos. Dichos empleados se clasifican en tres categoras: 1) Los magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdiccin o autoridad. 2) Los simples funcionarios pblicos, que son los empleados que no ejercen jurisdiccin o autoridad pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad, de empleados; y. "Los meros oficiales pblicos, que son los empleados que ejercen mcioncs que cualquiera puede desempear, aun sin tener la calidad de empleados . "Tenemos entonces que en esta disposicin no se dice que unos son empleados y otros no, sino que se limita a clasificarlos por categoras, sin que por ello ninguno pierda su calidad de empleado pblico. "El Decreto 1573 de 1940 fue todava ms explcito cuando defini que empleados pblicos, para efectos de la carrera administrativa, son los que desempean cargos sujetos a los siguientes requisitos: 'a) Que segn el artculo 5. del Cdigo Poltico y Municipal el empleo que se desempea haya sido creado por ley, ordenanza, o acuerdo. b) Que ejerciten funciones de carcter permanente en oficinas pblicas, etc. "c) Que el nombramiento se haga mediante providencia que coasle en decreto o resolucin. "d) Que exista una asignacin mensual fija, pagada mediante nmina por el tesoro pblico, y determinada o autorizada por ley. ordenanza, decreto o acuerdo. "e) Que el empleado sea de voluntaria aceptacin y que su ejercicio implique la formalidad de posesin, de acuerdo con la ley", "Posteriormente, fue dictado el Decreto 554 de 1941, por el cual se aclara el 1573 de 1940, relativo a la carrera administrativa, que confirma los mismos requisitos para la calidad de empleado pblico. 292 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

"Los notarios son nombrados por los gobernadores, al tenor de lo dispuesto por el artculo 127 del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, sobre atribuciones de tales mandatarios, cuando dispone en su numeral 36: 'Nombrar en propiedad, de temas pasadas por los respectivos tribunales, los registradores de Instrumentos Pblicos y los notarios, suspenderlos, de acuerdo con las leyes sobre la materia y nombrar notarios y registradores interinos, cuando falten los principales y los suplentes'. "El Cdigo Civil en su Ttulo 42. contempla ampliamente todo lo relacionado con las funciones, atribuciones y prohibiciones de los notarios, as como sobre la organizacin de tal servicio. "De manera que el nombramiento y funciones del notario tienen origen en la ley, y de ella emana su autoridad, como tan claramente lo dice el artculo 2576 del Cdigo Civil: 'En el notario deposita a ley la fe pblica respecto de los actos y contratos que ante l deben pasar, y su confianza respecto de los documentos que se ponen bajo la custodia del mismo notario'. "De donde se deduce que se cumplen en dicho funcionario los requisitos del artculo 5. del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal para considerarlo como empleado pblico. "La circunstancia de que no reciba sueldo directamente del tesoro pblico, con una asignacin mensual fija y pagada mediante nmina, no es motivo para quitarle su categora de empleado pblico, cumpliendo los requisitos restantes, porque no puede perderse de vista que los derechos o emolumentos que recibe no provienen de la liberalidad de quienes los ocupan, ni tampoco pueden ser cobrados al arbitrio del notario, sino que obedecen a una tarifa legal a la cual tienen que ceirse, como remuneracin en reemplazo de un sueldo fijo que pudiera corresponderle fuera de que dentro de los estipendios cobrado entra tambin lo correspondiente a otros impuestos oficiales. "As, pues, por cualquier aspecto que se le considere, aparece claramente relievada la categora de empleado oficial que tiene el notario, y no poda ser de otra manera en un funcionario que tiene a su cargo la guarda de la fe publica, como garanta y seguridad de todos los actos en que le toca intervenir, y cuyo fundamento tiene que reposar en la ley como representacin soberana del Estado"10. b) (la de 1960): "Cuanto se refiere al primer punto, se ha mantenido la tesis de que

siendo los notarios y registradores en todo tiempo funcionarios pblicos, como se desprende de las normas contenidas en los artculo 127 y 5. del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, tienen derecho, por tal circunstancia a la proteccin que se desprende del rgimen de garantas sociales establecido para tales funcionarios desde la Ley 6a. de 1945, y aun ms, desde antes, cuando quiera que una ley de carcter social cre derechos para tal gnero de trabajadores. Y que, la circunstancia de que durante algn tiempo estos funcionarios no hubieran sido
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Tomado del libro copiador respectivo del Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales. 293 ALGUNOS CONTRATOS ESPACIALES afiliados a la Caja Nacional de Previsin, ni aportado, por lano, a sus arcas, las cuotas legales de afiliacin y de sostenimiento, no los privan de tales derechos, de la misma manera que. al ser reclamados, no los eximen de la obligacin de aportar a la citada Caja las mismas sumas que proporcionalmente les hubiera correspondido, a la manera que ha debido hacerlo en caso semejante cualquiera otro funcionario pblico. Y sto, porque la condicin fundamental para tener derecho a la proteccin de las leyes sociales es la de ser trabajador oficial, en cualquiera de sus categoras, y no tanto la de estar afiliado a una Caja que, no obstante su importancia es slo un instrumento para la realizacin de tales garantas. "Si, de otro lado, se tiene en cuenta que ningn principio se quebranta al mantener por un lado las consecuencias sociales de ser funcionario pblico o trabajador oficial, y de otro la obligacin de concurrir al sostenimiento fiscal del instrumento pagador, de suerte que ste no sufra detrimento patrimonial al hacer un reconocimiento, o se vea colocado en posicin injusta o contraria en relacin con sus dems afiliados, se concluye que la tesis de la Sala tiene fundamento legal suficiente para afirmar su insistencia, que la Caja ha debido tomar en cuenta el tiem-

po durante el cual el demandante sirvi el cargo de notario de Tunja al hacer la liquidacin de su pensin de jubilacin y proceder a descontarle el valor de las cuotas de afiliacin y sostenimiento correspondientes a ese lapso y proporcionales a los ingresos demostrados"". La confusa y contradictoria situacin que se comenta, se aclaro parcialmente por la reciente legislacin, en cuanto se refiere a subalternos de registradores. En efecto, el Decreto 1250 de 1970 dice en forma categrica que registro de instrumentos pblicos es un servicio del Estado que se prestar por funcionarios pblicos. ... con lo cual no deja duda sobre la naturaleza jurdica de la relacin vinculante al Estado de quienes a cualquier ttulo o nivel colaboran en dichos servicios. Y los artculos 69 y 70 determinan que el nmero de funcionarios y empleados de cada oficina, sus funciones dependencia, asignacin, etc., sern determinados por la Superintendencia de Notariado, con la aprobacin del gobierno nacional. As, cualquier equvoco respecto a su situacin, qued despejado. Acerca de los subalternos de notarios, subsiste la confusin atrs mencionada. aunque hoy son mayores los argumentos para sostener que no se trata de empleados privados de los notarios, sino tambin de otro grupo de gentes vinculadas al Estado, es decir, con relacin de carcter oficial. La reglamentacin del servicio aparece en el Decreto Extraordinario 960 de 1970, decreto que, con el de registro, se les conoce en la jerga poltica y jurdica como los estatutos de "nacionalizacin" del notario y del registro. Fue declarado constitucional por la Corte Suprema y en su artculo 1. declara que "el notariado es una funcin pblica e implica el ejercicio de la fe notarial". Como atrs se anot, no hay lgica en que una funcin pblica, de la cual es responsable el Estado, se preste por particulares y mediante relaciones jurdicas privadas. Cierto es que los subalternos no son el notario y que, por lo tanto, " Sentencias de 11 de abril de 1958. Pedro Mara Russi Snchez; 27 de julio de 1958, Gonzalo Rivera Muoz. Tomado del libro copiador respectivo del Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales. 294 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

respecto de ellos no se proclama "el ejercicio de la fe notarial". Pero cieo es tambin que se necesita de su ayuda para que el notario pueda darla, o mejor dicho, cumplir cabalmente sus funciones. El decreto no toca el punto de los subalternos. Qued, pues, vigente la situacin anterior que, como se dijo, viene desde 1957 y que, por una parte, los instituye en afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsin Social, y, por otra, les da carcter de servidores privados de los notarios Posteriormente, la Ley la. de 1962, muy elusiva, no les dio categricamente el carcter de empleados privados que otras disposiciones les haba asignado, sino que se limit a disponer que entre las funciones o atribuciones de los notarios, estaba la de nombrar su personal subalterno y sealarle sus asignaciones. Esta tendencia, igualmente exclusiva, es mantenida por la Ley 29 de 1973. Como se ve, ninguna de las dos ltimas disposiciones les da ostensiblemente carcter de empleados particulares, pero tampoco dicen claramente, como lo hicieron con los subalternos de registro, que son trabajadores oficiales. E) hecho de que los notarios los puedan nombrar y pagar del monto de las entradas, no les quita el carcter oficial que deben tener, como no lo quita a los de la justicia el que sean nombrados con entera libertad por el respectivo superior. No parece ajustarse a la realidad del servicio esta situacin confusa que a nadie es til y que desentona obstensiblemente de una reglamentacin que se caracteriz por la presentacin paratosa de la nacionalizacin de estos servicios, como clara muestra del rechazo oficial a la situacin confusa y anmala anterior, que ms parecan, como se anot al principio, mercedes estatales para servicio y lucro privados, que verdaderos servicios pblicos. Dentro de la confusin descrita en los prrafos anteriores, se discute en la actualidad ante la jurisdiccin contencioso administrativa la tesis de que el notariado es una funcin pblica servida por particulares con las caractersticas propias de esta modalidad excepcional, la cual, de prosperar cambiara fundamentalmente todo el servicio del notariado. Entre tanto, vale la pena anotar que el Consejo de Estado. a travs de la Sala de Consulta y Servicio Civi), conceptu que los subalternos del notariado son empleados pblicos, con los siguientes razonamientos; "En favor de la tesis de que se trata de empleados pblicos:

"1. La naturaleza pblica del organismo y el carcter, tambin pblico, del servicio o funcin que desempean, aunque hay, por excepcin, funciones pblicas ejercidas por trabajadores oficiales, y aun por particulares; "2. El origen de sus asignaciones, pues siendo pagadas con el producto de derechos notariales fijados en la ley se trata de recursos propios del Erario Pblico; "3. La forma de su designacin que es el nombramiento, es decir, la vinculacin legal y reglamentaria tpica de los empleados pblicos, as los cargos no sean de creacin legal, pero s reconocidos por ella; "4. La presuncin de que, en principio, los servidores de la administracin nacional son empleados pblicos, y de que slo hay trabajadores oficiales en los entes z ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES " vinculados a aqulla, o sea, en los organismos descentralizados que se rigen por derecho privado y que son las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta; "5. El antecedente legal de los Decretos 960 y 2163 de 1970 que calificaron a este personal como cuerpo de empleados pblicos; "6. La afiliacin a la Caja Nacional de Previsin, encargada de los servicios y prestaciones sociales de la generalidad de los empleados pblicos de la administracin en su nivel nacional, prevista en el artculo 10 de la Ley la. de 1962; "7. La posibilidad admitida por el artculo 16 del Decreto 2163 de 1970 de que este personal pertenezca a la carrera administrativa, que est precisamente enderezada a la estabilidad y promocin de los empleados pblicos; "8. La calificacin legal de los notarios como empleados pblicos, hecha en el artculo 2. del Decreto 2163 de 1970, de la que se deduce igual carcter para sus subalternos; "9. El haber aceptado la jurisprudencia de este Consejo la acumulacin del tiempo servido en notaras para efecto del reconocimiento de pensin nacional de jubilacin. "A ttulo de ejemplo, puede verse los fallos de la Seccin Segunda del Consejo, entre los cuales el fechado el 31 de agosto de 1973, en el cual se hace este reconocimiento a un subalterno de notara, con base en lo dispuesto por el Decreto 1778 de 1954 que nacionaliz el servicio de notariado, modificando el carcter particular que tenan los empleados del mismo de acuerdo con las Leyes 6a. de 1945 y

156 de 1959, y el artculo 6. del Decreto 059 de 1957 que concedi el derecho a esa pensin a dicho personal. "Igual tesis se sostuvo en el fallo de 19 de septiembre de 1973. La sentencia de marzo 16 de 1970 en que la misma seccin considera aplicables a los notarios las disposiciones de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, el rgimen prestacional comn a los notarios, como empleados pblicos que son; y, "10. La regla del artculo 5. de la Ley 4a. de 1913 Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, de acuerdo con la cual "son empleados pblicos todos los individuos que desempean destinos creados o reconocidos en las leyes", o que "tienen funciones que no pueden ejecutar sino en calidad de empleados"12.

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Consejo de listado. Sala de Consulta y Servil;' Civil. Concepto de marzo 9 de 1976. CAPTULO XV CONTRATOS CON ALTOS EMPLEADOS Y PROFESIONALES 1. EL ALTO EMPLEADO Aparte de los contrato especiales que se han estudiado en la pginas anteriores, hay otros de que se ha ocupado intensamente tanto la doctrina como la legislacin laboral, con el objeto de defmir sus caractersticas y, con base en ellas, establecer si pueden o no considerarse como entidades jurdicas susceptibles de aceptacin por el derecho del trabajo. Tales son los casos de los denominados "altos empleados" y el de los profesionales independientes. En su orden vamos a ocupamos de ellos, as: a) Definicin y elementos del alto empleado; b) Contratos de trabajo con gerentes y socios; c) Contratos de trabajo con profesionales.

Ms an que la doctrina y la jurisprudencia colombianas, que, por razones que se expondrn adelante, se han ocupado poco de este aspecto, el alto empleado se encuentra mejor definido en la doctrina extranjera. La principal preocupacin de sus teorizantes es la de establecer si la proteccin especial que caracteriza la legislacin del trabajo, puede cobijar a este grupo de trabajadores especiales, que, segn algunos, tienen posibilidades econmicas, sociales y jurdicas suficientes para no requerir la tutela que se brinda de ordinario al denominado proletariado o al empleado comente. Pero, en el sealamiento de los elementos o caracteres que les son propios, los autores no estn acordes y hasta llegan a adoptar conclusiones contradictorias. En la doctrina alemana, por ejemplo, Sinzheimer dice que "por altos empleados debe entenderse aquellos que, en virtud de la especial posicin que guardan en las negociaciones, participan en el trabajo propio del empresario, sea porque contribuyan a impulsar la marcha general de la empresa, sea por la funcin de direccin y vigilancia que ejercen respecto de las dems personas ocupadas en la misma negociacin". En esta definicin se concreta, pues, dos elementos primordiales; a) una contribucin a la marcha de la empresa, y b) una participacin en las funciones de direccin y vigilancia. Conforme a la definicin anterior, De la Cueva seala como caractersticas propias del contrato con el alto empleado, las siguientes: 298 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "la) Los altos empleados no pueden intervenir en la integracin de los organismos encargados de resolver los conflictos entre trabajadores y empleadores, tales como los consejos de empresa y los tribunales de conciliacin; prohibicin que deriva de la funcin que desempean como representantes de los intereses del empresario; 2a) Por anloga, tampoco pueden formar parte de ios sindicatos de los empleados, y de hecho han constituido agrupaciones especiales. 3a) La ley sobre jornada de trabajo no rige para los altos empleados, excepcin de gran importancia, porque, como veremos, ha sido preocupacin para el derecho mejicano.

4a) La ley sobre consejos de empresa, que, segn veremos, consagr un principio de accin de reinstalacin (reintegro) en favor de los trabajadores despedidos, excluye a los altos empleados. 5a) La circunstancia de que los altos empleados tengan algn inters o participacin en la empresa, les quita el carcter de tales"'. En realidad de verdad. Jas anteriores, ms que caractersticas del alto empleado, son consecuencias de serio, de donde, no debindose hacer la definicin por lo dcfnido.conviene de preferencia atenerse a los hechos o elementos que de un trabajador hacen un alto empleado. El autor italiano Luigi de Ltala2 estima por altos empleados de los que, por ejercer funciones de direccin y administracin, no es posible admitirlos en la doble condicin de empleadores y de trabajadores, y por eso, comentando la jurisprudencia de su pas acerca de la imposibilidad jurdica de que un administrador gerente sea tenido como empleado de s mismo, se solidariza con la afirmacin de que el representante de una empresa no puede ser coetneamente empleado de ella. En esta concepcin se encuentra como elemento predominante el factor de la "representacin" de la empresa, con lo cual, quien lo lleve, queda excluido de los beneficios de la legislacin del trabajo. Punto de vista similar acoge la doctrina francesa, que hace radicar el elemento distintivo en la existencia de un mandato, para concluir que quien se encuentre investido de esta calidad, no puede tenerse como trabajador asalariado. En la doctrina espaola la definicin es ms categrica que en las anteriores, y los elementos distintivos se hallan mas claramente configurados. Por ejemplo, la ley sobre contrato de trabajo, expedida en 1931, dispuso que "No regir esta ley para los directores, gerentes y altos funcionarios de la empresa que, por la representacin que puedan ostentar de stas, por su elevada capacidad tcnica, importancia de sus emolumentos y por la ndole de su labor, pueden ser considerados independientes en su trabajo". ) DE i A CUEVA, Mario. "Derecho mexicano del Trabajo ", tomo i, Mxico, Edic. Pomia, 1943, pg. 456. 2 DE LTALA. Luigi. "El Contrato de Trabajo ", Buenos Aires, Edil. 1 /ipez y Echegoyen, 1946. pgs. 25, 49, 50. 208 y 301. CONTRATOS CON ALTOS EMPLEADOS Y PROFESIONALES 299

Segn lo anterior en esta definicin el elemento primordial se hace consistir en la independencia para realizar el trabajo, la que, a su turno, puede ser determinada. o por la importancia de los emolumentos que se reciben (factor econmico), o por la representacin que de la empresa se tenga (mandato), o por la ndole de capacidad tcnica de la labor (factor tcnico). O, lo que es igual, puede concluirse que en la legislacin espaola, fuera de los factores tcnicos, los hay de carcter eminentemente clasista, que sirven para circunscribir la nocin del alto empleado. Para Mario de la Cueva, "bajo la denominacin altos empleados se comprenden al director y administrador generales y al gerente de una empresa, ya sea sta propiedad de una persona fsica o de una sociedad''3. A esta definicin llega el profesor mejicano luego de criticar las contradictorias sentencias que sobre la materia ha dictado la Corte Suprema de su patria, y presenta en su defensa elementos de carcter jurdico que lo respaldan y fundamentan. Por ello hace esta afirmacin: En el fondo de estos contratos hay una sustitucin de la persona del propietario por el director general o gerente. Hemos dicho que el mandatario puede ser trabajador, pero nicamente cuando existe una verdadera relacin de subordinacin, es decir, cuando el mandatario se limita a. poner su actividad al servicio del empleador; y cuando la marcha de una negociacin se pone en manos de un mandatario, se produce una situacin totalmente distinta. Entre el mandatario encargado de cobrar las rentas de casa de productos y el gerente de un banco o de una compaa minera, existe gran distancia, pues aqul no tiene sino un acto preciso que ejecutar, conforme a las ordenes recibidas, y ste, por el contrario, lia de decidir qu actos jurdicos conviene ejecutar. Pero ms adelante, el mismo autor expone la verdadera razn flosfco-politica que impide a la proteccin del derecho del trabajo cobijar a los altos empleados, en los trminos siguientes: "Y finalmente, el derecho del trabajo es un derecho de clase. No excluye esta caracterstica la proteccin al trabajo en sus diferentes formas; y creemos que. como se ha dicho en las leyes alemanas, debe aplicrsele distintas instituciones, seguro social, preaviso de despido, vacaciones, etc. Pero desde el punto de vista sociolgico, no es posible considerar en un solo grupo a todos los hombres de trabajo: unos tienen como misin defender al capital, aun a costa del trabajo, y vivir de esa defensa; otros defienden su trabajo y sus necesidades vitales; de

ah la dificultad para aplicar el mismo estatuto"4. Puede decirse que en la legislacin colombiana el problema de la consideracin de los llamados altos empleados tiene en la ley y ha tenido en la jurisprudencia orientaciones diferentes de las propuestas por el insigne profesor mejicano; en efecto, esa legislacin, no obstante ser reciamente protectora de todo trabajo asalaria3 4

Ob. cit., pg. 452. Ob y autor cit. pg. 453. 300 DERECHO LABORAL COLOMBIANO do, no hace distingos de carcter clasista para acentuar o desfigurar los perfiles de su proteccin. El problema central se plantea desde el principio con la presuncin general de que toda relacin de trabajo se presume en desarrollo o como consecuencia de un contrato de la misma naturaleza. Para este principio importa un poco la existencia de algunos de los elementos diferenciales trados por la doctrina extranjera, pues, por lo comn y con excepcin del caso de gerentes y socios, que se tratara adelante, nada importa la categora del empleado ni la calidad o entidad de representacin patronal que impliquen sus funciones, porque si no se prueba por el empleador respectivo la inexistencia de todos o algunos de los elementos sustanciales que configuran la relacin de trabajo, sta se entender precedida por un contrato igual, y sometida, sin distingo alguno, a la ntegra proteccin de la ley. Ha contribuido a esta orientacin no solamente un espritu de universalidad en la tutela del trabajo, sino, adems, la circunstancia de que algunos factores de los que toma la doctrina para la ubicacin del alto empleado, concurren tambin en el empleado medio o en el obrero raso, como se da, por ejemplo, para efectos de la jomada laboral, en los trabajadores de simple vigilancia, o de supervigilancia o de direccin, sin necesidad de que se destaquen en altas posiciones industriales. En lo tocante al factor "representacin del empleador", se presentan tambin serias dificultades de calificacin, pues, por lo menos en lo relativo a la ley colombiana, ella es de dos ordenes: la representacin de orgenes y caractersticas puramente civiles, como suele ocurrir en los casos de los gerentes, y la representacin tpica y propia del derecho del trabajo, como a la que se refiere el artculo 32 del Cdigo, al sealar una nmero de personas con el nombre de representantes del empleador y con la facultad de obligarlo en sus obligaciones con los dems trabajadores; pues esta representacin, mediante los empleados, no es otra cosa que la organizacin jerrquica de la empresa, conducto mediante el cual se desplaza y

UE LA CUEVA, Mario.

acta la facultad ordenadora y disciplinaria del empleador, que, por razones obvias, ste no puede cumplir personalmente. Pero entre las dos especies de representacin -sin descartar que en ocasiones la primera vaya acompaada de una subordinacin- hay una diferencia radical, que no permite la identificacin para considerar a quienes la llevan, y de modo genrico, como altos empleados, o personas excluidas del amparo de la legislacin social. Es cierto que unos y otros estn sometidos a determinadas prescripciones, en cuanto al reconocimiento de ciertos derechos, como por ejemplo horas extras, descansos dominicales, etc.; y que las leyes sobre sindicatos facultan, de un lado, a las asambleas generales para restringir el ingreso de empleados con representacin patronal, y prohiben, de otro, que stos formen parte de las juntas directivas. Pero estos dos ordenes de limitaciones tienen su explicacin: las primeras, principalmente en CONTRATOS CON ALTOS EMPLEADOS Y PROFESIONALES 301 la naturaleza de la labor, y la segundas, en un propsito de defender la independencia de las organizaciones sindicales frente a las empresas, sin que uno y otro motivos sean, sin embargo, suficientes para determinar que, quienes por tales modos se encuentren limitados, no tengan una vinculacin del trabajo y puedan, por tanto, gozar de la proteccin entera de las leyes sociales. Puede decirse que en la legislacin colombiana no ha influido el factor clasista en la determinacin del problema. Y que se ha inclinado siempre a buscar en cada contrato, tpico o atpico, los elementos que le son esenciales para disponer o negar las garantas que le pertenecen, sin reparar en la jerarqua del cargo, ni en la cantidad de sueldo devengado, ni en la posicin econmica que en el grupo social tenga el respectivo trabajador. Si fuera dable, no obstante los confusos elementos que se dejan estudiados, intentar definir al alto empleado, podra decirse que es aquellas persona que dentro de la organizacin de la empresa se halla investida de tales facultades y poderes de direccin, que sean suficientes por s mismos para determinar la orientacin econmica y jurdica de la entidad, aunque se encuentre subordinada en el ejercicio de estas atribuciones a personas u organismos que puedan hacer nugatoria su funcin en un momento dado o con quienes compartirla de modo especial.

Esta concepcin es muy importante en la legislacin colombiana, y a ella se halla subordinada, sobre todo si se considera que entre nosotros est prevista la figura jurdica de "la concurrencia de contratos" en el artculo 25 del Cdigo segn cuyas voces "aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de este Cdigo". No se trata, pues, de establecer elementos precisos a travs de los cuales pueda concluirse que hay un grupo de trabajadores par quienes no rige la proteccin de las leyes sociales, sino solamente de fijar un criterio diferencial entre los dirigentes de una empresa o industria y los que no lo son, a sabiendas de que para unos y otros, tanto nuestras leyes como nuestra jurisprudencia han admitido la posibilidad de una vinculacin de naturaleza laboral. 2. CONTRATO DE TRABAJO DE GERENTES Y SOCIOS Punto este del cual s se ocupado nuestro ms alto tribunal de justicia laboral, en forma por dems cientfica, seria y razonada, en sentencias que se analizarn ahora. La cuestin toca con algunos de los aspectos presentados en los prrafos anteriores, especialmente en cuanto concierne a la representacin, el mandato y el hecho o posibilidad de trabajar por s mismo, como en el caso de los socios. No obstante, rige para esta cuestin el mismo principio sealado anteriormente, cual es el de la orientacin general de la legislacin colombiana sobre la materia. Mas, antes de entrar en dicho anlisis, conviene conocer el planteamiento general del problema, tal como lo ofrece la doctrina. 302 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Ernesto Krotoschin, en su obra Instituciones del derecho del trabajo, presenta la cuestin en los trminos que siguen: "Administradores, directores, gerentes de sociedades mercantiles y personas jurdicas. Socios. En cuanto se refiere a la calidad de trabajador de estas personas no puede ni debe darse una respuesta categrica en abstracto. Habr que analizar si en el caso concreto la existencia de una dependencia personal es compatible con la funcin que ejercen aquellas personas dentro de la administracin de la persona jurdica o de la sociedad. En general, parece inconcebible la idea de que la persona que en calidad de administrador, director o gerente, ocupa el cargo ms alto en la jerarqua del establecimiento, y que, adems, como representante legal de la

sociedad, etc., personifica jurdicamente a este 'patrono abstracto', se encuentre en un estado de dependencia personal, ya que no tiene que obedecer, por regla general, sino a las normas de disciplina y fiscalizacin por l mismo establecidas. Es cierto que muchas veces existe un superior gobierno de la sociedad, formado, por ejemplo, por un consejo de administracin, adems de la asamblea de los socios, que siempre funciona como rgano supremo. Pero aun suponiendo la posibilidad y la existencia de una relacin contractual entre la persona jurdica y el director, por la cual se regularn las condiciones del trabajo de ste. difcilmente podra llegarse a decir que mediante este contrato se hubiese creado una situacin de dependencia jerrquica. El consejo de administracin o la asamblea de socios podrn dar instrucciones relativas a la gestin de los negocios y al desempeo del cargo en general, como ocurre en la relacin entre mandante y mandatario; pero regularmente no dirigen ni organizan el trabajo del administrador, etc., en cuanto al tiempo, el orden y la intensidad del trabajo se refiere, sino que, con respecto a todas las cuestiones relativas al modo del cumplimiento de sus funciones, el administrador conserva la ms amplia independencia personal. Puede existir, por consiguiente, una locacin de servicios o un mandato, pero difcilmente un contrato de trabajo, En lo que al socio de una sociedad mercantil se refiere, el que al mismo tiempo se obliga a prestar determinados servicios a la sociedad, tambin se discute si puede considerrselo trabajador con relacin a la sociedad. Comnmente se reputa compatible, por ejemplo, el que podra realizar actos de mera colaboracin administrativa interna, bajo la direccin del socio administrador5. La cuestin ha sido especialmente discutida, tratndose de sociedades cooperativas. Muchas veces, en los estatutos de la misma cooperativa, sobre todo cuando tiene muchos asociados, se establece que, para ser empleado, es necesario revestir contemporneamente la calidad de socio, en principio, no hay inconveniente en admitir la compatibilidad, pues la sociedad cooperativa, como entidad jurdica, es distinta de la persona de sus socios. La relacin de trabajo, adems, nada tiene que ver con la relacin social.

Sin embargo, la situacin podra cambiar, tratndose de una cooperativa pequea que se compone de unas pocas personas del mismo nivel social. Entonces, podra ser
5

Servicios que, verbigracia, caeran bajo la sancin del articulo 33 del Cdigo de Comercio. CONTRAFOS CON ALTOS EMPLEADOS Y PROFESIONALES 303 difcil imaginar tanto la dependencia personal, como el trabajo por cuenta ajena, ya que el capital de la cooperativa, por s reducido, se halla formado en parte considerable por los aportes del mismo 'socio empleado'. Sera otra vez una cuestin hecho"6. Y el mismo autor, en la obra titulada ''tratado prctico del derecho del trabajo, ampla sus concepciones sobre los puntos anteriores, as: "Merecen una consideracin especial los representantes legales (rganos) de personas jurdicas (directores de sociedades annimas, generales de sociedades de responsabilidad limitada, etc.). Con respecto a ello es ms discutida y dudosa la cuestin de saber si se trata de trabajadores dependientes o no. Por lo general se sostiene, y con razn, que el director de una sociedad annima no rene los requisitos de trabajador dependiente, porque sera dependiente de s mismo. Si existe, podra impartirle rdenes. No lo es tal, v,gr., la asamblea general de accionistas, no tiene facultad para ello. La personalidad del ente social se confunde, por asi decirlo, en la persona de su representante legal. El director de la sociedad annima cumple un mandato, recibido por los socios, como servidor independiente, ejerciendo a su vez y con exclusividad las funciones patronales en la empresa. No existe con respecto a l relacin de trabajo. Sin embargo, es posible que a un miembro del directorio se le encarguen al mismo tiempo funciones de gerente o que, a la inversa, se nombra a un gerente (contratado) miembro del directorio, mantenindolo en el cargo de gerente. "En esta ltima hiptesis, la relacin de trabajo establecida con anterioridad no se disuelve por el solo hecho de que el gerente llegue a formar parte del directorio, a menos que la voluntad de las partes sea evidente en este sentido. El nuevo

director, quien sigue estando obligado, igual que la sociedad, por un contrato de trabajo preexistente, se hallara a partir de su nombramiento en una situacin ambigua, consecuencia de la duplicidad de sus funciones. El director-gerente, que lo es en estas condiciones, tendra que abstenerse, sin embargo de intervenir en las deliberaciones del directorio que se refieran a su contrato de trabajo7. Pero tambin en el caso inverso, en que a un miembro del directorio se confiere un cargo de gerente. la solucin no debera ser distinta. "El artculo 344, Cdigo de Comercio, prev expresamente la posibilidad de nombrar gerente a un miembro del directorio. No obsta a la formacin de un contrato de trabajo el artculo 338, Cdigo de Comercio, que slo se refiere a contratos que implican ejecucin infiel del mandato. Pero en el supuesto del artculo 344, la atribucin de funciones de gerente a un miembro del directorio, mediante el pago correspondiente, se basara y recibira su sancin de los mismos estatutos o bien de una resolucin de la asamblea general. Cuando de este modo se yuxtapone la relacin laboral a la del mandato legal, el cese de la funcin de representante no implica necesaria y automticamente, la extincin de la relacin de servicio sino que para ello exige la denuncia, por separado, de sta (sometida a las prescripciones del derecho del trabajo sobre el despido). 6 KROTOSCHIN, Ernesto. "Instituciones del Derecho del Trabajo ", tomo i. Buenos Aires, Edit. Depalnia, 1947, pgs. 81 y 82. 7 CDIGO DE COMERCIO, articulo 345. 304 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "Las mismas razones que impiden reconocer carcter de trabajador dependiente al director de una sociedad annima, en cuanto tal, constan tambin a conceder esa calidad al gerente de una sociedad de responsabilidad limitada? Por lo general, se contesta negativamente, considerando como factor dependiente a este

gerente8. Haba en favor de esta opinin el hecho de que en este caso es ms fcilmente imaginable un vnculo de dependencia, porque es reducido y limitado el nmero de socios, de manera que ellos pueden ejercer eficazmente cierta direccin suprema (en contraste, por ejemplo, a las sociedades annimas, con su cantidad regularmente mayor de accionistas, ni siquiera siempre conocidos). Agrgase a esto, que tambin una persona no socio puede ser designada gerente de una sociedad de responsabilidad limitada. Pero cuando se nombra gerente a un socio, no habra que suponer siempre, sin ms, una relacin laboral yuxtapuesta a la social. "Es posible que el socio gerente se halle en situacin de dependencia frente a los dems socios. Pero a mi juicio, esto no es lo normal, puesto que todos los socios estn en pie de igualdad, en principio. Deberan reunirse elementos particulares que en un caso concreto permitieran suponer la existencia de un vnculo laboral. "Por otro lado, no presenta dificultad alguna la comprobacin del elemento 'trabajo por cuenta ajena" ', ya que el socio-gerente, como ningn socio, no asume personalmente los riesgos de la empresa sino que la responsabilidad es de la persona jurdica como tal. En cambio, es ste el punto crtico en cuanto a la suposicin de una relacin de dependencia respecto de los socios-administradores de otras sociedades y asociaciones que carecen de personalidad jurdica. En la sociedad de derecho civil, la sociedad colectiva y la en comandita, la asociacin simple, etc., la calidad de administrador no slo est estrechamente vinculada a la de socio que, precisamente por esa coincidencia con el vnculo, implica la responsabilidad directa y personal frente a los acreedores de la sociedad, es decir, la asuncin de los riesgos de la empresa. El socio-administrador, en esta clase de sociedades, es entonces siempre, necesariamente, coempresario, lo que excluye la calidad simultnea de trabajador dependiente con respecto a la misma sociedad. "Lo mismo vale principalmente tambin para los socios que no desempean cargos de representacin o administracin. Aun cuando tales socios presten servicios personales a la sociedad, lo que en primer trmino se tendr en cuenta, es el vnculo social, su igualdad (como socio) con el socio-gerente y el hecho de que respon-

den, limitada o ilimitadamente, por las obligaciones y las prdidas de la empresa. "Con todo, suele admitirse, en ocasiones, que el socio comn, al igual que, v.gr., el socio-gerente de la sociedad de responsabilidad puede ser al mismo tiempo empleado de la. sociedad. A mi juicio, no podra serlo nunca, cuando responde en forma ilimitada por las obligaciones sociales, pues en este caso es empresario. As, ningn socio de ninguna sociedad colectiva, ningn socio solidariamente responsable de una sociedad en comandita (pero s un comanditario), ningn socio capitalista de una sociedad de capital e industria (pero s el socio industrial o habilitado) puede ser simultneamente empleado del mismo ente social.
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CDIGO DE COMERCIO, artculo 154. CONTRATOS CON ALTOS EMPLEADOS Y PROFESIONALES

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"En cuanto a los socios que slo responden en forma limitada y que, por lo tanto, no se identifican del todo con la empresa (adems del comanditario y habilitado, el accionista de sociedad annima, el socio de sociedad de responsabilidad limitada, tambin el socio de una asociacin de derecho civil), es posible que entren en una verdadera relacin laboral con la sociedad. Mas para ello es necesario que se establezca claramente tal relacin al lado de la de socio. "Muchas veces, sobre todo cuando las actividades del socio se reglan en el mismo contrato social, las panes no habran querido, en realidad, dos vnculos distintos sino uno solo, el que si bien puede revestir el carcter de mixto, no deja de ser por eso una unidad orgnica. Desde luego, en un caso concreto es imaginable que el carcter laboral de la relacin yuxtapuesta a la de socio haya de inferirse de modo inevitable de las circunstancias de que aquella relacin se encuentre suficientemente determinada para que deba reconocrsela con independencia de la relacin social. Ser decisivo para ello el grado de dependencia, del sometimiento a las rdenes del socio (o no socio) administrador, en que voluntariamente se coloca el socio-empleado. "Cuando ms grande la sociedad, ms reducida la participacin del socio en su

capital -adems de la limitacin de responsabilidad- menos difcil ser separar claramente la esfera individual del socio-empleado de la pertinente a la sociedad tanto jurdica como econmicamente. Cuando la participacin del socio en el patrimonio de la sociedad es muy grande, o cuando sta se ha constituido con un nmero muy reducido de miembros, no slo se vuelve ms problemtica la relacin de dependencia personal sino que tambin en los econmico ('trabajo por cuenta ajena'), ser ms dificultoso establecer aquella separacin de las esferas individual y social. Por otro lado, cuando el trabajador dependiente, con contrato de trabajo preexistente. se convierte en socio, no pierde por eso, sin ms, la calidad de trabajador en cuanto sta fuera compatible con la de socio, en principio- sino que esto dependera de la voluntad de las partes, e inferirse de las circunstancias"9. 3.
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

Para definir el primer aspecto del problema -el gerente empleado-, nuestro Tribunal Supremo ha tomado los mismos elementos analticos utilizados por la Corte mexicana, duramente criticada por Mario de la Cueva. En efecto, fundada en las disposiciones del artculo 32 sobre "representantes del empleador", que obligan en sus relaciones con los dems trabajadores, y en las restricciones de orden sindical antes aplicadas, ha llegado a la conclusin categrica de que, por regla general, el gerente es empleado, mientras no se demuestre "que presta un servicio gratuito". El punto de vista no es descartable, pero parece incompleto, pues, ciertamente, de esos dos hechos afirmados por la legislacin, no estimamos que pueda deducirse en forma universal que el gerente de una sociedad comercial sea siempre empleado Hernesto. '''Tratado Prctico del Derecho del Trabajo ", vol. i. Buenos Aires, Edil. Depalma, 1955. pgs. 126 y 127. 306 DriiKCHO LABORA!. COLOMBIANO de ia misma Complementario de l. y con carcter ms primordial, nos parece que como ocurre en todos dems casos dudosos, debe estudiarse la forma como el ta gerente desempea sus funciones para determinar si en ellas confluyen a una los
KROTOSCHIN,

elemento! que el artcuio 23 seala como indispensables para la existencia de la relacin A trabajo. La sentencia citada, de fecha 30 de abril de 1956', es del tenor siguiente "Lo que se contiende es si en tal vinculacin hubo continuada dependencia laboral, ya que para ei ad .D osla 'es manifiesta en el gerente con respecto a la sociedad annima, al paso que para e! impugnador ella no existe a la luz de la doctrina que define a este rgano de sociedad' y que precisa la naturaleza de sus funciones. Para e) Tribunal Supremo la controversia adelantada sobre el particular carece de lodo de inters en el c&lado que la legislacin colombiana del trabajo, a pesar de su indiscutible importancia doctrinaria. Porque todas las razones que se han aducido. a lo largo del juicio y en el presente recurso, serviran para ilustrar el criterio de! legislador, si de su definicin se tratara, o para colegir el que hubiese adoptado. si se le estimse incurso en equivocacin, y aun para provecho de los jueces en ausencia de normas pertinentes; pero a nada conducen frente a la estimacin positiva en vigor, conforme a la cual la relacin del gerente con la sociedad no slo puede ser de carcter laboral -en contra de lo sostenido por acusador-, sino que efectivamente lo es. como regla general, mientras no se demuestre que las funciones se desempean de manera gratuita. La salvedad final obedece a que el mandato que este cargo implica puede ejercerse de la manera indicada, en cuyo caso -que no es ei de autos- no se configura contrat de trabajo concurrente, por falta de esle otro elemento esencial. As. el artculo 32 del Cdigo Sustantivo del Trabajo incluye a los gerentes entre los empleados al servicio del empleador que ejerce funciones de direccin o administracin (subraya el Supremo), y el 389 de la misma obra 'cuenta' a los gerentes enire ios 'afiliados' a un sindicato de base que no pueden formar parte de la junta directiva del mismo. Y tal afiliacin slo es posible en tratndose de trabajadores dependicnes o subordinados. Observa e! acusador, en lo que se relaciona con el precepto primeramente citado que l se dict 'con el nico fin de hacer responsable al empleador, frente a sus trabajadores, cuando tome una medida por medio de representantes', y que stos pueden ser 'bien un trabajador del empleador, un representante legal del mismo

sin vinculacin del contrato, ora un simple intermediario sin vinculacin contractual alguna". En otras palabras que lo que reglamenta la norma en cuestin es la nsiitcda de los 'representantes del empleador'. Esto ltimo es cierto, como tambin que dichos representantes pueden tener o no vnculo contractual con el empleador. Mas la conclusin que de todo ello aspira a deducirse carece de validez, porque la enumeracin que hace el texto legal de todos los posibles representantes del empleador comprende a todos los empleados al servicio del mismo, qne ejercen funciones de direccin o administracin, y dJsiJciff, 4 v.v, A'(.lT^/7 Coluwh^ima. entre 'los tales', segn sus trminos, a los gerentes en examen. De donde aparece que stos son representantes de! empleador, con la consecuencia en que quiere detenerse el impugnador, pero que tambin son tenidos por la ley como empleados, con calificacin que es obligatoria para el intrprete. Y de elia, asimismo, se desprenden inexorables secuelas"". En cuanto al segundo problema, el de ei socio-empicado, ci punto de vista de jurisprudencia ha sido el siguiente: "En realidad, todas esas probanzas y los argumentos elaborados en torno a ellas, parecen encaminarse para sostener que en ocurrencia con la sociedad de hecho. hubo un contrato que se manifest en los servicios prestados por R., primero a N. N., como promotor de la sociedad de hecho, administrada por ei mismo N.N. El que se relaciona con este segundo planteamiento, ltimo a definir, estima la Corte que las piezas de que deduce el recurrente un servicio para N.N., en la etapa de concepcin del negocio de esmaltados y de preparacin del montaje de la em presa que deba realizarlo, tambin pueden apreciarse como reveladoras de la actividad correspondiente a una persona -en este caso R.- que, interesada la mismo que la otra N.N., en la dicha explotacin, interviene en su planeamiento, se desembaraza de compromisos que la obstaculizan (como su vinculacin laboral con A.) y ejecuta las diligencias que corresponde a la capacidad que va a incorporar al negocio comn (como el viaje a los Estados unidos y la adquisicin de

maquinaria y elementos en ese pas) y que luego aporta el capital convenido y desarrolla la labor tcnica en que consista su mejor concurso, todo en ejecucin de affectio societatis que caracteriza a la figura deducida por el ad acholadas. No puede por ello hablarse de un error en la apreciacin de este material probaiorio y mucho menos de un error evidente, como se precisa para la prosperidad de un cargo de esta naturale/a, pues no surge de bullo, prima facie e! hecho distinto del que se vio por establecido, esto es, la prestacin de servicios subordinados para N.N., promotor de la sociedad y nico beneficiario de ella y de ellos, en esta primera etapa, sino todo lo contrario, actividad libremente concertada y desarrollada en favor de un negocio que iba a establecerse y explotarse en provecho comn Es precisamente en este nimo, no desvirtuado por las tales probanzas, que antes por el contrario lo revelan en donde radica la nota distintiva del trabajo que se presta como socio y no como empleado, y de donde emergen las consideraciones calificadoras de la existencia de un vnculo de esta ltima naluraJeza, relativas a que los servicios no fueron prestados subordinadamente a N N., ni ste los remuneraba con el criterio de quien paga un salario. "Tan evidente es lo anterior que el propio demandante, al pi oponer sus reclamos, pidi se descontaran de sus derechos de pretendido empleado lo que al mismo correspondiese pagar como socio de la sociedad de hecho representada por N.N., esto es, lo que se debiese asimismo como empleador suyo. lo cual denota cmo no es tan injustificable o carente de importancia, como dice ci acusador, saber si los litigantes fueron socios o no.
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Vase "Diario Jurdico", m\. v. Nos. 245 y 246, pg. 356. 308 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "Pues aunque la figura de socio-empleado sea fcilmente comprensible en las sociedades de capital, slo se la puede concebir en las de personas en cuenta los servicios resulten prestado en cumplimiento de rdenes laborales y no de obliga-

ciones del convenio social, segn lo tiene explicado la jurisprudencia, y mucho menos puede afirmarse categricamente, en las relaciones del pretenso empleado con la sociedad de hecho de que forma, en las que la ausencia de pautas regulares presenta todas las actividades como ejecutadas en razn del espritu asociativo y del inters que en la asociacin se tiene, se recibe o se espera. "Para la Corte, en consecuencia, no es admisible la demostracin que se ha intentado, y aun sin acudir a la calificacin de una situacin dudosa, suficiente para impedir la prosperidad de un cargo por error de hecho, estima que las probanzas no revelan que los servicios prestados por R., en la primera etapa en examen, hubiesen obedecido a rdenes laborales que le obligasen por sujecin de empleado, sino al revs, entiende que esas actividades constituan aportes, al negocio en comn, primero en su etapa de concepcin, luego en la de preparacin, y finalmente en la explotacin, como aporte tambin fue el de su capital, en suma de $20.000 en la oportunidad que los interesados haban convenido y que por cumplida algunos meses despus de haberse iniciado la asociacin irregular destruye el espritu de sta o autoriza a pensar que en el intervalo la labor no estuvo encaminada a su provecho. Estas razones conducen a partir asimismo la conclusin del ad quem acerca de que la retribucin que se pag a R., durante ese lapso, no tena sentido laboral de un sueldo, aunque as se le hubiese denominado, y hasta cabe deducir que no fue pagada propiamente por N.N., sino por la sociedad de hecho formada por la industria y el capital de ambos"12. Y en sentencia de casacin de 23 de noviembre de 1956, dictada en el juicio de Strizco Adum contra Roberto Parra Bemal, se expres as: "Son indispensables, adems, algunas consideraciones sobre la naturaleza de uno y de otro contrato. Porque, entre las actividades que puedan corresponder a un socio industrial, con remuneracin a base de porcentaje, en una sociedad que subsista puntualizada nicamente con el nimo de sus integrantes, y un contrato de trabajo con persona que lleva a sus labores conocimientos especializados sobre

la base de una remuneracin, tambin a porcentaje, existen zonas de semejanza que obligan a un examen detenido para despejar confusiones que hagan posible fijar la ubicacin de caso. "En las sociedades colectivas, en las de responsabilidad limitada y en las en comandita por acciones, el conocimiento personal entre los socios es elemento fundamental en la decisin de vincularse con nimo de asociacin, y la facultad de administrar la empresa o bienes, nacida por otorgamiento legal, hace que cuando la ejercen, es diferente de la situacin de los trabajadores dependientes como lo es otro cualquiera que acte en funcin de su condicin de empleado. En estas sociedades por ministerio de la ley y por el mismo rgimen interno que acuerden, hay claridad y formas distintas en las funciones que correspondan. 12 Casacin, 23 de septiembre de 1957. Af. Ra^zeti vs. S. Victoria, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, "Diario Jurdico", vol. vil. Nos. 342 y 343, pgs. 330 a 337. CONTRATOS CON ALTOS EMPLEADOS Y PROFESIONALES 309 Pero hay sociedades de personas que por no tener la plenitud de las formalidades legales forman entre las llamadas sociedades de hecho, y en las cuales puede darse el caso de socios con aporte de alguna especialidad o industria que intervienen en trabajo de direccin, para los cuales el vnculo de sujecin no es igual al del empleado. Porque el trabajador a contrato, en razn del vnculo, tiene obligaciones de su esencia nacidas de la ley y de los reglamentos internos, y entre las cuales la subordinacin, rdenes impartidas en todo momento, tienen que ser observadas, y a las cuales no se puede sustraer sin que se le atribuya incumplimiento del contrato. Por eso se ha dicho, por los autores de la materia y por la jurisprudencia del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, que la subordinacin en el contrato de trabajo, es de carcter jurdico real, proveniente de la existencia de una disposicin legal. Tambin es aspecto que cabe observar en las sociedades de hecho, el de los riesgos o prdidas en el negocio, porque, si de contrato de trabajo se trata, el

trabajador no lo sufre. En cambio, el socio lo es para las ventajas y desventajas, siendo esta otra diferencia ostensible y fundamental para decidir sobre la naturaleza de una u otra relacin"". Como puede observarse, tanto la Corte como el extinguido Tribunal Supremo se han orientado para la determinacin del problema, por dos aspectos principales: la affectio societatis, o nimo de trabajar el comn como causa de determinados servicios, y la subordinacin o sujecin del socio empleado a los llamados rganos de la sociedad o a esta misma. Distingue, adems, entre las sociedades de capitales y las de persona para afirmar que en la primera "es fcilmente comprensible" la figura del socio empleado, ms no as en la segunda, puntos de vista todos que son realmente acertados. En efecto, particularmente en las sociedades de personas, a las que nuestra legislacin permite el llamado aporte en industria, que no es otro que la actividad de un socio en ciertas funciones o labores concernientes al objeto social, no pueden ni deben confundirse el suministro de ese aporte con el cumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato de trabajo. Se dice "contrato de trabajo", para distinguir la figura jurdica del convenio encaminado a aceptar y crear una subordinacin, de la relacin de trabajo, que en fin de cuentas es un servicio personal amparado por una presuncin que puede destruirse. En el primer caso, quien presta su actividad lo hace a ttulo social, como obligacin nacida del contrato de sociedad y con la finalidad de contribuir a la produccin de determinadas utilidades de las que va a beneficiarse posteriormente en calidad de socio; utilidades que en ocasiones se encuentran representadas en determinada suma que se paga o reconoce peridicamente a manera de anticipo sobre los resultados de una liquidacin posterior. Puede presentarse la cuestin de que por el aporte en industria o servicio que se presta, el socio reciba, adems de las referidas utilidades, una remuneracin o suma peridica, no imputable a futuras ganancias. En este caso, si bien estaramos frente a uno solo de los elementos del contrato de
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"Diario Jurdico", vol. vi. No. 295,pgs. 354. 310 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

trabajo, insuficiente por s mismo para determinar plenamente su existencia, habra que analizar el cuadro completo de la situacin de hecho y derecho, para determinar la posibilidad de un contrato como el mencionado. Otros casos hay en que el socio de sociedad de persona, con posterioridad a la celebracin del contrato social, y por tanto, independientemente de sus clusulas y de las obligaciones que de ellas nacen, convienen en prestar a la sociedad servicios personales, bien para administrarla, ora para contribuir a su organizacin y marcha. En estos casos, no tratndose de obligaciones nacidas del contrato de sociedad, ni pertenecientes a su ndole legal, el servicio puede fcilmente tenerse como prestado en desarrollo o cumplimiento de un contrato distinto, el de trabajo, y sometido, por consiguiente, en este aspecto y en sus relaciones con la sociedad, a las reglas propias del contrato subordinado. Aqu s cabe perfectamente la distincin entre el ente jurdico -la sociedad- y el socio que, independientemente de su condicin de tal, )e presta sus servicios. El caso es menos problemtico tratndose de sociedades de capitales, como lo admiten los fallos transcritos. En stas, el trabajo en comn es sustituido por el apone comn: el aporte el industria -factor de duda en el caso anterior- no ocurre; el elemento intuitu personae o conocimiento y escogencia de las calidades personales de los asociados, carece de importancia, y, por otra parte, dada la diversifcacin y en muchas ocasiones la extensin de las actividades de la sociedad, no se puede hablar como en el caso precedente, de la posibilidad de un socio trabajando para s mismo. Por ello es ms corriente, ms aceptable, y menos opuesto a la naturaleza de las cosas, la ocurrencia de un socio que preste sus ser/icios a la sociedad con actividad que deba entenderse reglada por el contrato de trabajo. Sobre las implicaciones que ofrece la situacin del socio-empleado desde el punto de vista de la defensa de sus intereses en la ltima calidad, es decir, como empleado, la Corte se ha detenido en las posibilidades legales que le asisten para impugnar actos de la sociedad que tengan relacin con dicha defensa, caso que no se presentara si se tratara solamente de un empleado sin ms complicaciones ni situaciones jurdicas intermedias. En efecto, en relacin con la facultad o derecho que pueda tener para impugnar judicialmente balances, actas, libros, etc. de la sociedad, se ha expresado as: "Cierto es, que los socios o accionistas de una compaa puede impugnar los actos de asambleas o de juntas del ente colectivo, dentro del trmino que seala el art-

culo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero que cuando se trata de personas extraas a la vida ntima de la persona jurdica, como sus empleados, pueden controvertir dentro del pleito laboral que llegue a suscitarse la veracidad de balances u otros documentos contables cuando quiera que sus servicios sean remunerados en todo o en parte con una cuota de las utilidades obtenidas con la sociedad, ya que, en esta hiptesis, la cuanta del salario depender del de aquellas utilidades y entonces el trabajador tiene evidente inters jurdico para discutir el susodicho CONTRATOS CON ALTOS EMPLEADOS Y PROFESIONALES 311 tema ante el juez natural de su causa, que es el del trabajo, dentro del plazo de 3 aos que las leyes conceden para el ejercicio formalmente eficaz de las acciones emanadas de las leyes laborales. Pero cuando acontece, que una misma persona es simultneamente socio y empleado de una compaia, resulta evidente y axiomtico que el derecho a impugnar determinaciones de asambleas o juntas del ente moral debe ejercitarlo el socio y empleado dentro del trmino establecido por el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil, desde luego que en su primera calidad pudo enterarse de manera directa, oportuna y por derecho propio de aquellas determinaciones e inclusive pudo oponerse a ellas, sin que sea verosmil pretender que aquel doble carcter de trabajador y de socio le infunda a quien lo tenga una doble personalidad humana con facultades cognoscitivas independientes, algo as como una especie de esquizofrenia jurdica" ". 4. CONTRATO CON PROFESIONALES Durante muchos aos, puede decir que fue esencial al ejercicio de las profesiones liberales el que se desempearan independientemente, y puede inclusive afirmarse que en esa independencia radicaba la importancia de la profesin y del profesional. Sin embargo, como ocurri en muchos otros aspectos con el desarrollo del capitalismo industrial, bien estatal o privado, la necesidad de una concatenacin y colaboracin entre los objetos de esas profesiones y Sos negocios pblicos y priva-

dos, hicieron que paulatinamente quienes la desempeaban fuera vinculndose estrechamente y de modo continuo a la produccin de riqueza. As el empresario que antiguamente utilizaba en forma espordica los sci-vicios del abogado, del arquitecto, del mdico, del ingeniero, vio que, como necesidad esencial de su negocio, era indispensable tener a la mano en forma ms permanente a tales profesionales. Y por ello, tanto en la empresa privada como en las actividades oficiales, fue necesario crear departamentos jurdicos, secciones mdicas, secciones de construccin, etc., atendidas de modo permanente por los tcnicos respectivos. Naci con este movimiento la proletarizacin de los profesionales y su consiguiente incorporacin al rgimen de los contratos de trabajo. Para la legislacin colombiana este problema ni es grave, ni es intrincado, pues se encuentra sometido, como antes se dijo, a los principios generales; de suerte que all donde el profesional, cualquiera que l sea, preste sus servicios personales en forma permanente, sometido a rdenes y reglamentos, y recibiendo una cantidad pridica de dinero por sus servicios, existir un contrato de trabajo, a la manera como l existe en relacin con cualquiera otro trabajador. Cierto es que, en este caso, el problema de la subordinacin sufre una variante determinada por la naturaleza del oficio, pues que la facultad patronal de ordenar y Casacin, 28 de marzo de 1985. Radicacin Ko 10.967. Magistrado ponente: HERNNDEZ SAENZ, Boletn de la Rectora de la Corte Supremi de 'iif.ticia. 312 DERECHO LABORAL COLOMBIANO
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disponer tendr lmites obvios que se desprenden de los conocimientos cientficos del profesional que, no obstante el contrato, continuar ejercindolos segn sus conocimientos y conveniencia. As, al abogado de una empresa se le podr ordenar que intente las acciones judiciales del caso para defender sus intereses ante los tribunales, sin que ello signifique que deba someterse a seguir la accin o acciones que precisamente le sean indicadas por la empresa o el empleador, pues es claro que este aspecto debe quedar normalmente reservado a la especialidad y tica profesionales. Al mdico se le podr indicar la necesidad de someter a uno o a varios trabajadores a tratamientos mdicos, pero no ser lcito ordenarle la naturaleza de las intervenciones y de los tratamientos que hayan de seguirse, pues a su responsa-

bilidad y ciencia debe quedar este aspecto de su trabajo. No obstante todo ello, es incuestionable que para estos casos el contrato de trabajo es indudable, y el profesional estar amparado en todos los aspectos por la legislacin social. Pueden presentarse algunas modalidades que ofrezcan motivo de duda, como es el caso del mdico o del abogado que, sin trabajar permanentemente dentro de los recintos de la empresa, le presta desde su consultorio servicios no menos peridicos, que pueden ser retribuidos bien mediante una remuneracin fija, ora mediante un pago acordado para cada. actuacin. Hay en este caso un punto de contacto entre el contrato de trabajo y el de prestacin de servicios profesionales propiamente dichos, acerca del cual no es posible dar una definicin categrica, pues ser preciso estudiar en cada caso la forma y condiciones como se lleva a cabo el servicio, para determinar si la relacin jurdica que la ocasiona est sometida a las leyes del trabajo o se rige por las disposiciones del derecho comn. Finalmente, debe observarse que aun los profesionales independientes, es decir, los que ni laboran en los recintos de las empresas, ni estn sometidos a rdenes ni reglamentos, ni reciben pagos peridicos, gozan en nuestra legislacin procesal del trabajo de un beneficio tpicamente social, esto es, protector de sus intereses, consistente en las acciones judiciales que deban intentar contra la clientela por razn de honorarios causados y no satisfechos, sean de conocimiento y decisin de la jurisdiccin especial del trabajo, mediante un proceso rpido, que lo hace mucho ms ventajoso que las antiguas acciones civiles, demoradas y costosas que prevea la legislacin anterior (Decreto 456 de 1956). Cabe anotar aqu, como ya se vio, que el artculo 2. de la Ley 50 de 1990, modific la presuncin general sobre contrato de trabajo en relacin con los servicios profesionales, al disponer que cuando pretendan que sus servicios lo han sido en desarrollo de un contrato de trabajo, debern probar la subordinacin o dependencia del empleador, es decir, la facultad de ste para darles rdenes permanente y todo cuanto ella significa. CONTRATOS CON ALTOS EMPLEADOS Y PROFESIONALES 313 Conforme al Decreto citado, en su parte motiva, las remuneraciones de los servicios personales, llmense honorarios, comisiones, precios etc., tienen, como el salario, un carcter vital o alimenticio que exige su pago oportuno y la consiguiente proteccin del Estado, con lo que se explica y justifica ampliamente la razn social

de la medida. Y con arreglo a sus dos nicos artculos, aquellas remuneraciones cuando provengan de "servicios personales de carcter privado", es decir, prestados por una persona no oficial, "cualquiera que sea la relacin jurdica o motivo que les haya dado origen", se podrn hacer efectivas ante la jurisdiccin especial del trabajo, siguiendo las reglas generales sobre su competencia, bien se trate de la va ordinaria o ejecutiva, segn las circunstancias. CAPTULO XVI EL REGLAMENTO DE TRABAJO 1. CARACTERES GENERALES La ms importante proyeccin de la facultad disciplinaria y ordenadora que las leyes atribuyen a la calidad patronal, se encuentra en el llamado reglamento interno de trabajo, o conjunto de disposiciones que regulan la conducta de las partes y en especial la del trabajador, durante la vigencia del contrato. Sin embargo, tal como se concibe en la actualidad y como se encuentra regulado en Colombia, ese reglamento ha dejado de ser la manifestacin arbitraria y desptica de un concepto de autoridad individual y de propiedad privada, para convertirse en estatuto de obligaciones mutuas celosamente vigilado por la autoridad pblica. Antiguamente era de usanza que tales instrumentos, llamados reglamentos de taller, contuvieran no slo la expresin inconsulta de todo aquello que el empleador quisiera imponer a sus trabajadores, sino que utilizaba sistemticamente para la comisin de toda clase de abuso contra ellos. Sin embargo, el poder sindical, de una parte, y de otra, la cada da mayor intervencin del Estado en materias sociales, fueron despojndolo de sus antiguas caractersticas hasta reducirlo a un instrumento que, si bien sigue siendo unilateral, en cuanto su confeccin corresponde al empleador exclusivamente, es eminentemente de carcter legal y no puede alejarse de las prescripciones que las leyes y reglamentos establecen para el contrato de trabajo. Por eso el artculo 104 del Cdigo Sustantivo del Trabajo lo define como: "El conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestacin del servicio". Con lo cual se establece claramente que no se trata de una simple imposicin, sino de una norma reguladora de situaciones jurdicas, que por igual obliga a subordinantes y subordinados en la relacin de trabajo. Las notas particulares del reglamento de trabajo en Colombia son las siguientes:

a) Es obligatorio para aquellos empleadores o empresas de carcter comercial que tengan mas de cinco trabajadores permanentes, o industriales o mixtas que tengan ms de 10, o agrcolas, ganaderas o forestales que tengan ms de 20; b) Debe ser redactado o elaborado por el empleador "sin intervencin ajena", salvo lo que se convenga en contrario a travs de contratos o pactos colectivos; 316 DERECHO LABORAL COLOMBIANO c) Debe ser aprobado por el gobierno, como condicin indispensable para su aplicacin a las relaciones de trabajo; d) Debe contener exclusivamente aquellos preceptos relativos a puntos determinados por la ley; e) Hace parte del contrato individual de trabajo; f) Prefiere a cualquier otra estipulacin entre las partes siempre que sea favorable al trabajador. Acerca de estas notas caben las observaciones siguientes: Ya no es potestativo del empleador tener o no reglamento interno de trabajo. La ley estima que, como condicin fundamental de la armona que debe reinar entre los sujetos del contrato, exista un estatuto regulador de sus relaciones en todo establecimiento que tenga cierto nmero de trabajadores. Se trata de evitar as, hasta el lmite de lo posible, toda fuente de arbitrariedad por parte de los empleadores, procurando un tratamiento igualitario para los trabajadores y un conocimiento, por parte de stos, de sus obligaciones principales, as como de sus derechos. Y aun cuando es evidente que una y otras se encuentran en los textos legales que una presuncin de derecho supone conocidos de todas las personas, se ha credo conveniente acercar ms al trabajador al conocimiento directo e inmediato de ellos por medio de un estatuto que incorporado a su contrato de trabajo, pueda ser consultado en cualquier momento y para cualquier evento. Cuando la ley habla de que el reglamento debe ser elaborado por el empleador sin intervencin ajena, se est refiriendo exclusivamente a la injerencia del trabajador, ya que el Estado, que es el otro factor determinante para su validez, interviene abiertamente en aquel, como se vera mas adelante. Lo que se busca es alejar enteramente a los trabajadores de toda participacin en la administracin y direccin de las empresas, para afirmar as el principio absoluto de la propiedad privada de las mismas. Mas esta ausencia de los asalariados en la confeccin del reglamento se ha suplido en buena parte con la intervencin posterior del Ministerio del Trabajo,

encaminada a no permitir la inclusin en aquel de preceptos que puedan contrariar las garantas y derechos que les otorga la legislacin social. Desde el punto de vista jurdico, y atendiendo los efectos que la misma ley atribuye al reglamento, no se explica que se prohiba a los trabajadores tal intervencin. En efecto, si se trata de una normacin que va integrar el contrato de trabajo, uno de cuyos sujetos es el asalariado, parece elemental que ste tenga un derecho a convenir. Mas la ley no lo ha querido as y ha preferido mantener el distanciamiento de los trabajadores de cuanto signifique el poder ordenador y directo de la empresa. Cierto es que los trabajadores pueden formular observaciones al reglamento que ha sido presentado al Ministerio de Trabajo para su aprobacin, una vez que se lleve EL REGLAMENTO DE TRABAJO 317 a sus estudio, y siempre que sean llamados a ello; pero con todo, esta prerrogativa condicional e hipottica no alcanza a suplir la deficiencia que en el terreno jurdico se presenta por la ausencia de una de las partes a ajusfar en todo o en parte aquellas clusulas que van a constituir el contenido del contrato. Una de las consecuencias de esa falta de intervencin consisti en que durante mucho tiempo se permitiera incluir en el reglamento de trabajo clusulas, como la llamada "de reserva" (ya abolida), para terminar el contrato unilatcralmente y con cuyo ejercicio por parte del empleador se sorprenda a menudo a los trabajadores, restando, por este extremo, toda estabilidad al contrato. La repugnancia por el sistema fue tan general y tan abusivo el uso que de esa prerrogativa se hizo, que hubo necesidad de establecer, en el ao de 1954, que dicha clusula, para que se tuviera por legalmente estipulada, deba constar exclusivamente en el texto del contrato individual. En algunas legislaciones como la de Blgica, por ejemplo, se permite la intervencin de los trabajadores, quienes pueden formular observaciones al reglamento, debiendo ser consultados sobre el particular, y teniendo inclusive d a pedir la concurrencia de un inspector de trabajo, cuando sus preceptos sean contrarios a sus conveniencias y derechos. No se conocen efectos perniciosos de esta intervencin que, por lo dems, lleva muchos aos de existencia. Para que el reglamento pueda tener validez plena y tenerse como parte integrante del contrato, es preciso que se someta a la aprobacin del Ministerio del Trabajo y a una posterior publicacin. En cuanto a la primera, el obligado debe presentar el proyecto en tres ejemplares (papel comn) al Departamento Nacional de Trabajo (Divisin de Asuntos In-

dustriales), bien directamente, si tiene sus actividades en la capital de la Repblica, o indirectamente por intermedio de una inspeccin seccional del ramo, si actan en lugar distinto, para su remisin a aquel despacho dentro del trmino que se haya establecido para ello. El departamento de trabajo, recibido el escrito, dispone de 15 das para su estudio y para la formulacin de objeciones si a ellas hay lugar, caso en el cual el reglamento debe ser devuelto al interesado para su acomodamiento a las mismas. Tales objeciones se formulan mediante un acto administrativo que se notifica al empleador conforme a las disposiciones del Cdigo de lo Contencioso Administrativo lo que implica que son susceptibles de los recursos de reposicin y apelacin, y finalmente de las acciones pertinentes ante el Consejo de Estado, ya que se trata de actos emanados de autoridades de carcter nacional. Si no hay objeciones que formular, o si formuladas, el empleador la acoge y devuelve el reglamento para su aprobacin, sta debe venir mediante otra resolucin 318 DKRECHO LABORAL COLOMBIANO como la citada anteriormente. Mas si el escrito no es devuelto dentro de 30 das con las correcciones exigidas, se estima aprobado con ellas inclusive, para io cual se toma como base la providencia administrativa que se haya dictado para formularlas'. Mas lo anterior no es suficiente para estimar aprobado un reglamento. Su plena validez se produce cuando, dentro de los 15 das siguientes a la notificacin de la resolucin aprobatoria o de haber quedado en firme la de objeciones, el empleador ha procedido a su publicacin (del reglamento), lo cual debe hacer en dos copias de caracteres visibles, situadas en dos lugares distintos, y tambin visibles, de la empresa o taller correspondiente. Esta publicacin debe comprender la de la resolucin aprobatoria y la de objeciones, en su caso, para que los trabajadores tengan certeza, en ambos eventos, de cul es el contenido cierto del reglamento. Ocho das despus de que haya tenido lugar tal publicacin, el reglamento entra a regir, esto es, comienza su vigencia como estatuto integrador del contrato de trabajo. En cuanto a la prueba de sus existencia, de la cual se derivan importantes consecuencias judiciales y procesales, la ley la tiene por cumplida cuando se acredita su aprobacin y publicacin, lo cual se logra con la atestacin de un funcionario del trabajo hecha sobre su texto mismo. Tambin permite, y ste es un sistema conveniente, dar a cada uno de los trabajadores un ejemplar del reglamento, en

pequeo folleto, bajo el recibo correspondiente; esto, desde luego, entendido sin perjuicio de la publicacin general de que hemos venido hablando. Sobre todo, importa enunciar que en un caso dado, para exigir judicialmente al trabajador obligaciones emanadas del reglamento, es preciso acreditar que lo conoca plenamente, lo cual se logra por cualquiera de los mtodos enunciados, y correspondindolc en este caso la carga de la prueba al empleador. Al contrario, cuando es el trabajador quien se apoya en su texto para exigir ventajas de cualquier orden, es l quien debe acreditar su existencia y conocimiento. Mas ste se supone, como parece obvio, por el solo hecho de su presentacin al juicio. 2. EL RGIMEN DISCIPLINAKIO En efecto la importancia de las normas que debe contener un reglamento de trabajo es la ataadera al rgimen disciplinario interno de la empresa, y no es exagerado afirmar que all precisamente van la ley y el deseo del Estado, para evitar que tal instrumento contine siendo parapeto de un rgimen de arbitrariedades patronal. Cierto es que, de conformidad con el texto del artculo 108 del Cdigo, innumerables preceptos deben integrarlo, referentes a distintas materias, tales como los nombres de empleadores y empresa, la condiciones de admisin, lo relativo a trabajadores accidentales, jomada de trabajo, rgimen de descansos diarios y Ver Apndice. Ley 11 de 1984 que actualiza el valor <e la multa por incumplimiento en la devolucin. sujetndolo al valor de los salarios mnimos. EL REGLAMENTO DE TRABAJO 319 semanales, sistema de pago del salario, prescripciones de orden y de prevencin, trabajo de mujeres y de menores, prestaciones adicionales, etc. Pero alrededor de todo ello surge como cuestin de primera importancia la que hace referencia a la conducta interna de las partes frente a sus obligaciones y prohibiciones principales. Es lo que, en realidad de verdad, la doctrina denomina "poder disciplinario" y sus limitaciones. Acerca de l, Guillermo Cabanellas dice lo siguiente: "Ningn ordenamiento legal puede autorizar la ilimitada facultad personal de aplicar por s y ante s sanciones disciplinarias. Por lo cual el poder disciplinario no se concibe como absoluto ni en el derecho comparado ni en la doctrina laboral. Cuando el poder disciplinario no se refrenda por disposiciones de un estatuto, 'el empleador tiende a considerar que dispone de una libertad ilimitada'. Sin embar'

go, la doctrina ha dictado al derecho del empleador importantes limitaciones sacadas de los principios generales del derecho. a) El poder disciplinario es limitado por su finalidad, debe servir solamente para mantener el orden de la empresa. Los actos del trabajador que no turben la marcha del establecimiento no deben ser sancionados; b) Del derecho comn y a la falta de un estatuto especial, slo podrn ser impuestas las penas disciplinarias que alcancen al transgresor en su calidad o en su funcin; c) La sancin disciplinaria debe tener una causa jurdica; es ilcita si el trabajador no ha cometido falta, y lo es tambin cuando el acto no constituye sino el pretexto de la sancin; d) La sancin disciplinaria debe ser proporcional a la gravedad de la falta Adems, los requisitos de la sancin disciplinaria (dicen) son: 1) Inmediata; el inters est en que se produzca una relacin actual entre la falta y la sancin; 2) Precisa en su finalidad restablecer el equilibrio turbado en la ejecucin del contrato; 3) El efecto debe despertar en el sujeto el sentimiento de la propia responsabilidad; 4) Proporcional entre la falta cometida y la sancin impuesta. En general el poder disciplinario est limitado: a) Por la ley; b) Por los pactos colectivos de condiciones de trabajo; c) Por los usos y las costumbres; d) Por el contrato individual de trabajo; e) Por el reglamento de trabajo o de taller. En primer trmino hay que recurrir a la ley para ver si sta autoriza o no al empleador a ejercer dicha potestad disciplinaria; en caso de prohibicin absoluta, 320 DERECHO LABORAL COLOMBIANO se entiende que el empleador carece de potestad correctiva. En el supuesto de admitir tal poder, sus lmites se encuentran en el contenido de los reglamentos de taller y es en la posible revisin judicial de la medida adoptada"2. Puede decirse, en trminos generales, que los principios contenidos en las lineas anteriores son los que informan el ejercicio del poder disciplinario patronal en

Colombia, y que ellos se encuentran recogidos no slo en la legislacin actual, o Cdigo Sustantivo del Trabajo, sino en la que le sirvi de gua y matriz, la Ley 6a. de 1945 y sus estatutos reglamentarios posteriores. Ahora bien: esa facultad no puede ejercerse sino a travs de las estipulaciones del reglamento interno. L ley facultad a los empleadores para establecer un rgimen de faltas y sanciones, para mantener el orden y la disciplina en sus talleres y empresas, pero a cambio de que uno y otros consten expresamente en el estatuto reglamentario. Si no hay reglamento, o si establecido y aprobado, no se constituyen en faltas determinados hechos y omisiones de los trabajadores, ez post tacto no pueden inventarse, ni ser dable adoptar para ellos procedimientos especiales no previstos, y a los cuales el trabajador no puede ser obligado. Se trata, segn parece, de trasladar al derecho del trabajo, particularmente al sistema disciplinario del empleador, dos principios fundamentales del derecho comn, penal y disciplinario del Estado: milla poena sine lege y nuUum crimen sine lege, es decir, que no puede haber delitos ni penas que no se encuentren expresamente establecidos y catalogados como tales en las leyes pertinentes. Es, en verdad, una preciosa garanta para los trabajadores y un motivo de seguridad para la poltica social del Estado. Las reglas que gobiernan el poder disciplinario del empleador en la legislacin colombiana, son, pues, las siguientes: 1) Tanto los hechos considerados como faltas como las sanciones pertinentes, deben constar, o en el reglamento de trabajo, o en la convencin o pacto colectivo o laudo arbitral; 2) Ninguno de tales estatutos puede contener penas corporales o medidas lesivas de la dignidad del trabajador; 3) El procedimiento para la aplicacin de la sanciones debe constar igualmente por escrito en alguno de aquellos estatutos y ser conocido del trabajador; 4) El trabajador debe conocer el orden jerrquico de los representantes del empleador, para efccu ue sus reclamaciones, bien sea contra arbitrariedades o malos tratos de stos, o bien para recurrir de las sanciones impuestas; 5) El trabajador debe ser siempre odo; y si pertenece a un sindicato, tiene derecho a que lo asistan en su defensa dos representantes de la organizacin; Guillermo. Tratado de derecho laboral, tomo u. Buenos Aires. El Grfico, 1949, pgs. 450 y 451. EL REGLAMENTO DE TRABAJO 321 6) No puede aplicarse al trabajador sanciones no previstas, ni sometrsele a procedimientos no establecidos; 7) A ttulo de sancin disciplinarias, el empleador puede imponer tanto suspensiones en el trabajo como multas por inasistencia al mismo, sin una excusa suficiente. En el primer caso la suspensin no puede pasar de ocho das para la
CABANELLAS,

primera vez, y de dos meses para la segunda. Lo cual significa que un reglamento que establezca, por ejemplo, una sancin de diez das para la primera falta, y de 90 das o destitucin por la segunda, sera opuesto a la ley, y, por consiguiente, inaplicable. En el segundo evento, las multas pueden descontarse del salario, y el empleador, adems, dejar de remunerar la jomada a la que el trabajador falt injustificadamente. El artculo 10 del Decreto 2351 de 1965 aclara el Cdigo en el sentido de que las sanciones disciplinarias impuestas sin que se haya odo al trabajador y a dos representantes de su sindicato, "no producir efecto alguno", lo que quiere significar que cuando se pretermite el requisito indicado, la sancin no puede hacer efectiva, y si se hace, determinara una violacin del contrato con las consecuencias correspondientes. 3. NATURALEZA JURDICA En cuanto a la naturaleza jurdica del reglamento, cabe estudiarla desde dos puntos de vista: intrnsecamente, es decir, respecto a su calidad de estatuto, y en lo referente a sus efectos sobre el contrato de trabajo. Para lo primero, debe tenerse en cuenta que, en general, se conocen tres clases de reglamentos internos: los de carcter jurdico, los de carcter tcnico y los llamados mixtos, o sea, integrados por clusulas tanto jurdicas como tcnicas. En Colombia el reglamento es estrictamente de carcter jurdico, lo que vale tanto como afirmar que sus clusulas forman parte del rgimen obligatorio del contrato y para nada hace referencia a la tcnica del oficio o de la dinmica de su realizacin. Algo ms: el artculo 110 del Cdigo, prohibe insertar en l estipulaciones o regulaciones de carcter tcnico. Se ha querido dejar este aspecto al campo del funcionamiento propio de la forma de ejecucin de cada contrato de trabajo, sin hacer de l un principio general aplicable por igual a todos los trabajadores. En lo referente al segundo aspecto, dos preceptos fijan el alcance de sus efectos, a saber: de una lado, el artculo 107 de la obra citada, cuando estatuye que "el reglamento hace parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores del respectivo establecimiento, salvo estipulacin en contrario, que, sin embargo, slo puede ser favorable al trabajador", y de otro, el artculo 109, segn el cual "no producen ningn efecto las clusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relacin con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectiva o fallos arbitrales, los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren ms favorables al trabajador". 322 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Significa lo anterior que las reglas del estatuto interno son reglas del contrato, y que, por tanto, puede ser invocadas indistintamente por las partes a lo largo del cumplimiento de las obligaciones. Que cuando un trabajador ingresa a una empresa o al servicio de un empleador que tiene reglamento aprobado y publicado debidamente, por ese solo hecho extiende el campo de sus compromisos a todo lo que establezca dicho reglamento, fuera de lo que se haya estipulado en el contrato mismo, si es escrito, o de los preceptos que se entiendan en cualquier estipulacin verbal. Que puede alegar en su favor cualquier estipulacin del reglamento que lo favorezca bien desde el punto de vista de la jornada de trabajo, del salario, su forma de pago, su cuanta, o la forma y naturaleza de sus obligaciones, no obstante haberse convenido otra cosa en el contrato escrito o en la convencin colectiva o fallo arbitral. Y que, aun cuando con la aprobacin oficial, o por descuido o negligencia de ella, se hayan deslizado en el reglamento preceptos inaceptables o ms gravosos para las condiciones de los trabajadores, stos no se obligan a cumplirlos, pues en tal evento, siendo legalmente ineficaces, no hacen parte del rgimen contractual y no pueden serie impuestos al trabajador ni fundar en ellos el cumplimiento de sus obligaciones. Y as como la exigencia de un acto, compromiso u obligacin ajustado a la ley, es valido, y la negativa del trabajador o del empleador a satisfacerlo puede llegar a causar la ruptura del contrato, segn el caso y su importancia, de igual manera esa exigencia, cuando se apoya en clusulas ineficaces e ilegales, no justifica su satisfaccin por la otra parte, y si por ello se viere obligado a terminar el contrato, surgira inevitablemente el rgimen normal de las indemnizaciones. 4. REVISIN DEL REGLAMENTO El reglamento es permanente e inmodifcable mientras ocurren una de dos circunstancias: que las necesidades internas de la empresa lo exijan, o que los mandatos legales lo dispongan. En el primer caso, el empleador puede y debe recurrir a las autoridades competentes, que son las ya sealadas, a pedir aprobacin para su reforma, que ha debido redactar l, luego de lo cual debe proceder a publicarla en la forma y trminos indicados. Cuando se trata de exigencias legales, es entonces preciso revisar o modificar todo el estatuto para acomodarlo a los nuevos preceptos generales. Sabido es que el legislador puede, en cualquier momento, sealar las obligaciones principales de las partes en el contrato de trabajo, as como disponer todo aquello que considere conveniente, en un momento dado, para salvaguardar los intereses de las clases

trabajadoras, por medio de su poltica social. Dentro de tal principio cabe la orden gubernamental de variar el contenido de los reglamentos de trabajo para ajusfarlos a las nuevas modalidades. A ello deben concurrir todos los interesados, dentro del plazo que se les haya sealado y siguiendo el procedimiento indicado para la aprobacin original, que ya se vio. EL REGLAMENTO DE TRABAJO 323 El inciso 2. del artculo 124 del Cdigo establece como sancin para la renuencia a presentar el nuevo reglamento para su aprobacin, una serie de multas que impondr el Departamento Nacional de Trabajo (Ley 11 de 1984, artculo 14, hasta cinco veces el salario mnimo ms alto). Sin embargo, no es ste el nico efecto o consecuencia de no renovar el reglamento interno cuando la ley lo manda. Siendo l, como lo hemos visto, parte integrante del contrato, en el momento en que sus preceptos dejen de tener vigencia por disposicin de la ley, o deban sustituirse, suprimirse o modificarse por orden del gobierno, todos aquellos aspectos que deban ser objeto de la modificacin cesan de tener el efecto jurdico estudiado y no pueden ser invocados por las partes en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones. Entran a formar parte de las llamadas "clusulas ineficaces", sobre las cuales no se puede fundar derecho alguno. Si, por ejemplo, la ley cambia las causales de suspensin o de terminacin del contrato, o el rgimen de la liquidacin de una prestacin social en favor de los trabajadores, las disposiciones estatutarias que reglan estos aspectos no pueden invocarse en adelante, pues han salido del campo de las obligaciones de los contratantes. Y tampoco puede, desde luego, pretenderse su validez judicialmente. CAPTULO xvn EL SALARIO 1. Su NOCIN JURDICA El salario, desde un punto de vista estrictamente jurdico, es la remuneracin que se debe al trabajador por el servicio que presta. Dentro de un contrato que es conmutativo, es decir, que implica cargas para ambas partes, la patronal esta gravada principalmente con la obligacin de pagar el salario. Esto es su aspecto jurdico. Desde el punto de vista social, sus significado es diferente. Las diversas escuelas filosficas, por diferentes caminos y partiendo de puntos muy distintos, concurren todas a sostener que el salario es (aunque no lo sea) lo que el trabajador debe

recibir por su trabajo, atendiendo no slo a la calidad del mismo, sino a sus necesidades especficas familiares y sociales. De manera que la nocin jurdica de salario se complementa con la nocin econmica o social del mismo en el sentido de que no es solamente lo que se recibe por el servicio prestado, sino que, adems, ese servicio prestado sea causa de una remuneracin que sirva al trabajador por lo menos para atender, en forma decorosa, las necesidades familiares y sociales propias del ncleo con el cual convive. No puede afirmarse categricamente que la legislacin nacional se inclina por una u otra corriente doctrinaria en lo relativo al establecimiento del salario. En realidad, las normas que lo rigen hoy son las mismas que lo regan mediante la Ley 10 de 1934, y, ms desarrolladamente, la Ley 6a. de 1945; pero las explicaciones doctrinarias dadas a las mismas disposiciones en los dos regmenes polticos que las dictaron son distintas, cada una informada en sus corrientes ideolgicas, pero ambas encauzadas hacia idntica finalidad, es decir, a dar al trabajador y al grupo familiar la asistencia que debe provenirles de la remuneracin del servicio que alguno o algunos de sus miembros prestan a una empresa o empleador. El salario est integrado por todo lo que recibe el trabajador en forma permanente y habitual, y que directa o indirectamente implique remuneracin o retribucin de sus servicios. Por tanto, no slo se entiende como tal lo que peridicamente recibe, sea semanal, mensualmente o por dcadas, sino todo aquello que, aparte de tener un sentido estrictamente monetario, im^lldla ysa <%<^w^<s% <^ ^Tfe>-iy> ^ venga a significar un mejoramiento en sus condiciones de vida. Pero eso se entiende como salario no slo lo que se recibe en dinero, sino lo que se recibe en especie, es decir, en alojamiento, en alimentacin, en vestuario, o sean 326 DERECHO LABORAL COLOMBIANO aquellas ventajas que se entregan al trabajador y que. de no entregarse, seran reemplazadas por una suma de dinero que equivaliera ms o menos al costo de estos elementos que recibe para un mejor vivir. A contrario sensu, no se entiende como salario, segn el artculo 128, aquellas sumas que, recibidas por el trabajador, obedecen a simple liberalidad del empleador, y carecen, adems, de periodicidad es decir, son ocasionales. Y tampoco lo son las que se entregan no para provecho del trabajador, sino para que ste desempee bien

o mejor sus funciones. Entre las primeras figuran las primas, bonificaciones y gratificaciones, siempre que sean ocasionales; y entre las segundas se cuentan los gastos de representacin, los instrumentos de trabajo o los medios de transporte. En lo tocante a las primeras, debe entenderse por ocasionalidad lo que es opuesto a lo peridico, a lo continuo, casi podra decirse que es lo inhabitual y sorpresivo. Por eso la jurisprudencia ha dicho que cuando ciertas primas o bonificaciones se dan a los trabajadores de una empresa cada tres o seis meses durante el ao, dejan de ser ocasionales y presentan cierta periodicidad o habitualidad que permite tenerlas como parte de la remuneracin. El salario debe establecerse y pagarse especficamente en dinero colombiano, en moneda colombiana; las leyes permiten una combinacin entre el salario en dinero y el salario en especie, atendiendo las diferentes modalidades del trabajo. En ciertas circunstancias ste se desarrolla en tal forma, que permite dar al trabajador no slo una suma de dinero, sino, adems, determinadas especies, como vestuarios, alojamiento y alimentacin. Hay algunos contrato de trabajo en los cuales, fuera de las sumas que peridicamente se entregan al trabajador, tambin existe un sistema de retribucin mixto por medio de porcentajes o de participacin en las utilidades de la empresa, las que asimismo se consideran como salario. En cuanto al salario en especie, puede ocurrir una de dos circunstancias: la ley dispone, en primer trmino, que debe ser avaluado expresamente en el contrato en el momento de celebrarse. Cuando se puntualizaron las condiciones del contrato de trabajo, se vio que el salario era una de ellas. Ahora, complementamos esa nocin en el sentido de que cuando parte del salario es en especie, tambin debe haber una acuerdo expreso sobre el valor que las partes le asignen a ella. As, si se va a pagar a un trabajador $ 500 mensuales, ms alimentacin y alojamiento, es necesario establecer en el texto del contrato en cunto estiman las partes el valor de esa alimentacin y alojamiento, mensualmente. Ello tiene una importancia que puede examinarse desde dos puntos de vista: en primer trmino, desde un extremo probatorio, porque si la estipulacin queda en el texto del contrato, ser fcil para el trabajador, para el empleador y para el juez, deducir cul es exactamente el salario, sumando el valor de las especies al del dinero. Y adems, desde el punto de vista social y econmico, porque se conoce

as la base para liquidar las prestaciones sociales del trabajador. EL SALARIO 327
M

Sinembargo ocurre con frecuencia entre nosotros que el avalo del salario en fe especie no se efecte, y que las partes se limiten simplemente a convenir alojamien' to, alimentacin, etc. sin estipular en una forma expresa su valor. En ese caso, la y ley permite el avalo pericial, para establecer su precio. No se dice expresamente ' que ello ocurra dentro del juicio y es posible que ni siquiera sea necesario para establecerlo; puede ser que las partes, al terminar el contrato, y al ante la duda del valor cierto que pueda tener la parte del salario en especie, resuelvan privadamente y , hacer un avalo consensual, equitativo, de esa parte, o nombrar una persona, que g j pudiramos llamar arbitro, para determine ese valor. Y no se requiere que se trate i de un juicio, por que el trabajador puede obtener el pago de sus prestaciones y derechos, sin necesidad de l; pero, de todas maneras, si no se establece el valor de ) parte del salario en especie en el texto del contrato, se puede hacer avaluar '. pericialmente, bien dentro o fuera del juicio. x n i Aunque las consideraciones anteriores siguen siendo vlidas, la Ley 50 de 1990, en su artculo 16 introduce una modificacin al artculo 129 del Cdigo, para disponer que a falta de estipulacin o acuerdo sobre el salario en especie, ste se !' estimar parcialmente, "sin que pueda llegar a constituir y formar ms del 50% de la totalidad del salario". Agrega adems, que cuando el trabajador devengue el ' salario mnimo legal, el valor por concepto del salario en especie, no podr exceder del 30%. En esta forma se sealan una pautas tanto a los contratantes como a los peritos para determinar el valor del salario en especie y pone trmino a una situacin dudosa. Sin embargo, el articulo 15 modifica el 128 del Cdigo en el sentido de excluir del salario algunos beneficios o auxilios habituales que se hayan

acordado para el trabajador convencional o contractualmente, "cuando las partes hayan dispuesto expresamente que constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad". Esta norma, que parece estar dirigida a prohijar ciertos beneficios para el trabajador sin que gravite sobre las prestaciones aparece un poco en contradiccin con que manda avaluar estos servicios o algunos de ellos, y aun les seala un determinado porcentaje sobre el salario, aunque de otro lado presenta la ventaja indicada de hacer ms fcil y viable el suministro de ventajas econmicas a los trabajadores. ' 2. LIBERTA DE ESTIPULACIN Dice la ley que el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, vale decir, si es por unidad de tiempo, de obra, a destajo, por tarea, etc., siempre que se respete el salario mnimo o el que se haya establecido como base en convenciones colectivas, en fallos arbitrales y en contratos colectivos. Este principio merece algn estudio, porque es una de las tantas reglamentaciones que se distancian rs;; poco de la realidad social. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

328

Evidentemente, qu se entiende por libertad de estipulacin o de convencin? En el rgimen contractual ordinario, la libertad de las partes para contratar es un factor de primera importancia, y, en general, el fenmeno de la libertad, para llegar a la contratacin como para estimar sus causas y medir sus consecuencias, es sin duda fundamental. Pero en el contrato del trabajo no ocurre lo mismo; a l se ha hecho un trasplante de ciertas instituciones obligatorias del derecho civil, que no corresponden a la realidad; mas, socialmente hablando y desde el punto real de las cosas, tal libertad no existe. Porque se trata de una relacin jurdica y econmica en donde una de las partes es la dbil, o sea la que va a prestar sus fuerzas de trabajo

a cambio de lo que necesita para vivir, que es el dinero o la remuneracin; no hay as, efectivamente, libertad contractual y la realidad a diario lo pregona. Un sistema salarial, mientras no est intervenido, como empieza a estarlo en Colombia, con las disposiciones sobre salario mnimo, so pretexto de respetar la libertad de las partes termina en un rgimen de bajo salario, inequitativos e injustos, ya que el trabajador no est en condiciones sociales ni econmicas de discutir su remuneracin. Esta discusin puede presentarse excepcionalmente en algunos casos muy contados, por ejemplo, de personal calificado, de personal tcnico o de alta jerarqua en la direccin de las empresas; entonces hay dos factores que permiten que el principio de la libertar de convencin y discusin del salario se lleve a la prctica; en primer lugar, escasez de esa clase de personal tcnico y calificado para ciertos oficios, pudiendo ellos en tales casos "regatear", como se dice corrientemente, el precio de su trabajo, y al amparo de estas circunstancias resistirse a aceptar condiciones de retribucin que no les convienen; y adems, porque ese personal tiene educacin y cultura superiores a la del obrero bajo o raso, posee un concepto de suposicin y de su condicin econmica que, sin ser fuerte, por lo menos aventaja a la de aqul, y por ello puede haber discusin y convencin sobre el salario. Pero en los casos generales del contrato de trabajo con empleados u obreros, tal libertad no existe, y este es un punto generalmente aceptado en la doctrina. Derecho de que la ley establezca esa libertad de las partes para estipular el salario, mientras no se violen el salario mnimo o el establecido en laudos arbitrales o convenciones colectivas, se derivan ciertas conclusiones importantes: la de presumir, salvo prueba en contrario, que el salario que devenga el trabajador es el admitido por l, esto es, aquel con el cual se ha contentado y ha estimado justo para sus necesidades y obligaciones, cuando en realidad ello no es as. Adems la de que cualquier modificacin del salario que surja en el curso del contrato y que sea desfavorable econmicamente para el trabajador, se tiene -y se ha venido teniendo por la jurisprudencia- como aceptada por l, siempre que no haya reclamado oportunamente contra ella. El hipottico sistema de reclamar mientras se est vinculado por el contrato de trabajo es, en lo general, utpico, casi imposible. Toda la doctrina ha estado de EL SALARIO 329 acuerdo en afirmar que mientras el contrato de trabajo est vigente, el trabajador no est en condiciones de reclamar y protestar por una desmejora de su condicin.

Desde luego, dentro de este sistema de libertar de convencin que existe en la ley colombiana, se supone y se ha dicho, que el trabajador que se sienta disminuido y desmejorado en sus condiciones de trabajo, particularmente en las del salario, puede retirarse, puede considerar que la empresa ha incurrido en incumplimiento del contrato, y no est obligado a continuar prestando sus servicios; pero es ste un razonamiento bastante quimrico y alejado de la realidad, por que tal hecho no se presenta sino en casos especiales, en los que el trabajador, por sus particulares condiciones buenas, puede, sin ninguna dificultad econmica para l y sin ninguna consecuencia grave, retirarse de un trabajo y esperar hasta conseguir otro; en los casos ordinarios que son el mayor nmero, esa solucin no es adaptable al trabajador. El que es objeto de un desmejoramiento, prefiere soportarlo, con la esperanza de que ms adelante, en un juicio eventual, pueda reclamar por ese derecho que se le ha quebrantado o por esa modificacin que se le ha hecho sin consultar con l. Pues si reclama o demanda mientras el contrato est vigente, sabe que va a exponer no solamente su salario, sino las pocas o muchas comodidades que con l puede llevar a su familia y la poca o mucha facilidad que l puede brindarle en el cumplimiento de sus obligaciones domsticas, Todas esas advertencias tangenciales, acerca de la disposicin conforme a la cual las partes son libres para convenir el salario, se han considerado dignas de sealarse para que se tome nota de dos cosas: en primer lugar, que el principio legal colombiano es el de la libertad de estipulacin mientras no se quebrante el salario mnimo; en segundo lugar, las consecuencias que surgen en la vida social y econmica del trabajador, por el establecimiento de ese principio. 3. INTEGRAL Despus de muchos aos de discusin sobre su conveniencia, la Ley 50 de 1990 implant una modalidad parcial del salario integral que esencialmente consiste en reducir a cifras salariales la suma del salario ordinario y de otras remuneraciones con o sin carcter prestacional, para tener el resultado como una remuneracin integral del trabajo que excluye el cobro separado de aquellos factores remunerativos. Las notas caractersticas del nuevo sistema son: la. El acuerdo es voluntario y no obligatorio; 2a. Que se trate de sueldos mensuales superiores a diez (10) salarios mnimos legales mensuales; 3a. La estipulacin debe ser escrita;
EL SALARIO

4a. La estipulacin debe significar no slo el pago del salario ordinario, sino la compensacin anticipada "del valor de prestaciones, recargos y beneficios como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario, o al dominical y festivo, el de 360 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 14. DEFENSA DEL SALARIO Hay algunas medidas de defensa del salario, reglamentadas por la ley en forma variada y atendiendo a distintas circunstancias. En primer lugar, ya habamos visto que, por regla general el salario debe ser estipulado en dinero, y excepcionalmente en especie. Salvo en el caso del contrato de aprendizaje, conforme a la primitiva reglamentacin del Cdigo, que permita una remuneracin en especie, ms inclinada a ser una remuneracin total en especie que en dinero, en los dems contratos debe ser necesariamente en dinero, aunque se permita tambin dar al trabajador alojamiento y alimentacin, y considerarlos como parte integrante del salario. 15. EL PACTO EN MONEDA EXTRANJERA Se permite, adems, estipularlo en moneda extranjera; es corriente, particularmente en grandes compaas que alguna parte de su alto personal est remunerado, no en moneda nacional sino extranjera por consecuencia de una estipulacin que lo establezca. Eso est permitido por la ley colombiana, pero con la adicin de que, en tales casos, el salario debe entregarse en moneda colombiana al tipo de cambio oficial existente al momento del pago y siempre que asi lo exija el trabajador (articulo 135). La disposicin no habla sino de salarios, y se presta a la sugestin de si las prestaciones que surjan de ese contrato de trabajo, en donde el salario se ha estipulado por ejemplo en dlares, se deben de pagar en esta moneda o en moneda colombiana, verbigracia: si al individuo que gana US $ 500 mensuales como salario, al terminar su contrato de trabajo se le debe pagar su cesanta en dlares simples, o al cambio oficial si el trabajador lo pide, o simplemente en pesos colombianos, habida consideracin de que el texto slo habla del salario y no de las prestaciones. Nosotros consideramos -y no novedosamente, pues ya la jurisprudencia se ha pronunciado sobre ello-, que aunque el texto slo habla del salario, las prestaciones y todos aquellos derechos que giran alrededor del salario o que lo tienen como

base, deben liquidarse en la misma moneda en que se estipul el salario del contrato, porque, de otra manera, no tendra sentido la estipulacin legal. El auxilio de cesanta, como se sabe, equivale por regla general a un mes de sueldo por ao de servicio y proporcionalmente por fracciones de ao; si un individuo gana US $ 500 al mes por su trabajo quiere decir que el auxilio de cesanta a que tendra derecho sera de quinientos dlares por ao de servicio; no habra ninguna razn lgica para suponer que mientras el salario es de US $ 500, la cesanta fuera de $ 500, a menos que el tipo de cambio fuera paritario; y el trabajador pidiera la conversin. Como no es as, hay que concluir forzosamente que en el momento de liquidarle a ese individuo sus prestaciones sociales (cesanta, vacaciones, pensin de jubilacin), hay que hacerlo sobre la base del salario acordado y en la moneda convenida. Debe anotarse, sin embargo, que no han dejado de presentarse controversias y dudas sobre el alcance y extensin de este artculo 135, cuyo texto es as: El. SALARIO 361 "'Cuando el salario se estipula en moneda o divisas extranjeras, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del da en que deba efectuarse el pago". Con apoyo en leyes anteriores, que daban tanto al deudor como al acreedor facultad para escoger la moneda con que deba cancelarse la obligacin, algunos comentaristas han sostenido que cuando se estipulan salarios en moneda extranjera, tambin se sigue igual regla. Empero, no cabe la menor duda, frente al texto transcrito, que all se presentan las siguientes caractersticas: a) La estipulacin inicial de tipo de moneda con que se va a pagar el trabajo, se har, siguiendo la regla general, conjuntamente por los contratantes; b) Ya dentro del contrato, o una vez que ste termine, es obligacin principal del empleador pagar el salario y las prestaciones o indemnizaciones que del contrato se derivan en la misma moneda que fue objeto de la estipulacin, de modo que, por principio, quien contrata en moneda extranjera, debe pagar en la misma moneda; c) Para que el pago pueda hacerse en moneda nacional, debe mediar una exigencia del trabajador, lo que implica que si tal exigencia no se pone presente, la empresa debe cumplir su obligacin como se anota en el punto anterior; y d) Para el caso de que el trabajador pida el pago en moneda nacional, la conver-

sin debe hacerse al tipo de cambio oficial que rija al momento de hacerse el pago. Ntese que aqu el precepto introduce otra modificacin consistente en sealar el momento comercial del cambio, no cuando el derecho se hace exigible, sino cuando va a efectuarse el pago del mismo. Como la norma habla de "cambio oficial", quedara por resolver la cuestin de qu se entiende por tal, o qu se hara en caso de no existir ninguno. Parece que el trmino en referencia se utiliz por el Cdigo, teniendo en cuenta las circunstancias de que en 1951, ao en que comenz su vigencia, exista en el pas un estricto control de las divisas por parte del gobierno, mediante sistemas de licencia y permisos especiales concedidos por las oficinas de control para transacciones, a las cuales se haba sealado im tipo de conversin o equivalencia. Ese era el tipo de cambio oficial. El sistema fue modificado posteriormente, pues, mientras por un lado el Banco de la Repblica realizaba peridicamente remates de divisas que se destinaban a transacciones comerciales, y que tenan un tipo de cambio fluctuante aunque relativamente estable, de otro exista el mercado libre de divisas cuyo tipo de cambio lo determinaban las necesidades del mercado. Era difcil, en estas circunstancias, hablar de un tipo de cambio oficial, que supone una equivalencia fija, sealada por norma gubernamental. En estas circunstancias, lo razonable era que cuando se necesitar verificar pagos de derechos sociales, causados en contratos donde se haba estipulado un salario en moneda extranjera, y el trabajador solicitara el pago 362 DERECHO LABORAL COLOMBIANO en moneda colombiana, la conversin se hiciera tomando como base el precio de la divisa en el mercado libre, aunque de ello resultasen aspectos inequitativos para alguno de los contratantes. Pero cuando, como antes se dijo, haya varios tipos de cambio, entre ellos uno realmente oficial, ste y no otro, por bajo que sea, debe ser el que se utilice para verificar el pago, siempre, se repite, que la exigencia de la conversin sea formulada por el trabajador. Por un tiempo se regres al sistema de control de cambios y es el gobierno quien fija, mediante sistemas especiales, el llamado "tipo oficial de cambio". De suerte que mientras se mantenga esa poltica, habr estabilidad en la forma de liquidacin de salarios y prestaciones sociales cuando aquellos se han estipulado en moneda extranjera, tal como se deja explicado en este comentario. En la actualidad

el citado control se elimin casi totalmente y hay libertad de transaccin. Para ciertos efectos hay un cambio denominado "tipo oficial" y otro conocido como de "mercado libre", lo cual no altera ni el sentido ni la condicin de la norma comentada. Una idea clara de cmo funciona el sistema de convenio de pago del salario y, consecuentemente, de las prestaciones sociales, en moneda extranjera, y especficamente en dlares norteamericanos la da la siguiente sentencia de la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- pronunciada el 12 de septiembre de 1985 con ponencia de la magistrada Fanny Gonzlez Franco, en la cual se analizan el fenmeno y sus consecuencias: "Si como ha quedado listo, el salario convenido por los contratantes en divisa extranjera no deja de ser la base permanente para el clculo de las prestaciones sociales del trabajador as remunerado, a pesar de la convertibilidad a pesos colombianos de tal salario, resulta claro que el magistrado interpret errneamente los artculos 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 8o. de la Ley 171 de 1961 al tener como base para liquidarle su pensin al doctor Bermdez Caizares, no el valor de su salario, en dlares, sino el equivalente de ste en pesos colombianos a la fecha en que termin el contrato de trabajo pues se repite, que si el salario fue estipulado en dlares, la pensin proporcional reclamada debe tasarse en dlares por haber sido en esta moneda su remuneracin ltima y bsica asimismo para liquidarle aquella. As lo corrobora tambin el articulo 13 de la Ley la. de 1963. "Y si el salario es en dlares la pensin de jubilacin debe pagarse en dlares, o en su equivalente en moneda nacional en el momento de hacerse el pago. Pero este aspecto de nuestra legislacin laboral debe estudiarse teniendo en cuenta las implicaciones de nuestro rgimen de los cambios internacionales: "a) El Decreto 2867 de 1966 prohibi la libre disponibilidad de divisas por parte de las personas naturales o jurdicas particulares e impuso la obligacin de su declaratoria y venta ante el Banco de la Repblica. Y no porque sea evitando producir lcitamente divisas extranjeras, sino por el contrario: Porque se haba generado "una desmejora en la reserva de oro y divisas extranjeras del Banco de la EL SALARIO 363 Repblica", y porque precisamente de la magnitud de esas reservas depende el grado de fortaleza de la economa nacional. El fomento de las exportaciones y todas la medidas encaminadas a la produccin y conservacin de las divisas hasta donde sea posible, sin llegar al incumplimiento de las obligaciones internacionales, constituye la sntesis de la poltica econmica nacional, y, en general la de los pases en desarrollo.

"b) El Decreto 444 de 1967 abarc toda la materia, para la organizacin, defensa y fortalecimiento de la economa nacional. El decreto reiter que nicamente el Banco de la Repblica puede ser el poseedor de las divisas. Pero en sus artculos 32 y 93 reconoci la excepcin de las personas naturales y jurdicas que requieren mantener y utilizar depsitos en moneda extranjera para el normal desarrollo de sus actividades econmicas, tales como el trasporte.seguros, actividades bancarias, servicios personales etc. Para ellos la Junta Monetaria autoriza el funcionamiento en bancos oficiales de cuentas en moneda extranjera, en forma que el Estado pueda vigilar los ingresos y egresos de divisas de tales persona. Por manera que, las empresas que producen dlares pueden manejar sus cuentas en las respectivas monedas en los bancos autorizados al efecto por la Junta Monetaria y el Banco de la Repblica, bajo la vigilancia de la Junta que tiene el efecto la representacin del Estado. Vale recordar que al artculo 6o. de Acto Legislativo de 1968 (artculo 32 de la Constitucin Nacional) garantiza la libre empresa y la iniciativa privada dentro de los lmites del bien comn, con una advertencia: "pero la direccin general de la economa estar a cargo del Estado". "Pero, aunque no pudieran girar directamente divisas a los particulares para dentro del territorio nacional -las cuales tendran que ser vendidas al Banco de la Repblica- debido a que est prohibida su circulacin por el Decreto 444, de todos modos la satisfaccin de sus obligaciones en moneda extranjera puede cumplirse en su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio vigente el da del pago. La moneda nacional constituye el mximo poder liberatorio de todas las obligaciones quirografarias. En efecto las obligaciones laborales contradas en moneda extranjera, son eso, obligaciones laborales; y no operaciones de cambio exterior por lo cual a ella tambin les es aplicable lo dispuesto por el artculo 250 del Decreto 444 de 1967, en cuanto dispone que tales obligaciones: "Se pagaran en moneda legal colombiana a la tasa que rija en el mercado de capitales el da del pago". Naturalmente, como la presin causada en moneda extranjera, en este caso dlares de los Estados Unidos y pagadera simplemente en moneda colombiana flucta de mes a mes en su valor, al comps del diferencial cambiario, esa simple variacin cuantitativa compensa de modo permanente la prdida de poder adquisitivo que sufre el peso y por lo tanto tal reajuste continuado en las mensualidades que favorecen lgicamente al pensionado cumple igualmente mes por mes la finalidad prevista en el artculo lo. de la Ley 4a. de 1976 y sus normas complementarias. cuando ordenan un ajuste anual en las pensiones con la mira de conservarles siempre y en lo posible su poder real de compra"7. Tomado del archivo de la Honorable Corte. 364 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 16. EL TRUEQUE

Otras normas de proteccin de salario se establecen tambin por medio del sistema de la prohibicin del trueque y de la venta de mercadera para los trabajadores. La ley prohibe el sistema del trueque en materia de trabajo, es decir, que no es permitido cambiar trabajo exclusivamente por especies. La regla consiste en que el trabajador reciba en dinero una cantidad determinada, que tericamente debe corresponder a sus necesidades; pero debe recibirla en moneda de curso forzoso y circunstancialmente se permite una parte de la remuneracin en especie (alimentacin y alojamiento), que tambin se tiene como parte del salario; ms no es permitido que todo el salario se compute en especie. Adems, en cuanto a la especie bien puede ser que el empleador, por razones distintas tenga establecido o quiera establecer un sistema de venta de esas especies para los trabajadores. Tal ocurre, por ejemplo, con algunos sistemas de comisariatos o almacenes que son de propiedad de las empresas. Cuando, verbigracia, las explotaciones industriales existen a grandes distancias de los centros urbanos es propio de esas empresas tener establecimiento comerciales en donde se expenden vveres y mercaderas, los cuales van a ser vendidos a los trabajadores. Pues bien, la ley prohibe que se pacte que el trabajador tenga que conseguir esas materias en los almacenes de dichas empresas, ello tiene una explicacin muy clara, cual es la de impedir la explotacin comercial de las empresas a los trabajadores.. Es fcil montar un almacn, organizarlo con sistemas comerciales, esto es, con fines de lucro, y mediante la venta de mercaderas recibir el salario que se entrega a los trabajadores, lo cual repugna a los principios de buena fe y moralidad con que el contrato debe cumplirse. Sin embargo, la ley permite que los trabajadores puedan adquirir esas especies o mercaderas en los almacenes o establecimientos de la empresa, siempre que se renan varias condiciones: en primer lugar, que haya libertad absoluta del trabajador para hacer sus compras donde quiera, de modo que no sea un sistema exclusivo; por ello decimos que no podra transformarse en objeto o en parte del objeto del contrato, convertir en una obligacin principal del trabajador la de comprar las mercaderas en los almacenes de la empresa; en segundo lugar, que haya publicidad de las condiciones de venta, o sea que no se trate del sistema comercial normal de

precios cuyo monto se ignora, sino que se conozcan pblicamente las condiciones de expendio para que los trabajadores puedan escoger las que les ofrece la compaa donde trabajan y las de cualquier otro establecimiento comercial, en donde puedan advertir las condiciones mejores o peores que les ofrece la empresa o el empleador. EL SALARIO 365

17. PRELACIN DEL SALARIO

El salario, en los concursos de acreedores o en los casos de prelacin de crditos, tiene un grado preferencial. disposicin que significa que, es necesario dar preferencia fundamental o todo lo que se relacione con el salario, de la misma manera que a los crditos que se relacionan con obligaciones reales o deudas garantizadas con bienes races. El asunto radica en estudiar la importancia que tiene la prelacin de crditos en materia laboral, en lo referente a la prelacin de crditos en materia civil. Si frente a un juicio civil en que estn comprometidos crditos privilegiados garantizados con obligaciones reales, un crdito de trabajo, que es obligacin personal y que tambin goza del privilegio especial, qu camino puede correr, o mejor, qu frmulas legales o judiciales se pueden encontrar para defender los salario frente al privilegio de una hipoteca, por ejemplo, que, segn el Cdigo Civil debe atenderse en primer trmino, aun cuando la deuda que ella garantiza no tenga el carcter vital propio del salario y de las prestaciones. Acerca de esta cuestin se han planteado, entre nosotros, dos rdenes de problema; los relativos al factor "competencia", para conocer del caso, y los que dicen relacin al asunto jurdico de fondo, es decir, de la preferencia en s misma a favor de una u otra clase de crditos. Tocante a los primeros.se suscita la cuestin de saber si por razones de economa procesal, o inclusive de comodidad para los trabajadores, puede el juez de la quiebra, que en Colombia no es en ningn caso un juez de trabajo, sino uno civil, conocer de los crditos que por prestaciones y salarios tenga un patrn a favor de sus trabajadores y decidir, en un solo acto, tanto de la suerte de estos como de los originados en obligaciones de carcter civil o comercial. El punto parece haberse decidido hasta hoy en contra de esta tesis, pues desde que se cre y organiz la jurisdiccin especial del trabajo, son sus jueces los competentes para decidir de

todos los conflictos jurdicos individuales que tengan relacin directa o indirecta con el contrato de trabajo. Un caso de estos, conocido y decidido por un juez ordinario, estara manchado de nulidad por falta de competencia legal. No queda al parecer solucin distinta que remitir al juez del concurso o de la quiebra, por el juez especial, su decisin, una vez firme, para que proceda a incorporarla, como crdito indiscutible, dentro de su decisin final. Solucin que, si bien es la nica posible, presenta inmensas desventajas para los trabajadores, no siendo la menos importante la de que cuando haya firmeza en la decisin laboral, ya se haya decidido el juicio de quiebra o el concurso. Tambin se ha presentado como solucin aceptable la de enviar al sndico de la quiebra las reclamaciones pendientes para que, de acuerdo con sus atribuciones legales, tome las previsiones de rigor con el fin de que en el momento del concurso 366 DERECHO LABORAL COLOMBIANO no queden por fuera de l los crditos laborales. Mas esta solucin, si bien es buena para aquellos crditos que ya no se discuten, ofrece las mismas desventajas para los que son o van a ser objeto de una controversia. Por lo atinente a la segunda cuestin, nada se ha resuelto en definitiva entre nosotros. Pero, en nuestro concepto, un recto entendimiento de los preceptos legales y constitucionales que garantizaran el derecho al trabajo y al salario que por el se devenga, debe permitir la conclusin de que cuando en un concurso existen crditos laborales, de un lado, y crditos prendarios o hipotecarios con garanta real, de otro, priven los primeros, en atencin a la calidad vital de que estn investidos. El orden pblico, en el ms alto y noble sentido del vocablo, y tambin en el mas imperioso, exige que el salario y las prestaciones causadas en un contrato de trabajo no pueden perderse por el trabajador en ningn caso, pero ni siquiera en el supuesto de que al lado de ellos existan otros crditos de importancia, que por ministerio de la ley, son inafectables por el concurso o por la quiebra o la liquidacin judicial. Indiscutiblemente stos, siendo importantes hasta el grado de haber merecido una preferencia especial en la gradacin legal, no lo son tanta ni de tanta significacin como el producto del trabajo de los asalariados, nico elemento con que cuentan para su subsistencia personal y familiar. El segundo inciso del artculo 11 del Decreto 2351 de 1965, establece una ampliacin, en beneficio de los trabajadores, a la situacin prevista por el Cdigo, al disponer que "cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios

pendientes se tendrn como gastos que debern ser pagados de preferencia". En esta forma se despeja la duda anotada oportunamente en aquellos casos en que el juez de la quiebra se encuentra frente a crditos laborales simultneamente con los causados en obligaciones reales, pues en tal hiptesis deber tenerlos primero como gastos de pago preferencial, lo que no slo es razonable sino profundamente equitativo. Pero subsiste un problema fundamental, ya anotado tambin, respecto de crditos laborales no reconocidos que se estn judicial o extrajudicialmente mientras se adelanta el juicio de quiebra, problema que radica en determinar el juez competente para resolver tales casos, sin que la solucin sea ilusoria. Consideramos que la solucin prctica sera la de dar competencia a los jueces civiles,en estos casos excepcionales, para resolver dentro del juicio de quiebra lo concerniente a crditos provenientes del contrato de trabajo, con el objeto de que pueda servirse de su propia decisin para liquidar correctamente el juicio civil sin perjuicio, o con el menor posible, para los intereses de los trabajadores de la empresa. El artculo 36 de la Ley 50 de 1990, prcticamente reproduce las disposiciones anteriores, sin incluir ninguna garanta especial, fundamentalmente en materia de competencia judicial, lo cual deja la situacin en el mismo estado. Los trabajadores luchan judicialmente ante un concordato o una quiebra, con los riegos consiguienEL SALARIO 367 tes. Al final, esto no podr solucionarse sino con un rgimen especial que, para casos de iliquidez o de insolvencia, atienda de inmediato los requerimientos laborales, sin que los trabajadores se vean abocados a un juicio. 18. LA PRIMA MVIL Los artculos 7o. a 10 de la Ley 187 de 1959 dispona, para determinados casos, el sistema de una prima mvil, que constituye por s mismo un apreciable instrumento para regular justicieramente los salarios en circunstancias de alza inmoderada de los costos de la vida. Segn ellos "cuando los ndices promedio de dicho costo en cualquier semestre calendario posterior al lo: de enero de 196 (cuyos ndices se tomarn como 100 de base) tengan un aumento del 5 por ciento o ms en relacin con los del semestre bsico, todos los empleadores particulares u oficiales debern pagar a sus asalariados, junto con el salario peridico, una prima mvil proporcional a ste", que se liquida as: si el aumento es de un 5 por ciento o ms sin llegar al 10 por ciento, la prima ser equivalente aun 5 por ciento del respectivo salario cuando ste no exceda de $ 1.000 mensuales, o cuando exceda de

esa cifra, a un 5 por ciento de los primeros $ 1.000; si el aumento es de un 10 por ciento o ms, sin llegar al 15 por ciento, la prima ser de un 10 por ciento; si el aumento es de un 15 por ciento o ms, sin llegar al 20 por ciento, la prima ser de un 15 por ciento, y as sucesivamente; en caso de que en cualquier semestre los ndices promedio no alcancen a exceder del 5 por ciento respecto del semestre bsico, no habr prima durante el semestre subsiguiente. Agregaba el artculo 8 que cuando la prima se estabilizare en un 20 por ciento o ms durante dos semestres consecutivos, ella quedaba incorporada "a los respectivos salarios bsicos", desde el primer da del semestre subsiguiente, en cuyo caso los ndices promedio de los dos semestres en los cuales la prima se estabiliza en un 20 por ciento, pasaba a constituir la nueva base (100) para liquidar las nuevas primas mviles que llegaren a causarse. Entendemos que cuando la norma hablaba de "salario? bsicos", ha querido referirse, en trminos generales, a los salarios peridicos u ordinarios a que se refiere el primer inciso del artculo 7o., que son los que normalmente sirven de base para liquidar prestaciones e indemnizaciones, y que, por consiguiente, dentro de esta nocin quedaba incorporada la especial de salarios bsicos que el articulo 141 del Cdigo del Trabajo permite estipular exclusivamente en pactos, convenciones colectivas y laudos arbitrales, los cuales, dentro de su modalidad especial, tienen la misma finalidad. Pero, desde luego, el sistema de primas operara tambin sobre los salarios mnimos en todos aquellos caso en que por ausencia de pacto sobre salario, o por imposibilidad de sealarlo tomando como referencia el que se paga por labores semejantes, haya de establecerse convencional o judicialmente el salario mnimo respectivo.

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DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Por otra parte, y segn el artculo 9o. de la Ley 187 de 1959, slo en el caso de que la prima mvil se incorpore al salario, puede tenerse como parte del mismo para los efectos legales ordinarios, es decir, que mientras esa prima vare entre el 5 y el 19,5 por ciento, no se considera como integrante del salario, aunque tcnica y econmicamente no es nada distinto de un complemento del mismo. A esta restriccin debe observarse que si el espritu de la norma fue el de permitir aumentos peridicos en los salarios mnimos sin que ello implique un pasivo tambin peridi-

co para las empresas, respecto de prestaciones sociales, hay una incongruencia al negar el carcter salarial de las primas que llegan a ser iguales a un 19,9 por ciento del salario mnimo, y de otro lado, al concederle ese carcter a las que alcanzan o sobrepasan el 20 por ciento, lo que envuelve, desde luego, un pasivo proporcionalmente superior. Adems, el precepto implica una actuacin dinmica y constante del Consejo Nacional de Salarios para estar permanentemente al tanto de las alzas en el costo de la vida y aumentar proporcionalmente los salarios, pues de los contrarios el fin perseguido desaparecera, con notorios perjuicios para los trabajadores. Finalmente, el artculo 10 dispona que los salarios en especie, as como las dems concesiones extralegales del mismo tipo, que se otorguen a trabajadores urbanos y rurales, se abonaban al pago de la prima mvil, segn la evaluacin que hiciera el Consejo Nacional de Salarios, subsistiendo para los asalariados en cuanto excedieren de los trminos de la disposicin que los origine; con los cual, en el fondo, se acoga uno de los principios establecidos por el Decreto 2214 de 1956, segn el cual, para establecer los salarios mnimos deban tenerse en cuenta las ventajas econmicas que, aparte del salario en dinero, recibieran los trabajadores. De igual manera, se dispona que los aumentos de salarios respecto de los que hayan regido durante el primer semestre sealado por el gobierno, una vez odo el Consejo Nacional de Salarios, se abonaran a la citada prima, y seguiran rigiendo en cuanto la excedieran, durante el trmino convenido en cada caso. Siguiendo el principio general de que las garantas sociales establecidas por las leyes constituyen apenas un mnimo para el trabajador, que es irrenunciable, y que est por fuera de su capacidad de disposicin, el artculo 11 permite, a voluntad de las partes, el establecimiento de condiciones mas favorables tanto en lo que se refiere a salarios mnimos como a prima mvil; de modo que los empleadores, tanto por propia voluntad como por arreglo entre ella y la de sus trabajadores, pueden establecer o acordar mejores garantas as en contrato individuales como en convenciones colectivas, pactos del mismo orden y laudos arbitrales. Todo lo cual pone ds manifiesto que el estatuto que venimos comentando constituye un de los ms serios avances en materia social, siempre, desde luego, que los fines a que est destinado no pericliten por razones de torcida interpretacin de sus texto o de una timidez gubernamental en la aplicacin de ellos. La anterior descripcin de lo que fue la prima mvil, se ha incluido en el solo objeto de dar a conocer todo el tratamiento que se ha venido dando al salario en sus EL SALARIO 369

distintas modalidades. Pero esas disposiciones fueron abandonadas poco tiempo despus y en la prctica han sido sustituidas por el rgimen del salario mnimo revisable anualmente, de lo que ya se dio cuenta, con el objeto de recoger peridicamente la desvalorizacin de la moneda y el consiguiente esfuerzo para mantenerle a los salarios su capacidad adquisitiva. 19. PARTICIPACIN EN LAS UTILIDADES La cuestin de la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas ha sido de las ms controvertidas en el derecho del trabajo, y los planteamientos tericos legislativos que de ella se han hecho no han dado ciertamente resultados satisfactorios. El complejo de factores que es preciso tener en cuenta para su establecimiento la dificultad prctica de su control, han determinado que la mayor parte de los intentos realizados no hayan tenido a la postre resultado positivo. Entre los sistemas conocidos y que pueden servir de antecedente, figuran principalmente dos: el que se apoya en la creacin de las llamadas acciones de trabajo, que concibe la participacin obrera a base de organismos comunales o colectivos de los trabajadores (cooperativas) con derecho a participar mediante representantes en los organismos directivos de las empresas, y el que asigna esa participacin individualmente a cada trabajador, considerando diferentes factores, tales como antigedad, rendimiento, existencia del contrato en el momento de la participacin, etc. El primero lo puso en prctica la ley francesa del 26 de abril de 1917, pero a condicin de que en el contrato social existiera la clusula que permitiera a los obreros tener participacin en las utilidades, por lo cual y en el fondo el sistema vena a ser voluntario y no obligatorio. El segundo, ocurrido tambin en Francia, se desarroll mediante la Ley del 19 de septiembre de 1919, que hizo obligatoria para las empresas mineras la participacin de sus trabajadores en las utilidades, las cuales estaran subordinadas al salario de cada uno, salvo que los trabajadores, de comn acuerdo, optarn por destinar el producto de ellas a una obra comn. Contra el primero se levant la protesta de los trabajadores, principalmente en razn de su no obligatoriedad, y en ambos casos fue imposible su generalizacin, por lo cual fueron abandonados a la postre. El Mxico ha ocurrido otro tanto: el artculo 123 de la Constitucin Nacional prev en principio, la participacin obrera en las utilidades, pero, segn el profesor De la Cueva, no ha sido posible expedir una reglamentacin general que desarrolle esa garanta, y, de otra parte, algunos intentos aislados que se han hecho sobre el particular, no han dado nimos para continuar con el ensayo. En un proyecto de ley (Portes Gil) de 1925, se consignaba la idea de la obligatoriedad de esa participa-

cin, distribuyendo su producto en dos grandes partes, una de las cuales fuera a las cajas del Seguro Social, y la otra se distribuyera entre los trabajadores, segn su salario. 370 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El proyecto se objet con el argumento de que, en primer lugar, ni haba razn para forzar a los empleadores, a una contribucin al Seguro Social, no prevista en la Constitucin, y en segundo trmino, que los riesgos contra la falta del salario "eran una consecuencia de la organizacin capitalista", a la cual no deban sacrificar los trabajadores su participacin. Ms tarde, la ley de sociedades mercantiles de 1934 previo la emisin por parte de las sociedades, de acciones de trabajo con destino a una participacin de los trabajadores en sus utilidades, acciones que eran inalienables y de pertenencia comunitaria. Pero el gobierno se apresur a manifestar que tales disposiciones legales no implicaban reglamentacin alguna de la Constitucin sobre la materia, sino solamente una posibilidad de que dentro de las sociedades mercantiles hubiera una restriccin al principio de que toda accin debe ser representativa de una parte del capital, para facilitar el medio de que hubiera acciones por servicios prestados a las compaas. En varias ocasiones se ha agitado el asunto en Colombia. Apenas en 1948 se tomaron medidas para ponerlo en prctica y se dict el Decreto Extraordinario 2474 del 19 de julio "por el cual se fija la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas''. Para conocer exactamente la orientacin de esa medida y los puntos vertebrales que le sirvieron de apo}'o, es pertinente trascribirlo en su totalidad. Dice as: "Considerando... Que para combatir el desequilibrio en los ingresos de los distintos grupos econmicos y para establecer frmulas que armonicen los intereses del capital y del trabajo en las disuntas empresas, se deben tomar las medidas ten-

dientes a garantizar una equitativa participacin del trabajador en las utilidades de la empresa superiores a determinados lmites, a fin de que el trabajador goce de un estmulo por su mayor esfuerzo y eficacia, a la vez que reciba una compensacin por el mayor costo de la vida, que guarde relacin con el grado de sus obligaciones familiares, decreta:
ARTICULO

lo. Las empresas comerciales cuyo patrimonio sea o exceda de cien

mil pesos ($ 100.000) y que ocupen ms de 20 trabajadores permanente, las industriaJ les cuyo patrimonio sea o exceda de den flyJ ysn /T 1I) ffll . Ifl^H l \w w (l(l c^ de W frahiiA^ ~ V^^- ^^^^^^r ut J\J udaiauorcs nsrroAi^faE- ^'-o^ ^ ^-^ . . ^ , , ^^H <-^. ~<t<^^^^^te^^^^ffifflfcTas cuyo patrimonio sea o exceda de ^B doscientos mil pesos ($ 200.000) y que ocupen ms de 20 trabajadores permanentes, tienen obligacin de distribuir una parte de las utilidades que excedieren de determinada rata de rendimiento entre los trabajadores que prestan servicios en forma permanente. PARGRAFO. La base para determinar las obligaciones de las empresas mixtas, o sea de aquellas que simultneamente explotan los negocios de comercio e industrias o de agricultura y ganadera, ser fijada por el gobierno en el decreto reglamentario y de acuerdo con las normas del presente artculo. ARTCULO 2o. Se entiende por empresa para los efectos del presente decreto toda organizacin econmica que, asumiendo los riesgos de una actividad econmica EL SALARIO 371 en la realizacin de un determinado proceso agrcola, ganadero, industrial o comercial, admiten asalariados y asume el pago de servicios personales, bien sea que pertenezca a una persona natural o jurdica. ARTICULO 3o. Se entiende por trabajador, para los efectos del presente Decreto, toda persona natural que celebre con la empresa un contrato de trabajo ajustado a los principios y requisitos que seala el Decreto 2127 de 1945 y dems disposiciones sobre la materia. ARTICULO 4o. La participacin de utilidades tendr por base las ganancias en exceso del 12 por ciento sobre el patrimonio, liquidada a la empresa de acuerdo con

las normas generales del impuesto sobre la renta y complementarios y con las siguientes exenciones: lo. Los impuestos de renta, patrimonio y exceso de utilidades y recargos establecidos en los artculos 13 del Decreto Legislativo 1361 y lo. de la Ley 45 del mismo ao. 2o. Las siguientes rentas de trabajo, en cuanto no excedan en conjunto de doce mil pesos ($ 12.000) al ao para cada contribuyente. a) La renta exclusivas de trabajo recibidas, causadas o devengadas por personas naturales, provenientes de salarios, sueldos, comisiones, pensiones oficiales, emolumentos y honorarios profesionales; b) El 20 por ciento de las rentas lquidas de las personas naturales, causadas o recibidas por concepto de comisiones, en que tanto el patrimonio como el trabajo personal del contribuyente constituyan factores determinantes de esa renta; c) El 20 por ciento de la renta liquida tal como la define el artculo lo. de la Ley 78 de 1935, de las personas naturales que gerencien o administren personalmente su propio negocio o industria, en que tanto el patrimonio como el trabajo personal constituyan factores productores de venta; d) El 20 por ciento de la renta lquida, tal como la define el artculo lo. de la Ley 78 de 1934, de las sociedades de personas (colectivas, en comandita simple, de responsabilidad limitada); y 3o. Las excepciones personales y por cargas de familia. ARTICULO 5o. Se entiende por patrimonio de la empresa, para los efectos del presente Decreto el que se fije en la liquidacin de impuestos sobre la renta patrimonio y complementarios. ARTICULO 6o. El trabajador slo tendr derecho a participacin de utilidades en la empresa a que preste sus servicios personales. Por lo tanto, si en la declaracin de renta que apareciere que sta proviene de distintas fuentes o actividades econmicas o de varias empresas de la misma o de distinta ndole, el funcionario liquidador determinar por separado las rentas de la cada una de las empresas, se distribuirn proporcionalmente entre stas y de acuerdo con el monto de utilidades de cada una de ellas, los gastos generales de administracin, las sumas pagadas por conceptos de intereses y amortizacin de deudas y el valor del impuesto sobre la renta, patrimonio y complementarios. 372 DERECHO LABORAL COLOMBIANO
ARTICULO

7o. La participacin de utilidades se har de acuerdo con la siguiente

tarifa: a) Sobre un exceso de utilidades que pase del 12%, sin exceder del 15%, el 5% sobre el exceso;

b) Sobre un exceso de utilidades que pase del 15%, sin exceder del 18%, el 8% sobre el exceso; c) Sobre un exceso de utilidades que pase del 18%, sin exceder del 25%, el 12% sobre el exceso; d) Sobre un exceso de utilidades que pase del 25%, sin exceder el 35%, el 15% sobre el exceso; e) Sobre un exceso de utilidades que pase del 35%, el 20% sobre el exceso. ARTICULO 8o. Tendrn derecho a la participacin de utilidades de la empresa nicamente los trabajadores cuyo contrato de trabajo haya comprendido la totalidad del perodo financiero a que tales utilidades se refieren. PARGRAFO. El trabajador que se retirase voluntariamente o fuere despedido antes de cerrarse el perodo financiero, tendr derecho, siempre que hubiere estado por ms de seis (6) meses al servicio de la empresa, salvo si hubiere sido retirado por falta grave o justa causa. ARTICULO 9o. A los socios que prestaren servicios personales permanentes en la empresa, es extensivo el derecho a la participacin en las utilidades como si fuesen trabajadores. ARTICULO 10o. La distribucin de utilidades entre los trabajadores se efectuar por medio de cuotas de participacin, con base en los siguientes factores: a) Salario; b) Obligaciones de familia; c) Antigedad; d) Asiduidad; e) Eficiencia y probidad. ARTICULO 11. El valor de cada cuota ser el cuociente de la divisin de las utilidades para distribuir, por el total de las cuotas obtenidas por los trabajadores, de conformidad con los artculos siguientes: ARTICULO 12. La participacin de cada trabajador corresponder a la suma total de sus cuotas. ARTICULO 13. Las cuotas de salario sern atribuidas en la siguientes proporciones: a) Hasta cincuenta pesos ($ 50), 5 cuotas; b) De ms de cincuenta pesos ($ 50) hasta cien pesos ($ 100), 10 cuotas; c) De ms de cien pesos ($ 100) hasta doscientos pesos ($ 200) 18 cuotas; d) De ms de trescientos pesos ($ 300) hasta cuatrocientos pesos ($ 400), 30 cuotas;

EL SALARIO

373

e) De cuatrocientos pesos ($ 400) en adelante, 32 cuotas. PARGRAFO. El salario a que se refiere este articulo es el cuociente de la divisin por 12, del salario devengado durante todo el ao, inclusive la remuneracin por horas extras. ARTICULO 14. Las cuotas de familia sern atribuidas a razn de cuatro cuotas por cada persona de familia que dependa del trabajador, hasta el mximo de 32 cuotas. PARGRAFO. Se considera como persona de familia la que viviendo en el hogar y bajo la dependencia exclusiva del trabajador, tiene derecho a la prestacin de alimentos, de acuerdo con el Ttulo 21, Libro I, del Cdigo Civil.
ARTICULO 15.

Las cuotas de antigedad sern atribuidas as: a) De uno hasta cinco aos de servicio, 3 cuotas; b) De ms de cinco aos hasta diez de servicios, 6 cuotas; c) De ms de diez hasta quince aos de servicio, 16 cuotas. ARTICULO 16. Las cuotas de asiduidad sern atribuidas en nmero de ocho a cada trabajador que durante el ejercicio financiero no haya faltado al servicio, deducindose una cuota por razn de cada falta. No se considera falta la ausencia legalmente justificada. ARTICULO 17. Las cuotas de eficiencia y providad sern atribuidas hasta un mximo de 13 a cada trabajador que lo merezca, ajuicio del empresario, segn las normas que establezca para tal objeto el reglamento especial de la empresa, el cual deber ser sometido a la aprobacin del Ministerio del Trabajo. ARTICULO 18. A los participantes a que se refiere el artculo 9o. del presente Decreto no se atribuirn cuotas de asiduidad, eficiencia y providad. ARTICULO 19. La participacin individual no podr exceder a la mitad del salario devengado o percibido durante el ejercicio financiero a que tales utilidades se refieren. Si hubiere exceso, ste integrar al Instituto de Seguro Sociales, el cual destinar los recursos provenientes de estos ingresos a la organizacin y sostenimiento del Seguro Social. ARTICULO 20. La empresa, en los plazos y condiciones fijadas en los artculos 23 y 26 del presente Decreto, pagar al trabajador el 50% del valor de su participacin. El resto ser depositado en la entidad bancaria o organismo que seale el gobierno en del decreto reglamentario, y ganar un inters igual al que en la misma fecha reconozca la Caja Colombiana de Ahorros. ARTICULO 21. Slo se permitir efectuar retiros totales o parciales, de los depsitos a que se refiere el artculo anterior, en los siguientes casos, debidamente comprobados:

a) Para la compra de casa de habitacin, destinada a la residencia del trabajador, inclusive para el pago de hipotecas que le afecten, o para el pago de la cuota inicial que se exija para la adquisicin de la misma casa; b) Durante al poca de desempleo, en cuotas mensuales no superiores a la mitad del ltimo salario mensual percibido; 374 DERECHO LABORAL COLOMBIANO c) En caso de calamidad domstica o para atender a gastos urgentes de familia; d) En caso de muerte del trabajador el depsito ser entregados a sus herederos. PARGRAFO. Los retiros de que trata el presente Articulo, cuando se trate de trabajadores casados, slo podrn efectuarse con el consentimiento expreso de ambos cnyuges. ARTICULO 22. Considernse empresas autnomas, para los efectos de este Decreto, las filiales, sucursales, las agencias y, adems, los dems establecimientos que presenten su declaracin de renta y patrimonio aparte de la empresa principal. Se consideran tambin como empresas autnomas aquellas que constituyen una unidad econmica o industrial independiente. ARIICULO 23. Noventa (90) das despus del balan ce o de la liquidacin del impuesto sobre la renta, la empresa fijar copia de tales documentos en lugar apropiado y conjuntamente con ellos publicar la demostracin de la cuenta de prdidas y ganancias y un resumen de los clculos efectuados para los fines del presente Decreto. ARTICULO 24. Cuando se trate de personas naturales o jurdicas, distintas de sociedades annimas, la participacin de utilidades ser calculada de acuerdo con las normas del presente Decreto, y con base en el monto de la renta liquida y fijada con ocasin de la liquidacin de los impuestos sobre la renta, patrimonio y complementarios. ARTICULO 25. La empresa entregar a cada trabajador, en el plazo sealado en el artculo 23, un certificado en ei cual conste, adems de total de las cuotas y de su valor individual, la relacin de las cuotas que le fueren atribuidas al respectivo trabajador, el valor de dichas cuotas, todo ello de acuerdo con las normas del presente Decreto.

26. La empresa pagar a cada trabajador el valor de su participacin en las utilidades, ca cuatro contados trimestrales, debindose efectuar el primer pago treinta das despus de cerrado el balance del correspondiente perodo financiero o treinta das despus de la liquidacin del impuesto sobre la renta, patrimonio y complementarios, cuando se trate de personas naturales o jurdicas distintas de sociedades annimas. Cuando la participacin de un trabajador fuere inferior 1/24 de su salario anual, su pago se efectuar en un solo contado, en el mes de diciembre. ARTICULO 27. La empresa podr hacer anticipos a cualquier trabajador a cuenta de su participacin en las utilidades en caso de calamidad domstica. ARTICULO 28. En las empresas cuya actividad se hubiere iniciado o terminado durante el ejercicio, la participacin inicial o final comprender, respectivamente, las utilidades obtenidas hasta la fecha del primer balance o hasta la fecha de liquidacin de la empresa. En el segundo caso, la participacin ser pagada de una sola vez. ARTICULO 29. Si revisada la liquidacin correspondiente a la participacin de utilidades apareciere que corresponde pagar a la empresa una suma mayor de la que figura en la liquidacin inicial, sta proceder inmediatamente a verificar el pago adicional en la misma forma v condiciones que se fijan en los artculos anteriores. EL SALARIO 375
ARTICULO

Cuando en virtud de la revisin se determinare un menor valor de la participacin, podr la empresa descontarlo de las sumas que deba repartir en el prximo perodo financiero. ARTICULO 30. Las sumas que el trabajador recibiere por concepto de participacin en las utilidades de la empresa, no se computarn en su remuneracin, para efectos de la liquidacin del auxilio de cesantas y dems prestaciones sociales. ARTICULO 31. La participacin de nulidades que se establece por el presente Decreto no da derecho alguno al trabajador o trabajadores para intervenir en la direccin o administracin de la empresa, ni para inspeccionar la contabilidad de sta. La inspeccin a que hubiere lugar para los fines de este Decreto corresponder slo al Estado.

32. La participacin de utilidades se har efectiva a partir del 1 de enero de 1950, y para este primer perodo se liquidar con base en las utilidades obtenidas por las empresas en el ejercicio financiero de 1949. ARTICULO 33. Al reglamentar este Decreto, queda facultado el gobierno para sealar los recursos que deba concederse contra las liquidaciones sobre participacin de utilidades que verifiquen las empresas; para establecer sanciones por violacin de sus disposiciones o de los reglamentos que las regulen; para sealar las normas que definan el carcter de trabajador permanente; para crear el Departamento de Participacin de Utilidades, encargado de velar por el cumplimiento de las normas sobre la materia; crear los puestos y sealar las asignaciones, y, en general, para dictar las medidas que estime necesarias para la correcta ejecucin del presente Decreto. ARTICULO 34. Quedan suspendidas las disposiciones contrarias al presente
ARTICULO

Decreto". Resulta pues que las bases primordiales del decreto fueron las siguientes: a) La participacin era obligatoria y no voluntaria; b) La distribucin tenia por base unas utilidades superiores al 12% del valor del patrimonio, sin pasar nunca del 20% el exceso; c) Comprenda a los trabajadores permanentes que hubieren laborado todo el perodo financiero y a los que habiendo trabajado ms de seis meses hubiesen sido despedidos injustamente o se hubieren retirado voluntariamente. Igualmente cobija a los propios socios que presentaran servicios personales a las empresas en la misma forma; d) La participacin era unitaria y no comunal o colectiva y tomaba en cuenta factores personales del trabajador y de su actividad; e) Esa participacin no poda exceder la mitad del salario percibido por el trabajador durante el periodo financiero; f) No haba participacin de los trabajadores en la direccin de las empresas y los cmputos respectivos se hacan por los mecanismos oficiales del impuesto sobre la renta. 376 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

El decreto en cuestin no cumpli los nobles fines en que estaba inspirado y se le formularon crticas fundadas principalmente en los exiguos lmites cuantitativos que sealaban la parte de utilidades distribuible y en sistema extremadamente complejo y difcil para la determinacin de las cuotas individuales. Es lo cierto que en numerosos casos de grandes empresas, la participacin, que se pensaba alagea, vino a ser rrita y sin significado econmico para el trabajador, no habiendo despertado entusiasmo ni en los trabajadores ni en los empresarios. A la postre fue derogado dos aos despus para reemplazar la participacin creada por l, por una prestacin social denominada "prima de servicios", sin carcter salarial y equivalente segn el capital de la empresa al valor de un mes o de 15 das de salarios pagadera en dos cuotas, una en junio y otra en diciembre de cada ao (artculo 306 Cdigo Sustantivo del Trabajo). As trmino, pues, entre nosotros, el primer intento de establecer la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas. Desde el punto de vista jurdico, y de conformidad con lo que estatuye el artculo 127 del Cdigo del Trabajo, la participacin en las utilidades est concebida como un factor salarial, esto es, como uno de los elementos que pueden integrar la remuneracin del servicio, sin que sta pueda consistir toda en dicha participacin. La explicacin es clara: de un lado, una remuneracin integral, a base de participacin en las utilidades, pondra al trabajador a correr el alea del negocio, contra expresa prohibicin legal, pues poda darse el caso de que, por inexistencia de utilidades, desapareciera la posibilidad de remuneracin; de otro, si slo es un mero factor integrante del salario, ello significa que deber haber en todo caso un salario fijo que corresponda, por convenio o por ley, al servicio del trabajador, y que l habra de pagarse siempre y con independencia de la participacin en las utilidades. Los efectos o repercusiones que esta ltima deba tener en las contraprestaciones que surjan del contrato, son cuestiones de otro orden y pueden serle atribuidos los que la ley otorga al salario mismo, o privrsele de ellos, sin que por esa razn deje de ser evidente la afirmacin general de la doctrina, segn la cual, participaciones de este gnero vienen a constituir simplemente un salario adicional. Pero la cuestin ha vuelto a agitarse, y por estos tiempos los partidos polticos han enunciado como parte de una posible reforma social, la inclusin en ella de la participacin en las utilidades. Recientemente, el doctor Carlos Lleras Restrepo, en conferencia dictada en Cali, en la Sociedad Econmica de Amigos del Pas, plante el problema en los trminos siguientes:

"Cul es en realidad la manera como se halla hoy distribuida la propiedad de las acciones en nuestras grandes empresas? Hay una gran dispersin o, por el contrario, una concentracin marcada? Sera interesante que la Superintendencia de Sociedades Annimas hiciera sobre este particular un informe capaz de suministrarnos elementos de juicio y ms completos que los que hoy nos ofrecen las memorias pblicas de las compaas. Me extraara mucho que un documento de esa EL SALARIO 377 clase no confirmara la tesis de la concentracin. Los pequeos ahorros estn buscando, indudablemente, cada vez ms su inversin en valores mobiliarios; pero la escala en que el gran capital participa en las nuevas emisiones es, de seguro, mucho mayor. "En tales condiciones, resulta evidente que la excepcin tributaria sobre las reservas nuevas beneficia principalmente a los grandes ncleos capitalistas. "Podra buscarse conciliar la necesaria capitalizacin con un sistema de reforma, gradual y prudente, en la estructura capitalista. Al pas no le conviene que las mejoras en la participacin del trabajo tengan que hacerse siempre al travs de las alzas de salarios y prestaciones. La nueva inversin de las empresas puede resentirse con ello ms all de lo admisible, y la propensin a aumentar los consumos, inclusive los nocivos, puede afectar el desarrollo ordenado de la economa. De otra parte, existe la conveniencia de crear, entre trabajadores, empresarios, e inversionistas, ms estrechos vnculos de solidaridad. Quiz todas estas situaciones se iran armonizando con un sistema que hiciera participar a los trabajadores, empleados y obreros, en el capital de las empresas. "Estoy enunciando muy vagamente un plan cuyas posibilidades de aplicacin prctica seran necesario investigar con detenimiento. Sin desconocer que por otros medios se podran obtener resultados anlogos, concreto mis sugerencias de la siguiente manera: "a) La parte de las utilidades que anualmente se lleva a reserva legal, o una fraccin de esa parte, estara libre de impuestos y se capitalizara, emitiendo por su equivalencia acciones de la sociedad. "b) Estas acciones seran propiedad colectiva de los empleados y obreros de la respectiva empresa. Es importante recalcar ese carcter de propiedad colectiva; los trabajadores no tendran derecho a la apropiacin individual de esos bienes.

"c) Las acciones as emitidas tendran, en cuanto a dividendos y a fondos social se refiere, iguales privilegios que las dems; pero no dara derecho a participar en la direccin de la empresa. "d) Los dividendos correspondientes se aplicaran en beneficio de quienes estuvieren trabajando efectivamente en el momento del pago. Quienes dejaran de pertenecer a una empresa no retendran derecho alguno sobre las acciones acumuladas. "e) El sistema se aplicara a las sociedades annimas dueas de empresas con determinadas caractersticas y a otros tipos de empresas donde se dieran caractersticas iguales. El capital de los trabajadores asumira en los ltimos casos la forma de una participacin comanditaria. "f) La aplicacin de las utilidades correspondientes a la participacin de los trabajadores beneficara en idntica proporcin a todos stos, y no en proporcin a los respectivos sueldos o salarios. "La manera como se aplicaran los dividendos requiere un estudio detenido, pues no valdra la pena de que ellos se convirtieran en un suplemento de salario pequeo en los primeros aos aunque progresivamente ms grande. Muchas frmulas tiles se presentan a la imaginacin. Por ejemplo, la parte de cada trabajador podra 378 DERECHO LABORAL COLOMBIANO considerarse como prima capitalizable para una pensin suplementaria de vejez y sera consignada con tal objeto en compaas mutuarias que se haran as a fondos considerables para inversiones nuevas y cuyas utilidades corresponderan a los mismos afiliados. Este mtodo tendra la ventaja de poder funcionar sin dificultades cuando los trabajadores pasaran de una empresa a otra. Pero tambin podran pensarse en emplear aquellos fondos, para costear la educacin en niveles superiores de los ms capaces entre los hijos de los trabajadores. El pas necesita no slo ensanchar su clase dirigente, sino tambin democratizarla; y hay que buscar por todos los medios un ascenso en masa a ciertos niveles de cultura de personas pertenecientes a las clases ms pobres. "No necesito repetir, porque ello es obvio, que estoy movindome en un terreno de exploraciones preliminares. Si me atrevo a hacerlo es porque tengo la ntima conviccin de que no le ser posible al pas avanzar sobre las viejas lneas del capitalismo sin provocar tarde o temprano una situacin social insostenible.

Hay que buscar y encontrar caminos nuevos, formas distintas, hay que decidirse a ser forjadores y no testigos de la evolucin"8. La propuesta anterior reproduce en parte la idea francesa de 1917, pero con la ventaja de que el sistema no se basa en la voluntad de los accionistas, al prever en el contrato social la existencia de acciones de trabajo, sino que se hace obligatorio por ministerio de la ley, al determinar que las reservas legales, o parte de ellas, se capitalizaran para representarlas luego en acciones de propiedad colectiva, que rendiran dividendos en favor de los asalariados. Descarta la intervencin obrera en la direccin de las empresas, tomando as una orientacin concreta en cuanto a este problema, que se ha considerado como uno de los ms espinosos de la cuestin, pero que, desde luego, tendra que ser sustituido por una enrgica y efectiva intervencin oficia), suficiente, hasta el lmite posible, para evitar el fraude. Respecto al sistema para distribucin de las utilidades entre los trabajadores, l depende fundamentalmente de la idea que se tenga sobre el papel que deben desempear. Si, como ocurri en la experiencia francesa, en la mejicana y en la nuestra de 1948, se pretende crear un estmulo al esfuerzo individual -tesis muy discutible y fracasada, segn Bry, muchos caso-, lo corriente es que lo que corresponda a cada trabajador al momento de realizarse el ejercicio social, le sea entregado a l mismo, bien en proporcin a su salario, bien como lo sugiere el doctor Lleras, en proporcin idntica para uno, pues no de otro modo vera l compensados dichos esfuerzos mayores y estimulada la mefcxr cs^dxi <<s su craaJO. Pero si el motor de la reforma fuere el de buscar por este mtodo una mejor distribucin de la riqueza y evitar los peligros sociales de una excesiva concentracin de capital, desviando una parte de l hacia fines eminentemente sociales, entonces lo ms aconsejable sera una reglamentacin que busque fines comunales R., Carlos. Haca la restauracin democrtica y el cambio social, tomo i, Bogot, Ed. Lemer, 1963,pgs.255y256. EL SALARIO 379
LLERAS

entre los trabajadores, bien a travs de "organizaciones mutuarias", o bien mediante un establecimiento especial de derecho social, encargado de realizar obras de aliento cultural y social para los asalariados por medio de las cuales stos fueran adquiriendo paulatinamente un nivel de vida ms elevado y decoroso. Sera sta una experiencia nueva entre nosotros sobre la materia, que, por sus perfiles propios, evitara la repetida crtica que se ha hecho al sistema, consistente, en particular,

en la poca significacin econmica que en el mbito personal representa para cada trabajador la participacin en las utilidades, y podra hacerse de stas un instrumento poderoso y adecuado para la prestacin de servicios que un simple aumento da. s<Aa3a& 'aa lQ%^^^<^<wyeRasL, El establecimiento en cuestin, podra dotarse de personera jurdica y autorizar su funcionamiento por medio de sistemas comerciales ordinarios, para que, viendo no slo de cuanto a l le consignen las empresas obligadas por concepto de participaciones o de dividendos, sino del fruto de operaciones o dividendos que autnomamente pudiera realizar, acrecentara su capital y, as, se pusiera da a da en condiciones de prestar nuevos y mejores servicios. Las anteriores son, en general, variantes que, con base en la experiencia de otros pases, tratan de salvar los escollos y dificultades que ellos afrontaron al realizar la idea. Pero, ciertamente que sean o no afortunadas, es cuestin que no depende de planteamientos tericos, sino, ms que todo, de la realidad econmica del pas, de los resultados que podra dar un ensayo y de estudiso tcnicos y sociales que habran de efectuarse muy cuidadosamente sobre el particular. 20. COMPENSACIN, RETENCIN, DESCUENTOS, EXCEPCIONES El principio general en esta materia es que el empleador no puede en ningn caso retener, compensar ni deducir suma alguna de los salarios de los trabajadores, sino en determinadas circunstancias excepcionales y siempre que medie una autorizacin escrita del trabajador o con intervencin de las oficinas administrativas del trabajo. Este sistema drstico de prohibicin, extra al derecho comn, ya que en l las tres figuras de la retencin, compensacin y deduccin son lcitas y operan por la sola voluntad de las partes o por la presencia de los hechos que las determinen, no existe sin embargo en el Cdigo del Trabajo y no se permite, para impedir que puedan cometerse abusos con los trabajadores y con el nico patrimonio con que cuentan, que es el salario. Dice as el artculo 149 del Cdigo del Trabajo: "1. El empleador no puede deducir, retener o recompensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibicin, los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales,

herramientas, tiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnizacin por daos causados a los locales, 380 DERECHO LABORAL COLOMBIANO mquinas, materias primas o productos elaborados, o prdidas o averas de elementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancas, provisin de alimentos, y precio de alojamiento. 2. Tampoco se puede efectuar la retencin o deduccin sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuandoquiera que se afecte el salario mnimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere el monto del salario del trabajador en tres meses". La retencin es un fenmeno jurdico, que consiste en que el acreedor pueda mantener en su poder un bien del deudor en determinadas circunstancias y en vista del determinados hechos para garantizar el pago de su crdito. La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en solucionar dos deudas recprocas que sean claras, del mismo origen, de la misma naturaleza, lquidas e igualmente exigibles (artculos 1714yl715del Cdigo Civil); y la deduccin es el fenmeno que tiene por objeto descontar de una suma que se debe, otra menor, igualmente a titulo compensatorio. Los tres sistemas son rechazados dentro del Cdigo del Trabajo y lo han sido siempre. Desde que se reglament el contrato de trabajo para empleados particulares, por primera vez, la jurisprudencia se opuso a que el empleador pusiera mano al salario del trabajador por ningn concepto, y distintas medidas vinieron entonces a complementar esa defensa, tales como la de no permitir el embargo de los salarios, y la de hacer del salario, en determinadas condiciones, una especie de patrimonio familiar intocable, inclusive por las autoridades judiciales. Ms tarde, la Ley 6a. de 1945 perfeccion el sistema en el sentido de impedir la deduccin, la retencin o compensacin, salvo determinados casos en donde mediaran hechos que estuvieran expresamente autorizados por el trabajador o por un funcionario administrativo del trabajo. Finalmente, el Cdigo del Trabajo confirma el mismo sistema de prohibiciones, estableciendo, como principio general,

que ni en casos de deuda del trabajador, ni de daos en las herramientas que se le ha entregado, ni prdida de los elementos de trabajo que se le hayan suministrado para realizar su labor, se puede fundar una retencin o una compensacin, mientras, de otra parte, no exista la voluntad expresa del trabajador para que as ocurra. Son muy comunes en el desarrollo del contrato de trabajo ciertos fenmenos que se explican por el ambiente mismo de la relacin econmica y en ocasiones personal que lo determinan o a cuyo amparo se ejecuta. Es, por ejemplo, natural y frecuente que el empleador preste dinero al trabajador, mucho o poco, para sus necesidades personales y familiares, y lo es frecuente tambin que el trabajador, por imprevisin o desconocimiento, en muchas oportunidades, en el manejo de las mquinas, dae instrumentos de trabajo, sin embargo, en ningn de estos casos, por el solo hecho de ocurrir el prstamo o el dao, el empleador queda autorizado EL SALARIO 381 para retener o disminuir el salario del trabajador. Para que pueda hacerlo necesita, en primer lugar, una autorizacin expresa del trabajador, siempre que el descuento que se le hace no sobrepase la tercera parte del salario de un mes. Si solamente se llega hasta ah, basta con que el trabajador autorice expresamente el descuento, sea por razn del prstamo o del dao que l voluntariamente haya reconocido. Porque debe advertirse, no se trata de daos o prdidas de toda clase, pues la prdida de un elemento de trabajo, en circunstancias en que no exista culpa del trabajador, no tiene porqu determinar responsabilidades para el mismo. Si la cantidad subiere a ms de tres meses de salario o superare el mnimo o lo inembargable, la retencin exige, adems de la autorizacin del trabajador, la de la oficina del trabajo, a donde concurren las partes a sentar un acta, en la que expresan ponerse de acuerdo para que el empleador descuente una cantidad que, en ningn caso, debe ni puede pasar el lmite de la quinta parte del jornal o del salario, hasta completar el valor de la deuda. Se explica lo anterior porque, en general, el rgimen del contrato de trabajo es un rgimen de desequilibrio, en la cual las relaciones del obrero y del empleador no marchan por lo comn dentro de una completa armona. Es entonces muy fcil que cualquier imprevisin del trabajador, cualquier necesidad suya que eventualmente pueda atenderla el empleador, sea aprovechada para abusar de su situacin y rete-

ner sus salarios o convertirlo en un trabajador gratuito, en cierta forma. Y por ello, para evitar todos los posibles abusos, la ley establece esas medidas drsticas en garanta y proteccin del salario, en el sentido de no facilitar la retencin ni la compensacin, como tampoco la deduccin. Entre las excepciones a la regla general segn la cual el empleador no puede descontar, ni retener, ni compensar suma alguna de los salarios de los trabajadores, existen las siguientes: Las que se refieren a las cuotas sindicales, que pueden ser de dos clases: ordinarias y extraordinarias. Las primeras son las que habitualmente aportan los afiliados a la organizacin para su mantenimiento y las extraordinarias son las causadas por un motivo especial y que requieren tambin una autorizacin especial para que sean descontadas por la empresa. Estas clases de cuotas, cuya finalidad es atender a las necesidades de la organizacin sindical, deben ser descontadas por los pagadores de las empresas con la autorizacin especial de los trabajadores, o enviando los comprobantes que las leyes sobre sindicatos exigen en ese caso. Adems, existe la excepcin referente a las cooperativas. Estas entidades han tenido siempre en la legislacin colombiana un privilegio para que se les paguen las deudas que con ellas hayan contrado los trabajadores, bien sean particulares u oficiales. Se ha permitido que, por una especial excepcin, que tiende a mantener la financiacin de las mismas y por tanto los servicios a que estn destinadas, puedan 382 DERECHO LABORAL COLOMBIANO hacer tales retenciones del salario. El rgimen actual, sin embargo, ha variado en relacin con el precedente. Hasta el ao de 1945, en que entr en vigencia la Ley 6a., las cooperativas estaban autorizadas para que se descontara o retuviera a su favor en un momento dado, la totalidad del salario del trabajador oficial o particular (artculo 60., Ley i 28 de 1936). Era una medida un poco drstica y descompensaoria porque, en un momento dado, la cooperativa retema todo un sueldo y el trabajador quedaba sin con que atender a sus necesidades ms elementales; el sistema ha variado en el Cdigo del Trabajo, el cual permite el descuento pero slo hasta en un 50%, sin necesidad de autorizacin especial por parte de los trabajadores. Tambin se consideran como excepciona los aportes, en cuotas, que el trabaja-

dor debe hacer al seguro obligatorio. Tal seguro est financiado mediante un sistema de triple aporte, que corresponde al gobierno, a los empleadores y a los trabajadores. En lo que se refiere a stos, para facilitar el sistema de que ese aporte llegue cumplidamente a las cajas del Seguro Social, se faculta o autoriza a los empleadores para descontar las sumas peitinentes. Se permite asimismo el descuento causado por multas que tengan carcter disciplinario y que hayan sido impuestas a los trabajadores de acuerdo con el reglamento interno de trabajo. Como vimos al estudiar dicho reglamento, una de las clusulas que deben detallarse en l, es la relativa a las sanciones disciplinarias y a su procedimiento y, adems, que en determinados casos el empleador pueda descontar, a ttulo de multa o sancin, una cantidad del salario del trabajador que no puede pasar de la quinta parte del jornal o del salario diario. Estas multas van a servir ms tarde para hacer rifas u otorgar premios a los mismos trabajadores, segn lo dispone el Cdigo del Trabajo. Igualmente existe el sistema de financiacin de vivienda, para el cual la ley autoriza la retencin, por parte de los empleadores, de las cuotas que se hayan establecido en el plan correspondiente. En algunas ocasiones y particularmente tratndose de empresas de gran volumen econmico, se adoptan, de comn acuerdo con los trabajadores, planes de financiacin para vivienda, los que generalmente son atendidos con las prestaciones de los trabajadores o van siendo servidos peridicamente con parte del salario. En tales casos, la ley permite, para facilitar a los trabajadores la manera de adquirir su vivienda, o sus lotes, y a los empleadores la correspondencia en el suministro de esas ventajas sin que vayan a sufrir prdida econmica por la insolvencia de los primeros, que se establezca un plan de financiacin de los trabajadores que lo acepten, para que el empleador pueda hacer peridicamente las retenciones correspondientes con base en las cuotas que se establezcan. Aparte de las excepciones que hemos visto, no existe ninguna otra por la cual el empleador pueda retener o compensar lo que se le deba, con el valor de los salarios y las prestaciones de los trabajadores. EL SALARIO 383 Quedaran, no obstante, dos casos de excepcin por examinar, pero ya en relacin con las prestaciones sociales y no con el salario, que se refieren ai auxilio de cesanta y a la pensin de jubilacin.

El artculo 250 establece, en materia de cesanta, que cuando el contrato de trabajo termina por la comisin de un delito -bien sea contra la persona del empleador o contra uno de sus familiares, bien porque se daen intencionalmente las mquinas o instrumentos de trabajo, lo que es otro delito, o bien sea por la comisin de actos de deslealtad, como la divulgacin de secretos tcnicos que se hayan confiado al trabajador-, el empleado est autQtLzad.Q^as^^Wi' %\^a'ioT hl auxilio "hasta que la justicia del trabajo decida la controversia. Y en materia de pensiones de jubilacin tambin existe el principio del que el trabajador que ha incurrido en delito, dentro de su contrato de trabajo, en los mismos o parecidos trminos a los que establece el artculo 250 para los empleados que tienen derecho a cesanta, puede ser objeto de una retencin patronal de las mesadas debidas, hasta el momento en que la justicia decida sobre los perjuicios que deba pagar. Ambos preceptos parecen estar orientados, en el fondo, a resarcir al empleador de los eventuales perjuicios materiales que se le pudieran causar con los delitos a que hacen referencia los textos legales. Parece que esas disposiciones quisieran significar que tal indemnizacin fuera idntica a lo que en derecho penal pueda exigir la llamada "parte civil", aunque algunos sostienen que no se trata propiamente de resarcir el perjuicio sino de perder la prestacin. No creemos eso, en materia de auxilio de cesanta no parece que se trate de perder la prestacin, porque carecera de objeto la reglamentacin vigente, que mantiene el derecho sin condiciones referidas a la conducta del trabajador; de suerte que, cualquiera que sea el motivo que origine la terminacin del contrato, el auxilio se causa. Adems, en materia de pensin de jubilacin hay que distinguir dos casos que son fundamentales: la. El estado del pensionado; y 2a. El derecho de recibir las cuotas mensuales. En cuanto al estado del pensionado, no se puede perder, pues slo se extingue con la muerte. No prescribe y, por consiguiente, su falencia es imposible. Una vez que el sujeto haya cumplido los 50 o 55 anos de edad, segn el caso, y los 20 de servicio, ha adquirido un status jurdico frente a la ley, que no lo pierde sino con la muerte. Slo podra perder el valor del crdito por un tiempo, pero rio el derecho. No pudindose, pues, decir que se pierda el estado de jubilado, la pensin de jubilacin, una vez lograda, dura para toda la vida. Pueden perderse determinadas mesadas o aos de pensin al momento de retirarse o al momento de cometerse el delito y por causa de ste, mientras la justicia decide; pero, en el fondo, ese dinero que va a dejar de percibir el trabajador por

-26 384

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concepto de pensiones de jubilacin, razonablemente no puede tener otra finalidad, de acuerdo con la ley -entendida la disposicin en el sentido de una norma encaminada a hacer justicia-, que la de resarcir el posible dao que los jueces encuentren en el patrimonio del empleador; lo dems carecera de objeto, porque sino se ha causado perjuicio alguno, ni material ni moral, no se ve porqu el trabajador deba perder una prestacin que ya estaba dentro de su patrimonio, y que, por otro lado, la ley no condiciona a su conducta personal. Pero, en todo caso, como decimos, no existe, fuera de los casos que hemos visto, ninguna otra excepcin al principio general que prohibe compensar, retener o deducir sumas de los salarios de los trabajadores. 21. EMBARGO DEL SALARIO El salario no es embargable en los casos, lmites y por las personas que a continuacin se sealan: a) Por cualquier acreedor, siempre que no se trate del salario mnimo convencional o legal, ni de los primeros $ 100 de cualquier salario; b) El excedente de $ 100 slo puede ser embargado en una quinta parte; c) Las cooperativas, legalmente autorizadas, o los beneficiarios de pensiones alimenticias de acuerdo con los artculos 411 y concordantes del Cdigo Civil, tienen accin para embargar cualquier salario hasta por el 50% de su monto 9; d) El subsidio familiar es el principio inembargable. Por excepcin puede serio slo en juicio de alimentos y por aquellas personas a quienes tales alimentos se deban de conformidad con la ley10 ". Segn se observa, las reglas anteriores tienen por objeto mantener libre el salario de los trabajadores para que se pueda cumplir la finalidad econmica y social a que est destinado. Y slo cuando dicha finalidad, expresamente sealada en la ley, no se cumple, los respectivos interesados tienen una accin para forzar su cumplimiento. Tal el caso de las pensiones alimenticias, del subsidio familiar y de las deudas a las cooperativas. 22. EL CONSEJO NACIONAL DE SALARIOS Uno de los estatutos de mayor trascendencia en la actual poltica social es la Ley 187 de 1959, por la cual se crea el Consejo Nacional de Salarios, se fijan sus funciones, se establecen las formas de control sobre la operancia de los salarios mnimos, se crea el s'^;e''"?. de la prima mvil para determinadas circunstancias, y se reiteran los desarrollos jurdicos del salario mnimo.

10

Decreto 180 de 1956, artculo 3o. Ver Apndice, Ley 11 de 1984 cuyos artculos 3o. y 4o. actualizan lo? valores sujetndolos al salario mnimo mensual. EL SALARIO 385 *' Ciertamente, esta ley marca un punto culminante en intervencin del Estado sobre el problema de los salarios, a que se haba hecho referencia. Y entrega por primera vez al Estado, para que la ejerza por medio del Consejo Nacional, una funcin pblica de eminente inters social, como es la de velar por el sealamiento y vigencias permanentes de las remuneraciones mnimas justas para los contratos de trabajo. Conviene, por consiguiente, estudiar sus principales aspectos. El Consejo. El artculo lo. crea el Consejo Nacional de Salarios, le fija como sede la capital de la Repblica y dispone su integracin en la siguiente forma: El ministro del trabajo o un delegado suyo; Un delegado de cada uno de los ministros de hacienda, fomento y agricultura; Un delegado del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Planeacin; Un mdico especializado en medicina del trabajo y un ingeniero industrial, designados ambos por el ministro del trabajo; Dos delegados de las organizaciones nacionales de asalariados particulares; Un delegado de los empleados oficiales; y Un delegado de los pensionados oficiales y particulares. De acuerdo con lo anterior, se trata de un organismo pblico de carcter nacional, no solamente por la naturaleza jurdica de la mayor parte de sus integrantes, que son funcionarios pblicos, sino por la misin que le est encomendada, y que, como ya se dijo, es la de servir de instrumento al Estado para este aspecto de su intervencin en la poltica salarial. Hubiera sido deseable que figurara en el Consejo un delegado del director del Departamento Nacional de Estadstica, entidad que por ministerio de la ley debe llevar en muchos aspectos un registro de los distintos factores del movimiento econmico del pas. Por otra parte, no sobra concluir desde ahora, que los actos que cumplan el Consejo Nacional, en desarrollo de la ley que se viene comentando, tendrn carcter de actos administrativos originados en una entidad nacional, y sometidos, en consecuencia, y llegado el caso, a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Funciones del Consejo. El artculo 2o. indica como funciones principales del Consejo las siguientes: a) Sealar la divisin del pas en zonas o regiones econmicas para efecto del rgimen de salario; b) Fijar y revisar peridicamente, por lo menos cada dos aos los salarios mnimos que deban regir en cada regin econmica, as como los de coeficientes del

incremento de esos salarios mnimos regionales, en virtud del grado de calificacin del operario o del nivel del empleo en la jerarqua profesional, que determinarn los respectivos salarios mnimos profesionales; 386 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

c) Prescribir las normas sobre investigacin y determinacin de los ndices del costo de la vida en cada regin econmica para las clases media y obrera, tanto en las zonas urbanas como en las rurales: y d) Servir de organismo consultor del gobierno para orientar la poltica general en materia, de salario. Aunque de la facultad concedida en el ordinal a) resulta que e) Consejo puede hacer la divisin del pas en zonas econmicas, se tiene, sin embargo, que no por ello son desatendibles los preceptos que sobre el particular estableci el Decreto Extraordinario 2214 de 1956, a menos que posteriormente esta zonificacin fuere variada por la nueva entidad. As como tambin es seguro que para el Consejo continan siendo aplicables en alto grado y mientras no exista una oposicin expresa, las normas del citado decreto, en lo relativo a la distincin entre zonas urbanas y rurales, al campo de aplicacin de los salarios mnimos con respecto a trabajadores oficiales y particulares, y a la edad a partir de la cual los salarios son aplicables, aspectos stos que hasta el momento ha callado la Ley 187 de 1959. Nada dijo tampoco respecto de las comisiones mixtas obreropatronales que para el sealamiento de estos salarios previo la Ley 6a. de 1945 y reafirm el Decreto de 1956. Pero, considerando que las funciones sealadas al Consejo Nacional y a los consejos seccionales vienen a ser esencialmente las mismas, pueda afirmarse que stas sustituyeron a aquellas, ya que, de otra parte, en ambos tipos de consejos se encuentran representados los intereses de trabajadores o de empleadores. En realidad, puede decirse que se trataba y se trata de dos sistemas diferentes para el sealamiento del salario mnimo, e! ltimo de los cuales lo entrega primordialmente al Estado por medio de organismos pblicos, y el primero a comisiones de carcter privado cuyos estudios o recomendaciones eran protocolizados posteriormente por el Gobierno mediante actos administrativos.

Conviene registrar tambin como asunto de importancia el de que se introduce la nocin de salarios mnimos profesionales, lo que supone necesariamente tener en cuenta las distintas profesiones u oficios en sus evaluaciones econmicas y sociales, para sealar a quienes las sirvan, un determinado salario, acorde con sus necesidades mnimas, con lo cual, aparte de tecnificarse el sistema, se evitan las improvisaciones que tienden a fijar salarios indiscriminados para labores diferentes que tienen supuestos econmicos y sociales diversos. Esto, adems, va permitiendo al Consejo y a sus organismos tcnicos auxiliares un estudio cuidadoso y permanentes del movimiento de cada profesin, para efectos de saber en qu oportunidad y cuanta deben ser reajustados los salarios correspondientes. En cuanto al papel de organismo consultor del gobierno para su poltica salaria!, es de grande importancia, pues en la medida en que su funcionamiento corresponda a lo que de l se exige, se podr encarar en forma ms realista y justa la EL SALARIO 387 cuestin de las asignaciones particulares y oficiales, aunque no todas estas ltimas correspondan fijarlas al Consejo Nacional, sino al gobierno, o al congreso en su caso. Pero se trata, de todos modos, de tener un instrumento adecuado y tcnico de consulta en el cual pueda fundarse razonablemente el gobierno cuando de estos particulares se trate. Polica de salario. El artculo 5o. asigna a los inspectores del trabajo, a los alcaldes, a los inspectores de polica y al cuerpo de vigilantes supernumerarios que debe crear el Ministerio del Trabajo, la funcin de investigar "de oficio y sorpresivamente" el cumplimiento de las disposiciones que sobre el salario mnimo en empresas urbanas y rurales dicte el Consejo Nacional. Es sta una funcin indispensable que complementa la del establecimiento del salario mnimo, para evitar, hasta el limite de lo posible, que sie se reduzca a letra muerta. Y advierte que. cuandoquiera que administravamente se compruebe una violacin, tales funcionarios impondrn a los responsables de ella multas diarias sucesivas de $ 50 a $ 500. Agrega que, fuera de lo anterior y cuando dentro de un juicio laboral se comprobare que el trabajador a recibido por su trabajo una cantidad inferior a ia del salario mnimo, se impondr (indudablemente por el juez) el favor del empleado y a cargo del empleador una multa equivalente al monto de la condena que se produzca por salarios y prestaciones, sin bajar de $ 500 en ningn caso. Recuerda esta nocin la establecida por el artculo 65 del Cdigo como indemnizacin moratoria, pero con la variante fundamental de que aqu no juega ya el problema de la

buena o de la mala fe en el no pago del salario, sino simplemente la circunstancia de comprobrsele en el juicio al respectivo empleador que no obedeci las norma"; sobre salario mnimo. Y aun cuando ciertamente entre las dos instituciones hay las diferencias que venimos comentando, ia norma es absolutamente necesaria, si se quiere hacer de las reglas legales sobre el salario mnimo un positivo instrumento de justicia social. rr CAPTULO xvm LA JORNADA ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES 1. NOCIN DE LA JORNADA Y SUS ANTECEDENTES La historia de la jomada de trabajo es tanto legislativa como poltica. Desde luego, como todo lo que se refiere al derecho del trabajo, se le ha ido recogiendo en disposiciones legales de distinto orden hasta llegar a las normas actuales. Es verdad reconocida que uno de los soportes de la lucha por las reivindicaciones obreras, fue la reduccin de las agobiadoras jomadas de trabajo a que eran sometidos los trabajadores, y la bsqueda de una que se adaptara, al menos en su iniciacin, a los principios de humanidad con que deban ser tratados. Guillermo Cabanellas, citando a Minguijn, autor de la Historia del derecho espaol, sostiene que en las cortes espaolas de los siglos xiv y xvi se dictaron medidas sobre jomada de trabajo que adoptaron la denominada "de sol a sol", y que constan en los textos de la Novsima Recopilacin. Esta misma jomada fue establecida por las organizaciones corporativas de entonces, e implica, segn puede observarse, un principio de reglamentacin de ella. Sin embargo, como en muchos otros aspectos del naciente derecho del trabajo, o, ms precisamente del problema social moderno, las tesis jusprivatistas y de la libertad individual, interfirieron peligrosamente la cuestin al sostener que, siendo las partes libres para contratar, deban tambin serlo para estipular la jomada que tuvieran a bien, no debiendo ser este fenmeno susceptible de intervencin oficial alguna, cuando en 1846 se discuta en la Cmara de los Comunes el establecimiento de una jomada laboral de 10 horas diarias. Lord Macauly afirm que determinar las horas de trabajo "es una de esas cuestiones que se arreglan por s solas mejor que puede hacerlo gobierno alguno"'. Se crea que en un mundo donde la economa tena como pauta y fundamento la incontrolada libertad contractual, todo cuanto la contrariara quebrantaba, adems, las bases de la produccin. Paulatinamente se alzaron voces pidiendo una franca intervencin del Estado en la materia. El rgimen de trabajo era inhumano. Nada se logr en un comienzo,

salvo algunos experimentos individuales como el que hizo Roberto Owen en sus propios establecimientos, al crear una progresiva reduccin de la jornada, que de diez y seis horas en que se fij inicialmente, termin en diez y media en 1816: pero ' LASKY, Harold. vElEstado moderno. 3 9Q DERECHO LABORAL COLOMBIANO este experimento, imitado por otros cuantos industriales, no tuvo, sin embargo, de momento la repercusin que se esperaba. La escuela intervencionista y el socialismo pedan ahincadamente la intervencin oficial. La encclica Rerum Novarum se sum al movimiento, pidiendo que "el trabajo de cada da no se extienda ms horas de las que permitan las fuerzas", y estableciendo ya una especie de diferenciacin de actividades que sirviera de base a la determinacin de jornadas distintas para cada una. Afirma De la Cueva que "con los decretos de la convencin francesa de 1848 se sfectu un nuevo intento de reglamentacin y no han faltado, desde entonces, las peticiones obreras en pro de la reglamentacin, siendo las ms importantes las de los partidos alemanes, programas de Eisenach, Gotha, y, sobre todo, la contenida en el de Erturt de 1891". No solamente principios humanos sino cientficos y tcnicos han demostrado que la jomada de trabajo de ocho horas, en las actividades generales del hombre de trabajo, son bastantes para una buena y suficiente produccin, Inicialmente se sostuvo que una disminucin de ella acarreara, como consecuencia, una disminucin de la produccin. No hubo tal; el mismo Owen demostr lo contrario. Tcnicamente se ha probado que la productividad de una labor no depende slo del tiempo que ella dure, sino de la intensidad con que se preste y de la clase de trabajo que la naturaleza de dicha actividad exige. Es indudable que, cuando la jomada se prolonga ms tiempo del cientficamente necesario, el organismo humano trabaja imperfectamente y el rendimiento de la labor disminuye. Al contrario, cuando las jomadas son apenas suficientes para la resistencia del organismo, el trabajo da mayor rendimiento y su fruto es de mejor calidad. Los tericos de ia economa intervenida y algunos prcticos que experimentaron sistemas de trabajo con jomadas reducidas, pusieron de presente estas verdades y fueron abriendo paulatinamente el camino a la jornada actual de ocho horas.

Pero es que, adems, no obstante que el hombre, al igual que la mquina, es factor esencial de! proceso econmico, debe ser siempre tratado en forma superior a la ltima. Y sorprende, segn concepto general, que el capitalismo, en su afn de atesoramiento de bienes y riquezas, cuide las mquinas ms y mejor que los hombres. En ste; se refunden aspectos y principios de estirpe nobilsima que se resuelven en la condicin humana, y los principios que la informan son, en el derecho contemporneo, los que sirven de base al mantenimiento de jomadas laborales que apenas sean lo estrictamente necesarias para satisfacer determinadas necesidades econmicas en un momento y regin dados, sin detrimento de la persona del trabajador y sin colocarlo en la imposibilidad de satisfacer otros elevados fines a que naturalmente est destinado. Harod Lasky, lder socialista ingls, al referirse a este punto, se expresaba en los siguientes trminos: "El corolario evidente del derecho a un jornal adecuado, es el derecho a un nmero razonable en las horas de trabajo. Lo que hace del hombre un ciudadano, e'; ia LA JORNADA ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES 391 facultad de pensar. Hay que distribuir, por eso, el periodo de trabajo, de modo que tenga algn ocio para dedicarse a ensayar desvelos de creacin. Evidentemente existe un lmite fisiolgico dentro del cual tiene que desenvolverse sus energas. Pero existe, a la vez, un lmite de carcter pblico, que el Estado le puede permitir en provecho propio, con relacin a la suma total de trabajo. Quienes emplean sus energas estrictamente en el manejo de una mquina, temnan por verse incapacitados, como apunt Aristteles, para las ms nobles tareas de la vida; a no ser que disfruten de un descanso que les permita ser algo ms en el mundo que simples servidores de la mquina... No tuvieron descanso alguno para reconocerse en el fondo de su intimidad. Solamente conocieron una vida de fatigas interminables. El derecho a un descanso fuera de la jomada de trabajo, es el derecho a descubrir una tierra de promisin para la inteligencia. Percibir esta perspectiva,

es hallar la clave de la herencia intelectual de la raza"2. Fue despus de la primera guerra mundial cuando comenz a hacerse efectivo el resultado de tan larga lucha. En el Tratado de Versalles, al crearse la Organizacin Internacional del Trabajo, se recomend, como cuestin de primera importancia, la limitacin de la jomada de trabajo para reducirla a ocho horas, y ese fue el objeto de la ramosa Convencin de la Conferencia de Washington llevada a cabo en 1919. En tal Convencin se estableci la jomada de ocho horas, para los trabajos que se cumplieran en establecimientos industriales, entendiendo como tales las minas e industrias extractivas; las que se ocuparan en productos manufacturados, transformados, reparados, etc., los de construccin, reconstruccin, sostenimiento, reparacin, modificacin o demolicin de obras pblicas, y las de trasporte en general, con excepcin del trasporte a mano. El nimo de la Convencin fue, sin embargo, bien recortado. Excluy, en primer lugar, algunos oficios importantes, como los que se relacionan con el trabajo domstico, a domicilio, del campo y,finalmente, a los que entonces se denominaban empleados, en cuya actividad haba una predominacin intelectual. La India Britnica y el Japn fueron excluidos de las recomendaciones de la Convencin, lo cual, segn De la Cueva, se explica porque "slo el punto de vista imperialista de esos Estados pudo hacer que se autorizara la excepcin, y, sobre todo, el temor de que votaran la convencin negativamente". El anterior constituy, a pesar de todo, un paso sustancial, en el logro de la jomada de ocho horas y en su extensin a todas las actividades pblicas y privadas, como existe en la actualidad en casi todos !os pases del orbe. Despus de ', ^ no hubo mayores inconvenientes en la prosecucin de la lucha ni mayores fueron las resistencias de los gobiernos y Estados en admitirla y consagrarla en sus legislaciones. Coetnea o subsiguiente a la convencin de Washington, la establecieron Alemania, Italia, Blgica y Espaa y, posteriormente, los restantes pases de Europa Conviene tener presente aqu que en Sidney y Melboume ya se haba establecido
2

LASKvfl.;".-'!!wicin. 392 DERECHO LABORAL COLOMBIANO tal jomada de ocho horas; en la primera, para los trabajadores de la construccin, desde 1855, y en la segunda, con carcter general, desde 1856; pero son estos, dos casos de verdadera excepcin.

Espaa implant la jomada de ocho horas, primeramente para los obreros del Estado en 1902; entre 1910 y 1913, para los trabajadores textiles, y finalmente, por decreto del lode julio de 1931, la generaliz para todos los trabajadores y trabajos, con las excepciones que son propias de casi todas las legislaciones. En Chile se estableci en 1908, tambin para los trabajadores del Estado; en Cuba se hizo igual cosa en 1909; en Uruguay se adopt el rgimen general de jomada mxima en el ao de 1915. Posteriormente la estableci el Per en 1919, y sucesivamente, de all en adelante, los restantes pases latinoamericanos. En la actualidad, la tendencia, particularmente en los pases aflmente industrializados, es la de restringir an ms la jomada mxima de trabajo, para establecer la de cuarenta horas semanales. No mueve, en nuestro sentir, a esta medida, el cumplimiento de deberes humanitarios que en buena parte constituyeron el motor de las primeras restricciones. Sobre todo se trata de problemas de produccin y de mercados que paulatinamente, con el perfeccionamiento de las mquinas, hacen innecesaria para muchos casos una jomada de ocho horas y de 48 a la semana. 2. LA LEGISLACIN COLOMBIANA: LA NORMA GENERAL Y SUS EXCEPCIONES. LEY 50 DE 1990 La legislacin colombiana, aceptando una recomendacin de la Oficina Internacional del Trabajo, estableci en el ao de 1931 la jomada de trabajo de ocho horas para el rgimen de trabajo industrial. Ms tarde la resolucin No. 1 del Ministerio del Trabajo, de 1934 (el Departamento Nacional de Trabajo), acogi el trmino legal de la jomada de trabajo de ocho horas y la hizo extensiva a casi todas la actividades oficiales y particulares, con algunas excepciones que ms tarde ha recogido la legislacin posterior. Despus, en la Ley 6a. de 1945, se estableci tambin el principio de la jomada legal, y se adverta ya una distincin doctrinaria entre ella y la llamada jomada ordinaria. En realidad no es sta una novedad de la legislacin colombiana, pues ya se conoca en otras legislaciones, pero s la recoge la ley nacional, y consiste en tener por jomada ordinaria la que convengan las partes, a diferencia de la llamada legal, o sea la dispuesta por la ley. Hemos visto que, en materia de obligaciones de trabajo, todo lo que supere a la ley en beneficio del trabajador puede ser pactable, o sea, objeto de contrato. No escapa a ese principio la jomada de trabajo. Si bien es cierto que la ley la

establece en ocho horas y por eso se llama mxima legal, no es menos cierto que las partes pueden convenir una menor, que es la que se ha tenido por jomada ordinaria (de 393 LA JORNADA ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES seis, siete horas), segn la clase de trabajo y la naturaleza de servicio que se vaya a prestar. Es sta una jomada legal slo en cuanto est amparada por la ley al favorecer al trabajador; pero se distingue de la jomada legal propiamente dicha, en que sta es la de ocho horas, o sea la mxima sealada por la ley. Era pues, ste, un principio trado desde entonces y mantenido hoy en el Cdigo Sustantivo del Trabajo; adems ha sido reafirmado recientemente con la disposicin que establecen los derechos sobre salarios mnimos, en donde se dice claramente, con el fin de definir el problema, que hay diferencia entre la jomada ordinaria y la legal, explicando que la primera es la convenida por las partes, cuando es inferior a ocho horas. El fundamento fisiolgico del establecimiento de la jornada de trabajo se parece mucho al del descanso semanal, por cuanto est fundado en estudios tcnicos de carcter biolgico que precisan el nmero de horas de trabajo, despus de las cuales necesita un descanso el organismo humano. Por eso la jomada de trabajo no se acepta como mayor, y, en caso de aceptarse, el trabajo suplementario tiene un lmite preciso; y adems, dentro de la jomada propiamente dicha, se fijan parntesis de descanso para que el organismo pueda reponerse y continuar laborando industrial y econmicamente en forma eficaz para las empresas y para la salud de los trabajadores. La regla general es que la jomada mxima legal es de ocho horas en todas las actividades pblicas y privadas, es decir, en todas la actividades en que se ocupe el Estado, por medio de sus organismos, o la empresa privada. Esta regla, empero, presentaba el siguiente primer orden de excepciones, establecido por el artculo 161 del Cdigo del Trabajo y concordantes (modificado por el artculo 20 de la Ley 50 de 1990): a) En las labores especialmente insalubres o peligrosas, en que el gobierno puede ordenar la reduccin de la jomada de acuerdo con dictmenes al respecto; b) Para menores entre 12 y 14 aos (se entiende que en las labores legalmente autorizadas), en que ser de cuatro horas diarias y 24 a la semana "en trabajos ligeros"; para mayores de 14 aos y menores de 16, una jomada de seis horas

diarias y de 36 a la semana; y para menores entre 16 y 18 aos, que no podr exceder de ocho horas diarias y 48 a la semana; c) En las empresas o nuevas actividades que se establezcan con posterioridad a la Ley 60 de 1990, en que el empleador y trabajadores pueden acordar temporal o indefinidamente la organizacin de tumos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solucin de continuidad durante todos los das de la semana, siempre y cuando el respectivo tumo no exceda de seis horas al da y de 36 a la semana. En este caso no habr lugar al recargo nocturno ni 394 DERECHO LABORAL COLOMBIANO al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengar el salario correspondiente a la jomada ordinaria de trabajo, respetando el mnimo legal o convencional y tendr derecho a un da de descanso remunerado. Se dispone tambin que en estos casos, el empleador no podr aun con el consentimiento del trabajador; contratarlo para la ejecucin de dos tumos en el mismo da, salvo cuando se trate de labores de supervisin, direccin, confianza o manejo. Dispone tambin el artculo 21 de la Ley 50 de 1990, que en las empresas con mas de 50 trabajadores que labore 48 horas a la semana, stos tendrn derecho a que dos horas de dicha jomada y por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin. d) En los trabajos nocturnos de mujeres embarazadas, en los cuales la jomada no puede prolongarse mas de cinco horas (artculo 242). En estos casos, el nmero de horas sealadas se entiende como la "jomada mxima legal", pues la "ordinaria", que, como lo vimos, es la convenida por la partes sin quebranto de la ley, puede ser menor de tales lmites. El artculo anterior fue modificado por el artculo 1. de la Ley 6a. de 1981, que slo dej dentro de este primer grupo de excepciones las relativas a las labores especialmente insalubres o peligrosa, respecto de las cuales el gobierno puede ordenar la reduccin de la jomada, y las de los trabajos para menores de 16 aos, que sigue siendo limitada a seis horas diarias. Quiere ello decir que la jornada de los trabajadores del campo, de los que se cumplen en trabajos discontinuos o intermi tentes y en las de simple vigilancia, se aplica la regla general de que la jomada es de ocho horas diarias y 48 semanales, a menos que las partes acuerden una jornada ordinaria menor. Respecto de la jornada nocturna de mujeres embarazadas y de menores de edad, las reglas han seguido vigentes, no obstante la derogatoria hecha por la Ley I8, mencionada de los literales d) y e), porque en primer lugar estn consagradas

en otros preceptos, y luego porque la materia est tratada, como se ver enseguida, en la Ley 73 de 1966 en donde se afirma la proteccin especial de estos dos grupos. Con respecto a los casos de los literales d) y e), es decir, de menores de edad y de mujeres embarazadas, el Decreto 995 del 26 de junio de 1968, reglamentario de la Ley 73 de 1966, que se propuso desarrollar algunos convenios internacionales en materia de jomada de trabajo, fij las limitaciones concernientes a los menores de 14 y 18 aos, y a la mujeres embarazadas, en la siguiente forma: 1) Menores de 14 aos: 395 LA JORNADA ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES Prohibicin absoluta, "aun con el consentimiento de sus representantes legales", del trabajo en las siguientes actividades: a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase; b) las industria en la cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen, adornen, o preparen productos para la venta, o en las cuales las materias sufran una transformacin, comprendidas la construccin de buques, las industrias de demolicin y la produccin, transformacin y trasmisin de electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz; c) la construccin, reconstruccin, conservacin, reparacin, modificacin o demolicin de edificios y construcciones de todas clases; de ferrocarriles, tranvas, puertos, muelles, canales, instalaciones para la navegacin interior, caminos, tneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas ordinarias, pozos, instalaciones telegrficas o telefnicas, instalaciones elctricas, fbricas de gas, distribucin de agua u otros trabajos de construccin, as como las obras de preparacin y cimentacin que preceden a los trabajos antes mencionados; d) el trasporte de personas o mercancas por carretera, ferrocarril o va martima o fluvial, comprendida la manipulacin de mercancas en los muelles, embarcaderos y almacenes; e) en. la empresas agrcolas cuando d trabado en stas les impide su asistencia a la escuela. 2) Menores de 18 aos: Prohibicin absoluta de trabajar en las siguientes actividades: a) como paoleros o fogoneros en buques de trasporte martimo (articulo 5o.).

b) en trabajos de pintura industrial que entraen el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos (artculo 10); c) en trabajos subterrneos de minas y, en general, en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos (artculo 10). Correlativamente se establece para los empresarios como obligacin, la de no permitir el trabajo subterrneo en minas, y se prev, en caso de transgresin, una sancin de tipo administrativo, es decir, una multa. Prohibicin relativa, en cuanto se refiere solamente al trabajo nocturno, en las siguientes actividades: a) todas la prohibidas de manera absoluta (da y noche) para los menores de 14 aos (artculo 5o.); 396 DERECHO LABORAL COLOMBIANO b) en empresas no industriales; c) en el servicio domstico, en donde slo se permite cuando no se ponga en peligro la salud y moralidad de los trabajadores; d) en los establecimientos donde se expendan bebidas alcohlicas. El control de esta norma queda en manos de la polica. La Ley 20 de 1982 extendi las prohibiciones anteriores a los menores de 18 aos, es decir, que lo que se dispona slo para menores de 14 aos y respecto de ciertas labores para aquellos y los menores de 18 aos, ahora quedo extendido para los que tengan hasta 18 aos, adicionado con dos ordenes de actividades; una que se refiere a labores que puedan alterar la salud y otra que puedan afectar la moralidad de los menores. No creemos que haya propiamente una derogacin de la anterior, sino una complementacin y extensin de la misma materia. 3) Mujeres: a) Prohibicin absoluta de trabajar en las mismas actividades indicadas con la misma caracterstica para los menores de 18 aos. b) Prohibicin relativa, en cuanto se limita al lapso comprendido entre las diez de la noche y las cinco de la maana, para las empresas que se ocupen, en las actividades sealadas en los literales a, c y d para menores de 14 aos, lo cual significa que en las dems actividades no existe restriccin de la jomada. Esta prohibicin se refiere a mujeres de cualquier edad laboral, a menos que se trate de una empresa en que estn empleados los miembros de una misma familia. No se ve clara la razn de la excepcin sealada.

En efecto, si la prohibicin tiene por fundamento la dureza del trabajo, incompatible con la femineidad, la circunstancia de que en una misma empresa trabajen todos o slo uno o unos miembros de la familia, no debilita aquel fundamento, ni aun tratndose de lo que en nuestras leyes sociales se conoce con la denominacin de "industria puramente familiar". Obsrvese que la norma habla de "empresa en que estn empleados los miembros de una misma familia", es decir, seala una clara situacin de dependencia y no habla de industria familiar o cosa parecida. Porque en este ltimo caso, no obstante lo dicho anteriormente, podra pensarse en que tal trabajo se permite por ser una expresin de la libertad de actividades lcitas permitida por la Constitucin. Lo indicado sera eliminar la excepcin. 4) Mujeres embarazadas: Se mantiene y desarrolla la prohibicin del artculo 242 del Cdigo, en cuanto: a) es absoluta respecto de trabajos peligrosos, insalubres o que requieran grandes esfuerzos; LA JORNADA ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES 397 b) es relativa en cuanto a las actividades permitidas, respecto de la jomada nocturna que no puede prolongarse por mas de cinco horas. Como dicha jomada, en trminos generales, es la comprendida entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del siguiente da, y el artculo 9o. del decreto que se viene comentando prohibe el trabajo de la mujer entre las diez de la noche y las cinco de la maana, quedan dos espacios: el uno, que va desde la 6:00 p.m. a la 10:00 p.m.; y el otro, de las 5:00 a las 6:00 a.m., que, sumados, dan precisamente un total de cinco horas. Por todo esto, o si llegare a resentirse por causa del mismo la salud de la mujer, el mdico puede ordenar una restriccin an mayor de las jomadas de trabajo, tanto diurnas como nocturnas. 3. OTRAS EXCEPCIONES En primer lugar, los trabajadores de direccin, confianza o manejo. Nunca en la legislacin del trabajo los trabajadores que desempean cargos de direccin o de confianza han estado sometidos a la jomada ordinaria. En estos trabajadores supone que existe en una alta proporcin la jerarqua de mando, y por ello se les identifica en la calidad patronal y no se consideran sometidos a la jomada ordinaria como los dems trabajadores. Tales personas, al no estar sometidas a la jomada ordinaria, deben trabajar tanto como sea necesario para cumplir sus obligaciones. Sobre lo que se entiende por trabajadores de direccin, confianza y manejo, y respecto a la extensin y alcance jurdico de estos vocablos, puntos acerca de los cuales hubo inicialmente mucha controversia, al antiguo Tribunal Supremo decidi el problema en forma y trminos que estimamos definitivos por su claridad y minu-

ciosidad. En efecto, en fallo de casacin del 1. de junio de 1954, pronunciado en el juicio de L. Garca contra Santa Marta Railway Company, enfoc la cuestin as: "El estado jurdico de subordinacin tpico del contrato de trabajo, que se traduce esencialmente en la diversa posicin de los sujetos de la relacin contractual, origina, para el empleador, un poder jerrquico que dentro del mbito exclusivo de los fines laborales le permite disponer y orientar autnoma y concretamente la energa del trabajador, y para ste, el deber de someterse y obedecer al empleador. Este poder patronal se manifiesta en dos formas, que son: el mando o direccin y la vigilancia sobre la ejecucin que, como dice Barassi, es actividad de control que sigue y acompaa al mando. La naturaleza compleja y diversa de la organizacin industrial se opone a la concentracin exclusiva en la sola persona del empleador de dicho poder jerrquico y directivo y exige, en cambio, su delegabilidad total o parcial en escalas subalternas que lo ejercen a nombre y representacin de aqul. Surge as, entonces, dentro de la empresa una categora especial de trabajadores que la legislacin y la doctrina denominan como de direccin o de supervigilancia, y que estn sometidos, en algunos aspectos, a un status diferente al del trabajador ordinario, en razn de las especficas funciones que les toca realizar. 398 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Los trminos direccin y supervigilancia son sinnimos, pues responden cada uno, como se acaba de ver, a momentos diferentes aun cuando sucesivos del poder jerrquico de donde emanan. Quien tiene la facultad principal de dirigir tiene igualmente la accesoria de controlar o supemgilar, por lo cual puede ejercer ambas como expresin total de dicho poder, pero tambin puede radicarse la supervigilancia como funcin especfica y principal en persona distinta al director. El carcter originario de delegatarios del poder jerrquico del empleador de que estn investidos estos trabajadores, permite determinar ciertas constantes jurdicas confgurativas de! concepto. Adems, tanto la doctrina (Barassi, De la Cue-

va, Cabanellas, Garca Martnez) como la jurisprudencia de esta corporacin han sealado diversos elementos que servirn al Tribunal Supremo para fijar un criterio ms concreto al respecto, dentro del sentido restrictivo propio a la forma excepcional como la legislacin colombiana consagra esta clasificacin; y as se observa que la calidad de tales trabajadores resulta del ejercicio de una representacin patronal, que puede consistir en actividades de direccin o en funciones de supervigilancia. Los cargos de direccin se caracterizan porque quienes los desempean: a) actan en funcin no simplemente ejecutiva sino conceptiva, orgnica y coordinativa, mltiple, esencialmente dinmica, que persigue el desarrollo y buen xito de la empresa o servicio considerado como abstraccin econmica o tcnica, a diferencia del trabajador ordinario, que no lleva sino su propia representacin y cuya labor se limita a la ejecucin concreta de determinada actividad dentro de los planes sealados de antemano por e) impulso directivo. b) ocupan una posicin especial de jerarqua en la empresa o servicio con facultades disciplinarias y de mando sobre el personal ordinario de trabajadores y dentro de la rbita de la delegacin, jerarqua que por regla general coincide con el alto rango del cargo, pero sin que esta coincidencia sea forzosa o esencial pues este criterio no es formal sino sustancial y, por lo tanto, se estructura nicamente sobre la naturaleza de la funcin que realice el trabajador. As lo haba expresado ya este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 1948, en donde dijo: 'De tales pruebas resulta que el seor Figueroa s ocup una posicin de categora especial dentro de la empresa y que en cierta manera sustitua al patrono en el ejercicio de funciones de mando, de direccin, de superior vigilancia frente a otros trabajadores de aquella, que es lo que caracteriza al empleado de direccin y vigilancia. Si la remuneracin no correspondi a la destacada posicin que ocup el demandante, ello apenas indicara que a la empresa le falt sentido de equidad, circunstancia sta que no es suficiente para variar la naturaleza de las funciones que tuvo a su cargo el actor'3; c) obligan al empleador frente a sus trabajadores, segn lo preceptuado por el artculo 32 del Cdigo Sustantivo del Trabajo;
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G. del Trabajo, tomo ni. Nos. 17 y 28, pag. 598. LA JORNADA ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES

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d) estn dotados de determinado poder discrecional de autodecisin cuyos limites resultan de la ubicacin que ocupen en la escala jerrquica o, en ltimo trmino, de la voluntad superior del empleador; e) cuando la gestin no es global, son elementos de coordinacin o enlace entre las secciones que dirigen y la organizacin central; f) finalmente y por todo lo anterior, constituyen un tipo intermedio de trabajador entre el empleador a quien representan y el comn de los asalariados. En esta categora, y como ejemplos puramente enumerativos, estn incluidos los gerentes, administradores, mayordomos, capitanes de barcos, etc. La supervigilancia es una actividad complementaria de la direccin, para el control en la ejecucin de aquellas directrices orgnicas y coordinativas ya expresadas. Es una funcin de relacin eminentemente fiscalizadora de actividades ajenas. Quienes ejercen cargos de tal naturaleza actan no en la etapa conceptiva sino en la subsiguiente de desarrollo como elementos vigilantes de la mecnica funciona!, ocupan una posicin jerrquica superior frente a los trabajadores sometidos a la zona de influencia, con poderes disciplinarios y demando, en condiciones similares a los directores; estn dotados de cierta facultad de decisin que les permite actuar discrecionalmente como responsables del buen servicio encomendado a su fiscalizacin, conforme a las atribuciones que se les otorguen y dentro de la jerarqua limitada a que se hallen sometidos. En su radio de accin constituyen tambin el medio de contacto entre las jerarquas superiores y los trabajadores a quienes supervigilan. Como ejemplos puramente enumerativos se pueden incluir en esta categora a los capataces, inspectores, revisores, etc. El ejercicio delegado del poder jerrquico no afecta en si mismo la relacin de trabajo, por lo cual los empleados de direccin y supervigilancia se encuentran en e! mismo plano de subordinacin respecto al empleador que los trabajadores comunes. El concepto de supervigilancia es diferente del de simple vigilancia a que se refieren respectivamente, los literales b) y c) de los artculos 161 y 126 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Ya lo haba observado as el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 19484. En efecto, en la simple vigilancia no hay delegacin del poder jerrquico patronal; es una actividad que antes que a la dinmica pertenece a la esttica de la produccin, a los momentos de reposo, por lo cual no consiste en sucesivos actos positivos sino en actitud preponderantemente pasiva con fines de seguridad material, de simple custodia. Barassi, en su Tratado de derecho del trabajo, edicin 1953, tomo I, pg. 493, ha definido esta actividad laboral en trminos muy exactos, que pasan a trascribirse: C. DEL TRABAJO, tomo ni, pg. 574. 400 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

'Adems, hay una hiptesis contemplada por nuestras leyes del trabajo y es aquella en que la actividad consiste en una espera o en una custodia. Esta forma de trabajo -que en verdad parece a primera vista no implicar ningn esfuerzo especial por parte del trabajador, sino solamente (sobre todo en cuanto a simple espera) el sacrificio de su tiempo y la limitacin de su actividad- no est comprendida en el trabajo efectivo a que se aplica el rgimen de los honorarios, precisamente por la inexistencia de un esfuerzo particular mediante una sucesin ininterrumpida de actos positivos por parte del trabajador. En realidad, 'espera y custodia' es una frmula que reproduce un nico concepto intermedio: el del trabajador cuya actividad no consta exclusivamente de una serie ininterrumpida de actos positivos -determinantes o no de un movimiento exterior- sino que consiste en un estado de prolongada inercia o de actitud pasiva. Es un concepto intermedio entre la accin positiva, entre el esfuerzos muscular o intelectual en la direccin indicada por el empleador, y la pausa o el reposo. De todos modos, no puede haber duda de que la actividad de vigilancia es actividad de trabajo'. A esta categora pertenecen los vigilantes nocturnos de las obras, los vigilantes de edificios, de museos, de establecimientos bancarios, etc. La legislacin colombiana distinguen, adems, entre las categoras especificas de actividades laborales, las de confianza o manejo. Siendo el contrato de trabajo un vnculo intuito personae, la confianza, en su comn acepcin, es un elemento constante y presente en cualquier relacin laboral, pues como ya lo ha dicho el Tribunal Supremo, en todo trabajador se deposita un mnimo de confianza que responde a las exigencias de lealtad, honradez, actitud y dems cualidades derivadas de la especial naturaleza del contrato5. Esta circunstancia obliga a concluir que el vocablo confianza empleado por la legislacin para determinar una situacin laboral excepcionante debe entenderse, no en

su significado ordinario sino conceptualmente valorado, como manifestacin especialsima de aquel elemento comn. Considerado en esta forma el concepto, implica un desplazamiento de la actividad ordinaria de trabajo qu se resuelve en la responsabilidad de realizar una labor concreta de finalidad limitada en el espacio y en el tiempo, hacia objetivos permanentes de mayor entidad, por los cuales se debe responder, relacionados con la organizacin de la empresa, con la coordinacin de sus diversos servicios y con el control y fiscalizacin de los mismos; de lo anterior se concluye que los trabajadores de direccin y supervigilancia lo son tambin de confianza, en su ms eminente acepcin. Cuando la actividad de confianza consiste en el manejo de dinero o bienes materiales, se configura el empleado de manejo, cuyos ejemplos tpicos son 6 los cajeros, los pagadores, y los almacenistas" . Estn, en segundo lugar los choferes mecnicos de las empresas de transporte, cualquiera que sea la forma de salario que se adopte para retribuirlos.
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Sentencia de 7 de noviembre de 1950, C. del Trabajo, vol. v, pg. 900. Diario Jurdico, vol. ni. No. 138, pgs. 297 a 301 y 304. LA JORNADA ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES 401 Es necesario tener en cuenta que se trate de empresas de transporte, porque no toda clase de choferes pueden quedar exentos de la jomada de trabajo. Las empresas citadas son aquellas cuyo objeto primordial es el de transportar mercaderas y pasajeros de una parte a otra. De manera que all quedan comprendidas las empresas de taxis, de buses, las de camiones que llevan o traen cargas a puertos martimos o lluviales, pues se trata de un trabajo que bien podra similarse a un servicio pblico y que no se puede paralizar por razones de la jomada. Esta clase de trabajadores no tienen ninguna limitacin en su jomada, al igual de lo que ocurre con los trabajadores de direccin7. En tercer lugar, tampoco existe limitacin para el trabajo del servicio domstico. Esta clase de servicio sigue siendo considerada por la legislacin del trabajo, a pesar de las excepciones y de las novedades protectoras que a partir de 1945,

se han establecido, como elemento integrante del ncleo familiar. Por tal razn, no se les imponen obligaciones de asalariados, tales como reglamentos, etc., y no los ha considerado la legislacin laboral colombiana en condiciones jurdicas de igualdad a la de los dems trabajadores. Si los considera como elementos integrantes del ncleo familiar, les depara ciertas protecciones sociales limitadas, pero no iguales a las de la empresa privada. La jomada de trabajo no rige para ellos y deben trabajar, de acuerdo con la ley, sin limitacin alguna8. 4. TRABAJO SUPLEMENTARIO O EXTRAORDINARIO Las excepciones que a la jomada ordinaria traen las disposiciones legales, son la base para el estudio de un problema relacionado directamente con sta y que es el llamado trabajo suplementario o extraordinario. El tiempo en que se rinde diariamente en oficio, as lo convengan las partes o lo establezca la ley, integra la jomada normal. Todo lo que pase de ese lmite, bien sea por aquel convenio o por esta imposicin, se llama jornada extraordinaria de trabajo. Para saber cmo se remunera en la legislacin colombiana, es necesario advertir que ella, en atencin al momento en que se presta el trabajo, lo divide en diurno y nocturno. Es esta una divisin trada desde hace muchos aos por las reglas tcnicas del derecho internacional del trabajo, con el objeto de favorecer a los trabajadores, no solamente impidiendo en determinados casos como ocurre para las mujeres y los menores de edad, el trabajo nocturno en las industrias, sino para elevar la remuneracin en este trabajo nocturno en atencin al exceso de cuidado y de energa que implica para el trabajador. La Ley 6a. de 1945 haba hecho una divisin entre jornada diurna, nocturna y mixta, siendo esta ltima una composicin integrada por parte de la jornada diurna Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 162. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 162. 402 DERECHO LABORAL COLOMBIANO
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y nocturna. Esta disposicin fue reformada, porque en la prctica resulto un obstculo, casi insuperable, para la liquidacin de horas extras. Ms adelante se reform nuevamente, estableciendo un sistema ms sencillo: el de que por trabajo diurno se entenda el que se prestara de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., y por nocturno el que se prestar de la 6 de la tarde a la 6 de la maana del da siguiente. Este sistema fue

el implantado por el Cdigo y es el ms sencillo, no solamente desde el punto de vista de cmputo, sino por ser el que se acerca ms tcnicamente a la realidad. As toda hora de trabajo laborada desde las 6 de la tarde en adelante, es trabajo nocturno, y toda hora que se preste a partir de la 6 de la maana, es trabajo diurno, aunque sea continuacin de un trabajo nocturno. Tiene esta jomada algunas circunstancias especiales que deben cumplirse para que se entienda como verdadera jomada extraordinaria. En primer lugar, debe ser una, continuacin de la ordinaria, es decir, que, sin solucin de continuidad, deben ocurrir las horas de la jornada ordinaria y las de la extraordinaria. El sentido de lo suplementario, esto es, de lo que complementa a lo principal, no se llenara si existieran soluciones de continuidad apreciables entre la jomada ordinaria y la que se va a estimar como extraordinaria. Por ejemplo, si se tratara de trabajar por tumos, uno de los cuales labora de las 5 de la maana a las 15 del da, y volviera ese mismo personal a trabajar de las 6 de la tarde hasta las dos de la maana, se entiende que estas ltimas horas no podan ser de trabajo extraordinario, porque no se estn produciendo como continuacin de una jomada principal, sino simplemente como el cumplimiento de un nuevo tumo con jomada de 8 horas. En cambio, la persona que termina su jomada normal a las 4 de la tarde y sin embargo contina trabajando hasta las 7 de la noche, lia prestado 3 horas de trabajo extraordinario, porque es un trabajo que sigue inmediatamente despus de la jomada ordinaria y que hace parte, cronolgicamente, de la continuacin de la misma. Entra entonces dentro de la nocin de suplementario o complementario que la ley le asigna a este y especial, para darle tambin una remuneracin especial. Ahora bien, el trabajo nocturno, por el solo hecho de serlo, tiene un recargo del 35 por ciento sobre el valor del diurno, es decir, sobre el valor de la hora promedio de la jomada diurna. De manera que si un sujeto trabaja en el da a razn de un peso ia hora. gana ocho pesos por una jornada; el que entra a hacer el turno en la noche, gana uno con treinta y cinco por hora, pues se recarga con el 35 por ciento del valor ordinario del trabajo diurno. Se trata, en esta caso, de trabajos ordinarios tanto diurnos como nocturnos. Pero se debe distinguir ese trabajo que es ordinario, del extraordinario rendido de las seis de la tarde a las seis de la maana siguiente Ejemplo: el trabajador que termina su jornada a las 6:00 p.m. y la contina hasta las 10 de la noche, ha trabajado cuatro horas extraordinarias nocturnas y por ellas tienen, para cada una, una

sobre remuneracin del 75 por ciento sobre el valor de la hora de la jornada diurna. LA JORNADA ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES 403 Se explica sto, porque no se trata de una hora ordinaria sino de una extraordinaria. Entonces la remuneracin de ese trabajo extraordinario es del 75 por ciento, cuando se cumple en las horas de la noche, y del 25 por ciento cuando se cumple en las horas del da. Es decir, cuando la continuacin de la jomada, para ser extraordinaria, se cumple hasta las seis de la tarde de cada da. Interesa conocer algunos aspectos relativos al trabajo extraordinario. En primero lugar, la regla general es que el trabajo extraordinario no es obligatorio. No est obligado el trabajador, ni puede forzrcele a prestar servicios en horas distintas de las estipuladas en el contrato de trabajo, o se las impuestas en el reglamento, o de las establecidas por la ley para cada tipo de trabajo. El cumple su jomada y puede retirarse aun habiendo trabajos por hacer, mientras no se est dentro de algunas de las causales que la ley considera como excepcionales para obligarlo a trabajar. Esto es natu ral, porque de las obligaciones normales y principales de un contrato de trabajo, la que le incumbe al trabajador es la de prestar sus servicios dentro de la jomada legal. Hay, sin embargo, casos de excepcin en que el trabajador puede ser obligado a prestar sus servicios, que son los de fuerza mayor, caso fortuito, daos graves que puedan sobrevenir a la empresa y aquellos en que exista una previa autorizacin del gobierno (Ministerio del Trabajo), para que puedan prolongarse las labores fuera de lo habitual. En los casos de fuerza mayor, caso fortuito, de eventuales daos graves para la empresa, los trabajadores estn obligados a prestar su concurso hasta que el dao o peligro haya pasado o hasta que haya desaparecido el evento de riesgo para la empresa. Eso tiene un doble sentido: moral y econmico. Econmico, en el de que la empresa debe ser protegida por el derecho hasta donde sea posible, por lo cual sera absurdo que ante el hecho de encontrarse en peligro de ver destruida sus mquinas o equipos, no se pudiera obligar al personal de trabajadores a colaborar para salvarla o para evitar el riesgo; y desde el punto de vista moral, sera tambin absurdo que la persona vinculada a una empresa por un contrato de trabajo -que no slo contiene reglas de carcter jurdico y econmico, sino principios morales-, abandonara en un momento de dificultad, el trabajo y la empresa. Por eso la ley dispone que en los casos citados los trabajadores estn obligados

a trabajar todo el tiempo que sea necesario, sin limitaciones de ninguna clase y sin permisos previos del gobierno, hasta que haya cesado el peligro. Pero este trabajo no es gratuito. En todos los casos excepcin que hemos visto, los trabajadores deben prestar su concurso, es cierto, pero remuneradamente de acuerdo con los trminos legales. De suerte que si el trabajo se presta de da y es extraordinario, tendr un recargo del 25 por ciento; si extraordinario y se presta en la noche, se recarga en un 75 por ciento, y si es trabajo ordinario nocturno, entonces sobreviene un recargo normal del 35 por ciento sobre el valor de la hora en la jomada ordinaria 404 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Un nuevo caso, que adems de compensacin, implica obligacin del trabajo extraordinario, lo seala el artculo 24 de la Ley 50 de 1990, al disponer que no habr remuneracin extraordinaria en la hiptesis contemplada en el literal c) del artculo 20 de la misma ley, es decir, cuando se organizan tumos de seis horas diarias y de 36 a la semana. Entiende la ley que en estos casos la disminucin de las horas de la jomada autorizan para que no haya recargos por trabajo extraordinario. 5.
SISTEMAS COMPENSATORIOS

Hay algunas circunstancias que permiten, bien por convenio de las partes o por disposicin de los empleadores, aumentar los lmites de la jomada sobre los de la ordinaria, o sobre los de la mxima legal. Puede haber, adems, una convencin entre el empleador y un trabajador, o entre la empresa y los trabajadores, para prolongar la jomada diaria por el lmite de dos horas, con el objeto de establecer un sistema compensatorio que permita el descanso del sbado (artculo 23, Ley 50 de 1990). La legislacin colombiana no establece "el sbado ingls", que es conocido en muchos pases europeos y algunos latinoamericanos, es decir, la institucin del descanso en los das sbados. De suerte que, legalmente, se puede exigir el trabajo en las horas de la tarde de esos das. Pero se permite establecer, por un convencin entre los trabajadores y el empleador, o reglamentariamente, un aumento de dos horas diarias en la jomada, con el objeto de que se compensen las horas que se van a dejar de trabajar el sbado. Naturalmente, las horas en que, por virtud de tal arreglo, se prolongue el trabajo diariamente, no constituye trabajo extraordinario. Es un sistema excepcional, de carcter

compensatorio, que funda la ley para facilitar el beneficio del descanso del sbado por la tarde; de manera que aquellas horas que implican un aumento de la jomada normal, no se consideran como horas suplementarias o extraordinarias. Tambin hay otros dos sistemas -que radican en el mtodo de trabajo por turnos o equipos- que permiten la ampliacin de la jomada. Cuando las labores no permitan una continuidad permanente y sin embargo se realicen por tumos, la ley autoriza para que la jomada se prolongue en ms de ocho horas diarias o en ms de cuarenta y ocho semanales, pero con la condicin de que el tiempo trabajado por tal sistema durante tres semanas, promedio, no sobrepase de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho a la semana. Es tambin una manera de compensar, como puede apreciarse; lo que ocurre en este caso es que la ley da un plazo mayor para efectos de organizacin interna de las empresas, a condicin de que durante tres semanas la jomada promediada no sobrepase a la mxima legal ni semanal; en tal caso, las horas que sobrepasen diariamente el limite convencional o legal, no se consideran como jornada suplementaria con derecho a una sobrerremuneracin especial. LA JORNADA ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES 405 El segundo sistema de tumos si constituye en caso de jomada extraordinaria, y es el que resulta de actividades cuya naturaleza no permite la suspensin del trabajo. Ocurre normalmente en muchas actividades que se realizan por tumos, o por equipos sucesivos de trabajadores, pero en jomadas que se prolongan ms all de lo normal, ya que no es posible, por razones de organizacin y produccin, disminuirla. En tales casos la ley permite que se trabaje hasta 56 horas semanales; es una tolerancia que se presta a las restricciones de la jomada de trabajo, pero que no la erige en trabajo gratuito, ni constituye sistema compensatorio alguno. En esos casos, todo el tiempo que implique extrahntacin de la jomada de trabajo es suplementario, que debe remunerarse teniendo en cuenta si ese trabajo extraordinario se presta de da o de noche, para los efectos estudiados. Por regla general, el trabajo extraordinario, para que se pueda prestar, requiere la autorizacin del Ministerio del Trabajo. El principio comn en materia de jomada, como se anot, consiste en que el trabajador no est obligado a trabajar mas de la horas diarias integrantes de la jomada legal, salvo la excepciones del articulo 162. En casos especiales no est obligado a trabajar ms de los lmites convencionales ni fuera del sistema compensatorio; pero el Ministerio del Trabajo, y para permitir que se ejecute cualquiera de estos sistemas, salvo casos de fuerza

mayor, caso fortuito o reparacin urgente de maquinaria, tiene la obligacin de intervenir (artculo 162, inciso 2.). En la prctica, estos permisos previos del Ministerio casi no se solicitan; en algunas ocasiones, en los reglamentos internos de trabajo, los cuales debe aprobar el gobierno, viene ya la autorizacin que faculta al trabajador para laborar las horas extras, o al empleador para convenir determinadas prolongaciones de la jornada; sin embargo, dicho sentido no corresponde a la institucin legal. Lo que la ley quiere es que para cada caso en que se vaya a ocupar el equipo de trabajadores de una industria, ms all de sus jomada legal o convencional, y no tratndose de casos de excepcin, se solicite al gobierno la autorizacin en forma particular y expresa, para prolongar la jomada ms all del lmite normal, acreditando las causas que justifiquen esa prolongacin. En la prctica, eso no ocurre, sino que se produce de faci el trabajo extraordinario. En algunas ocasiones y tratndose de empresas administrativamente bien organizadas, ese trabajo extraordinario se va chequeando en las tarjetas de control de cada trabajador, para efectos de la remuneracin. En otros no, y entonces, a la postre, se convierte en un problema de difcil solucin para los trabajadores, demostrar ese trabajo extraordinario, del cual no queda testimonio en parte alguna. CAPTULO xrx LOS DESCANSOS 1.
DESCANSO DIARIO

Con este nombre genrico queremos comprender todo el sistema legal de descansos para el trabajador, comenzando por el descanso diario e incluyendo el semanal y el anual, ms conocido con el nombre de "vacaciones". Segn el artculo 167, las horas de trabajo de la jomada deben distribuirse al menos en dos secciones, de modo que entre ellas quede al trabajador un perodo corto de descanso "que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores". Quiere esta norma impedir la fatiga del organismo humano, que sobrevendra necesariamente al someterlo sin solucin de continuidad a un rgimen de trabajo constante de 8,9, o 12 horas, segn el caso, y proporcionales, en cambio, la oportunidad para tomar sus alimentos y un reposo adecuado a la naturaleza del oficio, que lo haga apto para continuar la jomada productivamente. Se busca asi un mayor rendimiento en el trabajo y una proteccin ms efectiva, pero proporcionada, da a da, al organismo del trabajador.

Pero el tiempo de este descanso, sea de una, dos o tres horas, no se computa dentro de la jomada para los efectos del salario. Por ello el trabajador debe, al regresar a su labor, completar el tiempo necesario para cumplir la que, segn el caso, la ley tenga por jomada ordinaria o legal completa. Esto significa, adems, que el tiempo de este descanso, por excepcin, no es remunerado, pues la ley slo obliga a pagar un lapso diario de trabajo efectivo y real. 2.
DESCANSO DOMINICAL

Dentro del sistema de descansos y como desarrollo todava mas notorio de la tesis que fundamenta la jomada legal, es decir, la de no forzar el organismo humano a rendir un esfuerzo que se prolongue ms all de sus posibilidades naturales, encontramos el descanso dominical. El fundamento del descanso dominicales doble: de un lado, una razn de carcter fisiolgico, porque se ha comprobado tcnicamente que cada determinado nmero de dias, B organismo necesita un descanso. Los estudios tcnicos han demostrado que es necesario dar al organismo del trabajador un descanso de ciertas horas cada semana, para que adquiera condiciones de reiniciar una labor econmica e industrialmente eficaz dentro de la semana que subsigue. 408 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Pero, como ha ocurrido con muchos de los aspectos del derecho del trabajo, a partir del momento en que la Iglesia catlica resolvi hacer parte del problema poltico-social y asumir la responsabilidad de tesis propias sobre varias instituciones laborales, sta que nos ocupa tiene un fundamento de carcter religioso, que no es propiamente moderno, pues la lucha de la Iglesia para que este descanso coincidiera con el da domingo -de glorificacin- se remonta a las pocas medioevales. Mas este aspecto ya no se discute. A partir de las recomendaciones hechas por el Tratado de Versalles en el sentido de que las legislaciones procuraran una coincidencia del descanso semanal con el domingo, se puede afirmar que casi la totalidad de ellas lo han hecho, superando as este aspecto de la controversia. Hoy quedan en pie lo fisiolgico, lo cultural y lo familiar del descanso. Se funda el primero, como ya se vio, en la necesidad de procurar al organismo una recuperacin conveniente despus de un nmero de jomadas continuas de trabajo; se apoya el segundo en la aspiracin de proporcionar a los asalariados una oportunidad en la semana para dedicarse a labores

instructiva, artsticas, de recreacin, etc., que espiritual y mentalmente son indispensables al ser humano; y el tercero encuentra su justificacin en la necesidad de que el trabajador -hombre o mujer- pueda disponer de un da integro para aquellas actividades relativas a la atencin, cuidado y compaa de la familia. Por lo tocante a la legislacin colombiana, fue la Ley 57 de 1926 la que por primera vez estableci la obligacin del descanso dominical o semanal. Pero entre los preceptos de esta ley a los que posteriormente integraron este particular en la ley 6a. de 1945, hay una diferencia fundamental, consistente en que mientras aquellos hacan del descanso un derecho de contenido econmico ilusorio para el trabajador, stos le dieron su pleno significado al disponer que en todo caso fuera remunerado. Igual suerte corrieron los descansos en los llamados das de fiesta civil y religiosa, fijados por la Ley 35 de 1939 y ampliados hoy en forma extravagante en los textos del Cdigo del Trabajo y de otros decretos posteriores. Y aunque es evidente que estos dos tipos de descanso son diferentes en sus orgenes y finalidades, nos hemos referido a ellos tangencialmente para aclarar dos aspectos fundamentales que les son comunes; primero, que son obligatorios, es decir, que en ellos la ley prohibe, en principio, todo trabajo asalariado; y segundo, que ambos deben ser remunerados. La Ley 72 de 1931, al referirse al descanso dominical, dispuso que nadie poda aceptar ni exigir el trabajo en da domingo. Era una norma perentoria que comprenda tanto voluntad del empleador como la del trabajador. Es decir, no era posible imponerlo, ni aceptarlo en caso de fuera ofrecido. En uno y otro sentido, pero ms en el bilateral. En la actualidad est prohibido el y en los das domingos. Entre 1926 y 1944 hubo una disposicin legal que alcanz a sugerir que el descanso debiera ser semanal, aunque no fuera necesariamente en domingo. Esto es, se aceptaba el fundamento simplemente fisiolgico para el descanso semanal; pero LOS DESCANSOS 409 ese rgimen legal pas rpidamente y se volvi al sistema actual. De todas maneras, hoy existe, como obligacin especial y concreta del empleador, junto con las que constituyen cargas y obligaciones de carcter social, la de dar a sus trabajadores el domingo como da de descanso despus de los das de trabajo. Sin embargo, el descanso dominical no es una prestacin sin condiciones; es condicional, y as se considera desde la Ley 6a. de 1945 y se recoge en el Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Los trabajadores que tienen derecho al descanso remunerado, son aquellos que, habindose obligado a trabajar durante todos los das de la semana, no han faltado a su trabajo, o, sin han faltado, lo han hecho por causa justa o por culpa o disposicin del empleador. Se establece as un sistema conocido dentro del rgimen contractual del trabajo, en virtud del cual, si hay justa causa para no prestar un servicio, o cuando ste no se puede prestar por culpa del empleador o por orden suya, el trabajador no tiene porqu responsabilizarse de ello y perder el salario que normalmente debera haber recibido estando, por lo dems, dispuesto a prestar su servicio. Entonces, para que el descanso dominical sea remunerado, se condiciona a dos hechos: primero, que el trabajador se haya obligado a laborar todos los das de la semana; y segundo, que los haya trabajado, a menos que no hubiera podido hacerlo por causa justa o por disposicin del empleador. No obstante, el sentido de los que es la justa causa para efectos de obtener el pago dominical, no tiene una significacin tan clara como en cualquier otro aspecto del contrato. En esta materia la ley ha restringido expresamente ese concepto a determinadas causales o motivos, y tenemos as que el ordinal segundo del artculo 173, que trata sobre este aspecto, dice que se entiende por justa causa el accidente, la enfermedad, la calamidad domstica, la fuerza mayor y el caso fortuito. Aqu, por ejemplo, se habla del accidente, pero no se determina que clase de accidente; podra entenderse que, como estamos hablando del contrato de trabajo, se trate de una accidente de trabajo. Sin embargo no es as. La ley no ha distinguido, y, como un principio elemental de interpretacin ensea que donde ella no distingue el intrprete no puede hacerlo, tenemos que este accidente no puede ser cualquier hecho sorpresivo o imprevisto que inhabilite al trabajador para prestar sus servicios, aunque no provenga del trabajo ni tenga relacin con l; as, el caso del trabajador imposibilitado de trabajar por haber sido arrollado por un vehculo en horas en que no son de trabajo, no lo inhibira para recibir la remuneracin de sus descanso dominical.

Antes del establecimiento minucioso de las condiciones que precisa el Cdigo del Trabajo para remunerar el descanso dominical, jurisprudencia se haba encargado 410 DERECHO LABORAL COLOMBIANO de aclarar una serie de casos que se presentaban como dudosos en materia de justificacin del derecho. Por ejemplo, el de que en la semana en que se iba a producir el descanso, ocurriera otro da feriado de descanso obligatorio, ya fuera de carcter civil o religioso.La jurisprudencia, en este punto, fue en sus comienzos contradictoria, al sostener unas veces que, como no se presentaba ninguna de las causales que justifican la ausencia del trabajador, no haba remuneracin del domingo. En otras ocasiones, y con ms razn, haba dicho que, como el descanso era de todas maneras establecido por la ley y ajeno, por tanto, a la voluntad del trabajador, y se trataba, por otra parte, de una garanta irrenunciable, no desapareca la obligacin de conceder la remuneracin del descanso. En este sentido dispuso tambin el Cdigo Sustantivo del Trabajo que, en caso que se interponga entre semana un da de descanso obligatorio, ello no impide que, si se trabajan los das restantes de ella, haya derecho al descanso dominical remunerado. Puede ocurrir asimismo, que el trabajador se encuentre enfermo y recibiendo el auxilio monetario por enfermedad, prescrito por las disposiciones legales. En ese caso, sobre la base numrica que la ley establece, que es la misma del salario, porque en ese da el trabajador percibe, como en los dems, el valor del auxilio pertinente por enfermedad. En consecuencia, ese auxilio y el correspondiente descanso dominical se excluyen para recibir solamente el primero. 3. EXCEPCIONES AL DESCANSO DOMINICAL Habamos visto que la regla general en materia de descanso dominical, es la de que ninguna persona puede recibir o aceptar el trabajo en tales das. Es decir, lo que pretende la disposicin es que se cumpla el principio conforme al cual todos los trabajadores deben descansar el da domingo. Sin embargo, esta regla, como las que hemos visto, en materia de descanso, inclusive desde el examen de las concernientes a la jornada de trabajo, tiene tambin las siguientes excepciones: En primer lugar, por aquellos servicios de carcter tcnico que no sean susceptibles de interrupcin. Era, en principio, muy difcil saber a juicio de quien iba a quedar la determinacin de sealar, en un momento dado, qu labores eran de carcter tcnico o cuales eran por su naturaleza, no susceptibles de interrupcin.

Entonces se opt porque fuera el gobierno, mediante el Ministerio del Trabajo, quien indicara qu actividades deban considerarse de tal naturaleza, para efectos de hacer de ellas una regla de excepcin. Por lo tanto, esta primera excepcin, que ya estaba contemplada en las Leyes 57 de 1926, literal a), artculo 1., Ley 72 de 1931 (idem), se justifica, como lo decan dichas disposiciones, para evitar graves perjuicios a la organizacin y produccin industrial, particularmente por el elevado costo que en ciertos tipos de trabajo e instalaciones supone la suspensin de labores. En segundo lugar, en labores destinadas a satisfacer necesidades inaplazables, como los servicios pblicos, el expendio y preparacin de drogas, alimentos, etc. Las caractersticas del servicio pblico, segn el derecho administrativo, son la regularidad, la permanencia, la continuidad y la eficacia. Estas nociones, desde luego, se contraponen en algunos casos al criterio del descanso dominical, y supondran la interrupcin, en un da por lo menos, de la semana, o en los das de fiesta que se llegaren a presentar dentro de ella, de esa necesaria continuidad. Tratndose de esta clase de servicios, no solamente para que la prctica responda a la teora, sino, por encima de todo, para que se pueda satisfacer plenamente el objeto que est llamado a cumplir, ya sea que se presten por el Estado o por los particulares, la ley permite apartarse de la regla general sobre descanso semanal. Tal es la causa de esta segunda excepcin. El servicio pblico, particularmente hoy, con la evolucin del derecho administrativo y el progresivo crecimiento de las funciones del Estado, no es solamente el que prestan las entidades oficiales en determinadas ramas o para realizar determinados servicios; por servicio pblico tambin se entienden estas actividades prestadas por los particulares, pero de tal naturaleza, que estn destinadas a cumplir una funcin social muy importante y a satisfacer necesidades primordiales de la comunidad, por ejemplo la venta de drogas y de alimentos. Esta tarea, normalmente, no es funcin del Estado, o, por lo menos, l no ha llegado todava a ocuparse de esos menesteres, que son propios del comercio y de la actividad particular. Sin embargo, su ndole es de tal naturaleza importante, que no puede menos que estimarse en la categora de un servicio pblico, por la necesidad que va a satisfacer. Por esa misma razn, las leyes sociales en materia de huelga consideran como servicios pblicos ese gnero de actividades que, sin ser prestadas por el Estado, no son susceptibles de interrupcin a ningn ttulo ni en ningn momento. La tercera excepcin corresponde al servicio domstico y los choferes particulares. El caso del servicio domstico no necesita nueva explicacin. Por "choferes particulares" se entiende, no slo los que sirven a casas particulares o

de familia, sino aquellos que sirven a entidades o empresas particulares. Es una nocin que puede aclararse teniendo en cuenta la de servicio pblico, porque ste puede ser prestado por particulares y por el Estado, como lo acabamos de ver, una empresa de buses, por ejemplo, presta un servicio pblico, y puede no ser del Estado. Entonces cuando la ley habla de "choferes particulares", su nocin debe referirse a la opuesta a choferes de servicio oficial, porque dentro de aquellos quedan comprendidos los de servicio familiar o domstico y los de servicio particular, es decir, todos los que estn fuera de la nomina oficial. Una cuarta excepcin la establece el artculo 27 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del 175 del Cdigo, literal d), respecto de la jomada de 36 horas prevista en el artculo 20 literal c) de la misma, caso en el cual los trabajadores slo tendrn derecho a un descanso compensatorio remunerado. 412 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Una quinta excepcin se establece en el artculo 28 de la misma Ley, respecto de los trabajadores de empresas agrcolas, ganaderas o forestales que ejecuten labores no susceptibles de interrupcin, los cuales deben trabajar domingos y das de fiesta debindose remunerar su trabajo en la forma prevista en el artculo 179 y con derecho a descanso compensatorio. Finalmente, se establece un poder discrecional en el gobierno nacional, para decir que actividades y en qu sitio son susceptibles de limitaciones o prohibiciones en el trabajo dominical. Esta norma es un poco ambigua, pero originada en disposiciones anteriores, que limitaban la actividad del da domingo en determinadas poblaciones, tomando como base el nmero de habitantes. El problema que suscit fue arduo, particularmente en relacin con peluqueros, droguistas y pequeos comerciantes, cuando por la Ley 6a. de 1945, y un poco antes, las normas que reglamentaron el descanso dominical fueron reiteradas y claras en la prohibicin de trabajar en ciertos establecimientos comerciales y en ciudades que tuvieran determinado nmero de habitantes. La aplicacin de esos preceptos cre serias dificultades, porque en los pueblos de provincia el da domingo es el ms importante, cuando la gentes salen a vender sus productos, a hacer sus compras y, en general, a verificar sus transacciones. Resultaba, pues, contraproducente y conflictiva la prohibicin. Adems, se estableca

un rgimen arbitrario que permita hacer excepciones inesperadas y distintas del objeto legal. Se vino a zanjar esa situacin con la autorizacin que existe en el Cdigo, segn la cual el gobierno puede determinar qu actividades y en qu lugares ha de limitarse el descanso dominical. 4. REMUNERACIN DEL DESCANSO DOMINICAL En cuanto al salario que ha de tomarse en cuenta para remunerar el descanso dominical, debe ser el ordinario (artculo 173). Para salarios fijos, llmense sueldos o jmales, la cuestin no presenta ningn problema, porque el da de descanso equivale simplemente al jornal ordinario de un da de trabajo (artculo 174). Cuando se trata de sueldos variables, es preciso tomar el promedio del valor de pago en un da, para determinar el del descanso dominical. Debe tenerse presente que, para esta ltima clase de salarios, "la semana inmediatamente anterior", de que habla el artculo 176, es la que culmina con el domingo que va a remunerarse, y que en estos casos el sueldo o jornal promedio se obtiene dividiendo lo recibido por el trabajador todos los das durante la semana, por seis, si ha trabajado todos los das de ella, o por la cifra igual al nmero de das trabajados, si han sido menos de seis. Esto ltimo, desde luego, en el entendimiento LOS DESCANSOS 413 de que los das no trabajados lo hubieren sido por causa justa o por culpa o disposicin del empleador, como lo establece la parte final del artculo 173, pues, por regla general, si el trabajador se ha obligado a laborar todos los dias hbiles, y no lo ha hecho, as por su culpa, desaparecera la base del derecho establecida por la misma norma. En este aspecto la regla es menos benvola que la de la Ley 6a.de 1945, segn la cual el derecho al descanso remunerado se perda cuando el trabajador haba faltado ms de dos das. Hoy la falta injustificada de un da sera suficiente para perder el derecho, pues as se desprende del precepto que estamos comentando. Sin embargo, algunos comentaristas, como Carlos H. Pareja, sostienen que el principio anterior tiene una excepcin consagrada legalmente en el artculo 176 para trabajadores a destajo, a quienes, segn l, no les es exigible la obligacin de trabajar todos los das de la semana para tener derecho al descanso remunerado. El profesor citado argumenta as:

"El nuevo Cdigo hace, adems, una excepcin al principio del artculo 173 en favor de los trabajadores a destajo, pues stos pueden faltar al trabajo y tienen derecho al descanso, lo que se deduce de que el artculo que comentamos dice que el promedio se har 'tomando en cuenta solamente los das trabajados', lo que presupone la posibilidad de que el trabajador no haya trabajado toda la semana, lo cual es corriente en los trabajadores a destajo, quienes por la naturaleza del contrato no se obligan, generalmente, a trabajar todos los das laborales". Con todo respeto nos apartamos de la tesis transcrita, porque ella desconoce los fundamentos fisiolgicos y legales del descanso dominical, que, como se ha visto, consisten en la necesidad de procurar una reparacin al organismo fatigado despus de una semana de labores. Consideramos que el principio general del artculo 173 es aplicable a toda clase de trabajadores, a menos que una convencin colectiva, un laudo arbitral, un reglamento de trabajo o un contrato individual hayan establecido condiciones ms favorables para el reconocimiento del descanso. No se ve razn valedera para que un trabajadora destajo, por el solo hecho de serlo y que ha trabajado l2 das a la semana, tenga el mismo derecho al descanso dominical remunerado que otro que ha laborado la semana entera. Es nuestro concepto, lo que el artculo 176 permite, tratndose de salarios variables, es la posibilidad de tomar como base del promedio para liquidar la remuneracin del descanso dominical, el nmero de das trabajados por los obreros a destajo, siempre que, no obstante esta modalidad, se hubieren obligado a trabajar la semana entera, y sus ausencias hayan ocurrido por justa causa o por disposicin patronal. Con los sueldos mensuales lajurisprudencia ha entendido incorporado en ellos el valor correspondiente al descanso dominical, y la razn es muy clara: el sueldo mensual (tomando el mes comercial de 30 das), comprende todos lo das que ese 414 DERECHO LABORAL COLOMBIANO mes tiene, sin discriminaciones, de manera que el trabajador a quien se pagan $ 500 mensuales . se le estn pagando todos los das de ese mes, ya sean. feriados o no, y hayan o no dias de descanso. Es entonces natural admitir que cuando as se conviene, se entiende incorporado dentro de la mensualidad el valor del descanso dominical. En ese caso, pues, no ha que estar haciendo clculos especiales, porque ya dentro de la remuneracin pactada y que se viene cumpliendo en desarrollo del contrato

al asalariado, se le van pagando peridicamente sus descansos dominicales. Finalmente, debe anotarse que el derecho al descanso remunerado no se pierde cuando en el curso de la semana respectiva se interpone uno o varios das de descanso obligatorio, por fiesta civil o religiosa sealada en la ley, pues en tales casos el hecho se estima como ocurrido por disposicin de autoridad y no susceptible de interrumpir la continuidad que presupone y exige el artculo 173 en su primera regla. 5. REMUNERACIN DEL TRABAJO DOMINICAL En materia de remuneracin del trabajo dominical, ya el asunto cambia de aspecto. Las reglas que se establecan anteriormente sobre el particular eran simples. El trabajo dominical equivaldra a un salario diario doble; entonces era cuestin de saber cul era EL salario ordinario de un da de la semana inmediatamente anterior al domingo, y duplicado, se saba que ese era el precio del trabajo que se renda en domingo, cualquiera que fuese la jomada de ste. Tal jomada, como se sabe, puede ser convencional o legal, y esto por un da, por un mes o por el tiempo que pueda durar el contrato de trabajo; de manera que, si el trabajador se haba comprometido a laborar ocho horas diarias durante la semana, pero por razones especiales el domingo no trabajaba sino tres o'cuatro horas, la remuneracin del descanso dominical era siempre igual al doble del salario ordinario de un da. El Cdigo vari este concepto y estableci que la remuneracin ser igual al doble del salario, pero proporcional al nmero de horas trabajadas. Es decir, que en este aspecto es rechazado el principio de que la jomada dominical como base para la remuneracin, se entiende igual a la jornada legal, y se acepta, simplemente, la remuneracin proporcionada en cuanto a lo que se conviene para cada caso. As, si el domingo el trabajador no se ocupa sino medio da, no tendr derecho sino a esa proporcin duplicada. El criterio de la primera frmula parece cicatero en relacin con el pago del trabajo dominical, porque lo normal del da domingo y lo que la ley busca, es que el trabajador no preste ningn servicio, sino que descanse: que no se le obligue a comparecer a la fbrica o taller, a menos que se trate de labores especialmente

autorizadas, o de aquellas habituales en donde, desde el principio, y a travs del contrato o fallo arbitral o de la convencin colectiva, se hubiere establecido la obligacin de trabajar en das domingos. Mientras as no ocurra, lo normal es que el trabajador sepa que cuenta con su da de descanso en la semana para sus programas LOS DESCANSOS 415 familiares; hacerlo ir para trabajar dos, tres o cuatro horas, es perjudicar y alterar tal programa, porque, naturalmente, despus de trabajar esas horas, ya no va a holgar durante el domingo, y en tales circunstancias resulta injusta la remuneracin establecida. 1) Para los casos en que el trabajo dominical sea excepcional, se aplica una de dos reglas: o se da un descanso posterior remunerado ordinariamente. o se paga en la forma especial que hemos visto, a eleccin del trabajador. Todo depende de la forma como se preste el trabajo y de las circunstancias en que se preste. No siempre es posible el descanso compensatorio. Mas como la ley quiere, por encima de todo, que se proporcione al trabajador un descanso, si por razones especiales no puede tenerlo al fin de la semana, y tiene que laborar el domingo, se le da la oportunidad de tomarlo por medio de la opcin. La Ley 50 de 1990, dispone en sus artculos 30 y 31, que cuando se trate de tumos de 36 horas semanales (artculo 20, literal c de la misma Ley), los trabajadores slo tendrn derecho a un descanso compensatorio cuando laboren en da domingo. 2) Hay trabajos, que son habituales, de carcter permanente, en los cuales no puede darse a todo el personal el descanso los domingos, porque se corre el nesgo de paralizar una fbrica o de causar daos en sus maquinarias. La ley dispone que en tales casos debe haber un descanso compensatorio remunerado. En esta modalidad no hay opcin. La circunstancia de ser el trabajo en domingo habitual y no ocasional, eliminara la posibilidad de descanso si se dejara a voluntad de los trabajadores al escogerlo. Y, precisamente, para que se cumpla la finalidad de la ley es por lo que el artculo 181 dispone categricamente que estos trabajadores "deben gozar de un descanso compensatorio remunerado".

3) Puede ocurrir tambin el caso en trabajos de ndole especial, como el relacionado con los viajes fluviales o martimos: el personal de las naves no puede descansar los domingos, ya que,por razones obvias, no se puede retardar el viaje. Es necesario, pues, esperar a que el buque regrese a puerto para que se considere cumplido el trabajo de la tripulacin y se le pueda dar el descanso. En tales casos, la ley autoriza para que se acumulen los descansos; contra la regla general de que no son acumulables, sino que es necesario irlos concediendo a medida que se produzcan; pero como en los casos citados ello no es posible por la razn anotada, hay que esperar a que el viaje termine para otorgarlos. Si en ese viaje se lian cumplido dos, tres o cuatro semanas, y hay, por consiguiente, el mismo nmero de das domingos durante los cuales como no se ha hecho uso del descanso normal, se acumulan y el descanso se concede al terminar el viaje. En estos eventos los trabajadores tienen derecho, a su eleccin, a descansar el mismo nmero de das en forma remunerada, o exigir la doble remuneracin pertinente, segn las reglas conocidas.

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DERECHO LABORAL COLOMBIANO

En aquellos casos en que el trabajo es habitual, porque la naturaleza del servicio lo exige, y en los cuales se presta adems por equipos o por tumos es obligacin del empleador o empresa sealar peridicamente por medio de relacin pblica y con 12 horas de antelacin, el personal que debe trabajar el domingo, as como el da y las horas de descanso, y ello se explica porque, como la regla general es la de que no es obligacin de los trabajadores estar pendientes del trabajo del domingo, por tratarse de un trabajo prohibido por la ley, deben ser noticiados del trabajo para que sepan cules deben quedarse y adems cules deben salir. En los casos en que, por razn de lo expuesto anteriormente, el personal de una empresa, en todo o en parte, debe trabajar en domingo, debe disfrutar de descanso compensatorio en una de las dos formas siguientes: a) Tomndolo en otro da laborable de la semana, esto es, de 6:00 a.m. de un da a 6:00 a.m. del siguientes, es decir, por 24 horas, ya sea para todo el personal, o por tumos, segn el caso; y

b) Desde la una de la tarde del domingo hasta la una de la tarde del lunes. Sin embargo, debe advertirse que en esos casos, como se anot antes, la empresa que va a utilizar el trabajo habitual de sus trabajadores , en domingo, debe obtener primero una autorizacin del Ministerio del Trabajo. As creemos que resulta del espritu del artculo 175, pues lo normal es que no se requiera el trabajo dominical. Mas si ocurre el caso antedicho, no hay dos formas de solucionarlo: o se obtiene previamente el permiso oficial, demostrando la necesidad de la prolongacin o continuidad de los servicios, y por consiguiente, la necesidad de ocupar el personal el domingo; o no se obtiene la autorizacin previa, sino que, simplemente, en razn de la naturaleza misma del servicio, se ordena a los trabajadores laborar los domingos, por equipos o por tumos, segn el caso, y se les va dando su descanso compensatorio y pagndoles en la forma como lo determina la ley. Esta segunda frmula presenta el inconveniente de que si en una intervencin oficiosa, que puede sobrevenir en cualquier momento, el Ministerio del Trabajo advierte que se trata de oficios que por su naturaleza s exigen y permiten el descanso dominical, o que estn comprendidos dentro de la prohibicin legal, aquello puede acarrearle una sancin de carcter econmico a la empresa, por violacin de las leyes sociales. En estos casos es mas aconsejable conseguir previamente la licencia oficial. En nuestro concepto, los artculos 12 y 13 del Decreto 2351 de 1965 vienen simplemente a aclarar una situacin de ambigedad resultante del Cdigo y relacionada con el mcdo ds remunerar el trabajo dominical o de das feriados a trabajadores que laboren en dichos das, bien de modo ocasional, ora habitualmente. Para estos ltimos el artculo 181 dispona que "deben gozar de un descanso compensatorio remunerado", lo cual hizo creer que slo haba derecho en el caso citado al dicho descanso pagado. Otros estimaron que, a ms de l, deba darse al trabajador la doble remuneracin causada en el trabajo y sealada en el artculo 179. La situacin queda aclarada en la siguiente forma: LOS DESCANSOS 417 Quienes trabajen ocasionalmente domingos y feriados tienen derecho, de una parte, al salario ordinario de un da, proveniente del hecho de haber trabajado los seis das de la semana, es decir, el valor del simple descanso dominical. Aparte de esto, a la remuneracin proveniente del trabajo en dichos das, y que equivale al 100 por ciento del valor del salario ordinario de un da, o proporcionalmente al nmero de horas trabajadas en domingo o feriado. En total, a tres salarios, o al salario de tres das: uno por el descanso y dos por el trabajo. Para estos casos no hay descanso compensatorio, y la triple remuneracin es suficiente para satisfacer la obligacin patronal.

Quienes trabajan habitualmente en domingos y otros das de descanso obligatorio, no reciben ms dinero que los del grupo anterior, pero, en cambio, tienen derecho al da de descanso compensatorio. De suerte que, adems de la doble remuneracin proveniente del hecho del trabajo, deben disfrutar en un da distinto del descanso que no tuvieron, el cual les debe ser remunerado segn las reglas generales. Se ha insinuado, para estos casos, una interpretacin del decreto segn la cual habra una remuneracin equivalente a cuatro das de salario, la que, en nuestro concepto, sera necesario que en uno de los dos artculos que se vienen comentando, se dispusiera, o bien el pago del simple descanso dominical, o bien el pago triple del simple trabajo dominical o feriado, y ninguna de las dos previsiones resulta de dichos preceptos. Para ambas hiptesis, el simple descanso se remunera con uno slo da de salario, y en ambos tambin, el hecho del trabajo se remunera con slo un recargo del 100 por ciento sobre el valor del salario diario. Luego no existe base ninguna para sostener la pretendida tesis de una remuneracin cuadruplicada. No sobra advertir que, en las personas remuneradas con sueldo mensual, ste comprende el valor del simple descanso dominical, y que si trabajare en da de descanso obligatorio, slo tendra derecho a la doble remuneracin o recargo del 100 por ciento causada en el hecho del trabajo. 6. DESCANSO Y REMUNERACIN EN OTROS DAS FESTIVOS El artculo 177 del Cdigo, sealaba como das festivos y con derecho a descanso remunerado, una serie de das cvicos y religiosos, cuya remuneracin segua el mismo sistema del descanso y del trabajo dominical. Tales das son el 1. de enero, el 6 de enero , el 19 de marzo, el 1. de mayo, el 29 de junio, el 20 de julio, el 7 de agosto, el 15 de agosto, el 12 de octubre, el 1. de noviembre, el 11 de noviembre, el 8 de diciembre, el 25 de diciembre, el jueves y viernes santos, los das de la ascensin del Seor, el Corpus Christi y el del Sagrado Corazn de Jess. Durante varios aos se suscit una polmica por el nmero y costo de esos das, sin llegar a solucin alguna. La Iglesia Catlica terci en la polmica por 418 DERECHO LABORAL COLOMBIANO considerar que el tema tocaba un poco sus terrenos, ya que todos los das implicados en la discusin eran lo que se llama "de precepto", esto es, que implicaban una doble obligacin religiosa, la de or misa y la de descansar. As, el 14 de julio de 1983 !a Conferencia Episcopal dio a la publicidad un mensaje pastoral por el cual

se trasladaban algunos de tales das al lunes siguiente, y se privaba a otros del carcter de das de precepto, sto con el nimo, segn all se dijo de cooperar con las autoridades civiles en la solucin del conflicto. El texto del mensaje del Episcopado, en lo pertinente, dice as: ''CONFERENCIA EPISCOPAL DE COLOMBIA XXXIX ASAMBLEA PLENARIA DEL EPISCOPADO (4 al 14 de julio de 1983) 11.2. Mensaje pastoral con ocasin del nuevo calendario de das festivos religiosos en Colombia. Introduccin Segn la ms antigua tradicin apostlica, 'que trae su origen del da mismo de Resurreccin de Cristo'', la Iglesia celebra cada semana, el Misterio Pascual, en el dia llamado con razn Domingo o Da del Seor, dedicado ese tiempo a Dios mediante la celebracin del culto pblico y la observancia del descanso festivo. Adems del domingo, conmemora en otros das diversos aspectos del Misterio de la Redencin; venera tambin con especial afecto a la Santsima Virgen Mara, Madre de Dios, asociada ntimamente a la obra de Salvacin y recuerda con amor la memoria de los Santos, como discpulos e imitadores del Seor. Algunas de estas celebraciones tienen el carcter de fiesta de precepto, es decir, los feles deben participar en la Santa Misa y observar el descanso festivo. 1. Situacin actual La Conferencia Episcopal percibe con realismo que hoy, dada las circunstancias de la vida y la organizacin de la sociedad, se ha tomado ms difcil la observancia de las fiestas religiosas que ocurren dentro de la semana. Ademas, los actuales cambios en el ritmo de la vida, provenientes de las diversas circunstancias socio econmicas, plantean la necesidad de un mayor rendimiento labora! en todas !as esferas de la sociedad, a fn de que no disminuya la capacidad pl(xi!uctiva del pas; de al los frecuentes reclamos de la opinin pblica para que se (eduzcan las fiestas que ocurren en medio de la semana, pues causan serio irasic.mo a la economa. 2. Peticin a la Santa Sede La C">nferencia Episcopal, oportunamente se hizo conciente de la situacin y preocuooda por contribuir con aportes pastorales a la solucin del problema, acudi

a la Santa Sede, la nica que puede legislar en la materia, para pedirle que, como en otros pases, se redujera el nmero de las fiestas de precepto durante la semana.
)

Concilio Vaticano ', - Const. Sacr. Conc. No. 106. LOS DESCANSOS 419 Los Obispos consideran que la disminucin de das festivos religiosos no acarrea perjuicios a los logros salariales obtenidos pos los trabajadores. Por otra parte, esta decisin ha de ser oportunidad propicia para inculcar en los fieles con mayor vigor el sentido religioso de la fiesta cristiana y, por consiguiente, para destacar en la prctica la observancia sagrada del Domingo, como Da del Seor. 3. Nuevas normas Su Santidad el Papa Juan Pablo II, aprob la solicitud de la Conferencia Episcopal en el sentido de reducir, para Colombia, el nmero de fiestas de precepto que ocurren dentro de la semana. En consecuencia, a partir de la fecha de este comunicado, el calendario festivo religioso en Colombia queda como se describe a continuacin; 3.1. Das de precepto, es decir, con la obligacin para los catlicos de participar en la Santa Misa y observar el descanso festivo: a) Todos los domingos del ao; b) El 1. de enero, solemnidad de Santa Mara, Madre de Dios; c) El 8 de diciembre, solemnidad de la Inmaculada Concepcin de la Santsima Virgen Mara; d) El 25 de diciembre, solemnidad de la Navidad del Seor. 3.2. Se trasladan a domingo las siguientes fiestas: a) La solemnidad de la Epifana del Seor, al Domingo ocurrente entre el 2 y el 8 de enero. b) La solemnidad de la Ascensin del Seor, el domingo siguiente al jueves en que sola celebrarse. c) La solemnidad del Cuerpo y la Sangre Seor (Corpus) al domingo siguiente al jueves en que sola celebrarse. 3.3. No sern fiestas de preceptos (es decir, en lo sucesivo no es obligatorio participar en la Misa ni abstenerse de trabajar) los siguientes das: a) El 19 de marzo, solemnidad de San Jos; b) El 29 de junio, solemnidad de los Santos Apstoles Pedro y Pablo; c) El 15 de agosto, solemnidad de Asuncin de la Santsima Virgen; d) El 1. de noviembre, solemnidad de todos los Santos.

3.4. El Jueves y el Viernes Santos que, sin ser fiestas de precepto, son observados religiosamente por los fieles, seguirn celebrndose con la misma solemnidad de siempre. 4. Consecuencias del orden civil Esta determinacin de la Autoridad Eclesistica no interfiere la legislacin civil laboral. Considera la Conferencia Episcopal que la nueva disciplina que ahora promulga puede contribuir a que el Estado colombiano tome decisiones que permita reorganizar el rgimen de descanso laboral"2 Revista del Episcopado Colombiano, pg. 51a 53. Fotocopia suministrada por el Secretario Genera t,piidii'GUILLERMO MELGUIZO. 420 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Paralelamente el Congreso por medio de la Ley 51 de 1983, introdujo una modificacin a dos disposiciones del Cdigo en esta materia: los artculos 174 y 177. En efecto, mantiene que en todos los das ya mencionados, subsiste para los trabajadores de los sectores pblico y privado el derecho al descanso remunerado. Pero agregan que tal descanso en los das 6 de enero, 19 de marzo, 29 de junio, 15 de agosto, 12 de octubre, 1. de noviembre, 11 de noviembre, Ascensin del Seor, Corpus Christi y Sagrado Corazn de Jess, cuando no caigan en da lunes, se trasladarn al lunes siguiente. Esta primera modificacin consiste, pues, en un simple traslado de los festivos mencionados al lunes siguiente, para impedir -se dicelos llamados "puentes" o aprovechamiento de festivos intercalados en la semana para juntarlos con sbados y domingos y tener as un descanso prolongado. No hay en este aspecto ningn factor de economa industrial, pues el nmero de das y su remuneracin se mantienen, La segunda modificacin viene en la segunda regla del numeral 2. del artculo 1. de la Ley al decir: "Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo, el descanso remunerado igualmente se trasladar al lunes". Ya se haba comentado que en el rgimen anterior y por disposicin del artculo 174, cuando un festivo caiga en domingo se deba pagar slo una vez, con el salario legal, puesto que la coincidencia de festivos no poda implicar doble descanso. Parece que esta regla obvia se alter con la disposicin transcrita, pues al ordenar ella que si uno de los festivos all contemplado cae en domingo, se trasladar igualmente al lunes siguiente y ser igualmente remunerado, se ha creado, para esta hiptesis, un da adicional de remuneracin. Se habra producido, en consecuencia, del precepto 174.

7. VACACIONES ANUALES. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Como nueva manifestacin del sistema de descanso remunerado, se presenta el de las vacaciones anuales. Aunque ocurre que el desgaste biolgico que sufre el organismo humano al cabo de ocho das de trabajo, es mayor al trmino de un ao de continuas labores. Esto ha dado origen al descanso o vacaciones anuales. Se ha comprobado que, despus de un ao continuo de trabajo, el organismo necesita descansar para ponerse nuevamente en actitud de proporcionar un trabajo econmico rendidor, no solamente para la empresa, sino para el empleado, w cuanto a su capacidad para obtener determinado salario. Eso motiv que las leyes sociales establecieran el sistema de las vacaciones remuneradas. Tal sistema ha tenido dos grandes etapas, como ocurri con el descanso dominical. En la primera, las vacaciones consistan simplemente, en el derecho a holgar un determinado nmero de das sin que por ello se rompiera o suspendiera el contrato de trabajo, pero era un derecho recortado, precario, del cual no se supla el trabajador, por no disponer de medios o condiciones con qu vivir durante ese tiempo. Esta fue una etapa ms de contenido sentimental que econmico. LOS DESCANSOS 421 Viene luego la segunda etapa, en la cual se sienta el principio de que no es posible conceder vacaciones, sin que la funcin del descanso -que es la de readactar el organismo humano para que vuelva a prestar el servicio a que se comprometi el obrero en virtud de su contrato de trabajo- se cumpla cabalmente; no tenia sentido dar al trabajador una vacaciones, un descanso peridico, si adems no se le iba a proporcionar econmicamente la manera de obtener la recuperacin buscada. Es cierto que, en la prctica, el sistema de bajos salarios que existe entre nosotros hace difcil que ese fin se lleve a la realidad exactamente. Porque las garantas de las vacaciones remuneradas no debe consistir en dar al trabajador 15 das de descanso despus de un ao de servicio, as sea oficial o particular, sino el de proporcionarle adems una serie de modos de vivir, que los recuperen espiritual y fsicamente para su servicio. Eso exigira lo que en pases ms organizados y ricos existe; un mtodo de descanso que implique diversiones, ejercicios culturales, transportes baratos, sitios de recreo que representen un verdadero reposo para el organismo, y no lo que por hoy ofrece un medio como el nuestro, en donde, a pesar de que existe la

remuneracin del descanso, sin embargo es muy poco lo que el trabajador puede hacer, distinto de seguir preocupndose por sus problemas econmicos. No puede negarse, empero, que en nuestro medio representa un avance y constituye situacin de privilegio el tener ya sistemas de proteccin para el trabajador, tericamente a tan adelantados como los de las mejores legislaciones del mundo; y si no ha sido posible conseguir oportunidades para que los trabajadores puedan cumplir su descanso en una forma completa, no es ni siquiera por un egosmo patronal, sino porque la razn del medio econmico y otras circunstancias no han permitido. Con todo, como se coment a explicar lo concerniente al subsidio familiar, ya las Cajas de Compensacin, algunas empresas econmicamente poderosas y el propio Estado, ha emprendido una poltica recreacional de vastos alcances y notables repercusiones para los trabajadores de todos los niveles. El Gobierno Nacional tiene establecido un organismo especial para atender, en servicios, las vacaciones de sus funcionarios y empleados, y aun cuando no ha alcanzados los desarrollos que se le tienen previstos, ya tiene algunos establecimientos y sitios recreacionales que son ofrecidos por tumos, a las distintas entidades. Tales servicios comprenden sitios de descanso propios o contratados, a manera de hoteles, de precios muy moderados, ubicados en diferentes sitios del pas, y en ellos algunas diversiones de distinta ndole. Igual afirmacin cabe hacer de las cajas de compensacin familiar, como Cafam y Colsubsidio, que desde luego le han tomado ventaja al Estado en este programa, y que cuentan con variados y muy bien dotados sitios de recreo para los empleados particulares. En ambos frentes es presumible que a la vuelta de pocos aos, los servicios recreacionales, no slo por pocas de vacaciones colectivas, sino para cualquier clase y poca de descanso, se hayan extendido y modernizado. 422 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Falta en ambos un complemento necesario que es abaratamiento del transporte que, hoy por hoy, y en el mismo grado en que se va desvalorizando la moneda, se va tomando de muy difcil acceso para los trabajadores de medianos y bajos recursos, que son la mayora.

8. Su REGLAMENTACIN LEGAL Vistas estas breves consideraciones de carcter general, examinaremos la reglamentacin legal colombiana sobre el particular. Est instituido, como regla general, que la persona que trabaje durante un ao continuo tiene derecho a 15 das, tambin continuos de vacaciones. Por trabajo continuo se entiende el que no presenta interrupciones, y que si !as presentado, exige que se reanuden los trabajos por el mismo lapso para completar el ao de servicios. Explicamos: una persona, que durante un ao de trabajo, no ha tenido licencia, m se ha retirado por permisos, es decir, que ha prestado su ao de servicios en forma consecutiva, ha adquirido, de conformidad con la ley, el derecho a 15 das de vacaciones; pero si esa misma persona, dentro de ese mismo tiempo, ha tenido dos meses de inasistencia consentida por el empleados o se ha retirado del empleo durante un mes por razones de una calamidad familiar, por ejemplo, entonces, una vez cumplido el ao calendario de su servicio, debe servir im tiempo igual al de su ausencia para poder completar el ao de servicios que le da derecho a las vacaciones, ya que, segn la ley, ellas se producen despus del ao de servicios continuos, por regla general. Por excepcin, hay tres casos en que puede haber vacaciones despus de un tiempo menor de servicios. Ellos son: 1) los profesionales o sus ayudantes que trabajan en campaas antituberculosa; 2) los mismos cuando se dedican a tratamientos de rayos "X"; y 3) los trabajadores de la construccin, quienes, por una norma aun ms excepcional, tienen vacaciones de carcter proporcional. Los dos primeros grupos adquieren el derecho despus de seis meses de trabajo. Solamente en estos tres casos pueden darse, segn la legislacin colombiana, vacaciones fuera de lo comn; pero la situacin de hecho que implican estas disposiciones legales, es suficientemente clara para justificar el que la clase de personas favorecidas tengan descansos especiales, tal como ocurre con los mdicos y ayudantes de las profesiones que se acaban de citar y con los trabajadores de la construccin. Este ltimo caso trata de gentes trashumantes, que tienen no estabilidad y que, por consiguiente, si se les aplicara la regla general de un lapso de vacaciones por un ao continuo de servicios, posiblemente jams disfrutaran de este derecho. El dinero correspondiente a la remuneracin de las vacaciones debe serle entregado al obrero o al empleado en el momento de salir a disfrutar de ellas. Si la finalidad del descanso estriba en que durante ese tiempo el trabajador entre en

reposo, slo pagndolo oportunamente se le da el contenido econmico que debe tener. LOS DESCANSOS 423 Sin embargo, se plantea la cuestin de saber si es permitido ilcito que el trabajador pueda laborar para otro empleador durante el trmino de las vacaciones. La pregunta no puede responderse categricamente en forma negativa, porque pueden darse distintas circunstancias. En primer lugar, si se trata de un solo contrato de trabajo, lo natural es que el trabajador, una vez que se cumpla un ao de servicios salga a descansar al recibir sus vacaciones, y no seria normal, aunque no est prohibido por la ley, que durante esas vacaciones fuera a trabajar para otra persona. No lo sera, porque, lo comente y lo que la ley busca es el descanso. Adems, puede presentarse otra circunstancia, cual es la de existir una pluralidad de contratos. Puede ser que el individuo salga a vacaciones en relacin con un empleador, pero que, a pesar de ello, tenga que cumplir, en parte del mismo tiempo,obligaciones nacidas de otro contrato, con otro empleador. Como la ley colombiana no establece la regla de la exclusividad para el contrato ordinario de trabajo, y como, por otra parte, permite la pluralidad de contratos, es razonable admitir que pueda llegar un momento en que el trabajador salga a vacaciones en relacin con un empleador pero no respecto de todos. Entonces, respecto de aquellos con los cuales no se ha vencido el ao de servicio, que es la base legislativa para el descanso, l tendr que seguir trabajando. A contrario sensu, en todos aquellos casos en que de conformidad con la ley, se haya pactado la exclusividad del servicio, durante las vacaciones el trabajador no podr emplearse con otra persona, al menos en la misma actividad para la que fue contratado en cuanto al compromiso de la citada exclusividad. La remuneracin que hoy debe tenerse en cuenta para pagar las vacaciones, es el sueldo que se devengue en el momento de salir a disfrutar de ellas. Hasta febrero de 1954 la disposicin no era esa. El Cdigo estableci -y esto lo trajo de una jurisprudencia nacida de la Ley 6a. de 1945- que el sueldo que se deber tener en cuenta corresponde al devengado el da en que naci el derecho. Tal solucin es explicable mientras que el contrato de trabajo est vigente, y mientras regularmente se van concediendo al trabajador sus vacaciones; es decir, siempre que al trmino de cada ao, el trabajador vaya siendo sujeto del descanso, pues con el sueldo

que est devengando en el momento de salir de vacaciones se le cancelan stas. 9. COMPENSACIN Y ACUMULACIN Pero la ley prev en el caso de que el trabajador no pueda hacer uso de vacaciones durante el contrato de trabajo, o durante un trmino especial del mismo, o que se trate de un empleado de direccin y confianza a quien no le sea dable retirarse de la empresa sino mediante determinados requisitos; es lo cierto que en estos casos puede presentarse la terminacin del contrato sin haber hecho uso de las vacaciones regulares. Para ellos se prev su compensacin en dinero. 424 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Debe distinguirse en este aspecto dos fenmenos diferentes, a saber: el de la compensacin y el de la acumulacin. Respecto del primero, el principio general es el de que las vacaciones no pueden sustituirse por dinero, con los cual se busca que el derecho logre su finalidad esencial, que no es otra que el descanso del trabajador. As resulta de la primera parte del artculo 189. Empero, y por va excepcional, ellas pueden compensarse con dinero hasta por la mitad de su valor en los siguientes casos: a) Cuando puede resultar un perjuicio para la economa nacional; b) Cuando puede causarse un perjuicio a la industria. Aunque el texto legal guarda silencio, es claro que estos casos, por su propia naturaleza y por sus implicaciones, no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes, sino que requieren una previa calificacin por el Ministerio del Trabajo, la cual puede hacerse mediante un acto administrativo, susceptible de recurso gubernamentales y de las consiguientes acciones contencioso administrativas, pues resulta altamente peligroso que las propias partes determinen cundo la aplicacin de una garanta social, como la que nos ocupa, constituye un perjuicio para la economa nacional o para la industria. Hoy hay otro caso excepcional de compensacin, antes mencionado, y constituido por el hecho de que, por cualquier razn, el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere hecho uso de vacaciones ya causadas, en la'cual, por sustraccin de materia, ya no es posible dentro de la misma relacin jurdica considerar un tiempo adicional para el disfrute del descanso. En esta eventualidad, el reconocimiento del derecho slo puede hacerse por va compensatoria, pagando

al trabajador una suma equivalente al salario de los das de vacaciones causadas, tomando como base el ltimo salario devengado. Inicialmente y hasta febrero de 1954 se siguieron las pautas del Cdigo, conforme a las cuales, para verificar esta compensacin, deba tomarse como base la remuneracin correspondiente al vencimiento de cada ao de servicio. De modo que, si al terminar el contrato se deban al trabajador, por ejemplo cuatro aos de vacaciones, se le pagaba cada una de ellas, tomando el sueldo que devengan en el momento de adquirirlas legalmente. En febrero del ano citado se cambi el sistema, y por Decreto Extraordinario 617 de dispuso que el sueldo o jornal que deba considerarse para la compensacin, era el que se encontraba devengando el trabajador en el momento de la terminacin del contrato, esto es, al recibir la compensacin de sus vacaciones acumuladas. Evidentemente, esta disposicin es ms racional que la anterior porque, si, como lo hemos visto, la mayor parte de las razones existentes para que un trabajador no disfrute oportunamente de sus vacaciones y sea obligado a acumularlas, son de LOS DESCANSOS 425 carcter defensivo para el capital y para la empresa, o es justo que, de otro lado, la ley no consagre alguna medida de compensacin equitativa por ese servicio. De consiguiente, y habida cuenta de que como lo normal dentro de la retribucin del trabajo, es que aquella vaya mejorando cada da, en vez de ir desmejorando, de que el salario vaya siendo cada vez mayor y no cada vez menor, la norma comentada, a establecer que las vacaciones compensadas de deben pagar por el ltimo salario devengado, ha querido asignar a dicha compensacin una remuneracin ms alta. En lo tocante a la acumulacin, ella puede definirse como el hecho en virtud del cual, y por razones de orden legal, las partes convienen en que el trabajador disfrute en una sola oportunidad de aquellos descansos anuales que por regla general le correspondan al trmino de cada ao de servicio, o dentro del ao siguiente si as lo dispone el empleador. El artculo 190 consagra dos casos de acumulacin, que deben entenderse como reglas de excepcin, ya que el principio general es el contenido el artculo 186, conforme al cual los trabajadores que hubieren prestado un ao de servicios tienen derecho a 15 das hbiles consecutivos de descanso remunerado. Estos

casos son los siguientes: 1) Para trabajadores ordinarios, en que el convenio puede determinar la acumulacin del descanso hasta por dos aos. 2) Para trabajadores tcnicos, especializados, de confianza, de manejo, o extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares, en los cuales la convencin puede estipular que la acumulacin sea hasta por cuatro aos de servicio. Especialmente en el ltimo caso, la acumulacin tiene por fundamento la necesidad de no interrumpir trabajos cuya naturaleza es delicada y para los cuales no es fcil conseguir reemplazos eficaces por el corto espacio que duran una vacaciones normales. Debe advertirse, finalmente, que tanto para estos dos casos de acumulacin como para el ltimo de compensacin, el salario que debe tomarse como base para liquidar el pago del descanso, debe ser el devengado por el trabajador en el momento de disfrutar sus vacaciones acumuladas. Para empleados de manejo se establece un rgimen especial en el artculo 191. Segn l, cuando el empleado va a salir de vacaciones puede dejar un reemplazo bajo su responsabilidad solidaria y previo consentimiento del empleador. En ese caso, el empleado titular contina siendo responsable de los bienes y elementos que estn bajo su custodia, y su reemplazo es simplemente un ocasional cuyo vnculo con la empresa termina con el vencimiento de las vacaciones y le regreso del reemplazado. 426 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Creemos que en esta hiptesis no puede darse el caso del contrato indefinido, sino de una modalidad especial del trmino fijo. Pero si el empleador no da su consentimiento para que el titular sea reemplazado por la persona que l indique, y de su cuenta llama a otra a desempear el empleo, cesa la responsabilidad del empleado titular por el trmino de su ausencia, la cual se radica ntegramente en el reemplazante. Esta modalidad de escogencia tampoco implica, en nuestro concepto, un contrato indefinido, en el supuesto de que para llenar las funciones del titular se escogiera por el empleador una persona extraa a la organizacin de la empresa. Pues si pertenece a sta, ya existe con l un contrato de trabajo, y la circunstancia de asumir una funcin nueva transitoriamente, slo le dara derecho a la remuneracin del titular, si es ms alta, o a la diferencia correspondiente entre las dos asignaciones,

o en fin, a una adicional por razn de la labor nueva que va a desempear transitoriamente, y si es un extrao, se estar en el caso anterior. La norma sobre acumulacin a que nos referimos es excepcional, dado que el principio comn es que las vacaciones no son acumulables. Hay, empero, circunstancias en que la ley permite que se acumulen los servicios prestados, para efectos de las vacaciones. Por necesidades de la empresa, en algunos casos, y en otros, por inters de los trabajadores no es posible que stos salgan a usar de sus vacaciones oportunamente. Puede ser el caso de trabajadores de confianza, tcnicos o de manejo, de los cuales no se puede prescindir por razones del servicio y puede ocurrir el caso de trabajadores extranjeros cuyas familias viven fuera del pas, y entonces 15 das no es tiempo razonable para que puedan salir del territorio nacional y volver a l despus de haber descansado por el trmino legal; o puede tratarse de trabajadores nacionales cuyos familiares viven a considerables distancias, del sitio en que trabajan y, entonces, tampoco resulta efectivo en la prctica para ellos unas vacaciones de 15 das, pues tendran que viajar a esas distancias y regresar a sus trabajos, con lo cual se disminuira el tiempo de que disponen para descansar. En estos casos especiales y previa autorizacin del Ministerio del Trabajo, la ley permite que se acumulen las vacaciones; es decir, que hasta por determinado tiempo (cuatro aos), el trabajador no salga a descansar, y que, al finalizar ese tiempo, se le pueda compensar en dinero el valor de sus vacaciones. Hay otro caso de excepcin, en virtud del cual el Ministerio del Trabajo puede autorizar la compensacin por la mitad de las vacaciones y la concesin en tiempo de la otra mitad: trtase de circunstancias especiales que solamente viene a estudiar el gobierno en casos determinados, en forma discrecional, y siempre que el solicitante pueda demostrar las razones que lo asisten para obtener una autorizacin de esa clase. Finalmente, los incisos, 1. y 4o. del artculo 6o. de la Ley 73 de 1966, garantizan a los trabajadores ordinarios un mnimo de seis das de descanso anual pudiendo acumular el resto o sea los nueve restantes, hasta por el trmino de dos aos, acumulacin que se presume para que el trabajador no pierda su derecho. LOS DESCANSOS 427 10. COMPENSACIN PROPORCIONAL DE VACACIONES El segundo inciso del articulo 14 del Decreto 2351 de 1965, dispone que cuando

el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensacin de stas en dinero proceder por ao cumplido de servicios y proporcionalmente por fraccin de ao, siempre que sta exceda de seis meses. Una lectura desprevenida del texto anterior indica que el presupuesto bsico de la compensacin en este caso es el hecho de que el contrato de trabajo termine "sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones". Se pregunta entonces: Cundo debe disfrutar de vacaciones un trabajador? La respuesta es obvia: cuando ha cumplido un ao de servicios por lo menos, o seis meses en los casos de excepcin previstos por la regla 2a. del artculo 186 del Cdigo. Por consiguiente, parece clara la conclusin de que slo cuando ha trascurrido por lo menos el tiempo necesario para disfrutar de tales vacaciones, y termine el contrato sin que ello haya ocurrido, pueda hablarse de compensarlas, es decir, de sustituirlas por una suma de dinero. Los excedentes de seis meses que indica el decreto para una liquidacin proporcional, resulta entonces condicionados al cumplimiento de la premisa fundamental, sin la cual no habra liquidacin proporcional. En este aspecto el decreto consagra una ventaja para los trabajadores pero, como hay opiniones conforme a las cuales lo que el decreto ha establecido es lisa y llanamente el sistema de vacaciones proporcionales, a la manera de lo que existe para trabajadores de la construccin, y que, en nuestra opinin, no aparece claro, seria conveniente que los decretos reglamentarios pusieran trmino a cualquier duda sobre la materia. Particularmente, y ms que por el de simples vacaciones proporcionales, abogamos por un sistema de vavaciones graduales que, partiendo del principio general de 15 das por ao de servicios, fuera aumentando a medida que stos son ms largos y ms avanzada la edad del trabajador. Esto seria ms til, ms razonable y de mayor beneficio. Finalmente, el pargrafo del artculo 3. de la Ley 50 de 1990 consagra un caso claro de pago proporcional de vacaciones, cuando se trata de la terminacin de contrato a trmino fijo inferior a un ao, caso en el cual la prestacin se paga proporcionalmente al tiempo servido cualquiera que ste sea. 11. POCA DEL DESCANSO Y PRESCRIPCIN DEL DERECHO Una prolongacin o fase de la potestad disciplinaria y organizadora del empleador, es la de sealar la poca de las vacaciones.

Vencido el ao de servicios, el empleador, dentro del ao siguiente, tiene la obligacin de sealar la fecha en que el trabajador deba salir a descansar, sealamiento que debe hacerse con no menos de 15 das de anticipacin (artculo 187). 428 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Esto origina dos cuestiones: una, referente a la prescripcin del derecho a las vacaciones, que est determinado por la poca en que el trabajador va a ser uso de ese derecho, y otra, en relacin con los abusos que se puedan cometer con el trabajador para obligarlo intempestivamente a salir de vacaciones. En cuanto al primer aspecto, las vacaciones, como todas las dems prestaciones, prescriben en tres aos; lo cual significa que, vencidos tres aos desde cuando se hizo exigible el derecho, a desaparecido de la vida jurdica y aunque el trabajador lo reclame en ejercicio del derecho de accin, puede oponrsele la salvedad de la prescripcin. Sin embargo, como aqu se faculta al empleador para que dentro del ao siguiente l imponga o determine la poca descanso, puede afirmarse que solamente vencido ese ao comienza a hacerse exigible el derecho. Mientras la determinacin de la fecha del descanso radique parcialmente en la voluntad del empleador como lo establece el Cdigo, el trabajador no puede imponerlo. Puede pedirlo, pero puede tambin chocar con la facultad disciplinaria que la ley da al empleador para imponer el descanso cuando quiera dentro del ao citado. En cambio, vencido este ao, ya el trabajador recupera la libertad de solicitarlo, y ya, necesariamente tiene que serle otorgado. Tal prescripcin no se cuenta a partir del momento en que se cumple el ao de servicios, sino a partir del momento en que se vence el ao de que dispone el empleador para conceder el descanso. Por ello, en esta materia, la prescripcin viene a ser en realidad de cuatro aos, a pesar de que legislativamente es de tres; y as resulta por la prolongacin del trmino que da comienzo a la exigibilidad del derecho, pues la prctica viene a establecer una prolongacin que determina en el fondo la prescripcin de cuatro aos, que son los tres ordinarios que contempla el artculo 151 del Cdigo del Trabajo (de procedimiento), ms aquel durante el cual el empleador puede establecer y ordenar que se tome el descanso. Mientras se est haciendo uso de las vacaciones, pueden presentarse interrupciones que tengan origen, bien en la voluntad de la empresa, o que sean ajenas tanto a esa voluntad como a la del trabajador. Puede ocurrir que ste enferme mientras dure el perodo de vacacin, entonces hay que descontar, de los 15 das a que tiene derecho, los de enfermedad; esta norma viene a reforzar el principio del descanso pleno. Pues si en goce de su derecho, enferma, quiere decir que se ha interrumpido el descanso normal, y, por tanto, una vez restablecido, puede volver a hacer uso

de l, o mejor, del tiempo que el faltaba para completar los quince das de descanso. Tambin es posible que la interrupcin no sea causada por un hecho ajeno a su voluntad, sino determinada por una orden de la empresa. Que sta, por circunstancias de servicio o motivos de urgencia, llame a un trabajador que est en vacaciones y lo obligue a continuar trabajando. En tal caso, no se ha hecho uso de todo o parte de las vacaciones; y deben volverse a conceder dentro de la oportunidad legal o permitir su reanudacin inmediatamente termine la causa de la interrupcin. CAPTULO XX PRINCIPALES OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES 1. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Se habla de obligaciones "principales" porque fuera de las que se hayan establecidas aqu, las partes pueden convenir algunas otras que sean propias de cada oficio o naturales a cada contrato, con la condicin, desde luego, de que no contraren las disposiciones de la ley. Mientras esta circunstancia se cumpla, son libres las partes de comprometerse va cumplir determinadas obligaciones que no estn en la norma; pero, en caso de silencio, como ocurre en los contratos verbales, que no tiene documento que registre las obligaciones de las partes, se entiende que se han obligado a cumplir las que aqu se establecen y son las siguientes: Por parte del empleador (artculo 57), en primer trmino: "1) Poner a disposicin de los trabajadores, salvo estipulacin en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realizacin de las labores". El derecho del trabajo parte de la base de que el trabajador no tiene sino su fuerza de trabajo; de que no es dueo de los instrumentos de produccin; por consiguiente, esos instrumentos, tanto como las materias primas, que se supone de propiedad del empleador, deben serle suministrados para el adecuado desempeo de su oficio. En algunos casos, y por eso habla el artculo de "disposicin o convencin en contrario", por ejemplo, tratndose de contrato a domicilio o de algunos intermediarios o contratistas vinculados por contrato de trabajo, stos ponen instrumentos de trabajo como las mquinas o algunos utensilios con que se realizan las labores; pero estos casos son excepcionales.

Por regla general, todos los instrumentos de trabajo y las materias primas son de propiedad del empleador y deben ser puestos a disposicin del trabajador. Si tal obligacin no se cumple; si el trabajador de pone a disposicin del empleador, para realizar su trabajo y no se le suministran ni las materias primas, ni los instrumentos adecuados para realizar su funcin, no est obligado a realizar el contrato; puede darlo por terminado, puede romperlo con cargo a su empleador, es decir, quedando ste jurdicamente obligado a responder por las indemnizaciones legales. Porque cuando la ley habla de "instrumentos adecuados", est hablando de una relacin bastante precisa entre la necesidad que debe cumplir el trabajador, entre el oficio que debe realizar, y el instrumento que se le entrega para que lo cumpla. 430 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Puede ocurrir que, con el propsito de impedir el desarrollo normal de un contrato de trabajo, o de obstaculizar la presencia de un trabajador dentro de la empresa, se le entreguen materias primas o instrumentos de trabajo francamente inadecuados para realizar su labor. En esas condiciones el resultado de la labor ser tambin inaceptable, pero no ocurriendo por culpa del trabajador sino del empleador, ser ste quien deba responder, adems, por la ruptura del contrato si ella llegare a presentarse. "2) Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de proteccin contra los accidentes y enfermedades profesionales, en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud". Esta obligacin, lo mismo que la contemplada en la regla 3a., trata sobre el deber patronal de velar por la seguridad y la integridad de la vida de los trabajadores. Cuando se examinen las prestaciones relativas a los riesgos profesionales, se ver que todas las empresas, todos los talleres, aun los ms pequeos, tienen obligaciones referentes a este aspecto. La que menos est obligada, debe tener una especie de botiqun de urgencia con el objeto de atender lesiones de los trabajadores antes de trasladarlos a un hospital o a una clnica. Es decir, que, en general, las empresas deben tomar todas las medidas de proteccin aconsejables para preservar la salud e integridad de los trabajadores. Generalmente estas medidas deben conformarse aun reglamento de higiene aprobado por la Oficina de Medicina Industrial del Ministerio del Trabajo, entidad que por ley est encargada de decir cules son las condiciones mnimas de higiene que se deben observar en las empresas, y adems, cules las medidas

preventivas que se han de tomar para evitar accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en aquellos oficios en que sean posibles esos accidentes y enfermedades. Tales reglamentos tienen por base, generalmente, la naturaleza de cada oficio. No es lo mismo, o no son iguales, las medidas de precaucin que se toman, por ejemplo, en un centro de produccin de petrleo, que en una fbrica de textiles. Las medidas precautelativas que deben tomarse para conservar la salud de los trabajadores en el manejo de las maquinarias varan mucho, de acuerdo con la organizacin tcnica de la empresa y con sus sistemas de produccin, y, en gran parte, son ordenadas o aconsejadas por el gobierno por medio de sus oficinas mdicas. "4a) Pagar la remuneracin pactada en las condiciones, perodos y lugares convenidos". Esta es una de las obligaciones fundamentales, podra decirse, la capital, dentro de un contrato de trabajo, puesto que es la que funda el motivo central que lleva al trabajador a celebrar el contrato, cual es el de percibir un salario. La ley busca que se pague el salario, no solamente en la cuanta que ha sido convenida, sino en las oportunidades de tiempo y lugar que hayan acordado las partes o que haya establecido la ley. PRINCIPALES OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES 43 1 Cuando se examin el problema del salario se vio que el pago no puede hacerse en todas partes ni en toda oportunidad, sino que debe haber sitios especiales que deben convenirse en el contrato o que figuran en la misma ley, fuera de los cuales no es posible o es ilegal el pago que se haga a los trabajadores. Y, naturalmente, en este aspecto, ms que en ningn otro, un desajuste de las obligaciones de las partes, es decir, el mtodo de pagar los salarios en poca inoportuna para el trabajador, o en cantidad inferior a lo convenido, o en sitios donde va a ser invertido en objetos extraos a su finalidad social, son causales para romper el contrato de trabajo con indemnizacin de perjuicios a cargo del empleador. Por regla general, la violacin de cualquiera de las obligaciones que estamos estudiando, encierra esa responsabilidad; pero, con mayor razn en este aspecto, es ms severa la jurisprudencia porque, como hemos dicho, es el motivo central del contrato de trabajo lo que, por la misma razn, merece la proteccin de la ley. De estos principios podemos exceptuar el caso de una desmejora unilateral del salario, no reclamada oportunamente, que han de interpretado los tribunales como un acto de asentimiento del trabajador a una modificacin de su contrato, en

cuanto a este elemento se refiere. Y aunque la tesis es socialmente muy discutible,, sin embargo, de aceptarla, habra que vincular la nocin de oportunidad para el reclamo, a los trminos de prescripcin de las acciones de carcter social dentro de los cuales, haya o no haya terminado el contrato, el trabajador puede actuar para interrumpirla. "5a.) Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos". Esta disposicin vari un poco el texto de legislaciones anteriores que establecan categricamente la prohibicin para los empleadores de intervenir en cuestiones religiosas y polticas de los trabajadores. Se trata de garantizar a stos su absoluta libertad de conciencia y su absoluta libertad poltica, pues ha sido costumbre entre nosotros la de que en muchas partes, sobre todo ya no en centros urbanos sino rurales, los trabajadores se tengan como una mesnada del empleador que marcha de acuerdo con sus creencias polticas y religiosas. La ley de trabajo quiere mantener a los trabajadores dentro de una absoluta libertad poltica y religiosa, sin otorgar derecho de ninguna clase a los empleadores para tomar injerencia en esos campos. De manera que puede perfectamente el trabajador opinar como le venga en gana, votar por quien quiera, creer en los que le parezca, sin que por eso pueda alterarse o modificarse su contrato de trabajo, y menos an, sin que por eso pueda ser despedido de su empleo. Eso es lo que busca en general esta disposicion. Determinar claramente que el concepto "subordinacin", propio del vnculo contractual, no comprende en modo alguno aquellos derechos y prerrogativas que son esenciales a la persona humana para mantener su dignidad de tal. -29 432

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

"6a.) Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacin; en caso de calamidad domstica debidamente comprobada; para desempear comisiones sindicales inherentes a la organizacin o para asistir al entierro de sus compaeros,

siempre que avise con la debida oportunidad...". Y agrega que: "... En el reglamento de trabajo se sealaran las condiciones para las licencias antedichas. Salvo convencin en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jomada ordinaria, a opcin del empleador". Habamos visto ya, cuando examinamos la suspensin del contrato, que una de las causales para que ello ocurra es la de acontecer permisos o licencias que se concedan al trabajador. Algunos de esos permisos o licencias son obligatorios en cuanto a su concesin; no es facultativo del empleador negar permiso al trabajador cuando tiene una calamidad domstica o impedirle ejercer el derecho del sufragio o no permitirle asistir al entierro de sus compaeros. Pero a lo que s no est obligado es a tener en cuenta el tiempo que el trabajador gaste en esos menesteres, para efecto de salarios y de prestaciones sociales. Cuando tales permisos son transitorios, de horas, por ejemplo, para que asista a una reunin sindical, para asistir a un entierro, no es usual el descuento del salario; pero cuando se prolonga, adviene una suspensin del contrato donde no hay salario por no haber prestacin de servicio. Y es facultativo tambin del empleador computar ese tiempo que se ha dejado de trabajar, para las prestaciones sociales, o negarse a computarlo y obligar al trabajador, dentro de su contrato, a completar el tiempo que faltare para alcanzar el derecho a algunas de ellas. 7a.) Dar la trabajador que lo solicite, a la expiracin del contrato, una certificacin en que conste el tiempo de servicio, la ndole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificacin sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen mdico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando trascurridos cinco das a partir de su retiro no se presenta donde el mdico respectivo para la prctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente". a) Hay varios aspectos qu estudiar en relacin con esta obligacin: en primer tmro, el de dar la wuilcacin del tiempo de servicio y del cargo que se desem-

pe, es de grande importancia porque facilita a los trabajadores la manera de colocarse en otras empresas en oficios de su especialidad. Es muy frecuente entre nosotros el negar a los trabajadores, sobre todo a aquellos que han tenido conflicto con sus empleadores por razones sindicales o por cualquiera otra, la certificacin del tiempo servido y la labor desempeada. El PRINCIPALES OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES 433 hecho est contemplado dentro de las prohibiciones especiales, tambin con sanciones especiales; y se halla complementado con la prohibicin sobre "listas negras", o smbolos especiales que son causales entre las grandes empresas, sobre todo entre aquellas que se ocupan en una misma rama industrial, para negar el trabajo a determinadas personas, particularmente a las comprometidas en problemas de orden sindical. De ah, de los sindicales, han nacido los sistemas de "listas negras", y signos convencionales que tienen por objeto rechazar de una rama industrial, determinado sujeto que no convenga a las empresas. Pero como no es posible hacer eso en un documento donde se trate directamente la cuestin, se utilizan frases de sentido figurado o signos convencionales especiales que indican de antemano el rechazo del sujeto. Esto es lo que se prohibe, en parte en esta disposicin y lo que ms adelante se prohibe categricamente en el captulo de las "prohibiciones especiales". b) En lo tocante al examen mdico., como puede apreciarse.. se reoyieren dos condiciones: que el trabajador lo solicite, y que hubiera sido examinado en el curso del contrato, o al ser recibido en la empresa. En realidad, la empresa est obligada, en principio, a devolver al trabajador al seno social en el mismo estado de sanidad en que lo recibi. Y debe responder por todos aquellos daos que hubiere sufrido su organismo o su salud durante el curso del contrato. Pero puede ocurrir que al retirarse de la empresa el trabajador no pida el certificado mdico; en ese caso, la empresa, si quiere puede otorgrselo aunque, rigurosamente, no est obligado a hacerlo. Pero hay un problema grave vinculado con esta obligacin, que es el siguiente: El artculo 65 sanciona con salarios cados a la empresa que no practique el examen mdico, o que no entre su certificado de salud al trabajador al terminarse el contrato de trabajo. Esa sancin hay que hacerla concordar con esta disposicin, porque ella est vinculada a trminos precisos.

La ley entiende que el trabajador elude o dificulta esa examen o se niega a que se le practique, cuando, una vez autorizado, pasan cinco das despus de su retiro y no lo solicita. Se han dado casos en que, por ejemplo, despus de tres, cuatro o seis meses de haber retirado a un individuo de la empresa o de haberse ido por su propia cuenta, se presenta a que se le practique examen mdico, y algunas empresas lo hacen; con base en ese certificado, algunos trabajadores han intentado acciones judiciales para que les indemnicen daos que entonces aparecen en su organismo. Es muy problemtico y arriesgado obligar a una empresa a responder por daos en el organismo del trabajador cuando no los ha certificado dentro del trmino legal o dentro de un lapso prudencial subsiguiente a su retiro, por renuencia del mismo trabajador, porque si el certificado se pide con 5 o 6 meses despus, quin 434 DERECHO LABORAL COLOMBIANO sabe a qu actividades se ha dedicado el sujeto en ese trmino y que consecuencias hayan podido traer para su salud? Y puede resultar, en ltimas, la empresa obligada a responder de una indemnizacin por un dao que no se caus en su trabajo ni en su beneficio. De manera que en esos casos hay que tener presente el trmino dentro del cual el trabajador debe pedir ese certificado y que si por su renuencia se le otorga despus de vencido, tendr que demostrar, ya no slo la existencia del dao, sino que lo padeci dentro de la empresa y como consecuencia directa o indirecta del servicio que le prest. Existe adems, la obligacin '"de pagar al trabajador los gastos razonables de ida y regreso, si se le ha hecho, cambiar de domicilio para realizar el contrato de trabajo". Acerca de sto ya se vio, cuando estudiamos las obligaciones en los enganches colectivos, cmo el empleador est obligado a pagar los gastos de traslado del trabajador y de su familia cuando se obliga al primero a cambiar de domicilio para cumplir el contrato. Y vimos tambin cmo el empleador est exonerado de esa obligacin, cuando al terminarse el contrato, el trabajador se niega a regresar a su domicilio anterior o ha conseguido trabajo en otra empresa diferente. As, pues, vencido el trmino del contrato, si l no es reanudado por las partes, lo primero que debe hacer la

empresa, fuera de pagar sus prestaciones, es retomar al trabajador al sitio de donde lo trajo; pero si ste se niega a partir o est empleado en otra parte, cesa la obligacin. Sin embargo, la norma dispone que si el trabajador prefiere radicarse en otro sitio, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandara su regreso al lugar en donde resida anteriormente, gastos que deben comprender lo concerniente al traslado de los familiares que con l conviven. Sobre esta aspecto, la jurisprudencia ha dicho que la obligacin patronal que se deriva de esta disposicin es de hacer, y que, por consiguiente, como lo que la ley persigue es volver a situar al trabajador y a su familia en el lugar donde aquel fue contratado, y excepcionalmente, en otro, la obligacin se cumple, no entregando al trabajador la suma de dinero que se estime suficiente para gastos de viaje, sino realizando todas las diligencias encaminadas a que ste efectivamente se cumpla, tales como poner a su disposicin en determinada empresa de transportes los pasajes respectivos, y darle una suma adicional en el momento de la partida que sirva para atender, por otros aspectos, los gastos del traslado. Finalmente la de "cumplir el reglamento y mantener el orden,la moralidad y el respeto a las leyes". Esta es una obligacin de contenido un tanto confuso. As, por ejemplo, el aspecto de mantener el respeto a las leyes podra entenderse como una delegacin de autoridad en los empleadores para cumplir funciones eminentemente pblicas. En realidad, la obligacin de hacer respetar las leyes, es decir, de mantener el orden institucional, corresponde a las autoridades y no a los particulares. PRINCIPALES OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES 435 De tal manera que a lo ms que se podra llegar en la interpretacin de esa disposicin es a admitir que cuando se habla de "mantener el respecto a las leyes", se est hablando de las leyes que tengan relacin con el contrato de trabajo, con las leyes laborales, puesto que si los trabajadores infringen una ley que no tenga nada que ver con su contrato de trabajo, pero que cause determinadas sanciones o provoque determinada situacin jurdica, no van a ser ciertamente los empleadores quienes van intervenir ni pueden hacerlo sino las autoridades que son llamadas al ejercicio de su funcin normal. 2. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR

El articulo 58 establece la siguientes: "la.) Realizar personalmente la labor en los trminos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir la rdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el empleador o representantes, segn el orden jerrquico establecido". Tambin queda ya visto, en lo atinente a la prestacin personal del servicio. que hay algunos casos de excepcin en que el trabajador puede no prestar personalmente el trabajo, sin que por ello se desfigure o desaparezca el contrato de trabajo; tal ocurre en el trabajo a domicilio. En lo que se refiere a esta obligacin primordial de los trabajadores, y para casos de excepcin como el de trabajo citado, al tratar sobre esa cuestin se vio cul es el fundamento de la obligacin que tiene el contratante de prestar determinados servicios y la forma como debe prestarlos. Por consiguiente, esta regla se debe entender como aplicable al contrato de trabajo en general y no a aquellas modalidades especiales, en donde, por su propia naturaleza, el trabajador puede no prestar personalmente el servicio a que se ha comprometido. En cuanto al obedecimiento del reglamento y las rdenes de los superiores jerrquicos, es parte de la subordinacin que conforma el contrato de trabajo y que, como se estableci al examinar el artculo 23, consiste en la sujecin del t a las rdenes de su empleador y a los reglamentos internos de trabajo. Aqu se agrega naturalmente el obedecimiento a las rdenes de los jefes y superiores jerrquicos de la empresa, porque en ellos, que se llaman "empleados de direccin", se entiende delegada por la ley y la facultad patronal de mando; de modo que todo desobedecinento a la orden de un jefe administrativo, de seccin o de uri superior cualquiera de la empresa, puede estimarse y lo estima la ley, como un desacato a la persona misma del empleador, y como un quebrantamiento la regla de la subordinacin. Desde luego, hay que aclarar que el lmite de la obediencia, en lo referente a estas rdenes, se haya circunscrito por la naturaleza del contrato y la relacin a que estn sometidos, porque ms all de esos lmites, ni el empleador ni los superiores jerrquicos pueden intervenir en la vida privada del trabajador. 436 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "2a.) No comunicar con tercero, salvo autorizacin expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza

reservada o cuya divulgacin pueda ocasionar perjuicio al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes". Se hace relacin aqu a un problema de fidelidad, de lealtad del trabajador y, un poco ms al fondo, al problema de la competencia desleal. El trabajador est obligado a mantenerlos los secretos tcnicos que conoce por razn del empleo que desempea, y la ley no solamente no permite, sino que ha erigido en delito, sancionado por el Cdigo Penal, el hecho de revelar estos secretos o de tomar medidas que en alguna forma determinen una competencia desleal para el empleador. De suerte que esta segunda regla se relaciona particularmente con tal aspecto. El trabajador que la quebrante y viola el secreto que se le ha confiado, para entregarlo a un competidor comercial, por ejemplo, no solamente ha violado su contrato de trabajo y ha incurrido en causa para que sea despedido intempestivamente, sino que adems ha incurrido en un delito y puede ser enjuiciado por los tribunales competentes. "3a.) Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural,los instrumentos y tiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes". Esta obligacin viene a confirmar la que habamos visto como primera por parte de los empleadores, o sea de entregar a los trabajadores las herramientas y materias primas para desempear su trabajo, y demuestra, adems, el concepto que expresamos de que tanto esas herramientas como esas materias primas son de propiedad del empleador. El trabajador tiene la obligacin de restituir los instrumentos y materias primas al trmino del contrato, desde luego no en el estado en que las recibi, sino dice la ley- teniendo en cuenta el desgaste ocasionado por su uso. De aqu se deriva un principio que debe tenerse en cuenta, y es el de saber si el empleador puede cobrar al trabajador el dao que ocurra en un elemento de trabajo mientras est haciendo uso de l. Solamente es posible cobrar esos daos cuando han ocurrido por culpa del trabajador. Pero mientras haya ocurrido por razones de uso inadecuado que haga el

trabajador dentro de sus funciones, como, por ejemplo, la de ignorar el trabajo que est desempeando, no le son imputables, no pueden serle cobrados; adems, es muy posible que no tenga con qu pagarlos, ya que, por regla general, los modernos elementos de produccin ya no suponen herramientas primitivas, ni de bajo costo, sino maquinarias y elementos de costo muy elevado. Puede, en casos como ste, presentarse una concurrencia de culpas entre trabajador y empleador; las de aquel, por manejar herramientas o mquinas cuyo funcionamiento ignora; la de ste, por permitir el trabajo a sabiendas de esa ignorancia. 437 PRINCIPALES OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES Por otra parte, un dao de esa dimensin supondra un compromiso permanente del trabajador para responder con su salario, que es con lo nico que puede responder, y hasta all no lleva la ley la responsabilidad del trabajador. Solamente cuando el dao ocurre por culpa del mismo; cuando, por ejemplo, sustrae de las fbricas una de las herramientas sin autorizacin y la pierde, o la daa, debe responder por ella; o cuando, fuera de horas de trabajo las utiliza inadecuadamente y las daa o pierde, debe responder por su valor; el dao, el deterioro o la prdida de los instrumentos de trabajo, se consideran como inversiones normales de la empresa en el negocio. Entre las obligaciones ms importantes de los trabajadores, est la del ordinal 6. del artculo 58, consignada en los trminos siguientes: "Prestar la colaboracin posible en casos de siniestro o de riego inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento". Al estudiar la regulacin sobre "jomada de trabajo", vimos que existe para los trabajadores de todas las empresas, la obligacin de prestar un servicio continuo, sin limitaciones de ninguna clase, ni atencin al da en que pueda ocurrir, en caso de siniestro o de grave peligro, o el que sea necesario para salvar los intereses de la empresa. Claro que no en una forma gratuita; el trabajo que se preste en estas condiciones debe ser remunerado, y si es trabajo extraordinario, ha de pagarse con los recargos legales. Pero lo importante de esta disposicin, que es de un contenido moral ms que legal, es que los trabajadores deben concurrir en todo momento de peligro para la empresa, a ayudarla, a mantener sus instalaciones, a salvarla, a impedir que se puedan consumar riegos graves para su existencia. Es ste un caso excepcional que establece estrecha conexin de ndole distinta a la netamente jurdica entre trabajadores y empleadores. Es cierto que,

examinando el problema desde el punto de vista estrictamente legal, los sujetos que prestan ese servicio deben ser remunerados. Pero la gravedad del problema residira en que la colaboracin fuera facultativa y no obligatoria, pues si los trabajadores pudieran negarse en un momento de emergencia a prestar su apoyo a una empresa que est en peligro, se desequilibrara un factor bsico de la convivencia social. En cambio, en la forma indicada y no obstante estar establecida tal colaboracin en una disposicin legal, se da, por este aspecto, un contenido moral al contrato de trabajo y un aspecto de responsabilidad con la economa nacional. Finalmente tenemos: "7a.) Observar la medidas preventivas higinicas prescritas por el mdico del empleador o por las autoridades del ramo". La importancia de esta disposicin consiste en los efectos que pueda tener para el trabajador el desobedecimiento a las medidas de prevencin o de higiene que establezcan los reglamentos legales o patronales aprobados por el gobierno. 438 DERECHO LABORAL COLOMBIANO En algunas ocasiones la ley exonera de responsabilidad a los empleadores frente a los trabajadores que son renuentes a aceptar determinados tratamientos o que se niegan a cumplir determinadas medidas de prevencin; porque si, por un lado, los obliga a responder por los accidentes de trabajo y, en general, por lo riegos profesionales, por otro lado obliga tambin a los trabajadores a mantener disciplina y orden en el sentido de cumplir las medidas de precaucin o un tratamiento especial; de ah que el hecho de resistir a ellos sea considerado como culpa del trabajador y suficiente para exonerar al empleador en ocasiones o para atenuar en otras la responsabilidad por las indemnizaciones que debe pagar normalmente. En los casos de accidente de trabajo, por ejemplo, hay situaciones en que el trabajador est obligado a someterse a los tratamientos que indique el mdico del empleador, y, si no se somete a ellos, o rehuye el tratamiento que se le ha sealado, la agravacin que le sobrevenga en su salud no es imputable al empleador. 3. PROHIBICIONES AL EMPLEADOR As como la ley establece obligaciones principales para las partes dentro del contrato, establece tambin prohibiciones fundamentales, tanto para el empleador como para el trabajador. Estas prohibiciones guardan una relacin notoria con las llamadas obliga-

ciones principales, y por eso no es necesano que se examinen extensamente en su contenido, porque la mayor parte de ellas fueron sealadas al estudiar tales obligaciones. Por ejemplo, la primera de las prohibiciones que se establecen para los empleadores en el artculo 59, es la de deducir, retener o compensar suma alguna del salario de los trabajadores o de sus prestaciones sociales, sin autorizacin escrita para cada caso o sin mandamiento judicial, todo con determinadas excepciones. Este aspecto se estudi extensamente al examinar el rgimen de salarios. Las dems prohibiciones que prescribe el artculo estn relacionadas con las obligaciones principales ya vistas. Es decir, el empleador no puede hacer listas negras, expedir certificaciones especiales que les impidan conseguir trabajo, coartar su libertad poltica o religiosa, impedir el ejercicio del derecho de sufragio, obstaculizar las organizaciones sindicales, permitir que dentro del recinto de la empresa se hagan rifas o juegos que permitan distraer o dilapidar el salario, y en fin, se trata de una serie de medidas que tienen por objeto mantener rgidamente el cumplimiento de las obligaciones de las partes. El artculo 9. del Decreto 2351 de 1965 implica una adicin al 59 del Cdigo, en cuanto establece una prohibicin categrica para cerrar empresas intempestivamente. En cierta forma, esta imposibilidad resultaba de las reglamentaciones del Cdigo sobre condiciones y requisitos para liquidar total o parcialmente una empresa mediante el lleno de determinados requisitos. Pero aqu se complementa con una sancin consistente en obligar al empleador a responder por salarios e indemnizaciones causadas durante el cierre. PRINCIPALES OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES 439 Este punto ha sido tratado con mayor amplitud en el cai^nl&^^L'^^^ colectivQ&,'yie&'SSqtfc'aqi'i l ema, como prohibicin a los empleadores, figura dentro del contexto del contrato individual, en realidad ofrece un fenmeno colectivo como es la terminacin intempestiva y simultanea de varios contratos de trabajo. Lo que ocurre a nuestro juicio, es que el hecho del cierre intempestivo de la empresa ofrece dos fenmenos: de un lado, la violacin de la reglas sobre cierre de empresas, y de otro la ruptura unilateral e ilegal de los contratos de trabajo, derivada de aquel cierre. Esto explica, tambin, porque el texto obliga al empresario incurso en la violacin, al pago de indemnizaciones por violacin del contrato. Adems, y esto s es una novedad, la parte final del artculo prcticamente instituye para los trabajadores el derecho a cesar intempestivamente y colectivamente en el trabajo cuando de parte del empleador ha habido una retencin o dismi-

nucin, tambin colectiva, de los salarios, caso en el cual stos debern ser pagados por el empresario. Aunque este aspecto se refiere mas al derecho colectivo que al individual, conviene advertir que en ei fondo la disposicin introduce en la legislacin colombiana el fenmeno que la doctrina laboral conoce con el nombre de "huelga imputable", o sea el de la cesacin colectiva de trabajo causada por hechos de los cuales el empresario es responsable. Se abre paso en esta forma a im tipo de conflicto colectivo no precedido por pliego de peticiones ni por negociaciones corrientes, y que no genera, como en los dems casos, un fenmeno de suspensin de! contrato, sino una violacin de los contratos individuales que por ser simultnea y colectiva determina ciertas responsabilidades. 4. AL TRABAJADOR 1.) En lo tocante a las prohibiciones para los trabajadores, estn sealadas en el artculo 60, y la primera de ellas es la de sustraer de la fbrica, taller o establecimiento los tiles de trabajo, la materias primas o materias elaboradas, un hecho de esta naturaleza puede ir desde una indelicadeza hasta un delito de hurto o de robo,segn sus caractersticas, que da lugar a terminacin intempestiva del contrato sin lugar a indemnizaciones de ninguna clase para el trabajador.
PROHIBICIONES

2.) En segundo lugar, presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcticos o drogas enervantes. En lo que respecta a esta prohibicin, debe distinguirse entre el hecho que se comete por una sola vez, lo cual puede dar lugar a una suspensin disciplinaria, y el que es habitual, que puede origi^""- la terminacin del contrato. 3.) Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, con excepcin de las que deben portar los celadores, es una prohibicin elemental, pues dentro del rgimen del contrato de trabajo, la ley busca siempre, hasta donde sea posible, la armona, no solamente entre los trabajadores y los empleadores, sino entre los mismos trabajadores; de manera que permitir a stos andar armados dentro de la empresa, 440 DERECHO LABORAL COLOMBIANO seria un peligro para la tranquilidad y el orden interno que de conservarse; por lo cual solamente los celadores, los guardianes o aquellos que deben ejercer funciones de vigilancia especial pueden llevar armas, siempre que, adems, la autoridad

haya permitido que las lleven. 4.) Faltar al trabajo sin causa, sin impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar de trabajo. Ya se haba examinado esta situacin al hablar de la suspensin del contrato de trabajo y, adems, de las obligaciones principales. El trabajador est obligado a comparecer al trabajo a las horas que sealen el reglamento interno o del empleador, y cuando no lo haga, debe acreditar la justa causa que tuvo para ello, o exhibir el permiso previo que se le haya concedido para dejar de asistir. En ambos casos puede haber lugar a la suspensin del contrato, como lo vimos, y a que el tiempo durante el cual estuvo ausente de su trabajo por causa justificada, no se le pague; ahora, si la causa es injustificada, entonces con mayor razn no tendr derecho al salario y, adems,puede haber lugar a las sanciones disciplinarias establecidas en la ley o en el reglamento. 5.) La prohibicin del ordinal quinto es muy importante, por cuanto se refiere al caso de disminuir intencionalmente el ritmo de trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a sus declaracin o mantenimiento, sea que se participe en el acto o no. Se prohibe en esta forma el sistema de trabajo en "cmara lenta" (llamado as por la doctrina laboral), y que consiste en la deliberada intencin de los trabajadores de disminuir el ritmo de trabajo, como medida de presin contra las empresas para obtener determinadas ventajas. La ley colombiana no prev la cesacin colectiva del trabajo por parte de los trabajadores sino mediante el instrumento de la huelga, la cual debe ser precedida de toda la tramitacin de los conflictos colectivos y, adems, votada secretamente por mayora de miembros de una asamblea sindical. Sin estos requisitos no es posible actualmente incurrir en la cesacin del trabajo; por eso aqu se prohiben tambin las cesaciones intempestivas, los paros repentinos que tienen por objeto obtener una solucin inmediata de una situacin que se ha presentado tambin intempestivamente. En la prctica es muy difcil, cuando se presenta una situacin de esta naturaleza, ejercer sanciones sobre los trabajadores, porque todo va a depender de la cantidad de elementos que se hayan comprometido en el movimiento: si, por ejemplo, un hecho grave ocurrido en una empresa como consecuencia de una actividad abusiva de un empleador o de un jefe de seccin, etc., determinan una reaccin tan

brusca e inmediata como el paro en la prestacin del servicio, es difcil la aplicacin de sanciones por efecto de la solidaridad de los trabajadores; pero, como principio, es indudable que no se puede autorizar por parte de la ley el sistema de PRINCIPALES OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES 44 1 trabajo en cmara lenta, que disminuye la produccin y el ritmo de trabajo, o el paro intempestivo que entorpece, no slo la disciplina interna, sino el proceso de desarrollo industrial. Solamente por medio del sistema de la huelga ejercida con las formalidades que la ley exige, es posible que los trabajadores suspendan el trabajo. Estos paros intempestivos o estas cesaciones a la prestacin del servicio, inmotivada y colectivamente, o el trabajo en cmara lenta, estn instituidos, adems, como causales para romper intempestivamente el contrato de trabajo por parte del empleador, si derecho a indemnizaciones de ninguna clase para el trabajador, por concepto del plazo del contrato. 6.) Tambin se prohibe a los trabajadores hacer colectas, rifas o suscripciones dentro del recinto de la empresa. Tiene esta prohibicin la misma finalidad que la hecha sobre el particular a los empleadores, es decir, en primer lugar, evitar que los trabajadores distraigan la atencin de sus obligaciones de trabajo y, en segundo lugar, que su salario se pueda distraer o dilapidar en aquello que se aparte de las finalidades sociales a que est destinado. 7.) En sptimo lugar est la de coartar la libertad para trabajar o para afiliarse o no a un sindicato, permanecer en l o retirarse. El sistema de afiliacin a las organizaciones sindicales en la legislacin colombiana se funda en el principio de que todo el que quiera pertenecer a un sindicato, o retirarse, puede hacerlo cuando lo desee. Tal prohibicin tiene por objeto mantener el rgimen de libertad e impedir que los trabajadores, bien sea que estn organizados o no, ejerzan presin sobre sus compaeros para obligarlos a trabajar en determinadas condiciones o para impedirles el trabajo; as, por ejemplo, en ciertas circunstancias, el derecho de huelga permite a los que quieran continuar en el servicio, que lo hagan; ello se estudi al hablar de derecho de huelga, porque es prcticamente la consagracin del esquirolaje, o sabotaje a la huelga por los mismos trabajadores, lo cual, a nuestro juicio, constituye un errneo entendimiento del concepto de la

libertad de trabajo. En nuestra obra sobre Derecho Colectivo de Trabajo se hace un extenso examen de este aspecto de la libertad de trabajo (T. II) por lo cual no consideramos pertinente ampliar estas consideraciones. CAPTULO XXI TERMINACIN DEL CONTRATO 1.
PRINCIPIOS GENERALES

Puede afirmarse que la terminacin del contrato de trabajo es el fenmeno jurdico en virtud del cual y por hechos provenientes o no de la voluntad de los contratantes, cesan stos definitivamente en el cumplimiento de sus obligaciones principales. Es decir que, de una parte, queda relevado el trabajador de prestar su servicio, y de otra, el empleador queda tambin relevado de pagarle una remuneracin. Se diferencia esencialmente del fenmeno de la suspensin, estudiado a tras, en que, mientras sta supone apenas un simple receso temporal en el cumplimiento de tales obligaciones, sin que en manera alguna el vnculo jurdico sufra quebranto, por la terminacin o disolucin desaparece el vnculo jurdico, causa inmediata de aquellas obligaciones. Sin embargo, hemos dicho que de las "obligaciones principales", citndolas, porque en algunos casos, al menos dentro de la legislacin colombiana, la terminacin no cancela desde el momento en que ocurre el cumplimiento, por parte del empleador, de determinadas obligaciones, especialmente de carcter asi stencial, como cuando e! trabajador es despedido o se estima en estado de enfermedad y cuando an no han vencido los plazos durante los cuales debe suministrrsele determinada asistencia. El problema de la terminacin del contrato, es uno de los ms delicados dentro de la teora jurdica del mismo,y, al igual que muchas otras instituciones laborales, ha sufrido una radical transformacin, generada por el propsito de defender cada da mas a las clases trabajadoras. En el derecho espaol -como lo anota Guillermo Cabanellas- esa defensa tiene remotos antecedentes en algunas disposiciones de las leyes de Indias, donde se tomaron previsiones para el caso de que los trabajadores fueran despedidos injustamente de sus empleos. As, por ejemplo, cita algunas del Fuero Viejo de Castilla y del Fuero Real de Espaa, el ltimo de los cuales, en uno de sus preceptos dice lo siguiente:

"Si algn orne cogiere a otro a soldada, a plazo,, e le echare de su casa antes del plazo sin su culpa, dele toda su soldada del ao; e si el macebo dexare al seor antes del plazo sin su culpa, pierde la soldada e pchele otro tanto; e si el seor lo hobiese algo dado de su soldada, y el mancebo lo negara, el seor sea credo por su jura falta un maraved; e si algn dao le ficiere, pechgelo e no le fiera por ello"'. Guillermo. Tratado de Derecho Laboral, tomo n. Buenos Aires, Ediciones El Grfico, 1949, pg.687. 444 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Estas, como tantas otras disposiciones protectoras de los trabajadores, fueron victimas del principio segn el cual "se obedece pero no se cumple", y as, se quedaron escritas, sin desempear en la prctica otro papel que el de servir de ilustracin para la historia del derecho. Mucho ms adelante, especialmente durante el siglo XIX, con el auge de las teoras individualistas cimentadas sobre el principio de la libertad irrestricta en todos los campos de la actividad humana, se prctico y defendi la tesis de que, de igual suerte que los empleadores eran absolutamente libres para escoger a sus trabajadores, tambin lo eran para prescindir de ellos cuando a bien tuvieren, sin responder en campo alguno por las consecuencias sociales, jurdicas y econmicas de semejante conducta. Se apoya esta tesis en la afirmacin de que el d de rescindir el contrato era idntico para el empleador y el trabajador, de modo que ste tambin poda, cuando lo estimara conveniente, abandonar el trabajo, con o sin causa y con o sin expresin de la misma. Se trataba, como puede observarse, de la errnea estimacin de que en el contrato de trabajo, lo mismo que en los contratos civiles, las partes eran iguales; supuesto falso por contrario a la realidad econmica y social, pues desconoca la notoria inferioridad de la clase trabajadora frente a las prerrogativas del capital y del empresario. Sin embargo, la intervencin estatal en defensa de los trabajadores, la constante y beligerante intervencin del sindicalismo en defensa de la estabilidad en el empleo, y, sobre todo, desde el punto de vista jurdico, la necesidad de hacer del contrato de trabajo un verdadero instituto jurdico en todos sus aspectos, que encauzara por reglas de derecho la conducta de las partes y se ajustara a aquel espCABANELLAS,

ritu de defensa, culminaron por reducir el fenmeno de la terminacin del contrato a una serie de principios, que, teniendo en cuanta la voluntad de los contratantes o la carencia de ella, sealaran una serie de condiciones previas, un rgimen de causas concretas y claras, y una escala de responsabilidades. As, una de las primeras cuestiones consisti en el examen de la denominacin jurdica que deba darse al fenmeno de la cesacin definitiva de las obligaciones de las partes. Para ello se ha venido adoptando indistintamente la terminologa propia de los contrato civiles, aun cuando algunos autores prescinden de toda ella y se satisfacen con la adopcin del trmino extincin o disolucin, que, en su concepto, es suficiente para expresar el referido fenmeno. Guillermo Cabanellas, al tratar este tema, hace la siguiente distincin entre la terminacin, la resolucin, la rescisin, y la disolucin del contrato: "Habitualmente se confunde la terminacin del contrato con su rescisin. Empero, el contrato termina cuando llega el plazo estipulado o fallece una de las partes, lo cual imposibilita su continuacin; por el contrario, el contrato se rescinde TERMINACIN DEL CONTRATO 445 cuando media despido, es decir, cuando un hecho imputable a uno de Jos dos contratantes, o previsible para stos, produce la imposibilidad de que el contrato llegue a su justo trmino. Por otra parte, se dice que un contrato es resuelto todas las veces que es destruido retroactivamente por una causa distinta a una nulidad inicial. Esta destruccin retroactiva de un contrato, reconocida como vlida, no puede obrar sino sn virtud de una voluntad expresa o tcita de las partes. La resolucin supone siempre que las partes han dado al contrato un consentimiento condicionado, con vistas a que se produzca una eventualidad determinada: una vez producido ese evento, el contrato se resuelve", "La resolucin de un contrato puede producirse de dos maneras: una, cuando la causa de resolucin se produzca y el contrato sea resulto de pleno derecho y s puede ser pronunciada judicialmente. En el primer caso se dice que hay condicin resolutoria; en el segundo, se habla de accin de resolucin. La resolucin judicial del contrato ha sido formulada, en principio, por el artculo 1184 del Cdigo Civil francs, que dispone: 'Un contrato sinalagmtico puede resolverse desde que una de las partes no ejecuta su obligacin'. La parte que posee la accin de resolucin no est reducida a una sola actitud. Puede escoger entre resolver el contrato o demandar su ejecucin". "La voz rescisin, designa todo acto por el cual las partes ponen trmino ellas mismas al contrato que haba hecho. La resolucin slo se aplica a los contratos

que obligan a las partes a prestaciones prolongadas y repetidas, y que duraran ms tiempo si una voluntad contraria no les pusiera ten-nio. La rescisin convencional es un acuerdo especial, posterior a la conclusin del contrato; el contrato rescindido queda destruido por un convencin en sentido inverso (mutuus dissensus), pues lo que la voluntad crea, la misma voluntad puede destruirlo". "De las causas de extindr expresadas, hay alguna propias del contrato de trabajo;y, en realidad, no hacen ms que disolver el vnculo contractual de naturaleza permanentemente estable. Esas causa...producen la cesacin del contrato de trabajo, su extincin, trminos que cabe usar como sinnimos de la disolucin del vnculo contractual"2. Ms adelante se ver, con mayor detenimiento, cmo la terminologa anteriormente descrita no se adeca en toda sus extensin y oportunidades a la naturaleza del contrato de trabajo, y cmo el funcionamiento de algunas de sus modalidades, como la condicin resolutoria, por ejemplo, tiene caractersticas que son propias de la reglamentacin jurdico-econnca que nos ocupa, y que se aparta, por tanto, de la doctrina tradicional sobre la materia. 446 DliRECMO LABORAL COLOMBIANO

2.

LA SITUACIN

LEGAL COLOMBLVNA

Sistema del Cdigo. La legislacin colombiana no utiliza una terminologa especial para indicar la cesacin de las obligaciones de las partes. El captulo VI del Cdigo del Trabajo, artculos 64 y siguientes, emplea el vocablo terminacin, y habla, al referirse a los modos de poner fin a la relacin laboral, de "darla por terminada". Slo el articulo 64, de manera especfica, se refiere a una modalidad de esa terminacin, cuando consagra la denominada "condicin resolutoria", de la cual se hablar extensamente ms adelante. Con todo, tal condicin supone la existencia de cualquiera de los motivos por los cuales el contrato se puede dar "por terminado". Las notas fundamentales que caracterizan la legislacin nuestra sobre terminacin del contrato, han consagrado sobre el particular y recogen los principios fundamentales sobre responsabilidad de los contratantes y restriccin de la voluntad patronal para mejor lograr la defensa de la clase trabajadora. Podemos sintetizar esas condiciones esenciales diciendo que son los siguientes: a) Por regla general, las partes no son libres de dar trmino a la relacin jurdica cuando lo consideren conveniente;

b) Para hacerlo, salvo cuando se trata aplicar la denominada "clusula de reserva" (hoy abolida)., estn en la obligacin de expresar previamente la causa, sin que sta pueda se distinta o contraria a las expresamente consagradas en los textos legales, convencionales o reglamentarios; c) Entre tales causas.unas hay que dependen de la voluntad de los contratantes, y otras ajenas a ella; d) La terminacin del contrato puede ocurrir con o si previo aviso, segn la naturaleza del motivo que la ocasione. El preaviso, en tal caso, es siempre, salvo convencin ms favorable al trabajador, igual al lapso que regule los pagos del salario; e) Ese preaviso puede suplirse por una suma de dinero equivalente, siempre que sea el empleador quien va a dar por terminado el contrato. El trabajador es obligado al preaviso en tiempo, pero no siempre a suplirlo con dinero; f) Quien da por terminado el contrato en forma unilateral e ilegal, debe perjuicios. Estos, tanto en s mismos como en la tcnica de su regulacin son distintos, segn quien promueva la terminacin sea el empleador o el trabajador, y g) Coetneamente con la cesacin de las obligaciones principales y peridicas de los contratantes, el empleador est en el deber de pagar al trabajador el valor ntegro de sus acreencias laborales, so pena de fuertes sanciones de carcter pecuniario. Vamos a estudiar someramente cada una de las caractersticas anteriores, recurriendo, en cuanto nos sea posible, a la jurisprudencia de nuestro mas alto tribunal sobre casos que puedan ilustrar los principios apuntados. TERMINACIN DEL CONTRATO 447 3. LIBERTAD PARA TERMINAR EL CONTRATO Ya se vio cmo la costumbre, sostenida por viejos principios de derecho comn, de que los contratantes eran irrestrictamente libres para vincularse o desvincularse jurdicamente, fue rectificada por el derecho del trabajo que encontr en aquella prctica una intolerable fuente de abusos patronales. Hoy las modernas legislaciones laborales, entre ellas la nuestra, preceptan, como cuestin general, que los contratantes slo pueden romper el vnculo jurdico cuando ha surgido alguna de las causas que taxativamente se consideran suficientes para ello. Y si a esa regla no se somete cada uno es su esfera, deber responder por los daos se presuman como causados a la otra o que sta demuestre haber sufrido, segn el casoDentro de un concepto agresivo e injurdico del poder del capital podra, sin embargo, decirse, que no obstante la afirmacin anterior, el contrato puede ser otro cuando a bien lo tenga el empleador, sin importarle nada el pago del precio que la ley exige para ese acto ilegal. Mas en derecho, es precisamente el pago de ese

precio,conocido tcnicamente con la denominacin de "indemnizacin de perjuicios", lo que hace que el antiguo criterio de libertad incondicional, se haya tomado en ejercicio regulado y razonable de un derecho. 4.
TERMINACIN MOTIVADA

Otra conquista importante del derecho laboral en la materia, ha sido la de obligar a las partes, y particularmente al empleador, a motivar la terminacin del contrato, es decir, a dar, en el momento de la ruptura, una explicacin clara de la causa o motivo, desde luego, no podr ser distinto ni contrario a cuantos ha establecido la ley en forma expresa como suficientes para justificar la terminacin del vnculo. As se desprende del artculo 66 de nuestro Cdigo Laboral, reproducido por el pargrafo del artculo 7. del Decreto 2351 de 1965, que dice lo siguiente: "Artculo 66. La parte que termina unilateralmente el x de trabajo debe manifestar a la otra en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa terminacin. Posteriormente pueden alegarse vlidamente casuales o motivos distintos". Las partes no son libres para simular causas o motivos de extincin del contrato. Dentro de un rgimen de derecho, estarn normalmente sometidas a los que la ley haya establecido o autorizado como propios del oficio; pero, por sobre todo, es necesario aclarar que la ley quiere vincular personal y patrimonialmente al empleador, el acto de la extincin y a la causa que ha dicho justificarla. A partir de ese momento tendr que afrontar las consecuencias de su acto por manera que en un juicio, bien sea promovido por el trabajador, o por el propio empleador, para esclarecer lo relativo a la extincin del vnculo, y donde la causa alegada ab initio no hubiere encontrado demostracin plena, tendr que asumir la consiguiente responsabilidad, cubriendo el valor de lo perjuicios materiales y morales derivados de los daos que haya causado al trabajador con la ruptura. 447 TERMINACIN DFL CONTRATO 3. LIBERTAD PARA TERMINAR EL CONTRATO Ya se vio cmo la costumbre, sostenida por viejos principios de derecho comn, de que los contratantes eran irrestrictamente libres para vincularse o desvincularse jurdicamente, fue rectificada por el derecho del trabajo que encontr en aquella prctica una intolerable fuente de abusos patronales. Hoy las modernas legislaciones laborales, entre ellas la nuestra, preceptan, como cuestin general, que los contratantes slo pueden romper el vnculo jurdico cuando ha surgido

alguna de las causas que taxativamente se consideran suficientes para ello. Y si a esa regla no se somete cada uno es su esfera, deber responder por los daos se presuman como causados a la otra o que sta demuestre haber sufrido, segn el caso. Dentro de un concepto agresivo e injurdico del poder del capital podra, sin embargo, decirse, que no obstante la afirmacin anterior, el contrato puede ser otro cuando a bien lo tenga el empleador, sin importarle nada el pago del precio que la ley exige para ese acto ilegal. Mas en derecho, es precisamente el pago de ese precio, conocido tcnicamente con la denominacin de "indemnizacin de perjuicios"', lo que hace que el antiguo criterio de libertad incondicional, se haya tomado en ejercicio regulado y razonable de un derecho. 4. TERMINACIN MOTIVADA Otra conquista importante del derecho laboral en la materia, ha sido la de obligar a las partes, y particularmente al empleador, a motivar la terminacin del contrato, es decir, a dar, en el momento de la ruptura, una explicacin clara de la causa o motivo, desde luego, no podr ser distinto ni contrario a cuantos ha establecido la ley en forma expresa como suficientes para justificar la terminacin del vnculo. As se desprende del artculo 66 de nuestro Cdigo Laboral, reproducido por el pargrafo del artculo 7. del Decreto 2351 de 1965, que dice lo siguiente: "Artculo 66. La parte que termina unilateralmente el x de trabajo debe manifestar a la otra en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa terminacin. Posteriormente pueden alegarse vlidamente casuales o motivos distintos". Las partes no son libres para simular causas o motivos de extincin del contrato. Dentro de un rgimen de derecho, estarn normalmente sometidas a los que la ley haya establecido o autorizado como propios del oficio; pero, por sobre todo, es necesario aclarar que la ley quiere vincular personal y patrimonialmente al empleador, el acto de la extincin y a la causa que ha dicho justificarla. A partir de ese momento tendr que afrontar las consecuencias de su acto por manera, que en un juicio, bien sea promovido por el trabajador, o por el propio empleador, para esclarecer lo relativo a la extincin del vnculo, y donde la causa alegada ab initio no hubiere encontrado demostracin plena, tendr que asumir la consiguiente responsabilidad, cubriendo el valor de lo perjuicios materiales y morales derivados de los daos que haya causado al trabajador con la ruptura. 448 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Precisamente, para asegurar esta finalidad, el texto que se acaba de citar impide modificar o alegar posteriormente la causa o el motivo que se aleg en un principio. Si as no fuera, el sistema de causar expresamente para terminar el contrato carecera de fundamento y de importancia en la legislacin; y, de otra parte, no habra ruptura, por ilegal y abusiva que fuese, que no hallara a la postre una justificacin por el empleador, si se le permitiera alegar o presentar judicialmente aquellas que considerara posible demostrar y todas las veces en que la primitivamente alegada fuera falsa, o no pudiera probarla, o no estuviere erigida en causa suficiente para la ruptura demandada. 5. LAS CAUSAS LEGALES Y LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. LEY 50 DE 1990 Del texto del artculo 61 del Cdigo, norma que establece las causas generales de "terminacin del contrato", hay indudablemente unas que dependen de la voluntad de los contratantes, y otras que se producen siempre independientemente de la misma. Dentro del primer grupo citamos las contempladas en los literales b), c), d) y h), y parcialmente la de los literales e) y f); dentro del segundo, la comprendida en los literales a) y d). Vemoslo: Puede afirmarse que aqu, (literal c), como en muchos aspectos de la legislacin laboral, campea el principio de que los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido por la ley. En efecto, ningn principio se opone a que empleador y trabajador, de comn acuerdo, le ponga fin a un contrato, cualesquiera que sean sus modalidades. Si la mutua conveniencia lleva a las partes a desligarse, pueden hacerlo sin quebrantar ningn precepto. Por lo mismo para que este acto de voluntad mutua sea vlido, debe estar precedido y rodeado de libertad y espontaneidad completas, al punto de que l no puede decirse y demostrarse que fue un acto inducido o forzado intencionalmente por una de las partes para provocar la ruptura del contrato, pues si as fuera, dejara de ser una terminacin por mutuo consentimiento para sumir las caractersticas de la violacin del contrato por alguno de los contratantes. Slo que a la luz de nuestra legislacin procesal, quien invocara este hecho como causa de la violacin, estara en la obligacin de demostrarlo. De la Cueva, al examinar este punto, que en iguales trminos existe en la legislacin mejicana del trabajo, y citar como respaldo la sentencia de la Corte Suprema, en Sala de Trabajo, de 4 de febrero de 1942, se expresa as:

"La aplicacin de ests principio ha presentado ciertas dificultades, pues con frecuencia obtienen los empleadores un constancia de la que aparece que, por mutuo consentimiento, se da por terminado el contrato, constancia que, en realidad, sirve par encubrir un despido injustificado. Estas constancias no tienen un valor absoluto y siempre ser posible alegar algn vicio de consentimiento para obtener su nulidad; ser al trabajador a quien toque la prueba de la afirmacin"3.
3

Ob. cit., pg. 688. TERMINACIN DEL CONTRATO

DE LA CUEVA, Mario.

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Es el anterior el fenmeno jurdico conocido con el nombre de resciliacin del contrato. En alguna ocasiones se ha observado que el acto de terminacin conscnsual, que originariamente no da derecho a indemnizaciones a cargo de ninguna de las partes, se sucede un acuerdo monetario, o un acto unilateral del empleador, por el cual da al trabajador una determinada suma de dinero. Por haber considerado algunos que tal hecho despoja al acto de su carcter voluntario y lo convierte en un destitucin o renuncia forzada, la Corte Suprema, Sala Laboral, en sentencia de 21 de junio de 1982, se expreso en los trminos siguientes que vienen a complementar todo el enfoque de la terminacin del contrato por mutuo consentimiento: "...la resciliacin no exige esencialmente que la gratuidad sea el mvil determinante para uno o para ambos contratantes cuando quieran de cosuno fenecer el contrato... Si quien recibe la oferta decide aceptarla porque la encuentra conveniente para sus intereses no hay base para sostener que e) contrato de trabajo fue roto unilateralmente por el oferente y que hubo una vctima de un obrar contrario a derecho que debe ser indemnizado"4. Slo restara agragar que para los efectos del entendimiento del precepto, a que se refiere la doctrina anterior, tanto da que sea el empresario el que toma la iniciativa del reconocimiento, como el trabajador el que solicita alguno, porque la nota. d.cwamaate. si -a^tes y^vA\& %s> qt^\as >os 'vorontaoes sc'hayan acordado en ponerle trmino a una relacin laboral, que, como se dijo, todava no deba terminar. 2) El sealamiento del plazo fijo a la duracin del contrato, tanto como el no sealamiento de ninguno, para que quede sometido a los plazos presuncionales

de la ley (hoy indefinido), son modalidades que dependen de la voluntad de los contratantes, los cuales, desde un principio, convienen en que a la llegada de dicho plazo tenga fin la relacin jurdica. Igual afirmacin puede hacerse de la terminacin de aquellos contratos cuya duracin, indeterminada, pero determinable, depende de la duracin de la obra o labor contratada. En este caso, la sola estipulacin del objeto del contrato determina, por consecuencia, el plazo del mismo, pues se entiende que la partes, desde el momento de la celebracin, convienen y admiten que en cumplindose dicho objeto, cesan sus obligaciones mutuas. 3) Ms claro an es el caso del literal c), dentro de la clasificacin que hemos adoptado, pues es evidente que en derecho -y el del trabajo no es una excepcinla voluntad de las partes es suficiente, segn la ley, para crear un vnculo jurdico, y lo es de igual modo para ponerle fin. De manera que, si los contratantes, de consuno, resuelven poner fin al contrato, aun tratndose de uno que inicialmente tenga un plazo, esa expresin de voluntad bastar para lograr los fines perseguidos, sin que por la terminacin as originada surja responsabilidad alguna para los contratantes. Casacin de 21 de junio de 1982. Jttrispf-udencia y Doctrina, tomo xi. No. 128, pgs. 252 y ss. 450 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 4) En los casos del literal g). es decir, cuando hay decisin unilateral fundada en alguno de los motivos que sealan los artculos 62 y 63, es eminentemente la voluntad de los contratantes la que acta, pues que slo ella puede poner en marcha la facultad contenida en tales disposiciones para finalizar una relacin, haya o no llegado para ella el plazo presunto o pactado para su duracin. Pero en estos casos, como el acto de voluntad unilateral que pone fin al contrato debe fundarse en uno de los motivos que el texto seala, quien lo lleva a cabo deber atenerse a las consecuencias, es decir, o a demostrar judicialmente la causa alegada o a responder por lo perjuicio que implique la ruptura unilateral. 5) Los casos de los literales e) y f) pueden, segn las circunstancias, depender de la voluntad de las partes o no. As, por ejemplo, cuando la suspensin de trabajos en la empresas por un lapso mayor de 120 das, proviene de una decisin del

empleador, o cuando la liquidacin o clausura definitiva ha tenido su origen en un acto de voluntad del dueo o de una decisin de los socios, ni de una persona jurdica se trata, estaremos frente a una causa dependiente de la voluntad de uno de los contratantes. Mas cuando uno u otro hecho se ha originado en circunstancias ajenas en un todo a esa voluntad, verbigracia, en un caso de fuerza mayor, se trata de una ruptura fundada en causa ajena a la citada voluntad. Por eso afirmamos al principio que estos casos apenas podian tenerse parcialmente como intervencin o dependencia de la voluntad de los contratantes. Sin embargo, no parece que el texto que comentamos quiera haberse referido a casos de fuerza mayor o fortuitos. Porque al obligar a los empleadores a someterse a las reglas previstas en el ordinal 3. del artculo 51, es decir, dar a los trabajadores un preaviso general de 30 das o sustituirlo por dinero en suma equivalente a 30 das de salario, no pudo tener presente que el hecho ocurriera con las modalidades de la fuerza mayor, que por su propia naturaleza hace literalmente imposible un conocimiento previo del mismo y de sus consecuencias, y, por ende, dar un aviso tambin anticipado, a la suspensin prolongada o del cierre definitivo. 6) El caso contemplado en el literal a) es bien claro, pues determina necesariamente el fin de la relacin jurdica, por cuanto ha desaparecido uno de los sujetos de la misma. La legislacin colombiana, en algunos aspectos, considera el contrato de trabajo como una relacin personal o intuitu pcrsonae, en lo referente al trabajador, al punto que, mientras la muerte del empleador, como lo vimos al examinar la suspensin del contrato, apenas puede justificar una cesacin temporal del mismo, en cambio la del trabajador causa ipso facto la ruptura del vnculo. Solucin que por lo dems se explica satisfactoriamente, si se considera que, mientras la muerte del empleador no tiene porqu ocasionar el desaparecimiento de la entidad econmica "empresa" a que est vinculado el servicio del trabajador, la de ste imposibilita los fines de] contrato por sustraccin de materia, o, lo que es lo mismo, por carencia de sujeto. En alguna legislaciones se ha adoptado el principio de que, en TERMINACIN DEL CONTRATO 45 i caso de que los hijos del trabajador fallecido quieran continuar las obligaciones laborales del causante, el empleador debe continuar con ellos el contrato. Tal solucin, de aparente beneficio para la clase trabajadora, presenta, en nuestro concepto, serios inconvenientes que no la hacen aconsejable.

7) La renuncia del trabajador. El literal h) presenta los casos en que por voluntad de alguno de los contratantes, y fundndose, al menos en apariencia, en causa legal, se da por terminado unilateralmente el contrato. Como uno de los medios ms utilizable por el trabajador para hacer expresin de una de estas causas y de su determinacin, es presentar renuncia de su empleo, resulta que el dicho procedimiento puede catalogarse entre los dependientes eminentemente de la voluntad de una de las partes, as como la aceptacin de la misma depende igual y exclusivamente de la voluntad del empleador. Y resulta interesante observar cmo lo que se inicia con un gesto unilateral, al ser aceptado o rechazado sin insistencia, termina siendo un acto bilateral o terminacin del contrato por mutuo consentimiento. As lo ha entendido nuestra Corte Suprema y por eso no es extrao encontrar jurisprudencias que parecen refundir o confundir la renuncia, acto unilateral, con la de mutuo consentimiento, acto bilateral, cuando en el fondo no existe tal confusin sino la secuencia lgica del proceso de actuacin de la voluntad de los contratantes. Y la causal indicada se refiere a actos dependientes de la voluntad de las partes, en dos sentidos: en el de que recurrir a la invocacin de una de las causales sealadas en los artculos 7 y 8 del Decreto es cuestin voluntaria y no obligatoria, ya que aun producido el hecho que le genera, el lesionado no est necesariamente obligado a romper el contrato utilizndola, sino en el de que, invocada una causa por una de las partes, la otra puede o no aceptarla a voluntad. As, tanto el empleador puede olvidar o pasar por alto una falta del trabajador, como ste tener igual comportamiento frente a una conducta lesiva procedimental del empleador. Slo que si cualquiera de los dos, en su caso, resuelve hacerla efectiva, se producirn todas las consecuencias legales. Como acto de voluntad que es, la renuncia debe estar absolutamente despojada de todo vicio de fuerza o de dolo, es decir, debe ser un acto eminentemente libre y espontneo del trabajador. De otra suerte ella se considerara como un hecho forzado o inducido por el empleador, perdiendo as su condicin eminente de validez para tomarse en acto imputable al empleador que, por lo mismo comportara el carcter de un terminacin ilegal del contrato, con todas las consecuencias que la ley asigna a este hecho. De ah porqu el artculo 42 numeral 2 del Cdigo Sustantivo, considera como causa injusta para que el empleador d por terminado el contrato y cargue, en consecuencia, con las indemnizaciones correspondientes, el que "d

lugar a la terminacin unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley'', pues es ste, en numerosas ocasiones, un sistema de presin utilizados sobre el trabajador para obligarlo a presentar renuncia de su empleo, sin mencionar otros mtodos directos o indirectos para lograr idntico resultado. 452 DKKECHO LABORAL COLOMBIANO Es por eso que la jurisprudencia de la Corte ha insistido en la necesidad de q| tal renuncia sea un acto libre y espontneo, de una parte, y en que, una vez prodj cida, sino se demuestra que es un acto vaciado de la voluntad, debe producir tex^ las consecuencias legales. Son sus voces las siguientes: < "Renuncia es la dejacin espontnea y libre de algn bien o derecho por parte de su titular. No puede ser un acto sugerido, inducido ni mucho menos provocado o ;. compelido por persona distinta a su autor. Entonces, quien dimite de un empleo tiene pleno derecho para redactar a su albedro la comunicacin correspondiente, sin que su empleador pueda interferir la manifestacin prstina del renunciante porque, si as lo hace, ya no habr la espontaneidad esencial en cualquier dimisin, sino una especia de orden que el empleador le imparte al subalterno suyo para que se retire del servicio. La renuncia pedida o insinuada en los trminos de su presentacin por aqul que debe resolver sobre ella, no es renuncia verdadera sino apariencia simple de una dimisin que, de consiguiente, no es equiparable jurdicamente a un retiro voluntario del servicio por parte del empleado cuando se trata de esclarecer las circunstancias en que feneci un contrato de trabajo. Y as como la renuncia debe ser integralmente libre y espontnea, tambin queda al talante del empleador aceptarla o no, segn los trminos en que haya sido presentada y sus modalidades concretas, para que as, en caso de admitirla, pueda concluirse con certeza que aquel contrato termin por mutuo consentimiento de quienes lo haban celebrado"5. Y en otra ocasin, en que una renuncia se impugn por presunta presin pan nal. para tratar de convertirla en despido injusto, dijo lo siguiente: "Por lo que se refiere al cuarto error atribuido al Tribunal y consistente en no dar por demostrado que la terminacin del vnculo laboral se produjo por decisin injusta de Bavaria S.A. el Tribunal luego de un anlisis lgico de las pruebas concluye que en este caso no hubo 'despido sin justa causa' y lo distingue del

retiro con aceptacin de las condiciones convenidas pues, afirma, "en este ltimo caso la trabajadora est ejerciendo actos de asentimientos a una nueva circunstancia en los que se refleja su voluntad de apartarse del empleo, bajo el cumplimiento de una contraprestacin determinada, y sto elimina el carcter de causa injusta que apareja el acto unilateral de la empresa si es ella la que determina el desahucio arbitrariamente, Y si a lo anterior se agrega que la interesada recibi sus prestaciones firmando la liquidacin en la que se indica una 'renuncia' (56 vio.), sin hacer observacin alguna a este detalle, se puede concluir de todo lo dicho que las partes en ningn momento adoptar conductas de despido sin justa causa, ni de renuncia expresa, sino que la desvinculacin de la subordinada, segn su propia carta, fue el fruto de Relatoria Sala Laboral Corte Suprema. Expediente No. 69, sentencia abril 9 de 1986. Caso Ernesto Lav Pea vs. Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A. Magistrado Ponente: doctor JUAN HERNNDEZ SENZ, TERMINACIN DEL CONTRATO 453 un acuerdo, y por ello mal puede ahora invocarse un despido injusto, cuando la misma actora fue clara en manifestar su aceptacin a las condiciones dr retiro, y no puede cargarse sobre la opositora una actuacin de unilateralidad e injusticia que se no demostr en los actos. No encontr pues, el Tribunal ningn vicio el consentimiento de la demandante"6. A todo lo anterior slo restara agregar que, siguiendo un principio universal de derecho, tanto sustantivo como procesal, la renuncia siempre se considera vlida, y por lo mismo, libre y espontnea, a menos que se demuestre lo contrario, tarea que corresponde dentro del juicio, a quien afirme la invalidez. 8) Por ltimo, la sentencia judicial es un hecho que no depende directamente de la voluntad de los contratantes, aun cuando, como lo sostiene Mario de la Cueva en cierta forma viene a registrar las consecuencias de una manifestacin de tal volumen, hecha al dar por terminado con invocacin de causa o sin ella, el contrato de trabajo. Pero hay algo ms: un puntual registro de la legislacin laboral en lo to-

cante a la terminacin del contrato, permite afirmar que slo por excepcin la sentencia judicial puede originar la terminacin del contrato. Ello ocurre, por ejemplo, en los casos de "fuero sindical", en que sin determinada decisin permisiva del juez competente, el vnculo no puede romperse dentro de un orden normal de relaciones, y slo esta decisin viene a pomer fin, en forma definitiva, a las obligaciones de las partes. Mas en los casos ordinarios de terminacin del contrato, se ver adelante cmo la institucin laboral de la condicin resolutoria y sus necesarios y claros desarrollos jurisprudenciales, implican que la sentencia judicial se limite a registrar el hecho real de la "terminacin", sin necesidad de entrar a declarar, o lo que es lo mismo, ha hecho innecesario que las partes permanezcan atadas contractualmente hasta cuando un fallo diga que deben desvincularse; facultando en cambio a los jueces para declarar y reconocer las consecuencias de dicha "terminacin", teniendo en cuenta las causas que la hayan promovido. En la reforma de 1965, ratificada por la ley 48 de 1968, se mantienen vigentes las causas generales ampliamente comentadas atrs, adicionadas por el no regreso del trabajador en la debida oportunidad, una vez que ha cesado la causa de suspensin, cuestin sta elemental y obvia, que, por lo dems, ya haba reconocido la jurisprudencia. Sigue rigiendo tambin el cartabn de justas causas para dar por terminado el contrato, tanto de parte del empleador, como del trabajador, que indicaba el artculo 62 del Cdigo, pero incluyendo dos causas nuevas en cuanto al primero: el deficiente rendimiento en el trabajo, no corregido en un trmino razonable, y en reconocimiento de la pensin de jubilacin para el trabajador estando al servicio de la empresa. Este ltimo hecho, ya comentado en la obra sobre "Prestaciones Sociales
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Relatoria Sala Laboral Corte Suprema. Radicacin No. 0021. Sentencia de febrero 28 de 1986. Caso: Clemencia Ramrez Gnccco vs. Bavaria S.A. Magistrado Ponente: doctor NEMESIO CAMACHO RODRGUEZ. 454 DERECHO LABORAL COLOMBIANO del Sector Privado", no parece enteramente justo, habida consideracin delaed pensionadle y de la inexistencia de incompatibilidades morales entre la recepcin de< sueldo y de una pensin en el sector privado. Entendemos que con esta causal' pretende despejar un poco el mercado de trabajo para dar entrada en l a nue personal, lo cual resulta utpico si se tiene en cuenta que el trabajador pod celebrar contrato con otro empresario despus de pensionado. Debe agregarse o considerarse una causa adicional, que es la sealada ei artculo 61, la cual consiste en que el empleador no cumpla la obligacin de reii

gro de los trabajadores respecto de los cuales haya cesado la incapacidad tempo Ella podra ser invocada por los trabajadores. La Ley 50 de 1990 (artculo 5".), mantiene las causas generales de tenninac del contrato, pero introduce una modificacin en lo relativo a las causas seala en los literales e) y f), consistente en que en estos dos casos el empleador defc solicitar el correspondiente permiso al Ministerio del Trabajo y Seguridad Soci informar por escrito a sus trabajadores del hecho, dando al Ministerio un tm de dos meses para resolver haciendo incurso en mala conducta al funcionario: ponsable del incumplimiento de este trmino. 6. SS DIFERENCIAS CON EL DERECHO CIVIL Dice el artculo 64 del Cdigo modificado por el artculo 8. del Decreto 2 de 1965:
CONDICIN RESOLUTORIA.

"1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por incumpl miento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte respon sable. Esta indemnizacin comprende el dao emergente y el lucro cesante. 2. En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa com probada, por parte del empleador, o si ste da lugar a la terminacin unilateral po parte del trabajador por alguna de las causas justas contempladas en la ley, e primero deber al segundo por concepto de indemnizacin...". En primer trmino cabe anotar que se trata de una condicin tcita, o qu supone existente en todo contrato, y no de una condicin expresa. En virtud de quien es sujeto, o mejor, vctima del incumplimiento de las obligaciones propias contrato de trabajo, est legalmente autorizado para darlo por terminado, y ti en principio, derecho a ser indemnizado. La institucin de la condicin resolutoria tcita ha sido tomada del den civil, y particularmente, entre nosotros, del artculo 1546 del Cdigo de la mati cuyos trminos son los siguientes: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de n cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otr contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin, o el cumplimiento del contrato co indemnizacin de perjuicios". TERMINACIN EL CONTRATO 455 Obsrvese que, al paso que el artculo 64 del Cdigo Laboral establece como secuela solamente la inde.Kmiz.acwn de p&rj-uicios a cargo del responsable del incumplimiento, la norma civil establece una clara opcin para el agravio- o pedir el cumplimiento de la obligacin con indemnizacin de perjuicios, o la resolucin del contrato, tambin con indemnizacin de perjuicios. Mucho se ha discutido, si, a

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pesar de haber callado el Cdigo del Trabajo sobre tan importante aspecto, debe entenderse que consagr tambin el derecho a reclamar el cumplimiento de la obligacin para que se lleve a cabo tal y como se haba convenido. No obstante, la jurisprudencia nacional se lia inclinado por rechazar esta posibilidad, afirmando categricamente que la nica consecuencia proveniente del incumplimiento, es la indemnizacin de perjuicios, salvo casos de excepcin establecidos por la misma ley.

El cumplimiento de la obligacin de que habla el articulo 1546 del Cdigo Civil no podra ser, en el derecho del trabajo, cuestin distinta de la de reanudar el contrato obligando a las partes vincularse nuevamente, pagando al trabajador (si ste fuera la vctima) el valor de los salarios dejados de devengar hasta la decisin judicial definitiva. Pero semejante conclusin la han estimado muchas legislacio'*' nes y autores como contraria a la naturaleza misma del vnculo jurdico que supone el contrato de trabajo. A lo largo del curso de ha visto que se trata de una relacin fundada en propsitos de armona personal y de convivencia clasista aunque no se celebre siempre y precisamente intuita personae. Y sobre ellos se haya estructurada la legislacin colombiana. ' All donde se rompen esos propsitos, por actos de voluntad o fallas de conducta de una de las partes, no parece razonable quebrantar la naturaleza de las cosas para obligarlas a reemprender esa obligacin, una de cuyas bases esenciales ha desaparecido. Si la ley, para ser eficaz, debe acomodarse a la naturaleza humana debe hacerse a la naturaleza humana y a los hechos sociales, una norma que se aparte de ellos una interpretacin suya que la contrare, dejara de tener importancia social por la imposibilidad de su aplicacin. Por eso, donde el artculo 64 habla, sin mencionar otra, de una accin por indemnizacin de perjuicios, es preciso entender que esa, y slo esa, fue la que quiso consagrar para los casos generales apartndose as de los principios de la legislacin civil. Sin embargo, esto ltimo se explica, porque en el derecho civil se regulan

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obligaciones patrimoniales y excepcionalmente relaciones de carcter personal, mientras que el derecho del trabajo y especialmente el contrato individual, se icleren eminentemente a relaciones humanas. En aqul, que al decir de Menger es el "derecho de las cosas", es factible y natural compeler a los contratantes a cumplir obligaciones ya contradas, reanudar un vnculo jurdico cuyas obligaciones se haban cumplido parcial o totalmente; no as en el contrato de trabajo. No obstante este principio general, existen unos pocos casos en que el ejercicio de la condicin resolutoria en el contrato d&taabajo se desenvueve en una demanda DERECHO LABORAL COLOMBIANO

de cumplimiento del contrato mediante una peticin legal de reintegro. Tal como ocurre, por ejemplo, en los casos del "fuero sindical" (artculos 498 y 188 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y Cdigo Procesal del Trabajo, y 6. del Decreto 204 de 1957), del "fuero de maternidad" (artculos 239,241 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, 8. de la Ley 73 de 1966, y 10 del Decreto 995 de 1968), y del trabajador que habiendo sido llamado a flas no encuentre su puesto a disposicin suya al regreso de ellas (Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 51, ordinal 5.). Mas en estos casos, razones superiores de legalidad de orden pblico, se interponer para forzar al empleador contra los principios indicados a reintegrar al trabajador a su primitiva ocupacin. 7. DESPIDO INJUSTO DESPUS DE 10 AOS. LEY 50 DE 1990 A las excepciones anteriores ha venido a sumarse la siguiente situacin creada por la reforma de Valencia (Guillermo Len), que en el Decreto Legislativo 2351 de 1965, artculo 8. parece haberse inclinado por un "ablandamiento" de la tesis general aqu planteada, al promulgar para los trabajadores vinculados por contrato a trmino indefinido y despedidos injustamente despus de 10 aos continuos de servicios, una accin especial con los siguientes caracteres: a) En principio, es de reintegro al cargo con pago de los sueldos o salarios dejados de percibir durante la injusta cesanta. b) Pero deja en manos del juez decretar los dos mencionados extremos de la peticin, o slo uno, el pago de la indemnizacin, prescindiendo del reintegro, no obstante demostrarse la injusticia del despido. En efecto, segn la citada disposicin, para que el juez decida entre el reintegro con salarios o la indemnizacin solamente, "deber estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de esa apreciacin resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razn de las incompatibilidades creadas por el despido, podr ordenar, en su

lugar, el pago de la indemnizacin". La discrecionalidad del juez para resolver el caso y la condicionalidad casi subjetiva en la apreciacin de "las circunstancias que aparezcan en el juicio", no alcanzan a tener fuerza suficiente para desfigurar la tesis central que hemos expuesto, acerca de que uno de los puntos principales de la condicin resolutoria, el relativo al cumplimiento de la obligacin mediante el reintegro, no es regla general admitida en Colombia. Pero s constituye un asomo de cambio suya afirmacin futura no es predecible por estar vinculado este nuevo sistema a la defensa de la pensin de jubilacin, que ya prximamente asumir el Seguro Social. El sistema anterior fue convertido en opcional por el artculo 6., ordinal b) y pargrafo de la Ley 50 de 1990, al establecer en primer lugar una indemnizacin de 40 das adicionales de salario fuera de los 45 iniciales, en caso de despido injusto TERMINACIN DEL CONTRATO 45 7 despus de 10 aos o ms de servicios continuos, sin accin de reintegro, y de disponer en el pargrafo que quienes lleven ese tiempo de servicio al entrar en vigencia la ley, pueden acogerse a cualquiera de los dos sistemas: es decir, o accionar por el reintegro con indemnizaciones o salarios, o recibir la indemnizacin prevista y ya sealada. Otra diferencia fundamental entre el funcionamiento de la condicin resolutoria tcita en los dos tipos de contratos, es la de que, mientras en el derecho civil y segn sus preceptos, la accin indemnizatoria est subordinada a la del cumplimiento del contrato o a la de su resolucin, en el derecho del trabajo no es preciso pedir previamente la declaratoria judicial de resolucin del contrato, sino que basta que la accin judicial demuestre el hecho de la terminacin unilateral y exija la indemnizacin de perjuicios. Ello se explica en parte, porque no existiendo la accin de cumplimiento, la de resolucin, que es su consecuencia, no se hace necesaria. Y adems, porque la teora del contrato de trabajo, como (contrato realidad), no requiere una especial declaratoria judicial para un hecho, (^gV^^^Tnpilo, yproduip^^c^^s^^WHsecuencias del caso. Las siguientes jurisprudencias de la Corte Suprema, Sala Civil y del antiguo Tribunal Supremo del Trabajo, ratificada por la Sala Laboral de la misma Corte, darn una visin clara del alcance de las disposiciones pertinentes. Dijo la Corte: "La accin alternativa que otorga a los contratantes del artculo 1545 del Cdigo Civil, para el cumplimiento del contrato o para su resolucin, es accin

principal, a la cual est subordinada la de perjuicios provenientes del incumplimiento, por lo menos mientras el contrato no haya expirado; pues sino se obliga al cumplimiento del contrato al que no lo haya cumplido, o sino se decreta contra l la resolucin, no hay causa efectiva de la cual se deriven los perjuicios"7. Y agreg en otra oportunidad: "Sino demand la resolucin del contrato o su cumplimiento, mal puede condenarse a la multa que se estipul en la clusula penal para caso de incumplimiento; la multa es una consecuencia de la falta de cumplimiento del contrato, y si este incumplimiento no se decreta, mal puede cobrarse la multa"8. A su vez, el Tribunal Supremo del Trabajo enfoc el problema, as: "Tiene decidido esta corporacin, en constante jurisprudencia, que la accin reclamatoria de los perjuicios consagrada en el numeral 2. del artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo Cdigo Sustantivo del Trabajo, no requiere el decreto previo de la resolucin del contrato, sino que es suficiente que el trabajador compruebe que el empleador rompi unilateral e ilegalmente el vnculo laboral, para que surja como consecuencia directa el derecho de aqul a percibir los salarios del tiempo fallante para completarse el plazo pactado o presuntivo del contrato del trabajo"9. Sentencia de casacin, 17 de diciembre 1930, Gaceta Judicial, nmero xxviu, pag. 3 89. 8 Sentencia de 10 de febrero de 1932, Gaceta Judicial, No. XXXK, pg. 471. 9 Sentencias de 9 y 16 de julio de 1952, Gaceta del Trabajo, tomo vni, pgs. 343 y 385. 458 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "Y es que esta solucin jurisprudencial, que se aparta de las tesis civilista respecto, encuentra su explicacin y lgico fundamento en la propia natural del contrato de trabajo y en su rgimen legal que permite la terminacin del i culo por decisin unilateral con las respectivas consecuencias indemnizatorq dicha decisin resulta contraria a dcreclio"10. 8. MODOS GENERALES DE TERMINAR EL CONTRATO. LEY 50 DE 1990 Sistema general del Cdigo. Una primera cuestin esencial, que se de^ de los artculos 62 y 63 del Cdigo Sustantivo, hoy 6. y 7". del Decreto 2

1965, consiste en que la ley concede, tanto al empleador como al trabajador, mentos para dar por terminado el contrato en un momento dado. Dichos inst tos, o, por mejor decir, modalidades o formas de actuar, son lo que pudi denominar, jurdicamente modos, para diferenciarlos de las causas y motivi extincin del vnculo. En las disposiciones citadas aparecen de una manerac disponer cundo es preciso preavisar a la contraparte la terminacin del contrato, dicho preaviso no es necesario y la ruptura puede ser intempestiva, y, finalmente, cu; posible sustituir un preaviso que normalmente ha debido darse el tiempo,; suma de dinero equivalente o especifica y la oportunidad de dar aqul o de pag No se crea, sin embargo, que el modo o forma de dar trmino a la i jurdica es una cuestin accidental o adjetiva, hasta el punto de que su o tergiversacin o empleo inadecuado no generen consecuencias jurdicas t dentales. En la legislacin colombiana, si bien existe la diferencia que acate apuntar, ella no impide que la forma o modo que se adopten en un momen para poner fin al contrato, haga parte del rgimen jurdico fundamental de I nacin y forme con l un solo todo. No es, pues, solamente la cuestin de 1 o del motivo para extinguir la relacin jurdica lo que en cada caso ha detei cuenta al analizar las consecuencias de manifestacin de voluntad de los coi tes, sino, y a la par con ellos, el modo adoptado para realizar esa manifest Y UNILATERAL En lo tocante a los motivos de terminacin del contrato intempestivami parte del empleador, son, de acuerdo con lo establecido en la primera p artculo 62, los siguientes, que habremos de comentar someramente: "lo) El haber sufrido engao por parte del trabajador, mediante prescntacil ste de certificados falsos para su admisin". El rgimen de 1945 y sus disposiciones reglamentarias consagraban pona un trmino de 60 das, despus de la cual ya no era posible invoc; causal. Fue ratificada posteriormente, y con mucha razn, pues, en efecto, dad no slo es un acto de improbidad, sino un delito en la legislacin cola
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9.

TERMINACIN INTEMPESTIVA

Sentencia, juicio de Juana Kowaiesvs. Arturo Ri vera Fabres, 22 de junio de 1956, Diario Juridit Nos. 266 v ss.

459 TERMINACIN DEL CONTRATO sancionable penalmente. De manera que al limitar el tiempo despus de! cual no era posible terminar el contrato, de comprobar que el trabajador haba utilizado certificados falsos, se incurri en error. Por eso la norma ha quedado sin validez alguna, y, asi, se establece que en cualquier momento de la ejecucin del contrato, cualquiera que sea su plazo, en que el empleador descubra o compruebe que el ingreso de ese

trabaiadoT se debi a la presentacin de certificados falsos, puede terminarlo sin aviso previo. "2. Todo acto de violencia, injuria.malos tratamientos, o grave indisciplina, en que incurra el trabajador durante sus labores, contra el empleador, los miembros de sus familia, el personal directivo o los companeros de trabajo". Tanto esta disposicin como la siguiente, tienden a mantener dos cosas: en primer ten-nio, la disciplina de la empresa, que es necesaria, por razones obvias. para una buena marcha de la institucin econmica; en segundo lugar, el respeto reciproco que es base fundamental del contrato de trabajo. Los actos que constituyan violencia, injuria, malos tratamientos o indisciplina grave, no pueden catalogarse en forma taxativa. Ser labor de la jurisprudencia analizar en cada caso si el acto alegado para terminar el contrato encaja en una de estas modalidades y, en algunos, si la injuria a que se refiere el Cdigo del Trabajo debe necesariamente tener los mismos caracteres que la injuria considerada como delito, o si podra satisfacerse con la simple nocin del irrespeto grave. 3o) Todo acto grave de violencia, injurias o malos tratamientos en que incurra el trabajador, fuera del servicio, en contra del empleador, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores". Aqu la prohibicin abarca un campo ms amplio; si quieren mantener estas mismas regla de consideracin y respeto entre las partes, sobre todo entre el empleador y el trabajador, ya no solamente dentro de los talleres, sino fuera de ellos y de las horas de trabajo. Es muy problemtico poder afirmar, en un momento dado, cuando un hecho de esta clase basta para romper el contrato de trabajo sin previo aviso; porque cuando ocurre dentro del taller o de la fbrica, por razones del trabajo, se explica por el mantenimiento de la disciplina y del respeto; pero puede ocurrir fuera de la fbrica y de la horas de trabajo, por motivos que muchas veces pueden ser provocados por el empleador o por un miembro de su familia, un representante suyo o por un socio de la empresa; y es realmente difcil exigir al trabajador una actitud ms pasiva y frente a una actitud hostil o agresiva que puede determinar una conducta suya, desarreglada en un momento dado; de manera que en la apreciacin, especialmente de esta causal, debe tenerse mximo cuidado en no ir a llevar el espritu de sancin, con pretexto de mantener la disciplina y el respeto, hasta campos en donde normalmente no tiene el empleador poder disciplinario sobre el trabajador.

4o) Todo dao material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y dems objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peUgro la seguridad de las personas o de las cosas". 460 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Lo primero que se deduce de este numeral, es que no se trata de cualquier clase de negligencias. En lo referente a los daos, deben ser causados intencionalmente; por consiguiente, si, no mediando culpa del trabajador, sin el deseo de daar, rompe una maquinaria o estropea un instrumento de trabajo, no podr ello ser motivo para que se le termine su trabajo; es preciso que el hecho est precedido de una intencin dolosa, del deseo de daar o del propsito de ocasionar un perjuicio. Verificado en esas condiciones, se est ya frente de un acto delictuoso ms que de un simple acto de indisciplina dentro de la empresa. Respecto a la negligencia, debe ser "negligencia grave", tambin es cuestin de la jurisprudencia determinar cundo es grave la negligencia, lo cual se har mediante los efectos del acto que se haya producido; de manera que solamente por los resultados de aquella se puede saber si fue grave o leve, si es causal de terminacin del contrato de trabajo sin aviso previo, o si justifica esa misma terminacin pero mediante un previo aviso. "5o) Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo, cuando sea debidamente comprobado ante autoridad competente". Este caso exige que el hecho sea debidamente comprobado ante autoridad competente, y por ello presenta en la prctica alguna dificultad. El acto puede manifestarse, por su propia naturaleza, como inmoral, es decir, puede que la sola manifestacin de conducta del trabajador repugne por s misma a lo que se entiende normalmente por buena conducta, por relaciones sociales correctas, por principios de moralidad; Pero, como requiere que su aceptacin y calificacin se haga por autoridad competente, se presenta la cuestin de que habra que esperar a que los jueces declararan comprobado el hecho, para poder romper el contrato; o si constituye un simple caso de polica, pongamos por caso, habra que esperar a que los jueces de

polica declaran al trabajador incurso en la falta y ella fuera un hecho inmoral, para proceder a la ruptura. Parece claro que esa condicin, con todo, es indispensable para que el hecho pueda ser causa de terminacin del contrato automticamente, como ocurre en los casos de los numerales anteriores. "6o) El que el trabajador revele los secretos tcnicos o comerciales o d a conocer asuntos de carcter reservado, con perjuicio de la empresa". En algunos casos, este hecho est considerado en la legislacin penal como delito; de suerte, que en realidad, de lo que se trata es de separar de la empresa a un individuo que incurri en la comisin del delito, sin necesidad de calificacin previa de la justicia penal, pero sin perjuicio de que si sta declara no probado el hecho, o que no se ha cometido, se le indemnice debidamente por la destitucin. Tambin el artculo 250, al reglamentar el auxilio de cesanta, permite que el empleador se abstenga de pagarlo, cuando d contrato de trabajo termina por algunas causales, entre ellas, sta. En consecuencia, no slo es motivo para terminar el TERMINACIN DEL CONTRATO 46 1 contrato de trabajo sin previo aviso, sino, adems, para que el empleador se abstenga de pagar el auxilio de cesanta hasta que los jueces correspondientes decidan sobre la responsabilidad del trabajo. "7o) La detencin preventiva del trabajador, por ms de treinta das, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho das, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sancin sea suficiente por s misma para justificar la extincin del contrato". En cuanto a la primera parte, hay un aspecto dudoso sobre los efectos de la duracin del arresto, porque la norma habla de la detencin preventiva por mas de treinta das, "a menos que posteriormente sea absuelto". As, por ejemplo, suponiendo que un trabajador sea arrestado, en este pas donde nunca se hacen las investigaciones penales a tiempo, si en los treinta primeros das no se le indaga, no es interrogado, cabe pregunta qu ocurre si lo mantienen en la crcel un tiempo mayor; de acuerdo con la norma, si el arresto se prolonga porms de treinta das, el contrato puede ser terminado si previo aviso, a menos que posteriormente sea absuelto. De modo que si a los sesenta das el individuo es indagado, se comprueba que no tiene ninguna responsabilidad y lo liberan, debera volver a su trabajo; es decir, que solamente podra aceptarse una suspensin del contrato, aunque tambin sta

se sale de los trminos legales; lo nico que cabe conjeturar razonablemente es que si el trabajador, despus de treinta das de arresto queda en libertad, cuando ya su contrato ha sido roto, tiene derecho a que se le pague la indemnizacin de perjuicios por habrsele despedido injustamente, si por otra parte, con esa libertad demuestra que no tuvo responsabilidad en el hecho que caus la detencin. "8o) cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artculos 58 y 60, o cualquier falta grave calificada, laudos arbitrales, contratos individuales y reglamentos, siempre que en la aplicacin de la sancin se observe el respectivo procedimiento reglamentario o convencional". Este es ya una norma muy amplia que facilita el examen de todos los posibles hechos en que incurra el trabajador por va de mala conducta. Hasta el ordinal sptimo, inclusive, los hechos son claros y taxativos, la ley es precisa en su determinacin y en la forma como debe ser roto el contrato. En el ordinal octavo, da cabida en forma incondicionada a toda clase de circunstancias y hechos no previstos anteriormente, que puedan asimilarse a los anteriores y justificar, por consiguiente, la ruptura del contrato sin previo aviso. Debe, sin embargo, tenerse en cuenta la existencia de dos condiciones, calificativas del hecho: que implique una violacin grave, y que se halle previsto como tal en forma legal, convencional, contractual o reglamentaria. 462 DERHCHO LABORAL COLOMBIANO

10. POR PARTE DEL TRABAJADOR

En cuanto a la facultad que tiene el trabajador de romper el contrato, tambin si aviso previo, los motivos son los siguientes: "lo) El haber sufrido engao por parte del empleador, respecto de las condiciones de trabajo". Es sabido que por engao debe entenderse para estos efectos, aquellas situaciones desfavorables, en relacin con la pactado. Como cuando despus de un convenio verbal o escrito, sobre determinadas condiciones de tiempo, modo o remuneracin. el trabajador se ve enfrentado a unas inferiores; ese solo caso permitira hablai engao en relacin con el empleador. Porque, como se comprende, si la situacin es favorable, y a pesar de haberse convenido un oficio y una remuneracin determinados, en el momento de efectuarse el trabajo resulta que el oficio es

menos pesado y la remuneracin es igual o superior, no habra lugar a llamarse engao o a considerarse defraudado por la actitud patronal y, por consiguiente, no podra justificarse la ruptura del contrato. "2o) Todo acto de violencia, malos tratamiento o amenazas graves, inferidos por el empleador contra el trabajador, o los miembros de su familia dentro o fuera del servicio por los parientes, representantes o dependientes del empleador, con el consentimiento o la tolerancia de ste". Aqu se agrega diversas circunstancias que deben pasarse cuidadosamente. En los casos anteriores, al comentar las causales en relacin con el empleador, no se hablaba ni de! consentimiento ni de la tolerancia, lo cual se explica. Por el contrario, aqu se necesita k hay consentimiento o tolerancia del empleador en relacin con los actos que han cometido sus inferiores jerrquicos o los miembros de su familia. En efecto con frecuencia va a ser muy difcil demostrar en un juicio que hubo tal consentimiento o esa tolerancia; en muchas ocasiones, el contrato de trabajo puede resultar roto por un acto que vulnera los interese morales del trabajador, sin que pueda demostrarse en realidad que fue cometido con el consentimiento o tolerancia de que habla la ley. Empero, nos parece que la sola demostracin del hecho determinar la responsabilidad patronal, si, por su parte, el empleador no prueba una de dos cosas: o que no lo cometi, o que lo castig o desautoriz, con conocimiento del trabajador, antes que ste diera por terminado el contrato. -3o) cualquier acto del empleador o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilcito o contrario a sus convenciones polticas o religiosas Con este precepto se trata de garantizar la independencia del trabajador en lo poltico y en lo religioso; se intenta, hasta donde es posible, esa costumbre nuestra de que, sobre todo los trabajadores rurales y de pequeas empresas, son unas mesadas TERMINACIN DEL CONTRATO 463

a! servicio del empleador para hacer lo que a l le venga en gana. en materia poltica o religiosa. Tambin implica un problema de prueba muy difcil saber en un momento dado si un hecho que debi cometer el trabajador o comisin se lo propuso, tuvo por fin coartar su libertad poltica o religiosa; se necesita que el hecho sea muy claro y ostensible, prcticamente pblico, par que se le pueda comprobar al

empleador. Pues ocurre que las medidas tendientes a coartar la libertad en esos dos aspectos fundamentales, son casi siempre indirectas y, por lo general, medidas de presin ejercidas por medio de las condiciones de trabajo, tales como la remuneracin, el sitio donde se realiza la labor, la posicin sindical, etc. "4o) Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato y que pongan en peligro su seguridad o salud y que el empleador no se allane a modificar". En esto deben tenerse en cuenta varias cuestiones, a saber: el que celebra normalmente un contrato de trabajo est en la obligacin de prever una serie de circunstancias y hechos que no son propios de la prestacin del servicio; es inexcusable que un trabajador alegue no haber tenido en cuenta, o no haber previsto, que podra ser trasladado de un lugar a otro o que su oficio poda ser sustituido por otro similar, etc., porque esas son concurrencias normales del servicio. Adems, no basta que ocurra un hecho de esos, sino que, en primer lugar, debe ser perjudicial al trabajador, y, en segundo, que una vez reclamado, el empleador no se allane a arreglarlo, volviendo la situacin a un estado primitivo, pues puede ocurrir el caso de que no se presente el hecho de la modificacin no prevista en las situaciones de servicio, o de que el empleador imponga una condicin no convenida inicialmente, que despus se allane a modificar ante un reclamo del trabajador; en tal caso, ste no podra romper el contrato vlidamente. A pesar de que la ley dice que la ruptura seria sin previo aviso, por la sola presentacin del hecho, es necesario exponerlo al empleador, o reclamar de l, para estar completamente en la situacin prevista por la norma y poder proceder de all en adelante a romper el contrato. "5o) Todo perjuicio causado maliciosamente por el empleador al trabajador en la prestacin del servicio". Aqu vuelve a jugar un papel la intencionalidad, el nimo preconcebido de causar dao al trabajador, sin el cual no es posible aceptar plenamente un hecho de stos como causal justificativa de la terminacin del contrato. ''6o) Finalmente, cualquier violacin grave de las obligaciones especiales".

Aqu, como en el caso relacionado con los empleadores, fuera de los motivos expuestos, se da oportunidad a que los jueces puedan examinar, en cada caso, si la situacin o actuacin asumida por el empleador encuadra dentro de cualquiera de las modalidades comentadas, o si se lesiona cualquiera de las garantas que sean propias de las obligaciones, elementales y primordiales del contrato. -31 464

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

11.

TERMINACIN

CON

AVISO

PREVIO

POR

PARTE

DEL

EMPLEADOR

Las causas que justifican la terminacin del contrato con un aviso previo son de orden distinto, como veremos ms adelante. Mientras que las que acabamos de analizar, son casi todas de ndole moral, se refieren a una falla de conducta en el comportamiento moral del empleador o del trabajador, stas hacen relacin a situaciones de otra ndole, ms que todo de orden tcnico o de condiciones de trabajo, y se refieren a cierto gnero de incumplimiento en las obligaciones que no tienen por base cuestiones necesariamente de carcter moral. a) As, por ejemplo, por parte del empleador se indican las siguientes: "1. La ineptitud plenamente comprobada del trabajador para prestar el servicio convenido". Tambin en relacin con esta causal, haba una modalidad especfica en legislacin anterior, que estableca un trmino de 60 das, despus del cual el empleador no poda alegar la ineptitud del trabajador. Y tambin se suprimi, porque si el trabajador no sirve y lo demuestra a los cuatro o a los cinco meses de estar trabajando, porque, por ejemplo, no obstante haber sido muy eficaz al principio, resolvi no volver a trabajar el igual forma, no se puede obligar al empleador a tenerlo indefinidamente, slo porque tal ineficiencia no se hizo ostensible dentro de los primeros 60 das de servicio. Por tanto, en cualquier momento en que se demuestre que el trabajador es realmente inepto para el servicio contratado, el hecho puede ser motivo de la terminacin del contrato.

"2, La sistemtica inejecucin, sin razones vlidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales". Algunos consideran que dentro de esta regla est comprendida la prohibicin que se refiere al sistema de trabajo en cmara lenta o de brazos cados, es decir, una situacin colectiva que consiste en que los trabajadores, de comn acuerdo, resuelvan trabajar menos en cada unidad de tiempo, o producir menos de lo que estn comprometidos a producir, o simplemente para el trabajo por un lapso corto o a intervalos. No creemos que se puedan equiparar las dos situaciones: en primer lugar, porque el trabajo en cmara lenta y la situacin de brazos cados tienen por fundamento una situacin colectiva; deben ser o todo o gran parte, los que, en un momento dado, resuelvan adoptar uno de esos sistemas; en cambio, aqu la norma se est refiriendo a la conducta individual. El trabajador que sistemticamente incumple sus obligaciones, pongamos por caso, el individuo que, repetidamente en la semana, deja de ir dos o tres jomadas, o llega a la mitad de ellas, es una persona que puede ser muy acta para el trabajo, tener de capacidades intelectuales o fsicas para realizarlo, pero no lo hace, incumple con sus obligaciones; es sistemticamente renuente al cumplimiento; a esos casos TERMINACIN DEL CONTRATO 465 en que, a nuestro entender, se refiere esta disposicin, y no propiamente a las sanciones establecidas en el caso del trabajo en cmara lenta o sistema de brazos cados; adems, hay otra diferencia: cuando los trabajadores resuelven laborar en cmara lenta o parar intempestivamente el trabajo, las sanciones son diferentes, pues la ley autoriza para que se rompan los contratos de trabajo sin previo aviso; en cambio, aqu estamos considerando una situacin en donde es indispensable el aviso previo dado por el empleador. "3. Todo vicio habitual del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento". En relacin con este motivo, debe tenerse en cuenta la nota de habitualidad que establece la ley; no puede ser, pues, cualquier vicio, sino una forma de mala conducta que sea permanente o que pueda calificarse de habitual. El trabajador que, por ejemplo, llega ebrio una vez a su empresa, puede ser objeto de una sancin; y sino lo ha hecho sino una vez, no alcanzara ese acto a justificar una ruptura intempestiva del contrato, a menos que acompae la ebriedad con un escndalo grave, y con hechos

tales como el injuriar, o daar elementos de la fbrica, pero en tal caso ya habra concurrencia de faltas, lo cual podra determinar la ruptura del contrato sin previo aviso. "4. La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador que no tenga el carcter de profesional y cuya curacin, segn dictamen mdico, no sea probable antes de seis meses, as como cualquier otra lesin que lo incapacite para el trabajo por ms de dicho lapso. Pero el despido por dicha causa no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad". Es muy comn entre nosotros que al trabajador que enferma se le destituya, siendo despus muy difcil hacer que le paguen las indemnizaciones pertinentes. Sin embargo, en relacin con este punto, hay que aclarar varias cosas: (a) En principio, la enfermedad profesional o no profesional no es causa para la terminacin del contrato de trabajo ni siquiera para la suspensin de ste. El trabajador, si as pudiera decirse, puede enfermarse, sin que ello le cause la prdida de su empleo; de suerte que mientras est enfermo y durante los trminos legales o convencionales, deben suministrarle los auxilios monetarios y asistenciales que la ley establece, ms no destituirlo. Ahora bien, si se le destituye, es indudable que tal acto implica la indemnizacin de perjuicios que establece la ley. No hay, ciertamente una prohibicin concreta, ni en el Cdigo, ni en las leyes anteriores, para que un trabajador enfermo sea destituido; pero por va de excepcin se puede concluir que, si el trabajador no queda suspendido por enfermedad, si ella no est comprendida entre las causales de suspensin general ni entre los motivos particulares de terminacin del contrato, y, si adems, est garantizada mediante una serie de auxilios econmicos y asistenciales, es claro que, como hemos dicho, tiene derecho a enfermarse por el tiempo en que la ley le garantiza esos auxilios, sin que lo destituyan de su cargo. 468 DERECHO LABORAL COLOMBIANO constante que no es fcilmente evaluable y que slo se aprecia por los resultados objetivos que produce. Sin embargo, en cualquier momento ella puede ser afectada de modo transitorio y aun permanente, por cualquiera de las causas indicadas. De suerte que debern tenerse en cuenta estos factores para saber si es posible la co-

rreccin cuando sobrevenga el requerimiento, o si de da el caso de otra situacin que deba ser atendida por el empresario. El Decreto 1373 de 1966, reglamentario del anterior, establece el procedimiento para aplicar el citado motivo, a saber: a) Habr primero dos requerimientos escritos al trabajador, separados por ocho das de intervalo, por lo menos; b) Si, a juicio del empleador, subsiste el rendimiento deficiente, presentar al trabajador un cuadro comparativo sobre rendimiento promedio en actividades anlogas, para que se presente sus descargos dentro de los ocho das siguientes; c) Si no quedare conforme el empresario con las justificaciones, se lo har saber por escrito dentro de los ocho das siguientes. En cuanto a la causal sealada con el numeral 14, o sea el reconocimiento al trabajador de la pensin de jubilacin o invalidez estando al servicio de la empresa, es novedad que suscita las siguientes precisiones: Se entiende sin dificultad el caso de la invalidez. Por razones obvias quien ha sido declarado invlido no puede trabajar; luego suponer que su contrato se contine, es razonar contra la naturaleza de las cosas. Obsrvese que se trata de pensionados por invalidez, y no simplemente de invlidos transitorios o con incapacidad temporal, pues si de stos se tratara, podran volver a su trabajo dentro de los trminos legales. 12. TERMINACIN CON AVISO PREVIO POR PARTE DEL TRABAJADOR En lo relativo al trabajador, como causas notorias, figuran, en primer trmino, la inejecucin, por parte del empleador, de sus obligaciones convencionales o legales de importancia. Cules son esas obligaciones de importancia? Nos parece que en este punto hay que relacionar los elementos esenciales del contrato, con las que estudiamos en su oportunidad como obligaciones primordiales de las partes. En realidad, son, para el empleador, la de atender a que se cumpla por parte del trabajador su contrato, es decir, la de suministrarle todos los elementos indispensables y adecuados para que realice su oficio, pagarle su salario y las dems que fija y manda el artculo 57. Esas son las obligaciones fundamentales, cardinales, del empleador; la violacin grave de cualquiera de ellas puede justificar que el trabajador, mediante un aviso previo, rompa el contrato unilateralmente. TERMINACIN DEL CONTRATO 469

"2. La exigencia del empleador, sin razones vlidas, de la prestacin de un servicio distinto o en lugares diversos de aquel para el cual se contrat". Observemos que se habla de exigencias sin razones vlidas, de donde se deduce que, si en el contrato o el reglamento de trabajo se establece, por ejemplo, que los trabajadores de la empresa estn en la obligacin de someterse a las rdenes sobre cambio de trabajo o cambio de domicilio para verificarlo, podra considerarse que cuando sobreviene ese evento, se trata de una exigencia con razones vlidas y que, por consiguiente, el trabajador no podra romper el contrato de trabajo cuando se le formule, a menos de probarse que esa exigencia persigue finalidad extraa al objeto del contrato, tal como la de hostilizarlo, impedirle el ejercicio de sus funciones sindicales, tomar represalias por ello, disminuirle su salario, etc., con la cual la norma legal o reglamentaria sera solo un pretexto. Algunas legislaciones del trabajo, a la vez que sealan las indemnizaciones que se deben al trabajador en caso de terminacin ilegal de su contrato, indican las que deben pagarse al empleador, y el modo de hacerlo, bien por medio de compensaciones, o de cierto gnero de retensiones, o bien autorizando al juez para que en caso de ser condenado, grave al trabajador con una suma precisa en favor del empleador. Y ello para mantener inclume el principio de que siendo bilateral el contrato, implica por igual obligaciones y responsabilidades, aunque sean ellas de gnero distinto y de dimensiones diferentes. No lo hace as la legislacin laboral colombiana, que por principio prohibe la retencin y slo lo acepta en casos especiales, y que de la misma manera procede con el descuento y la compensacin, pero, como, por otra parte, afirma los principios de bilatcralidad del contrato y de su ejecucin de buena fe, ha sido preciso recurrir a las normas generales que, segn sea visto, permiten el desarrollo de la responsabilidad contractual y establecen un rgimen de indemnizacin, pero a cambio de quien la impetra demuestre la ocurrencia del hecho y la lesin sufrida en su patrimonio. El aviso previo que se da para terminar el contrato, ha de distinguirse del aviso previo que se deba dar en los casos de la clusula de reserva. La sola identificacin de las dos instituciones consista en que en determinadas circunstancias el aviso deba preceder a la ruptura del contrato; pero el preaviso de que hablaba el

artculo 48 en relacin con el ejercicio de la reserva, era de 45 das; y no poda ser de 44 ni de 60, a menos que esto ltimo y por va de estipulacin favorable se hubiera establecido; en cambio, el preaviso a que se refiere el artculo 63, que se comenta, es igual al lapso que regule los pagos del salario. Haba una confusin muy corriente, cual era la de apreciar que la ruptura de todo contrato deba estar precedida de 45 das de preaviso. Eso no es as; solamente se deba dar el preaviso con 45 das de anticipacin cuando estaba pactado en la 470 DERECHO LABORAL COLOMBIANO clusula de reserva. En los dems casos, siempre que sobreviene una ruptura por los motivos establecidos en el artculo 63, el empleador no est obligado a preavisar sino con un lapso igual al que regula los pagos de salario o a reemplazar ese aviso previo por una suma de dinero igual a ese mismo lapso. Lo que resta por establecer es qu se entiende por lapso regulador de los pagos de salario; porque, de modo general, y de acuerdo con la ley, para empleados el sueldo se debe estipular mensualmente y para obreros, semanalmente. Pero dentro de esas dos estipulaciones hay modalidades de pago: el empleado que recibe un sueldo mensual por su trabajo, lo recibe en parte, bien sea por quincenas o por dcadas; y el jornalero, con quien se estipula pago semanal, puede recibirlo por das Para los efectos del preaviso, debe tenerse, a nuestro juicio, como lapso regulador del mismo, el convencional o legal que obliga determinado sistema de pago por unidad de tiempo de acuerdo con la naturaleza del oficio que se desempea. Esto es, por meses si se trata de empleados y por semanas si se trata de obreros a jornal o a destajo. Lo otro, los perodos intermedios en que la dispone o las partes convienen en dividir ese lapso, con medidas econmicas de favor para el trabajador, a fin de no someterlo a una espera de 30 das o de una semana, segn el caso, para atender con su salario a apremiantes necesidades econmicas. Pero ciertamente que dicho lapso no es, jurdicamente hablando, el perodo que regula el pago del salario, tal y como debe pactarse por los contratantes al celebrar el contrato. La reforma de 1965. Como hemos visto, el Cdigo, en sus artculos 62 y 63, previa la terminacin tempestiva o preavisada y la terminacin intempestiva segn la naturaleza y gravedad del motivo. El nuevo decreto es ambiguo sobre el particular, pues luego de sealar en el articulo 7. las justas causas para terminar todo contrato, agrega que en los casos de los numerales 9. a 15 del literal a), "el

patrono deber dar aviso al trabajador con anticipacin no menor de 15 das". Quiere ello significar que cuando el contrato termina por uno de los ocho primeros motivos, no es necesario preavisar? Que subsiste el sistema de terminacin intempestiva? Nos inclinamos a creerlo, por el argumento a contrario sensu que se desprende del texto mismo del decreto y de la ausencia de otra norma sobre el particular. Pero, tanto en este evento como en los de terminacin preavisada y cuando sea el trabajador quien da por el terminado el contrato, debe entrar simultneamente en juego el precepto del pargrafo del artculo 7., que obliga a los contratantes por igual a motivar el despido y a no cambiar posteriormente la motivacin. En los contratos de plazo fijo, la terminacin por vencimiento de plazo debe ser preavisada, por cualquiera de las partes, con 30 das de anticipacin. Si as no se hiciere, se entender renovado por plazo de un ao, como ya vimos. Se revisa con este precepto la teora antes expuesta, y acogida por la jurisprudencia, de que en esta clase de contrates las partes entendan obligarse en principio slo hasta la TERMINACIN DEL CONTRATO 471 llegada del plazo que haban estipulado, por lo cual, desde un comienzo, se supona que deban saber cundo terminaban sus obligaciones. Aqui se acepta una distinta, consistente en la vocacin de permanencia del contrato, que cesa slo cuando los contratantes lo expresan as con determinada antelacin. Ciertamente, es una forma nueva de acoger la teora, pero las explicaciones oficiales coinciden en sostenerla. Estos mismos principios deben entenderse aplicables a los contratos cuyo plazo se determina por el la duracin de la obra o trabajo respectivo, salvo en aquellos casos en que, como ya vimos, es permitido contratar o prorrogar por plazos inferiores a un ao, y sobre todo, cuando puede presentarse una coincidencia temporal que haga imposible el preaviso. En los contrato de duracin indefinida, el empleador no puede terminarlos sino por justa causa. El trabajador, en cambio, puede hacerlo en cualquier momento mediante aviso escrito con antelacin no inferior a treinta das para que el empleador lo reemplace. Se establece en esta forma una drstica diferencia, cuya causa se advierte, y est justificada en el texto legal, por el papel y el tratamiento que debe tener cada una de las partes dentro del contrato de trabajo. Agrega el inciso 2. del artculo 5. que, en caso de que el trabajador d por terminado el contrato sin el preaviso indicado, esto es, en que prcticamente abandone el trabajo, pagar una indemnizacin ser sealada ms adelante.

El sistema de la clusula de reserva, contenido en el antiguo artculo 48, no se ha reproducido, como queda anotado repetidamente, ni en sus trminos ni alguna de sus modalidades. Hay quienes sostienen que fue abolido. En nuestra opinin, ha sufrido una trasformacin importante en beneficio de los trabajadores, pero que parece suficiente por s misma para el fin que se ha propuesto el gobierno, o sea el de garantizar hasta el mximo lmite la estabilidad en el empleo. 13. SUSTITUCIN DEL PREAVISO POR PAGO EN DINERO Hay, finalmente, un punto de inters, a saber, si la situacin del aviso previo, por una suma de dinero, pueden hacerla ambas partes en todos los casos. Dentro del Cdigo era preciso distinguir la terminacin unilateral mediante la clusula de reserva, de la que era generada por uno de los motivos sealados en el artculo 63. En el primer caso, el artculo 48 preceptuaba que el empleador poda prescindir del aviso pagando igual perodo, pero guardaba silencio en lo qut al trabajador se refera. De ah que tal facultad slo incumba, dentro de este sistema, exclusivamente al empleador. El trabajador no poda, por tanto, ser obligado a cosa distinta de dar el preaviso en tiempo y con antelacin de 45 das, y, por consiguiente, no era legal la prctica que se haba venido utilizando, de descontarle de sus acreencias el valor de esos 45 das, cuando se retiraba del servicio sin preavisar, ni la de compensar con ellas el valor de tal preaviso. 472 DERECHO LABORA!. COLOMBIANO En el segundo caso, la norma dice que el contrato se podr terminar con previo aviso por escrito a la otra parte, con antelacin por lo menos igual al periodo que regule los pagos del salario correspondientes a tal periodo. Hay quienes han sostenido que, por la forma como esta concebido el texto, ambas partes pueden hacer la situacin del preaviso por dinero. Sin embargo, en nuestra opinin, era sta una facultad que competa tambin de modo exclusivo al empleador, puesto qu siendo l quien dentro del contrato era el nico obligado a pagar salarios, slo a l pudo referirse la norma cuando hablo de cambiar el preaviso en tiempo por el pago de salario. La reforma de 1965 ha despejado parcialmente la situacin anterior. En efecto, tratndose de contratos a trmino fijo, el inciso 3. del artculo 4. del Decreto en mencin da a entender con claridad que la obligacin de preavisar la terminacin del contrato con 30 das de antelacin comprende a ambas partes. Ntese que habla

de que "si...ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato...'', lo cual deja bien ntido el concepto. Por otra parte, el numeral 7. del articulo 8. del Decreto, al tratar sobre el rgimen de indemnizaciones por ruptura ilegal del contrato, establece que si dicha ruptura es imputable al trabajador, ste debe pagar al empleador una indemnizacin de 30 das de salario, la cual es descontable o retembl de las prestaciones, mientras la justicia decide. Como uno de los hechos constitutivos de ruptura ilegal del contrato radica en su terminacin intempestiva injustificada, podra deducirse que por este hecho resulta un cambio, aunque a trueque de indemnizacin, del preaviso, por una suma de dinero igual al tiempo de aqul. Queda un aspecto acerca del cual nada dijo el decreto y que, por lo tanto, parece haber dejado vigente lo que sobre el particular estableca el Cdigo y que se comento con anterioridad. El inciso 2. del numeral 15 del artculo 7. dice que en lo casos de los numerales 9a 15, y para efecto de la terminacin del contrato, el empleador deber dar aviso al trabajador con anticipacin no menor de 15 das. Se trata de las justas causas para dar por terminado el contrato por parte del empleador, y la norma no se repite ni en trminos iguales ni parecidos al hablar de las causas de idntica naturaleza que pueda invocar el trabajador. La cuestin estriba, como dijimos al principio, en saber si este tipo de preaviso es sustituible por dinero o no, y, en este ltimo caso, si la ruptura no preavisada determinara una violacin generadora de indemnizaciones. Como dicha cuestin se ha comentado ya en su oportunidad, nos parece que tales comentarios son innecesarios ahora. 14. DESPIDOS COLECTIVOS Hasta aqu hemos examinado en la casi totalidad de sus aspectos el fenmeno de la terminacin del contrato de trabajo, considerndolo en su aspecto individual, TERMINACIN DEL CONTRATO ' 473 es decir, sobre la hiptesis de relaciones que van terminando separada e independientemente. Pero nuestra legislacin contempla una modalidad diferente para la ocurrencia del fenmeno, como es la del despido colectivo, o sea la de una terminacin masiva de los contrato de trabajo, ora de todos o de slo una parte de los trabajadores de una empresa. En puridad de verdad, la diferencia entre estos dos sistemas radica esencialmente en la drstica intervencin del gobierno cuando se trata del colectivo, que entra a ser regulado por un sistema perteneciente a la llamada polica del trabajo, cuya naturaleza estudiamos someramente en pginas anteriores. Ya desde la Ley 6a. de 1945 se ponan especiales limitaciones a la terminacin

masiva de contratos, proveniente por lo comn del cierre total o parcial de empresas. Los artculos 464 a 46 del Cdigo Sustantivo del Trabajo ampliaron el sistema y dividieron en dos grupos a las empresas, a saber las de servicios pblicos que no dependan del Estado, y las que no lo son, o, dicho en otras palabras, las que no realizan actividades esenciales para el funcionamiento o supervivencia de la comunidad. Respecto de la primeras, el cierre no puede producirse, ni aun a titulo de suspensin, sino mediante permiso del gobierno o avisndolo con un plazo no menor de seis meses, a fin de que puedan tomarse las medidas conducentes. Mas si as no se hiciere, el gobierno queda autorizado para asumir su direccin y tomar todas la providencias necesarias para restablecer los servicios suspendidos y garantizar su mantenimiento. En cuanto al segundo grupo, se exiga un preaviso de treinta das para los trabajadores, o su reemplazo por suma igual de dinero, salvo fuerza mayor o caso fortuito y sin que por ello la terminacin de los contratos se considera legal, pues la norma (artculo 466) agregaba que deberan pagarse las indemnizaciones a que hubiera lugar en razn de contratos celebrados por un tiempo mayor. Las disposiciones reglamentarias citadas, y en particular el Decreto 2497 de 1963, sealan unos procedimientos especiales a que deben sujetarse las empresas, el gobierno y los trabajadores, en el manejo de estos problemas, y que, presentados sintticamente, son los siguientes: cuando se trate de fuerza mayor o caso fortuito bastar un aviso inmediato al inspector del trabajo del lugar respectivo, y, en su defecto, al mas cercano, a fin de que compruebe la situacin. En los dems casos, es suficiente una solicitud escrita dirigida al funcionario administrativo del trabajo competente, quien podr practicar las pruebas que se le pida y las que estime convenientes. Una vez practicadas, el caso pasar a la Divisin de Asuntos Individuales del Ministerio o al director regional del trabajo correspondiente, para resolver dentro de los quince das siguientes al recibo del negocio. Si las causas invocadas fueren de orden econmico o tcnico, podr solicitarse la intervencin de una oficina denominada de Planeamiento, Coordinacin y Evaluacin del Ministerio del Trabajo, con el objeto de que examine el caso y emita el concepto. 476 DERECHO LABORAL COLOMBIANO seis meses a un nmero de trabajadores equivalente al 30 por ciento del total de los vinculados por contrato de trabajo a 50; al 20 por ciento de las que tengan un

nmero superior a 50 e inferior a 100; al 15 por ciento en las que tengan un nmero superior a 100 e inferior a 200; al 9 por ciento en las que tengan un nmero superior a 200 e inferior a 500; al 5 por ciento en las que tengan un nmero superior a 1000, Se agrega que las actuaciones administrativas pertinentes, el Ministerio dispone de dos meses para resolver y ordena sancionar disciplinariamente por mala conducta al funcionario responsable de la demora en resolver. En diferentes ocasiones la Sala Laboral de la Corte Suprema se ha ocupado del tema de los despidos colectivos y de sus efectos en el contrato de trabajo, especialmente lo relativo a la responsabilidad patronal, acogiendo, en trminos generales, los puntos de vista aqu expresados as: "Pero el legislador prev que cuando la mala situacin coloca al empleador en trance de clausurar su empresa, de liquidarla parcialmente o de disminuir su personal, no pueda hacerlo por propia y exclusiva iniciativa sino que haya de acudir ante las autoridades administrativas del trabajo en busca de permiso para adoptar esas medidas. Y sern tales autoridades las que, luego de hacer todas las investigaciones y anlisis que crean convenientes, le permitirn al empresario cesar definitivamente sus labores, rebajar su intensidad o reducir la planta de trabajadores en el nmero que esas mismas autoridades y no el empleador consideren prudente o suficiente para que se preserve la vida de la empresa, al eliminarse costos salariales excesivos. No est pues al arbitrio omnmodo del empleador reducir colectivamente el nmero de sus empleados sino que la intervencin de la autoridad pblica es un presupuesto ineludible para hacerlo. Si ella niega el permiso respectivo, sigue inclume la planta de personal del empresario. Y si disminuye el nmero de los despedibles que solicita el empleador, ste no puede obrar lcitamente ms all de la autorizacin oficial. En ello consiste la garanta que el legislador les concede a los asalariados en el caso de despidos en bloque.

Pero si lo funcionarios administrativos del trabajo le conceden permiso a un empresario para despedir colectivamente a un nmero concreto de sus empleados y ste procede a cancelarles sus respectivos contratos de trabajo, esta determinacin patronal, que cuenta con la licencia del Estado que exige la ley, no constituye por s misma un acto ilcito cuyas consecuencias deban serle reparadas a la victima. Y entonces en tal evento slo habr lugar a indemnizaciones cuando la ley las prevea expresamente, como es el caso de los trabajadores contratados a trmino fijo que quede trunco en su cumplimiento individual por causa del susodicho despido colectivo consentido por autoridad competente. No se trata pues de que con el despido colectivo se haga participar a los trabajadores en la prdidas de su empleador sino de que esas prdidas, cabalmente comprobadas TERMINACIN DEL CONTRATO 477 ante la autoridad, hacen indispensable reducir el personal de la empresa hasla el lmite permitido por los funcionarios administrativos del trabajo competentes. No es entonces en este caso la penuria econmica del empresario el mvil directo de los despidos, sino el fundamento para que la autoridad consienta en que se realicen, habilitacin sta que s es ya la causa de esos despidos. Quien obra con autorizacin oficial concedida dentro de los parmetros legales, no quebranta normal alguna y, por ende, no cabe entender que perjudique a otre con su actuar, que debe necesariamente calificarse como lcito, Pero si acontece que con un estudio, posterior, los funcionarios que concedieron permiso para un despido en bloque se dan cuenta de que actuaron de manera equivocada o ilegal, no ser ya el empleador que fue habilitado para cancelarles su contrato de trabajo a un grupo de sus servidores, quien deba resarcirles los perjuicios derivados de aquella licencia irregular, sino la administracin Pblica directamente, como corresponde de los actos anmalos, ligeros o negligentes de sus funcionarios investidos formalmente de autoridad para expedir tales actos"''.

Cas. mayo 21 de 1986. Expediente No. 131. Dario Jimnez Grisales vs. Industrias Plsticas Gacela Ltda. Magistrado Ponente: doctor JUAN HERNNDEZ SAENZ. CAPTULO xxn INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS (Sistema del Cdigo) 1. PERJUICIOS COMPENSATORIOS La importancia de la terminacin del contrato con o sin previo aviso, por una de las partes, radica en la posibilidad de indemnizar esa ruptura. El trabajador que se encuentra frente a una violacin de su contrato o al atropello de un derecho suyo, ejecutado por el empleador o por alguno de sus representantes, no est obligado a continuar en el servicio; est autorizado por la ley para retirarse tan pronto como se presente el hecho lesivo de su dignidad o de las condiciones de su trabajo. El retiro que se produzca en esas condiciones lo considera la ley como un retiro provocado por el empleador, y, por consiguiente, se asimila a un despido injusto, ilegal y unilateral que causa la indemnizacin de perjuicios a que se refiere el artculo 64. Igual cosa ocurre del laudo patronal; el empleador que se ve obligado a retirar un trabajador por la comisin de una falta grave o por la violacin de una de las disposiciones que hemos examinado, tiens, en principio, derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por los daos que se le puedan haber causado. El principio, genricamente, es igual para ambos; el que rompe el contrato violando las normas de la ley o lo que se ha pactado, est obligado a reparar al otro los daos que le causa, pero las normas a que se deben ajusfar las dos partes para resarcir esos perjuicios, son diferentes. Mientras, en lo que se refiere al trabajador, esta sujeto a las normas privilegiadas por el Cdigo del Trabajo, el empleador, en cambio, deber someterse a las normas estrictas de carcter civil. Por ejemplo, el trabajador despedido intempestivamente, o que se ve obligado a irse porque les disminuyeron el salario inconsultamente o porque le asignaron un oficio degradante con el mismo sueldo, o porque fue objeto de una injuria, etc., tiene derecho a una indemnizacin de perjuicios claramente establecida en su calidad y cuanta por el Cdigo, y que equivale al monto de los sueldos que hubieran podido corresponder por el Tiempo que faltaba para vencerse el plazo fijo o presunto del contrato. Sobre esto ya no hay nada que discutir; basta que se establezca o se compruebe la causa injusta para la terminacin del contrato, y de ah en adelante la operacin del juez es simplemente

"

mecnica, pues slo debe aplicar la tarifa sobre perjuicios en la suma que resulta forzosa, atendiendo a lo que faltare para el vencimiento del plazo del contrato. -32 480

DHRECHO LABORAL COLOMBIANO

No ocurre lo mismo cuando quien rompe el contrato es el trabajador y quier reclama indemnizaciones es el empleador, porqu? por dos razones: en prima lugar, la que hemos expuesto siempre que se trata de estos problemas, o sea, que las leyes del trabajo tienen una formacin fundamental, un pedestal inconmovible que es la defensa de las clases trabajadoras. El tratamiento que el legislador usa para con los contratantes trabajadores no es el mismo que da a los contratantes civiles ni a los empleadores dentro del contrato de trabajo; claro que no se llega dentro de la legislacin colombiana a establecer por medio de esos privilegios un precepto clasista, ni tampoco se hace de los trabajadores una institucin sin obligaciones dentro del contrato; pero el rgimen de obligaciones patronales es distinto y ms severo. En segundo lugar, porque no es igual la destitucin de un trabajador, en lo referente a sus situacin econmica y a su perjuicio, que el perjuicio que pueda recibir una empresa en el momento que deba retirarlo por mala conducta o cuando ste abandone el puesto. Para que la empresa pueda demostrar que se le ha causado un perjuicio, hay mltiples factores que no cuenta en lo que respecta al trabajador; por ejemplo, necesitara demostrar que ese trabajador era de tal naturaleza importante dentro de la empresa, que su retiro le ocasion perjuicios determinados; que no pudo reemplazarlo; que los trabajos o compromisos comerciales que haba contrado en razn de la actividad de ese trabajador, debieron paralizarse, y que, por consiguiente, las utilidades que normalmente deban provenirle de esos trabajos, de la venta de esas mercancas, o, en fin, de la actividad que iba a realizar ese trabajador, no ingresaron a sus cajas. Factores stos que, estimados monetariamente, van haciendo parte del rgimen de indemnizacin de perjuicios, bien sea del lucro cesante o del dao emergente. Lo cual no ocurre en el caso del trabajador; a ste le basta demostrar que el despido fue ilegal, y al juez le es suficiente con determinar la certeza del hecho, porque, como se ha visto, ya la ley ha establecido concretamente la consecuencia; en cambio no basta al empleador demostrar que el retiro del trabajador fue ilegal o que con l rompi lo convenido en el contrato, sino que debe probar adems, de

acuerdo con las leyes civiles, cuales fueron los perjuicios que se le ocasionaron y su costo; slo cuando ello se cumpla, podr venir una condena de perjuicios en contra del trabajador; mientras tanto, no se puede presumir que el retiro de ste le haya causado perjuicios, como si se presume que le causan al trabajador que fue retirado en forma unilateral e ilegal. Algunas legislaciones del trabajo a la vez que sealan las indemnizaciones que se debe" as trabajadoi cu caso de terminacin ilegal de su contrato, indican las que deben pagarse al empleador, y c modo de hacerlo, o bien autorizando al juez para que en caso de ser'condenado, grave al trabajador por una suma precisa en favor del empleador. Y ello para mantener el principio de que siendo bilateral el contrato, implica por igual obligaciones y responsabilidades, aunque sean ellas de gnero distinto y de dimensin diferente. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 481 No lo hace as la legislacin laboral colombiana, k por principio prohibe y slo la acepta en casos especiales y que de la misma manera procede con el descuento y la compensacin. Pero, como por otra parte afirma los principios de bilateralidad del contrato y de su ejecucin de buena fe, ha sido necesario recurrir a las normas generales que, segn se ha visto, permiten el desarrollo de la responsabilidad contractual y establecen un rgimen de indemnizacin, a cambio, sin embargo, de que quien las impetra demuestre la ocurrencia del hecho y la lesin sufrida en su patrimonio. 2. DAO EMERGENTE La nocin completa de la representacin material de un dao, comprende, segn los principios generales que se han examinado, tanio el denominado lucro cesante, como el dao emergente. Y aun cuando el artculo 64 del Cdigo slo desarrolla lo concerniente al primero, ello no significa que haya descartado el otro extremo de la indemnizacin. Por lo dems, la jurisprudencia nacional ha admitido que la ruptura unilateral e ilegal de un contrato de trabajo puede ocasionar tambin un dao emergente, que debe ser reparado en la medida en que se demuestre por quien alegue haberlo sufrido. La definicin del dao emergente se encuentra en el artculo 1614 de Cdigo Civil, como "el perjuicio o la prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento". Estas nociones y elementos son perfectamente aplicables dentro del contrato de trabajo, el que, al ser roto ilegalmente por una de las partes, puede

ocasionar a la otra prdidas notorias determinantes de un dao real. La tcnica de su fijacin no se encuentra en las leyes del trabajo, y por ello se ha convenido en que tanto la demostracin del perjuicio como su cuanta deben seguir las reglas generales establecidas por el derecho comn. Una nocin de lo que puede constituir el dao emergente en estos casos, la dio el Tribunal Supremo del Trabajo en casacin de 25 de marzo de 1955, en los trminos siguientes: "Lo expuesto no significa, empero, que el incumplimiento de un contrato por parte del empleador, no cause prdidas al patrimonio del trabajador, que deban ser separadas conjuntamente con el lucro cesante. Es posible, por ejemplo, que para ponerse en situacin de cumplir con sus obligaciones, el trabajador haya hecho algunas inversiones, tales como el traslado de un sitio lejano al de trabajo, el de instalacin de su familia, el de consecucin, mediante contrato de arrendamiento, de inmuebles para su residencia, el de matrculas y pensiones de uno o de algunos de sus hijos en establecimientos de educacin, etc., todo sobre la base de que el contrato celebrado iba a durar por el tiempo convenido como suficiente para justificar aquellos gastos. Una ruptura intempestiva del contrato por parte del empleador, vendra a colocar al trabajador no slo en situacin de no recibir el salario durante el tiempo que 482 DERHCHO LABORAL CCLOMBr.'/, faltaba para el vencimiento del plazo (lucro cesante) sino de haber perdido todas aquellas inversiones que debi realizar para cumplir adecuadamente con sus compromisos laborales. En tal caso la reparacin tendra que comprender ia totalidad del dao: el lucro cesante en la medida exacta sealada por el artculo 64, y el dao emergente en la medida en que demuestre haberse causado"'. 3.
M)EMNZ,\CIN MORATOK1A

Hemos visto lo respectivo a la indemnizacin compensatoria por la ruptura del contrato en forma ilegal- o propiamente ia indemnizacin de perjuicios, que se establece en el artculo 64. El problema de la indemnizacin moratoria se refiere a las consecuencias que , se prevn dentro de la ley- para cuando no se pagan oportunamente al trabajador las prestaciones sociales y los salarios que se han convenido, luego que termina el contrato de trabajo. De este problema no se haba ocupado nunca la legislacin colombiana, hasta 1945; en realidad, la legislacin haba venido estableciendo garantas y prestaciones sociales, pero no se haba pensado que hacer cuando el contrato haba terminado y al trabajador no se le pagaban esas prestaciones. La verdad es que durante mucho tiempo la legislacin social fue letra muerta, porque a los empleadores les daba lo mismo pagar que no pagar: no haba jurisdiccin especial de trabajo; las entidades encargadas de conocer de los pleitos de trabajo eran los jueces ordinarios, y aquellos se convertan enjuicies interminables y costosos. Se necesit, pues, la accin del congreso y del gobierno en el ao 45, para. obligar a los empleadores a que empezaran a habituarse a pagar las acreencias laborales, pues no poda ser justo ni equitativo el que no solamente tuvieran la facultad de romper el contrato de trabajo cuando quisieran, sino. adems, la de no pagar a los trabajadores, o la de pagar cuando queran y la cantidad que estimaran convenientes. En vista de tal situacin, e! artculo 52 del Decreto 2127 del ao citado, estableci que el contrato de trabajo no se entenda terminado en ningn caso mientras no se pagar a 1 trabajador el valor integro de los salarios, prestaciones o indemnizaciones que se le debiera en ei momento de la ruptura. Su texto dice as: "Salvo estipulacin expresa en contrario, no se considera terminado en ningn caso e) contrato de trabajo, antes de que empleador ponga a disposicin del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. salvo las retenciones autorizadas por la ley o la convencin; sino hubiere acuerdo respecto al monto de tal deuda, bastar que el empleador entregue o consigne la cuanta que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia".

Juicio de Leopoldo Villarade vs. Rafael Paredes y Ca. Ltda. 'lomado del libro copiador correspondiente del extinguido Tribuna! Supremo del Trabajo, Rala Laboral, Corte Suprema de Justicia. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 483 Este artculo tuvo dos consecuencias importantes: en primer lugar, dej a la jurisprudencia la oportunidad de definir e interpretar el significado de la locucin no se considerar terminado el contrato. En efecto, el primero tropiezo que se tuvo al aplicarlo, fue la redaccin adoptada, puesto que alli se deca que no se entenda terminado el contrato de trabajo, cuando, en realidad de verdad, en la prctica ya se haba terminado, ya que ni el trabajador continuaba prestando sus servicios, ni tampoco recibiendo salarios. La segunda consecuencia fue la de haber abarcado con la norma tanto las relaciones estrictamente privadas como las oficiales en donde haba contrato de trabajo. El Tribunal Supremo, al desarrollarla, tom tres orientaciones fundamentales. a) En primer trmino, consider que se trataba de una indemnizacin moratoria, pero que tena carcter de sancin; que era una norma particularsima en el derecho del trabajo, que por tener ese carcter de castigo, estaba vinculada a la nocin de buena fe; que no se poda aplicar automticamente, es decir, que la sola circunstancia de que el contrato hubiera terminado, sin el pago de las prestaciones, no era suficiente para aplicar la disposicin sin ms consideraciones; liaba que ver si en el no pago o en el pago reducido que se hubiera hecho, haba mala fe o no. b) En el segundo aspecto, es decir, en cuanto al campo de aplicacin de la norma, desgraciadamente se dej influir por un criterio de carcter fiscal y afirm que el Estado no estaba obligado a responder por salarios cados; de modo que la norma no haba sido expedida sino para los particulares, y ni al Estado ni a las dems entidades pblicas descentralizadas, en los casos en que estaban vinculadas por un contrato de trabajo, les obligaba. Esa jurisprudencia se produjo en un momento en que el nico poder existente en el territorio nacional era el ejecutivo, sin que las decisiones del poder judicial tuvieran mayor efectividad. Esta fue, entonces, una interpretacin fundamentalmente equivocada, porque, precisamente para el que gobierno no tuviera en una forma drstica como los empleadores particulares, hubo que dictar el Decreto 797 de 1949, bajo la administracin del doctor Ospina Prez, en el cual se dijo que para aplicar el artculo mencionado a los casos en que hubiera contrato de trabajo, deba darse al gobierno 90 das de plazo, para pagar las prestaciones sociales, en tanto que a los

particulares no se les daba ninguno y tenan la obligacin de pagar el mismo da en que se terminaba el contrato; si vencido el plazo que se daba al gobierno, que era de 90 das, ste no pagaba, determinaba el decreto que el contrato de trabajo reanudar su vigencia en los trminos de la ley. Muchos pensaron que sto significaba volver a colocar al trabajador en su puesto; pero, en realidad, lo que quiso decir fue que seguira devengando sus sueldos correspondientes, como si no se hubiera terminado el contrato de trabajo. Se trataba de una ficcin legal. 484 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Esta jurisprudencia, mantenida por largo tiempo, fue afortunadamente ratificada en 1956. c) En tercer lugar, se elabor tambin por la jurisprudencia, la teora de la ficcin; como no se saba qu se quiso decir cuando tanto la ley como el decreto hablaba de que el contrato se reanudara en los trminos de la ley, o cuando deca el texto del primitivo decreto que no se entendera terminado el contrato de trabajo, hasta que no se pagara, deba indagarse qu fenmenos jurdicos se podran derivar en la prctica, de tal terminologa. Se lleg a concluir que no podra haber otra interpretacin diferente a la de que el trabajador deba continuar devengando sus sueldos, como si no se hubiera roto el contrato, no obstante que en la realidad tal contrato hubiera desaparecido de la vida jurdica, puesto que haban cesado ya las obligaciones de las partes. Se trataba, pues, de levantar jurisprudencialmente una ficcin sobre los textos de la ley, para justificar los fines buscados por la disposicin, que, por una parte, si es cierto que era sumamente drstica, era, por otra, absolutamente legal, porque sin una norma de esta ndole, era imposible obligar a las clases patronales a cumplir la legislacin social, y ello, ya la prctica lo haba demostrado. Con la experiencia prctica y jurisprudencial anterior, el Cdigo incluy en su normacin un precepto ms claro que el anterior, contenido en el citado artculo 65, que analizaremos por partes. Dice as dicho artculo: "I. Si a la terminacin del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retencin autorizados por la

ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnizacin, un suma igual al ltimo salario diario, por cada da de retardo". La primera diferencia entre ste y el decreto que reglament la Ley 6a. es que, mientras que el tal decreto no se daba ninguna calificacin jurdica a las consecuencias de no pagar, ni se estableca ningn instituto especial indemnizatorio, en cambio este artculo ya recoge la jurisprudencia y dice qu ocurre cuando no se pagan los salarios y prestaciones y cules derechos nacen para los trabajadores. Aqu se configura muy claramente la distincin entre los salarios, como indemnizacin compensatoria y los salarios como indemnizacin moratoria. Cuando el contrato se rompe ilegalmente, porque al trabajador se le despide antes de vencerse su perodo legal o convencional, hay que pagarle una suma de dinero que equivale al tiempo que faltaba para el vencimiento del plazo pactado o presuntivo; eso constituye la indemnizacin compensatoria; con ella, la ley aspira, aunque en la prctica no lo logre, a resarcir al trabajador por el perjuicio que se la ha causado por haberlo separado del servici antes de cumplido su contrato. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 485 En cambio, los salarios que se le pagan como indemnizacin moratoria, ya no aspiran a resarcir el dao, causado en la ruptura, sino los intereses de la suma que dej de pagarse al trabajador como capital; eso es en realidad lo que constituye los intereses de mora, tanto en el derecho civil como en el de trabajo. Lo que sucede es que hay una gran diferencia entre los, pues mientras en derecho civil los intereses moratorios son los comerciales, o los legales, segn el caso, en el derecho del trabajo esos intereses pueden ser superiores en ocasiones, al ciento por ciento de la deuda principal, y sto porque, si en determinado caso, a un trabajador le deben $ 500 y no se le pagan en el momento de terminarse su contrato, y ese trabajador, por ejemplo, tena un sueldo de $ 700 mensuales por cada mes que corra, el empleador debera pagar $ 700 a ttulo de indemnizacin moratoria. Impone, adems, este primer inciso, que el pago debe hacerse siempre que no haya una retencin autorizada por la ley o convenida por las partes; es decir, que al terminarse el contrato, puede sobrevenir un convenio entre el empleador y el trabajador, para que el primero retenga todo o parte de las prestaciones y del salario. Cuando haya tal convenio, no puede culprsele por no haberle pagado de la misma manera, no habra incumplimiento en el retardo, sino lo hace por disposicin de la

ley, como si el contrato hubiera terminado por la comisin de un delito, en cuyo paso puede retener el valor de la cesanta; o como si se retiene valores del salario que sean suficientes para compensar o pagar prstamos que haya hecho con autorizacin de la oficina del trabajo. No habr, en los casos mencionados, derecho para que el trabajador reclame salarios cados, por el no pago de lo que se le debe. El ordinal 2. establece las consecuencias de que no haya acuerdo en el pago de las prestaciones sociales. Su texto es as: "2. Si no hay acuerdo respecto de] monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez del trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad poltica del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia". Puede decirse que toda la problemtica de la interpretacin de este articulo, radica en este inciso, en lo relativo al acuerdo. La primera parte es la enumeracin del principio general, pero la dificultad surge aqu; puede ocurrir que haya un acuerdo entre las partes, por ejemplo, una conciliacin, y en cuya virtud de arregle el valor que se deba al trabajador; en tal caso, el empleador pagar el precio convenido en los plazos que se hayan estipulado en el acuerdo. Pero puede suceder que no haya acuerdo, por varias razones: primero, porque el empleador concepte que no hay contrato de trabajo; segundo, porque estime que a pesar de haberlo no debe la cuanta que el trabajador reclama; en tercer lugar, porque el trabajador considere no poder recibir lo que el empleador le ofrece, porque le debe ms, y, en fin, por muchas otras causas. La ley dice que en los casos en que no haya un acuerdo, el empleador satisfar sus obligaciones consignando ante el juez del trabajo o ante la primera autoridad poltica del lugar, la suma que confiese deber. 486 DERECHO LABORAL COLC..!BIANO
!

Debemos observar, primeramente, que se establece aqu el sistema que la ley

, civil denomina pago por consignacin. El Cdigo Civil contempla una situacin especial, cuando el acreedor de niegue a recibir el pago de la deuda, y autoriza al deudor o cualquiera otra persona en su nombre, a pagar, aun contra el consent- ' miento del acreedor, mientras los organismos judiciales, entregando la suma de dinero que deba por medio de determinada actuacin procesal ante el juez competente, a fin de ste haga una notificacin personal oiga al acreedor y, despus de seguir un procedimiento sumario, aqul exprese si acepta o no lo consignado como

pago de la obligacin. Tal sistema ha sido trasladado al derecho del trabajo, pero simplificndolo en grado sumo al quitarle todo el trmite y la complejidad que se le ha asignado en el derecho procesal civil. El procedimiento en el derecho del trabajo es muy sencillo: se hace la consignacin en el banco respectivo (hoy el Popular) a favor de cualquiera de los juzgados de trabajo, si los hay en el sitio del conflicto, y si no en cualquier banco a favor de la primera autoridad poltica en donde haya jueces. No es obligatorio correr traslado de esa consignacin al trabajador, ni es necesario seguir el procedimiento civil, para saber si el trabajador acepta o no lo consignado. Esto se explica, porque se trata de evitar que se convierta el artculo, por parte de los trabajadores en fuente de enriquecimiento sm causa; a un trabajador de mala fe le bastara retirarse del trabajo y no cobrar las prestaciones y salarios, y el da que quisiera cobrar judicialmente, no slo io que le quedaron debiendo sino el valor de todos los sueldos que hayan corrido desde su retiro. Para evitar que sto ocurra, la jurisprudencia ha dicho que no se necesita notificacin; e! empleador cumple con su obligacin consignando cuando el trabajador se niega a recibir. Se supone que, dentro de lo normal, un empleado siempre debe estar al tanto de la suerte de sus prestaciones y salarios. Pero adems, para evitar que el sistema de convierta en negocio de los empleadores, como fue el intento inicial (de manera que el que deba $ 10.000 consignaba $ 100, con la esperanza de que esa consignacin le evitara el pago de salarios cados), dijo la ley que el empleador puede consignar lo que confese deber, con lo cual entreg a su honorabilidad el valor de io que debe; por tanto, si hace una consignacin notoriamente inferior a la que adeuda, deber castigarse con e3 pago de salarios cados, pues cuanto quiso la ley no fue facilitarle un instrumento para evadir el cumplimiento de ella, sino obligarlo a pagar al trabajador lo debido, el da de la terminacin del contrato; de ah porqu ha sido necesario ir dndole una serie de interpretaciones y desarrollos a esta disposicin. El Tribunal Supremo, desde un principio, vincul la buena fe a la aplicacin de esta norma, en varios aspectos. En primer lugar, es mala fe consignar una suma notoriamente inferior a la que se debe; la ley se presume conocida de todos y si, por ^WMtV.Lf-K.'fVi i. veiaTO 4^7 ejemplo, ella manda que el auxilio de cesanta de un trabajador industrial comn y corriente, es de un mes por ao, un empleador no puede alegar ignorancia al con-

signar $ 100 por una suma que vale $ 10.000; esa mala fe, que no est amparada por la ley, se sanciona con el pago de los salarios cados. Hay, en segundo lugar, mala fe, cuando se hace la consignacin ante el juez que no es competente o en sitio en donde no debe adelantarse la controversia judicial o donde no vive el trabajador; al empleador que as obra se sanciona segn lo dispuesto por este artculo. Puede tambin haber mala fe cuando la consignacin se hace en cheque cruzado; ordinariamente ella debe hacerse en el banco respectivo, como ya dijo, a favor de los funcionarios judiciales, quienes no pueden recibir depsitos de los particulares en dinero efectivo, ellos reciben un comprobante del banco en que se hace la consignacin. Ocurra con frecuencia que el empleador consignaba con un cheque cruzado a favor del trabajador, y ya se sabe que un cheque girado en tal forma no puede hacerse efectivo sino por personas que tengan cuenta comente; asi se corra con el juicio hasta llegar a la corte, pero el trabajador no poda cobrarlo nunca. Tambin en este caso se condena al pago de los salarios cados, pues, como es claro, tal consignacin no implica el nimo de pagar. Es muy difcil establecer una regla general para determinar cundo hay buena fe y cundo no la hay en la conducta patronal respecto del valor y forma de la consignacin, pero existe una pauta, sentada por la jurisprudencia, que sirve para saber cundo es justificable, en lineas generales, la negativa a pagar las prestaciones sociales. Y es el caso en que, desde e? principio del juicio, se discute la existencia del contrato de trabajo. Porque, naturalmente, discutindose esa existencia, se discute la causa de la obligacin, y si no hay certeza sobre ella, no se puede sancionar al empleador como si existiera mala fe, cuando legtimamente va a defenderse ante los tribunales, de una demanda que puede ser muy gravosa para su patrimonio. Mas no se trata de que se discuta la existencia del contrato de cualquier manera, pues es ste sera un camino fcil de probar la buena fe, y difcil para los intereses del trabajador; por ello, la jurisprudencia estableci que se aceptaba la mencionada excusa cuando se discuta con razones jurdicas valederas, es decir, cuando se funde la discusin en razones de hecho y de derecho que hagan presumiblemente honorable la posicin del empleador. Aparte de todo lo anterior, que por s mismo hace complicada e incierta la aplicacin de los textos legales, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte ltimamente ha creado un nuevo factor de anlisis en el entendimiento del inciso segundo a que nos venimos refiriendo, al elaborar y sentar la tesis del plazo razonable para el pago de las prestaciones sociales, una vez terminado el contrato de

trabajo, plazo que cree ver y desentraar de los trminos del inciso en cuestin. En 488 DERECHO' LABORAL COLOMBIANO efecto, sostiene la Corte, en sntesis, que por cuanto tal inciso habla de que si no hay acuerdo... el patrono cumple con sus obligaciones consignando..., etc., deduce de all que entre la terminacin del contrato y la fecha en que se cubra al trabajador sus acreencias laborales, puede transcurrir un plazo prudencial durante el cual el empleador est exonerado de la sancin del artculo 65. La tesis dice as: "La idea del plazo razonable se deduce ineludiblemente del ordinal 2. de dicho texto (artculo 65) porque cuando ste se refiere a la fecha de acuerdo 'si ni hay acuerdo' (dice literalmente) est proponiendo la existencia de un trmino o plazo durante el cual se pusieron en juego los encontrados pareceres del trabajador y empleador entorno a los derechos o a su cuanta, hasta que, en la hiptesis legal las encontradas pretensiones de las partes desembocan en desacuerdo. En este punto la jurisprudencia del Tribunal Supremo -y ahora de esta sala- se ha sostenido en el invariable parecer de que, como complemento de la buena fe, debe considerarse la razonabilidad del plazo, para slo aplicar la sancin en el evento de que ste no sea razonable... lo cual indica que necesariamente la ley, segn su texto, tolera que haya un trmino de razonable limitacin durante el cual las partes discordantes estn por lo menos en llegar a un arreglo. Esto resulta a la vez como efecto y complemento de la buena fe, porque la aplicacin de la pena, ceida exclusivamente al rigor cronolgico del texto, a ms de ser contraria al criterio de la buena fe, repugna al sentido mismo de la ley"2. No vacilamos en expresar una franca discrepancia con la tesis anterior, que viene a contribuir en forma eficiente a echar por tierra la importancia del artculo 65, cuya aplicabilidad ha sido tan tenida y cuestionada por los jueces. En efecto, porque la disponga que en caso de no existir acuerdo entre trabajador y empleador sobre las acreencias debidas por el ltimo, se procede a la consignacin judicial, no puede deducirse necesariamente, como lo hace la Corte, que deba existir un lapso

posterior a la terminacin del vnculo, para que las partes lo busquen. Esta interpretacin resulta contraria al sentido mismo del artculo y a otras disposiciones legales cuya aplicacin debe tener importancia al resolver el problema. Pero, como de todos modos la ley menciona un acuerdo, conviene saber cmo y en qu forma debe producirse. Es obligacin principal del empleador (artculo 57) poner a disposicin del trabajador, "en el momento de terminar el contrato", el valor de los salarios que le adeude, y respecto de algunas prestaciones, como el auxilio de cesanta, es sabido que ella, tambin por ministerio de la ley, debe pagarse a la terminacin del contrato. En relacin con las dems, no hay texto expreso, distinto del primer inciso del propio artculo 65, que disponga cundo deben pagarse. Mas de ese resulta muy claramente que, por principio general, el pago total de salarios y prestaciones insolutos, debe hacerse a la terminacin del contrato. Casacin, 26 de mayo de 1958, juicio de Luis Carlos Rengifo contra Industrias Textiles de Colombia Ltda. Archivo, Sala Laboral, Corte Suprema de Justicia. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 489 Por otra parte, la naturaleza vital del las prestaciones y salarios indica que est y no otra debe ser la oportumda (te, su pago a\ tiaba)aAoT, a fm Ae qv>e, Tespecto e l y de su familia cumplan la fmalidad social a que estn destinadas. Si lo anterior es evidente, y los preceptos citados indican que lo es, resulta extica una interpretacin que tenga por objeto sealar como fecha del pago de las citadas acreencias un momento distinto del sealado por el legislador. Adems, el contrato de trabajo se termina, bien intempestivamente, o bien mediante preaviso, o es igual al perodo regulador de los pagos del salario, o bien era antes el de la clusula de reserva. En el primer caso, el empleador que va a dar por finalizado un contrato debe poner inmediatamente a disposicin del trabajador los salarios insolutos, el valor del preaviso, si ste ha sido sustituido, y las prestaciones correspondientes, pues tiene en su poder todos lo elementos necesarios para saber cuanto debe al trabajador y por qu concepto. Si el trabajador no acepta la liquidacin hecha, si respecto de ella tiene reparos, o si, en fin, se niega a recibir, es obvio que all, en aquel momento, queda patentizada "la falta de acuerdo" de que habla el inciso 2. del articulo 65, sin necesidad de que se produzca un plazo nuevo, fuera del momento de la terminacin, para que dicho desacuerdo se ponga en evidencia.

Y en el segundo evento, con mucha razn se hace del todo innecesario el referido plazo, ya que es elemental que durante los das de preaviso el empleador dispone del tiempo suficiente para hacer la liquidacin respectiva, ensearla al trabajador y determinar con certeza si hay o no acuerdo con l sobre el particular. Mas en estos casos, producido el desacuerdo en la fecha de terminacin del contrato, cuanto sigue para que el empleador cumpla con sus obligaciones al respecto, es la consignacin judicial, o la mora, en su caso, como lo manda el propio texto del artculo 65. A lo anterior, sirve para demostrar la ilegalidad del plazo razonable, debe agregarse otro argumento de importancia, para sostener su poca viabilidad y el peligro que encierra para los intereses de los trabajadores: es la falta de certeza y definicin ntima en la doctrina de la Corte, pues lo que para un juez puede ser razonable en un momento dado, o para la Corte, con lo cual se entrega una cuestin de tanta monta, como el pago de las prestaciones sociales, a una tesis incierta y nebulosa, ya que nadie ha dicho hasta ahora, ni podra decirlo, cul es la duracin de tal plazo, precisamente para que se le tenga como "razonable". Finalmente, no hay que impresionarse por lo que la doctrina de la Corte llama "el rigor cronolgico del texto", pues l no es otra cosa que una arreglo perfecto entre los incisos 1. y 2. del artculo 65 y con las dems disposiciones legales sobre salarios y prestaciones y su oportunidad de pago, todo acorde con su naturaleza y con la necesidad de proteger, por este aspecto, los intereses de la clase menos favorecida. Ese rigor cronolgico, aparte de ser legal, responde mas exactamente al espritu de las leyes sociales, que a la laxitud doctrinaria que, otorgando un plazo 490 DERECHO LABORAL COLOMBIANO donde la ley no lo establece, hace menos factibles las sanciones y moratorias y contribuye a poner mas confusin en una situacin interpretativa ya suficientemente compleja y confusa. Finalmente, en ltimo desarrollo jurisprudencial de la norma comentada, ha establecido que cuando el trabajador muere si que se le hayan pagado oportunamente las acreencias laborales, sus causahabientes tienen derecho al valor de los salarios del articulo 65. Dijo sobre este particular la Sala Laboral de la Corte: "Pero no sobra advertir que como el trabajador muri algunos das despus de extinguido el vnculo laboral y cuando ya tenido adquirido el derecho a que se le pagara una indemnizacin moratoria hasta cuando la empresa cancelara el valor de su cuanta por cuanto la demanda no la hizo al momento de terminarse el contrato, como era su deber, ni efectu la consignacin judicial correspondiente,

al morir el trabajador trasmiti a sus herederos ese derecho y desde ese punto de vista resulta estrictamente legal el reconocimiento que por este concepto hace para los demandantes el sentenciador"3. Esta jurisprudencia no puede aceptarse incondicionalmente. Habr de tenerse en cuanta, en cada caso, la prestacin debida, las razones del no pago oportuno, si la muerte ocurri dentro o fuera del servicio, y en general para aquellas ocasiones en que sea procedente, que por ningn motivo puede llevarse el reconocimiento de la sancin indemnizatoria mas all de la fecha de la muerte del trabajador, pues evidente que slo hasta entonces pudo tener derecho, el personalmente, a que se le reconocieran tales salarios, que, en opinin de la Corte, tienen carcter de bien patrimonial. En trminos generales las jurisprudencias a que se refieren los comentarios anteriores, se han mantenido por la Corte Suprema. Podra decirse que a medida que el tiempo ha pasado, la exploracin de los muchos aspectos que entraa la disposicin ha sido continua y ha dado origen a muy nutrida y variada doctrina, que es imposible agotar en el presente estudio. Empero, a manera de recuento y para que se tenga una nocin de lo que ha sido esa tarea, se insertarn los aspectos pertinentes de algunos fallos sobre algunos aspectos especiales de la comentada disposicin legal: 1) Que la sancin para salarios cados no es mecnica "la jurisprudencia laboral ha venido sosteniendo desde el extinguido Tribunal Supremo de Trabajo, que el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo en cuanto consagra en favor del trabajador un indemnizacin por la mora del empleador en el pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales debidos a la terminacin del contrato de trabajo, no es de aplicacin automtica, pues es necesario examinar la razones atendibles que presenta el empleador para justificar la mora, y que puedan reflejar su conducta antes de y en el proceso, configurativo de buena fe. Si obr de buena fe..., queda exonerado de la sancin que prev el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Si no existi esa buena fe o no la pudo acreditar el
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Sentencia de abril 10 de 1956. juicio de Raquel Fandio vs. Construcciones Moore I ,Ma.

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empleador, se reconoce al trabajador la indemnizacin respectiva. DE todos modos es necesario que el fallador de instancia examine la conducta del empleador para pronunciarse sobre el reconocimiento de la indemnizacin"4. 2) Cuando ha habido pago aceptado por el trabajador "El pago aceptado por el trabajador de lo que la empresa cree deberle, implica el cumplimiento de la obligacin legal de satisfacer a la terminacin del contrato el valor de las acreencias laborales y la consiguiente imposibilidad legal para aplicar la sancin del artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo"5. 3) Diferencia notoria entre lo debido y lo consignado "La consignacin por s misma y por el solo hecho de producirse no basta para que el deudor sea considerado de buena fe por haber cumplido con sus obligaciones. Cuando el juzgador encuentre una tan injustificada diferencia entre lo debido y lo consignado, bien puede llegar a la conclusin de que no hubo buena fe por parte del empleador y aplicarle la sancin de que trata el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo"6. 4) Sancin moratoria por no pago de indemnizacin "El artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo consagra la indemnizacin por mora en el pago de salarios y prestaciones, pero no se refiere a indemnizaciones, o sea, que el no pago de las reparaciones debidas a la terminacin del contrato, no acarrea la obligacin consagrada en el artculo 65. La mora en el pago de la indemnizacin por ruptura unilateral o ilegal del contrato no acarrea la indemnizacin a que se refiere el mismo artculo"7. Esta jurisprudencia se mantuvo en el fallo de 23 de abril de 1985, con ponencia del Magistrado Geneco, transcrita parcialmente en el No. 1 del presente recuento. Pero en fallo de 8 de junio de 1985, con ponencia del mismo Magistrado, en un caso contra la Caja de Crdito Agrario, se dijo que:

" ..Al cancelar el contrato de trabajo sin justa causa, y por lo tanto, no pagar el valor de la indemnizacin y no haber dado razones atendibles para haber dado por terminado el contrato de trabajo, cuando ya no poda hacerlo de acuerdo con la convencin, lo que hace injustificable la mora en el pago de la indemnizacin por despido, la Caja se hace merecedora a la sancin que se desprende del artculo 1. del Decreto 79 de 1949 (que sustituye el 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo para las entidades oficiales cuando han celebrado contrato de trabajo) a partir del vencimiento del perodo de gracia establecido en la misma disposicin...". Casacin abril 23 da 1985. Magistrado Ponente: JOS EDUARDO GENECO. Jurisprudencia Corle Suprema de Justicia. Editorial Jurdica Wilches. Autor: Librera jurdica Wilches, 1986. primer semestre de 1985. pg.548. 5 Sentencia de 30 de junio de 1955. Derecho del Trabajo, vol. xxn. Nos. 127 129. pg. 65. 6 Sentencia de 20 de septiembre de 1955. Derecho del Trabajo, vol. xx. Nos. 130-132, pg. 235, y Gaceta Judicial No. LXXXVII, pg. 896, mayo 31 de 1958. 7 Casacin 19 de junio de 1956. Derecho del Trabajo, vol. xxiv. Nos. 142, 144, pg. 201. 492 DERECHO LABORAL COLOMBIANO No est claro si se trata de una justificacin de la jurisprudencia en este punto, o si se trata de una tesis especial para entidades oficiales, o si se trata de enfrentar una convencin colectiva en entidades oficiales que hubieran establecido el pago automtico e inmediato de indemnizaciones por terminacin ilegal del contrato de trabajo 8. 5) Cuando el pago se ha hecho por giro o remesa postales "Es evidente que el giro o remesa por medio de una entidad bancaria del valor de las prestaciones sociales o indemnizaciones que corresponden a un trabajador, no pueden equiparse al pago de las mismas, salvo cuando el trabajador recibe la cantidad que le fue girada. Pero si esta es devuelta por no haber sido reclamada por el beneficiario o por otra circunstancia, el giro no soluciona la obligacin. No present el Departamento de Cundinamarca razones atendibles que explica4

ran su conducta al no pagar oportunamente la compensacin en dinero de las vacaciones, distintas a las de habrsele girado su valor por intermedio de la Caja Agraria y no haber sido reclamado por el trabajador, lo que por s solas no son suficientes para exonerarlo de la sancin por mora, como se dijo en las consideraciones que condujeron al quebrantamiento del fallo. En consecuencia, se le condenar a pagar la indemnizacin..."9. 6) Un lapso para "estudiar" la liquidacin hecha por el empleador "En rigor, el fenmeno de 'estudiar' la liquidacin no est contemplado como eximente de la sancin por mora. Mas no ha que perder de vista que en algunos casos, tampoco previstos de modo expreso en la norma, se ha admitido por va jurisprudencial, que las dificultades prcticas para efectuar la liquidacin u otros motivos razonables, pueden dar lugar a conversaciones aclarativas entre las partes y excusar, entre tanto, el pago de lo que adeuda el empleador10. 4. SALARIOS CADOS PARA LA ADMINISTRACIN PBLICA Desde la vigencia del Decreto 2127 de 1945, la doctrina y la jurisprudencia se plantearon la cuestin de saber si la drstica sancin consignada en artculo 52 era aplicable a la administracin pblica cuandoquiera que, vinculada a una persona por contrato de trabajo, se negara a pagar, o demorara el pago de salarios insolutos y prestaciones pendientes, una vez terminado dicho contrato. En principio la cuestin no pareca ofrecer dificultad ninguna, puesto que, siendo un principio general de derecho de donde hay la misma razn, debe aplicarse la misma disposicin, pareca obvio que en aquellos casos en las relaciones con la administracin fueron contractuales de y y no legales y reglamentarias, aquella Tomada de Extractos de Jurisprudencia de Casacin Laboral, Corte Suprema de Justicia, julio a noviembre de 1985. Caso de Pastor Castaeda vs. Caja de Crdito Agrario, Industrial y Minero. Rad. No. 10578. Acta No. 27,pg. 311. Sentencia del 30 de agosto de 1985. Magistrado Ponente: doctor JOS EDUARDO GNECO. Radicacin No. 10972. Extractos de Jurisprudencia, casacin laboral. Corte Suprema, pg. 312. 10 Casacin de 2 de junio de 1958. Gaceta Judicial No. LXXXVIII, pg. 303. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 493

debia someterse inexorablemente a las normas a que estn sometidos los empleadores particulares. No haba, por otra parte, razn ninguna valedera en el campo estrictamente jurdico, para exonerar a las entidades pblicas del gravamen citado, cuando tal excepcin no haba sido prevista por la ley sino, en general, para todo empleador respecto del cual hubiera ocurrido alguna de las circunstancias previstas por el mismo artculo 52, como ya se vio anteriormente. Las razones para la afirmativa se hicieron an ms poderosas cuando se expidi el Decreto 797 de 1949, para considerar especficamente el caso de la administracin pblica con el objeto de otorgarle un plazo prudencial para el pago de las deudas laborales pendientes en el momento de terminarse el contrato, y para disponer, adems, que vencido dicho trmino los contrato de trabajo recobrarn toda su vigencia en los trminos de la ley. Quera significar indudablemente esta ltima parte, que, si al vencimiento del plazo sealado los pagos pendientes no se haban efectuado, la entidad correspondiente se consideraba incursa en mora, y por tanto obligada a responder de ella en los trminos del artculo 52, cuyos desarrollos jurisprudenciales para empleadores privados haban sido claros e inequvocos. No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo del Trabajo comenz a vacilar sobre la aplicacin de los textos legales y a crear figuras jurdicas encaminadas a evitar a la administracin el pago de los salarios cados. En distintas ocasiones los pronunciamientos que se hicieron concluyeron eximindola de tal obligacin, ya en virtud de que los estatutos legales no se referan a ella, ora con el argumento de que se requera colocarla legalmente en situacin de mora segn las doctrinas del derecho civil, o bien con el pretexto de que existiendo cajas de previsin que la reemplazaban en el pago de las prestaciones no resultaba conforme a derecho condenarla por una demora en que propiamente ella no haba incurrido. La evolucin de la jurisprudencia marc un punto importante el 27 de marzo de 1954, en el Tribunal Supremo, al sentenciar el caso de Cosme Sanabria contra el municipio de Bogot, cambi una de sus tesis anteriores para referirse al problema de las cajas de previsin, y en la cual se produjo igualmente un salvamento de voto de dos magistrados (doctores Constan y Gonzles Charry), el que posteriormente y por medio de otra sentencia, se convirti en decisin mayoritaria. En dicho salvamento se examinan cuidadosamente y una a una las distintas posiciones criteriolgicas que haba venido expresando el Tribunal Supremo, y se dan las razones mediante las cuales se concluye que la administracin pblica, en los casos

en que se encuentre vinculada por contrato de trabajo y en que incurra en mora respecto de las exigencias que'de l emanan a su terminacin, est en la obligacin de pagar al trabajador los llamados salarios cados. El texto de dicho salvamento, que, por referirse a todo el problema, ilustra considerablemente la materia, dice as: "Sostiene la mayora de la Sala Plena, ratificando jurisprudencia anterior, que en virtud del pargrafo 2. del articulo 1. del Decreto 797 de 1949, las entidades 494 DERHCHO LABORAL COLOMBIANO administrativas quedaron exceptuadas de pagar salarios cados en caso de mora.| en la cancelacin de deudas laborales, y que la nica sancin posible para aplicar | en casos en que las entidades de dereclio pblico o las instituciones de previsin | dejen de cumplir sus respectivas obligaciones, es la de los interese moralorios i consagrados en la legislacin civil. A esta conclusin llega la mayora de la Sala j Plena mediante el siguiente razonamiento: ; El artculo 52 del Decreto 2127 de 1945. estableci como sancin al retardo patronal en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, la ficcin de la subsistencia del vnculo contractual, de la cual dedujo la jurisprudencia obligacin de pagar salario que por no corresponder a servicios efeclivamente prestados, recibieron la denominacin de cados, y que constituyeron los intereses correspondiente como indemnizacin de perjuicios en el caso de mora en el pago de cantidades de dinero. Pero del Decreto 797 de 1949, que conserv dicha sancin para los empleadores particulares, estableci un plazo para que se liquidaran y pagaran las sumas debidas a los trabajadores oficiales, y consider que las entidades pblicas no incurriran en mora cuando no estaban obligadas a pagar las prestaciones indemnizaciones de sus trabajadores. Los artculos 18 y 23 de a Ley 6a. de 1945 fueron perentorios en la ordenacin de la creacin de cajas de previsin que por razn de los artculos 1, del Decreto 1600 de 1945 y del 2767 del mismo ao, son entidades autnomas con personera jurdica y patrimonio propio independiente de los bienes y fondos del Estado, y estn obligadas al reconocimiento de pagos de las prestaciones oficiales.

Al generalizarse la creacin de las cajas ordenadas por las normas citadas, el Decreto 797 de 1949 encontr que las entidades pblicas no podan incurrir en mora e incumplir obligaciones que no correspondan a ellas sino a instituciones de previsin, por lo cual hizo recaer sobre stas las obligaciones de la suspensin ordenada para efectos del plazo de noventa das y consecuencialmente las indemnizaciones de perjuicios por mora, que en el caso de cantidades de dinero corresponden a intereses legales cuando no hay convencionales. De tal manera que el Decreto 797 de 1.949, ante la situacin real de obligaciones a cargo de las instituciones de previsin, excluy a las entidades de d pblico de las sanciones del artculo 52 del Decreto 2127 de 1945, porque no poda haber mora en estas cuando no estaban obligadas a pagar las prestaciones e indemnizaciones. Tambin resultaron excluidas de pago de salarios cados las entidades de derecho pblico en el caso de mora en el pago de sus obligaciones, ya que lo dispuesto en el inciso 3. del pargrafo 2. el artculo 1. del Decreto 797 de 1949, es la recuperacin real del vnculo y no la ficcin de que trata el artculo 52 del Decreto 2127 de 1945, como resulta claramente de ia diferente redaccin de las disposiciones, recuperacin real que es imposible por va legal despus de la terminacin que implica el inciso 1. del mismo pargrafo 2., cuando dice que se haga efectivo el despido o retiro del trabajador, pues es un contrato terminado no puede revivir sino por voluntad de las partes. Y no se diga que el inciso citado estableci la misma ficcin del artculo 52. porque sus trminos no permiten pensar en ella y porque sera ilgico que se INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 495 sancionara a las entidades pblicas por hechos ajenos cuando el decreto trata precisamente de evitar esa situacin irregular, como lo seria tambin el hacer pagar salarios a las instituciones de previsin que no celebran contrato con los trabajadores oficiales. Como, segn las razones expuestas, las entidades pblicas y las instituciones de previsin quedaron excluidas del pago de los salarios cados que el Decreto 797 de 1949 conservo nicamente para los empleadores particulares, se ha de recurrir al sistema general de indemnizacin por mora, o sea a los intereses moratorios consagrados en la legislacin civil, en los casos en que las entidades de derecho

pblico o las instituciones de previsin dejen de cumplir sus respectivas obligaciones. Con anterioridad a esta nueva tesis que se acaba de transcribir, el Tribunal Supremo haba venido sosteniendo de manera constante una interpretacin del Decreto 797 de 1949, que parta de la subsistencia real del vnculo contractual, en nuestro sentir tambin equivocado, y que el primero de los otros tuvo oportunidad de objetar en los salvamentos de voto dejados con ocasin de los fallos que definieron los juicios de Lisandro Romero Mora, Jos Antonio Hernndez y Marco Tulio Lpez, contra el municipio de Bogot, en la sala de los magistrados Benavides Patrn, Crdoba y Constain. En esa jurisprudencia anterior se deca que transcurridos los 90 das de suspensin del contrato que el Decreto 797 de 1949 concede a la administracin para el pago de deudas laborales, sin que se hubiere reconocido y pagado al trabajador oficial despedido o retirado las prestaciones, indemnizaciones y salarios que se le debieran, el vnculo recobra su plenitud jurdica, lo cual implica de nuevo para las partes la obligacin de cumplir sus compromisos contractuales, que principalmente son para el trabajador la prestacin de sus servicios y para la administracin el de aceptarlos y remunerrcelos; que esa virtud el trabajador poda volver a su oficio y reclamar todas las ventajas de su situacin laboral y que solamente la negativa de la administracin a reintegrarlo violentaba la nueva situacin jurdica hacindola incurrir a sta en las responsabilidades del incumplimiento del contrato y otorgndole al trabajador el derecho para reclamar nuevos salarios hasta cuando se le restituyera a su empleo y se le cancelara lo anteriormente debido. Pero que como se trataba de un vnculo bilateral y en stos nadie est en mora de cumplir con sus obligaciones mientras la otra parte, a su turno, cumple las suyas, o manifiesta estar lista a cumplirlas, el trabajador, para tener derecho a cobrar los perjuicios por el no pago oportuno de sus salarios y prestaciones, deba probar que estuvo dispuesto de nuevo a cumplir su deber laboral y que la administracin se neg a recibirlo, para evitar la operancia de la exceptio non adimpleti contraers. A estas conclusiones llegaba el Supremo a travs de la interpretacin literal de la ltima parte del inciso final del pargrafo 2. del artculo 1. del Decreto 797 de 1949, cuando dispone que si transcurrido el trmino de los 90 das no se hubiese puesto a rdenes del trabajador oficial el valor de los salarios y prestaciones o se hubiere efectuado el depsito ante la autoridad competente, 'los contratos de trabajo recobrarn toda su vigencia en los trminos de la ley'. 496 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Posteriormente, en las discusiones plenarias, se lleg al acuerdo unnime de que era necesario modificar esta jurisprudencia, que parta de la subsistencia real del vnculo como efecto puritivo de la mora, principalmente por cuanto no poda interpretarse el lexto reglamentario en contraposicin a la ley reglamentarias. Frente al principio general de la clusula resolutoria que para todos los contratos

de trabajo establece el artculo 11 de la Ley 6a. de 1945 para sancionar el incumplimiento de lo pactado, no poda entenderse que el Decreto Reglamentario 797 estableciera precisamente el principio opuesto de convertir esa incumplimiento, en su ltima etapa del proceso de sancin, en fuente reanudativa del contrato laboral. Adems, ese entendimiento quebrantaba tambin los efectos cxtintivos jurdicos que la ley, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido a las otras causales de terminacin del contrato de trabajo, como son: el cumplimiento del contrato (literales a y c del artculo 47 del Decreto 2127 de 1945); el mutuo consentimiento de las partes (literal d ibdem); la muerte del asalariado, por tratarse de un contrato intuito personae (literal e ibdem); la imposibilidad de ejecucin (literal fibdem); la decisin unilateral en los casos autorizados, que se fundan todos en el incumplimiento de las obligaciones convencionales o legales (literal g ibdem); y la cosa juzgada, cuando el contrato termina por sentencia de autoridad competente (literal b ibdem). Pero la mayora de la Sala Plena, al hacer la nueva interpretacin del pargrafo 2. del artculo 1. del Decreto 797, desvi, en nuestro concepto, su verdadero entendimiento, por cuanto en vez de procurar su efectividad como norma protectora de los derechos de los trabajadores oficiales ante la mora de la administracin, resolvi, en posicin extrema, prescindir de aplicar su ltima parte.que seala como efecto de la mora el que los contratos de trabajo recobraran toda su vigencia en los trminos de la ley, por considerarla ilegal e impracticable llegando por esta va a la conclusin de que las entidades administrativas quedaron excluidas del pago de salarios cados y de que su incumplimiento slo puede sancionarse con intereses legales moratorios, como si se tratara de cualquier obligacin civil. Si la mayora de la Sala Plena considero que dicha disposicin era oscura o incongruente debi, antes de decidirse a no aplicarla, agotar todas las posibilidades para encontrarle operancia de las reglas legales de hermenutica; debi investigar su espritu claramente manifestado en los considerandos del decreto y sus antecedentes, que fueron tan conocidos y tan objetivos; y debi analizarla en armona con el texto de las otras disposiciones del artculo 1. Porque no hay lgica alguna para que mantenindose en pie la interpretacin que el Tribunal Supremo dio al

artculo 52 del Decreto 2127 de 1945 en cuanto a trabajadores particulares, que corresponde al incis'.' 1. del pargrafo 1. del artculo 1. del Decreto 797, no se aplique el mismo criterio interpretativo para las entidades oficiales cuyos trabajadores vienen a quedar as en manifiesta y desventajosa desigualdad con aquellos, no obstante tener en un mismo cuerpo legal preceptos similares y conexos de ostensible intencin protectora. En total desacuerdo con la mayora de la Sala Plena, afirmamos que la ltima parte del pargrafo 2. del artculo 2. del Decreto 797 debe interpretarse como INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 497 que consagra la sancin de salarios cados para la administracin en casos de incumplimiento en el pago de deudas laborales, y que dicho pargrafo es plenamente operante dentro del sistema fccionado de la subsistencia contractual. En efecto: la Ley 6a. de 1945 no regul lo relativo a causales de terminacin del contrato de trabajo, pero en cambio consagr en su artculo 11, como principio general, la condicin resolutoria tcita por incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable. La especial naturaleza del contrato de trabajo, que es un vnculo esencialmente de relacin humana, afianzado sobre la mutua confianza de las partes y sobre la voluntad recproca de colaboracin entre el capital y el trabajo, explica porqu el legisladora al establecer la clusula resolutoria laboral prescindi de la facultad potestativa dada al demandante, en los contratos bilaterales, por el artculo 1546 del Cdigo Civil, para escoger entre el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios o la resolucin del mismo por su incumplimiento, y consagr exclusivamente la resolucin con indemnizacin de perjuicios. El evento de la condicin resolutoria, que, como se sabe, es uno de los medios de extincin de las obligaciones (numeral 9. del artculo 1625 del Cdigo Civil), tiene el efecto jurdico de destruir el contrato. Terminada la vida jurdica de la fuente obligacional, por virtud de la resolucin, surge para el demandante el derecho accesorio de cobrar los perjuicios sociales consiguientes. Dentro de este presupuesto, el Decreto 2127 de 1945, al reglamentar la Ley 6a. y definir en su artculo 47 las diversas causales de terminacin del contrato, incluy entre ellas, para que pudieran alegarse unilateralmente, la violacin grave de las obligaciones y prohibiciones legales propias al contrato y las faltas graves calificadas como tales en las convenciones, contratos individuales o reglamentos de trabajo. Adems, el artculo 47 mencionado incorpor otras causales referentes a determinadas infracciones en la conducta de las partes, a ciertas modalidades propias del contrato de trabajo, y a razones de orden jurdico natural, comunes a todos los contratos bilaterales. El artculo 51 del mismo Decreto 2127, en desarrollo del principio resolutorio del artculo 11 de la Ley 6a. prescribi que la terminacin unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, fuera de los casos de terminacin autorizados por el artculo 47, dara derecho al trabajador a reclamar los salarios correspondientes

al tiempo que faltare para cumplir el plazo pactado o presuntivo, sin perjuicio de las dems indemnizaciones a que hubiere lugar. La jurisprudencia ha entendido que en este caso la terminacin del contrato se produce por su resolucin automtica a consecuencia del despido injusto. Hasta aqu el sistema reglamentario establecido por el Decreto 2127, en cuanto a la terminacin del contrato y a sus consecuencias indemnizatorias, aparece en armona con la ley reglamentada, pues toda su construccin jurdica descansa sobre la base de que el incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales lleva en s la extincin o terminacin del contrato. El artculo 52 del Decreto 2127 de 1945 aparenta establecer una excepcin a los artculos 47 y 51 del mismo, en cuanto a la extincin del contrato, pues dice que 498 DERECHO LABORAL COLOMBIANO ste no se considerar terminado en ningn caso antes que el empleador ponga a disposicin del trabajador el valor de todas las deudas laborales. La intencin protectora de la norma es clara en el sentido de que empleador sufriera alguna consecuencia jurdica por la mora en el pago de tales acreencias. Pero como la liquidacin y pago de muchas de esas prestaciones presupone, por su propia naturaleza la terminacin del vnculo, porque es entonces cuando el trabajador adquiere el derecho a cobrarlos, la jurisprudencia se encontr frente al problema de decir cul era el alcance de la subsistencia contractual que la norma prevea, para que sin chocar con la realidad jurdica fuera operante como medio coercitivo en la proteccin de los derechos del trabajador. Despus de un agitado y contradictorio proceso jurisprudencial en los organismos inferiores de la justicia laboral, el Tribunal Supremo defini en punto dndole al articulo 52 la nica interpretacin viable por medio de la ficcin para efectos puramente indemnizatorios. A tal respecto, en sentencia de 27 de marzo de 1953 (Luis ngel Valencia contra el Departamento de Caldas), se dijo: 'Pero no se ve de manera clara la contradiccin entre las normas de la Ley 6a. de 1945 y las disposiciones de los decretos reglamentarios. Porque si estos decretos -en los artculos citados- sealan sanciones para quienes no paguen oportunamente los salarios y prestaciones, no estn en contradiccin con lo dispuesto en la Ley 6a. de 1945, pues en sta se dice que hay derecho a indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de lo pactado. En realidad, los artculo 51 y 52 del artculo 2127 de 1945 reglamentan lo dispuesto por el artculo 11 de la Ley 6a. del mismo ao, pues disponen la manera como se calculan los perjuicios en el caso de la terminacin unilateral por parte del empleador, el 51, y en caso de mora en el pago de las prestaciones, el 52. Esta reglamentacin

est perfectamente concordante con lo dispuesto en la Ley 6a. de 1945, pues tiene por objeto hacer ms viable el clculo de los perjuicios en cada caso. No se diga que el artculo 52 del Decreto 2127 de 1945 establece contradiccin con la Ley 6a. del mismo ao, porque es aqul, se dice que el contrato de trabajo no considera terminado cuando no se ponen a disposicin del trabajador los salarios y prestaciones debidos, cuando la citada ley no trata de falta de terminacin por tal motivo. Esa interpretacin no tiene base respetable, porque parte de la terminologa de los artculos pero no considera la intencin del legislador. Cuando el artculo 52 del Decreto 2127 de 1945 dice que no se considerar terminado el contrato de trabajo sino cuando se paguen los salarios y prestaciones, no est diciendo que el contrato contina con existencia jurdica real, sino que por ficcin legal debe considerarse vigente para que resulte la indemnizacin que la jurisprudencia ha considerado consistente en los salarios de dicho tiempo. No contina la existencia misma del contrato sino por la ficcin legal que persigue en tal forma la indemnizacin del perjuicio causado por la mora,. luego la disposicin no contraria a la Ley 6a. de 1945, sino que tiene su apoyo en el artculo 11 de la misma'. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 499 De acuerdo con la doctrina anterior, el Decreto 2127 de 1945 no contempla la subsistencia real del vnculo contractual, sino su mera ficcin para hacer calculable la sancin por mora en el pago de las prestaciones y salarios causados en el contrato ya extinguido. Este entendimiento es estrictamente hermenutico, por cuanto parte del contenido de la ley reglamentaria y le fya al reglamento el nico electo que el poda producir sin contrariarla. El artculo 52 del Decreto 2127 fue adicionado por el artculo 9. del Decreto 2641 de 1945, en el sentido de agregar una causa ms de subsistencia ficcionada del contrato de trabay) mientras no stt te pwAxqva, a\ taAwiaAoi e\ examen moico reglamentario y se le entregue el correspondiente certificado. La indiscriminada aplicacin que la jurisprudencia dio al artculo 52 del Decreto 2127 de 1945, tratrase de trabajadores particulares o de aquellos trabajadores oficiales que se entendan vinculados a la administracin pblica por un contrato de trabajo, puso de manifiesto la necesidad de establecer un rgimen diferencial para la administracin en cuanto a la oportunidad para cancelar los salarios y prestaciones, que estuviere acorde con la naturaleza compleja de la organizacin administrativa, la cual requera forzosamente un proceso ms lento y dispendioso

dentro de los trmites propios oficiales y dentro de la diversidad de las dependencias gubernamentales, para el estudio, reconocimiento y pago de estas acreencias. Para tales fines, el ejecutivo expidi el Decreto 797 de 1949 con el carcter de norma sustitutiva del artculo 52 el Decreto 2127 de 1945, en cuya parte considerativa que es muy importante trascribir para que sirva como fuente directa de su interpretacin, dijo: 'El Presidente de la Repblica de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones legales, y, CONSIDERANDO: Que las prestaciones e indemnizaciones que la ley ha establecido en favor de los trabajadores oficiales se pagan generalmente por instituciones de previsin; Que para los reconocimientos correspondientes deben cumplirse trmites especiales dentro del rgimen de tales instituciones, en forma independiente de la administracin de las entidades oficiales que ocupan a los trabajadores respectivos; Que por otra parte, los requisitos de orden legal que deben cumplirse en forma previa a todo pago que efecten las dependencias oficiales implican demoras que no concurren entratndose de entidades o personas particulares, sin que ello obedezca a culpa de los funcionarios pblicos, y Que, por lo tanto, debe consagrarse un rgimen que se ajuste a esta realidad en cuanto al pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden al trabajador y las consecuencias que acarree el incumplimiento de esta obligacin' El Decreto 797, al diferenciar el sistema generalizante contemplado por el artculo 52 del Decreto 2127 de 1945 sobre trminos para el pago de deudas laborales, dispuso un rgimen distinto, ya se tratara de trabajadores particulares o de 500 DERECHO LABORA!. COLOMBIANO trabajadores oficiales que se entendieran vinculados a la administracin) contrato de trabajo. En el inciso 1. de; artculo 1. conserv para los trabaj particulares la misma reglamentacin que traan los artculos 52 del Decretol y 9. del Decreto 2541, ambos de 1945, que, como se lia visto, establecen lai automtica si el empleador no paga o no deposita el valor de las deudas lab inmediatamente despus del despido o el retiro del trabajador, mora que lajurij dencia sanciona con obligacin de pagar salarios que tienen por causa la conq da subsistencia del contrato. J

Para los trabajadores oficiales estableci el pargrafo 2. del artculo 1' rgimen de plazo de 90 das, contados a partir de su despido o retiro, durante el cu; entidades o funcionarios respectivos debern pagarles las deudas de su traba cuya justificacin y alcance quedaron ampliamente expuestos en los considerandosi sirvieron de base para la expedicin de la reforma. Dice as el pargrafo que se come "Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores, en los casos en qui existan tales relaciones jurdicas conforme al artculo 4. del Decreto, slo se con siderarn suspendidos hasta por el trmino de noventa (90) das, a partir de las fecha en que se haga efectivo el despido o el retiro del trabajador. Dentro de ese trmino los funcionarios o entidades respectivas debern efectuar la liquidacin y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a dicho trabajador. Si transcurrido el trmino de noventa (90) das sealado por el inciso 1. de este ' pargrafo, no se hubieren puesto a rdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones o indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depsito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarn toda su vigencia en los trminos de la ley". Pero antes de avanzar en el anlisis propuesto, no debe olvidarse que el Decn to 797 de 1949 pertenece a la normacin reglamentaria de la Ley 6a. de 194a como disposicin sustitutiva que es del artculo 52 del Decreto 2127 del mismj ao. Este origen dispone que para su interpretacin se siga el mismo proceso tcni co jurdico empleado por la jurisprudencia cuando le fij el alcance a la disposici sustituida. Tanto el Decreto 2127 como el 797 tuvieron por objeto garantizar el pag oportuno de las prestaciones, indemnizaciones y salarios del trabajador despedid o retirado, es decir, el de regular una situacin postcontractual, cuando el trabaja"? dor retirado o despedido se presenta a reclamar esos derechos. Lo hace en su carc^ ter de extrabajador, pues solamente a la desvinculacin contractual la ley le reconoce el derecho a percibir determinadas prestaciones e indemnizaciones como cesanta, vacaciones no disfrutadas, pensin de jubilacin, salarios fallantes, etc. i

El pargrafo 2. del tan citado Decreto 797 dice: "que a partir del retiro o despido del trabajador el contrato slo se considerar suspendido por un trmino de INDEMNIZACIN DE PEBJUICIOS 501 90 das durante el cual los funcionarios o entidades respectivos deben liquidar y pagar las deudas de trabajo; y que si vencido ese trmino no se ha hecho el pago el pago o del depsito, los contratos de trabajo recobrarn toda su vigencia en los trminos de la ley. Dentro de la sujecin normativa que liga al reglamento con la ley reglamentada y frente al concepto universal de derecho sobre jerarquizacin de las reglas, los fenmenos de suspensin y de recobro de vigencia que el decreto presupone sobre la base del retiro o despido del trabajador, solamente pueden enterarse en cuanto no pugnen con el principio general de la resolucin previsto en el artculo 11 de la Ley 6a. de 1945 y las reglas superiores que gobiernan el rgimen de terminacin del contrato de trabajo, es decir, en el sentido de una subsistencia fccionada, para efectos moratorios de que ya ha hablado tantas veces". Como sntesis de todo lo anterior, hay que entender que como el objetivo del plazo dado al administrador (sic) fue el de suspender la obligacin inmediata a la terminacin del contrato de pagar los salarios y prestaciones, para no hacerle exigible sino a su vencimiento, el decreto sustrajo temporalmente de la relacin jurdica. la causa para cobrar perjuicios moratorios, mediante el desplazamiento de la ficcin subsistencial del contrato por otra que lo consider solamente suspendido. Mas como durante la suspensin no obra la mora, por cuanto se est dentro del plazo, vencidos los 90 das sin que se realizara el pago, era necesario, para hacer plenamente operantes las consecuencias por el retardo en la cancelacin de las deudas laborales, que se reincorporara a la relacin jurdica la causa para pedir perjuicios moratorios, que fue lo que hizo el decreto al establecer que en este evento recobrara su vigencia el contrato en ficcin. Por ello, el pargrafo 2. del artculo 1. del Decreto 797 de 1949 no hace otra cosa que establecer para la administracin un sistema que le permita disfrutar de una oportunidad mayor que los particulares para el pago de las deudas de trabajo, consagrando una obligacin de dar y hacer dentro de un plazo determinado, cuyo incumplimiento configura la mora para la administracin, a tenor del ordinal 2. del artculo 1608 del Cdigo Civil, y la hace incu-

rrir en la sancin de los salarios cados en virtud de la ficcin sustancial del contrato. Pero ni aun aceptando la tesis de la inaplicabilidad del ltimo aparte del pargrafo 2. que prohija la sentencia, podra llegarse tampoco a su conclusin final, pues en virtud de lo ordenado por el artculo 8". de la Ley 153 de 1887, "cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes...". Existiendo la disposicin para trabajadores particulares y su interpretacin jurisprudencial que le da efectividad por medio de los salarios cados, un estricto proceso lgico jurdico exiga llevar hasta sus ltimas consecuencias la resolucin de no aplicar la norma, mediante el sometimiento de la relacin laboral administrativa, en este punto, a las reglas que gobiernan la relacin obrero patronal ordinaria, 502 DERECHO LABORAL COLOMBIANO pues dentro de la vigencia del Decreto 2127 de 1945 los trabajadores oficiales ( se entendan vinculados a la administracin por un contrato de trabajo, fue asimilados a trabajadores particulares, y sus relaciones se rigieron por las mis normas en todo aquello para lo cual no tuvieran legislacin especial. De esta suerte, al lado del principio de aplicacin analgica, por s solo oblig; exista una razn jurdica preponderante como era la de que producida la ausenc de la norma especial como efecto directo de su no aplicacin, las entidades adir nistrativas quedaban, de pleno derecho, sometidas para con sus trabajadores a) reglamentacin general, es decir, a pagarles salarios cados dentro como sancij moratoria. Por eso decamos que ni aun aceptando la tesis de la no aplicabilidaq tantas veces enunciadas, es jurdica la conclusin de desviar los efectos del incumplimiento hacia el campo del derecho civil para concretarlos en los intereses legales inratenos ordinarios. Anulamos, por ltimo, que el fallo encuentra en la existencia de las cajas de previsin un importante argumento para concluir que las entidades de derecho pblico que tengan establecidas estas instituciones no deben aceptar la mora en que incurran dichas cajas en el pago de las obligaciones; pero, adems, las cajas tampoco pueden ser gravadas con salarios cados, por cuanto ellas no pagan salarios ni celebran los contratos con los trabajadores oficiales. El argumento es de simple carcter mecnico o formal y, por lo tanto, frente a la cuestin sustantiva, no tiene sino una fuerza aparente. Si las cajas son parte integrante de la respectiva administracin, si son apenas formas de manifestarse sta en un sector de sus funciones, si actan como simples delegatarias de las entidades pblicas para liquidar y pagar prestaciones, como los tiene definido el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de abril de 1950", debe concluirse, entonces,

que entre las cajas y las correspondientes entidades pblicas existe unidad de responsabilidad, de efectos ms vinculantes an que la solidaridad, porque se trata de una misma administracin, de tal suerte que la sancin que el decreto establece para la entidad, pues parte del concepto de la responsabilidad unitaria. La mora de la caja es mora de la administracin, y como tal la entendi la norma, pero como el vinculo contractual se establece, no con la caja sino con la entidad-pblica, era natural que las consecuencias de la subsistencia fccionada del contrat las sufrieran las entidades de derecho pblico y no las cajas pagadoras. Pero aun aceptando que deben ser las cajas pagadoras las que respondan por las consecuencias moratorias, no habra razn de interpretacin alguna para entenderlas excluidas de pagar salarios cados, por cuanto, ya se ha visto, y<;omo lo dice la misma sentencia que se comenta, estos salarios constituyen "los intereses
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Gaceta del Trabajo, tomo v. Nos. 41a 52, pgs. 246 y ss. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 503 IB correspondientes como indemnizacin de perjuicios en el caso de mora en el pago de cantidades de dinero", es decir, la denominacin que se le ha dado no obedece efectivamente al concepto jurdico de salario, que es la retribucin por la prestacin de un servicio personal, sino una medida imaginaria cuantitativa para fijar el monto de los intereses, y en este concepto lo que en realidad pagarn las cajas no seran los salarios sino intereses moratorios. 5. PERJUICIOS MORALES Mucho se ha discutido si el simple incumplimiento de un contrato puede originar perjuicios de carcter moral. Entre nosotros, por lo general, mientras este tipo de reparacin se admite sin discusin tratndose de hechos delictuosos o cuasidshctuosos, la jurisprudencia ha sido reservada en derivar perjuicios extrapatrimoniales del incumplimiento de una obligacin. Se tiene en este aspecto la errnea creencia de que el concepto de patrimonio envuelve solamente un sentido pecuniario, y de ah porqu

se haya estimado que el resarcimiento del dao material es suficiente para satisfacer la reintegracin del patrimonio lesionado por tal incumplimiento. Sin embargo como lo observan los hermanos Mazeaud, "... precisamente porque el perjuicio moral est fuera del dominio pecuniario, su realidad aparece con frecuencia mucho ms fcilmente que la del perjuicio material; mientras que es difcil saber a veces si un hecho implica para alguien una prdida de dinero, se aprecia, por el contrario, inmediatamente la existencia de un atentado contra el honor o contra los sentimientos de afecto". Ante la tesis que niega la reparacin moral por incumplimiento de un contrato, afirma lo siguiente: "Responder afirmativamente es suponer que el acreedor nunca tiene sino un inters pecuniario en el cumplimiento del contrato. Ahora bien: he ah lo que es manifiestamente inexacto; hay contratos cuyo cumplimiento procura al acreedor exclusivamente una ventaja de orden moral, o una ventaja moral unida a una ventaja material. El inters pecuniario no es ciertamente una condicin de la validez de los contratos. Muchas son las cosas que pueden ser objeto de una convencin... que tienen con frecuencia ms precio por el afecto que se les profesa que por sus cualidades intrnsecas. Muchas son las convenciones que interesan a nuestra tranquilidad, a nuestra salud fsica, a nuestro prestigio y a nuestro honor. Podra en tales casos el acreedor demandar del deudor reparacin del menoscabo sufrido por su patrimonio moral a causa del incumplimiento? "". En este plano se encuentra, para el trabajador, el contrato de trabajo. Ciertamente, en l va envuelta una condicin econmica indispensable. Pero, adems, su

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Henry, y LBN. Responsabilidad contractual y extracontractual. Tomo i, pags. 149 y 164. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

MAZEAUD,

buena reputacin moral y cientfica es de primera importancia, porque es ella la | que lo acredita socialmente para la consecucin de un buen trabajo o para el mantenimiento del que ya tiene adquirido. Una ruptura de l contra los textos legales o contra lo convenido, que le deparase no slo prdidas de carcter pecuniario, repa| rabies, como ya lo hemos visto, lo coloca en grave situacin para mantener la | integridad de las condiciones personales que social y moralmente le son necesarias | para devengar con su trabajo la subsistencia personal y familiar. Y estas lesiones | no pueden dejarse sin reparacin, a condicin, desde luego, de que las demuestre en ^ su doble carcter de ser ciertas y de haberlo afectado personalmente. Es sabido que el perjuicio moral lo ha considerado la doctrina en dos aspectos. Al primero se le denomina perjuicio moral objetivado, y al segundo perjuicio moral subjetivo. Su demostracin, la tcnica de su establecimiento o avalo, y las reglas para cubrirlo, son para el primero las mismas que adopta el derecho comn para el sealamiento del perjuicio material; y para el segundo, las que se establecen en los artculos 92 y 95 del Cdigo Penal. Finalmente, conviene advertir que el problema de la reparacin del perjuicio moral por incumplimiento del contrato de trabajo fue ampliamente estudiado por el Tribunal Supremo del Trabajo, el cual es excelente sentencia de casacin del 21 de septiembre de 1951, de la que fue ponente el magistrado Benavides Patrn, fj su criterio, en lo esencial, en los trminos siguientes: "Mas sea cual mere el pensamiento dominante al respecto en materia contractual comn, el Tribunal Supremo estima que la interpretacin favorable a la tesis del recurrente estriba de modo principal en la consideracin de que el objeto de los contratos comunes hace relacin primordialmente al patrimonio material de los contratantes, de donde resulta que el perjuicio causado por el incumplimiento lo es de esta naturaleza. En cambio, es difcil suponer la existencia de un perjuicio moral. Sin embargo, esta consideracin, discutible como se ha visto en el campo puramente civil, es absolutamente inaceptable en materia laboral, donde no se

puede negar, sin desconocimiento de la naturaleza el contrato de trabajo y de los principios que informan este derecho especial, que el incumplimiento del contrato afecta al patrimonio moral del trabajador intempestivamente despedido. Porque no puede olvidarse que esa nueva disciplina jurdica procura el respeto de la persona humana y de la dignidad de su trabajador. Y la prestacin del servicio por el trabajador no es un objeto comn, puramente material, del que pueda sustraerse el otro elemento esencial, integrante de aquella persona. El hecho perjudicial, por tanto, no afecta tan slo el patrimonio material del trabajador, como en las relaciones comunes meramente patrimoniales, sino que lesiona a la persona misma en sus componentes esenciales y el dao resulta igualmente material y moral. Este Tribunal no puede aceptar, en consecuencia, la prosperidad de la tesis alegada, porque siguiendo a la doctrina que considera ms acertada y atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, considera que el INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 505 perjuicio moral causado por su incumplimiento puede y debe repararse. Otra es la dificultad probatoria para establecer enjuicio los perjuicios morales, subjetivos u objetivados causados por el despido injusto. Mas no es sto lo que se discute en el presente recurso, sino la tesis general que ha obligado a exponer el pensamiento de esta Corporacin"13. Ante los nuevos desarrollos econmicos, la doctrina acerca de los perjuicios morales subjetivos ha sido modificada, primero por la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallos del 27 de septiembre de 1974 y del 11 de febrero de 1978, en el sentido de fijar su cuanta de conformidad con el valor comercial de la relacin dlar-peso. Teniendo en cuenta que en el ano de 1936 dicha relacin era de US$ 1 - Colombia $ 1,7888 y la subsiguiente dcsvalorizacin de la moneda, la sentencia indicada en ltimo lugar tom como unidad de medida el valor antiguo y actual del gramo de oro, como patrn monetario internacional para concluir que la indemnizacin fijada por el artculo 95 del Cdigo Penal, que en 1936 era de $ 2.000, es hoy (1976) de $ 49.980.

Dice el fallo que "si el interprete no atiende en el campo de la indemnizacin de los perjuicios morales, en materia extracontractual, a tales variaciones, implcitas en la conciencia del legislador, a quien hay que presumir sabio, torna la ley justa o injusta, la norma sabia, en absurda, y la equidad se convierte en inequidad". Consideramos que las mismas razones que llevaron a la jurisprudencia laboral a escoger la teora de la reparacin de los perjuicios morales, la debe conducir necesariamente a adoptar esta innovacin, que al fin y al cabo es slo un que de dicha teora'4. SISTEMA DE LAS REFORMAS DE 1965 Y 1990 Las reformas de 19650-68 y 1990 establecen el siguiente rgimen de indemnizaciones: Para el empleador: En contratos a trmino fijo, se pagar al trabajador un lucro cesante que equivale al valor de los salarios correspondientes al tiempo que falte para el vencimiento del plazo, o el del que faltare para la terminacin de la obra. La parte final del segundo inciso del numeral 2. del articulo 8. dice que "caso en el cual la indemnizacin no ser inferior a 15 das", con lo cual parece existir una diferencia entre los Juicio de Manuel Medina Corso vs. Mallerias de Colombia S.A. Gacela del Trabajo, tomo ni. Nos. 59 a 64,pgs. 216 y ss. 14 Confirmacin de esta nueva y saludable doctrina puede verse en el fallo de la Sala Laboral de la Corte de 19 de septiembre de 1984, caso de Ramiro Borja Avila contra Herrajes Colombianos Ltda. Radicacin No. 10026, Acta No. 51. Extractos de la Relatoria de la Corte Suprema, Sala Laboral, septiembre de 1984, pgs, 313 y ss. Igualmente pueden consultarse ste y otros puntos vitales del tema en los fallos del Consejo de Estado de julio 25 de 1985, Expediente No. 2963, Seccin Tercera, y agosto 8 de 1985, expediente No. 2777, 2283,2290,2292 y 2295, Seccin Tercera. Diccionario Jurdico, MARA ELENA GIRALDO y NUBIA GONZLEZ CERN, 1985.pgs. 277 a 280. 506 DERECHO LABORAL COLOMBIANO dos tipos de contratos por este aspecto, sin razn aparente. Si, por ejera contrato comn a plazo fijo termina ilegalmente faltando diez das para si miento y cuando ya se ha dado el preaviso de terminacin, el lucro cesante e a diez das de salario. Si, en las mismas condiciones de tiempo, o faltando a o dos das, termina ilegalmente el segundo contrato, la indemnizacin no po

inferior a 15 das. Aunque en el terreno econmico la diferencia carece de i tancia, sera muy conveniente una aclaracin por los decretos reglamentaric En los contratos de duracin indefinida, el lucro cesante y, en general, 1 ponsabilidad por la terminacin ilegal, tienen las siguientes caractersticas; 1) una indemnizacin bsica de 45 das de salarios para trabajadores qu van hasta un ao de servicios y cualquiera que sea el capital del empleador o emp 2) una indemnizacin adicional y gradual por cada ano ms de servicio lleve al destituido, segn tabla sealada en los literales b, c y de del numeral 4. d artculos 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 6 de la Ley 50 de 1990, y que es a) Si el trabajador tuviere ms de un (I) ao de servicio continuo y menoi cinco (5), se le pagarn quince (15) das adicionales de salario sobre los cuaren) cinco (45) bsicos del literal a, por cada uno de los aos de servicios subsiguiera y proporciona Imene por fraccin. b) Si el trabajador tuviere cinco (5) aos o ms de servicio continuo y rnen de diez (10), se le pagarn veinte (20) das adicionales de salario sbrelos cuareii y cinco (45) bsicos del literal a, por cada uno de los aos de servicio subsiguient al primero, y proporcionalmente por fraccin. c) Cuando el despido ocurre despus de diez aos de servicio continuo, j accin indemnizatoria puede comprender el reintegro del trabajador as como < pago de los salarios correspondientes y dejados de percibir; pero el juez decidin entre esta peticin y la de simple indemnizacin por lucro cesante (sin excluir e dao emergente y los daos morales), teniendo en cuenta las circunstancias qut aparezcan en el juicio. Est facultado para cambiar el reintegro y los salarios por la indemnizacin si, ajuicio, de tales circunstancias "el reintegro no fuere aconsejable". El artculo 6. de la Ley 50 de 1990, modificatorio en este punto del 64 del Cdigo, ha dispuesto que cuando el despido ocurra despus de 10 aos continuos de servicios, se pagar al trabajador una indemnizacin de 40 das adicionales de salario por cada ao de servicios, adems de los 45 das iniciales por el primero, sin hablar para nada de accin de reintegro consagrada en el artculo 8. del Decreto 2351 de 1965. Y agrega: que los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la ley tuvieran diez o ms al servicio del empleador, seguirn amparados por el ordinal 5. del artculo 8. del Decreto 2351 de 1965, salvo que el trabajador mani507 ''STSEMNIZACION DE PERJUICIOS feste su voluntad de acogerse al nuevo rgimen. Con lo cual en nuestro concepto, la cuestin ha quedado convertida en una opcin a escogencia del trabajador: o

guarda silencio y queda sometido al rgimen del precepto anterior, o manifiesta su acogimiento al nuevo sistema, caso en el cual debe percibir la indemnizacin nueva establecida. d) Si las partes acuerdan reanudar el contrato, o restablecerlo, segn el decreto, en los mismos trminos y condiciones que lo regan en la fecha de la ruptura, no habr lugar a las indemnizaciones. Esta solucin, que bien puede ser conciliatoria o transaccional, constituye una previsin til, pero no implica necesariamente el pago de salarios atrasados o dejados de percibir, a menos que las partes, al acordar el restablecimiento del contrato, acuerden tambin un reconocimiento parcial o total de la indemnizacin. Para el trabajador: En los contratos de plazo fijo, si el trabajador no comunica el preaviso con treinta das de anticipacin o s slo lo cumple parcialmente, debe al empleador una indemnizacin de 30 das de salario, o mejor, igual a dicha suma (artculo 5., numeral 2.). En los contratos de duracin indefinida, si la terminacin intempestiva ocurre "sin justa causa comprobada", se debe al empleador una indemnizacin de igual cuanta. En ambas hiptesis (artculos 5. y 8".), para asegurar el pago de la indemnizacin se autoriza al empleador para descontar de las prestaciones sociales pendientes el valor de aquella y depositarlo ante el juez del conocimiento "mientras la justicia decide". Es ste un curioso sistema de pago por consignacin a favor del empleador hecho por l mismo de los dineros del trabajador, que vienen a subsanar un vaco de la legislacin anterior, y que parece tener por objeto responsabilizar al empleado por el incumplimiento de sus obligaciones. Subsiste, sin embargo, la cuestin de saber el alcance de la locucin "sin justa causa comprobada", establecida como condicin de la legalidad de la terminacin del contrato tanto por parte del trabajador como del empleador (artculo 8., numerales 2. y 7".). Creemos que puede hacerse una distincin: si la terminacin es motivada, como debe serlo segn el Cdigo y el decreto, ella se presume legal mientras el trabajador, en juicio, no demuestre lo contrario; o mientras el empleador no pruebe la causa alegada, o la. mm\tm^\m^cz de) motivo alegado por el trabajador, si fue ste quien dio por terminado el contrato. Si la terminacin es intempestiva y sin motivacin, debe presumirse ilegal mientras la justicia no decida lo contrario, por ejemplo, declarando que ha cesado la causa o la materia del contrato. Esto porque,

en nuestra opinin, la ruptura intempestiva no significa inexistencia de causa o motivo, y ste debe siempre expresarse por quien va a poner trmino al contrato, segn las claras voces del pargrafo del artculo 7. De suerte que la sola circunstancia de guardar silencio sobre tal motivo, es ya un acto ilegal que debe tener consecuencias. 508 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Finalmente, en los contratos cuya duracin se determina por la de la obra o labor contratada, nada dice el decreto sobre si el trabajador debe indemnizaciones. Quiere ello significar que contina vigente la situacin del Cdigo que, al guardar silencio sobre tal motivo es ya un acto ilegal que debe tener consecuencias. En lneas generales, el nuevo sistema es ms justo que el anterior, por cuanto grada la indemnizacin segn el tiempo de servicio, y porque trata de responsabilizar al trabajador por el incumplimiento. Pero, aunque trata de dar al contrato de trabajo una vocacin de permanencia, no lo logra, por la sustancial diferencia del tratamiento que estable entre los contratos a plazo fijo y los de duracin indefinida. En efecto para los primeros establece una indemnizacin (para casos de ruptura ilegal por parte del empleador, especialmente limitada, y aun permite su terminacin despus de cualquier tiempo de trabajo con slo un preaviso de treinta das), en cambio, para los segundos impone una indemnizacin gradual, ms alta, ms justa, y, despus de diez aos, eventualmente el reintegro y el pago consiguiente de salarios dejados de percibir. As, el trabajador contratado por plazos fijos prorrogados, corre el riesgo de ser retirado abusivamente despus de mucho tiempo, con una indemnizacin que puede ser irrisoria, y par l la estabilidad puede ser una utopa; el trabajador de contrato indefinido est ms protegido tericamente, y tiene ms esperanzas de llegar a la meta. No se explica que si el contrato es de una sola naturaleza, cualquiera que sea su modalidad de tiempo, se haya dejado esta peligrosa tronera que puede entorpecer o impedir el fin de se trataba de lograr De otra parte y en los contratos de trmino indefinido, la exigencia condicionante del reintegro, de que se trate de servicio continuo mayor de diez aos, puede contribuir tambin poderosamente a la desfiguracin de la relativa estabilidad que se trata de establecer. Pueden haber existido soluciones de continuidad que jurdicamente impliquen varios contratos, pero que socialmente representen una sola entidad social para determinados fines, por ejemplo, la pensin jubilatoria. Qu razn hubo para no permitir que el trabajo fuera continuo o discontinuo, si uno de los fines de la estabilidad es lograr la prestacin mencionada?

En el fondo, y aun cuando el nuevo decreto no permite a las partes reservarse el derecho de terminar el contrato de duracin indefinida ni el motivo o la. causa de terminacin, como lo haca el artculo 48 del Cdigo, no se ha hecho sino trasformar el sistema, hacindolo ms justo para los trabajadores y ms costosos para los empresarios, como en distintas ocasiones y con frmulas ms o menos parecidas lo haban propuesto el Colegio de Abogados del Trabajo y el gobierno. La sentencia de reintegro, condicionada a la apreciacin judicial de las implicaciones personales e interpartes del juicio, puede terminar, adems, en un permanente cambio de estabilidad por la indemnizacin. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 509 Personalmente, seguimos considerando que en la prctica hubiera sido ms aconsejable mantener la clusula de reserva con un costo mucho ms alto y siempre gradual del sealado en el artculo 48 del Cdigo, pero con un lmite temporal para su ejercicio, despus del cual el contrato slo podra terminarlo el empresario o empleador, en razn de pocas y especficas causas. La violacin de ellas implicara, no una sentencia alternativa, sino un reintegro obligado con pago de salarios. En esta forma, tal vez se lograra preservar mejor la estabilidad para favorecer ias condiciones jubilatorias, aunque, como ya lo advertimos, estos sistemas, por justos que sean, en cuanto facilitan al trabajador una indemnizacin ms razonable por su esfuerzo al servicio del capital, no sern suficientes para lograr una completa estabilidad, mientras no dispongamos de una tecnifcacin mayor de la mano de obra, o de un mejor desarrollo econmico y de un poderoso organismo de seguridad social. CAPTULO xxm LA PRESCRIPCIN EN MATERIA LABORAL 1. Su NATURALEZA prescripcin de acciones y derechos nacidos del contrato de trabajo es 3., esto es, que por su efecto, se pierde para el titular de unas y otros del La extintiva, esto es, que por su derecho correspondiente Le es aplicable el principio general contenido en la primera parte del artculo 2535 del Cdigo Civil, cuyo texto dice que la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Las leyes sociales son ampliamente benficas

para el trabajador, pero buscan tambin seguridad en la vida jurdica. Le ofrecen oportunidad para reclamar cuanto derecho le ha sido concedido, pero ponen a ella un lmite temporal, despus del cual se supone que carece de inters en el reclamo, puesta que no ha hecho ninguna manifestacin de l mientras racionalmente pudo hacerlo. De ah porqu, trascurridos los lapsos legales, el deudor (empleador) puede defenderse eficazmente oponiendo la excepcin de prescripcin, que, demostrada, tiene el efecto de privar al reclamante de la titularidad del derecho demandado. "El fundamento racional de la prescripcin extintiva -ha dicho la Corte- es anlogo al de la prescripcin adquisitiva, ensean los expositores Colin y Capitant. El orden pblico y la paz social estn interesados en la consolidacin de las situaciones adquiridas. Cuando el titular de un derecho ha estado demasiado tiempo sin ejercitarlo, debe presumirse que su derecho se ha extinguido. La prescripcin que interviene entonces evitar pleitos cuya solucin ser muy difcil en virtud del hecho mismo de que el derecho invocado se remonta a una fecha muy lejana"'. Y aun cuando por principio el derecho de trabajo no contiene prescripciones de largo tiempo como las ordinarias del derecho comn, sino que se ha orientado por las de corto tiempo, en busca de una pronta definicin de los derechos del trabajador, la consecuencia a la postre es idntica, pues que trascurrido ese lapso sin actividad alguna del interesado, la accin para reclamar su derecho deja de tener eficacia y puede enervarse definitivamente demostrando su inactividad. As lo ensean tambin los artculos 151 del Cdigo de Procedimiento en los juicios del trabajo y el 448 del Cdigo Sustantivo de la materia. ' Sentencia de 31 de octubre de 1950, Sala de Negocios Generales, Gaceta Judicial. No. LXVHI, pg. 491, Cita de ORTEGA TORRES, Cdigo Civil, 4a. ed., 1957, pg. 1059. 512 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

2.

TRMINO O

LAPSO DE PRESCRIPCIN

Aunque a lo largo de nuestra legislacin ha tenido variaciones notables, sus orgenes se encuentran, lo mismo que el principio anterior del Cdigo Civil. Pero como el reconocimiento de las llamadas prestaciones sociales es fenmeno nuevo, no contemplado, por tanto, en aquel estatuto, el estudio del punto debe dividirse en dos partes: a) La que se refiere al salario, y

b) La atinente a tales prestaciones. En cuanto al primero, pueden establecerse las siguientes etapas: lo. La que media entre la vigencia del Cdigo Civil, y la expedicin de la Ley 165 de 1941. Durante este lapso imper el mandato contenido en el artculo 2548 de la citada obra, cuyo texto dice as: "Prescribe en dos aos la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos, por el precio de los artculos que despachan al menudeo; La de los dependientes y criados por sus salarios; La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc." Obsrvese que esta normas incluye sin discriminar, a personas vinculadas por lo que el mismo Cdigo denominaba arrendamiento de servicios, hoy contrato de y, como a quienes haban celebrado un contrato de obra. No obstante, el principio que nos interesa, comprendido particularmente en los dos ltimos incisos, plantea un primer aspecto que consagra la prescripcin de dos aos para reclamar el salario. Tambin, y por el mismo lapso, estuvo vigente el artculo 2542 del Cdigo Civil, que dispuso un trmino de tres aos para la prescripcin de los gastos judiciales, incluyendo en ellos los honorarios de los defensores; los de mdicos y cirujanos; los de ingenieros y agrimensores; los de directores o profesores de colegios y escuelas; y, en general de los que ejerzan cualquiera profesin liberal. Este artculo es susceptible de la misma observacin hecha al anterior. En efecto, cuando habla de directores y profesores de colegios y escuelas, de ingenieros y agrimensores, y de quienes ejercen una profesin liberal, no se refiere de modo exclusivo, como algunos sostienen, a los denominados honorarios, o emolumentos recibidos como precio de un servicio especial y ocasional, sino que, por no haber hecho distincin, hay que comprender que abarc con su mandato a quienes trabajan para otros en tales ramos, ya en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios (hoy de trabajo), ya en cumplimiento de un contrato de locacin de obra. De donde puede concluirse que los dos principios anotados gobernaron la cuestin durante el lapso indicado. LA PRESCRIPCIN EN MATERIA LABORAL 513 2o. La etapa comprendida entre 1941 y 1944. La Ley 165 del ao primeramente citado, modific expresamente el artculo 2543 del Cdigo Civil, al disponer

en su artculo 4o. que amplase a cuatro aos el trmino de prescripcin de las acciones que corresponden al trabajador para el cobro de su salario y de la indemnizacin especial por accidente de trabajo. Aun cuando el segundo inciso de este artculo modifica por modo expreso el artculo 2543 del Cdigo Civil, como ya se dijo, sin embargo al hablar de trabajadores, nocin que, segn antes, se encuentra tambin en el artculo 2542, ste tambin sufri igual modificacin. Criterio que se refuerza con la consideracin de que lo derogatorio o modificativo que una ley tenga con respecto a otra u otras, nace de su propia naturaleza y contenido, es decir, de la confrontacin de su mandato con otro u otros que la hayan precedido. 3o. Entre 1944 y febrero de 1945, cuando empez a operar la ley 6a. de 1945 rigi el principio contenido en la regla 9a. del artculo 37 del Decreto Extraordinario 2350, que estableci un trmino de prescripcin de una ao, como antes se indic, contado a partir de la terminacin del contrato de trabajo. 4o. Al desaparecer la norma anterior con el levantamiento del estado de sitio, se regres al imperio de la ley 165 de 1941, que unific en cuatro aos el trmino de prescripcin para el reclamo de salarios, imperio que se prolong hasta la vigencia del Cdigo de Procedimiento en los juicios del trabajo, dictado en el ao 1948. 5o. La trascurrida entre 194 8 y la actualidad, pasando por l Cdigo Sustantivo del Trabajo, que ratific el mismo principio. El primer estatuto se expres en los siguientes trminos en su artculo 151: Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirn en tres aos, que contarn desde que la respectiva obligacin se haya hecho exigible. Los trminos son amplsimos. Por "acciones que emanen de las leyes sociales'', debe entenderse, naturalmente, todas aquellas que tengan por objeto reclamar algn derecho o situacin proveniente de las leyes que disponen, no slo sobre el contrato de trabajo, sino, adems, sobre lo que en derecho administrativo se denomina relacin de derecho pblico, o situacin legal o reglamentaria. El sistema es, pues, unifcador, y se explica que as sea, pues el mismo Cdigo de Procedimiento, al regular la competencia, la dio a los jueces de trabajo para conocer, no slo de las controversias jurdicas provenientes del contrato de trabajo, sino tambin de la llamada relacin de trabajo, que, como se estudio en su oportunidad, es una situacin vinculatoria y obligatoria mucho ms amplia y que comprende las relaciones de la administracin con sus trabajadores. El artculo 148 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, fue ms restringido en su campo de accin pero mantuvo el mismo principio. Dijo as: 514 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este Cdigo pr criben en tres (3) aos, que se cuentan desde que la respectiva obligacin se hi

hecho exigile, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas er Cdigo Procesad del Trabajo o en el presente estatuto. La restriccin anotada tiene su origen en que el Cdigo Sustantivo, por dis sicin expresa (artculo 4o.), se limit a regular tanto la relaciones de trabajo in viduales privadas como las colectivas privadas y pblicas, habiendo dejado a s vo, y gobernado por las leyes que posteriormente se dictaren, o por la antenoi mientras esto ocurra, en lo relativo al contrato de los trabajadores oficiales. S embargo, como ambos sistema, el del Cdigo Procesal y el del Sustantivo, s congruentes, puede afirmarse que, mientras el principio del artculo 488 del ltia rige exclusivamente las acciones de los trabajadores de la industria privada, el 151 (i primero se refiere a stos y adems a los trabajadores oficiales, con las excepcioa| expresas que otras leyes hubieran establecido en particular para determinados gremio! I Hoy la situacin anteriormente descrita aparece ms clara, pues dentro e I reforma administrativa adelantada a partir de 1967 con base en las facultades ra traordinarias que otorg el presidente de la repblica la Ley 65 de dicho ao, fl dictaron los Decretos 3135, entre nosotros, para reglamentar las relaciones de| administracin con todos sus trabajadores, y el 1848 de 1969, reglamentario dfl anterior, en cuyo artculo 6o., regla primera, se dispuso que "tal contrato de la trabajadores oficiales con la entidad, establecimiento pblico o empresa oficia correspondiente, deber constar por escrito y se regir por las normas legales qui regulan la materia en el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems disposiciones qiu lo adicionan y reforman. De suerte que, por una parte, ya no existen dudas acerca de las leyes aplicable! a las personas vinculadas a la administracin por contrato de trabajo; y por otrg parte, de que les es aplicable el artculo 102 del mismo decreto, reproduccin de la de los Cdigos Sustantivo y Procesal del Trabajo que se han examinado, y segB cuyos trminos, "las acciones que emanen de los derechos consagrados en el De* creto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres aos, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligacin se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial (y tambin del trabajador), formulado de la entidad (s empresa obligada, sobre un derecho o prestacin debidamente determinado, interrumpe la prescripcin, pero slo por un lapso igual". ' En lo atinente a las acciones para el reclamo de prestaciones propiamente dichas, ante la inexistencia de la norma expresa que se refiere a la generalidad de ellas, la jurisprudencia aplic los principios del Cdigo Civil, con excepcin de lo referente a la indemnizacin de accidentes de trabajo, la cual se fij primeramente en un ano por la Ley 57 de 1915 (artculo 17), y luego en cuatro por la Ley 165 de 1941, ya mencionada. LA PRESCRIPCIN EN MATERIA LABORAL 515

Esos principios sealan un tiempo de veinte aos para las acciones ordinarias y de diez para las ejecutivas, y su aplicacin se mantuvo hasta la expedicin del Cdigo Procesal del Trabajo, en 1948, cuando en razn de los trminos del articulo 151, ya analizados, se concluy que, concordando esa norma con el artculo 2o. del mismo estatuto, la prescripcin cobija tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas. Puede, pues, afirmarse que, en la actualidad, las normas de los Cdigos laborales, el Sustantivo y el Procesal, unifican el trmino de la prescripcin para la? dos clases de acciones, afirmando en esta forma el principio aceptado de que en materias sociales la prescripcin debe ser de corto tiempo. 3. COMIENZO DE LA PRESCRIPCIN Mucho se ha discutido sobre este aspecto y puede afirmarse que hay dos tesis sobre el particular. La que sostiene, conforme a los principios del derecho comn, que ella comienza a contarse cuando el derecho se ha hecho exigible, y la que propugna porque tal comienzo se inicie con la terminacin del contrato de trabajo. Fndase la primera en que la exigibilidad de un derecho nace por su titular desde el mismo momento en que, conforme a la ley, l surge a la vida jurdica, sin tener presente consideraciones de otra clase. Apyase la segunda en la situacin especial de la clase trabajadora, y particularmente en la subordinacin al empleador que caracteriza el contrato de trabajo. Con evidente razn se sostiene que aun cuando muchos derechos originados en contrato, nacen para el trabajador antes de que aquel haya terminado, tales como los crditos por accidentes, etc., el asalariado no puede exigirlos judicialmente desde entonces, y muchas veces ni siquiera extrajudicialmente, pues pone en peligro su estabilidad y se expone a la destitucin. De ah porqu algunas legislaciones sealan como comienzo de la exigibilidad de todos los derechos nacidos del contrato, la fecha de terminacin del mismo. Se supone, y tambin con razn, que una vez concluida la relacin jurdica, el trabajador ya no tiene trabas que le impidan accionar para el reconocimiento de sus acreencias Entre nosotros han regido los dos sistemas, en pocas que permiten sealar las siguientes etapas; la) La regida por el inciso 2o. del artculo 2535 del Cdigo Civil y hasta la expedicin del Decreto Extraordinario 2350 de 1944. Durante este lapso, el perodo de la prescripcin se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible. 2a) Desde la expedicin del decreto citado hasta la de la Ley 6a. de 1945 (febrero), durante el cual rigi la regla 9a. del artculo 37 de aquel estatuto, segn

cuyas voces "el trmino de la prescripcin extintiva de las acciones que corresponden al trabajador para el cobro de un salario y de las prestaciones sociales, ser de un ao, contado desde el da en que el interesado deje de ser empleado u obrero de la persona natural o jurdica a la cual haya prestado sus servicios"'. Agregando que 516 DERECHO LABORAL COLOMBIANO j "para los derechos surgidos con anterioridad al presente decreto, el trmino de 1 prescripcin extintiva slo empezar a correr seis meses despus de la promulgacio del mismo". Con esta norma se estableci por primera y nica vez en la legislacin colon biana, al menos ahora, el principio de que la exigibilidad de los derechos social comenzaba una vez terminado el contrato de trabajo. Desgraciadamente su dur cin fue corta, pues al ser levantado el estado de sitio durante el cual se expidi decreto, la norma dej de regir automticamente, sin haber sido, conforme ocun con muchas otras del mismo estatuto, trasladada como principio permanente a Ley 6a. de 1945. 3a) Va desde la vigencia de la Ley 6a. de 1945 hasta la actualidad. La citada ley nada dijo sobre prescripcin y, al no hacerlo, se regres al pr cipio establecido por el artculo 2535 de Cdigo Civil que ya se comentado. Pos nrmente, el Decreto Extraordinario 2158 de 1948, o Cdigo de Procedimiento los juicios del trabajo, en su artculo 151, hizo una ratificacin del mismo, al hat dispuesto que el trmino de tal prescripcin se contara desde que la respecti obligacin se haya hecho exigible. Ms tarde, el Cdigo Sustantivo del Traba que comenz a regir el lo. de enero de 1951, repiti casi textualmente en mande anterior, y se encuentra vigente en la actualidad, pues aun cuando figura en decreto tambin de estado de sitio, el Congreso, por medio de la Ley 2a. de 19; dio a todos los de su clase vigencia transitoria hasta el 31 de diciembre de este ai o hasta que, con anterioridad a esta fecha, el mismo Congreso, previo el informe una comisin especial, optare entre su derogacin o su conversin en ley de repblica. De suerte que, aun cuando hoy ya no se encuentra vigente para relaciones trabajo el artculo 2535 del Cdigo Civil, puesto que fue sustituido por los prea tos citado en ltimo lugar, la circunstancia de haberse ratificado por stos el pr cipio contenido en aquel, y de hallarse vigente, permite considerar como una s< etapa a sta que acabamos de citar. De advertirse, si, que, por virtud del mismo artculo 488 del Cdigo Sustant; del Trabajo, la norma tiene como excepciones aquellos casos que sealan una pr cripcin especial tanto en este mismo Cdigo como en el de Procedimiento. ( recordemos ahora, entre stas puede considerarse, a modo de ejemplo, la de ( meses que se conceden al aforador despedido sin los procedimientos legales; y la

un ao que el artculo 267 concedi para quien, habiendo sido despedido injus mente despus de quince aos de servicios, pretenda reconocimiento de pensin jubilacin especial, y que fue abolido por la Ley 151 de 1961 (artculos 8o. y 1 517 LA PRESCRIPCIN EN MATERIA LABORAL 4. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN Y SUS EFECTOS Respecto a la accin para el cobro de salarios, y mientras se expeda una norma especial que regulara el fenmeno de la interrupcin de la prescripcin, ste se rigi por lo dispuesto en el artculo 2544 del Cdigo Civil, cuyo texto es como sigue: "Las prescripciones mencionadas en los dos artculos anteriores, corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna. Interrmpense: lo. Desde que interviene pagar u obligacin escrita o concesin de plazo para el acreedor; 2o. Desde que interviene requerimiento. En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del articulo 2536". El requerimiento indicado, que deba someterse a las reglas que los artculos 325 y concordantes del Cdigo Judicial, presentaba, notorias dificultades para los trabajadores, no slo por su costo, sino por las demoras propias del procedimiento civil y por la evidente dificultad de lograr la notificacin de las diligencias a los empleadores deudores. Pero logrado, la prescripcin de corto tiempo se converta a partir de entonces en prescripcin de largo tiempo, es decir, que gozaba de un plazo de veinte o de diez aos, para reclamar, segn el caso. En lo referente a prestaciones sociales, no existiendo, como dijimos antes, disposiciones especiales, salvo para indemnizaciones por accidentes de trabajo (Ley 165 de 1941 yLey57de 1915), fueron de necesaria aplicacin las reglas generales. En cuanto a las indemnizaciones citadas, tratndose de una prescripcin de corto tiempo, les eran, desde luego, aplicables los principios que para ellas se dejan anotados. Para las dems, siendo de largo tiempo, se rigieron, en cuanto a la interrupcin, por las reglas del artculo 2539 del Cdigo Civil, segn el cual: La prescripcin que extingue las acciones ajenas, puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente.

Se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el artculo 2524. Este precepto, aparentemente ventajoso para los trabajadores, presentaba, sin embargo, graves inconveniente. Primeramente, la jurisprudencia civil uniforme, conforme a la cual, cuando la demanda no haba sido notificada, o lo haba sido ilegalmente, no despus de vencido el trmino de la prescripcin, aun cuando hubiere sido presentada antes, la prescripcin no se consideraba interrumpida, dejaba a los asalariados a merced de factores muchas veces extraos a su voluntad, pues no bastaba para la afirmacin del derecho su propia diligencia, si por otra parte la 518 DERECHO LABORA!. COLOMBIANO morosidad de las oficinas judiciales, o un estrecho criterio, eran factores! coad^-uvantes para la prdida del mismo. Por otro lado, es indudable que los largos plazos para prescripciones extintivas de acciones de carcter social, presentan a la postre una gran inseguridad en el derecho, entre otras cosas por la dificultad, tanto para empleadores como para trabajadores, en la tenencia o conservacin de pruebas que faciliten sus demostraciones enjuicio. ' Por todo ello, el Cdigo Procesal del Trabajo, primero, y el Sustantivo de la materia, despus, optaron por unificar el sistema estableciendo normas propias para el fenmeno de la prescripcin. As, el primero de ellos, en su artculo 151, dispuso lo que sigue: "Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirn en tres aos, que se contarn desde que la respectiva obligacin, se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestacin debidamente determinado, interrumpir la prescripcin, pero slo por un lapso igual". Esta es hoy, salvo casos distintos y de consagracin expresa y posterior, la norma que rige la prescripcin y su interrupcin en cuanto a prestaciones sociales para trabajadores particulares, y tambin para oficiales, salvas excepciones, como se vio atrs al mencionar y comentar el artculo 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Si es principio universal del derecho el de que donde la ley no distingue, al interprete no le es dado hacerlo, es preciso admitir que siendo sociales las leyes que consagran ventajas especiales tanto para los trabajadores el Estado como para los de la industria privada, a ellos todos les es igualmente aplicable el principio. Adems, no sobra recordar, como ya lo advertimos, que el propio Cdigo Procesal cuya disposicin se comenta, al reglar la competencia de los jueces de trabajo, la estableci para conocer tanto del contrato de trabajo propiamente dicho, como de la ejecucin de la relacin de trabajo, nocin sta mucho ms amplia,

que da cabida a muchas de las relaciones con la administracin, Cabe sealar que cuando el texto citado habla de que el reclamo del trabajador se refiera a un derecho debidamente determinado, debe entenderse por tal el que se encuentra sealado con claridad en la respectiva peticin privada o extrajudicial y por modo alguno un derecho que haya adquirido determinacin especial por medio de procedimientos judiciales, pues en este caso lo que subsigue es una decisin ejecutiva. Si as no fuera, se volvera al sistema criticado, de obtener previamente un requerimiento del empleador deudor para la especificacin o determinacin del derecho. Por su parte, el artculo 489 del segundo estatuto mencionado dispone que el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripcin por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo, y por un lapso igual al sealado para la prescripcin correspondiente. 519 LA PRESCRIPCIN EN MATERIA LABORAL Todo lo anterior permite concluir que en materias sociales han desaparecido de la legislacin las prescripciones de largo tiempo. Que se pueden interrumpir civilmente, pero slo por una vez, sin mediar requerimiento ni demanda judicial, y que luego de quedar interrumpida, el trmino de prrroga es de un lapso igual al de la prescripcin original (tres aos). 5.
CONCLUSIONES

GENERALES SOBRE ESTE CAPTULO.

PRESCRIPCIN

DE

PENSIONES Y VACACIONES No todo derecho de carcter social se extingue para su titular por el lapso de tiempo sealado para la prescripcin, tal como acaba de estudiarse. Hay algunos, que por su propia naturaleza, o en razn de condiciones especiales establecidas por la ley, gozan de un plazo mayor, o simplemente no les es aplicable el de tres aos. Tal ocurre, por ejemplo, con el derecho a la jubilacin y con el proveniente de las vacaciones anuales. En cuanto al primero, nuestra jurisprudencia, con muy buen sentido, ha establecido diferencia, tanto en el campo oficial como en el particular, entre el status jurdico del pensionado, o vocacin del mismo al reconocimiento del derecho, y los crditos que contra el empleador o el Estado nacen de l para el trabajador. Est determinado el primero por el lleno de los requisitos legales para ser pensionado, es decir, haber servido durante cierto tiempo y haber llegado a cierta edad.

Cumplidos estos requisitos, el derecho no puede desconocerse en ningn tiempo, y feneciendo slo con la muerte del beneficiado, es, por lo tanto, imprescriptible para l. El lmite temporal de su reclamacin es tambin el de su vida. No sucede lo mismo con los crditos pensinales, que en algunos casos se causan desde que se adquieren los citados requisitos y en otros desde que ocurre la separacin del puesto. Pues es evidente que de all en adelante opera el trmino de la prescripcin extintiva, esto es, que si sobre ellos no hay reclamo oportuno, se pierden para el trabajador en la misma medida en que transcurren tales lapsos. La Corte Suprema y el Consejo de Estado, en numerosas y diferentes decisiones han acogido y ampliado los anteriores puntos de vista, que hoy hacen ya parte de nuestro derecho positivo. De all que estime de importancia insertar aqu algunas de ellas. a) De la Corte "La jubilacin, por ser una prestacin de tracto sucesivo y de carcter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en s mismo, sino en cuanto a las medidas dejadas de cobrar por espacio de tres aos"3.
2

Sentencia de 1 o. As agosto de 1969. Sala Laboral, Corte Suprema, Cdigo del Trabajo. ORTEGA TORMS. Eitoria! T; :)., 1984, prig. 567. 520 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "La prescripcin de la jubilacin empieza a contarse desde el da del retiro d( empleado, fundndose en que la exigencia del reconocimiento de la pensin, pac que empiece a operar el trmino prescriptivo, conduce a que haya un lapso d( tiempo dentro del cual las mesadas resultaran imprescriptibles, lapso que vendra a quedar comprendido entre la fecha en que el trabajador cumple los requisito! legales y se retira del servicio y aquella otra en que se le reconoce el derecho, de oficio o a solicitud suya. Y as se tiene que si dicho reconocimiento slo se produce cuatro o cinco o diez anos despus de separado de su cargo el trabajador con derecho a pensin, las cuotas mensuales de esos anos no estaan sujetas a prescripcin, sin motivo

legal o jurdico que lo explique, y contrariando una de las razones de ser de esa figura, como es dejar de ejercitar durante cierto tiempo el respectivo derecho"3. b) Del Consejo de Estado "En forma reiterada ha sostenido esta Corporacin que el derecho a pedir pensin de jubilacin no prescribe, por cuanto tratndose de un derecho vitalicio, subsiste la accin correspondiente durante la vida del titular. Prescriben, s, las mesadas pensinales dentro del trmino establecido por la ley. Si el derecho pensional no se extingue, tampoco puede aplicarse el fenmeno prescriptivo a los factores que constituyen parte integrante del derecho. Conocido es el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El salario es factor esencial para el reconocimiento de la pensin, luego su tasacin es imprescriptible como lo es el derecho mismo a la pensin, y por lo tanto, cualquier factor salarial que se hubiere omitido al determinar el sueldo bsico para la liquidacin de la prestacin, puede reclamarse en cualquier tiempo. Opera s la prescripcin con respecto a las mesadas correspondientes. As lo resolvi entre otros casos esta Corporacin en sentencia de 2 de marzo de 1979, expediente 1965, con ponencia del magistrado doctor Samuel Buitrago Hurtado"4. "El derecho pensional no se podr reconocer aJ accionante a partir de le fecha en que adquiri el estatuto de pensionado, sino con tres anos de retroactividad, desde aquella en que present la solicitud administrativa, en virtud del fenmeno prescriptivo trienal a que se refiere el articulo 41 del Decreto anteriormente aludido"5. Acerca del derecho de vacaciones, segn el Cdigo dei Trabajo, comentado ya en este punto, aun cuando ellas se causan por ao cumplido de servicios, sin embargo, el empleador dispone de un ao ms -el siguiente- para otorgar el descanso
3

Casacin de 17 de octubre de 1968. Sala Laboral Corte Suprema. Cdigo del Trabajo, ORTEGA TORRES, Editorial Temis, 1984, pg. 567.

Sentencia de 23 de marzo de 1979, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Consejero Ponente: IGNACIO REYES POSADA. Actor; Camilo Aragn. Expediente 2049. Tomado del Diccionario Jurdico. MARA HELENA GIRALDO GMEZ y NBIA GONZLEZ CERN, tomo m, 1958 -1981 pgs. 272 y 273. 5 Sentencia de 15 de noviembre de 1983. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Consejero Ponente: doctor ALVARO ORJELA GMEZ. Expediente 5705. Actor: ngel Mara Solanos. Dato tomado del Diccionario Jurdico. MARA HELENA GIRALDO GMEZ y NUBIA GONZLEZ CERN, tomo v, 1983, pgs. 638 y 640. LA PRESCRIPCIN EN MATERIA LABORAL 521 remunerado al trabajador. Siendo sta una facultad patronal, significa que no esta en manos del trabajador reclamar o salir sino cuando dicho trmino haya vencido. Slo a partir de entonces se hace para l exigible la obligacin, y por consiguiente, en realidad, el trmino de la prescripcin viene a resultar de cuatro aos. As lo ha resuelto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, as lo han aceptado tambin los tribunales y juzgados y asi, resulta de la prctica. Al igual que en el aspecto relativo a la prescripcin del derecho pensional, en ste de las vacaciones la jurisprudencia ha admitido, desde hace muchos aos, los puntos de vista que aqu se han expuesto, al punto de que ellos son comunes tanto en las relaciones privadas como en las derecho de pblico o llamadas tambin legales y reglamentarias. Obsrvese, si no, en el siguiente texto: "El derecho a vacaciones es el que se otorga a quien trabaj un ao continuo, con el fin de que obtenga un adecuado descanso. Nace, pues, en el momento de cumplirse ese aos de labores. Y el derecho a compensar las vacaciones en dinero, es el que adquiere el asalariado cuando termina el contrato de trabajo sin que haya disfrutado de ese descanso. Nace, por lo tanto, cuando no se ha gozado de vacaciones, en el momento de extinguirse el contrato de trabajo. El derecho a descansar, a las vacaciones, es el carcter principal, y el de compensarlas en dinero es supletorio, porque slo se otorga ste cuando aquel ya no puede ejercitarse o disfrutarse en su forma peculiar. Son de igual naturaleza, porque

nacen de hechos semejantes, principalmente del de haberse cumplido determinado tiempo de trabajo, aunque por su carcter diverso de principal y subsidiario, surgen a la vida jurdica en momentos diferentes. Aquel slo existe cuando se cumple un ao de trabajo, y ste cuando no es posible obtener aqul, por haberse extinguido el contrato. Por ser de naturaleza idntica ambos derechos, se extinguen o prescriben en igual trmino; pero, por nacer en momentos diferentes, la prescripcin de ellos se cuenta, como es obvio, desde momentos tambin diversos, y termina, por consiguiente, en tiempos muy distintos"6. Finalmente, consideraciones de la misma ndole pueden hacerse en cuanto a la situacin prestacional de algunos funcionarios oficiales, como los militares, para el ejercicio de cuyas acciones, o de algunas de ellas, ciertas leyes han establecido trminos de prescripciones que a veces no coinciden con el principio general.

Casacin de 7 de octubre de 1970. Gaceta Judicial, No. cxxxvi, pg. 377. APNDICES I - NORMAS -

LAS AL CDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO APNDICES 525 DECRETO NUMERO 2351 DE 1961

REFORMAS

(Septiembre 4) Ratificado por la Ley 48 de 1968 Por el cual se hacen unas reformas al Cdigo Sustantivo del Trabajo
EL PRESIDENTE

DE LA REPBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de las facultades que el confiere el artculo 121 de la Constitucin Nacional, y CONSIDERANDO:

Que por Decreto No. 1288 de 1965 se declar turbado el oren pblico y en estado de sitio todo el territorio nacional; Que las clases trabajadoras del pas han venido expresando reiteradamente su inconformidad por la demora en adoptar las reformas a la actual legislacin laboral, con el fin de adaptarla a las nuevas realidades de la relacin social obrero-patronal; Que es conveniente introducir al Cdigo Sustantivo del Trabajo vigente las modificaciones que constituyen un avance en esta materia, para afianzar la tranquilidad social del pas, DECRETA: ARTCULO lo. Representantes del patrono. Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, adems de quienes tienen ese carcter segn la ley, la convencin o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de diversin o administracin, tales como directores, gerentes, administradores, sndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco y quienes ejercitan actos de representacin con la aquiescencia expresa o tcita del patrono; b) Los intermediarios.
ARTCULO 2o.

Representacin ante las autoridades. 1. Los patronos que tengan sucursales o agencias dependientes de su establecimiento en otros municipios, distintos del domicilio principal, deben constituir pblicamente en cada uno de ellos un apoderado, con la facultad de representarlos en juicios o controversias relacionados con los contratos de trabajo que se hayan ejecutado o deban ejecutarse en el respectivo municipio. 2. A falta de tal apoderado, se tendrn como hechas al patrono las notificaciones administrativas o judiciales que se hagan a quien dirija la correspondiente agencia o sucursal; y ste ser solidariamente responsable cuando omita darle al patrono aviso oportuno de tales notificaciones.
ARTCULO 3o.

Contratistas independientes.

1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurdicas que contratan la ejecucin de una o varias obras o la prestacin de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos por sus propios medios y con libertad y 526 DERECHO LABORAL COLOMBIANO autonoma tcnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a menos que se trate de labores extraas o las actividades normales de su empresa o negocio, sean solidariamente responsables por el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratistas la garantas del caso o para que repita contra l lo pagado a esos trabajadores. 2. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser solidariamente responsable en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
ARTCULO 4o.

Contrato a trmino fijo. 1. El contrato de trabajo a trmino fijo debe constar siempre por escrito y su duracin no puede ser inferior a un (1) ao ni superior a tres (3), pero es renovable indefinidamente. 2. Cuando se trate de labores ocasionales o transitorias, de reemplazar temporalmente el personal en vacaciones o en uso de licencia, de atender al incremento de la produccin, al transporte o a las ventas, o de otras actividades anlogas, circunstancia que se har constar siempre en el contrato, el trmino fijo podr ser inferior a un (I) ano. 3. Si antes de la fecha del vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato, con una antelacin no inferior a treinta (30) das, se entender renovado por un (1) ao y as sucesivamente.

4. En el contrato que se celebre con empleados altamente calificados, las partes podrn acordar prrrogas inferiores a un (1) ao.
ARTCULO 5o.

Duracin indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a trmino fijo, o cuya duracin no est determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, ser contrato a trmino indefinido. 2. El contrato a trmino indefinido tendr vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo. el trabajador podr darlo por terminado mediante aviso escrito con antelacin no inferior a treinta (30) das para que el patrono lo reemplace. En caso de no dar aviso oportunamente, o de cumplirlo slo parcialmente, se aplicar lo dispuesto en el artculo 7o., numeral 7o., para todo el tiempo, o para lapso dejado de cumplir. ARTICUIO 6o. Terminacin del contrato. 1. El contrato de trabajo termina: a) Por muerte del trabajador; b) Por mutuo consentimiento; c) Por expiracin del plazo fijo pactado; d) Por terminacin de la obra o labor contratada; e) Por liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; APNDICES 527

i) Por suspensin de actividades porparte del patrono durante ms de ciento veinte (120) das; g) Por sentencia ejecutoria; h) Por decisin unilateral en los casos de los artculos 7o. y 8o. de este decreto; i) Por no regresar el trabajador a su Ba^^^^^^^^^^^Sela suspensin del TOtlrato. 1. "En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artculo, el patrono debe notificar al trabajador la fecha precisa de la suspensin de actividades o de la liquidacin definitiva de la empresa.

7o. Terminacin del contrato por justa causa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
ARTCULO

A) Por parte del patrono: 1. El haber sufrido engao por parte del trabajador, mediante la presentacin de certificados falsos para su admisin o tienden a obtener un provecho indebido. 2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo, o los compaeros de trabajo. 3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia, o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. 4. Todo dao material causado intencionalmente a los edfidos, obt^, XOa<qv&TO>Yt'as "y materias ^cas,mto^tYte)'s>'y temas objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas s.ah.'s.'as><^a&. 5.'''i'fao acto'inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeo de sus labores. 6. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artculos 58 y 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. 7. La detencin preventiva del trabajador por ms de treinta (30) das, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) das, o aun por un tiempo menor, cuando la causa de la sancin sea suficiente por s misma para justificar la ex-tincin del contrato. 8. El que trabajador revele los secretos tcnicos o comerciales o de a conocer asuntos de carcter reservado, con perjuicio de la empresa. 9. El deficiente rendimiento en el trabajo, en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio el labores anlogas, cuando no se corrija en un

plazo razonable a pesar del requerimiento del patrn. 10. Las sistemtica inejucin, sin razones vlidas, porparte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.

-35 528

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento. 12. La renuencia sistemtica del trabajador a aceptar las medidas preventivas, proilctic o curativas, prescritas por el mdico del patrono o por las autoridades para evitar f medades o accidentes. 13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada. 14. El reconocimiento al trabajador de la pensin de jubilacin o invalidez estando i servicio de la empresa. 15. La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador que no tenga carcter de profesio nal, as como cualquiera otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya duracin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) dias. ' El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de los numerales 9 a 15 del este artculo, para la terminacin del contrato, el | patrono deber dar aviso al trabajador con anticipacin, no menor de quince (15) dias. B) Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engao por parte del patrono, respecto de las condiciones de trabajo. 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, e inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de ste.

3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzcan al trabajador a cometer un acto ilcito o contrario a sus convicciones polticas o religiosa. 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el patrono no se allane a modificar. 5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la prestacin del servicio. 6. El incumplimiento sistemtico sin razones vlidas por parte del patrono, de sus obligaciones convencionales o legales. 7. La exigencia del patrono, sin razones vlidas, de la prestacin de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquel para el cual se le contrat, y 8. Cualquier violacin grave de las violaciones o prohibiciones que incumben al patrono, de acuerdo con los artc-ilos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en actos o convenciones colectivas, laudos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. PARGRAFO. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa determinacin. Posteriormente no pueden alegarse vlidamente causales o motivos distintos.
ARTCULO 8o.

APNDICES

Terminacin unilateral del contrato sin justa causa. 529

1. En todo contrato de trabajo envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnizacin comprende el lucro cesante y el dafio emergente. 2. En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del patrono, o si ste da lugar a la terminacin unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber al segundo por concepto de indemnizacin: 3. En los contratos a trmino fijo el valor de los salarios correspondientes al tiempo que

faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o del lapso determinado por la duracin de la obra o labor contratada; caso en el cual la indemnizacin no ser inferior a quince (15) das. En los contratos a trmino indefinido, la indemnizaciones pagar as: a) Cuarenta y cinco (45) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un ao, cualquiera que sea el capital de la empresa. b) Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio connuo y menos de cinco (5), se le pagarn quince (15) das adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) das bsicos del literal a), por cada uno de los aos de servicio subsiguientes, y proporcionalmente por fraccin. c) Si el trabajador tuviere cinco (5) aos o ms de servicio continuo o menos de diez (10), se le pagarn veinte (20) das adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a), por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin. d) Si el trabajador tuviere diez (10) aos o ms de servicio continuo, se la pagarn treinta (30) das adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a), por cada uno e los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin. 5. Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) aos continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez de trabajo podr, mediante demanda del trabajador. ordenar el reintegro de ste en las mismas condiciones de empleo de antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir, o la indemnizacin en dinero prevista en el numeral 4, literal d) de este artculo. Para decidir entre el reintegro o la indemnizacin, el juez deber estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de esa apreciacin resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razn de las incompatibilidades creadas por el despido, podr ordenar, en su lugar, el pago de la indemnizacin. 6. En las empresas de capital inferiora un milln ochocientos mil pesos ($1.800.000), las

indemnizaciones adicionales establecidas en los literales b) c) y d) sern de un cincuenta por ciento (50%), y en las de capital de un milln ochocientos mil pesos (1.800.000) hasta tres millones quinientos mil pesos (3.500.000), dichas indemnizaciones sern de un setenta y cinco por ciento (75%). 7. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deber pagar la patrono una indemnizacin equivalente a treinta (30) das de salario. El patrono depositar ante el juez de esta indemnizacin, descontndolo de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales mientras la justicia decide. 530 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 8. No habr lugar a las indemnizaciones previstas en este artculo, si las partes acue establecer el contrato de trabajo en los mismos trminos y condiciones que lo regan < fecha de su ruptura. ARTCULO 9o. Prohibicin especial a los patronos. Es prohibido al patrono el ciem tempestivo de su empresa. Si lo luciere, adems de incurrir en las sanciones leg deber pagarles a los trabajadores los salarios, prestaciones o indemnizaciones pe lapso que dure cerrada la empresa. Asimismo, cuando se compruebe que el patronc forma ilegal ha retenido o disminuido colectivamente los salarios de los trabajadora cesacin de actividades de actividades de stos ser imputable a aqul y dar derecho a trabajadores para reclamar los salarios correspondientes al tiempo de suspensin de labol ARTCULO 10. Procedimiento para sanciones. Antes de aplicarse una sancin discipla ria el patrono debe dar oportunidad de ser odos tanto al trabajador inculpado como a( (2) representante del sindicato a que ste pertenece. No producir efecto alguno la sa cin disciplinaria que se imponga pretermitiendo este trmite.
ARTCULO 11.

1. Los salarios pertenecen al grupo cuarto de los crditos de primera clase de que trata i ttulo 40 del Cdigo Civil.

2. Cuando las quiebra imponga el despido de trabajadores los salarios pendientes s tendrn como gastos que debern ser pagados de preferencia. 3. Los crditos y los gastos a que se refiere el presente artculo podrn demostrarse por la medios de prueba autorizados por la ley
ARTCULO 12.

1. El trabajo en domingo o das de fiesta se remunerar con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporcin a las horas laboradas, sin perjuicio del salario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. 2. Si con el domingo coincide otro da descanso remunerado, slo tendr derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior. ' ARTCULO 13. Descanso compensatorio. El trabajador que labore habitualmente en da de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribucin en dinero prevista en el artculo anterior.
ARTCULO 14.

Compensacin en dinero de las vacaciones. 1. Es prohibido compensar en dinero las vacaciones. Sin embargo, el Ministerio del Trabajo podr autorizar que se pague en dinero la mitad de stas en casos especiales de perjuicio para la economa o la industria. 2. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensacin de stas en dinero proceder por ano cumplido de servicio y proporcionalmente por fraccin de ano, siempre que sta exceda de seis (6) meses. 3. Para la compensacin en dinero de las vacaciones, en el caso de los numerales anteriores, se tomar como base el ltimo salario devengado por el trabajador. Definicin de empresa. 531

ARTCULO 15.

APNDICES

1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotacin econmica o las varias unidades dependientes econmicamente de una misma persona natural o jurdica que correspondan actividades similares, conexas y complementarias que tengan

trabajadores a su servicio. 2. En el caso de las personas jurdicas existir unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquella predomine econmicamente, cuando adems, todas cumplan actividades similares, conexas y complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declararse la unidad de empresa, solamente se aplicarn en las filiales o subsidiarias cuando as lo estipule la respectiva convencin colectiva de trabajo, o cuando la filial o subsidiaria est localizada en una zona de condiciones econmicas similares a las de la principal, ajuicio del Ministerio o del juez del trabajo. 3. El Ministerio del Trabajo, de oficio o a solicitud de parte y previa la investigacin administrativa del caso, podr declarar la unidad de empresa, de que trata el presente articulo para lograr el cumplimiento de las leyes sociales. Tambin podr ser declarada judicialmente. ARTCULO 16. Reinstalacin en el empleo. 1. Al terminar el periodo de incapacidad temporal, los patronos estn obligados: a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no ser obstculo para la reinstalacin si los dictmenes mdicos determinan que el trabajador puede continuar desempeando el trabajo. b) A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual debern efectuar los movimientos de personal que sean necesarios. 2. El incumplimiento de estas disposiciones se considerar como un despido injustificado.
ARTCULO 17.

Salario base para la liquidacin de la cesanta.

1. Para liquidar el auxilio de cesanta se toma como base el ltimo salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variacin en los tres (3) ltimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomar como base el

promedio de lo devengado en el ltimo ao de servicios o en todo el tiempo servido si fuere de un ano. 2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarn las normas vigentes hasta esa fecha. ARTCULO 18. Financiacin de vivienda. 1. Los trabajadores, individualmente, podrn exigir el pago parcial de su auxilio de cesanta para la adquisicin, construccin, mejora o liberacin de bienes races destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efecte por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2. Los patronos pueden hacer prstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesanta para los mismos fines. 532 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 3. Los prstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deb aprobados por el respectivo inspector del Trabajo, o, en su defecto, por el alcalde n pal, previa demostracin de van a ser dedicados a los fines indicados en dichos nunifi 4. Los patronos podrn realizar planes de vivienda, directamente o contratndole entidades oficiales, semiofciales o privadas en beneficio de sus trabajadores, fina en todo o en parte, con prstamos o anticipos sobre el auxilio de cesanta de los trah res beneficiados. En este caso, se requerir el consentimiento de stos y la aprol previa del Ministerio del Trabajo. 5. Los trabajadores podrn, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de ce para realizar planes de vivienda que debern ser contratados con entidades ofi semiofciales o privadas, previa aprobacin del Ministerio del Trabajo. 6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4o. y 5o. d artculo, no se requerir nueva autorizacin para cada prstamo, pago o liquidacic cales. ARTCULO 19. El auxilio de cesanta, en caso de muerte del trabajador, no excluye e del seguro de vida obligatorio, y cuando aquel no exceda de $ 20.000, se pagar d mente por el patrono, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artculo 2 Cdigo Sustantivo del Trabajo.
ARTCULO 20.

Concurrencia de jubilacin y cesanta. La pensin de jubilacin y el;

de cesanta son compatibles. En consecuencia, el derecho a disfrutar de la pens jubilacin, cuando se cumplan los requisitos para esta prestacin, no excluye el d del trabajador a que se le pague el auxilio de cesanta por el tiempo servido.
ARTCULO 21.

Prelacin de crdito. 1. Las prestaciones sociales pertenecen al grupo cuarto de los crditos de primen 2. Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, las prestaciones soci tendrn como gastos que deben ser pagados de preferencia. 3. Los crditos y los gastos a que se refiere el presente artculo podrn demostrarse medios probatorios ordinarios. ARTCULO 22. Seguro de vida. Los patronos obligados al pago de seguro de vida trabajadores, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, mientras el Insti Seguros Sociales asume este riesgo, pagarn por este concepto a los beneficiar asegurado: a) Un (1) mes de salario por cada ao de servicios continuos o discontinuos o post a la vigencia de este decreto y liquidado en la misma forma que el auxilio de cesan que el valor del seguro sea inferior a doce (12) meses de salario, ni exceda de trei pesos ($ 30.000). b) Si la muerte del trabajador ocurre por causa de accidente de trabajo o de enfei profesional, el valor del seguro ser el doble de lo previsto en el literal anterior, p exceder de sesenta mil pesos ($ 60.000).
ARTCULO 23.

APNDICES

Retencin de cuotas sindicales. 533

1. Toda asociacin sindical de trabajadores tiene derecho a solicitar con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, que los patronos respectivos deduzcan de los salarios de los trabajadores afiliados y pongan a la disposicin del sindicato, el valor de las cuotas ordinarias y extraordinarias con que aqullos deben contribuir. La retencin de las cuotas extraordinarias requiere copia autenticada del acta de la asamblea sindical en que fueren en que fueren aprobadas. Para la retencin de las cuotas ordinarias bastar que el secretario y el fiscal del sindicato comuniquen certificadamente al patrono su valor y la nmina de sus afiliados. 2. Cesar la retencin de cuotas sindicales a un trabajador a partir del momento en que aqul, o el sindicato, comunique por escrito al patrono el hecho de la renuncia o expulsin; quedando a salvo el derecho del sindicato en caso de informacin falsa del trabajador.

3. Previa comunicacin escrita y firmada por el presidente, el fiscal y el tesorero del sindicato, el patrono deber retener y entregar las cuotas federales y confederales que el sindicato est obligado a pagar a los organismos de segundo y tercer grado a que dicho sindicato est afiliado. ARTICULO 24. Trabajadores amparadas por el fuero sindical. Estn amparadas por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el da de la notificacin prevista en el artculo 363 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, hasta sesenta (60) das despus de la publicacin ordenada por el artculo 367 del mismo Cdigo, sin exceder de seis (6) meses. b) Los trabajadores que, con anterioridad al reconocimiento de personera jurdica, ingresen al sindicato en formacin, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores. c) Los miembros de la junta directiva de todo sindicato, federacin o confederacin de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de las subdirectivas y comits seccionales de los sindicatos previstos en los respectivos estatutos y que acten en municipio distinto de la sede de la directiva central, sin pasar del mismo numero y sin que pueda existir ms de una subdirectiva o comit seccional en cada municipio. Este amparo se har efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses ms. d) Dos de los miembros de la comisin estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales por el mismo perodo de la junta directiva, subdirectiva y comit seccional de la respectiva organizacin sindical y por seis (6) meses ms. ARTCULO 25. Proteccin en conflictos colectivos. Los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones no podrn ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentacin del pliego y durante los trminos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto.

ARTCULO 26.

Representacin sindical. 1. En una misma empresa no pueden coexistir dos o ms sindicatos de base. Si por cualquier motivo llegaren a coexistir subsistir el que tenga mayor nmero de afiliados, el cual debe admitir al personal de los dems sin hacerles ms gravosas sus condiciones de admisin. 534 DERECHO LABORAL COLOMBIANO | 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial! industrial, la representacin de los trabajadores, para todos los efectos de la contratacin colectiva, corresponder al sindicato que agrupe a la mayora de los trabajadores de dicluiJ empresa. ' 3. Si ninguno de los sindicatos agrupa a la mayora de los trabajadores de la empresa, la representacin corresponder conjuntamente a todos ellos. El gobierno reglamentar la forma y modalidades de esta representacin.
ARTCULO 27.

Iniciacin de conversaciones. 1. El patrono o su representante estn en la obligacin de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin oportuna del ; pliego de peticiones para iniciar conversaciones. Si la persona a quien se presentare el pliego considerare que no est autorizada para resolver sobre l, debe hacerse autorizar o dar traslado 'al patrono dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin del pliego, avisndolo as a los trabajadores. En todo caso, la iniciacin de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por ms de cinco (5) das hbiles a partir de la presentacin del pliego. 2. El patrono que se niegue o eluda iniciar las conversaciones de arreglo dentro del trmino sealado, ser sancionado por las autoridades de trabajo con multas sucesivas de dos mil ($ 2.000) a cinco mil pesos ($ 5.000) por cada da de mora, a favor del Instituto de Seguros Sociales, Para interponer los recursos legales contra las resoluciones de mul-

ta, el interesado deber consignar previamente su valor a rdenes de dicho Instituto. ARTCULO 28. Duracin de las conversaciones. Las conversaciones de arreglo directo durarn quince (15) das hbiles, prorrogables a solicitud de una de las partes por diez (1) das ms.
ARTCULO 29.

Conciliadores. 1. Las peticiones de los trabajadores, o la parte de stas, sobre las cuales no se hubiere logrado un arreglo directo, sern sometidas a la mediacin de un conciliador designado de comn acuerdo por las dos partes, o de sendos conciliadores designados por ella. 2. Dichos conciliadores deben ser personas conocedoras de las actividades de la empresa o establecimiento, colombianos y mayores de edad, y su designacin debe hacerse dentro de los dos (2) das siguientes a la firma del acta que ponga fn al arreglo directo, cuando la asamblea general del sindicato no los hubiere designado con anterioridad, avisndose este nombramiento, por escrito, recprocamente y al inspector del trabajo respectivo. 3. Los conciliadores deben manifestar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al aviso de su designacin si aceptan o no el cargo. En caso de que no acepten, la parte respectiva proceder inmediatamente a nombrar el reemplazo. 4. No podrn ser designados conciliadores las personas que hubieren intervenido en representacin de las partes en la etapa de arreglo directo. 5. La parte que no designe el conciliador dentro del plazo sealado en este artculo, ser sancionada por las autoridades del trabajo con multas sucesivas de dos mil ($2.000) a cinco mil pesos ($ 5.000) por cada da de mora, a favor del Instituto de Seguros Sociales. APNDICES 535 Para interponer los recursos legales contra las resoluciones de multa, el interesado deber consignar previamente su valor a rdenes de dicho Instituto.
ARTCULO 30.

Duracin de la conciliacin.

i v

1. La funcin de los conciliadores es la de procurar un arreglo equitativo consultando el mutuo inters de las partes. Su encargo durar quince (15) das contados desde la fecha de la aceptacin, pero las partes de comn acuerdo, podrn prorrogar este trmino por diez das ms. 2. Durante la etapa de conciliacin, el Ministerio del Trabajo podr intervenir ante las partes con el objeto de procurar un arreglo del conflicto. Las partes estarn obligadas a aceptar la mediacin del Ministerio y a suministrarle todas las informaciones y datos que ste les solicite, bajo sancin de multa de dos mil ($ 2.000) a diez mil pesos ($ 10.000) a favor del Instituto de los Seguros Sociales, debiendo acreditar su consignacin a rdenes de dicho Instituto para poder interponer contra ella los recursos legales.

Decisin de los trabajadores. 1. Terminadas las etapas de arreglo directo y de conciliacin de las partes, sin que se hubiere logrado un arreglo del conflicto, los trabajadores podrn optar por la declaracin u de la huelga o por solicitar al Ministerio del Trabajo que el diferendo de someta a la decisin de un tribunal de arbitramento obligatorio. 2. La huelga o la solicitud del arbitramento sern decididas en votacin secreta, por la mayora absoluta de los trabajadores de la empresa o por la asamblea general del sindicato a que estn afiliados ms de la mitad de los trabajadores. Antes de celebrarse la asamblea, se dar aviso a las autoridades del trabajo para que stas puedan presenciar y comprobar su desarrollo. ARTCULO 32. Desarrollo de la huelga. La cesacin colectiva del trabajo, cuando los trabajadores optaren por la huelga, solo podr efectuarse trascurridos cinco (5) das de la declaracin de sta y no ms de treinta (30) das despus. Los trabajadores debern abandonar el lugar de trabajo.
ARTCULO 33.

ARTCULO 31.

Funciones de las autoridades.

536

1. Durante el desarrollo de la huelga, las autoridades policivas tienen a su cargo la vigilancia del curso pacfico del movimiento y ejercern de modo permanente la accin preventiva y represiva que les corresponda, a fin de evitar que los huelguistas y cualesquiera personas en conexin con ellos excedan las finalidades jurdicas de la huelga, o intenten aprovecharla para promover desrdenes o cometer infracciones o delitos. 2. Mientras la mayora de los trabajadores de la empresa persista en la huelga, las autoridades garantizarn el ejercicio de este derecho y no autorizarn ni patrocinarn ei ingreso al trabajo de los grupos minoritarios de trabajadores, aunque stos manifiesten su deseo de hacerlo. 3. Durante el desarrollo de una huelga y cuando sta se prolongue por ms de diez (10) das, el Ministerio del Trabajo podr promover la constitucin de un tribunal de tres (3) miembros, designados, uno por el patrono, otro por los trabajadores y un tercero por el Ministerio, con el objeto de que proponga a las partes frmulas de arreglo, cuya adopcin DERECHO LABORAL COLOMBIANO

o rechazo por los trabajadores se votar en la forma prevista en el artculo 31 de i Decreto. Este mismo procedimiento se repetir con intervalos de veinte (20) das, perjuicio de que las autoridades del trabajo puedan intervenir directamente ante las p tes con el propsito de estudiar y proponerles frmulas de arreglo. En cualquier caso ( necesidad o renuencia de las partes para la designacin del miembro que les correspond en los tribunales a que se refiere este artculo, o para reemplazarlo cuando faltare, ( Ministerio del Trabajo proceder a hacer la designacin respectiva.
ARTCULO 34.

Procedencia del arbitramento. 1. Sern sometidos a arbitramento obligatorio: a) Los conflictos del trabajo que se presenten en los servicios pblicos y que no hubieren podido resolverse mediante arreglo directo o por conciliacin. b) Los conflictos colectivos del trabajo en que los trabajadores optaren por el arbitramento, conforme a lo establecido en el artculo 31 de este Decreto.

2. Los conflictos colectivos en otras empresas podrn ser sometidos a arbitramento voluntario por acuerdo de las partes. ARTCULO 35. Sustituido por el artculo lo. del Decreto 2469 de 1965, cuyo texto dice: "Artculo lo. Lista de arbitros. El artculo 35 del Decreto No. 2351 del 4 de septiembre de 1965, quedar as: 1. Cada dos (2) aos, a partir de la vigencia de este Decreto, el gobierno enviar a la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia una lista de por lo menos ciento ochenta (180) personas, ciudadanos colombianos, abogados titulados, conocedores de las cuestiones econmicas y sociales, y de reconocida honorabilidad, que constituir la lista de arbitros de entre los cuales aquella escoger los integrantes de los tribunales de arbitramento obligatorio. 2. Para el cumplimiento del numeral anterior, las asociaciones gremiales y de trabajadores legalmente constituidas que determine el gobierno en la reglamentacin respectiva, pasarn al Ministerio del Trabajo sendas listas compuestas de ciento veinte (120) nombres que, reuniendo las calidades requeridas, residan en los distintos departamentos del pas de entre las cuales se seleccionarn dos terceras partes del total de miembros de la lista de arbitros, de tal modo que, adicionada con los nombres que corresponde enviar al gobierno, sta quede formada por terceras partes, con los nombres postulados por el sector patronal, el sector de trabajadores y el gobierno, para perodos de dos (2) anos. ARTCULO 36. Constitucin de los tribunales de arbitramento. El tribunal de arbitramento obligatorio en los conflictos colectivos que deban decidirse por este medio, se compondr de tres (3) miembros, designados as: uno por cada una de las partes y un tercero por el Ministerio del Trabajo, escogidos de la lista a que se refiere el artculo anterior. Ninguna persona podr actuar como arbitro ms de tres (3) veces en un mismo ano.

37. Aplicacin de la convencin. Las convenciones colectivas entre patronos y sindicatos cuyo numero de afiliados no exceda de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, solamente son aplicables a los miembros del sindicato que las haya celebrado, y a quienes adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato. APNDICES 537
ARTCULO ARTCULO 38.

Extensin a terceros. 1. Cuando en la convencin colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convencin se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados. 2. Lo dispuesto en este articulo se aplica tambin cuando el nmero de afiliados al sindicato llegare a exceder del lmite indicado con posterioridad a la firma de la convencin.
ARTCULO 39.

Cuota por beneficio de la convencin. 1. Cuando el sindicato slo agrupe la tercera parte o menos del total de los trabajadores de la empresa, los trabajadores no sindicalizados que se beneficien de la convencin debern pagar al sindicato, durante su vigencia, la mitad de la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato. 2. Cuando el sindicato agrupe a ms de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, los trabajadores no sindicalizados, por el hecho de beneficiarse de la convencin, debern pagar al sindicato, durante su vigencia, una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato, a menos que el trabajador no sindicalizado renuncie expresamente a los beneficios de la convencin. 3. Las cuotas o porcentajes que se establezcan sern siempre uniformes para todos los trabajadores.
ARTCULO 4o.

Proteccin en caso de despidos colectivos. 1. Cuando alguna empresa o patrono considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores o terminar labores, parcial o totalmente, ya sea en forma transitoria o definitiva, por causas distintas de las previstas en los artculos 6o. literal d), y 7o. de

este Decret, deber solicitar autorizacin previa del Ministerio del Trabajo, explicando los motivos y acompaando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. 2. En los casos de suspensin o terminacin del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, previstos en los artculos 51 y 466 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la empresa o patrono debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar, o, en su defecto, a la primera autoridad poltica, a fin de que comprueben esa circunstancia. 3. No producir ningn efecto el despido colectivo de trabajadores sin previa autorizacin del Ministerio del Trabajo, de que trata el numeral lo. 4. El Ministerio del Trabajo, a su juicio, y en cada caso, determinar cundo una empresa o patrono ha efectuado un despido colectivo de trabajadores. 5. Las indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores por la violacin de las disposiciones de este artculo, en que incurran las empresas o patronos, se harn efectivas por la justicia del trabajo.
ARTCULO 41.

Atribuciones y sanciones. 1. Los funcionarios del Ministerio del Trabajo podrn hacer comparecer a sus respectivos despachos a los patronos, trabajadores y directivos o afiliados a las organizaciones sindicales para exigirles las informaciones pertinentes a su misin, la exhibicin de libros, 538 DERECHO LABORAL COLOMBIANO ' registros, planillas y dems documentos, la obtencin de copias o extractos de los mi mos, entrar sin previo aviso y en cualquier momento mediante su identificacin coi tales, en toda empresa y en toda oficina o reunin sindical, con el mismo fin, y orden las medidas que consideren necesarias, asesorndose peritos cuando lo crean convenit te, para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo; la proteccin de los trabajadores en el ejercicio de su profesin y del derecho de lil asociacin sindical. Tales medidas tendrn aplicacin inmediata sin perjuicio de los cursos y acciones legales consignadas en ellas. Dichos funcionarios no quedan

facultad sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisi est atribuida a los jueces, aunque s para actuar en esos casos como conciliadores. 2. Los funcionarios del Ministerio del Trabajo, que indique el gobierno, tendrn cart de autoridades de polica para todo lo relacionado con la vigilancia y control de que t el numeral anterior, y estn facultados para imponer multas sucesivas de doscientos sos ($ 200) hasta diez mil pesos ($ 10.000) segn la gravedad de la infraccin y neni sta subsista, con destino al Instituto de los Seguros Sociales. 3. Las resoluciones de multa que impongan los funcionarios del Ministerio del Tral prestarn mrito ejecutivo. De estas ejecuciones conocern los jueces del trabajo, con me al procedimiento especial de que trata el captulo 16 del Cdigo de Procedimiento Trabajo. ARTCULO 42. Este derecho rige desde la fecha de su expedicin, y suspende las disp ciones del Cdigo Sustantivo del Trabajo y de las leyes especiales que les sean contra y los pargrafos lo. y 2o. de la Ley 102 de 1958. Dado en Bogot, D.E., a 4 de septiembre de 1965. LEY (enero 13) EL CONGRESO DECRETA:
ARTCULO lo.

6a.

DE

1981

DE

COLOMBIA

El artculo 161 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "La duracin mxima legal de la jomada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas dia y de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones: a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede o nar la reduccin de la jomada de trabajo de acuerdo con dictmenes al respecto. b) En los trabajos autorizados para menores de diecisis (16) aos, las labores no pue exceder de seis (6) horas diarias.

ARTCULO

2o.

Esta

Ley

rige

desde

su

sancin.

Dada en Bogot, D.E,, a APNDICES LEY 539 51 DE 1983

(diciembre 22) por la cual se traslada el descanso remunerado de algunos dias festivos. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTCULO lo. Todos los trabajadores, tanto del sector pblico como del sector privado tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes das de fiesta de carcter civil o religioso: lo. de enero, 6 de enero, 19 de marzo, lo. de mayo, 29 de junio, 20 de julio, 7 de agosto, 15 de agosto, 12 de octubre, lo, de noviembre, 11 de noviembre, 8 de diciembre y 25 de diciembre; adems de los das jueves y viernes santos. Ascensin del Seor, Corpus Cristi y Sagrado Corazn de Jess. 2o. Pero el descanso remunerado del 6 de enero, 19 de marzo, 29 de junio, 15 de agosto, 12 de octubre, lo. de noviembre, 11 de noviembre. Ascensin del Seor, Corpus Cristi y Sagrado Corazn de Jess cuando no caigan en da lunes se trasladarn al lunes siguiente a dicho da. Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo, el descanso remunerado, igualmente se trasladar al lunes. 3o. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en los das festivos, se reconocern en relacin al da de descanso remunerado establecido en el inciso anterior. ARTCULO 2o. La remuneracin correspondiente al descanso en los das festivos se liquidar como para el descanso dominical, pero sin que haya lugar a descuento alguno por falta de trabajo. ARTCULO 3o. La presente Ley modifica el artculo 177 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la Ley 37 de 1905, la Ley 57 de 1926, la Ley 35 de 1939 y la Ley 6a. de 1945.

ARTCULO

4o. La presente Ley rige desde la fecha de su sancin.

Dada en Bogot, D.E. a 6 de diciembre de 1983. (Sancionada el 22 de diciembre de 1983), Diario Oficial No 36428 de diciembre 30 de 1983, segunda edicin. LEY NUMERO 11 DE 1984 (febrero 24) por la cual se reforman algunas normas del Cdigo Sustantivo y Procesal del Trabajo. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: lo. El artculo 2o. del Decreto 3129 de 1955, reformacin del articulo 95 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: Presuncin: 540 DERECHO LABORAL COLOMBIANO
ARTCULO

" 1. Se presume que el agente se ha dedicado exclusivamente y bajo continuada dep cia a la labor de colocacin e plizas de seguros cuando devengue en el ano un pron mensual equivalente al salario mnimo ms alto repartido en por lo menos dieciocho! plizas en el respectivo ao, proporcionalmente por fraccin de ao. 2. Se presume que el agente se ha dedicado exclusivamente y bajo continuada dep cia a la labor de colocacin de ttulos de ahorro o cdulas de capitalizacin cuando deva en el ao un promedio mensual equivalente al salario mnimo ms alto y colocado p menos en doscientas (200) cdulas o ttulos en el ao, aceptados y emitidos por la empn
ARTCULO 2o.

El artculo 96 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as:

"Colocadores que trabajan con varias empresas". Cuando el colocador de plizas trabaje con dos (2) o ms ramos del seguro, o sea para ( (2) o ms compaas, con conocimiento de stas, el nmero de plizas y comisiones t cada uno de los ramos, o en cada una de las compaas, se acumulan para el efecto establecer si se ha cumplido con los requisitos sealados en el artculo anterior.
ARTCULO 3o.

El artculo 154 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as:

"Regla general. - No es embargable el salario mnimo legal o convencional".

ARTCULO

4o. El artculo 155 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar

as: "Embargo parcial del excedente. El excedente del salario mnimo mensual slo esj embargable en una quinta parte". J 5o. El numeral 2o. del artculo 207 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as:' "2. En caso de que con peligro para la vida del lesionado o enfermo y por culpa del j patrono se retrase el suministro de la asistencia mdica, farmacutica, hospitalaria y quirrgica del trabajador, aqul est obligado a pagar a ste una multa equivalente a cinco (5) veces el salario mnimo diario ms alto, por cada da de retardo".
ARTCULO ARTCULO 6o.

El artculo 214 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Seguro de vida como prestacin por muerte". En lugar de la prestacin a que se refiere el ordinal e) del artculo 204 el patrono obligado al pago del seguro de vida colectivo slo deber a los beneficiarios de ese seguro, como prestacin por la muerte del trabajador, el valor doblado del seguro de vida, sin exceder de 200 veces el salario mnimo mensual ms alto. El patrono quedar as exento de toda proteccin por incapacidad o muerte por razn de accidente, enfermedad y seguro de vida". ARTCULO 7o. El artculo lo. de la Ley 3a. de 1969, reformatoria del artculo 230 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Suministro de calzado y vestido de labor. Todo patrono que habitualmente ocupe uno (1) o ms trabajadores permanentes deber suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneracin mensual sea hasta dos (2) veces el salario mnimo ms alto vigente. Tiene derecho a esta prestacin el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido tres (3) meses al servicio del empleador". APNDICES 541

ARTICULO 8o.

El artculo 3o. de la Ley 3a. de 1969, reformatoria de) 232 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Fecha de entrega. Los patronos obligados a suministrar permanentemente calzado y vestido de labor a sus trabajadores harn entrega de dichos elementos en las siguientes fechas del calendario: 30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre".
ARTCULO 9o.

"Derogese el artculo 231 del Cdigo Sustantivo del Trabajo". ARTCULO 10. El artculo 2o. de la Ley 3a. de 1969, reformatoria del artculo 233 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Uso de calzado y vestido de labor. El trabajador queda obligado a destinar a su uso en las labores contratadas el calzado y vestido que le suministre el patrono, y en el caso de que as no lo hiciere ste quedar eximido de hacerle el suministro en el perodo siguiente". ARTCULO 11. El artculo 19 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, reformatorio del artculo 258 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Muerte del trabajador. El auxilio de cesanta en caso de muerte del trabajador no excluye el seguro de vida obligatorio y cuando aquel no exceda del equivalente a cincuenta (5) veces el salario mnimo mensual ms alto, se pagar directamente por el patrono de acuerdo con el procedimiento establecido en el artculo 212 del Cdigo Sustantivo del Trabajo".
ARTCULO 12.

El artculo 289 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Empresas obligadas. Toda empresa de carcter permanente debe efectuar a su cargo el Seguro de Vida Colectivo de todos sus trabajadores, excepto de los ocasionales o transitorios, y cubrir el riesgo de la muerte sea cualquiera la causa que la produzca'". ARTCULO 13. El artculo 22 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, reformatorio del artculo 292 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar asi: "Valor. Los patronos obligados al pago del seguro de vida de sus trabajadores, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, mientras el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo, pagarn por este concepto a los beneficiarios del asegurado: a) Un (1) mes de salario por cada ao de servicios, continuos o discontinuos, liquidados

en la misma forma que el auxilio de cesanta, sin que el valor del seguro sea inferior a doce (12) meses del salario, ni exceda de cien (100) veces el salario mnimo mensual ms alto. b) Si la muerte del trabajador ocurre por causa de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, el valor del seguro ser el doble de lo previsto en el literal anterior, pero sin exceder de doscientas (200) veces el salario mnimo mensual ms alto. ARTCULO 14. El numeral 3o. del artculo 5o. del Decreto Legislativo 2351 de 1965 (119 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), quedar asi: "El patrono debe devolver al Departamento Nacional de Trabajo el proyecto de reglamento corregido de acuerdo con las objeciones dentro de los quince (15) das aquel en que la providencia quede en firme, y si no lo hace incurrir en multas equivalentes al monto de hasta cinco (5) veces el salario mnimo ms alto". 542 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 15. El numeral 2o. del articulo 354 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar asii "Toda persona que por medio de violencias o amenazas atente en cualquier forma contra el derecho de libre asociacin sindical ser castigada cada vez con una multa equivalente al monto de una (1) a cuarenta (40) veces el salario mnimo mensual ms alto, que le ser impuesta por el respectivo funcionario administrativo del trabajo previa comprobacia completa de los hechos. En caso de sobrevenir condenacin penal con sancin pecuniaria, se devolver la multa que se prev en este inciso". ARTCULO 16. El artculo 376 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Atribuciones exclusivas de la Asamblea. Son de atribucin exclusiva de la Asamblea General los siguientes actos: la modificacin de los estatutos, la fusin con otros sindicatos; la afiliacin a federaciones o confederaciones y el retiro de ellas: las sustitucin en propiedad de los directores que llegaren a faltar y la destitucin de cualquier director; la expulsin de cualquier afiliado; la fijacin de cuotas extraordinarias; la aprobacin del presupuesto general; la determinacin de la cuanta de la caucin del tesorero; la
ARTCULO

asignacin de los sueldos; la aprobacin de todo gasto mayor de un equivalente a diez (10) veces el salario mnimo mensual ms alto; la adopcin de pliegos de peticiones que debern presentarse a los patronos a ms tardar dos (2) meses despus; la designacin de negociaciones; la eleccin de conciliadores y de arbitros; la votacin de la huelga en los casos de la ley y la disolucin o liquidacin del sindicato". ARTCULO 17. El literal a) numeral 2o. del artculo 380 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "2. Si la infraccin ya se hubiere cumplido, o si hecha la prevencin anterior no se atendiere, el Ministerio del Trabajo, proceder, previa la suficiente comprobacin , a imponer la sancin o las sanciones siguientes, en su orden as: a) Multa hasta por un equivalente a cinco (5) veces el salario mnimo mensual ms alto",
ARTCULO

^ 18. El numeral 2o. del artculo 393 del Cdigo Sustantivo del Trabajo,

quedar as: "En todos los libros que deben llevar los sindicatos se prohibe arrancar, sustituir o adicionar hojas, hacer enmendaduras, entrerrenglonaduras, raspaduras o tachaduras; cualquier omisin o error debe enmendarse mediante anotacin posterior. Toda infraccin a estas normas acarrear al responsable una multa por un monto equivalente a un (1) da hasta un (1) mes de salario mnimo mensual ms alto, que impondr el inspector del trabajo en favor del sindicato y adems, la mitad de la misma sancin, tambin en favor del sindicato a cada uno de los directores y funcionarios sindicales que habiendo conocido la infraccin no la hayan castigado sindicalmente o no la hayan denunciado al inspector del trabajo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar". ARTCULO 19. El artculo 394 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Presupuesto. El sindicato, en asamblea general, votar el presupuesto de gastos para perodos no mayores de un (1) ao y sin autorizacin expresa de la misma asamblea no

podr hacerse ninguna erogacin que no est contemplada en dicho presupuesto. Sin perjuicio de las prohibiciones o de los requisitos adicionales que los estatutos prevean, todo gasto que exceda del equivalente al salario mnimo mensual ms alto, con excepcin de los sueldos asignados en el presupuest, requiere la aprobacin previa de la junta APNDICES 543 directiva, los que excedan del equivalente a cuatro (4) veces el salario mnimo mensual ms alto, sin pasar del equivalente a diez (10) veces el salario mnimo mensual ms alto y no estn previstos en los presupuestos, necesitan, adems, la refrendacin expresa de la asamblea general, con el voto de la mayora absoluta de los afiliados; y los que excedan del equivalente a diez (10) veces el salario mnimo mensual ms alto aunque estn previstos en el presupuesto, la refrendacin de la asamblea general, por las dos terceras (2/3) partes de los votos de los afiliados. Estas normas no se aplican para gastos que ocasionen las huelgas declaradas por el sindicato, cualquier que sea su cuanta".
ARTCULO 20.

El artculo 396 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Depsito de los fondos. Los fondos de todo sindicato deben mantenerse en algn banco o caja de ahorros, salvo la cantidad para gastos cotidianos menores que autoricen los estatutos y que no puede exceder en ningn caso del equivalente al salario mnimo mensual ms alto. Todo giro y toda orden de pago debe estar necesariamente autorizados por las firmas conjuntas del presidente, el tesorero y el riscal. ARtcirLo 21. El numeral 2o. del artculo 27 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 (433 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), quedar as: "2. El patrono que se niegue o eluda imciar las conversaciones de arreglo directo dentro del trmino sealado ser sancionado por las autoridades del trabajo con multas equivalente al monto de cinco (5) a diez (10) veces el salario mnimo mensual ms alto por cada da de mora, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Para interponer los

recursos legales contra las resoluciones de multa, el interesado deber consignar previamente su valor a rdenes de dicho establecimiento". ARTCULO 22. El numeral 5o. del artculo 19 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 (437 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), quedar as: "5. La parte que no designe el conciliador dentro del plazo sealado en este articulo, ser sancionada por las autoridades del trabajo con multas equivalentes al monto de cinco (5) a diez (10) veces el salario mnimo mensual ms alto por cada da de mora, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Para interponer los recursos legales contra las resoluciones de multas, el interesado deber consignar previamente su valor a rdenes de dicho establecimiento". ARTCULO 23. El numeral 2o. del artculo 30 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 (441 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), quedar as: "Durante la etapa de conciliacin el Ministerio del Trabajo podr intervenir ante las partes con el objeto de procurar un arreglo del conflicto. Las partes estarn obligadas a aceptar la mediacin del ministerio y a suministrar todas las informaciones y datos que ste le solicite bajo sancin de multa equivalente al monto de cinco (5) a veinte (20) veces el salario minimo mensual ms alto, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) debiendo acreditar su consignacin a rdenes de dicha entidad para poder interponer contra ella los recursos legales". ARTCULO 24. El numeral 2o. del artculo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 (486 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), quedar as:

-36 544

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

"2. Los funcionarios del Ministerio del Trabajo, que indique el gobierno, tendrn < rcter de autoridades de polica para todo lo relacionado con la vigencia y control del trata el numeral anterior, y estn facultados para imponer cada vez multas equivaler

al monto de una (1) a cuarenta (40) veces el salario mnimo mensual ms alto segu gravedad de la infraccin y mientras sta subsista, con destino al Servicio Nacionalj Aprendizaje (SENA)". ARTCULO 25. El artculo 5o. de la Ley 22 de 1977 (12 del Cdigo de Procedini Laboral), quedar as: "Los jueces del circuito en lo laboral conocen en nica instancia de los negocios ( cuanta no exceda del equivalente a cinco (5) veces el salario mnimo legal ms; vigente. Y en primera instancia de todos los dems. Donde no haya juez del circuito laboral, conocern los jueces en lo civil, as: a) El municipal, en nica instancia, de todos aquellos negocios cuya cuanta no exc del equivalente a dos (2) veces el salario mnimo mensual ms alto vigente. b) El del circuito, en primera instancia, de todos los dems".
ARTCULO 26.

El artculo 6o, de la Ley 22 de 1977, quedar as:

"A partir de la vigencia de la presente Ley y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos! en ese momento, en materia laboral slo sern susceptibles del recurso de casacin los negocios cuya cuanta sea equivalente al monto de cincuenta (50) veces el salario mnimo' mensual ms alto vigente". | 27. Esta Ley rige desde su sancin y deroga las normas que le sean contrarias. ; LEY 50 DE 1990
ARTCULO

(diciembre 28)

'"

Por la cual se introducen reformas al Cdigo Sustantivo del Trabajo y se dictan otras : disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA; PARTE PRIMERA DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
ARTCULO lo.

El artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as:

"Artculo 23. Elementos esenciales.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo; b) La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, APNDICES 545 que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convemos internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pais; y c) Un salario como retribucin del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se el de ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".
ARTCULO 2o.

El artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Artculo 24. Presuncin. Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo. No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesin liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carcter laboral de su relacin, deber probar que la subordinacin jurdica fue la prevista en el literal b) del artculo lo. de esta Ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada". ARTCULO 3o. El artculo 46 del Cdigo Sustantivo del Trabajo modificado por el artculo 4o. del Decreto Ley 2351 de 1965 quedar as: "Artculo 46. Contrato a trmino fijo. El contrato de trabajo a trmino fijo debe constar siempre por escrito y su duracin no puede ser superior a tres (3) aos, pero es

renovable indefinidamente. 1. Si antes de la fecha de vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato, con una antelacin no inferior a treinta (30) das, ste se entender renovado por un perodo igual al inicialmente pactado, y as sucesivamente. 2. No obstante, si el trmino fijo es inferior a un (1) ao, nicamente podr prorrogarse sucesivamente el contrato hasta tres (3) perodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el trmino de renovacin no podr ser inferior a un (1) ao, y as sucesivamente. PARGRAFO. En los contratos a trmino fijo inferior a un ano, los trabajadores tendrn derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporcin al tiempo laborado cualquiera que ste sea".
ARTCULO 4o.

El artculo 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as:

"Artculo 51. Suspensin. El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecucin. 2. Por la muerte o inhabilitacin del empleador, cuando ste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensin temporal del trabajo. 546 DERECHO LABORAL COLOMBIAN 3. Por suspensin de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimienti negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (20) das por razones tcnica econmicas u otras dependientes de la voluntad del empleador, mediante autorizacii previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve S respecto el empleador deber informar en forma simultnea, por escrito, a sus trabajado 4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por i pensin disciplinaria. 5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador est obligado a conservar el puesto del trabajador hasta ] treinta (30) das despus de terminado el servicio. Dentro de este trmino el

trabaja puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador es' obligado a admitirlo tan pronto como ste gestione su reincorporacin. 6. Por detencin preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda ( ocho (8) das por cuya causa no justifique la extincin del contrato. 7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley". ARTCULO 5o. El artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo modificado por el artculo'! 6o. del Decreto Ley 2351 de 1965, quedar as: "Artculo 61. Terminacin del contrato 1. El contrato de trabajo termina: a) por muerte del trabajador; b) por mutuo consentimiento; c) por expiracin del plazo fijo pactado; d) por terminacin de la obra o labor contratada; e) por liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; f) pos suspensin de actividades por parte del empleador durante ms de ciento veinte (120) das; g) por sentencia ejecutoriada; h) por decisin unilateral en los casos de los artculos 7o. del Decreto Ley 2351 de 1965, y 6o. de esta Ley; i) por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensin del contrato. 2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artculo, el empleador deber solicitar el correspondiente permiso al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio del Trabajo y Seguridad social resolver lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este trmino har incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al rgimen disciplinario vigente". ARTCULO 6o. El artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 8o. del Decreto Ley 23.51 de 1965 quedar as: APNDICES 547

"Articulo 64. Terminacin unilateral del contrat sin justa causa. 1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con la indemnizacin de perjuicios a cargo de la parle responsable. Esta indemnizacin comprende el lucro cesante y el dafto emergente. 2. En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si ste da lugar a la terminacin unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber al segundo una indemizacin en los trminos a continuacin se sealan. 3. En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duracin de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnizacin no ser inferior a quince (15) das. 4. En los contratos a trmino indefinido, la indemnizacin se pagar as: a) Cuarenta y cinco (45) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao; b) Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarn quince (15) das adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a), por cada uno de los anos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin; c) Si el trabajador tuviere cinco (5) aos o ms de servicio continuo y menos de diez (10), se la pagarn veinte (20) das adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a), por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin; y d) Si el trabajador tuviere diez (10) o ms aos de servicio continuo se le pagarn cuarenta (40) das adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a), por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcional mente por fraccin.

PARGRAFO TRANSITORIO. Los

trabajadores que al momento de entrar en vigencia al presente Ley tuvieren diez (10) o ms aos al servicio continuo del empleador, seguirn amparados por el ordinal 5o. del artculo 8o. del Decreto Ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo rgimen. 5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deber pagar al empleador una indemnizacin equivalente a treinta (30) das de salario. El empleador podr descontar el monto de esta indemnizacin de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositar ante el juez el valor correspondiente nentras la justicia decida. 6. No habr lugar a indemnizaciones previstas en este artculo, si las partes acuerdan restablecer el contrato de y en los mismos trminos y condiciones que lo regulan en la fecha de su ruptura".
ARTCULO 7o.

El artculo 78 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as:

"Artculo 78. Duracin mxima. El perodo de prueba no puede exceder de dos (2) meses. 548 DERECHO LABORAL COLOMBIANO En los contratos de trabajo a trmino fijo, cuya duracin sea inferior a un (1) perodo de prueba no podr ser superior a la quinta parte del trmino inicialmente) do para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses. Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo; vos, no es vlida la estipulacin del perodo de prueba, salvo para el primer contrato"]
ARTCULO 8o.

El artculo 79 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 79. Prrroga. Cuando el perodo de prueba se pacte por un plazo menor de 1 lmites mximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el peno inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos lmite
ARTCULO 9o.

El artculo 94 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 94. Agentes colocadores de plizas de seguros y ttulos de capitalizacin.;

agentes colocadores de plizas de seguros y ttulos de capitalizacin las personas naf les que promuevan la celebracin de contratos de seguro y capitalizacin y la renovaci de los mismos en relacin con una o varias compaas de seguros o sociedades de capit*' lizacin".
ARTCULO 10.

El artculo 95 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 95. Clases de agentes. Los agentes colocadores de plizas de seguros y ttulos j de capitalizacin podrn tener el carcter de dependientes o independientes".
ARTCULO 11.

El artculo 96 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 96. Agentes dependientes. Son agentes dependientes las personas que han celebrado contrato de trabajo para desarrollar esta labor, con una compaa de seguros o una sociedad de capitalizacin.
PARGRAFO TRANSITORIO.

No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, las

relaciones laborales que se hubieren configurado entre los agentes colocadores de plizas de seguros o ttulos de capitalizacin y una o varias compaas de seguros o sociedades de capitalizacin, con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarn rigindose por las normas bajo las cuales se establecieron".
ARTCULO 12.

El artculo 97 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as; "Articulo 97. Agentes independientes. Son agentes independientes las personas que, por sus propios medios, se dedican a la promocin de plizas de seguros y ttulos de capitalizacin, sin dependencia de la compaa de seguros o la sociedad de capitalizacin, en virtud de un contrato mercantil. En este evento no se podrn pactar clusulas de exclusividad que le impidan al agente colocador celebrar contrato con varias compaas de seguros o sociedades de capitalizacin".

13. Adicinase el Captulo II del Ttulo III, Parte Primera del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el siguiente artculo:
ARTCULO

Colocadores de apuestas permanentes. Los colocadores de apuestas permanente, al igual que los agentes colocadores de plizas de seguros y ttulos de capitalizacin, podrn tener el carcter de dependientes o independientes. Son colocadores de apuestas permanentes APNDICES 549 dependientes los que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar esta labor, con una empresa concesionaria. Son colocadores de apuestas permanentes independientes las personas que por sus propios medios se dediquen a la promocin y colocacin de apuestas permanentes, sin dependencia de una empresa concesionaria, en virtud de un contrato mercantil. En este evento no se podr pactar clusulas de exclusividad. PARGRAFO. Los colocadores de apuestas permanentes que con anterioridad a la vigencia de la presente Ley estuvieren vinculados mediante contrato de trabajo, mantendrn tal vinculacin de idntica naturaleza.
ARTCULO 14.

El artculo 127 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 127. Elementos integrantes. Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones".
ARTCULO 15.

El Articulo 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 128. Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de la

empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los Ttulos VII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones de servicios o de navidad".
ARTICULO 16.

El Artculo 129 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as:

"Artculo 129. Salario en especie. 1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneracin ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestacin directa del servicio, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo las estipulaciones previstas en el artculo 15 de esta Ley. 2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulacin o de acuerdo sobre su valor real se estimar peridicamente, sin que pueda llegar a constituir y conformar mas del cincuenta por ciento (50 %) de la totalidad del salario. 3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mnimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podr+ exceder del treinta por ciento (30 %)".
ARTCULO 17.

550

El Artculo 130 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: DERECHO LABORAL COLOMBIANO

"Artculo 130. Viticos. 1. Los viticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcio-j nar al trabajador manutencin y alojamiento; pero no en lo que slo tenga por finalidad j proporcionar los medios de transporte o los gastos de representacin. J

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos, i 3. Los viticos accidentales no constituyen salario en ningn caso. Son viticos accidentales aquellos que slo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente". ARTCULO 18. El artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 132. Formas y libertad de estipulacin. 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mnimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. 2. No obstante los dispuesto en los artculos 13, 14, 16, 21 y 310 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con stas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salarios mnimos legales mensuales, valdr la estipulacin escrita de un salario que adems de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o el dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantas y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que incluyan en dicha estipulacin, excepto las vacaciones. En ningn caso el salario integral podr ser inferior al monto de diez (10) salarios mnimos legales mensuales, ms el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podr ser inferior al treinta por ciento (30 %) de dicha cuanta. El monto del factor prestacional quedar exento del pago de retencin en la fuente y de impuestos. 3. Este salario no estar exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA. ICBF y Cajas de Compensacin Familiar, pero en el caso de estas tres ltimas entidades, los aportes se disminuirn en un treinta por ciento (30 %). 4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulacin, recibir la liquidacin definitiva de su auxilio de cesanta y dems prestaciones sociales causadas hasta esa

fecha, sin por ello se entienda terminado su contrato de trabajo".

ARTCULO 19.

que

El artculo 147 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 147. Procedimiento de fijacin. 1. El salario mnimo puede fijarse en pacto o convencin colectiva o en fallo arbitral. 2. El Consejo Nacional Laboral, por consenso fijar salarios mnimos de carcter general o para cualquier regin o actividad profesional, industrial, comercial, ganadera, agrcola o forestal de una regin determinada. En caso de que no haya consenso en el Consejo Nacional Laboral, el Gobierno, por medio de decretos que regirn por el trmino que en ellos se indique, pude fijar dichos salarios. APNDICES 551 3. Para quienes laboren jomadas inferiores a las mximas legales y devenguen el salario mnimo legal o el convencional, ste regir en proporcin al nmero de horas efectivamente trabajadas, con excepcin de la jornada especial de treinta y seis horas previstas en el artculo siguiente". ARTCULO 20. El artculo 161 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo lo. de la Ley 6a. de 1981, quedar as: "Artculo 161. Duracin. La duracin mxima legal de la jomada ordinaria de trabajo es de ocho (8) al da y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones: a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno puede ordenar la reduccin de la jornada de trabajo de acuerdo con dictmenes al respecto; b) La duracin mxima legal de la jomada de trabajo del menor se sujetar a las siguientes reglas: 1) El menor entre doce y catorce aos slo podr trabajar una jornada mxima de cuatro (4) horas diarias y veinticuatro (24) horas a la semana, en trabajos ligeros. 2) Los mayores de catorce y menores de diecisis anos, slo podrn trabajar una jornada mxima de seis (6) horas diarias y treinta y seis lloras a la semana.

3) La jornada de trabajo del menor entre diecisis y dieciocho aos no podr exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas a la semana. c) En las empresas, factoras o nuevas actividades que se establezcan a partir de la vigencia de esta Ley. el empleador y los trabajadores pueden acordar temporal o indefinidamente la organizacin de tumos de trabajo sucesivos, que permita operar a la empresa o secciones de la misma sin solucin de continuidad durante todos los das de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al das y treinta y seis (36) a la semana. En este caso no habr lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengar el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mnimo legal o convencional y tendr derecho a un da de descanso remunerado. PARGRAFO. El empleador no podr, aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecucin de dos tumos en el mismo da, salvo en labores de supervisin, direccin, confianza o manejo". ARTCULO 21. Adicinase al Captulo n del Ttulo VI, Parte Primera del Cdigo Sustantivo del Trabajo el siguiente artculo: Dedicacin exclusiva en determinadas actividades. En las empresas con ms de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, stos tendrn derecho a que derecho a que dos (2) horas de dicha jomada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin. ARTCULO 22. Adicinase a) Captulo 11 del Ttulo VI Parte Primera del Cdigo Sustantivo del Trabajo el siguiente articulo: 552 Lmite del trabajo suplementario. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

En ningn caso las horas exiras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrn exceder i (2) horas diarias y doce (12) semanales, Cuando la jomada de trabajo se ample por acuerdo entre empleadores y trabaja diez (10) horas diarias, no se podr en el mismo da laborar horas extras.
ARTCULO 23.

El artculo 164 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 164. Descanso en da sbado. Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48) 1 semanales de trabajo ampliando la jomada ordinaria hasta por dos (2) horas, por aci entre las partes, pero con el Mn exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso ( rante el sbado. Esta ampliacin no constituye trabajo suplementario o de horas i ARTCULO 24. El artculo 68 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 168. Tasas y liquidacin de recargos; 1. El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepcin del ca| de la jomada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artculo 20 literal c) a esta Ley. | 2. El trabajo extra diurno de remunera con un recargo del veinticinco por ciento (2| sobre o valor del trabajo ordinario diurno, i 3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por cienfli (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno. ; 4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sis acumularlo con alguno otro".
ARTCULO 25.

El artculo 172 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: < "Artculo 172. Norma general. Salvo la excepcin consagrada en el literal c) del artculo 20 de esta Ley el empleador est obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene una duracin mnima de veinticuatro (24) horas"., ARTCULO 26. El artculo 173 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Articulo 173. Remuneracin. 1. El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un da, a los trabajadores que habindose obligada a prestar sus servicios en todos los

das labo-, rales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposicin del empleador. 2. Se entiende por justa causa el accidente, la enfermedad, la calamidad domstica, la fuerza mayor y el caso fortuito. 3. No tiene derecho a la remuneracin del descanso dominical el trabajador que deba recibir por ese mismo da un auxilio o indemnizacin en dinero por enfermedad o accidente de trabajo. 4. Para los efectos de este artculo, los das de fiesta no interrumpen la continuidad y se computan como si en ellos se hubiera prestado el servicio por el trabajador. APNDICES 553 5. Cuando la jomada de trabajo convenida por las partes, en das u horas, no impliquen la prestacin de servicios en todos los das laborales de la semana, el trabajador tendr derecho a la remuneracin del descanso dominical al tiempo laborado.
ARTCULO 27.

El artculo 175 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as:

"Artculo 175. Excepciones. 1. El trabajo durante los das de descanso obligatorio solamente se permite retribuyendo o dando un descanso compensatorio remunerado: a) En aquellas labores que no sean susceptibles de interrupcin por su naturaleza o por motivos de carcter tcnico; b) En las labores destinadas a satisfacer necesidades inaplazables, como los servicios pblicos, el expendio y la preparacin de drogas y alimentos. c) En las labores del servicio domstico y de choferes particulares, y d) En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales del artculo 20 literal c) de esta Ley en el cual el trabajador slo tendr derecho a un descanso compensatorio remunerado. 2. El Gobierno Nacional especificar las labores a que se refieren los ordinales a) yb) del ordinal 1. de este artculo".

28. Adicinase al Captulo III del Ttulo Parte Primera del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el siguiente artculo: Labores agropecuarias. Los trabajadores de empresas agrcolas, forestales y ganaderas que ejecuten actividades no susceptibles de interrupcin, deben trabajar los domingos y das de fiesta, remunerndose en la forma prevista en el artculo 179 y con derecho al descanso compensatorio. ARTCULO 29. El artculo 179 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 12 del Decreto Ley 2351 de 1965, quedar as:
ARTCULO

"Artculo 179. Remuneracin. 1. El trabajo en domingo o das de fiesta se remunera con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporcin a las horas laborales, sin perjuicio del f ,' salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. 2. Si con el domingo coincide otro da de descanso remunerado slo tendr derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior. 3. Se excepta el caso de la jomada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artculo 20 literal c) de esta Ley".
ARTCULO 30.

554

El artculo 180 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 180. Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el da de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribucin en dinero, a su eleccin, en la forma prevista en el artculo anterior. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Para el caso de la jomada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artculo 26 literal c) de esta Ley, el trabajador slo tendr derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo". ARTCULO 31. El artculo 181 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el arti-! culo 13 del Decreto Ley 2351 de 1965, quedar as:

"Artculo 181. Descanso compensatorio. El trabajador que labore habitualmente en da de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribucin en dinero prevista en el articulo 180 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En el caso de la jomada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artculo 20 literal c) de esta Ley, el trabajador slo tendr derecho a un descanso compensatorio cuando labore en domingo". ARTCULO 32. El artculo 191 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 15 del Decreto 2351 de 1965, quedar as: "Artculo 191. Definicin de empresa. 1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad deexplotacin econmica o las varias unidades dependientes econmicamente de una misma persona natural o jurdica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. 2. En el caso de las personas jurdicas existir unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquella predomine econmicamente, cuando, adems, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declararse la unidad de empresa solamente de aplicarn en las filiales o subsidiarias cuando as lo estipule la respectiva convencin colectiva de trabajo, o cuando la filial o subsidiaria est localizada en una zona de condiciones econmicas similares a las de la principal, ajuicio del Ministerio o del juez del trabajo. 3. No obstante lo anterior, cuando una empresa establezca una nueva unidad de produccin, planta o factora para desarrollas actividades similares, conexas o complementarias del objeto social de las mismas en funcin de fines tales como la descentralizacin industrial, las exportaciones, el inters social o la rehabilitacin de una regin deprimida,

slo podr declararse la unidad de empresa entre aquellas y sta, despus de un plazo de gracia de diez (10) anos de funcionamiento de las mismas. Para gozar de este beneficio el empleador requiere concepto previo y favorable el Ministerio de Desarrollo Econmico. 4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a solicitud de parte y previa investigacin administrativa del caso, podr declarar la unidad de empresa de que trata el presente articulo, para lograr el cumplimiento de las leyes sociales. Tambin podr ser declarada judicialmente". ARTCULO 33. Adicinase al Captulo V del Ttulo VIII parte Primera del Cdigo Sustantivo del Trabajo el siguiente artculo: Proteccin a la maternidad. La maternidad de la proteccin del Estado. APNDICES 555
ARTCUIX) 34.

El artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as:

"Artculo 236. Descanso remunerado en la poca de parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la poca de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el ltimo ao de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artculo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado mdico, en la cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicacin del da probable de parto, y c) La indicacin del da en el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo para la madre biolgica se hacen extensivas, en los mismos trminos y en cuanto fuere procedente, para

la madre adoptante del menor de siete (7) aos de edad, asimilando la fecha de parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante, sin cnyuge o compaera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector pblico. PARGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto podr reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compaero permanente para obtener de ste la compaa y atencin en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio".
ARTCULO 35.

El artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as:

"Artculo 239. Prohibicin de despedir. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del perodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorizacin de las autoridades de que trata el artculo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorizacin de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta (60) das fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, adems al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este captulo, si no lo ha tomado". ARTCUI.O 36. Los artculos 157 y 345 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificados, por los artculos 11 y 21 del Decreto ley 2351 de 1965, quedarn asi: Prelacin de crditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Los 556 DERECHO LABORAL COLOMBIANO crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, la cesanta y dems prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil y tienen privilegio excluyeme sobre todos los dems.

El juez civil que conozca del proceso del concurso de acreedores o de quiebra dispondr el pago privilegiado y pronto de los crditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del empleador. Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrn como gastos pagaderos con preferencia sobre los dems crditos. Los crditos laborales podrn demostrarse por cualquier medio de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervencin del juez laboral o de inspector de trabajo competentes. PARGRAFO. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrn hacer valer sus derechos por s mismos o por intermedio del Sindicato, Federacin o Confederacin a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes". ARTCULO 37. El artculo 267 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artculo 8o. de la Ley 71 de 1961, quedar as: "Artculo 267. Pensin despus de diez y de quince aos de servicio. En aquellos casos en los cuales el trabajador no est afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisin del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido despus de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante ms de diez (10) aos y menos de quince (15) anos, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendr derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) aos de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro de produjere por despido sin justa causa despus de quince (15) aos de dichos servicios, la pensin principiar a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) aos de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere

cumplido. Si despus del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendr derecho a la pensin pero slo cuando cumpla sesenta (60) aos de edad. La cuanta de la pensin ser directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que habra correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos nece-' sarios para gozar de la pensin plena establecida en el artculo 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, y se liquidar con base en el promedio de los salarios devengados en el ltimo ao de servicios. En todos los dems aspectos la pensin aqu prevista se regir por las normas de la pensin vitalicia de jubilacin. Estas pensiones dejarn de estar a cargo de los empleadores cuando la pensin de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. APNDICES 557 lo. En aquellos casos en que el trabajador est afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el nmero mnimo de semanas que le da derecho a la pensin mnima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisin del empleador, desde el inicio o durante la relacin laboral, el empleador pagar el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporciona) a la pensin de vejez. PARGRAFO 2. En cualquiera de los eventos previstos en el presente artculo el empleador podr conmutar la pensin con el Instituto de Seguros Sociales". PARTE SEGUNDA
PARGRAFO

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

ARTCULO 38.

El artculo 353 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as:

"Artculo 353. Derechos de asociacin. 1. De acuerdo con el artculo 12, el Estado garantiza a los empleadores, a los trabajadores y a todo el que ejerza una actividad independiente, el derecho de asociarse

libremente en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos, y a stos el derecho de unirse o federarse entre s. 2. Las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse, en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este ttulo, y estn sometidos a la inspeccin y vigilancia del Gobierno en cuanto concierne al orden pblico y en particular en los casos que aqu se establecen. 3. Los trabajadores y empleadores, sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a stas.con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas. ARTCULO 39. El artculo 354 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado parcialmente por el artculo 115 de la Ley 11 de 1984. quedar as: "Artculo 354. Proteccin del Derecho de Asociacin. 1. En los trminos del artculo 292 del Cdigo Penal, queda prolbido a toda persona atentar contra el derecho de asociacin sindical. 2. Toda persona que atente en cualquier forma contra el derecho de asociacin sindical ser castigada cada vez con una multa equivalente al monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mnimo mensual ms alto vigente, que le ser impuesta por el respectivo funcionario del trabajo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Considernse como actos atentatorios contra el derecho de asociacin sindical, por parte del empleador: a) Obstruir o dificultar la afiliacin de su personal a una organizacin sindical de las protegidas por la ley, mediante ddivas o promesas, o acondicionar a esa circunstancia la obtencin o conservacin del empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios; b) Despedir. Suspender o modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores en razn de sus actividades encaminadas a la fundacin de las organizaciones sindicales; 558 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

c) Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren present peticiones con los procedimientos legales; d) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindic; con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociacin, y e) Adoptar medidas de represin contra los trabajadores por haber acusado, testin o intervenido en las investigaciones administrativas tendientes a comprobar la vioh de esta norma". ARTCUI,O 40, El artculo 356 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Artculo 356. Sindicatos de Trabajadores. Clasificacin. Los sindicatos de trabaj; se clasifican as: a) De empresa, si estn formados por individuos de varias profesiones, oficios o < lidades, que prestan sus servicios en una misma empresa, establecimiento o institu b) De industria o por rama de actividad econmica, si estn formados por individuos q presten sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad econm c) Gremiales, si estn formados por individuos de una misma profesin, oficio o especialid' d) De oficios varios, si estn formados por trabajadores de diversas profesiones, dismi o inconexas. Estos ltimos slo pueden formarse en los lugares donde no haya trabajai res de una misma actividad, profesin u oficio en nmero mnimo requerido para fon uno gremial, y slo mientras subsista esta circunstancia".
ARTCULO 41.

El artculo 361 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as:

"Artculo 361. Fundacin. 1. De la reunin inicial de constitucin de cualquier sindicato los iniciadores deben s cribir un "acta de fundacin" donde se expresen los nombres de todos ellos, sus do memos de identificacin, la actividad que ejerzan y que los vincule, el nombre y objeto d la asociacin, 2. En la misma o en sucesivas reuniones se discutirn y aprobarn los estatutos de i asociacin y se designarn el personal directivo, todo lo cuaJ se har constar en el acta ( actas que se suscriban".
ARTCULO 42.

El artculo 362 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as:

"Artculo 362. Estatutos. Toda organizacin sindical tiene el derecho de redactar librea mente sus estatutos y reglamentos administrativos. Dichos estatutos contendrn, por t menos, lo siguiente: i 1. La denominacin del sindicato y su domicilio. '' 2. Su objeto. 3. Condiciones y restricciones de admisin. 4. Obligaciones y derechos de los asociados. 5. Nmero, denominacin, perodo y funciones de los miembros de la directiva central y de las seccionales en su caso; modo de integrarlas o elegirlas, reglamento de sus reuni-1 nes o causales y procedimiento de remocin. APNDICES 559 6. Organizacin de las comisiones reglamentarias y accidentales. 7. Cuanta y periodicidad de las cuotas ordinarias y su forma de pago. 8. Procedimiento para decretar y cobrar cuotas extraordinarias. 9. Sanciones disciplinarias y motivos y procedimiento de expulsin, con audiencia, en todo caso, de los inculpados. 10. pocas de celebracin de asambleas generales ordinarias y de asambleas de delegatarios, en su caso; reglamento de las sesiones, quorum, debates y votaciones. 11. Reglas para la administracin de los bienes y fondos sindicales; para la expedicin y ejecucin de los presupuestos y presentacin de balances y expedicin de finiquitos. 12. Normas para la liquidacin del sindicato".
ARTCULO 43.

El Articulo 363 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Artculo 363. Notificacin. Una vez realizada la asamblea de constitucin, el sindicato de trabajadores comunicar por escrito al respectivo empleador y al inspector del trabajo, y en su defecto, al alcalde del lugar, la constitucin del sindicato, con la declaracin de los nombres e identificacin de cada uno de los fundadores. El inspector o el alcalde, a su vez, pasarn igual comunicacin al empleador inmediatamente".
ARTCULO 44.

El artculo 364 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Artculo 364. Personera Jurdica. Toda organizacin sindical de trabajadores por el solo hecho de su fundacin, y a partir de la fecha de la asamblea constitutiva,

goza personera jurdica".

ARTCULO 45.

de

El artculo 365 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar asi: "Artculo 365. Registro sindical. Todo sindicato de trabajadores deber inscribirse en el registro que para tales efectos lleve el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha de la asamblea de fundacin, el sindicato presentar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, solicitud escrita de inscripcin en el registro sindical, acompandola de los siguientes documentos: a) Copia del acta de fundacin, suscrita por los asistentes con indicacin de su documento de identidad; b) Copia del acta de eleccin de la junta directiva, con los mismos requisitos del ordinal anterior; c) Copia del acta de la asamblea en que fueron aprobados los estatutos;! d) Un (P ejemplar de los estatutos del sindicato, autenticados por el secretario de la junta directiva; e) Nmina de la junta directiva, con especificacin de la nacionalidad, la profesin u oficio y documento de identidad; f) Nmina completa del personal de afiliados, con especificacin de la nacionalidad, sexo y profesin u oficio de cada uno de ellos. g) Certificacin del correspondiente inspector del trabajo sobre inexistencia de otro 560 DERECHO LABORAL COLOMBIANO sindicato, si se trata de un sindicato de empresa que pueda considerarse paralelo. I lugares en donde no haya inspeccin de trabajo, la certificacin debe ser expedida | primera autoridad poltica. ; Los documentos de que tratan los apartes a, b y c pueden estar reunidos en un
ARTICULO 46.

solo

texto

o -|

acta |

El artculo 366 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as:

"Artculo 366. Terminacin.

1. Recibida la solicitud de inscripcin, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social"? pone de un trmino mximo e improrrogable de quince (15) das hbiles, contad! partir de la fecha de su presentacin, para admitir objeciones o negar la

inscripcin e registro sindical. 2. En caso de que la solicitud no rena los requisitos de que trata el artculo anteric Ministerio de Trabajo y Seguridad Social formular por escrito a los interesados por objeciones a que haya lugar, para que se efecten las correcciones necesarias. En este evento el Ministerio de Trabajo dispone de diez (10) das hbiles contado a p; de la fecha de presentacin de la solicitud corregida, para resolver sobre la misma. 3. Vencidos los trminos de que tratan los numerales anteriores sin que el Minsterio| Trabajo y Seguridad Social se pronuncie sobre la solicitud formulada, la organizadi sindical quedar automticamente inscrita en el registro correspondiente. 4. Son causales para negar )a inscripcin en el registro sindical nicamente las siguiente a) Cuando los estatutos de la organizacin sindical sean contrarios a la Constituciq Nacional, la ley o las buenas costumbres; b) Cuando la organizacin sindical se constituya con un nmero de miembros inferior s exigido por la ley; c) Cuando se trate de la inscripcin de un nuevo sindicato de empresa, en una donde y existiere organizacin de esta misma clase. PARGRAFO. El incumplimiento injustificado de los trminos previstos en el present artculo har incurrir a) funcionario responsable en causal de la mala conducta sanciona-j ble con arreglo al rgimen disciplinario vigente". ARTct;LO 47. Los artculos 367 y 368 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedara as: Publicacin. El acto administrativo por el cual se inscriba en el registro de una organizaj cin sindical, deber ser publicado por cuenta de sta una sola vez en un diario de amplia : circulacin nacional, dentro de los diez (10) das siguientes a su ejecutoria. Un ejemplar del diario deber ser depositado dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes en el registro sindical del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".
ARTCULO 48,

El artcuc 369 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Artculo 369. Modificacin de Jos Estatutos. Toda modificacin a los estatutos debe ser aprobada por la asamblea general del sindicato y remitida, para efectos del registro co-

rrespondiente, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha de su aprobacin, con copia del acta de la reunin donde se haga constar las reformas introducidas y firmada por todos los asistentes. APNDICES 561 Para el registro, se seguir en lo pertinente, el trmite previsto en el artculo 366 de este Cdigo".
ARTCULO 49.

El artculo 370 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Articulo 370. Validez de la modificacin. Ningn sindicato puede actuar como tal, ni ejercer las funciones que la ley y sus respectivos estatutos le sealen, ni ejercitar los derechos que le correspondan, mientras no se haya constituido como tal, registrado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y slo durante la vigencia de esta inscripcin. ARTICULO 51. Adicinase en el artculo 376 del Cdigo Sustantivo del Trabajo el siguiente pargrafo: "PARGRAFO. Cuando en el conflicto colectivo est comprometido un sindicato de industria o gremial que agrupe ms de la mitad de los trabajadores de la empresa, stos integrarn la asamblea para adoptar pliegos de peticiones, designar negociadores y asesores y optar por la declaracin de huelga o someter el conflicto a la decisin arbitral".
ARTCULO 52.

El artculo 380 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as:

"Articulo 380. Sanciones. 1. Cualquier violacin de las normas del presente ttulo, ser sancionada as: a) Si la violacin es imputable al sindicato mismo, por constituir una actuacin de sus directivas, y la infraccin o hecho que la origine no se haya consumado, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social prevendr al sindicato para que revoque su determinacin dentro del trmino prudencial que fije; b) Si la infraccin ya se hubiere cumplido, o si hecha la prevencin anterior no se atendiere, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social proceder a imponer multas equivalentes al monto de una (1) a cincuenta (50) veces el salario mnimo mensual ms vigente;

c) Si a pesar de la multa, el sindicato persistiere en la violacin, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr solicitar de la Justicia del Trabajo la disolucin y liquidacin del sindicato, y la cancelacin de la inscripcin en el registro sindical respectivo. 2. Las solicitudes de disolucin, liquidacin y cancelacin de la inscripcin en el registro sindical, se formularn antes el juez del trabajo de domicilio del sindicato o, en su defecto, del circuito civil y se tramitarn conforme al procedimiento sumario que se seala a continuacin: a) La solicitud que eleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deber expresar los motivos invocados, una relacin de los hechos y las pruebas que se pretendan hacer valer; b) Recibida la solicitud el juez, a ms tardar el da siguiente, ordenar correr traslado de ella a la organizacin sindical, mediante providencia que se notificar personalmente; c) Si no se pudiere hacer la notificacin personal, dentro de los cinco (5) das siguientes, el juez enviar comunicacin escrita al domicilio de la organizacin sindical, anexando constancia del envo al expediente; d) Si al cabo de cinco (5) das del envo de la anterior comunicacin no se pudiere hacer la notificacin personal, se fijar edicto en lugar pblico del respectivo despacho, por el trmino de cinco (5) das cumplidos los cuales se entender surtida la notificacin; 562 DR&L'HO LABORA.. COLOMBIA,'. , e) El sindicato, a partir de la notificacin, dispone de un trmino de cinco (5) das ; contestar la demanda y presentar las pruebas que se consideren pertinentes; | f) Vencido el trmino anterior el juez decidir teniendo en cuenta los elementos de jal de que disponga dentro de los cinco (5) das siguientes; , g) La decisin del juez ser apelable, en el efecto suspensivo, para ante el respecti Tribunal Superior del Distrito Judicial, el cual deber decidir de plano dentro de los cil (5) das siguientes al en que sea recibido el expediente. Contra la decisin del tribunal, cabe ningn recurso.

3. Todo miembro de la directiva de un sindicato que haya originado como sancin disolucin de ste, podr ser privado del derecho de asociacin sindical en cualquj carcter, hasta por el trmino de tres (3) aos, segn la apreciacin del juez en la respe tiva providencia o fallo que imponga la disolucin y en la cual sern declarados nomina mente tales responsables.
ARTICULO 53.

El artculo 389 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Artculo 389. Empleados directivos. No pueden formar parte de la junta directiva de u sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de la empresas, fi nula la eleccin que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entt despus a desempear alguno de los empleos referidos, dejar ipso fado vacante su cargi sindical". 54. El numeral 2 del artculo 391 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "2. La junta directiva, una vez instalada, proceder a elegir sus dignatarios. En todo casQi ei cargo de fiscal del sindicato corresponder a la fraccin mayoritaria de las minoritarias". ARTCULO 55. Adicinase al Captulo VI del Ttulo I Parte Segunda del Cdigo Sustantiva del Trabajo, con el siguiente artculo: Directivas Seccionales. Todo sindicato podr prever en sus estatutos la creacin de Subdirectivas Seccionales, en aquellos municipios distintos al de su domicilio principal y en el que tenga un nmero no inferior a veinticinco (25) miembros. Igualmente se podr prever la creacin de Comits Seccionales en aquellos municipios distintos al del domicilio principal o el domicilio de la Subdirecliva y en que se tenga un nmero de afiliados no inferior a doce C12) miembros. No podr haber ms de una subdirectiva o comit por municipio. AKTCULO 56. Adicinase el artculo 101 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, con el siguiente inciso: En el evento de que el sindicato, federacin o confederacin se encontrare incurso en una
ARTCULO

de las causales de disolucin, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o quien demuestre tener inters jurdico, podr solicitar ante el juez laboral respectivo, la disolucin y a liquidacin del sindicato y la cancelacin de la inscripcin en el registro sindical. A! efecto se seguir en lo pertinente al procedimiento previsto en el artculo 52 de esta Ley. APNDICES 563
ARTCULO

57. El artculo 406 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el

artculo 24 del Decreto Ley 2351 de 1965, quedar as: "Articulo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical. Estn amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el da de su constitucin hasta dos (2) meses despus de la inscripcin en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripcin en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federacin o confederacin de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comits seccionales, si pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se har efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses ms; d) Dos de los miembros de la comisin estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo perodo de la junta directiva y por seis (6) meses ms, sin que pueda existir en una misma empresa ms de una (1) comisin estatutaria de reclamos. Esta comisin ser designada por la organizacin sindical que agrupe el mayor nmero de trabajadores". ARTCULO 58. Adicinase en el articulo 414 del Cdigo Sustantivo del Trabajo el siguiente inciso: Est permitido a los trabajadores oficiales constituir organizaciones sindicales mixtas,

integradas por los trabajadores oficiales y empleados pblicos, los cuales, para el ejercicio de sus funciones, actuarn teniendo en cuenta las limitaciones consagradas por la ley respecto al nexo jurdico de sus afiliados para con la administracin.
ARTCULO 59.

El artculo 423 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Artculo 423. Registro sindical. Para la inscripcin en el registro sindical de una federacin o confederacin se proceder en la misma forma que para los sindicatos, en lo pertinente". ARTCUIO 60. El artculo 434 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo lo. de la Ley 39 de 1985, quedar as: "Artculo 434. Duracin de las conversaciones. Las conversaciones de negociacin de los pliegos de peticiones en esta etapa de arreglo directo durarn veinte (20) das calendario, prorrogables de comn acuerdo entre las partes, hasta por veinte (20) das calendario adicionales. PARGRAFO lo. Si al trmino de la etapa de arreglo directo persistieren diferencias sobre alguno o algunos de los puntos del pliego, las partes suscribirn una acta final que registre los acuerdos y dejarn las constancias expresas sobre las diferencias que subsistan. PARGRAFO 2o. Durante esta etapa podrn participar en forma directa en la mesa de negociaciones, como asesores, hasta dos representantes de las asociaciones sindicales de segundo o tercer grado". 564 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 61. El artculo 444 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el! culo 9o. de la Ley 39 de 1985, quedara as: "Artculo 444. Decisin de los trabajadores. Concluida la etapa de arreglo directo sin qa las partes hubieren logrado un acuerdo total sobre el diferendo laboral, los trabajadore podrn optar por la declaratoria de huelga o por someter sus diferencias a la decisin d un Tribunal de Arbitramento. La huelga o la solicitud de arbitramento sern decididas dentro de los diez (10) diasj
ARTCULO

hbiles siguientes a la terminacin de la etapa de arreglo directo, mediante votacin' secreta, personal e indelegable, por la mayora absoluta de los trabajadores de la empresa, o de la asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que agrupen mas de la mitad de aquellos trabajadores. i Para este efecto, s los afiliados al sindicato o sindicatos mayoritarios o los dems traba-! jadores de la empresa, laboran en ms de un municipio, se celebrarn asambleas en cada' uno de ellos, en los cuales se ejercer la votacin en la forma prevista en este artculo y,el resultado final de sta lo constituir la sumatoria de los votos emitidos en cada una de las asambleas. , Antes de celebrarse la asamblea o asambleas se dar aviso a las autoridades del trabajo para que puedan presenciar y comprobar su desarrollo. Este aviso deber darse con una antelacin no inferior a cinco (5) das hbiles". ARTCULO 62. El artculo 445 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo lo de la Ley 39 de 1985, quedar as: "Articulo 445. Desarrollo de la huelga. 1. La cesacin colectiva del trabajo, cuando los trabajadores optaren por la huelga, slo podrn efectuarse trascurridos dos (2) das hbiles a su declaracin y no ms de diez (10) das hbiles despus. 2. Durante el desarrollo de la huelga, la mayora de los trabajadores de la empresa o la asamblea general del sindicato o sindicatos que agrupen ms de la mitad de aquellos trabajadores, podrn determinar someter el diferendo a la decisin de un Tribunal de Arbitramento. 3. Dentro del trmino sealado en este artculo las partes si as lo acordaren, podrn adelantar negociaciones directamente o con la intervencin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".

63. El artculo 448 del Cdigo Sustanvo del Trabajo, modificado por el artculo 33 del Decreto 2351 de 1965, quedar as:
ARTICULO

"Artculo 448. Funciones de las autoridades. 1. Durante el desarrollo de la huelga, las autoridades policivas tienen a su cargo la vigilancia del curso pacfico del movimiento y ejercern de modo permanente la accin que les corresponda, a fin de evitar que los huelguistas, los empleadores o cualesquiera personas en conexin con ellas excedan las finalidades jurdicas de la huelga, o intenten aprovecharla para promover desrdenes o cometer infracciones o delitos. APNDICES 565 2. Mientras la mayora de los trabajadores persistan en la huelga, las autoridades garantizarn el ejercicio de este derecho y no autorizarn ni patrocinarn el ingreso al trabajo de grupos minoritarios de trabajadores aunque stos manifiesten su deseo de hacerlo. 3. Declarada la huelga, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de oficio o a solicitud del sindicato o sindicatos que agrupen la mayora de los trabajadores de la empresa, o en defecto de stos, de los trabajadores en asamblea general, podr someter a votacin de la totalidad de trabajadores de la empresa, si desean o no, sujetar las diferencias persistentes a fallo arbitral. Si la mayora de ellos optare por el tribunal, no se suspender el trabajo o se reanudar dentro de un trmino mximo de tres (3) das hbiles si se hallare suspendido. El ministro solicitar al representante legal del sindicato o sindicatos convocar la asamblea correspondiente. Si la asamblea no se celebra dentro de los cinco (5) das calendario siguientes a dicha solicitud, el ministro la convocar de oficio. En la resolucin de convocatoria de la asamblea, se indicar la forma en que se adelantar sta, mediante votacin secreta, escrita e indelegable; y el modo de realizar los escrutinios por los inspectores de trabajo, y en su defecto por los alcaldes municipales. 4. Cuando una huelga se prolongue por sesenta (60) das calendario, sin que las partes

encuentren frmula de solucin al conflicto que dio origen a la misma, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr ordenar que el diferendo se someta a la decisin de un Tribunal de Arbitramento, en cuyo caso los trabajadores tendrn la obligacin de reanudar el trabajo dentro de un trmino mximo de tres (3) das hbiles".
ARTCULO 64.

El articulo 449 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as: "Artculo 449. Efectos jurdicos de la huelga. La huelga slo suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure. El empleador no puede celebrar entretanto nuevos contratos de trabajo para la reanudacin de los servicios suspendidos, salvo en aquellas dependencias cuyo funcionamiento sea indispensable ajuicio del respectivo inspector de trabajo, para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservacin de los talleres, locales, equipos, maquinarias o elementos bsicos y para la ejecucin de las labores tendientes a la conservacin de cultivos, as como para el mantenimiento de semovientes, y solamente en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias. PARGRAFO. El Inspector de Trabajo deber pronunciarse sobre las solicitudes del inciso anterior en un trmino no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de su presentacin".
ARTCULO 65.

El artculo 450 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedara as: "Artculo 450. Casos de ilegalidad y sanciones. 1. La suspensin colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando se trate de un servido pblico; b) Cuando persiga fines distintos de los profesionales o econmicos; c) Cuando no se haya cumplido previamente el procedimiento del arreglo directo; d) Cuando no haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los trminos previstos en la presente Ley; 566 DERECHO LABORAL COLOMBIANO e) Cuando se efectuare antes de los dos (2) das o despus de diez (10) das hbiles a 1 declaratoria de huelga;

O Cuando no se limite a la suspensin pacfica del trabajo, y g) Cuando se promueva con el propsito de exigir a las autoridades la ejecucin de algn. acto reservado a la determinacin de ellas. 2. Declarada la ilegalidad de una suspensin o paro de trabajo, el empleador queda en j libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en l, y ' respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerir calificacin judicial. ' 3. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio Pblico, o el empleador afectado, podrn solicitar a la justicia laboral la suspensin o cancelacin de la personera jurdica del sindicato, conforme al procedimiento sealado en el artculo 52 de esta Ley. 4. Las sanciones a que se refiere el inciso anterior no excluyen la accin del empleador contra los responsables para la indemnizacin de los perjuicios que se le hayan causado". Cierre de empresas y proteccin en caso de despidos colectivos
ARTCULO 66.

El articulo 466 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as:

"Artculo 466. Empresas que no son de servicio pblico. Las empresas que no sean de servicio pblico no pueden clausurar labores, total o parcialmente, en forma definitiva o temporal, sin previa autorizacin del Ministerio del Trabajo y Seguridad y Social, salvo fuerza mayor o caso fortuito, y sin perjuicio de las indemnizaciones a que haya lugar por razn de contrato de trabajo concertados por un tiempo mayor. Para tal efecto la empresa deber presentar la correspondiente solicitud y en forma simultnea informar por escrito a sus trabajadores tal hecho. La suspensin de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) das, suspende los contrato de trabajo. Cuando la empresa reanudare actividades deber admitir de preferencia al personal licenciado, en condiciones no inferiores a las que disfrutaba en el momento de la clausura. Para tal efecto, deber avisar a los trabajadores la fecha de reanudacin de

labores. Los trabajadores que debidamente avisados no se presenten dentro de los tres (3) das siguientes, perdern este derecho preferencial. PARGRAFO. Ministerio del Trabajo y Seguridad Social resolver lo relacionado con la solicitud en un plazo no mayor de dos meses. El incumplimiento injustificado de este trmino har incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta, sancionanable con arreglo al rgimen disciplinario vigente".
ARTICULO 67.

El artculo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965 quedar asi:

"Proteccin de en caso de despidos colectivos; 1. Cuando algn empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artculos 5o., ordinal lo., literal d) de esta Ley y 7p. del Decreto Ley 2351 de 1965, deber solicitar autorizacin previa al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompaando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deber comunicar en forma simultnea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud, APNDICES 567 2. Igual autorizacin se requerir cuando el empleador por razones tcnicas o econmicas u otras independientes de su voluntad, necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) das. En los casos de suspensin de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad poltica, a fin de que se compruebe ese circunstancia. 3. La autorizacin de que trata el numeral 1 de este artculo podr concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernizacin de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresin de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de produccin; y cuando stos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado prdidas sistemticas, o los coloquen en

desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercializacen en el pas o con ios que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situacin financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesacin de pagos, o que de hecho as haya ocurrido; o por razones de carcter tcnico o econmico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecucin de objetivos similares a los mencionados. La solicitud respectiva deber ir acompaada de los medios de prueba de carcter financiero, contable, tcnico, comercial, administrativo, segn el caso, que acrediten debidamente la misma. 4. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social no podr calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un periodo de seis (6) meses a un nmero de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un nmero superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un nmero de trabajadores superiol a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500) al siete por ciento (7%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a quinientos e inferior a mil (1.000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1.000). 5. No producir ningn efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensin temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorizacin del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social caso en el cual se dar aplicacin al artculo 40 del Cdigo

Sustantivo del Trabajo. 6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorizacin del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deber pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnizacin legal le habra correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio lquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mnimos mensuales, el monto de la indemizacin ser equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada. 568 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artculo, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social deber pronunciarse en un trmino de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este trmino har incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al rgimen disciplinario vigente". ARTCULO 68. El artculo 39 del Decreto 2351 de 1965 quedar as: "Cuota por beneficio convencional. Los trabajadores no sindicalizados, por hecho de beneficiarse de la convencin colectiva, debern pagar al sindicato, durante su vigencia, una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato".
ARTCULO 69.

El articulo 481 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "Artculo 481. Celebracin y efectos. Los pactos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas en los Ttulos II y III, Captulo I, Parte Segunda del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos". ARTCULO 70. Adicinase al Captulo II del Ttulo II Parte Tercera del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el siguiente artculo: "Prohibicin. Cuando el sindicato o sindicatos agrupe ms de la tercera parte de los

trabajadores de una empresa, sta no podr suscribir pactos colectivos o prorrogar lo que tengan vigentes". Empresas de servicios temporales ARTCULO 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto a stas el carcter de empleador. ARTCULO 72. Las empresas de servicios temporales debern constituirse como personas jurdicas y tendrn como nico objeto el previsto en el artculo anterior. ARTCULO 73. Se denomina usuario, toda persona natural o jurdica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales. ARTCULO 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categoras: Trabajadores de planta y trabajadores en misin. Los trabajadores de planta son los que desarrollan sus actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misin son aquellos que la empresa de servicios temporales enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por stos. ARTCULO 75. A los trabajadores en misin se les aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas del rgimen laboral. As como lo establecido en la presente Ley. ARTCULO 76. Los trabajadores en misin tienen derecho a la compensacin monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que ste sea. APNDICES 569
ARTCULO

77. Los usuarios de las empresa de servicios temporales slo podrn

contratar con stas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6o. del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos o mercancas, los perodos estacionales de cosechas y en la prestacin de servicios, por un trmino de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses ms. ARTCULO 78. La empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misin, en los trminos de las leyes que rugen la materia para los trabajadores permanentes. Cuando el servicio se preste en oficios o actividades particularmente riesgosas, o los trabajadores requieran de un adiestramiento particular en cuanto a prevencin de riesgos, o sea necesario el suministro de elementos de proleccin especial, en el contrato que se celebre entre la empresa de servicios temporales y el usuario se determinar expresamente la forma como se atendern estas obligaciones. No obstante, este acuerdo no libera a la empresa de servicios temporales de la responsabilidad laboral frente al trabajador en misin. ARTCUI-O 79. Los trabajadores en misin tendrn derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrn derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentacin y recreacin. PARGRAFO TRANSITORIO. Los contratos de los trabajadores en misin vinculados a las empresas de servicios temporales con anterioridad a la vigencia de esta Ley, sern reajustadas en un plazo de doce (12) meses de conformidad con lo expresado en este artculo. ARTCULO 80. Las empresas de servicios temporales no podrn prestar sus servicios a

usuarias con las que tengan vinculacin econmica en los trminos de que trata el Captulo XI, del Libro Segundo del Cdigo de Comercio. ARTCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, debern: 1. Constar por escrito, 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetar a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compaa aseguradora, el nmero de la pliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misin. 4. Determinar la forma de atencin de las obligaciones flue en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misin, cuando trate de las circunstancias establecidas en el artculo 78 de la presente Ley. 570 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 82. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social aprobar las solicitudes (K autorizacin de funcionamiento a las empresas de seivicios temporales que cumplan cot los requisitos exigidos en esta Ley. ARTCULO 83. Para efectos de la autorizacin contemplada en el artculo anterior, a la solicitudes se deben acompaar los siguientes requisitos: 1. Escritura pblica de constitucin y certificado de existencia y representacin lega expedido por la Cmara de Comercio. 2. Acreditar un capital social pagado igual o superior a trescientas (300) veces el salan' mnimo legal mensual vigente en el momento de la constitucin, 3. El reglamento interno de trabajo de que trata el artculo 85 de esta Ley. 4. Allegar los formatos de los contratos de trabajo que celebren con sus trabajadores y co los usuarios del servicio. 5. Constituir una garanta con una compaa de seguros legal mente establecida en Ce lombia, en favor de los trabajadores de la respectiva empresa, en cuanta no
ARTCULO

inferior quinientas (500) veces el salario mnimo mensual vigente, para asegurar salarios, prest; cienes sociales e indemnizaciones laborales de los trabajadores, en caso de liquidez de 1 empresa. La pliza correspondiente debe depositarse en el Ministerio del Trabajo y Seg ridad Social, el cual podr hacerla efectiva por solicitud de los trabajadores beneficiario de la garanta. La cuanta de esta garanta debe actualizarse anualmente, tomando como base las mod fcaciones al salario mnimo legal vigente. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social podr exigir una cuanta mayor cuando a lo amerite el nmero de trabajadores en misin vinculados a la empresa de servici( temporales. Una vez cumplidos los anteriores requisitos, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Soci autorizar el funcionamiento de la respectiva empresa de servicios temporales, median resolucin motivada. ARTCULO 84. Toda reforma estatutaria de las empresas de servicios temporales ser o municada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social dentro de los treinta (30) di, siguientes a su protocolizacin, para los fines de inspeccin y vigilancia que sean del cas ARTCULO 85. Las empresas de servicios temporales debern presentar, para la aprob cin del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, un reglamento interno de trabajo qi contendr disposiciones especiales, relativa a los derechos y obligaciones de los trabaj dores en misin. ARTCULO 86. Para otorgar licencias de funcionamiento del establecimiento, las alcaldi de todo el territorio nacional, adems de los requisitos comunes a todos los establee mientes comerciales, exigirn a las empresas de servicios temporales, la resolucin i aprobacin expedida por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, debidamen ejecutoriada. ARTCULO 87. Las alcaldas, para renovar la licencia de funcionamiento a que se refiere artculo anterior, exigirn a las empresas de servicios temporales la presentacin

de aprobacin vigente expedida por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. APNDICES 571
ARTICULO 88.

Las empresas de servicios temporales quedan obligadas a presentar ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, los informes estadsticos que ste le solicite relacionados con su oferta y demanda de mano de obra, frecuencia de colocacin, ocupacin, sectores de actividad econmica atendidos, cuantas y escalas de remuneracin. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social reglamentar la manera de presentar dichos informes. ARTICULO 89. Las empresas de servicios temporales no podrn prestar sus servicios a usuarios cuyos trabajadores se encuentren en huelga. ARTCULO 90. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social no podr autorizar el funcionamiento de empresas de servicios temporales cuando alguno de los socios, el representante legal, o el administrador hayan pertenecido en cualquiera de estas calidades, a otra empresa de servicios temporales sancionada con suspensin o cancelacin de la autorizacin de funcionamiento, dentro de los ltimos cinco (5) aos. ARTICULO 91. Adems de sus funciones ordinarias, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, ejercer el control y vigilancia de las empresas de servicios temporales, a efectos de garantizar el cumplimiento de las normas contenidas en el Cdigo Sustantivo del Trabajo y la presente Ley. ARTCULO 92. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social suspender o cancelar las autorizaciones de funcionamiento otorgadas a las empresas de servicios temporales, de acuerdo con el reglamento que para los efectos de la presente Ley expida el Gobierno Nacional. ARTCULO 93. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social investigar e impondr multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mnimos legales mensuales a las personas que desarrollen la actividad de las empresas de servicios temporales sin la respectiva

autorizacin, mientras subsista la infraccin. La misma sancin ser impuesta al usuario que contrate con personas que se encuentren en las circunstancias del inciso anterior. ARTICULO 94. De la reglamentacin de empresas de servicios temporales, estn excluidas las empresas que prestan servicios diferentes al envi de trabajadores en misin, como las de suministro de alimentacin y las que realizan labores de aseo. Las empresas de servicios temporales existentes al momento de entrar en vigencia la presente Ley, debern acreditar los requisitos exigidos en esta disposicin, dentro de los seis (6) meses siguientes. Intermediacin laboral ARTCULO 95. La actividad de intermediacin de empleo podr ser gratuita u onerosa pero siempre ser prestada en forma gratuita para el trabajador y solamente por las personas naturales, jurdicas o entidades de derecho pblico autorizadas por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. ARTCULO 96. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social autorizar a las entidades privadas o pblicas que desarrollen actividades de intermediacin laboral a fin de establecer un Sistema Nacional de Intermediacin. Para tales efectos el Gobierno Nacional expedir los reglamentos necesarios. Vigilancia y control 572 DERECHO LABORAL COLOMBIANO
ARTCULO 97.

El ordinal 2 del artculo 41 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artculo 24 de la Ley 11 de 1984, quedar as: "2. Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, que indique el GoI biemo, tendrn el carcter de autoridades de polica para todo lo relacionado con la ' vigilancia y control de que trata el numeral anterior, y estn facultados para imponer multas equivalentes al monto de una (1) a cien (100) veces el salario mnimo mensual

ms alto vigente segn la gravedad de la infraccin y mientras sta subsista, con destino 3) Svri-w Nr<.,-<7!cl! <!c Apreadizaje (SErVd/ ". ^tEtiiX) te casatia
ARTICULO

98. El auxilio de cesanta estar sometido a los siguientes

regmenes: lo. El rgimen tradicional del Cdigo Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capitulo VII, Ttulo VIII, Parte Primera y dems disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuar rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2o. El rgimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicar obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. PARGRAFO. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrn acogerse al rgimen especial sealado en el numeral segundo del presente artculo, para lo cual es suficiente la comunicacin escrita, en la cual seale la fecha a partir de la cual se acoge. ARTCULO 99. El nuevo rgimen especial del auxilio de cesanta, tendr las siguientes caractersticas: la. El 31 de diciembre de Celda ao se har la liquidacin definitiva de cesanta, por la anualidad o por la fraccin correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminacin del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelar al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fraccin, en los trminos de las normas vigentes sobre el rgimen tradicional de cesanta, con respecto a la suma causada en el ao o en la fraccin que se liquida definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesanta se consignar antes el 15 de febrero del ao siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesanta que l mismo elija. El empleador que incumpla el plazo sealado deber pagar un da de

salario por cada da de retardo. 4a. Si al trmino de la relacin laboral existieren saldos de cesanta a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagar directamente con los intereses legales respectivos. 5a. Todo trabajador podr trasladar su saldo de un fondo de cesanta a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijar el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6a. Los Fondos de Cesanta sern administrados por las sociedades cuya creacin se autoriza, y cuyas caractersticas sern precisadas en los decretos que dice el Gobierno Nacional, en orden a: APNDICES 573 a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en lodo el territorio nacional; b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7a. Todos los aspectos que no se modifiquen especficamente por esta Ley, continuarn regulados por las normas vigentes del rgimen tradicional relativas al auxilio de cesanta. PARGRAFO. En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidacin y consignacin de la cesanta a que se refiere este artculo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantas autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podr transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participacin estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantas. ARTCULO 100. En las Juntas Directivas de las Sociedades Administradoras de Fondos. habr una representacin paritaria de trabajadores y empleadores de conformidad con los reglamentos que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de la participacin que corresponde a los accionistas por derecho propio. ARTCULO 101. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesanta inventarn los recursos de los mismos con el fin de garantizar la seguridad, rentabilidad y liquidez, en las condiciones y sujecin y los lmites que para el efecto establezca la Comisin Nacional de Valores. Esta entidad, para efecto, deber or previamente a una Comisin designada por el Consejo Nacional Laboral. Asimismo, abonarn trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo perodo. La rentabilidad del Fondo no podr ser inferior a la tasa efectiva promedio de captacin de los Bancos y Corporaciones Financieras para la exposicin de Certificados de Depsito a Trmino con un plazo de noventa (90) das (DTF), la cual ser certificada para cada perodo por el Banco de la Repblica. En caso de que no lo fuere, deber responder a travs de uno de los siguientes mecanismos: a) Con su propio patrimonio, o b) Con la reserva de estabilizacin de rendimientos que establezca la Superintendencia Bancaria. Si la rentabilidad resultare superior podr cobrar la Comisin de Manejo que seale para tal efecto la Superintendencia Bancaria. ARTCULO 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesanta slo podr retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregar al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) das siguientes a la presentacin de la solicitud. 574 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

2. En los eventos en que la legislacin vigente autoriza la liquidacin y pago de cesanti durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidacin respectiva se contar del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrculas del trabajador, su cnyuge, con paera o compaero permanente y sus hijos, en entidades de educacin superior recono-i cidas por el Estado. En tal caso el Fondo girar directamente a la entidad educativa y descontar el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. ARTCULO 103. Los Fondos de Cesanta tendrn la garanta del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras. ARTCULO 104. De las liquidaciones de cesanta que se efecten el 31 de diciembre de cada ao el empleador deber entregar al trabajador un certificado sobre su cuanta. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesanta podr representar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidacin o pago del auxilio de cesanta. En los eventos en que el empleador est autorizado para retener o abonar a prstamos o 1 pignoraciones el pago del auxilio de cesanta, podr solicitar a la Sociedad Administra' dora la retencin correspondiente y la realizacin del procedimiento que sealen las disposiciones laborales sobre el particular. Los prstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrn ser garantizados con la pignoracin del saldo que este ltimo tuviere en el respectivo fondo de cesanta, sin que el valor de la garanta exceda al del prstamo. ARTCULO 105. La Comisin Nacional de Valores podr autorizar a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesanta para que inviertan un porcentaje de sus recursos en los ttulos inscritos en el Registro Nacional de Valores que, en los casos previstos por la ley, emitan los empleadores o las organizaciones en que participen los trabajadores afiliados como cooperativas y fondos de empleados, entre otros.

106. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesanta podrn celebrar contratos con entidades financieras para que estas ltimas se encarguen de las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las mismas, en las condiciones que determine el Gobierno Nacional, con el fin de que dichas operaciones pueden ser realizadas en todo el territorio nacional Disposiciones varias ARTCULO 107. La denominacin de "patrono" utilizada en las disposiciones laborales vigentes se entiende reemplazadas por el trmino "empleador". ARTCULO 108. De conformidad con el numeral 12 del artculo 76 de la Constitucin Nacional, revstese al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias por el trmino de un (1) ao, contado a partir de la vigencia de la presente Ley para reformar los Cdigos Sustantivo y Procesal del Trabajo en las materias que a continuacin se precisan: 1. Del Cdigo Sustantivo del Trabajo: Para que modifique la definicin de empresas contenidas en el artculo 194 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 2) Del Cdigo Procesal del Trabajo: APNDICES 575
ARTCULO

a) Para aumentar o disminuir la planta de personal de funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional en el ramo laboral y determinar las funciones de la misma; b) Para ajustar el trmite de los procesos laborales a la informtica y las tcnicas modernas; c) Para precisar los rganos que ejercen la jurisdiccin en materia laboral, pudicndo crear juzgados laborales municipales, redistribuir competencias y fijar cuantas; d) Para modificar el procedimiento laboral, agilizar las distintas etapas del mismo y sealar trminos; e) Para modificar las etapas actuales del procedimiento, el sistema probatorio, las au^^aa^>.^QQ^ta^AA.p^^''^<^^^^s^^?y^te^^%^I&'^^^e^^^ excepciones, nulidades e incidentes y agilizar su resolucin; f) Para definir lo relacionado con las providencias judiciales y regular la manera de notificarlas y lo relacionado con los recursos; g) Para establecer las normas para el trmite de los procesos especiales.

109. De conformidad con el ordinal 12 del artculo 76 de la Constitucin Poltica, revstase al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias por el trmino de un (1) ao contado a partir de la vigencia de la presente Ley, para: 1. Establecer el rgimen jurdico y financiero de las Sociedades Administradoras de los Fondos de Cesantas, cuya vigilancia y control ser ejercido por la Superintendencia Bancaria. 2. Establecer los mecanismos que garanticen una estructura propietaria democrtica de las Sociedades Administradoras de los Fondos de Cesanta expidiendo las disposiciones que fueren necesarias.
ARTCULO

3. Adecuar el rgimen de cesanta a las disposiciones del Subsidio Familiar de Vivienda. ARTCULO 110. Para asesorar al Presidente de la Repblica en el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas en los artculos 108 y 109 de esta Ley, intgrase una comisin constituida por tres (3) Senadores y tres (3) Representantes miembros de Jas Comisiones Sptimas Constitucionales Permanentes, designados por las mesas directivas de las mismas. ARTCULO 111. Sin perjuicio de las facultades conferidas en el artculo 108 de esta Ley, facltase igualmente al Presidente de la Repblica por el mismo perodo, para expedir un estatuto laboral de numeracin continua de tal forma que se armonicen en un solo cuerpo jurdico las diferentes normas que regulan las relaciones de derecho individual de trabajo de carcter particular y las de derecho colectivo de trabajo, oficiales y particulares. Para tal efecto, se podr reordenar la numeracin de las diferentes disposiciones laborales y eliminar aquellas que se encuentren repetidas o derogadas, sin que, en ningn caso, se altere su contenido. ARTCULO 112. De conformidad con el ordinal 12 del artculo 76 de la Constitucin Poltica, revstese al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias por el trmino de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para

modificar o adicionar las normas de la Ley 21 de 1988, de los Decretos Extraordinarios nmeros 1586 y 1590 de 1989, y las dems disposiciones relacionadas con los siguientes aspectos: -38 576

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

a) Pensiones de jubilacin de carcter especial para los empleados oficiales vincula la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en liquidacin; b) Rgimen de terminacin de los contratos de trabajo y relaciones legales y reglamen rias de los mencionados empleados oficiales; c) Indemnizacin en caso de terminacin de los contratos de trabajo que vinculen a Iq trabajadores oficiales de la Empresa Nacionales Ferrocarriles de Colombia en Liquidacilj Para el desarrollo de las facultades de que trata el inciso anterior se tendrn en cuenta Id siguientes lincamientos: a) El objeto de la normas que se dicten es el de facilitar el proceso de liquidacin de 1 Empresa Nacionales Ferrocarriles de Colombia en Liquidacin; b) Con la anterior finalidad, el Gobierno podr ampliar el rgimen especial de pensin de jubilacin, manteniendo criterios de proporcionalidad en relacin con los requisito exigidos para la pensin plena; c) De igual forma se podr establecer un rgimen indemnizatorio superior al legal i convencionalmente previsto para los trabajadores oficiales, a fin de promover 1 desvinculacin de los mismos sin sujecin a lo dispuesto en el artculo doce (12) de la Le 21 de 1988 y en las normas que lo desarrollan y reconocer una bonificacin por servicie prestados para los empleados pblicos. El Presidente de la Repblica para los efectos expresados en el presente artculo esta asesorado por una comisin integrada as: El Ministro Nacional de Obras Pblicas y Transporte; el Ministro de Hacienda y Crdito! Pblico; el Ministro del Trabajo y Seguridad Social; el Jefe del Departamento Nacional

de Planeacin; el gerente liquidador de la Empresa Nacionales Ferrocarriles de Colom-; bia en Liquidacin, y un delegado de las Asociaciones Sindicales y de Pensionados escogido por el Ministro de Obras Pblicas y Transporte de sendas listas de cinco (5) miembros que le remitan la respectivas organizaciones. La Presidencia de la Comisin Asesora corresponde al Ministro de Obras Pblicas y Transporte. Los Ministros y el Jefe del Departamento Nacional de Planeacin podrn delegar en los subalternos, hasta el nivel del Director General la funcin a que se refiere este artculo. ARTCULO 113. Crase el Fondo de Prestaciones de los Pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos, como una cuenta sin personera jurdica, que ser administrado por el Instituto de Seguros Sociales para atender exclusivamente el pago de las pensiones a los trabajadores que cumplan los requisitos para obtener la respectiva pensin, con anterioridad a la vigencia de la presente Ley y el pago de las correspondientes mesadas a los actuales pensionados de dicha empresas, previa reglamentacin que expida ei Gobierno Nacional. Para ser beneficiario de este Fondo se requiere: 1. Que la empresa de la cual se hubiere obtenido la pensin o en la cual se cumpla con los requisitos para obtenerla antes de la vigencia de esta Ley, se encuentre en proceso de liquidacin y disolucin o haya sido liquidada. APNDICES 577 2. Que la respectiva empresa no haya efectuado las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y que a criterio de la Superintendencia de Sociedades no puedan atender la cancelacin de dichas pensiones. PARGRAFO. Facltase al Presidente de la Repblica para reglamentar el Fondo de que trata el presente artculo dentro de los tres (3) meses siguientes a partir de la vigencia de esta Ley; y para que provea, en el mismo trmino, los recursos de su financiacin.

ARTCULO 114.

De conformidad con el numeral 12 del artculo 76 de la Constitucin Politica, facltase al Presidente de la Repblica por el trmino de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de esta Ley, para crear el Fondo de Prestaciones del Instituto de Investigaciones Tecnolgicas con el objeto de garantizar la continuidad en las actividades de dicha entidad en el marco de la restructuracin que al efecto disee el propio Gobierno. ARTCULO 115. Facltase al Gobierno para abrir los crditos y efectuar los traslados presupustales y dems operaciones necesarias para el cumplimiento de la presente Ley. ARTCULO 116. Quedan derogados los artculos 358 ordinal 2, 379 literal a), 397, 427, 437, 438, 439, 440,441 y 442 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y artculo lo. de la Ley 65 de 1966 y dems disposiciones que sean contrarias a la presente Ley. ARTCULO 117. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicacin. Dada en Bogot, D.E. a los 28 de diciembre de 1990. DECRETOS REGLAMENTARIOS A LA LEY 50 DE 1990 DECRETO 836 DE MARZO 26 DE 1991 ...ARTICULO 26. PARTE DEL SALARIO INTEGRAL NO GRAVADO Para efectos tributarios, cuando de conformidad con el artculo 18 de la Ley 50 de 1990, el trabajador perciba un salario integral, el 30% del mismo no constituye ingreso gravable para el trabajador y por tanto no se encuentra sometido a retencin en la fuente. Cuando la empresa tenga pactado con el conjunto de sus trabajadores no sometidos al rgimen de salario integral, un factor prestacional superior al 30%, podr sealarse en los contratos sometidos al rgimen de salario integral, que hasta un porcentaje igual al promedio pactado con los trabajadores no sometidos al rgimen de salario integral, sea considerado en cada ao como factor prestacional no constitutivo de ingreso gravable para el trabajador y por tanto no sometido a retencin en la fuente. PARGRAFO. El factor prestacional anual a que se refiere artculo, corresponde a la proporcin que representa el monto total causado por prestaciones sociales en el ao inme-

diatamente anterior en el valor de los costos y gastos laborales causados del mismo perodo; excluyendo de ambos valores lo correspondiente a las pensiones patronales y aportes para la seguridad social. Cuando la empresa inicie actividades en el ao o cuando la mayora de sus trabajadores estn sometido al rgimen de salario integral, le factor prestacional ser del 30%... 578 DERECHO LABORAL COLOMBIANO DECRETO (Abril 22) Por el cual se expide un rgimen de las Sociedades Administradoras de i Cesanta. EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE COLOMBIA, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de aquellas que li el artculo 109 de la Ley 50 de 1990 y odo el concepto de la Comisin Aseson refiere el artculo 110 de la misma, DECRETA: TITULO DE LAS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE CESAJ CAPITULO DE LA ORGANIZACIN
ARTCULO lo. DEFINICIN

NUMERO

1063

DE

1991

PRIMERO

Las sociedades Administradoras de Fondos de Cesanta, tambin denominadas e Decreto Administradoras, tienen por objeto exclusivo la administracin y manejo: Fondos de Cesanta que se constituyan en desarrollo de lo previsto en el articulo 9$ Ley 50 de 1990. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artculo lo. de la Ley 45 de 1 quienes administren un Fondo de Cesanta estarn facultados igualmente para adffl trar los Fondos de Pensiones autorizados por la ley, en cuyo caso se denominarn S

dades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesanta, tambin llamadas eff Decreto Administradoras. PARGRAFO. Tratndose de Fondos de Cesanta, las Administradoras slo podrn ad lustrar un Fondo. ;
ARTCULO 2o. CONSTITUCIN

Toda persona que tenga capacidad para invertir en el capital de personas jurdicas po participar en la organizacin de una Sociedad Administradora. Las Administradoras se constituirn con arreglo a las normas propias de los estable mienos bancarios, debiendo adoptar la forma de sociedad annima o de entidad cooperan^ La denominacin social de las Administradoras no podr incluir nombres o siglas qq puedan inducir a equvocos respecto de su responsabilidad patrimonial o administrativi El capital mnimo para la constitucin de una Sociedad Administradora no podr s inferior a quinientos millones de pesos ($500.000.000). Este monto se ajustar anua mente, en forma automtica, en el mismo sentido y porcentaje en que vare el ndice < precios al consumidor que suministre el DAE. ARTCULO 3o. VIGILANCIA Corresponde a la Superintendencia Bancaria ejercer el control y vigilancia permanentes'! APNDICES 579

de las Sociedades Administradoras, para lo cual tendr las facultades consagradas en las Leyes 45 de 1923 y 45 de 1990 y en los Decretos 2920 de 1982 y 1939 de 1986 y dems disposiciones que las complementen, adicionen, sustituyan y reformen.
ARTCULO 4. DIRECCIN Y

ADMINISTRACIN La direccin y administracin de las Administradoras se sujetarn a las disposiciones legales que rigen la materia.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en la Ley 50 de 1990, en las juntas o consejos directivos habr una representacin paritaria de trabajadores y empleadores, sin perjuicio de la participacin que corresponde a los accionistas por derecho propio, quienes mantendrn el derecho a elegir sus representantes en proporcin a su participacin en el capital social. En consecuencia, dichas juntas o consejos directivos estarn conformados por un nmero impar no menor de cinco miembros, de los cuales, cuando menos, uno corresponder a los trabajadores y otro a los empleadores, con sus respectivos suplentes. El perodo de los representantes as designados ser el mismo que el de los dems miembros de la Junta Directiva. PARAGP^AFO. Los representantes de los trabajadores afiliados al Fondo sern elegidos en las respectivas asambleas que se realicen al efecto, las cuales se celebrarn conforme a la reglamentacin que sobre el particular expida el Gobierno Nacional. En las asambleas de trabajadores cada trabajador tendr tantos votos como unidades posea el Fondo respectivo; en todo caso, ningn trabajador podr emitir por s o por interpuesta persona ms del porcentaje de los votos presentes en la asamblea que seale el reglamento. Una vez se efecte la eleccin respectiva, la misma ser comunicada a la Administradora. Los representantes de los empleadores sern designados por la Asamblea de accionistas con sujecin al reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
ARTCULO 50. RGIMEN DE

INCOMPATIBILIDADES Los directores, administradores, representantes legales y empleados de las Administradoras estarn sometidos a las siguientes prohibiciones: a) No podrn ser directores, administradores, representantes o empleados de otra Administradora; b) No podrn ser directores, administradores, representantes legales y empleados de entidades que sean directa o indirectamente accionistas o aportantes de capital de

otras Administradoras, y c) No podrn ser directores, representantes legales o empleados de comisionistas de bolsa, comisionistas de valores o de sociedades administradoras de fondo de inversin, ni tampoco poseer directa o indirectamente participacin superior al 5% del capital de stas. CAPITULO SEGUNDO DEL RGIMEN DE SUS OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES
ARTCULO 6o. CONFLICTOS DE

INTERS Las Administradoras, y sus directores, administradores o representantes legales debern abstenerse de realizar cualquier operacin que pueda dar lugar a conflictos de inters 580 DERECHO LABORAL COLOMBIANO entre ellas o sus accionistas o aportantes de capital y el Fondo que administran,! Superintendencia Bancaria podr calificar, de oficio o a peticin de parte, la exisi de tales conflictos, para lo cual oir previamente al Consejo Asesor de dicha entid Cuando su matriz sea una de las entidades a que se refiere el artculo lo. de la Ley 45 1990, las Administradoras no podrn realizar las operaciones a que se refieren los < los 2o. y 3o. de la citada Ley.
ARTCULO 70. CONTRATOS CON

ENTIDADES FINANCIERAS Las administradoras podrn celebrar contratos con entidades financieras, sean stas o^ sus matrices, para que se encarguen de las operaciones de recaudo, pago y transferend! en las condiciones que establezca el reglamento, con el fin de que dichas operacin! puedan ser realizadas en todo el territorio nacional. ARTCULO 8o. OBLIGACIONES Las Administradoras debern velar por la adecuada rentabilidad de sus inversiones i pendiendo hasta por la culpa leve por los perjuicios que el incumplimiento de esta obfl gacin causare al Fondo que administran. Dichas Administradoras tendrn, entre otras, las siguientes obligaciones: a) Mantener los activos y pasivos de los Fondos de Cesanta separados de los den activos de su propiedad, de suerte que en todo momento pueda conocerse si un bie

determinado es de propiedad de los fondos o de la sociedad. Igualmente conservar acti lizada y en orden la informacin y documentacin relativa a las operaciones de los Fond b) Enviar peridicamente extractos de cuenta de los movimientos de los fondos, ( arreglo a las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Bancaria. c) Mantener cuentas corrientes o de ahorro destinadas exclusivamente a manejar lo recursos que administran, para lo cual el establecimiento de crdito respectivo identifica-1 r al Fondo al que corresponde la cuenta. d) Invertir los recursos de los Fondos en valores de adecuada rentabilidad, seguridad y liquidez, en las condiciones y con sujecin a los lmites que para el efecto establezca la Sala General de la Comisin Nacional de Valores. e) Velar porque el fondo mantenga una adecuada estructura de liquidez, particularmente en lo concerniente a la atencin de los retiros que, conforme a las disposiciones legales, pueden efectuar los afiliados. ' f) Abonar trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo perodo. g) Entregar la suma que corresponda, en los casos previstos en el artculo 102 de la Ley 50 de 1990. h) Hacer efectivo, dentro de los tres das siguientes a la solicitud, las sumas abonadas en cuenta que un trabajador cualquiera desee transferir a otro Fondo de la misma naturaleza. i) Mantener sobre su propio patrimonio una adecuada estructura de liquidez para responder, si fuere el caso, por el pago de la rentabilidad mnima de que trata el artculo 16 del presente Decreto, sin perjuicio de que la Superintendencia Bancaria pueda expedir normas de carcter general al respecto con el fin de precautelar los derechos de los afiliados. APNDICES 581

La En relacin con los Fondos de Pensiones, las obligaciones de la Administradora se regitria rn por lo dispuesto en las normas pertinentes. ' ARTICITLO 90. MARGEN DE SOLVENCIA e d Las sociedades administradoras debern mantener y acreditar ante la Superintendencia x ' Bancaria, como margen de solvencia, un patrimonio tcnico saneado equivalente, como mnimo, a las cuantas que determine dicho organismo. AUTORIZADAS En sa realizacin de las operaciones con recursos de los Fondos Cesanta las Administradoras se abstendrn de: a) Conceder crditos a cualquier ttulo con dineros del Fondo. b) Dar en prenda los activos del Fondo, otorgar avales o establecer otro gravamen que comprometa dichos activos, salvo cuando se trate de activos destinados a garantizar crditos obtenidos para la adquisicin de los mismos. c) Celebrar con los activos del Fondo operaciones de reporto en un porcentaje superior al establecido por la Superintendencia Bancaria. Tales operaciones slo podrn realizarse cuando tengan por objeto dotar de liquidez a los Fondos. d) Actuar como contraparte del Fondo que administran, en desarrollo de los negocios que constituyen el giro ordinario de stos. e) Con excepcin de los comisionistas de bolsa y de valores, utilizar agentes, mandatarios u otro tipo de intermediarios en la realizacin de las operaciones propias de la administracin del Fondo, a menos que ello resulte indispensable para la realizacin de la operacin propuesta. f) Delegar de cualquier manera, las funciones y responsabilidades que como administrador del Fondo le corresponden. g) Llevar a cabo prcticas inequitativas o discriminatorias en detrimento de los intereses de los aportantes de los Fondos. h) Invertir los recursos del Fondo en ttulos emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier forma por la propia Administradora.
ARTICULO 10. OPERACIONES NO

de a, ^C

i) Rechazar los dineros correspondientes al auxilio de cesanta que consignen los f empleadores y aportantes independientes.
1 !

j) Realizar operaciones entre los Fondos que administren. TITULO U DE LOS FONDOS DE CESANTA CAPITULO NICO DISPOSICIONES GENERALES
ARTCULO 11. DEFINICIN

582

El Fondo de Cesanta es un patrimonio autnomo independiente del de la sociedad administradora, constituido con el aporte del auxilio de cesanta previsto en el Captulo VII, DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Ttulo VII, parte primera, del Cdigo Sustantivo del Trabajo y en los artculos 98 y 106 de la Ley 50 de 1990.
ARTCUI/) 12. RECURSOS DEL

FONDO DE CESANTA

Los Fondos de Cesanta tendrn como fuentes de recursos las siguientes: a) Las sumas que por concepto de auxilio de cesanta sean aportadas de conformidad con lo previsto en la legislacin laboral. b) Las sumas entregadas como aportes voluntarios por los afiliados independientes. c) Los intereses, dividendos o cualquier otro ingreso generado por los activos que integran el Fondo. d) El producto de las operaciones de venta de activos, as como los crditos que puedan obtenerse. e) Cualquier otro ingreso que resulte a favor del Fondo.
ARTCULO 13. INEMBARGABILIDAD

Sern inembargables las unidades en que se expresa el valor del patrimonio del Fondo, salvo aquellas originadas en los depsitos voluntarios a que se refiere el artculo 31 de este Decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 344 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
ARTCULO 14. VALUACIN DIARIA

El valor del Fondo de Cesanta se expresar en unidades de igual monto y caractersticas. El valor de la cuota se determinar diariamente de conformidad con lo que sobre el particular disponga la Superintendencia Bancaria. 15. AFILIACIN Al, FdNDO DE GARANTAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS De conformidad con el artculo 103 de la Ley 50 de 1990, los Fondos de Cesanta tendrn la garanta del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras, Para tal efecto la Administradora deber adelantar ante dicho Fondo las diligencias necesarias para lograr la inscripcin respectiva, de conformidad con las normas vigentes. En consecuencia, los Fondos debern cotizar, para efectos de la garanta a que se refiere el presente artculo, las sumas que, conforme a las disposiciones vigentes, establezca la Junta Directiva del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras. PARGRAFO. El costo de la garanta ser diferencial de acuerdo con el riesgo de los valores que conformen e) portafolio del Fondo de Cesanta, teniendo en cuenta para el efecto que los ttulos emitidos, avalados o aceptados por la Nacin o el Banco de la Repblica sern considerados de riesgo cero. Las sumas destinadas al pago de la garanta que otorgue el Fondo de Cesantas de Instituciones Financieras constituyen un gasto del Fondo de Cesanta y en ningn caso se pagarn con cargo al patrimonio de la Administradora, bien sea directamente o a travs de la reserva de estabilizacin de rendimientos. ARTC'.'LO 16. RENTABILIDAD
ARTCULO

La rentabilidad del Fondo no podr ser inferior a la tasa efectiva promedio de captacin APNDICES 583

de los bancos y corporaciones financieras para la expedicin de certificados de depsito a trmino con un plazo de 90 das (DTF) la cual ser certificada para cada perodo por el Banco de la Repblica.

PARGRAFO.

Para efectos de determinar la rentabilidad del Fondo se computar la valorizacin de los ttulos de renta variable, tcnicamente establecida.
ARTICULO 17. COMISIN DE

MANEJO Siempre que se supere la rentabilidad mnima a que se refiere el inciso lo. del artculo 16 de este Decreto, la Administradora tendr derecho a una comisin de manejo de acuerdo con lo que sobre el particular seale la Superintendencia Bancaria. En todo caso, la comisin no podr afectar la rentabilidad mnima sealada.
ARTCULO 18. GARANTA DE

LA RENTABILIDAD MNIMA Con el fin de garantizar la rentabilidad mnima a que se refiere el artculo anterior, la Administradora deber responder con su propio patrimonio, directamente o a travs de la reserva de estabilizacin de rendimientos que se constituir como parte del mismo. Dicha reserva slo podr destinarse a: a) Cubrir la diferencia entre la rentabilidad mnima definida en el artculo 16 y la rentabilidad del Fondo, cuando sta sea menor, durante el periodo que determine la Superintendencia Bancaria. b) Abonar al Fondo el saldo total de la misma a la fecha de intervencin de la Administradora. Para estos efectos, la reserva de estabilizacin de rendimientos estar representada en ttulos de alta liquidez sealados por la Superintendencia Bancaria, quien igualmente establecer el monto de la misma como un porcentaje del capital y reservas de la Administradora.
ARTICULO 19. AFECTACIN DEL

PATRIMONIO En caso de que la rentabilidad del Fondo fuere inferior a la rentabilidad mnima, tal diferencia deber ser cubierta por la Administradora en un plazo no mayor de cinco (5) das comunes, afectando la reserva de estabilizacin de rendimientos o la parte restante de su patrimonio. El Fondo de Garantas de Instituciones Financieras completar la diferencia cuando no resulte suficiente el patrimonio de la Administradora.

La Administradora deber reintegrar el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras las sumas que ste hubiere cancelado para alcanzar la rentabilidad mnima, de acuerdo con un plan de pagos que para el efecto deber acordarse. ARTCULO 20. SANCIONES La Administradora que no traslade efectivamente los recursos equivalentes al defecto, estar sujeta a una multa a favor del Tesoro Nacional hasta por un monto igual a diez veces el valor del mismo, la cual ser impuesta por la Superintendencia Bancaria. Lo anterior sin peijuicio de las acciones que tendr el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras para repetir lo pagado. Para el efecto, prestar mrito ejecutivo la certificacin que expida la Superintendencia Bancaria. 584 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Podr ser objeto de toma de posesin de una Administradora el incumplimiento de la oblig de hacer efectiva la rentabilidad mnima en los plazos previstos en el artculo an CAPITULO SEGUNDO FUNCIONAMIENTO DEL FONDO
ARTICULO 21. ACTUACIN

Todo trabajador particular vinculado mediante contrato de trabajo celebrado a p; lo. de enero de 1991, deber afiliarse a un Fondo de Cesanta, administrado porj sociedad debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria. En ningn caso el trabajador podr afiliarse a ms de un Fondo de Cesanta, por < contrato de trabajo y con un mismo empleador. PARGRAFO. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, celebrado ( anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 podrn acogerse al rgimen especial as sealado; para el efecto bastar la comunicacin escrita en la que se sealar la fech partir de la cual se acogen a dicho rgimen. PARGRAFO TRANSITORIO. Para los efectos del inciso lo. de este artculo, el (rabajat antes del 31 de diciembre de 1991, indicar al empleador el Fondo al cual desea afilia En caso de que el trabajador no escoja el respectivo Fondo antes del plazo sealado, empleador deber depositar la cesanta en cualesquiera de aquellos que estn legair funcionando para lo cual informar al trabajador sobre la decisin adoptada.

ARTCULO 22. REGLAMENTO

Todo Fondo de Cesanta deber tener un reglamento de funcionamiento, aprobado i manera general o individual por la Superintendencia Bancaria, el cual debe contener, lo menos, las siguientes previsiones: a) Los derechos y deberes de los afiliados y de la Administradora; b) El rgimen de gastos y comisiones conforme a las disposiciones que establezca laj Superintendencia Bancaria, y c) Las causales de disolucin del Fondo.
ARTCULO 23. CONSIGNACIN AL FONDO

El valor que anualmente liquide el empleador por concepto de auxilio de cesanta deber I consignarlo, acompaado de la respectiva liquidacin detallada, antes del 15 de febrero del ao siguiente, en cuenta de capitalizacin individual a nombre del trabajador en el Fondo de Cesanta correspondiente. No obstante, dicha fecha podr ser anticipada de comn acuerdo por trabajadores y empleadores. El empleador que incumpla el plazo antes sealado deber pagar a favor del trabajador un da de salario por cada da de retardo.
ARTCULO 24. COBRO DE

AUXILIOS ATRASADOS Sin perjuicio de la sancin a que se refiere el artculo anterior, las Administradoras podrn adelantar ante las autoridades competentes las acciones de cobro respectivas derivadas del incumplimiento a la obligacin de entrega del auxilio de cesanta liquidado anualmente, cuando as lo solicite el trabajador. APNDICES 585

ARTCULO 25. DEBERES DE

INFORMACIN A CARGO DEL EMPLEADOR

El empleador deber informar a la Administradora la terminacin o suspensin de la relacin laboral, dentro de los tres das siguientes a su ocurrencia.
ARTCULO 26. DECLARACIN DE

NO PAGO

En caso de que el empleador no entregue oportunamente a la Administradora el auxilio de cesanta correspondiente, deber entregarle a sta, dentro de los diez das comunes siguientes, una declaracin, que prestar mrito ejecutivo conforme a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, que contendr la siguiente informacin: a) Nombre, NIT y domicilio de la persona natural o jurdica efecta la declaracin. b) Indicacin de su representante legal, en los casos en que haya lugar. c) Nombre y NIT de los trabajadores y monto del auxilio de cesanta liquidado al 31 de diciembre del ano anterior, no entregado oportunamente. Si esta declaracin no se efecta oportunamente o llega a ser incompleta o errnea el empleador estar sujeto a una multa que impondr el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en los trminos previstos por el artculo 97 de la Ley 50 de 1990 por cada trabajador cuyo auxilio no se declare o cuya declaracin sea errnea. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de las acciones legales pertinentes y, en especial, de aquellas que conforme al Cdigo Penal deban iniciarse en caso de comisin de falsedad documental u otro ilcito.
ARTCULO 27. LIBRETA

Toda Administradora deber proporcionar a sus afiliados, simultneamente con su incorporacin, una libreta, o cualquier otro instrumento que permita cumplir con las finalidades de sta, en la que se registrar cada vez que aqullos lo soliciten, el nmero de unidades de sus cuentas de capitalizacin individual, con indicacin de su valor a la fecha. La Superintendencia Bancaria establecer mediante actos de carcter general la informacin que las Administradoras deben comunicar a cada uno de sus afiliados para el cabal conocimiento que los mismos deben tener de su estado de cuenta.
ARTCULO 28. TRASLADO

A OTRA ADMINISTRADORA La permanencia de un trabajador en un Fondo de Cesanta ser voluntaria. En consecuencia, todo afiliado puede transferir el valor de sus unidades a otra administradora, previo aviso a aquella en la cual se encuentre afiliado y a su empleador, en la

forma plazo que determine el reglamento.

ARTCULO 29. RETENCIN DE

CESANTA En aquellos eventos en los que un empleador est autorizado para retener la cesanta, o abonar a gravmenes o prstamos su pago, solicitar a la Administradora la retencin correspondiente y su entrega, previo el cumplimiento de los requisitos que sealen las disposiciones laborales sobre el particular. 586 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

ARTCULO 30. RETIRO POR

MUERTE DEL TRABAJADOR

En caso de muerte del trabajador la entrega de los dineros procedentes del auxilio i cesanta se har conforme al procedimiento establecido en el artculo 258 del Cw. Sustantivo del Trabajo y dems disposiciones legales sobre la materia. TITULO m DE LOS AFILIADOS INDEPENDIENTES CAPITULO NICO
ARTCULO 31. DE LOS

AFILIADOS INDEPENDIENTES. Toda persona natural que, sin estar subordinada a un empleador, realice personal y dir tamente una actividad econmica o quien siendo empleador, labore en su propia empresa, podr afiliarse al sistema regulado por la presente Ley. La primera cotizacin efectuada por. las personas mencionadas a una Administradora produce su afiliacin al sistema. PARGRAFO. El monto total de las cotizaciones voluntarias que efecta un afiliado indef pendiente no podr ser superior, en ningn tiempo, a la cuanta que establezca como j exenta la legislacin tributaria, o una doceava parte de los ingresos obtenidos en el aflo inmediatamente anterior, si sta fuere mayor. TITULO IV DISPOSICIONES GENERALES

CAPITULO NICO
ARTCULO 32. DEL RGIMEN

JURDICO APLICABLE. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesanta se regirn por la Ley 50 de 1990, lo dispuesto en este Decreto y, en lo no previsto, por la Ley 45 de 1990 y las normas aplicables a los establecimientos bancarios. En lo no regulado por estas normas sern aplicables las disposiciones del Cdigo de Comercio o la legislacin cooperativa segn corresponda.
ARTCULO 33. LIQUIDACIN.

Cuando el Superintendente Bancario tome posesin de los bienes, haberes y negocios de una Administradora, corresponder al Fondo de Garantas de Instituciones Financieras adelantar la correspondiente liquidacin de dicha sociedad, as como la de los fondos que ellas administran, cuando a ello hubiere lugar. Para tal efecto se seguirn las normas de liquidacin aplicables a las instituciones financieras. Los crditos a favor del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras se pagarn por fuera de la masa de la liquidacin, conforme al artculo 18 de la Ley 117 de 1985. Previa la disolucin de la Administradora, su liquidador deber proceder a hacer los traslados de los saldos de las cuentas a aquellas que designen los afiliados o, en su defecto, a cualquier otra debidamente autorizada, obligacin que deber cumplirse dentro de los quince (15) das siguientes a su disolucin. Los traslados mencionados no causarn impuesto de timbre. En el evento en que el liquidador no proceda conforme al inciso APNDICES 587 anterior, se har acreedor a multas dianas sucesivas hasta de 30 salarios mnimos legales mensuales mientras dure el incumplimiento, sancin que corresponder a la Superintendencia Bancaria imponer. ARTCULO 34. DEMOCRATIZACIN. La Sociedad Administradora deber ofrecer en publica suscripcin a ms tardar dentro de los dos aos siguientes a la fecha en que la Superintendencia expida el correspondien-

te certificado de autorizacin, un nmero de acciones que permita a terceros inversionistas adquirir a lo menos un 25% del capital de la sociedad. La oferta respectiva s har con sujecin al valor intrnseco de la accin. Las acciones que no sean colocadas mediante oferta pblica correspondiente, podrn ser suscritas por los accionistas con sujecin al derecho de preferencia.
ARTCULO 35. AUTORIZACIN TRANSITORIA.

En el evento en que los empleadores deban efectuar la liquidacin y consignacin de la cesanta a que se refiere el artculo 99 de la Ley 50 de 1990, y no existan suQcientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesanta autorizados para funcionar, el Gobierno Nacional podr autorizar transitoriamente a otras entidades, u ordenar a las instituciones con participacin estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesanta. Para estos efectos las sociedades as autorizadas se sujetarn, en todo aquello que les sea aplicable, al presente Decreto. PARGRAFO. Cuando, a juicio del Gobierno Nacional, se encuentren autorizadas para funcionar y prestar el servicio suficientes Sociedades Administradoras, las instituciones autorizadas temporalmente debern trasladar los recursos, y los empleadores efectuar en adelante los aportes, a una Administradora, para lo cual se proceder a la cesin de los correspondientes contratos dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha que determine en Gobierno. La cesin a que se refiere este artculo no requiere ser notificada al trabajador, sin perjuicio de la libertad de eleccin consagrada en el artculo 28 del presente Decreto.
ARTCULO 36. SANCIONES Y

TOMA DE POSESIN. Cuando la institucin autorizada temporalmente para el manejo de los recursos no efecte su traslado y la cesin en los trminos previstos en el artculo anterior, se har acreedora a una mulla equivalente hasta de diez salarios mnimos legales mensuales por cada trabajador cuyos fondos no hayan sido ntegramente trasladados, la cual ser

impuesta por la Superintendencia Bancaria. No obstante, si transcurrido un mes, desde la fecha en que la obligacin se hizo exigible, los aportes no han sido enviados a la Administradora seleccionada por el trabajador, o se continan recibiendo, la Superintendencia Bancaria podr tomar posesin de la institucin. 37. DESIGNACIN DE REPRESENTANTES DE TRABAJADORES Y EMPLEADORES. La designacin inicial de los representantes de los trabajadores y empleadores, en la Junta Directiva de las Administradoras, se har por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, mientras los mismos se designan de manera definitiva. 588 DERECHO LABOR/U. COLOMBIANO
ARTICULO

Dentro de los tres meses siguientes a la constitucin de la sociedad, el representante legal convocar a la asamblea de afiliados con el objeto de que sta proceda a designar al representante de los trabajadores. Si la misma no es convocada, corresponder hacerlo a la Superintendencia Bancaria. TITULO V DISPOSICIONES FINALES ARTCULO 38. VIGENCIA. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicacin. Dado en Bogot, D.E. a 22 de abril de 1991. PUBLIQUESE Y CMPLASE. DECRETO NUMERO (Abril 29) Por el cual se reglamentan los artculos 3o. y 21 de la Ley 50 de 1990. EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE COLOMBIA en ejercicio de la facultad que le confiere el ordinal 3o. del artculo 120 de la Constitucin Poltica, DECRETA: ARTCULO PRIMERO. Los contratos de trabajo cuya duracin sea igual o inferior a treinta (30) das no requieren preaviso alguno para su terminacin. No obstante, las partes, de comn acuerdo, podrn pactar su prrroga en los trminos previstos en el ordinal 1127 DE 1991

2o. del artculo 3o. de la Ley 50 de 1990. ARTCULO SEGUNDO. Los contratos de trabajo cuya duracin fuere superior a treinta (30) das e inferior a un (1) ao se entendern renovados por un trmino igual al inicialmentc pactado, si antes de la fecha del vencimiento ninguna de las partes avisare por escrito a la otra la determinacin de no prorrogarlo, con una antelacin no inferior a treinta (30) das. Estos contratos podrn prorrogarse hasta por tres (3) perodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el trmino de renovacin no podr ser inferior a un (1) ano, y asi sucesivamente. ARTCULO TERCERO. Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artculo 21 de la Ley 50 de 1990, las dos (2) horas de la jornada de cuarenta y ocho (48) semanales, a que esta norma se refiere, podrn acumularse hasta por un (1) ao. En todo caso, los trabajadores tendrn derecho a un nmero de horas equivalente a dos (2) semanales en el periodo del programa respectivo dentro de la jornada de trabajo. ARTCULO CUARTO. El empleador elaborar los programas que deban realizarse para cumplir con lo previsto en el articulo 21 de la Ley 50 de 1990. Dichos programas estarn dirigidos a la realizacin de actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin, incluyendo en stas las relativas a aspectos de salud ocupacional, procurando la integracin de los trabajadores, el mejoramiento de la productividad y de las relaciones laborales. APNDICES 589
ARTCULO QUINTO.

La asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por el empleador es de carcter obligatorio. Los empleadores podrn organizar las actividades por grupos de trabajadores en nmero tal que no se vea afectado el normal funcionamiento de la empresa. ARTCULO SEXTO. La ejecucin de los programas sealados en el presente Decreto se podr realizar a travs del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, las Cajas de

Compensacin Familiar, centros culturales, de estudio y en general, de instituciones que prestan el respectivo servicio.
ARTCULO SPTIMO. El

presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicacin.

PUBLIQUESE Y CMPLASE. Dado en Bogot, D.E., a 29 de abril de 1991. DECRETO NUMERO 1164 (Mayo 3) "Por el cual se reglamenta el numeral 2o. del artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y el Estatuto Tributario ". EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE COLOMBIA en ejercicio de las facultades que le confieren los numerales 3o. y 11 del artculo 120 de la Constitucin Poltica, DECRETA:
ARTCULO PRIMERO. SALARIO INTEGRAL.

DE

1991

El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 18 de la Ley 50 de 1990, ser una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que ser la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidacin de las indemnizaciones a que se refiere el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y la remuneracin por vacaciones.
ARTCULO SEGUNDO. FACTOR PRESTACIONAL

PARA EFECTOS TRIBUTARIOS. Para determinar el factor prestacional no gravado del salario integral, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 26 del Decreto 836 de 1991, se entienden como prestaciones sociales las siguientes: el auxilio de cesantas y sus intereses, la prima legal de servicios, el suministro legal del calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte. Cuando el factor prestacional as calculado fuere inferior al treinta por ciento (30%), se aplicar este ltimo porcentaje como valor no gravado del salario integral.

ARTCULO

TERCERO.

VIGENCIA.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicacin. PUBLIQUESE Y CMPLASE. Dado en Bogot, D.E., a 3 de mayo de 1991. 590 DERECHO LABORAL COLOMBIANO DECRETO (Mayo 6) Por el cual se reglamenta el pargrafo del artculo 98 y el articulo 99 de la Ley 50 de 1 EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE COLOMBIA en ejercicio de la facultad que le confiere el ordinal 3o. del articulo 120 de la Con; cin Poltica, DECRETA: ARTCULO PRIMERO. Los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo celera dos con anterioridad al lo. de enero de 1991 que, de conformidad con lo estipulado enH pargrafo del artculo 98 de la Ley 50 de 1990, se acojan voluntariamente al rgimj especial del auxilio de cesanta previsto en los artculos 99 y siguientes de la misma L^ comunicarn por escrito al respectivo empleador, con una anticipacin no inferior a u (1) mes. la fecha a partir de la cual se acogen a dicho rgimen. ARTCULO SEGUNDO. Recibida la comunicacin de que trata el articulo anterior, el emplead deber efectuar la liquidacin definitiva del auxilio de cesanta, junto con sus inters legales, hasta la fecha sealada por el trabajador, sin que por ello se entienda termina( el contrato de trabajo. ARTCULO TBRCBRO. El valor liquidado por concepto de auxilio de cesanta se consigna en el fondo de cesanta que el trabajador elija, dentro del trmino establecido en el ordin 3o. del artculo 99 de la Ley 50 de 1990. El valor liquidado por concepto de intereses, conforme a lo establecido en la Ley 52 de| 1975, se entregar directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha dej liquidacin del auxilio de cesanta. ,'| NUMERO 1176 DE 1991

PARGRAFO La

liquidacin definitiva del auxilio de cesanta de que trata el presente artculo, sel har en la forma prevista en los artculos 249 y siguientes del Cdigo Sustantivo del Trabajo. | ARTCULO CUARTO. Sobre el valor liquidado por concepto de auxilio de cesanta, el I empleador reconocer al trabajador un inters equivalente a la tasa efectiva promedio de | captacin de los bancos y corporaciones financieras para la expedicin de certificados de depsito a trmino con un plazo de noventa (90) das (DTF), en forma proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de liquidacin del auxilio hasta la fecha de consignacin. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesanta respectivo, liquidar al empleador el inters que corresponda por dicho perodo. Estos intereses los consignar el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesanta. ARTCULO QUINTO. La decisin de acogerse al rgimen especial de cesanta previsto en los artculos 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990, ser irrevocable. ARTCULO SEXTO. Durante el plazo sealado en el ordinal 3o. del artculo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador reconocer el mismo inters de que trata el artculo 4o. del presente Decreto, sobre el valor liquidado a 31 de diciembre de cada ao por concepto de auxilio de cesanta, en forma proporcional al tiempo transcurrido desde el da de su liquidacin hasta la fecha de su consignacin. APNDICES 591 La Sociedad Administradora del Fondo de Cesanta respectivo, liquidar al empleador el inters que corresponda por dicho perodo. Estos intereses los consignar el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesanta. ARTCULO SPTIMO. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicacin. Dado en Bogot, D.E. a los 6 de mayo de 1991. PUBLIQUESE Y CMPLASE. II ASPECTOS JURISPRUDENCIALES APNDICES 595

CORTE

CONSTITUCIONAL

-DERECHO

AL

TRABAJO-

CONCEPTO FILOSOFICO-JURTOICO 10. DERECHO AL TRABAJO Y LIBERTAD DEL MISMO CASO. Un individuo separado de su esposa que desde los Estados Unidos, donde resida y desde donde atenda econmicas obligaciones alimentarias, me obligado, en principio, por decisin de tutela, a permanecer en el territorio nacional, conseguir en l trabajo, y desde aqu y con ese trabajo, cumplir las mencionadas obligaciones. Apelada que fue la providencia, la Corte Constitucional, en sentencia de junio 17 de 1992, (T. 224) la revoc por considerar que atentaba contra los principios constitucionales de derecho al trabajo y libertad del mismo. Sus palabras fueron stas: "Ms an, si el peticionario tiene todos sus vnculos laborales en los Estados Unidos, quiz su permanencia all sea garanta del cumplimiento de la obligacin alimentaria y de la consiguiente efectividad de los derechos fundamentales de los hijos menores. Conclusin Como se ha visto claramente en este caso, el contenido y alcance de un auto interlocutorio pueden ser tales que vulneren o pongan en peligro derechos fundamentales de las partes. A travs de los recursos procesales previstos en el ordenamiento, la parte agraviada debe ventilar la correspondiente violacin del derecho constitucional; de persistir la lesin, no obstante la interposicin de los recursos, la decisin judicial correspondiente puede ser materia de la accin de tutela consagrada en el artculo 86 de la Constitucin Poltica. Es evidente que la omisin del recurso a travs del cual caba solicitar el acatamiento de la Constitucin, impide que la presunta vctima de la vulneracin de un derecho fundamental pueda plantearlo mediante la accin de tutela. No obstante lo anterior, dado que los hechos ponen de presente una manifiesta y palmaria violacin de los derechos fundamentales del ptente, corresponde a esta Corte, en su

funcin de velar por la preservacin de la primaca e integridad de la Constitucin, advertir a la Juez Novena de Familia de Santaf de Bogot sobre dicha violacin con el objeto de que en la primera oportunidad procesal respectiva proceda a corregir la actuacin cuestionada. 20. LIBERTAD DE TRABAJO. DERECHO AL TRABAJO. DERECHO FUNDAMENTAL.
LIMITACIONES

CASO. Un fotgrafo ambulante que sola situarse frente al edificio de la Universidad de Antioquia, se provea parcial y econmicamente del ejercicio de su oficio en los actos acadmicos, como grado, reuniones, etc. Cualquier da las autoridades de la Universidad prohibieron la entrada de particulares, con lo cual el fotgrafo dijo haber perdido su oficio y sido atropellado en su derecho a trabajar y en su libertad de trabajo. Negada que le fue la tutela y apelada la decisin, la Corte Constitucional, en extenso fallo, confirm la negativa. Para llegar a tal conclusin, trat diferentes aspectos del derecho del trabajo con las expresiones que siguen, y que corren publicadas en el fallo T. 446 de julio 8 de 1992. 596 DERECHO LABORAL COLOMBIANO a) Libertad de Trabajo. "La Constitucin regula el factor trabajo dentro del sistema { ductivo y econmico-social en varias disposiciones que permiten distinguir concepto normativamente entre la Libertad de Trabajo, el Derecho al Trabajo y el Deber de Tn jar. Este concepto fundamental comprende los tres elementos as: 1. El primero, que otorga al hombre la libertad o derecho para escoger profesin, oficiq ocupacin, segn su parecer, actitudes, gustos o aspiraciones, sin perjuicio de que la I pueda imponer la obligacin de competencia o habilitacin requeridas de acuerdo o cada actividad (art. 26 C. N.), tiene las siguientes connotaciones jurdicas. Al resultar la Libertad de Trabajo un ideal, difcil de lograr en su plenitud dentro de 1 regmenes liberales fundados sobre las reglas de la competencia capitalista, y regidos f

las leyes de la oferta y la demanda sobre el mercado de trabajo por su cantidad y calidi los abusos cometidos en perjuicio de los trabajadores impusieron un cambio radical ( las relaciones jurdicas dentro de los mbitos del Derecho Constitucional y del DerecI Laboral que obligaron al Estado a reconocer y garantizar no slo dicha libertad, sino I regular al mismo tiempo todas las formas de contratacin y empleo, tanto en lo indivf dual como en lo colectivo, para defender la dignidad del trabajador y para obligar a! utilizacin' racional de los recursos humanos, con miras en el pleno empleo dentro de Is polticas de ingreso y salarios, conforme a los cuales el desarrollo econmico tuviel como objeto principal la justicia social y el mejoramiento armnico e integrado de i comunidad y de las clases proletarias en particular (art. 32 C. N. de 1886). b) Libertad condicionada. Lo anterior no significa que las ocupaciones, artes y oficios que no requieran formacin acadmica y que no impliquen riesgo social segn la definid cin que de ste haga la ley, puedan ejercerse en todo tiempo y lugar con independencia del derecho ajeno, de los intereses generales de la sociedad y de las dems regulacin^ jurdicas vigentes dentro del Estado. El "libre ejercicio" de estos significa que si no soq de los que exigen formacin acadmica, las autoridades no pueden exigir ttulo de idoneidad, y que si no implican riesgo social no pueden ser inspeccionados o vigilados de modo ordinario, continuado y permanente por las autoridades, empero, siempre deben ejercerse como se ha sealado, dentro de los lmites generales del ordenamiento jurdico y de los derechos de los dems. c) El trabajo y sus garantas. Ahora, el artculo 25 de la C. N. consagra el derecho y el deber de trabajar, indicando que el trabajo gozar de la especial proteccin del Estado. El primero se reconoce a toda persona "en condiciones dignas y justas"; adems, la Carta Poltica en el artculo 52, consagra el derecho al aprovechamiento del tiempo libre, es decir, del no trabajo, reconociendo en favor de los trabajadores y de las personas

en general, el derecho a la recreacin y a la practica del deporte; tambin el artculo 54 impone la obligacin al Estado y a los empleadores de ofrecer formacin y habilitacin profesional y tcnica a quienes lo requieren y al Estado en especial la obligacin de propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusvlidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; el artculo 55 garantiza el derecho a la negociacin colectiva y el deber del Estado a concertar lo; conflictos colectivos del trabajo. Igualmente, el artculo 56 garantiza el Derecho de Huel ga; el artculo 57 autoriza al legislador para propiciar la participacin de los trabajadora en la gestin de las empresas; el artculo 58 obliga al Estado a proteger y promover la; APNDICES 597 formas asociativas y solidarias de la propiedad. Estas son expresas provisiones del Constituyente, orientadas todas a fijar las condiciones generales del Derecho al Trabajo en la Sociedad Colombiana. d) El derecho al trabajo. Cuando es tutelable. Por eso, este derecho y las disposiciones, previstas en los artculos 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 64 de la C. N.. me regulado por el Constituyente en la categora que denomin de los "Derechos Sociales Econmicos y Culturales", lo que tambin le da status de derecho asistencial, y por lo tanto, desde este especfico punto de vista, no es objeto de la accin de tutela prevista en el estatuto fundamental. Ahora bien, no cabe duda que en nuestro ordenamiento jurdico el Derecho al Trabajo es una manifestacin de la libertad del hombre y, por tanto, en ltimo trmino ene su fundamento en la dignidad de la persona humana; de ah que su consttucionalizacin haya sido el resultado de un largo y difcil proceso histrico, en cuyo fondo aparecen las grandes luchas polticas y sociales por la libertad del hombre. e) Derecho al Trabajo. Garanta condicionada y relativa. "El Derecho al Trabajo est

hoy encuadrado entre los derechos sociales y libertades econmicas, pero es claro, como lo ha sealado la doctrina en estas materias, que los derechos sociales no constituyen ms que una parte de las libertades de contenido econmico, que a su vez constituyen un conjunto ms desarrollado de las libertades pblicas". Analizado este punto de vista, el Derecho al Trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero ello no quiere decir, como tambin se encarga de esclarecerlo la doctrina, que este derecho establezca la prestacin y el ofrecimiento necesario de trabajo a todo ciudadano que se halle en condiciones de realizarlo; aparece nicamente bajo la virtualidad que le presta el principio de acceso a los cargos segn el mrito y capacidad de los aspirantes, requisitos que tienen su aplicacin ms rigurosa en el mbito de la funcin pbUca. La afirmacin precedente es de suma importancia porque hace luz sobre una situacin evidente, cual es la de que en un rgimen capitalista y de libertad contractual y de empresa, como el colombiano, nadie puede ser obligado, salvos los parmetros de un contrato y dentro de las posibilidades econmicas a dar trabajo a alguien, so pretexto del derecho "al trabajo". Por otra parte, es bien sabido que, dentro de las condiciones expuestas; el trabajo que garantice cualquier Constitucin, no puede ser otro que el que resulta de las realidades y posibilidades econmicas y del desarrollo de un pas. f) Libertad de Trabajo. Otras limitaciones. "Todo implica que las profesiones, artes, ocupaciones u oficios puedan ejercerse en todo lugar y tiempo y sobre todas las materias; aquellos estn limitados obviamente por el derecho ajeno, por la ley e incluso por el reglamento administrativo, siempre que no se atente contra la naturaleza del mismo derecho, ni contra su ncleo esencial. En este sentido tambin se tiene que nadie puede ejercer el Derecho al Trabajo desconociendo los derechos de los dems, y las regulaciones legales y administrativas previstas para asegurar el inters de la colectividad y los restantes derechos de todas las personas; a esta conclusin se aade lo

dispuesto por el Artculo 95 de la Carta, que establece, entre otros, como deberes de la persona el de respetar los derechos ajenos y el de no abusar de los propios, pues esta es una categrica afirmacin de los postulados esenciales de todo Estado de Derecho que sirve de 598 DERECHO LABORAL COLOMBIANO fundamento jurdico a la convivencia en la sociedad en aras de la armona social. Sel previene as el abuso del derecho y se garantiza un mnimo de condiciones para que todotj los asociados puedan disfrutar de sus derechos. | En el sector privado, inclusive bajo las formas relativas de libertad de empresas que ' coexisten con la direccin econmica a cargo del Estado, el Derecho del Trabajo se ejer", cita dentro de la libertad de contratacin que le permite al empresario la facultad de elegir entre los aspirantes al trabajo, aun en el supuesto de que tal eleccin deba efectuarse entre quienes se hallen en determinadas circunstancias. g) El deber del trabajo. Linderos. "El Deber del Trabajo como una obligacin social, consagrado en el artculo 25 de la Carta, en algn modo resulta una frmula de equilibrio matemtico o fsico frente al reconocimiento del Derecho al Trabajo y no puede ser la posibilidad de imposicin de trabajos forzosos. Debe distinguirse tambin de la posibilidad de obligar al cumplimiento de determinadas actividades laborales con el fin de obtener ciertos beneficios; tal es el caso de las tareas de prestacin de servicios cvicos, que no pugnan con la Constitucin como se vio mas arriba. Es, en su esencia, un postulado de armona social y de racionalizacin de los recursos humanos que impone a todos los asociados en condiciones de producir y de aportar sus capacidades al proceso econmico, la carga de contribuir al bienestar colectivo y de no abandonarse a la caridad y a la asistencia pblica. h) Derecho al Trabajo. Condiciones de su tutela. Las consideraciones expuestas acerca del trabajo y de su regulacin constitucional, a las cuales habra que agregar los efectos

que la Carta Superior proyecta sobre el trabajo como consecuencia de la organizacin econmica y social que ella dispone, muestran un criterio de la sala, que el Derecho al Trabajo tiene el carcter de derecho fundamental, objeto por los mismo de la Accin de Tutela. En verdad, como se advirti desde el inicio de estas consideraciones, el peticionario reclama de la jurisdiccin de tutela una lectura interpretativa de los artculos 25 y 26 de la Carta que en desarrollo del Derecho al Trabajo le asegure que puede ejercer el oficio de fotgrafo en cualquier dependencia pblica en la que se celebre un acto pblico, con independencia de las regulaciones administrativas internas de stas, sin considerar si las personas desean o no sus servicios, y sin observar los elementos que implica el derecho a la intimidad personal (Art. 15 C. N.). En el caso que resuelven las sentencias que se examinan, no se trata de la exigencia de un permiso, licencia o requisito adicional para limitar el ejercicio de un oficio, arte, ocupacin o actividad (art. 84 C.N.); simplemente se trata de las naturales expresiones de las competencias administrativas internas de una dependencia pblica que, por distintas razones, entre ellas, las de la seguridad, limita el acceso de personas extraas al giro ordinario de sus responsabilidades oficiales a unas determinadas dependencias. Es preciso advertir que tambin est presente en estas consideraciones el derecho que asiste a todas las personas de conservar en la intimidad sus realizaciones personales, inclusive los que tienen una proyeccin social como es el acto de graduarse en una institucin de educacin superior. i) El Trabajo. Sus condiciones y limites. "La Corte no comparte las apreciaciones del peticionario, pues como se ha sealado a su entendimiento "el libre ejercicio" que aseguAPNDICES 599 ra la Carta para el caso de las ocupaciones, artes y oficios, debe entenderse en el sentido

de que la persona dedicada a una de aquellas actividades que expresan su Derecho al Trabajo, debe someterse a las limitaciones propias de los derechos ajenos, como el de escoger con quien se contrata el servicio de la fotografa, y el de respetar desde este punto de vista el derecho a la intimidad, que tambin tiene la categora de derecho fundamental, y adems las reglamentaciones de la rbita administrativa de las dependencias pblicas en las que pretenda ejercer tales actividades. Es evidente que la Constitucin asegura el derecho fundamental de todas las personas a la igualdad; sin embargo, sta no es ni puede ser, entendida en su relacin con el Derecho al Trabajo, como la posibilidad de su ejercicio carente de los lmites sealados, pues bien puede ocurrir que los interesados en obtener la prestacin de un servicio personal o institucional establezcan internamente reglas de seleccin, o prefieran a unos y no a otros de quienes ofrecen sus servicios, o prefieran no recibirlos de ninguno. Aunque, como se vio, el Derecho al Trabajo consagrado en el artculo 25 de la Carta sea un derecho constitucional fundamental, su ejercicio se encuentra condicionado por los dems derechos de las personas, por las restantes disposiciones de la Constitucin y por las disposiciones legales que expida el legislador con fundamento en aquella. As, el que la Carta Fundamental asegure este derecho dentro de la esfera de los derechos constitucionales de la persona y por tanto le de el status de Derecho constitucional fundamental, no significa que pueda ejercerse en todo momento, lugar y oportunidad con independencia de condiciones personales objetivas y de materia". El fondo filosfico de la consideracin anterior es, ni ms ni menos, que la aplicacin racional y adecuada de un antiqusimo principio segn el cual el derecho propio tiene como lmite obvio y natural el derecho de los dems, fundamento del orden social, de la convivencia civilizada y de la no anarqua, hermosamente traducida por el expresidente meji-

cano Benito Jurez en la frase inimitable segn la cual "EL AJENO ES LA PAZ". 3. TRABAJO Y SALARIO. CONDICIONES.

RESPETO AL DERECHO

CASO. Unos maestros del Distrito Especial de Bogot, prestaron servicio sin haber tomado posesin de los cargos, siendo funcionarios pblicos. Por esta razn se les neg el pago del salario. Planteada la accin de tutela fundada en un atropello a su derecho a trabajar, se neg en un principio con apoyo en una tesis del derecho pblico, segn la cual, la posesin es requisito indispensable para dar validez a la situacin legal y reglamentaria con la administracin. Los fallos de primera y segunda instancia fueron pronunciados, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Consejo de Estado. La posesin se neg por el Distrito en un acto aclaratorio del Distrito, posterior al nombramiento y cuando al parecer ya estaban trabajando; fundado en que se trata de funcionarios pblicos y que, por tanto, han debido llenar los requisitos de la posesin. La Corte, sin negar que la posesin fuera requisito fundamental para iniciar la relacin legal y reglamentaria, consider que las razones para negarla eran invlidas, el acto posterior, sorpresivo y de mala fe, y que, por tanto, violaba el derecho al trabajo y al salario, como garantas constitucionales. La expresin de la Corte fue la siguiente, que se contiene en la sentencia T. 457 de julio 14 de 1992. 600 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

CONCLUSIN

En materia de trabajo no basta simplemente con permitir al trabajador el desempeo una actividad determinada si de otra parte es realizada en condiciones de injusticia o ( afecten la dignidad humana. Por lo tanto no es ilcito en ningn caso al patrono, ya sea un particular o la misma administracin, el desconocimiento de los principios minia fundamentales, establecidos por el artculo 53 de la Constitucin Nacional, por ser

es( complemento indispensable del artculo 25 de la Carta, En el caso del presente fallo est demostrado que a los docentes nombrados a travs deJ Resolucin 1765 no se les ha reconocido el derecho a un pago oportuno de sus salario prestaciones sociales, como tampoco el derecho al pago de horas extras, las cuales < prohibidas por la administracin distrital cuando se trate de personal temporal. Con la negativa de posesionarlos se les ha frustrado la posibilidad de gozar de los ben fcios y garantas que dan el ingreso a la carrera docente, tales como estabilidad en ( cargo, el derecho al ascenso, as como a la capacitacin y profesionalizacin consagra en el mismo artculo 53. Se han desconocido as los beneficios mnimos que consagran las normas especiales ] esta clase de trabajadores. Es una renuncia involuntaria de esos mismos derechos a i tienen estos docentes como trabajadores oficiales. La calificacin de "temporales" ha dado lugar al desconocimiento de estos derechos. Tal; calificacin no fue oportuna y claramente establecida en el acto de nombramiento. Debe darse por lo tanto, aplicacin, en el presente caso, al principio de proteccin al trabajador; principio que es fuente primigenia de toda relacin laboral. Reconocida la inferioridad negocial de parte del trabajador que guiado por el estado de necesidades en la consecucin de un trabajo del que pueda derivar el sustento de la familia y del suyo propio, en una situacin como colombiana en la cual la oferta de empleo es mayor que la demanda es indispensable que se impida que el trabajador acepte condicio- ; nes de trabajo que en ocasiones son inferiores a las mnimas a las que tiene derecho. Por ello esta Corte dispondr que la Alcalda Mayor de Bogot, a travs de su Secretario de Educacin estudie la documentacin presentada por los docentes cuando fueron nombrados con el fin de establecer si cumplieron o no todos los requisitos establecidos por la ley para acceder al cargo. En caso afirmativo debern ser posesionados y

vinculados administracin distrital.

la

4. DERECHO AL TRABAJO Y CONTROVERSIA JUDICIAL CASO. La beneficencia del Tolima neg a una persona el PAGO DE UNOS honorarios convenidos dentro de un contrato de servicios personales, con el argumento de que se trataba de un contrato administrativo con clusula de caducidad que, por lo mismo, debera tener partida asignada en el presupuesto y ella no exista, por lo cual, argumentaba, se haban quebrantado normas sobre contratacin administrativa. Propuesta la accin de tutela, el derecho fue negado por improcedencia, ya que no exista un derecho concreto por amparar, sino el principio de una controversia no definida sobre la naturaleza del contrato y de los honorarios convenidos. El demandante haba alegado violacin de su derecho al contrato y a la vida, ya que sta se sostena con el fruto de su trabajo. Llegado el caso a la APNDICES 601 Corte Constitucional, sta confirm las providencias de instancia, con el argumento bsico de que existe controversia, o ellas puedan trabarse ante autoridad competente sobre el derecho mismo, la accin de tutela no tiene lugar. Sus palabras fueron stas: En el evento sublite lo que se advierte a primera vista es la terminacin unilateral del contrato de prestacin de servicios en el cual se ha pactado la clusula de caducidad, convenido entre Ruby Barrero Senz y la Beneficencia del Tolima, por parte de sta, alegando que el gasto correspondiente no estaba contemplado en el Presupuesto General del Departamento del Tolima, que incluye el de la Beneficencia, para el ao fiscal de 1992, de conformidad con lo dispuestos en el Decreto 0717 de 1984 que el Estatuto de la Contratacin Departamental del Tolima y que, adems el contrato no se perfecciona, segn la clusula 7a. de contrat, si no se cumple el requisito de la disponibilidad presupuestal. De su lado, la prestataria del servicio -actora de la accin de tutela- sostiene que s exista

disponibilidad presupuestal en el presupuesto anual de Ingresos y Gastos de la Beneficencia en la fecha de celebracin del contrato y que el asunto ha de someterse al Cdigo de Rgimen Departamental o sea, el Decreto Ley 1222 de 1986 y otros ordenamientos locales. Se establece entonces claramente de lo antes explicado que no aparece de manera inconclusa que la actora sea titular irrefragable del derecho al trabajo alegado, esto es, que le asista toda la razn al reclamar de la Beneficencia el cumplimiento del contrato. Antes por el contrario, ha surgido un desacuerdo entre las partes que slo puede dirimido por la justicia correspondiente, que lo es, la Contencioso Administrativa a travs de sus rganos competentes. Obsrvese tambin que ni siquiera en la fase de los procesos de tutela, la actora acompa ni su demanda, ni al escrito de impugnacin al fallo de primera instancia, los ordenamientos regionales (Cdigo Fiscal del Tolima, el Decreto 634 de 1974 o Estatuto de la Beneficencia del Tolima), ni la actuacin cumplida por la Junta Directiva de la Beneficencia del Tolima en relacin con la partida relativa al valor de su contrato. Una cuestin entonces, eminentemente controvertible, slo puede resolverse mediante el ejercicio de las acciones contractuales que consagra el artculo 87 del C. C. A., en armona con los artculos 5 de la Ley 19 de 1982,16-3 y 17 del Decreto Ley 222 de 1983 y los artculos 211, 212 y 309 del Cdigo de Rgimen Departamental. No podra entonces, frente a semejante situacin tctica y legal en que las partes ofrecen sus propios y divergentes puntos y argumentos jurdicos, entenderse que el juez de tutela confronta un derecho subjetivo cierto, razonable y merecedor de tutela y no puede serie dable a l fungir de juez administrativo para reemplazarlo y entrar a decidir en el campo jurisdiccional propio de aqul1. CONSEJO DE ESTADO - SALARIO INTEGRAL En orden lgico, ms que cronolgico, se presentarn ahora las decisiones del Consejo de

Estado, sobre dos aspectos bsicos del salario integral, a saber: el factor prestacional que le integra y el factor tributario que le es consecuencial. Pues el orden de las cosas exige que en esta materia, se determine en primer lugar los factores totales del salario y despus hasta donde lo alcanza o capta el sistema tributario. ' Las citas y GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, citadas anteriormente se hallan en cuatro de los 5 tomos dla GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL editada en 1992 y publicada y entregada en 1993, y que tambin contienen las sentencias de inexequibilidad dictadas en sede constitucional. 602 DERECIO LABORAL COLOMBIANO

PRIMERO. FACTORES PRESTACIONALES.

El artculo 18 de la ley 50 de 1990, integr esta porcin del salario con la totalidad de las prestaciones legales y extralegales propias del contrato, con la sola excepcin de las vacaciones. Sin embargo, el artculo 2o. del D.R. No. 1174 de 6 de mayo de 1991 integr el citado factor con slo cuatro prestaciones, con lo cual el alcance de la ley qued limitado. Solicitada la nulidad del Decreto en mencin, el Consejo de Estado, en sentencia de 19 de noviembre de 1992, anul el artculo y restituy el factor prestacional a los primitivos trminos legales. Los siguientes prrafos describen la posicin del Consejo. "Advierte la Sala que evidentemente el acto acusado restringe el querer del legislador plasmado en el artculo 18 de la Ley 50 de 1990, toda vez que para efectos de calcular el factor prestacional del salario integral, manda tener en cuenta taxativamente cuatro prestaciones sociales a saber: el auxilio de cesanta y sus intereses, la prima legal de servicios, el suministro legal de calzado y vestido de labor y, el auxilio legal de transporte, cuando en el texto de la citada Ley se lee (artculo 18 num. 2o.). No obstante lo dispuesto en los artculos 13, 14, 16, 21 y 340 del Cdigo Sustantivo del

Trabajo y las normas concordantes con stas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mnimos legales mensuales, valdr la estipulacin escrita de un salario que adems de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de PRESTACIONES, RECARGOS Y BENEFICIOS TALES COMO EL CORRESPONDIENTE
AL TRABAJO

NOCTURNO, EXTRAORDINARIO O AL DOMINICAL Y FESTIVO, EL DE LAS PRIMAS LEGALES, EXTRALEGALES,

LAS CESANTAS Y SUS INTERESES, SUBSIDIOS Y SUMINISTROS EN ESPECIE Y, EN GENERAL, LAS QUE SB
INCLUYAN EN DICHA ESTIPULACIN, EXCEPTO LAS VACACIONES",

(se resalta fuera del texto). Obslvese que no puede entenderse que la Ley 50 de 1990 produzca efectos laborales solamente y no tributarios, pues precisamente el inciso final del artculo 18 numeral 2o., que modific el artculo 132 del C. S. del T., establece que el factor prestacional que acabamos de analizar, que no puede ser inferior al 30% del monto de 10 salarios mnimos legales mensuales, QUEDARA EXENTO DEL PAGO DE RETENCIN EN LA FUENTE y DEL IMPUESTO, lo que significa que el legislador tambin previo los efectos tributarios del salario integral. En este orden de ideas se tienen que al reglamentar el acto acusado el numeral 2o. del artculo 18 de la Ley 50 de 1990, se excedi en la potestad reglamentaria, al restringir el mbito del factor prestacional sealado en la citada Ley como exento del pago de retencin en la fuente y de impuestos, y por ello es procedente declarar su nulidad. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley. (Santaf de Bogot, D.C., diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y dos. Relat. Consejo. Seccin Primera. Expediente No. 1826. Ponente Cons. Miguel Gonzlez R.).

SEGUNDO. FACTOR TRIBUTARIO.

El inciso 2o. del art. 26 de. D. R. No. 836 de 1991, pretendi reglamentaren lo pertinente el 18 de la ley, para efectos tributarios, y lo limit al valor del 30 del mismo, cuando la ley no le haba puesto lmite. Demandada la nulidad del inciso, y pedida la suspensin APNDICES 603 provisional del mismo, el Consejo de Estado, previa suspensin decretad? el 17 de mayo de 1993, sentenci su anulacin en fallo de 3 de septiembre del mismo ao. Sobre el punto expres la Corporacin: "El artculo 18 de la Ley 50 de 1990 dispuso textualmente: "ARTCULO 18. El articulo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: "ARTCULO 132. Formas y libertad de estipulacin. "1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mnimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. "2. No obstante lo dispuesto en los artculos 13, 14, 16, 21 y 340 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con stas, cuando el Trabajador devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salarios mnimos legales mensuales, valdr la estipulacin escrita de un salario que adems de retribuir el trabajo ordinario compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantas y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulacin, excepto las vacaciones. "En ningn caso el salario integral podr ser inferior al monto de diez (10) salarios mnimos legales mensuales, ms el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podr ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuanta". En frente a lo anterior, la Sala no encuentra vlidos los argumentos propuestos a travs del proceso por la parte demandada. En efecto, afirma el seor apoderado de la Nacin,

Ministerio de Hacienda, que el acto acusado no est fijando ningn lmite a la exencin tributaria prevista en la ley, pero los trminos del mismo indican lo contrario cuando expresamente disponen que cuando un trabajador perciba un salario integral, "el 30% del mismo no constituye ingreso gravable para el trabajador", tal como aparece textualmente transcrito al comienzo de esta providencia. La norma demandada no habla como lo afirma su defensor de un mnimo, sino que simplemente establece un porcentaje que ser el 30% como exento de impuestos y de retencin en la fuente, con lo cual s se desconoce uno de los parmetros establecidos por la ley reglamentada, a que se refiere el mismo impugnante, a saber el carcter de exento del monto total del factor prestacional. No es cierto entonces, que el decreto acusado no fije lmite mximo para la exencin, toda vez que al disponer que el 30% del salario integral est exento de impuesto y de retencin en la fuente, est fijando ese 30% como lmite de la misma. Por otra parte, es cierto que la norma cuestionada debe analizarse dentro del contexto del cual forma parte, sto es tanto del inciso 2 y el pargrafo del articulo 26 demandado, como del artculo 18 de la Ley 50 de 1990, pero lo que no resulta vlido es sostener que la norma impugnada reitera el porcentaje establecido por la ley, toda vez que la ley no fija ningn porcentaje respecto de la exencin, ya que el 30% a que se refiere es el porcentaje mnimo del salario integral que debe considerarse como factor prestacional. 604 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Por otra parte el hecho de que el inciso segundo del artculo demandado se refiera a i factor prestacional superior al 30%, no significa que el inciso primero no desconozca^ normatividad superior, ya que ste fija una norma de carcter general, la relativa a quel 30% del salario integral no constituye ingreso gravable para el trabajador, mientras c el invocado inciso 2o del mismo artculo se refiere a una situacin de carcter especi

la relativa a quienes no estn sometidos al rgimen del salario integral, todo lo c indica que este 2o. inciso, en nada modifica la ilegalidad del inciso lo. demandado. (Relat. Cons. Expediente 4775. Sala Contencioso-Administrativa. Seccin 4a. Cons. P Consuelo Sarria leos). 2o. Ms tarde sobrevino un segundo pronunciamiento sobre la misma norma y en eil mismo sentido, que por tanto, no hizo cosa distinta de acoger lo que ya se haba decidido: Lase lo que se dijo, en concreto, en esta ocasin: 1| "SEGUNDA: Porque con el antedicho propsito, el decreto reglamentario dispuso un meto-1 do o procedimiento para calcular el factor prestacional, que es diferente al que puede deducirse del texto que se dice reglamentado y que en trminos absolutos, implica para los trabajadores con salario integral una disminucin, un recorte, de los derechos de exencin que, conscientemente, o por error, o por inadvertencia, o por cualquier otra razn, les haba concedido el legislador. | En efecto, es muy diferente y distintas son sus consecuencias, determinar como lo dice la ley, el factor prestacional exento, agregndole a lo que el trabajador reciba como retribucin directa al trabajo (como mnimo el equivalente a diez salarios mnimos mensuales) el factor prestacional de la empresa sin que ese factor pueda ser inferior al 30% del factor salarial que perciba el trabajador, que disponer, como lo hace el reglamento, que el factor salarial se determina por la proporcin que las prestaciones sociales, excluidas las pensiones patronales y los aportes para la seguridad social, tienen en el valor total de los costos y gastos laborales, puesto que matemticamente la proporcin resulta diferente en uno y otro caso, siendo desde luego ms favorable la prevista en la ley. TERCERA: Observa la Sala, adems, que la parte final del pargrafo acusado seala dos eventos en los que "el factor prestacional ser del 30%": cuando la empresa inicie actividades en el ao y cuando el grupo de trabajadores con salario integral sea mayoritario.

Como esta regla del 30% as fijada como porcentaje nico, fue la que en el proceso No 4775 se encontr contraria a la ley y dio lugar a anular el primer inciso del artculo 26 por considerar que con dicho porcentaje se fijaba un lmite mximo a la exencin, cuando por el contrario, segn los trminos de la ley el factor prestacional "...no podr ser inferior al treinta por ciento de dicha cuanta", lia de concluirse que el aparte final del pargrafo acusado debe ser tambin anulado, en concordancia con lo resuelto en el fallo del 3 de septiembre de 1993 rcferenciado". (Relat. Cons. Exp. No. 5120.- Sala de lo Contencioso-Seccin 4a- abril 14 de 1994.Mag. Pon. Guillermo Chan L.-)