Dedicatoria

Dedico Este trabajo:

A Dios todo poderoso y creador, quien ha iluminado nuestro camino. Gracias por permitir nuestra impronta en este mundo, y darnos valor y fortaleza para alcanzar esta meta.

Con mucho amor: A nuestros padres que son el motor y motivo vida, a nuestros profesores que son los que nos da la formacin universitaria , y a nuestros compaeros , que es cario que hemos con tanta atencin y

realizado este trabajo de

investigacin e interpretacin

INTRODUCCIN

El presente trabajo de investigacin, se desarroll con el propsito de aclarar dudas, as como brindar la informacin necesaria acerca del rol fundamental que cumple Las Fuentes y Principios del Derecho Administrativo contribuyendo a la formacin profesional en cuanto a la Administracin Pblica.

Este trabajo tiene por finalidad dar una breve explicacin sobre las fuentes y principios del derecho administrativo, en su aspecto conceptual.

Varias definiciones se pueden ofrecer y someter a una crtica. No se puede decir que exista alguna definicin completa e inmune a la discusin. Todas presentan aspectos que pueden ser debatidos. Todas ellas hacen nfasis en aspectos propios del objeto de estudio y se pueden complementar.

En este trabajo se har una presentacin del tema de las fuentes y principios del derecho administrativo.

En el procedimiento administrativo se aplican una serie de principios que sirven de garanta para el administrativo en la tramitacin del expediente.

JUSTIFICACIN

El presente trabajo se realiz porqu:

1) Es importante el estudio tanto de las fuentes como de los principios del derecho administrativo, si tenemos en cuenta, que es en la prctica, en donde se enfrentan las garantas constitucionales y la responsabilidad jurdico social.

2) Es necesario dar un conocimientos sobre el tema de las fuentes del derecho administrativo permite un tratamiento relevante sobre la jerarqua de las normas escritas y la trascendencia que tienen las fuentes no escritas; y, en un conjunto el papel totalizante de todas esas fuentes para conformar esa globalidad de la cual nace el derecho administrativo.

3) Al mismo tiempo, es necesario destacar la presencia de los principios generales del derecho como una tcnica para enfrentar la arbitrariedad del Estado y como fuente integradora no escrita del citado derecho.

FUENTES TERICAS
Sobre este tema han intervenido y es prioridad de estudio de insignes tratadistas:

Para el

profesor Fleiner, nos dice que: El Derecho Administrativo

adquiere toda la connotacin que lo caracteriza como disciplina jurdica, cuando:

El Estado atiende los asuntos administrativos en calidad de poder superior, de soberano, pues en esos casos se hace inaplicable a su respecto el derecho privado.

Las normas generales de derecho privado, penal y procesal, en toda su extensin, no pueden proteger, o lo hacen insuficientemente, los intereses especiales de la Administracin Pblica.

Obligando a incorporar al mbito jurdico, entonces, los preceptos de naturaleza jurdicapblica.

El derecho administrativo se caracteriza, as, por la disposicin unilateral y e poder coercitivo implcitamente contenido en ella; el derecho pblico presupone partes desiguales; es el derecho pblico
5

elaborado para satisfacer las necesidades de la Administracin Pblica.1

As es, el abogado, catedrtico, escritor, acadmico y poltico mexicano. SERRA ROJAS, Andrs en su libro Derecho Administrativo refiere que:

"Las fuentes de! Derecho Administrativo son los procedimientos, formas, actos o hechos, y dems medios de creacin e interpretacin, en los cuales tienen su origen los Principios y Leyes en general, las Fuentes mismas del Derecho, como la Ley, la Costumbre y la Jurisprudencia, todas referidas a la materia Administrativa". 2

Mientras que el doctor AZULA CAMACHO, Jaime. En su libro Manual de Derecho Procesal nos dice que:

Los principios pueden concebirse como criterios que regulan las diferentes actuaciones que integran el procedimiento.

FLEINER, Fritz. Instituciones del Derecho Administrativo. Barcelona Espaa. 1933. Pgs. 40, 41 y 51. 2 SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. Editorial Porra. Mxico. 1994. Pg.161.

Existen muchos principios y su adopcin obedece al momento histrico y al sistema poltico de cada pas, los principios se refieren a determinados

procedimientos cuando su mbito de actuacin es mayor y constituye el lo medio que se rector le

del proceso, estructura a el dispositivo.3

denomina sistemas, como sucede con el inquisitivo y

AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I Teora General del Proceso. Editorial Temis S.A. Sptima Edicin. Bogot Colombia, 2000. Pg. 152.

FACTORES DE INVESTIGACIN
1) FACTORES POSITIVOS:

En el desarrollo de la presenta investigacin, los factores que han posibilitado su realizacin son:

1.1.

La vocacin por el tema y la voluntad de adquirir nuevos conocimientos hizo posible que la investigacin se tome viable.

1.2.

Los libros consultados, han tenido esencial informacin respecto al tema, los cuales ha facilitado continuar con el trabajo de esta investigacin.

1.3.

El tiempo ha sido prudente y esencial para poder recopilar informacin y procesar los datos necesarios para desarrollar y terminar el trabajo.

2) FACTORES NEGATIVOS:

Entre los factores que han limitado la realizacin del trabajo tenemos: 2.1 Insuficiencia bibliogrfica trajo como consecuencias algunos percances. 2.2 La inexperiencia en la realizacin de este tipo de trabajo, fue un poco dificultoso, debido a que un trabajo de esta ndole, requiere de bastante informacin y dedicacin.

MTODOS DE INVESTIGACIN

En el presente trabajo se han utilizado los siguientes mtodos:

1. EL MTODO INDUCTIVO: Porque se parti de la revisin de las teoras existentes sobre el tema de estudio.

2. EL MTODO HISTRICO LGICO: Porque el tema tratado tiene existencia en un determinado tiempo y espacio; tiene un pasado, un presente y una proyeccin en el futuro.

3. EL MTODO ANALTICO SINTTICO: Porque se ha procedido a realizar un anlisis de la teora sobre el tema de investigacin relacionndolo con la realidad y se ha elaborado las sntesis correspondientes.

TCNICAS DE INVESTIGACIN

Este trabajo se basa principalmente en la recoleccin de datos, con la finalidad de comprender el tema de objeto de investigacin, utilizando tcnicas como:

1. LECTURA: Fue una de las tcnicas de investigacin primordial, ya que se ha tenido que realizar una serie de lecturas para poder determinar cules seran los puntos importantes a tratar en este trabajo.

2. FICHAJE: Utilizando en sus diferente clases, para posibilitar la obtencin y recopilacin de datos necesarios para el trabajo.

3. APUNTES: Para ubicar algunos datos que se presentaban de manera inusitada y resultaban indispensables.

4. SUBRAYADO: Ha sido utilizado tambin para extraer las ideas importantes para estructurar el trabajo.

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OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL:

1. Analizar, entender y demostrar desde una perspectiva crtica, que el aporte del conocimiento de las fuentes y principios del derecho administrativo, resulta de vital importancia durante el desarrollo del proceso, en especial durante la etapa del juzgamiento. Pues a travs de la informacin probatoria especfica al proceso y a su anlisis integral permite dictar una sentencia certera.

OBJETIVOS PARTICULARES:

1. Precisar el concepto de las fuentes del derecho administrativo y sus diferentes puntos de vista.

2. Estudiar los principios del derecho administrativo, as como analizar dentro del procedimiento administrativo, principios que se aplican y que sirven de garanta para el administrativo en la tramitacin del expediente.

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CAPITULO

12

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1 GENERALIDADES

1.1 NOCIN DE FUENTES En Sentido etimolgico: Proviene del latn fons, fontis y stas a su vez, fundo, dare, que significa derramar, esparcir, manantial de aguas que brota de la tierra o ms convenientemente, brotar. En este sentido fuente etimolgicamente significa principio,

fundamento u origen de algo. Asimismo, en el mundo del derecho la palabra fuente se toma en sentido metafrico, es decir, implica una metfora, que se utiliza para indicar el principio, fundamento u origen de donde emerge la norma que integran el ordenamiento jurdico vigente en una determinada sociedad y poca. Las fuentes del derecho es el manantial de donde brota el Derecho, o los procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurdicas. En el orden jurdico, las fuentes del derecho estn constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones. La palabra fuente es un concepto equivoco que reviste diversas significaciones, de esta manera, la palabra fuente tomada por el derecho en sentido metafrico tiene una amplitud, que puede ser tomada en diversos sentidos: a. Como origen del derecho en general. b. Como manifestacin del derecho. c. Como autoridad que crea el derecho: el poder legislativo, la comunidad para el derecho consuetudinario.

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d. Como fundamento de validez, o razn suficiente formal de las normas jurdicas.

As el doctor Marco Cabrera Vsquez y la doctora Rosa Quintana Vivanco en su obra Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo, consideran como fuentes del derecho: A todas aquellas que informan al derecho. A la manifestacin o exteriorizacin de la regla jurdica, es decir, causa, origen, nacimiento del derecho,

establecimiento de normas jurdicas. Al lugar donde brota, emana la norma jurdica es lo que constituyen las fuentes del derecho: fuentes del derecho donde se crean las reglas jurdicas.4 Se trata de demostrar que la fuente del derecho es el hecho social. As, los hechos son las fuentes del Derecho Administrativo, considerando que hecho , viene del latn Factum, deriva del verbo latino Facere, que significa hacer, supone en su significacin etimolgica, la accin del hombre. Desde este punto de vista, los hechos son las acciones realizadas o ejecutadas por el hombre, generalmente. Esto significa que la realidad social en el fondo es la fuente de todo el derecho. Las causas sociales que originan la expedicin de las normas jurdicas, tienen dos fases: 1. La realidad social misma que evidencia la necesidad de una norma, y 2. El elemento racional que, a travs de los procedimientos establecidos, llega a plasmar esa norma.

CABRERA VASQUEZ, Marco Antonio y QUINTANA VIVANCO, Rosa. Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Tomo I. Substantivo. Tercera edicin. Lima: San Marcos E.I.R.L, 2006. Pg. 46.

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Por lo tanto, la fuente de la norma viene a ser el hecho social que toma en cuenta la persona encargada de redactarla, precisamente para adecuar la legislacin a la realidad social y es as como los cambios econmicos, polticos, filosficos, culturales, las

devaluaciones, los movimientos armados, los descubrimientos cientficos, el desarrollo tecnolgico que tiene una sociedad determinada, originan la norma.

1.2 CONCEPTO El Derecho administrativo reconoce las mismas fuentes que el Derecho en general. En trminos generales se designa fuentes del Derecho

administrativo, al conjunto de conocimientos escritos y no escritos que el derecho administrativo ha empleado para surgir y desarrollarse, es decir, que las fuentes del derecho administrativo no son otra cosa que el origen de donde emanan las normas jurdico-administrativas. La Real Academia Espaola define el Derecho como el conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva. Partiendo del reconocimiento de la dificultad que existe para definir qu son las fuentes del derecho ya que este procede de numerosos factores, actores o procedimientos distintos, se puede diferenciar entre fuentes materiales (suscitadas por las distintas fuerzas sociales que impulsan la creacin de normas y de pautas de conducta que llevan a configurar un sistema normativo difuso) y fuentes formales (que emanan de un rgano determinado, estn

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sometidas a un procedimiento concreto y postulan un sistema normativo escrito). As, fuentes tratadas por Luis Humberto Delgadillo Gutirrez y Manuel Lucero Espinoza, afirman: Tratndose del Derecho administrativo el estudio de sus fuentes implica el anlisis de todo aquello que produce o genera los principios y reglas jurdicas que conforman esta rama de la ciencia jurdica; en otras palabras son fuentes del Derecho administrativo los distintos medios de produccin en que se manifiesta los principios y normas que regulan la organizacin y la actividad de la administracin pblica, los medios para realizarla y las relaciones que genera5.

1.3 DEFINICIONES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Rafael Bielsa6 afirma: El Derecho administrativo, como toda rama del derecho, tiene sus fuentes, o sea los modos o formas por los cuales se establecen las normas jurdicas que lo constituyen. El general, las fuentes principales del derecho se reducen a dos: el reconocimiento en conciencia del derecho y la expresin formal de la regla jurdica: la costumbre y la ley. En lo que al derecho administrativo se refiere, conceptuamos que sus fuentes son todas las manifestaciones reales de las

DELGADILLO GUTIRREZ, Luis Humberto y LUCERO ESPINOZA, Manuel. Compendio de Derecho Administrativo. Mxico: Editorial Porra, 1994, pg. 56 60. 6 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo. Tomo I. 6 edicin. Buenos Aires: La Ley, 1964.pag. 75.

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fuerzas creadoras que concurren a formarlo, y las normas positivas o leyes en sentido substancial. Andrs Serra Rojas7, indica: Las fuentes del derecho administrativo son los actos o hechos creadores, en los que tienen su origen los principios y leyes administrativas y en general las fuentes mismas del derecho en general, pero referidas a la materia

administrativa, es decir, son las diferentes maneras como se crean las reglas jurdicas que regulan el funcionamiento de la administracin pblica y el ejercicio de la funcin administrativa. Pedro Patrn Faura- Pedro Patrn Bedoya8, manifiestan: Fuentes, en trminos generales se signa as al conjunto de concimientos escritos y no escritos que el derecho administrativo ha empleado para surgir y desarrollarse. Enrique Sayagus Laso9, seala: Puntualizamos simplementeQue se utiliza el trmino para indicar los diversos orgenes posibles de las normas que interesan al derecho administrativo. Con este alcance son fuentes todos los elementos, formales o no formales, de los cuales surgen normas del derecho administrativo. Las fuentes del derecho administrativo no son otra cosa que el procedimiento de origen de las normas jurdico-administrativas.

SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. 4 edicin. Mxico: Librera de Manuel Porra, 1968. Pg. 184-186. 8 PATRON FAURA, Pedro-PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per. 6 edicin. Lima: Grijley, 1996, pag.32. 9 SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. 4 edicin. Montevideo. 1974. Pg. 87.

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1.4 CLASIFICACIONES La clasificacin de las fuentes del derecho en general y en especial del derecho administrativo en particular, ha sido objeto de las ms variadas y extraos criterios de clasificacin, son numerosas las clasificaciones, por lo tanto, la doctrina no es uniforme en cuanto a su denominacin, as por ejemplo, a las fuentes materiales se les denomina tambin fuentes de produccin, y a las formales, fuentes de conocimiento. 1.4.1 Clasificacin segn Eduardo Garca Maynes10 Segn el jurista Eduardo Garca Maynes, se clasifican en fuentes formales, materiales e histricas: Formales.- son para algunos autores los procesos de

formacin del derecho, y en cambio para otros autores constituyen las formas de manifestacin de las normas jurdicas. Materiales.- tambin conocidas como fuentes reales,

son las circunstancias, sociales, polticas, y econmicas que en un momento dado influyen para determinar el contenido de la normatividad. Histricas.- Son aquellos documentos que informan

acerca de la formacin del derecho, un ejemplo de este tipo de fuentes son el Digesto de Justiniano, el poca del derecho romano; las institutas de Gayo.

10

GARCIA MAYNES, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho. Mxico: Editorial Porra D.F. 1981, pag.25 -26.

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1.4.2 Clasificacin Segn Luis Humberto Delgadillo y Manuel Lucero Espinoza11 El jurista Luis Humberto Delgadillo y Manuel lucero, clasifican a las fuentes de conocimiento, de produccin; fuentes directas e indirectas; propias, subsidiarias; escritas, no escritas, as tenemos: De Conocimiento De Produccin: las primeras son aquellas que no crean el Derecho pero que sirven para el conocimiento del Derecho, tales como la doctrina o los principios generales del Derecho. En cambio, las de produccin son creadoras del Derecho, como son la ley y el reglamento. Directas Indirectas: directas son aquellas de las cuales derivan las normas jurdicas vigentes, y en ellas los tratadistas incluyen la Constitucin, la ley, los

reglamentos y los tratados internacionales. Por su parte las fuentes indirectas son aquellas que contribuyen o influyen para la creacin del Derecho positivo, como son la doctrina, los principios generales del Derecho, la costumbre y la jurisprudencia. Propias y Subsidiarias o Supletorias: las primeras son las que de manera inmediata y directa regulan las diferentes materias administrativas. En cambio las supletorias son aquellas que pertenecen a otras ramas del Derecho, que ante la regulacin imperfecta, o por la existencia de lagunas en la regulacin especfica, se aplican para subsanar tal deficiencia.

11

DELGADILLO GUTIERREZ, Luis Humberto y LUCERO ESPINOZA, Manuel. Ob. Cit.pag.55-80.

19

Escritas y No Escritas: dentro de las primeras como es obvio tenemos, entre otras, a la Constitucin, la ley, el reglamento, la jurisprudencia; en cuanto a las segundas se menciona a todos aquellos hechos o circunstancias que influyen en la creacin del Derecho, tales como la costumbre y los principios generales del Derecho.

1.4.3 Clasificacin segn Gustavo Bacacorzo El maestro Gustavo Bacacorzo precisa: Nosotros distinguiremos con la mayor claridad posible las dos grandes vertientes validas para considerar el derecho, sea en su emanacin de la sociedad (fuentes reales o sociolgicas) o sus propias objetivaciones formales)12 o expresiones formales (fuentes

1.4.3.1. Fuentes Reales o Sociolgicas Las fuentes reales o sociolgicas son aquellas maneras de ser de la sociedad, condicionadas o generadas por las circunstancias de la vida real, como los grupos de poder y grupos de presin, la costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas ellas generadoras indirectas del derecho.

12

BACACORZO CUBA, GUSTAVO. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 3 edicin. Lima: Gaceta Jurdica Editores. S.R.L, 1992, pg. 41.

20

En este sentido, estas fuentes responden a un criterio de la realidad, es decir, son aquellas: Condicionantes y generadores del derecho; Indican cmo nacen, como entran en el campo

del debe ser ; Indican como una determinada conducta tiene

trascendencia en el derecho. 1.4.3.1.1. Grupos de Poder Es el conglomerado reducido, que pugna por mantener el status e impedir que los grupos mayoritarios los desplacen. Individuos que tratan de mantenerse en las posiciones del gobierno. Es un grupo interesado y egosta, ya que impide que los grupos mayoritarios

asciendan a este nivel. Son rganos individuales o ms comnmente colectivos que tienen posibilidad actuante de decisin. Pueden no estar en el gobierno, pero su influencia es extraordinariamente impactante en las altas esferas pblicas, a fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el status, por mvil egosta o altruista que sea. Estos grupos, por lo general, renen en s, el poder econmico, que a la postre les dar tambin poder poltico. Es precisamente, el grupo de poder, que ostenta el poder econmico y el poder poltico, por lo general.

21

1.4.3.1.2. Grupos de presin Son las grandes mayoras que pugnan

permanentemente por superar su condicin de marginados y disminuir al grupo de poder. Este grupo quiere desplazar a los que estn en la esfera del poder. Pueden ser personalistas, es decir, solo por subir; o altruistas, es decir, a favor de las masas. Hay un movimiento de flujo y reflujo entre los dos grupos o poderes antagnicos. De aqu, que de su lucha nace el derecho, pues, en ltima instancia, el que se impone es el que hace las normas de derecho. Desde esta manera, el grupo de presin es aquel que se constituye para influir en las decisiones del poder poltico comn, concreto y determinado, sin asumir las responsabilidades de la decisin poltica. Su objeto es defender los intereses de grupo y hacer triunfar una doctrina. Uno de los caracteres es la voluntad de influir las decisiones de la autoridad pblica, lo que

constituye un rasgo comn con los partidos. Su accin es tanto oculta como visible. 1.4.3.1.3. Derecho Internacional Tanto el Derecho Internacional Pblico como el Derecho acercar hechos.
22

Internacional a los

Privado

contribuyen

pueblos

generalizando

ciertos

As tenemos, por ejemplo, el trnsito internacional; las visas; los pasaportes, el Derecho sanitario como normas tendientes al control de emigrantes, etc. Influyen en el Derecho nacional, por cuanto se incorpora a nuestro ordenamiento, normas de Derecho internacional. 1.4.3.1.4. Derecho Comparado Significa, que conocedores de nuestro Derecho, lo podemos comparar sistemticamente con

Derechos extranjeros, de all surgen normas, que las incorporamos en el Derecho Administrativo, de acuerdo a nuestra realidad. Es, pues, una elucubracin de alto contenido cientfico y filosfico, como producto de un profundo razonamiento y en el que tenemos formulas resueltas de antemano de situaciones dadas. Existe el peligro de copiar, ya que la realidad de los mismos pases son diferentes. Nos debe servir de modelo, pero no plagiarlos, sino para sacar ideas, y ahorrar trabajo y estudio. 1.4.3.1.5. Jurisprudencia Recordemos que la palabra jurisprudencia, deriva del latn iurisprudentia que etimolgicamente

significa: ver anticipadamente el derecho, previsin conocimiento (de ius, derecho; prudentia, previsin; prudentia es contradiccin de pro, antes y video, ver, significa: ver de antemano, conocimiento

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anterior). La jurisprudencia se encuentra en la repeticin de fallos concordantes. En su acepcin ms corriente se entiende por jurisprudencia la interpretacin y aplicacin del derecho por los rganos judiciales, a cuyo efecto se le asignan cuatro caractersticas: Explicativa, porque aclara y fija el alcance de la ley cuando sta es oscura. Supletoria, porque da solucin a los casos no previstos por la ley. Diferencial, porque adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicacin

indiferenciada consagre injusticias. Renovadora, porque la ley envejece

rpidamente, pero merced a la accin de la jurisprudencia, prolonga su vigencia en el tiempo, hacindose ms flexibles y duraderos sus preceptos. La jurisprudencia va a elaborar un derecho ms justo, acorde con las preocupaciones inspiradoras de quienes tienen por misin interpretar la ley sin desviarla de las exigencias sociales, del respeto debido a la comunidad y sobre la base de un estimacin jurdica que valore el fin econmico y social de las prerrogativas individuales. En el Per, la jurisprudencia, constituye fuente de produccin del Derecho administrativo, ya que es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho a travs de los decretos y resoluciones.

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En este aspecto, se presentan dos situaciones: Jurisprudencia judicial, que es la efectuada por el quehacer de la administracin de justicia: orden judicial. Jurisprudencia administrativa, que es la

efectuada por el quehacer de la administracin pblica. Los fallos judiciales y resoluciones administrativas, son pues, fuentes reales del derecho

administrativo, ya que ambas tienen valor de aplicacin prctica de la norma. Es un elemento cambiante y se debe a las condiciones reales en las que se dicta el fallo. Influye en la formacin ideolgica jurdica de quienes ejercen el derecho. La jurisprudencia viene a ser el reflejo de la realidad en un momento dado del pas. Por lo tanto, la jurisprudencia es la repeticin orgnica y concordante de fallos sobre un mismo criterio para resolver cuestiones similares en los fallos o sentencias, que debe tener cierto carcter permanente. Cuando los fallos son aislados, no hay jurisprudencia. Se recurre a ella a falta de texto legal expreso. Al recurrir hay que advertir que la jurisprudencia debe reposar sobre normas positivas y jurdicas, es decir, debe desenvolverse siempre entre la ley, sino invadira el campo del legislador.

25

Por

todo

lo

expuesto,

la

jurisprudencia

es

importante en el Derecho Administrativo, porque: Tiene una misin explicativa, cuando la ley es obscura, la jurisprudencia aclara y fija su alcance. Tiene una misin no supletoria, preverlo porque todo, el la

legislador

puede

jurisprudencia debe dar la solucin a los casos que la ley no ha previsto. Tiene una misin de diferenciacin, es decir, la tarea de adaptar la ley a los casos concretos de la vida real. Tiene una misin renovadora, que no daa a la ley, sino por el contrario prolonga su existencia, su vigencia y hace flexible y duraderos sus conceptos.

1.4.1.1.6. La costumbre Tiene extraordinariamente importancia en el campo jurdico en general, de modo tal que ha llegado a adquirir categora jurdica; ahora se le denomina tambin como Derecho consuetudinario. Es fuente que proviene de cada realidad, y tiene una larga secuencia cronolgica, que le da respetabilidad y sedimentacin sociales. Para nosotros la

costumbre es uno de los ms nobles cauces de la tradicin, a veces imperceptible pro siempre relacionndolos con el pasado.

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Para que ella tenga efectos jurdicos valederos ha de contar siempre con dos elementos simbiticos, a saber: Elemento material o de hecho. Este elemento debe ser general ya que es la caracterstica de la norma jurdica; constante que resulta de la uniformidad y contenido de los actos, como indica Coviello es menester que todas las veces que se ha realizado tal o cual hecho, se haya regulado del mismo modo; o, dicho en otras palabras, no debe el uso haberse interrumpido por omisiones o hechos contrarios, sino debe haberse seguido

regularmente. Ser necesaria, asimismo, una practica general y consistente por algn tiempo, que haga deducir que ha hechado profundas races en la vida13 Elemento psicolgico, opinin juris u opinin necessitatis. O sea que se realizan dichos actos en la creencia de su legitimidad, que se trata positivamente de un derecho. Hay, pues, un obrar jurdico. Tiene una doble vertiente este elemento este elemento, es decir, el que hace uso de la costumbre esta convencido que es su derecho; y los dems lo respetan creyendo a su vez, que es un deber jurdico obrar de ese modo, por lo que, conducindose de otra forma lesionara el derecho de otro.

13

Coviello, Nicolas; op. Cit., pgs. 52 y 53.

27

La corruptela es una costumbre que tiene el primer elemento; material pero carece del segundo, sea consciente o inconscientemente practicado. Es la costumbre antijurdica o ilegal, que no puede convalidar por prolongado que sea su ejercicio. Tambin hay que distinguir entre costumbre y uso; ste es una costumbre de circunstancias,

restringida a una poca cronolgicamente (y. gr., 1950), a una regin (Arequipa), a una institucin (museo, archivo, biblioteca), o a un cierto nivel poltico-administrativo (ministro, rector,

embajador).La costumbre jurdica, pues, tiene un amplio espectro; el uso un campo estrecho. El avance de la legislacin en asuntos o reas nuevas anula toda clase de uso y costumbres a menos que ambos hayan sido absorbidos por la ley y elevados a la categora formal de normas. No hay, pues, costumbre vlida contra ley expresa. Es decir hay una especie de resistencia a la costumbre debido a la formalidad que se le exge al derecho administrativo. El profesor Hector Garcini de la universidad de la Habana no considera fuente del derecho administrativo a la costumbre. Esta es una ojesion seria, pero que no tiene en cuenta la realidad nacional ni tampoco la gran ley de la necesidad invocada en los considerandos del reglamento Sanmartiniano de 12 de febrero de 1821. Nuestras poblaciones de los andes sobre

todo en sus grandes alturas, de la amazonia y sus

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bosques y comunidades nativas inclusive los grupos humanos acentados en las barriadas y pueblos jvenes de los alrededores de Lima y otras ciudades, viven con respeto ancestral a sus tradiciones y costumbre, que le dan solidez de obligatoriedad por cuanto gozan de un enorme y unnime respeto por la comunidad en que se realizan. Estos grupos del pueblo son bastantes numerosos, por la manera en que se conjugan condiciones cualitativas y cuantitativas, gistoricas y sociolgicas que no pueden desestimarse. Finalmente, hay ejempos que juegan en la propia urbe como la cola. El autor no conoce una norma concreta14. Esta es pues una costumbre que toda poblacin, en el peru y otras partes, respeta: el turno por orden de llegada.

1.4.1.1.7 El estado de necesidad Tiene gran trascendencia en todo el Derecho, pero fundamentalmente administrativo; mas en el penal y en se el da

esa

importancia

exclusivamente de modo espordico. Conceptualmente, esta figura no es sino el encontrarse ante una situacin grave que obliga a la adopcin inmediata de decisin, pues la prdida
14

Ruiz-Eldredge Rivera. Manual de derecho administrativo. edit. Gaceta ju rdica. Ed. Segunda. Pg. 119

29

del tiempo ha de tornarla irreversiblemente o, cuando menos, agravarla ms an. Y la conducta seguida queda legalmente exenta de

responsabilidad, aunque se lesionen bienes y derechos. La Administracin se encuentra ante esta realidad compleja, abstrusa y desconcertante al sobrevenir caso fortuito, o sea el acontecer imprevisto e irresistible (terremoto, inundacin, incendio,

epidemia, huayco, deslizamiento de tierras, etc.) o fuerza mayor (guerra, ataque, robo, etc.), que resulta inevitable. En un estudio realizado por el profesor Bielsa considera que el estado de necesidad es legitimado frente a un hecho extrao a la voluntad directadel estado, hecho que entraa para la conservacin de este o de la colectividad a el referida, un peligro grave o inminente, ya sea respecto al orden publico interno,ya cuanto esta amenazada su integridad poltica institucional u orden internacional. El estado de necesidad es diferente a la necesidad. Diferencia Bielsa el estado de necesidad que es de emergencia, circunstancial, especia; en tanto que la necesidad generalidad, evolucionar. El estado de necesidad disminuye derechos de aquellos sobre los que el poder pblico ejecuta una tiene carcter la de permanencia, puede

aunque

permanencia

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medida urgente en defensa de un mayor bien de la colectividad. Advierte que el decreto ley, la ordenanza de urgencia, derecho Naturalmente si la disminucin ocasiona un dao diferencial patrimonial, deber haber una la orden de polica, etc., son

manifestaciones de esa necesidad que constituye

indemnizacin; pero pensamos que en el caso de catstrofes, como son los grandes sismos,

inundaciones, incendios, puede la dimensin y generalidad de los daos no hacer posible la indemnizacin en forma individual, sino medidas generales en amparo de todos los damnificados. Bielsa finalmente asegura que el estado de necesidad es emergente, circunstancial e improvisto al menos en la ley Dentro de tales requisitos y condiciones, el estado de necesidad puede excepcionalmente ser fuente del derecho administrativo.

1.4.1.2.-Fuentes formales.Las primeras sociolgicas o reales han servido para condicionar o promover la generacin del derecho, y ste surge a travs de formas

estrictamente jurdicas, conteniendo comnmente la normatividad y adicionalmente las denominadas reglas en el derecho objetivo.
31

Las formales son usualmente consideradas como principales y accesorias. La ley, el reglamento, los principios generales del derecho, el derecho

comparado, la jurisprudencia, los tratados y los contratos, estn entre las primeras; el oficio, el aviso, el bando, el telex, el cartel, el cedulon, el

memorndum, la directiva, la instruccin y la nota verbal, son meras especies accesorias. Aportes valiossimos de todos ellos en sus diferentes campos de especializacin, claro est con incidencia directa o indirecta en la materia del manejo de la administracin.

1.4.1.2.1 FUENTES PRINCIPALES 1.4.1.2.1.1. LA CONSTITUCION La fuente formal y directa ms importante y de mayor jerarqua del Derecho administrativo y de todas las ramas de la Ciencia Jurdica es la Constitucin, ley suprema de un Estado. La Constitucin es la espina dorsal del Derecho administrativo, toda vez que de ella derivan normas jurdicas y principios que establecen lineamientos imperativos, a los que debe ajustarse toda la actuacin estatal, tanto en la produccin de normas jurdicas, como en su ejecucin generadores individualizadas. al dictar de actos normas concretos, jurdicas

32

La Constitucin representa la fuente de mayor fuerza de todo el sistema jurdico y, por lo tanto, del Derecho administrativo, ya que todas las normas administrativas, objeto de esta disciplina se derivan de ella, y las relaciones que regula estn sometidas a su poder y por ello toda administracin pblica y toda la actividad administrativa deben estar

necesariamente sometidas al amplio marco que prefijan los principios y las normas

constitucionales, como condicin fundamental para su validez, obligatoriedad y eficacia, debiendo insistir en que no son fuentes solo las normas vigentes que componen el

ordenamiento constitucional, sino tambin los principios constitucionales que resultan de este, y le sirven de orientacin y apoyo, o estn implcitamente comprendidos en sus trminos Segn Kelsen la Constitucin puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal. EN SU SENTIDO MATERIAL est constituida por los preceptos que regulan la creacin de normas jurdicas generales y, especialmente, la

creacin de leyes. Adems de la regulacin de la norma que crea otras normas jurdicas, as como los procedimientos de creacin del orden jurdico; tambin desde el punto de vista material, la Constitucin contempla a los rganos superiores del Estado y sus

33

competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La

Constitucin en sentido material implica pues, el contenido de una Constitucin. La Constitucin en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creacin de las normas jurdicas generales, las normas

referentes a los rganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal. La Constitucin EN SENTIDO FORMAL, dice Kelsen es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas. La Constitucin en sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distincin entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creacin y modificacin mediante un procedimiento

especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias.15

15

SNCHEZ BRINGAS, Enrique. DERECHO CONSTITUCIONAL. Editorial Porra. Mxico Distrito

Federal-1999.Cuarta Edicin.

34

Es la fuente formal y directa ms importante y de mayor jerarqua en el derecho

administrativo y de todas las ramas de la ciencia jurdica, es la constitucin, ley suprema de un estado. La constitucin es la espina dorsal del derecho administrativo, toda vez que de ella derivan normas jurdicas y principios que establecen lineamientos imperativos, a los que debe ajustarse toda la actuacin estatal, tanto en la produccin de normas jurdicas (leyes y

reglamentos), como en su ejecucin al dictar actos concretos, generadores de normas

jurdicas individualizadas. La constitucin representa la fuente de mayor fuerza de todo el sistema jurdico y, por lo tanto del derecho administrativo, ya que todas las normas administrativas, objeto de esta

disciplina se derivan de ella, y las relaciones que regula estn sometidas a su poder y por ello toda administracin pblica y toda actividad administrativa debe estar

necesariamente que prefijan

sometidas al amplio marco los principios y las normas

constitucionales, como condicin fundamental para su validez, como obligatoriedad y eficacia, debiendo insistir en que no son fuentes solo las normas vigentes que componen el

ordenamiento constitucional, sino tambin los principios constitucionales que resultan de este

35

y le sirven de orientacin y de apoyo, o estn implcitamente comprendidas en sus trminos .

1.4.1.2.1.2. La ley Otra de las fuentes importantes del Derecho administrativo, y que jerrquicamente se

encuentra en forma inmediata a la Constitucin, est integrada por las leyes consideradas como integrantes del ordenamiento jurdico, que regulan las conductas de las personas, de manera general abstracta, obligatoria o

imperativa y permanente, sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el

procedimiento previsto por la Constitucin, y de donde la disciplina cientfica deriva reglas y principios de derecho.

La ley es general en tanto que regula todos los casos o situaciones que se generen durante su vigencia; abstracta en cuanto no regula

situaciones concretas e individualizadas; es obligatoria o imperativa en virtud de que sus disposiciones deben cumplirse aun en contra de la voluntad de los sujetos de derecho; y permanente en razn de que no se agota con su aplicacin, ya que permanece vigente para otros casos que lleguen a presentarse en el futuro, hasta que su creador decida su derogacin.
36

En esta medida debemos distinguir la ley en sentido material y la ley en sentido formal. Materialmente la ley es toda regla del Derecho, con independencia del rgano y procedimiento que le haya dado origen y, por ello, conforme a este criterio encontramos tanto a la ley en sentido estricto corno al reglamento. Desde este punto de vista formal la ley solo es el acto que establece reglas de Derecho, siempre y cuando hayan sido emitidas por el rgano legislativo, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Constitucin a tal efecto. Comprende tanto a la Constitucin como a la ley ordinaria. La Constitucin es dada en nuestra tradicin y derecho por el rgano constituyente, mas sus adiciones, derogaciones o modificaciones

corresponden al Congreso, el que debe hacerlo en dos primeras legislaturas ordinarias consecutivas16. Esta particularidad la hace semi-flexble, como lo dice la doctrina para estos casos de intervencin del poder

constituyente y del poder constituido.

La Carta determina la base y orientacin del derecho nacional y, a su vez, limita a extensin del mismo. Nada de lo que manda ella podr dejar de cumplirse, y el Derecho administrativo
16

Constitucin de 1979, art. 306; Carta, art. 206

37

ha de desarrollarse dentro de los preceptos constitucionales, por lo que algunos autores alemanes han considerado que ste viene a ser el derecho procedimental constitucional. La ley sensu stricto puede ser analizada desde dos posiciones usualmente integrativas,

aunque no siempre. La ley formal es todo acto exclusivo del Poder Legislativo. Su iniciativa puede corresponder a un Poder y su promulgacin a otro Poder. Hay casos no infrecuentes en que solo interviene el Poder: iniciativa, aprobacin y promulgacin del Poder Legislativo. Dos Poderes: iniciativa del Poder Ejecutivo, aprobacin y promulgacin por el Poder Legislativo. Y tres Poderes: iniciativa del Poder Judicial, aprobacin del Legislativo y

promulgacin del Ejecutivo. La ley material, en cambio, es aquella que contiene una norma de derecho objetivo: cuando menos, una; puede contarse cientos y miles -como en los cdigos o leyes muy complejas y extensas-, pero solo se requiere que haya una para que sea propiamente ley material. As, pues, en la ley formal estrictamente formal no hay ni una sola norma jurdica. En nuestro ordenamiento a esta clase de leyes se les llama resoluciones legislativas; y. gr. la

38

10109, que declara prcer de la Independencia a don Jos Mara Corbacho, maestro del poetamrtir Mariano Melgar, entre otros mritos. Tambin la 11682, igual reconocimiento a don Jos Andrs Razuri, elemento de accin positiva en la clebre batalla de Junn; y la 14104, que proclama a don Juan Pablo Viscardo y Guzmn prcer nacional y precursor de la Independencia del Per y de Amrica. En ninguna de ellas hay ni puede haber norma jurdica, porque solo formalmente son leyes y as se las registra y numera. La carencia de normatividad determina que ellas no tengan trascendencia en el ordenamiento jurdico nacional: no aumentan, modifican ni extinguen norma alguna (36) Curiosamente, hemos de indicar que, en puridad de verdad, slo la segunda aparece como resolucin - legislativa y las otras dos como leyes, indebidamente; evidencindose de este modo la pobreza de la tcnica legislativa. Conceptualmente, las tres son resoluciones legislativas, por cierto. Por lo expresado deducimos entonces que las resoluciones legislativas son tpicos actos administrativos del Pod9r Legislativo, que a este nivel le estn reservados exclusiva y excluyentemente

39

Las leyes ordinarias con materialidad son tpicos actos legislativos, pues mediante ellos el Poder Legislador por excelencia crea, modifica o extingue las normas, lo que significa que el ordenamiento jurdico es sensible a ellos. Mas resulta realmente una situacin compleja e inicialmente abstrusa, pues el ordenamiento jurdico no solamente crece, cambia o decrece por las leyes ordinarias provenientes del Poder Legislativo: la materialidad se da tambin en niveles ms modestos y por cualquier rgano u organismo que tenga facultad para crear, modificar o eliminar normas. Recordemos entonces el concepto dado precedentemente para la ley material; todo acto que contiene una norma de derecho varindolo objetivo, o sea pues, derogndolo

crendolo, abrogndolo

Dichas leyes las tenemos abrumadoramente con la denominacin tcnica de reglamentos, que analizaremos luego. Veamos ahora dos figuras de leyes: el decreto legislativo y el decreto-ley. El primero es innovacin importante en la Constitucin de 1979 vigente (arts. 188, 211 inciso 10 y 298 inciso 1), mediante los cuales legisla el Poder administrador sobre las

materias y por el trmino que especifica la ley autoritaria que tiene inevitablemente que dictar

40

el Congreso cuando decide delegar esta facultad. Y dicha especie en legal cuanto est a

naturalmente

sometida

promulgacin, publicacin, vigencia y efectos a las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la Repblica dar cuenta a la entidad delegante. Se ha cometido el despropsito de establecer un registro de estas leyes materiales, que resulta paralelo al anterior y, por tanto, innecesario y objeto de confusin; situacin que an es posible rectificar, dictndose una ley asimilndolos a la numeracin correlativa que les corresponda inicialmente y en el futuro, dentro de absoluta formalidad. El Gobierno que lo haga se prestigiar por este slo hecho. La Carta de 1993 ha incorporado una nueva especie que dice es legislativa: los decretos de urgencia. El presidente dicta estas medidas extraordinarias, que tienen fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos decretos de urgencia (art. 118 inciso 19). El Ntese, sin embargo, que una mayor extensin (campo de aplicacin) ha de tener una norma (material) del Poder administrador, que otra creada por el Poder Judicial, la Universidad de

41

San Marcos, la Municipalidad de Tacna, la regin de Grau, etc. Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera -una innovacin de esta Corte, que la estimamos convenienterefrenda stas y otras especies. Hoy ms todava. Disuelto el Congreso y hasta la aparicin de uno nuevo, esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisin Permanente, para que los examine y os eleve al Congreso, una vez que ste se instale (art. 135). Tan poderosas normas tienen una limitacin: no pueden contener materia tributaria (art. 74), pero s caer en la accin de

inconstitucionalidad (art. 200 inciso 4). Esta cuasi clase legislacin lo es

aparentemente as, vale decir inofensiva; pero se dicta durante el funcionamiento del

Congreso y tambin en su defenestracin. En verdad es un solapado decreto ley; un hijo desconocido dentro del matrimonio

democrtico del pas, pero con poder y vocacin de heredero privilegiado. Ha de satisfacer exigencias autocrticas. Presenta la modalidad de simple decreto supremo, no registrndose como ley dichos decretos de urgencia.
42

Los decretosleyes son una especie extica para el derecho. La doctrina los rechaza sobre todo para su aplicacin en el derecho penal, pero reconoce virtualidad en razn en de las su tareas propia

administrativas,

dinmica. Los gobiernos de facto han cuidado muy celosamente de expedirlos en condiciones de aceptacin general, de modo que los hay de notable calidad: creacin del Seguro Social Obrero (Ls. 8314 y 8433) y del Seguro Social de! Empleado (D.L. 10902) y fusin de ambos (D.L. 19415), Salario Dominical (D.L. 10908), participacin en las utilidades (11672),

estabilidad laboral (D.L. 22126), Ley Orgnica del Poder Judicial (D.L. 14605), Estructura moderna del Estado (D.L. 17271), Reforma Agraria (D.L. 17716), Ley General de Aguas (D.L. 17752), Ley (D.L. General 19020), de etc.;

Telecomunicaciones

aunque, sin duda, hay una contrapartida muy nutrida y desastrosa. Mas resulta curioso comprobar que hasta el gobierno de la juridicidad recurri al dictado de varios de ellos ascendiendo, por ejemplo, a oficiales que a poco le hacen el cuartelazo al presidente Bustamante y Rivero. A este probo hombre pblico le repugnaba el nombre y esencia de los decretos leyes, llamndolos inocentemente decretos. Sabido es que las cosas se definen por su substancia y no

43

precisamente por su nombre (formalidad). As, pues, los actos legislativos del presidente Bustamente y Rivero son tpicos decretos leyes; pero en verdad l no poda paralizar el funcionamiento del Estado, por lo que se justifica plenamente su expedicin; quedando dentro del criterio de la discrecionalidad del gobernante determinar el nmero y materia de dichos decretos leyes. Las leyes regionales no aparecen en la Carta de 1993, pues este sistema indebidamente est anexado al Gobierno Central, y concretamente depende del Ministerio de la Presidencia. Ntese que organismos descentralizados por excelencia en e! mundo civilizado en el Per actual son apndice del centralismo. Estas leyes carecen de generalidad, elemento que es reemplazado vlidamente por el de regionalidad. Las ordenanzas municipales son leyes locales, caracter ste que sustituye a la generalidad de la ley.

CARACTERSTICAS DE LA LEY

SOCIALIDAD: se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad dirige a gobernar las se

relaciones

interindividuales.

44

OBLIGATORIEDAD: esto se supone que una voluntad superior manda a una voluntad inferior que obedece.

ORIGEN PBLICO: la ley emana de la autoridad pblica y por ello acta en lnea de la soberana poltica

diferencindose de las reglas impuestas por poderes privados.

COERCITIVIDAD:

esta

caracterstica

propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley que es su medio de expresin tpico y privilegiado en tanto que aparece velada en las otras fuentes del derecho.

NORMATIVIDAD: abarca un nmero indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el mbito de su aplicacin lo que distingue a la ley de otras expresiones del poder pblico, tales como los actos administrativos. 17

17

GARCIA TOMA, Vctor. INTRODUCCION A LAS CIENCIAS DEL DERECHO. Editorial Jurista Editores. Segunda Edicin. Lima Abril 2007.

45

1.4.1.2.1.3. El reglamento Materialmente considerado, el Reglamento es una Ley porque comparte con esta las mismas caractersticas intrnsecas, ya que en su contenido no se refieren a sujetos en particular sino que plantean presupuestos generales que sern de aplicacin supletoria a las personas que se adecuan a lo establecido en la norma.

La

naturaleza

jurdica

del

reglamento

lo

identifica con el acto administrativo atendiendo al rgano que lo emite, y por su contenido de identifica con el acto legislativo, en

consecuencia tenemos que formalmente es administrativo y materialmente legislativo

Los reglamentos por su carcter expeditivo, generalmente son mejor conocidos por la propia ley matriz, a la que con frecuencia reemplazan y a veces desnaturalizan, peligro menos evidente en los practer legem o extra legem, en razn de que no se les puede comparar con el texto de la ley, por no existir esta, teniendo que remontarnos a la Carta Poltica.

Hay accin popular ante el Poder Judicial, por infraccin de la Constitucin o la Ley, contra los Reglamentos y normas administrativas o contra las Resoluciones y Decretos de carcter

46

general que expide el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y Locales y, adems, personas de Derecho Pblico. As pues de la autonoma normativa deriva vlidamente la potestad reglamentaria

restringida a la propia institucin; las empresas estatales carecen de ellas.18 Son materialmente legislativas, aunque

formalmente administrativos, y por lo mismo, constituyen una fuente indirecta del Derecho Administrativo, porque sirven para facilitar la aplicacin de la ley. Los reglamentos son semejantes a las leyes en su aspecto material, por la naturaleza del acto jurdico, por el cual se exteriorizan, pero tienen como diferencia caracterstica que, carecen de vida propia y estn condicionados a la vigencia de la ley reglamentada; de tal suerte, que cuando se deroga o se abroga una ley, cesa automticamente la vigencia de los

reglamentos que a ella se refieren. Estimamos infundada la crtica que se hace a la facultad reglamentaria. En el sentido de que es una forma indirecta de legislar, porque tcnicamente los reglamentos no suplen a la ley, sino sirven para facilitar su aplicacin
18

y para

proveer

su

estricta

CERVANTES ANAYA, Dante. MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Editorial Rodhas. Sexta edicin. Abril -2008 .lima Per. Pg. 63

47

observancia. No puedan existir reglamentos autnomos, puesto que, si no apoyan su vigencia en una Ley, o en la propia

Constitucin como Ley Suprema, se trata de Reglamentos Inconstitucionales

CLASES DE REGLAMENTO Reglamento SECUMDUM LEGEM.

Llamado tambin INTRA LEGEM O PRO LEGEM que es el que da una ley ordinaria, da complemento, asignndole detalles o desarrollando contenidos

especficos que la ley los trae muy amplios y generales, por ejemplo el D. Legislativo 276.

REGLAMENTO PRACTER O EXTRA LEGEM. Es aquel debe sobre en el cual la

administracin normatividad

actuar, una

creando

determinada

materia o actividad. No existe ley o las normas que ella trae son insuficientes y resulta imprescindible poner orden y garantizar la bondad del servicio y o del bien y prestigiar al Estado; por ejemplo, el reglamento nico de licitaciones y

contratos de obras pblicas (RULCOP), o el reglamento nico de adquisiciones (RUA).

48

REGLAMENTO CONTRA LEGEM. O sea, aquel tenido por contrario a los mandatos y la extensin de la ley que se desea reglamentar. sin embargo, si se trata de un nmero muy grande de artculos lcitos, que adems, mantienen estrecha relacin con todo el cuerpo normativo nulo: mas si solo algunos numerales resultan ilegales y estos son perfectamente identificables, no seria

acertado llamarlo as, siendo suficiente anular o modificar los artculos ilegales o deficientes, por ejemplo el reglamento de la ley del sistema nacional de control.19

1.4.1.2.1.4 La jurisprudencia La encontramos entre las fuentes reales o sociolgicas y all la examinamos en sus connotaciones condicionantes para el

surgimiento del Derecho. Aqu la vemos ya con su formalidad jurdica, independientemente de su generacin.

Comencemos por recordar que esta fuente tiene tres especies; la judicial, la administrativa y la constitucional. La primera es el conjunto de
19

RUIZ ELDREDGE RIVERA, Alberto. MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Editorial Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Septiembre 200.

49

las sentencias de los jueces a diferente nivel y sobre materias de su competencia, traduciendo de este modo la interpretacin de la ley sobre lo actuado en autos. La segunda, la suma de resoluciones (actos administrativos) emitidos por funcionario u rganos colectivos de diversa jerarqua y tambin sobre asuntos que les son propios; y la tercera, los actos resolutorios o de inaplicabilidad que emite el Tribunal

Constitucional, de modo exclusivo.

En principio, la jurisprudencia no obliga, por lo que su influencia resulta ilustrativa, aunque en la prctica se recurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en que haya identidad en el hecho y en la norma, pues si sta ha variado el producto jurisprudencial resulta rrito. As opera en ambos campos o vas, mas reciente disposicin de la obligatoriedad para las resoluciones del Tribunal Nacional del Servicio Civil que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de ciertas normas administrativas. J. Ayasta Gonzles. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos contemporneos. En la Universidad Complutense de Madrid funciona el Instituto de Derecho Comparado, que da acogida a profesores universitarios latinoamericanos y europeos de preferencia.

50

Decreto Legislativo 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa, art. 39. El contenido normativo as expresado en verdad resulta valioso por su innegable economa procesal o procedimental, mas viene a ser no

exactamente jurisprudencia), sino un ejemplo de interpretacin administrativa por su generalidad20.

1.4.1.2.1.5. La Doctrina.Es la antigua opinnio-juris de los romanos.

Algunos estudiosos del derecho llamados jurisconsultos estaban en la facultad para interpretar las leyes como si fueran genuinos magistrados por lo que sus opiniones tenan fuerza de ser tenidas como ley.

Actualmente la doctrina es el conjunto de opiniones, dictmenes, informes de la gente letrada y estudiosa del derecho, La doctrina como opinin o teora de los estudiosos del derecho es considerada de vital importancia para la informacin y aplicacin de las

disposiciones legales.

20

Bacacorzo; Gustavo Ley de Bases de la Carrera Administrativa. Revista Jurdica del Per, p. 462.

51

Si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea derecho, se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia, tanto para la informacin como para la interpretacin del sistema jurdico. En general, se entiende de una fuente indirecta inmediata, y aunque no es fuente del

ordenamiento jurdico, puede ser fuente del conocimiento del derecho, en tanto que el legislador se apoya en ella para emitir las normas jurdicas, as como el juzgador o el administrador tambin la utilizan en la

aplicacin de las disposiciones jurdicas. En el derecho administrativo no puede

desconocerse la importancia que ha tenido el derecho cientfico en su evolucin. Las

opiniones de los autores si bien no son obligatorias, tienen la imperatividad de la lgica y del buen sentido.21 La doctrina juega un rol, trascendente.

Podramos sealar el caso de los derechos laborales de los agentes de la administracin pblica, derechos reconocidos en el artculo 42 de la constitucin actual. La doctrina22 vino sosteniendo desde el ao 1958, que se trataba de una relacin laboral administrativa con criterio distinto de formas de contrato privado, o
21

CASSAGNE, Juan Carlos. CUESTIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Tomo II. Pg. 60 CTEDRA DE SAN MARCOS. Hay un estudio excelente del profesor ISASI CAYO, Juan Felipe.

22

52

contrato pblico o de carcter estatutario, ni tampoco las formas mixtas. Es una relacin de Derecho Pblico, Administrativo y Laboral, que adquirido asiento en la Constitucin del Estado (artculo 42).

1.4.1.2.1.6. Los Tratados En el Derecho Internacional se dan dos acepciones a este instituto jurdico: uno amplio y otro estricto. El primero significa un concierto de voluntades entre dos o ms Estados o tambin organismos internacionales, sean

mundiales (ONU, UNESCO, FAO), regionales (OEA, Liga Arabe, OTAN, COMECON, Pacto de Varsovia) o subregionales (Comunidad Andina de Integracin, etc.), en torno a problemas de trascendencia notoria. El

segundo, es un acuerdo solemne de mayor jerarqua que aquellos protocolos, denominados declaraciones,

convenciones, notas, etc.

En la evolucin del derecho encontramos ahora tratados-ley, que regula situaciones jurdicas generales e impersonales; o tratados-contrato, en el que los Estados signatarios persiguen fines diferentes concertados con carcter

particular y expreso para cada Estado.

53

Esto nos lleva a comprender que ellos han de influir poderosamente en las actividades de la Administracin Pblica, por lo que al ocuparse de esta materia el tratadista J. Dembour se pregunta si estas fuentes del derecho

administrativo belga al ser violadas pueden las infracciones servir de base para la anulacin o la no aplicacin de los actos administrativos, contertndose afirmativamente, a condicin de que se produzca su ratificacin, publicacin y que, en consecuencia hayan entrado a formar parte del ordenamiento jurdico interno Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero

(Constitucin, art. 101). As es, por tener voluntad concertada de dos o ms Estados u organismos internacionales, que en el mbito internacional internacional. Todo tratado debe ser aprobado por el Congreso con carcter previo, sin cuyo gozan de personalidad

requisito no podra ser ratificado por quin personifica la Repblica (art. 102). Sin

embargo, el Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar convenios internacionales o adherir a ellos sin el indicado requisito (previo) de aprobacin legislativo, si el tratado versa sobre materias de la exclusiva competencia del

54

primer mandatario, quin siempre debe dar cuenta inmediata al Congreso (art. 104). La Constitucin de 1979 preva el caso de que un tratado contenga una estipulacin que afecta una norma constitucional, disponiendo que dicho tratado debe ser aprobado siguiendo el mismo procedimiento que rige la reforma de la Carta Poltica, antes de ser ratificado por el Jefe del Estado (art. 103). La carta de 1993 dice lo mismo (Art. 57).Valiosas disposiciones complementan el captulo V De los Tratados (art. 105 a 109). Cumplidos los requisitos de aprobacin y ratificacin, es obvio forman que parte los del acuerdos derecho

internacionales

nacional, a nivel constitucional.

1.4.1.2.1.7 Los contratos El contrato administrativo, en la teora y prctica de los contratos jurdicos, no presenta siquiera dificultades conceptuales. El instituto se ha consagrado en la doctrina, alcanzando posicin estable en el cuadro de las relaciones administrativas, aunque en este campo asume orientaciones propias, que tienen otro sentido valorativo en dichas relaciones, todo lo cual indica que el contrato comn se convierte en un tpico contrato administrativo, como lo recuerda Oliveira Franco Sobrihno, tratadista brasileo.
55

Dos premisas hay que terer en cuenta, en va de clasificar conceptos: una, para comprender que las normas jurdicas civiles, no obstante su influencia en la formacin de figuras jurdicas administrativas, se diferencian en cuanto a los objetivos definidos; y otra, para conocer que las normas del Cdigo Civil, referentes a los contratos, no se aplican in gnere a los contratos administrativos, en razn de los criterios de naturaleza pblica de stos ltimos. De esta clase de contratacin nos ocupamos con la debida extensin (infra, 12 Contratacin administrativa). Naturalmente, constituyen elementos

fontanales de gran sentido pragmtico, pues en verdad resultan la suma de infinidad de actos compuestos, no tanto por la diversidad de elementos cuanto por las mltiples

consecuencias. Anda perdido en el rea administrativa quin con mentalidad civilista presupone que los contratos administrativos constituyen ley entre las partes, cuando la desigualdad de

voluntades puede generar el cambio de sexo jurdico de contrato en contrata o a novar o finiquitarlo ante una emergencia de la

Administracin o por mutacin de proyectos y necesidades recientes.

56

1.4.1.2.1.8 Los precedentes administrativos Los precedentes administrativos vienen hacer las resoluciones sustantivas (actos

administrativos) que emite la administracin pblica a travs de tribunales administrativos u rganos colegiados que resuelven y dirimen controversias en un mbito especfico en ltima instancia administrativa y que constituyen precedentes mientras modificada. Cabe indicar que el hecho de que vare el precedente no faculta la revisin de oficio, esto es, un acto administrativo emitido bajo un precedente anterior no puede ser anulado de oficio como consecuencia de la variacin del razonamiento de la administracin pblica, an as se encuentre vigente el plazo del ao que establece el artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444 Tenemos como precedentes administrativos las resoluciones que emiten: El Tribunal Fiscal, el Consejo de Minera, el Tribunal de de observancia interpretacin obligatoria no sea

dicha

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi, los

Tribunales de Solucin de Controversias y de solucin de Reclamos de Usuarios de los

57

Organismos Reguladores (Osiptel, Osinergmin, Ositram, Sunass), las que tendrn calidad de precdentes administrativos, con sujecin a las normas del artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley N2 27444 que seala lo siguiente:

Artculo VI.- Precedentes administrativos 1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, constituirn precedentes

administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretacin no sea modificada. Dichos actos sern publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma. 2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser modificados si se considera que no es correcta la interpretacin anterior o es contraria al inters general. La nueva interpretacin no podr aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los administrados. 3. En todo caso, la modificacin de los criterios no faculta a la revisin de oficio en sede administrativa de los actos firmes.

58

1.4.1.2.1.9.
Derecho

Los

principios

generales

del

Son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad determinada, de generacin en generacin, esto es, las concepciones de vida de un pueblo, tnica y no geogrficamente considerada logrando ribetes de la ley autnoma o, mejor aun dentro de la Carta Poltica. No hay consenso sobre lo que debemos entender por esta expresin compleja y bien podra dicha especie integrar entonces las fuentes reales o sociolgicas, ya que una de las tesis ms aceptadas estara muy cercena de la costumbre. Las posiciones doctrinarias predominantes descartado ya el derecho natural o ingnito son la histrica de y la sta, positivista, pero con

preponderancia

nosotros

creemos que aquella engloba a la segunda, en razn de causa a efecto. De manera, pues, que en general se admite que los principios generales son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a un sociedad determinada, de generacin en

generacin, esto es, las concepciones de vida de un pueblo tnica y no geogrficamente considerada; logrando rivetes de ley

autnomamente o, mejor an, dentro de la

59

Carta Poltica. En este supuesto habra sin duda confusin entre la fuente y el derecho mismo. Se trata de materiales utilizables para la construccin dogmtica, labor que se realiza prolongadamente a travs de los siglos. Y uno de los sectores que resulta ms propicio para la vigencia generales y aplicacin del derecho de es los el principios derecho

administrativo. As se desprende de su propia naturaleza como rama no codificable en su totalidad que, en sus orgenes y an hoy en algunos de los principales pases de Europa, es de creacin eminentemente pretoriana, asevera recientemente autor argentino. La clsica mxima ciceroniana de que no del Edicto del Pretor, no de los XII Tablas, sino de la ntima filosofa debe obtenerse la disciplina del derecho, habra que actualizarla al

pensamiento social moderno recomponindola y reordonndola minimizando elementos

estrictamente idealistas, .de suerte que podra tener acaso el siguiente texto: Del tamiz de la antropologa cultural y de la sociologa se obtiene la disciplina del derecho, en cuya larga evolucin tenemos como hitos las XII Tablas y el Edicto del Pretor. Por cierto, tanto el cdigo pre-justinianeo como el acto pretorial aludidos, a su vez pueden constituir precedentes de nuevas acciones o

60

figuras jurdicas, aunque como hemos visto hay mucho material antes que ellos. As, entre la costumbre y los principios encontramos, a nuestro entender, una tenue lnea divisoria; aquella sigue siendo un derecho non scriptum, stos son un derecho cuasi escrito, y por tanto ms definido, con exactitud, es decir con elementos que permiten mejor su influencia (rectores). O como expresa

Cassagne que la vigencia de los principios como fuente No depende de su recepcin formal por el ordenamiento positivo puesto que constituyen el fundamento de las dems fuentes del derecho. Por lo tanto, los principios generales del derecho an los no legislados, tienen primaca tanto sobre las normas legales y reglamentarias, como sobre la costumbre y la jurisprudencia. Una de las garanta de la administracin de justicia es, precisamente, El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales de derecho y el derecho consuetudinario (Carta de 1993, art. 139 inciso 8). Nos afiliemos a la tesis histrica o a la positivista que insistimos sta es la parte reciente y depurada de aquella, por lo que nuestra interpretacin no es una fuente entre

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ambos, sino ms bien un camino prolongado de la primera a la segunda y viceversa cabe entonces preguntarnos cules seran los

elementos del derecho consuetudinario, de preferente orientacin y aplicacin, pues de no hacerlo el mandato constitucional resultara vacuo, abstruso y ocioso. Del Vecchio pone serios reparos a las

limitaciones tnicas principios generales del derecho italiano, por ejemplo y cree que hay verdades supremas del derecho in genere, o sea a aquellos elementos lgicos y tnicos del derecho, que por ser nacionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos y habla de un patrimonio comn de nuestra conciencia jurdica. Pero todo ello es vlido para amplias regiones, no ra l mundo entero, aunque el hombre camina lenta pero

firmemente hacia la integracin absoluta del orbe. El tratadista espaol De Diego cree por eso que el legislador, al invocar los principios del Derecho, pens en los del Derecho espaol, en aquellos que ya aprovech al formular las reglas del Cdigo, y que no por eso quedaron agotados (41), Veamos, pues, cules son o pueden ser los principios del derecho

consuetudinario peruano, que tienen primaca jurdica, que estn contenidos

fundamentalmente en el texto constitucional,

62

aunque pudiramos encontrarlos tambin en alguna ley mediante la indiscutible exgesis filosfico-jurdico. 1.4.1.2.1.9.1.NATURALEZA Y FUNDAMENTO El origen de estos principios, es la naturaleza humana racional; son abstracciones que los individuos de la sociedad hacen respecto al comportamiento que conviene a las personas seguir. El carcter especfico que tengan, viene determinado por cada sociedad. No son buenos intrnsecamente, sino en la relacin a cada cultura. En los Estados de Derecho democrticos los principios tendern a ser consistentes con el principio de autonoma o dignidad humana. As, el principio de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quien tomara para s mismo lo que considera propio, sin respetar lo de los dems, la convivencia civil degenerar en la lucha de todos contra todos: en tal estado de cosas, no podrn los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social. El fundamento de los mismos, es por un lado, la convivencia para el buen funcionamiento de la sociedad desde el punto de vista jurdico, es decir, del cumplimiento externo de las normas de conducta. Por otro lado, tambin

63

encuentran validacin en el reconocimiento que el ordenamiento jurdico particular les dispense.

1.4.1.2.1.9.2. PRINCIPIOS

FUNCIONES

DE

LOS

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que son herramientas de lo jurdico que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento. Las funciones principales son:

FUNCIN CREATIVA. Antes de promulgar la norma jurdica, su hacedor debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

FUNCIN INTERPRETATIVA. Al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal

interpretacin.

FUNCIN INTEGRATIVA. Quien va a colmar un vaco legal, debe inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermtico. Si bien los principios tienen tres funciones, stas constituyen una sola, pero que se

64

separan para un mejor estudio. Segn lo anterior, las tres funciones son

intercambiables y se ayudan entre s.

1.4.1.2.2. Fuentes Accesorias Habamos dicho que las fuentes formales admiten, a su vez, una subdivisin: principales y accesorias. Ahora nos ocuparemos de stas ltimas, que tienen influencia tangencial o indirecta en el derecho administrativo. Los tratadistas consideran por lo general que se trata de especies de mera trascendencia y factual ejecutividad, participando limitadsimamente de las funciones propias tanto de los actos administrativos pero ente todo de los actos de administracin. Veamos someramente las ms usuales, aunque cada vez este uso sea extico en algunas especies. Entre ellas tenemos:

Aviso. Contenido escriturado que se difunde por medio de la prensa, tanto hablada como escrita para a obtener un amplia divulgacin

destinada

pblico

presuntamente

interesado, o para tratar de que se informe a alguien cuyo domicilio o residencia no se conoce con exactitud. Tambin puede tener

65

una finalidad moralizadora, como las que, las Cmaras Legislativas dan a conocer la nmina de los inasistentes a las sesiones. Asimismo, convocando postores, lo que se hace en fecha o lugar ciertos, dando cumplimiento a normas legales en vigor, y cuya omisin apareja nulidad insalvable.

Bando. Son comnmente de actividad poltica, policial o militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situacin especial. Han cado en desuso y acaso solo pudiera excepcionalmente recurrir a l en pequeas y alejadas poblaciones, pues las telecomunicaciones lo invaden y dominan todo en contados minutos1471. Son susceptibles de confundirse con los carteles o cedulones, pero su carcter perentorio los diferencia. El bando puede convertirse en pregn al ser ledo al pueblo

Las circulares. Las circulares son actos administrativos a travs de las cuales los rganos superiores dan instrucciones a los inferiores, sobre el rgimen interior de las oficinas o sobre su funcionamiento con relacin al pblico, o bien para aclarar el sentido de las disposiciones jurdicas que constituyen criterios generales para aplicarse a casos concretos,

66

pero sin establecer derechos u obligaciones a los gobernados

Por ello, las circulares no pueden modificar las disposiciones legales ni reglamentarias, en cuanto que su finalidad es ser un instrumento de carcter interno para facilitar a los

funcionarios inferiores la aplicacin de tales preceptos para el debido funcionamiento de los rganos de la administracin pblica.

Oficio

Circular. o

Documento

generalmente asuntos dirige a

aclaratorio

recordatorio que el

sobre

determinados,

superior

funcionarios a sus rdenes, para que tomen la accin que corresponda. Es de amplia difusin, por lo que se tendr cautela entre su forma y contenido.

El Telegrama. Como tambin el radiograma, telex, telefax, telefonema, etc. son escritos de conternido breve, lacnico y exacto, que la urgencia requiere transmitir inmediatamente por necesidad del servicio. Ha de contener datos identificados y, de ser posible, adelantar el enva de tipo de comunicacin ampliada en modo conveniente. Cuanto a oralidad, tenemos al parecer la nota verbal muy usada en el servicio diplomtico y
67

consular y el pregn, en que a viva voz, seleccionada por estentorea se da a conocer rdenes emanadas de la autoridad poltica. Es, pues, un anuncio a voces.

Por

ltimo,

refirmonos

modalidades

esclarecedoras: difusin (abierto, reservado, secreto), rapidez (urgente, Con muy esta urgente), ltima,

destinatario

(personal).

aseguramos su recepcin exclusivamente por la persona que debe conocer el escrito, y no por cualquier otra, aunque est en un crculo de intimidad oficinesca hogarea (secretaria, (cnyuge, asesor), hijos) oficina y de

trmite documentario, etc.

Carta. Escrito que se dirige comnmente a una sola persona, anuncindole alguna noticia. Hablen cartas y callen barbas se deca antiguamente para denotar a inutilidad de perorata ante la existencia de pruebas. Es muy usada en la vida comercial y de ella deriva a las empresas del Estado;

Cartel. Se llama as el anuncio que se adhiere con pegamento en un sitio o lugar pblico en casos de remate, compra-venta, embargo, etc. de un yacimiento, un bien rstico, urbano, etc. Es un documento numerado, fechado, suscrito y sellado;

68

Ceduln. Anuncio o edicto que suele fijarse en la parte del domicilio de algn requerido, que entre nosotros lo es por la justicia tributaria. Tambin se entrega a vecinos y parientes prximos, para que le hagan llegar a su conocimiento informacin final igual a la anterior;

Comunicado. Escrito que, autorizado por funcionario competente identificado por su nombre completo y su cargo transmite por la prensa escrita o hablada de modo oficial algn acontecimiento. Deber cuidarse de no

establecer o negar algn derecho propiamente per se. Elementos identificables como en los anteriores. En Mrrope (Lambayeque) para escuchar el bando de la autoridad se convocaba al pueblo al son de cajn (especie de tambor, que todava se una en la msica criolla con verdadero y alegre sonido popular) y de chimirra (una variedad de flauta). Eran negros los preferidos pregoneros, por ser

ordinariamente vozarrones dato transmitido por el doctor Vctor Villavicencio Mendizbal, gran amigo nuestro. La historia conserva el nombre de Pedro 1 Res (o/Iris), primer pregonero en Arequipa (1540), que no era moreno.

69

Directiva.

Instrumento

identificable,

usualmente complejo, en el que se establece una serie de reglas a ejecutar como

consecuencia de un acto de gobierno o de administracin;

Instruccin. pliego de

Denominado

tambin

como y

instruccin.

Contiene

reglas

conductas a observar para una mejor ejecucin de leyes o reglamentos de reciente data, o tambin al establecerse, ampliarse, fusionarse o suprimirse algn rgano u organismo;

70

CAPITULO

II

71

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1. CONCEPTO La ciencia se sustenta en principios, principium, del latin primun, expresa Cretella Junior 23definindolo como el momento en que faz uma cisa pela primera vez!.Precisamente, tambin anota la idea de principio como primer instante del ser como razn, fundamento, origen, causa primera, fundamentos de una de una ciencia. Desde el punto de vista filosfico ,el profesor Augusto Salazar Bondy 24, define al principio en criterio ontolgico: origen y partida de una cosa, y por otro lado todo enunciado que sirve de fundamento a una ciencia o a un sistema de conocimientos o normas que es el criterio epistemilgico, apuntando para lgica: proposicin compuesta que es necesariamente verdadera sean cuales fueran los valores de las proposiciones componentes; sin verdad formal o lgica, tautologa dentro de tales parmetros, Ferrater Mora recuerda a Aristteles sealando : el carcter comn de todos los principios es la fuente de donde derivan el se, o la generacin, o el conocimiento.

Son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad determinada, de generacin en generacin, esto es, las concepciones de vida de un pueblo, tnica y no geogrficamente considerada logrando ribetes de la ley autnoma o, mejor aun dentro de la Carta Poltica.25

23

CRETELLA, Junior. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Volumen X. Ed. Forense, Rio de Janeiro. 24 SALAZAR BONDY, Augusto.; Breve Vocabulario Filosfico. Ed. Universo, Lima, 1967.pag.68 25 ELDREDGE RIVERA, Alberto. manual de derecho administrativo. Gaceta jurdica, Lima. 2000

72

2. PRINCIPIOS ESCENCIALES:

2.1.

PRINCIPIO DE INTERS PBLICO:

Predomina sobre el inters particular, porque segn recuerda RECASENS SICHES en su texto el primer plano de los valores jurdicos es el bien comn, es decir, la solidaridad. Esto indica que las personas, los grupos, las categoras operan en la obra comn, en solidaridad dentro de un carcter de expansin que permite fines concretos, para la satisfaccin de necesidades concretas. El Derecho responde as dentro de la solidaridad, a la tutela de la persona humana en sus relaciones entre el deber y poder. La nocin del inters general va ms all de ser el punto de partida de las grandes nociones del derecho administrativo. La jurisdiccin contencioso-administrativa lo ha utilizado como referencia, lmite y justificacin administrativa. En primer lugar quisiera resaltar que el inters general ha sido tratado a menudo por la jurisprudencia constitucional. En Francia y en Espaa han sido abundantes las referencias de las sentencias constitucionales al inters general. No nos vamos a referir a las mismas ya que este estudio podra ser igualmente objeto de otro extenso trabajo. El Consejo de Estado francs desde 1901 estableci que "la administracin debe decidirse nicamente por motivos de inters generar'; los jueces han seguidos esta jurisprudencia y verifican que el poder pblico se ejerza desde la perspectiva del inters general. Pero el tema del inters pblico contina siendo controvertido, indefinible o, como afirman algunos, propio de una construccin ideolgica. Pero una vez admitido que el inters es un elemento esencial de la actuacin administrativa debemos preguntarnos: dnde se

73

encuentra? Son las normas (leyes, reglamentos...) las que, en primer lugar, deben establecer el inters pblico en cada materia concreta y la forma de llevarlo a cabo. A travs de sus artculos debe ir la norma precisando esta voluntad de que el procedimiento y la finalidad es el inters pblico. Por tanto, le corresponde al legislador y no al juez determinar en primer lugar el inters general. Difcilmente los poderes pblicos actuarn con esta finalidad la del inters general y el juez podr realizar un control de la misma si no est regulado en una norma. Al Poder Judicial le corresponde nicamente verificar que la administracin acta de acuerdo con los intereses generales que vienen establecidos por el derecho positivo. En caso de que la norma no lo establezca o no lo precise ser al juez el encargado de completar o sustituir al legislador en la preservacin del inters general. Insistimos, le corresponder a los jueces "sustituir" en la misin de precisar el inters general, misin que es propia de quien debe elaborar la norma. Los jueces utilizan a menudo el inters general como una norma de control al poder pblico. La eleccin realizada por la administracin puede y debe ser controlada desde la norma y el inters pblico. De aqu se desprende que la motivacin de los actos administrativos discrecionales y la concrecin de los actos reglados es esencial, porque es en la misma donde se refleja realmente si existe o no el inters pblico. Por el contrario, cuando la administracin no da fundamento a su actuacin administrativa (sea reglamentada o discrecional) es difcil o incluso imposible buscar en su resolucin el inters pblico. Como ya hemos dicho, nuestra jurisprudencia no ha definido el inters general, simplemente lo ha aplicado al caso concreto. Del anlisis de la jurisprudencia se pueden extraer algunas

74

caractersticas del mismo. El inters general es un inters distinto del inters de la persona jurdica pblica que puede ser o no coincidente. La relacin del inters general es igual que la del inters privado. No necesariamente, tal como se haba dicho durante un tiempo, el inters pblico y el privado son opuestos, pueden incluso ser coincidentes y de hecho as sucede a menudo. La actuacin administrativa puede y, a veces, debe favorecer al inters privado para as conseguir la finalidad pblica. Tambin aprendemos de la jurisprudencia que el inters general no es siempre del mismo color, es decir que en cada momento y situacin jurdica la respuesta administrativa que persigue el inters general es distinta. Acta para la defensa de la interdependencia econmica y de la paridad del derecho y procura actuar en la forma de cooperacin en el desenvolvimiento de la tarea histrica en la obtencin de fines y en la satisfaccin de las necesidades. Se afirma as, la disciplina de la convivencia y una conciencia poltica cada vez ms alta, es por eso que se debe respetar a todos, de aqu se desprende el principio de inters pblico, base del derecho Administrativo. Debemos anotar que esto conlleva el cuidado de los derechos e intereses no slo de la comunidad presente, en la que se vive, sino la cautela de las generaciones futuras: por el contario, corresponde asumir conductas austeras y de reserva de bienes y derechos en pro de las nuevas generaciones. En cuanto al equilibrio entre personas y sociedad, debera recordarse aquel excelente juicio de la sociedad constituida de personas y la persona en actitud social.

75

RECANSENS SICHES26 anota lo siguiente: En verdad, el derecho es el poder del individuo, en el estado, de operar para la consecucin del bien comn derecho-deber y derecho-funcin, derecho y deber de la solidaridad en la obra comn Estos conceptos (aunque hay otros mas) explican suficientemente el principio de inters pblico. El Principio de inters pblico, es por tanto, predominante para el derecho Administrativo, lo que no excluye sino que, por el contrario, comprende las garantas a los administrados que son de realizacin cabal para la ciencia jurdica y para el sistema jurdico.

2.2.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas (numeral 1.1. artculo IV Ley N2 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General). Debemos decir que en el Sector privado las personas pueden hacer todo lo que no est prohibido, pero en la administracin pblica solo se puede hacer aquello que le sea expresamente facultado; por ejemplo, en el sector privado si un empresario quiere construir un almacn para su empresa puede contratar

directamente a un albail, maestro constructor o un ingeniero que l crea conveniente de acuerdo con sus necesidades; en la administracin pblica para construir un almacn, esta obra tiene que constar en el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones, tienen que existir bases y respetarse las etapas del proceso de
26

RECASENS SICHES, Luis. Op.cit: Tomo II. Pg. 981

76

seleccin desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro al que ha obtenido mayor calificacin. El principio de legalidad administrativa, emerge cuando todas las acciones que emanan del poder pblico se encuentran en completa armona con las reglas de derecho. El principio de legalidad aparece a fines del siglo XVlll; sin embargo cabe sealar, que en pocas pasadas rega el aforismo, sobre el cual los actos se regan por la Ley Suprema dictada por la voluntad del Rey y los aclitos que lo representaban, quienes actuaban en nombre de l y de sus leyes supremas (Monarqua). En la Constitucin Francesa de 1791, en su artculo 3, seccin 1, cap. ll, el principio de legalidad, se funda en el concepto de la ley proclamado por Rousseau, y acogido por la revolucin, donde la ley es la expresin de la voluntad general, por lo que, el cuerpo legislativo proveniente de la eleccin popular, es el primero entre los poderes y la ley dictada por ese cuerpo, tiene en consecuencia, primaca sobre los actos emanados de los dems poderes. Posteriormente, el principio de legalidad se ha apoyado, no slo en la concepcin tradicional de la supremaca de la ley, sino, adems, en el principio de la seguridad jurdica; en tal sentido, se puede sealar, a criterio de ste investigador, que no existe seguridad jurdica si la autoridad no est subordinada a la regla de derecho, es decir, la subordinacin de los actos del poder pblico, las leyes, los reglamentos, ordenanzas y actos normativos. En la Administracin Pblica, tal principio significa, que la prenombrada administracin est sometida a las reglas de derechos, recogidas en la Constitucin, en leyes dictadas por la Asamblea Nacional y las propias de la administracin. Este principio, impone a las autoridades, la obligacin de ceir todas sus
77

decisiones al contenido de las reglas jurdicas preestablecidas y los principios no escritos que conforman el ordenamiento jurdico, aplicndose tanto a los actos administrativos individuales, como a los actos administrativos generales; por consiguiente, las medidas o decisiones de carcter particular, requieren para su validez, estar subordinados a las normas generales. Los actos administrativos generales, deben tener su fundamento en la Constitucin, por consiguiente, nada valdra, si la efectividad del principio de legalidad no estuviera garantizada contra posibles violaciones del mismo. Los administrados pueden acudir a los rganos

jurisdiccionales competentes, para pedir la anulacin de los actos administrativos ilegales, u oponer, como defensa, la excepcin de ilegalidad cuando se haya intentado contra ellos una demanda fundada en un acto administrativo que ellos estiman ilegal. La accin de nulidad, basada en la ilegalidad del acto y la excepcin o defensa de la legalidad, son las vas de derecho abiertas a los administrados para obtener la sancin de las infracciones del principio de legalidad. Este investigador considera, que la ilegalidad de un acto administrativo puede manifestarse de diferentes modos; en este sentido, se expres con anterioridad que todo acto administrativo est compuesto de una variedad de elementos, de cuya regularidad depende la validez de aquel, lo cual otorga seguridad jurdica a los administrados, mediante el acatamiento de la norma jurdica, apegada a la debida discrecin administrativa, por lo que nos conlleva a inferir que el funcionario actuante est sujeto en el ejercicio de los actos

78

Administrativos a los presupuestos normativos de forma y de fondo esenciales, ya que de lo contrario, estara incurriendo en un acto que adolecera de legalidad. Actualmente se considera que es el derecho el que condiciona y determina, de manera positiva, la accin administrativa, la cual no es vlida si no responde a una posicin normativa. El principio de legalidad, opera como una cobertura legal previa de toda actuacin administrativa: cuando la administracin cuenta con ella, su actuacin es legtima; en tal sentido la legalidad se encuentra sumergida en un marco de accin, por una parte la Constitucin y las Leyes y por otra por valores jurisprudenciales.27 Principio de legalidad entendido en un SENTIDO NEGATIVO: Lo mnimo que hay que exigirle a la Administracin a la hora de respetar sus normas. Nunca un acto podr ir contra lo dispuesto en la norma; Principio de legalidad entendido en un SENTIDO POSITIVO: La Administracin slo puede dictar criterios en los trminos exactos que la ley autoriza. Debemos decir que en el Sector privado las personas pueden hacer todo lo que no est prohibido, pero en la administracin pblica solo se puede hacer aquello queje sea expresamente facultado; por ejemplo, en el sector privado si un empresario quiere construir un almacn para su empresa puede contratar

directamente a un albail, maestro constructor o un ingeniero que l crea conveniente de acuerdo con sus necesidades; en la administracin pblica para construir un almacn, esta obra tiene que constar en el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones, tienen
27

Lares Martnez, Eloy. MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

79

que existir bases y respetarse las etapas del proceso de seleccin desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro al que ha obtenido mayor calificacin.

2.2.1 Aspectos del Principio de Legalidad:

El principio de legalidad est integrado por cuatro aspectos normatividad jurdica; jerarqua normativa, igualdad jurdica y razonabilidad.

2.2.1.1 Normatividad Jurdica.En virtud de que toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas jurdicas,

independientemente de provengan:

la fuente de donde ley, reglamento,

Constitucin,

etctera, toda vez que para cada caso rige todo el ordenamiento jurdico positivo; por ende, aunque un caso concreto encuadre en una norma jurdica determinada, siempre le ser aplicable la totalidad de dicho ordenamiento (Dromi, Instituciones de Derecho Administrativo, p. 63). Lo anterior se explica en virtud de que la legalidad a que est sometida la actuacin administrativa no solo se refiere a la Ley en su sentido formal, sino que esta debe entenderse en su ms amplia acepcin, comprendiendo en ella a todo tipo de normas que integren el ordenamiento jurdico positivo. Por ello se ha dicho que la administracin

80

no solo se encuentra sometida a la ley, sino a todo el bloque de legalidad. Al respecto, HILDEGARD RONDN DE SANSO, (en su obra El procedimiento administrativo, p. 80) seala: la legalidad en general es la base del Estado de Derecho y el presupuesto de la accin administrativa. Su enunciado clsico est

formulado en el sentido de que la administracin debe someterse a la regla de derecho

preexistente, tanto exgena, esto es, la que le es impuesta desde afuera por la Constitucin y la Ley, como endgena, constituida por la norma que emana de su propio seno (la norma dictada en ejercicio de la potestad reglamentaria). Es por ello que, con frase atribuida a Hauriou, se le denomina 'bloque de legalidad', para englobar en la misma norma constitucional a la ley y las fuentes de ese rango, a los reglamentos y a los principios que la doctrina y la jurisprudencia formulan".28

2.2.1.2 Jerarqua Normativa.Lo cual implica que el sometimiento de la Administracin pblica al ordenamiento jurdico debe hacerse respetando la ordenacin jerrquica de las normas. Nuestro sistema jurdico se encuentra integrado por diversas normas que las hace unas superiores a otras. "Esta ordenacin de la normatividad de un
28

RONDON DE SANDO, Hildegart.EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Pg. 80

81

Estado, de acuerdo con la materia y jerarqua' de los ordenamientos jurdicos que comprende, recibe el nombre de sistema jurdico y funciona como una sola unidad conforme a normas fundamentales de las que derivan otra si las mismas que a su vez dan fuerza y cohesin a 'otras y as

sucesivamente; de esta manera, la norma de menor jerarqua obtiene su validez de una norma superior que a su vez se apoya en otra de mayor autoridad, hasta llegar a la norma superior, que es la Constitucin" y (Delgadillo Lucero Gutirrez, Luis

Humberto

Espinosa,

Manuel,

Introduccin al derecho positivo mexicano, p. 79). En tal virtud, la Constitucin es la ley suprema de la cual deriva todo el sistema jurdico. "As es como la supremaca de la Constitucin responde, no solo a que esta es la expresin de soberana, sino tambin a que por serlo est por encima de todas las leyes y de todas las autoridades; es la ley que rige las Leyes y que autoriza a las autoridades. Esto es, que supremaca dice la calidad de suprema, que por ser emanacin de la ms alta fuente de autoridad corresponde a la Constitucin; en tanto primaca denota el primer lugar que entre todas las leyes ocupa la Constitucin". "Desde la cspide de la-

Constitucin, que est en el vrtice de la pirmide jurdica, el principio de legalidad fluye a los poderes pblicos y se transmite a los agentes de la autoridad, impregnndolos de toda seguridad

82

jurdica,

que

no

es

otra

cosa

sino

constitucionalidad" (Felipe Tena Ramrez, Derecho Constitucional, p. 9). Por tanto, conform a la jerarqua normativa del sistema jurdico "Ninguna norma o acto emanado de un rgano inferior podr dejar *sin efecto lo dispuesto por otra de mayor jerarqua", ya que la unidad del sistema y el normal desenvolvimiento del orden jurdico impiden que ninguna norma, decisin o acto emanado de rganos inferiores dejen sin efecto lo dispuesto por normas u rganos jerrquicamente superiores.

2.2.1.3.

Igualdad Jurdica.-

En tanto que en su actuacin la Administracin Pblica no debe establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en igualdad de condiciones se concede a otros. Es decir, no puede otorgar privilegios a unos y negrselos a otros. Existen concursos, algunos procedimientos pblicas o (verbigracia, privadas,

licitaciones

franquicias, concesiones, solicitud de autorizaciones, permisos, etctera), en los cuales intervienen ms de dos gobernados, con intereses contrapuestos, que hacen que el procedimiento adquiera carcter

contradictorio, y que la administracin tiene el deber de otorgar a las partes una participacin igualitaria, se pena de ilegalidad de la decisin, por afectar la

imparcialidad que debe observar en el trmite.

83

"Existe inters pblico dice Dromi en controlar los actos de la Administracin, asegurando a los cointeresados o contra interesados una participacin til en el procedimiento. El principio de la igualdad supone su tratamiento igual para situaciones iguales. Resulta conveniente aclarar que el principio de igualdad no puede traducirse en trato igual a todos, puesto que no todos los individuos tienen las mismas caractersticas, sino en tratar igual a los que se encuentren en igualdad de condiciones; por tanto, el principio se enuncia en el sentido de dar, un trato igual a los Iguales y desigual a los desiguales, con lo que la ley compensa las desigualdades entre los hombres, para cumplir el propsito de hacer a todos iguales ante la ley.

2.2.1.4 La Razonabilidad. Ya que en su actuacin la administracin debe verificar los hechos y valorarlos de manera objetiva, en cuanto que el acto administrativo, que haya sido producto del procedimiento, es decir, debe que manifestarse se encuentre

razonablemente,

justificado en preceptos jurdicos, hechos, conductas y circunstancias que lo originen. Tiene que haber una relacin lgica y proporcionada entre el consecuente y los antecedentes entre el objeto y el fin. La razonabilidad implica una valoracin jurdica de justicia, en cuanto que razonable jurdicamente es lo
84

justo, lo que se haga conforme a la razn, lo equitativo; contradictorio e irrazonable, es decir, a lo arbitrario, a lo injusto o a lo absurdo. La razonabilidad, en consecuencia, aparece como algo axiolgicamente vlido a manera de patrn que permite a los rganos administrativos, dentro de

algn grado de discrecionalidad, determinar aquello que sea justo y equitativo para los gobernados,

apreciado de conformidad con Ion principios del sentido comn y con los juicios de valor generalmente aceptados.

3.

PRINCIPIOS GENERALES:

3.1.

SIMPLICIDAD:

Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.29 El artculo 12 de la LOAP dispone que la simplificacin de los trmites administrativos ser tarea permanente de los ranos y entes de la Administracin Pblica, as como la supresin de los que fueren innecesarios, todo de conformidad con los principios y normas que establezca la ley correspondiente. Este principio tiene el objeto de racionalizar los tramites que realizan los particulares ante la Administracin Pblica, mejorar la eficiencia, pertinencia y utilidad, a fin de lograr mayor celeridad y funcionalidad en las mismas;
29

reducir

los

gastos

operativos;

obtener

ahorros

DROMI, Jos Roberto.DERECHO ADMINISTRATIVO. Stima Edicin. 1998. Pg.899.

85

presupuestarios; cubrir insuficiencias de carcter fiscal y mejorar las relaciones de la Administracin Pblica con los ciudadanos.

3.2.

CELERIDAD:

Busca imprimir al procedimiento administrativo la mxima dinmica posible, para alcanzar mayor prontitud entre el inicio y su decisin definitiva, dotando de agilidad a toda la secuencia. En cuanto a la celeridad, debe tenerse presente que no se trata de una pauta meramente programtica sino de tina orientacin jurdica de ineludible cumplimiento que hace exigible a la administracin, durante toda su labor procesal, que adopte cuantas acciones reporten celeridad al procedimiento.

Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Debe tenerse en cuenta que no se trata de una pauta meramente programtica sino de una orientacin jurdica de ineludible cumplimiento que hace exigible a la administracin durante toda su labor procesal, que adopte cuantas decisiones reporten celeridad al procedimiento.

3.3.

PRINCIPIO DE EFICACIA:

Para el maestro GUSTAVO BACACORZO, eficacia significa que cualquier dificultad u obstculo deben ser superados sin esperar la accin de parte y aun cuando las citas legales fueran errneas; pues consiste en hacer prevalecer el cumplimiento de fines

86

objetivos de los actos y hechos administrativos sobre las formalidades no relevantes aplicando criterios de economa y flexibilidad a favor del administrado.30 Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer

prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados. En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio. Este principio persigue que el procedimiento administrativo cumpla los fines para los cuales ha sido creado, esto es el pronunciamiento oportuno, fundamentado en derecho y dentro de una secuencia procedimental pre establecida. Esto implica la eliminacin de los formalismos que no incidan directamente sobre el fin que persigue el procedimiento o no determinan aspectos importantes en la decisin final, ni

disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin al administrado como se lee en el texto de la Ley. Este principio debe tenerse en cuenta tanto en la emisin de las normas legales que aprueban nuevos procedimientos, como al momento de ordenar u ofrecer pruebas, en los procedimientos nuevos deben eliminarse cualquier requisito innecesario, por
30

BACACORZO, Gustavo. LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS . Pg. 19

87

ejemplo

las

fotografas

para

obtener

una

licencia

de

funcionamiento, puesto que lo que se autoriza es la realizacin de una actividad, y esta actividad puede ser desarrollada directamente por el propietario del negocio o por interpsita persona, en consecuencia nos preguntamos que rol juega la fotografa del propietario si este no va a conducir el negocio, o que tan importante puede ser la fotografa de un empleado como lo es el administrador si es una persona de confianza cuya permanencia frente a un negocio es por tiempo impredecible, igual caso ocurre con las personas jurdicas de accionariado amplio, habra que precisar Cul de los accionistas debe colocar su fotografa, pero esto indudablemente desnaturaliza el fin que persigue una comuna que emite una licencia, y es de controlar dos cosas: Que el local est ubicado en la zona conforme, y que el local cuente con las instalaciones necesarias para el funcionamiento solicitado,

igualmente resulta indiferente para los fines del control municipal exigir como requisito que se acredite el rgimen de tenencia o propiedad de un local para fines comerciales pues esto nicamente interesa a la relacin que pueda surgir entre los propietarios y sus inquilinos, que son relaciones privadas diferentes de las relaciones de Derecho Pblico, puede surgir con justicia la interrogante lgica Y qu ocurre si un local ha sido alquilado para fines de vivienda y el inquilino lo destina a local comercial? La respuesta lgica ser y que le importa a la Administracin Pblica es!. El Estado no controla el cumplimiento de los contratos, esa es una relacin de Derecho Privado que compete UNICAMENTE al propietario y a su inquilino, y en caso de que el propietario se sienta defraudado por el uso indebido de su propiedad, distinto del uso pactado, debe resolver el contrato por los medios que ya conocemos.

Igualmente creo que es inoficioso exigir la escritura de constitucin

88

de una empresa como requisito para obtener la licencia de funcionamiento ya que las municipalidades no tienen dentro de sus fines el control de los estatutos de las empresas, sino nicamente la prestacin y control de los servicios pblicos.

3.4.

PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE VERACIDAD:

En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presupone que los documentos y declaraciones formuladas por los

administrados en la forma prescrita por esta ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario. Que rige en las relaciones de la Administracin con sus funcionarios, servidores y con el pblico; consiste en suponer que las personas dicen la verdad, es decir, el peruano resulta ser sujeto de crdito en su manifestacin verbal, como consecuencia de este principio contenido en la Ley de Simplificacin Administrativa. No obstante hay que anotar que esta presuncin admite prueba en contrario que pueda dar lugar en su caso a acciones de carcter administrativo, civil y penal.

Este es un principio bastante conocido y tiene su antecedente en la Ley 25035, en realidad no se trata de una presuncin LATO SENSU por la cual habra que dar crdito a todo lo que seale el administrado, cosa inaceptable en nuestro pas donde existe la nefasta costumbre de usar la mentira como instrumento de defensa, se entiende mas bien este principio en forma restringida otorgando la presuncin de veracidad nicamente a los

documentos y a las declaraciones de los administrados, siempre

89

que los presenten en la forma de ley: Documentos fedateados y declaraciones juradas por escrito.

Es lgico suponer que existiendo el antecedente sealado UT SUPRA el legislador deba tomar sus providencias, y efectivamente lo ha hecho al sealar que esta presuncin tiene la naturaleza JURIS TANTUM, es decir que admite prueba en contrario, en consecuencia las declaraciones juradas y otros documentos que se presenten como medios de prueba en el procedimiento

administrativo deben ser verificados como parte de un control posterior sin paralizar la tramitacin del incoado.

3.5.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO:

El principio de la defensa en juicio o debido proceso, es un principio general del derecho, de carcter universal en los pases que tienen Estado de Derecho. Es por tanto aplicable tambin, desde luego, en el procedimiento administrativo y con criterio amplio, no restrictivo. El sistema anglosajn acu, como es sabido, el concepto del debido proceso legal y la jurisprudencia de la Suprema Corete de Estados Unidos, en larga tarea de consolidacin y ajuste, le han impuesto, sucesivamente, una entonacin constitucional legal funcional, de efectiva vigencia en la prctica. Cuando en 1791 se aprobaron las diez primeras enmiendas a la Constitucin Norteamericana, destac la enmienda V, que dispona: Ninguna persona ser privada de su vida, su libertad o su propiedad, sin el debido proceso de ley. Originariamente, el

90

criterio judicial prevaleciente limit los efectos de la norma a cuestiones procesales.31 La garanta del debido proceso se encuentra satisfecha cuando el individuo ha sido notificado de la existencia del procedimiento que se le sigue o ha seguido, y cuando, adems, se le ha dado la oportunidad de ser odo y de probar, de algn modo, los hechos que creyere conducentes a su descargo.32 Dicha garanta, en la actualidad, ha sido incorporada al sistema jurdico, y especialmente al procedimiento administrativo, por medio de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos. El artculo 80 de la Convencin que se refiere a las garantas judiciales consagra los lineamientos del llamado debido proceso legal o derecho de defensa procesal, que consisten en el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera.33 Adems, por influencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York de 196634, se incorpora al sistema jurdico y por consiguiente al procedimiento administrativo, el principio de la tutela administrativa efectiva, que deriva del artculo 2.3, incisos a y b, que respectivamente disponen:
MORELLO, Augusto M. El Proceso Justo. Del Garantismo Formal a la Tutela Efectiva de los Derechos. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1994. Pg. 230. 32 MORELLO, Augusto M. El Proceso Justo. Del Garantismo Formal a la Tutela Efectiva de los Derechos. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1994. Pg. 230. 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Genie Lacayo. Nicaragua. Prrafo 74. 34 Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de mayo de 1981.
31

91

a) Que los Estados partes se comprometen a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente pacto hayan sido violados, podrn interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido

cometida por personas que actuaban en ejercicio de funciones oficiales. b) La Autoridad competente judicial, administrativa o

legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y ha de desarrollar las posibilidades de recurso judicial. Esta norma consagra, no slo en el mbito de la justicia sino que tambin opera como una garanta exigible a la administracin pblica, el derecho a la tutela efectiva. Incluso aunque las normas reglamentarias expresamente nieguen este derecho o pretendan cercenarlo, de todas maneras debe cumplirse el principio de vista, audiencia y prueba, aplicando as la norma de jerarqua superior.35 El principio del debido proceso adjetivo dentro del procedimiento administrativo comprende diversos aspectos: derecho a ser odo, derecho a ofrecer y producir pruebas, y derecho a una decisin fundada. El debido proceso debe entenderse como una manifestacin del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades pblicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio. El artculo 29 del ordenamiento

35

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. La Defensa del Usuario y del Administrado. Edicin Sexta. Fundacin de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Pg. 11.

92

constitucional lo consagra expresamente para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. As entonces, las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de proceso, requieren de una regulacin jurdica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuacin de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos sealados en la ley o los reglamentos. El debido proceso debe entenderse como una manifestacin del Estado que busca proteger a las personas frente a las actuaciones de las autoridades pblicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio. As entonces, las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de proceso, requieren de una regulacin jurdica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuacin de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos sealados en la ley o los reglamentos. Los derechos analizados, obligatoriamente deben interpretarse en su conjunto, ya que con un solo acto de cualquier autoridad pueden afectarse a la vez varios derechos fundamentales, siendo el derecho al debido proceso administrativo uno de los ms vulnerados. Los derechos analizados, obligatoriamente deben interpretarse en su conjunto, ya que con un solo acto de cualquier autoridad pueden afectarse a la vez varios derechos fundamentales, siendo el derecho al debido proceso administrativo uno de los ms

93

vulnerados, por virtud de los cuales, es necesario notificar a los administrados de las actuaciones que repercutan en sus derechos, otorgarles la oportunidad de expresar sus opiniones, y de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos. Actuaciones que, en todos los casos, deben ajustarse a la observancia plena de las disposiciones, los trminos y etapas procesales descritas en la ley. De esta manera, el debido proceso administrativo exige de la Administracin el acatamiento pleno de la Constitucin y ley en el ejercicio de sus funciones, so pena de desconocer los principios que regulan la actividad administrativa (igualdad, imparcialidad, publicidad, contradiccin y moralidad), y de contera, vulnerar derechos fundamentales de quienes acceden o son vinculados a las actuaciones de la Administracin, y en especial el derecho de acceso a la administracin de justicia. Es pertinente precisar que el derecho al debido proceso garantiza que el juez o los jueces no se desven por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trmite a determinadas cuestiones ni que den un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, pues dicho actuar arbitrario y caprichoso, con fundamento en su sola voluntad, afectara el derecho fundamental referido. As pues, una de las manifestaciones que garantiza el derecho al debido proceso es que el juez o los jueces tienen una oportunidad procesal para definir si los medios probatorios aportados al proceso son pertinentes, conducentes y procedentes, y si, en realidad, considerados, evaluados y ponderados los elementos del juicio de los que dispone, ellos contribuyen al establecimiento de los hechos y a la solucin de la controversia planteada.

94

En contrapartida a ello, lo que no es permitido al juez o a los jueces, a la luz del contenido del derecho al debido proceso, es que fuera de la oportunidad procesal, nieguen algn o algunas de las pruebas aportadas al proceso o las evalen y ponderen36

3.5.1.-EL DEFENSA

DEBIDO

PROCESO

EL

DERECHO

DE

El debido proceso administrativo consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben

ajustarse no slo al ordenamiento jurdico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administracin pblica a travs de la expedicin de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho. Ello en virtud de que toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurdico y debe ejercer sus funciones con sujecin al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garanta de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes37. De la aplicacin del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administracin, a pedir y a controvertir las
36

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO en la sentencia del EXP. N02039-2007-PA/TC. El Peruano: 27-03-10. Citada en la Revista Actualidad Laboral N 407- Mayo 2010. Lima
37

CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA T-1341 del 11 de diciembre de 2001 (M.P. lvaro Tafur Galvis). www.gerencie.com/debido-proceso.html - Colombia

95

pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantas establecidas en su beneficio. El debido proceso constituye una garanta infranqueable para todo acto en el que se pretenda legtimamente imponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un lmite al abuso del poder de sancionar y con mayor razn, se considera un principio rector de la actuacin administrativa del Estado y no slo una obligacin exigida a los juicios criminales 38 El debido proceso comprende un conjunto de principios, tales como el de legalidad, el del juez natural, el de favorabilidad en materia penal, el de presuncin de inocencia y el derecho de defensa, los cuales constituyen verdaderos derechos fundamentales39. El derecho de defensa en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuacin o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administracin debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuacin que desconozca dicha garanta es contraria a la Constitucin. En efecto, si el administrado no est de acuerdo con una decisin de la administracin que le afecte sus intereses tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique.
38 39

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1263 del 29 de noviembre de 2001. Colombia.

Ver al respecto la Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992 (M.P. JAIME SANN GREIFFENSTEIN). COLOMBIA

96

3.5.2 El Debido Proceso Como Derecho Exigible Ante Cualquier rgano O Autoridad Estatal En trminos generales, el Debido Proceso puede ser definido como el conjunto de "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial"40. De acuerdo a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicacin de las garantas del Debido Proceso no slo es exigible a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo rgano que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional. En este sentido ha sealado: "De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un "juez o tribunal competente" para la "determinacin de sus derechos", esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter
40

Red de Informacin Jurdica. www.cajpe.org.pe/rij

97

materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana"41. Este criterio ha sido reafirmado en diferentes decisiones a nivel de la regin andina. As por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia42 ha sealado que el Congreso de la Repblica es titular de la funcin jurisdiccional cuando a travs de sus diferentes rganos ventila las acusaciones contra altos funcionarios del Estado mencionados en el artculo 174 de la Constitucin. En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que en dichos eventos las actividades que llevan a cabo la comisin de investigacin y acusacin de la Cmara de Representantes, la comisin de instruccin del Senado, la plenaria de ambas cmaras, etc.; constituyen una manifestacin de la funcin jurisdiccional, anloga a las etapas de investigacin y calificacin que realizan los fiscales y jueces comunes. Por su parte, el Tribunal Constitucional del Per ha sealado que el debido proceso "est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos" Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado que "el Debido Proceso Administrativo, supone en
41

Comisin Andina De Juristas. EL DEBIDO PROCESO EN LAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (anlisis del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Lima, marzo del 2001, 35 pginas.
42

CIFUENTES MUOZ, Eduardo. ACCESO A LA JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO EN COLOMBIA (sntesis de la Doctrina Constitucional). Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Volumen 3, 1999, pginas 271-317.

98

toda circunstancia el respeto por parte de la administracin pblica de todos aquellos principios y derechos normalmente evocables en el mbito de la jurisdiccin comn o

especializada y a los que se refiere el Artculo 139 de la Constitucin del Estado (verbigracia; jurisdiccin

predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)". Resulta interesante mencionar asimismo que el Tribunal Constitucional peruano43 ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particulares tambin es exigible el respeto del debido proceso. As lo manifest el Tribunal a propsito de una sancin aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociacin deportiva. En esta decisin el Tribunal seal que el respeto a las garantas del debido proceso tambin debe ser observado "en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado (...)". En cuanto al Tribunal Constitucional de Bolivia 44, esta corporacin ha sealado tambin que las garantas del debido proceso son aplicables a toda instancia a la que la ley atribuye capacidad de juzgar, como ocurre por ejemplo, en el caso de determinadas corporaciones de la Administracin Pblica. A nivel de la jurisprudencia constitucional comparada existe, en consecuencia, una marcada tendencia a proteger las
43

En: REVISTA PERUANA DE DERECHO CONSTITUCIONAL N 1. Lima: Tribunal Constitucional del Per, 1999, pgina 483-564 44 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL (un estudio preliminar de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre su alcance, contenido y lmites) Lima, agosto del 2001, 26 pginas.

99

garantas del debido proceso no solamente en los mbitos de actuacin de los rganos del Poder Judicial sino ante cualquier instancia que tenga competencias para determinar derechos u obligaciones de cualquier ndole, incluso

instituciones de carcter privado

3.6.

PRINCIPIO DE GRATUIDAD:

La tramitacin del procedimiento administrativo no genera gastos ni costas, ni los servidores pblicos perciben derechos por su intervencin.45 Aunque ms que ser gratuito, en el procedimiento se ha de hablar de ausencia de costas, ya que, si surge algn gasto, relativo al derecho del administrado, debe ser afrontado por ste con su patrimonio. Ausencia de costas en sede administrativa significa que cada parte hace frente a sus propios gastos, sin que tenga derecho luego, en caso de que salga favorable su resolucin, a reclamar tales importantes del contrario.46 El acto final, que se puede concretar en la expedicin de una licencia, un permiso o una autorizacin, puede estar gravado, es decir, generar algn costo para el administrado; pero ese gasto tiene que estar establecido en una ley. Pero la tramitacin del procedimiento en s mismo no genera costos.

45 LPEZ

NIETO, Francisco. El Procedimiento Administrativo. Editorial Bosch. Barcelona. 1960, Pgs. 26. 46 ABERASTURY, Pedro y CILURZO, Mara Rosa. Curso de Procedimiento Administrativo. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1998. Pg. 29.

100

Lo que este principio protege es que el normal actuar particular, con referencia a la administracin, no implique un cercenamiento a su facultad de impugnar las decisiones que de ella emanan a travs de un arancel que, en mayor o menor medida, constituya un obstculo al control que debe ser realizado. El procedimiento administrativo es un servicio prestado por el Estado, por lo que no se aplica tasa alguna, es gratuito, salvo en los casos expresamente previstos por la Ley. Verbigracia: en los recursos. Principio De Gratuidad en el acceso a la justicia (D. Procesal Civil) el acceso al servicio de justicia es gratuito sin perjuicio del pago por costas, costos y multas en los casos que establece la ley. Principio De Gratuidad (D. Procesal Penal). La justicia penal es gratuita. Se imparte con sujecin a las garantas del debido proceso, sin retardo bajo responsabilidad

3.7.

PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO:

Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias. Por este principio el funcionario debe iniciar el procedimiento, impulsar su avance, remover los obstculos que se presentan en el trmite, ordenar la prueba y subsanar cualquier error u omisin en el procedimiento.47
47

CALDERN SUMARRIVA, Ana y AGUILA GRADOS, Bruno.EL ABC DEL DERECHO. Per 2006. Pg. 41

101

El procedimiento administrativo debe se impulsado de oficio por la administracin pblica, puesto que dicho procedimiento no slo debe representar una garanta para los administrados, sino una regla de buena administracin de los intereses pblicos.48 Es decir, en aplicacin del principio de oficialidad el rgano administrativo impulsar el procedimiento en todos sus trmites, ordenando los actos de instruccin adecuados.49 Dicho principio supone, no solamente la impulsin de oficio, sino tambin la instruccin de oficio. Corresponde a la autoridad administrativa la adopcin de los recaudos conducentes a su impulsin, hasta el dictado del acta final y, asimismo, el desarrollo de la actividad necesaria para la obtencin de las pruebas pertinentes para su adecuada resolucin. La carga de la prueba recae as sobre la administracin y si la prueba ya aportada al expediente no satisface al funcionario, le corresponde producir o hacer producir los informes, dictmenes, pericias, etc. Que a su juicio resulten necesarios para llegar a la verdad material.50 La administracin pblica y sus rganos tienen la obligacin y responsabilidad de dirigir el procedimiento administrativo y ordenar que en l se practiquen cuantas diligencias sean necesarias para dictar el acto o resolucin final, independientemente que el mismo se inicie de oficio a peticin o gestin del interesado.51 Aunque, muchas veces, si bien la teora jurdica indica la aplicacin del principio de impulsin de oficio, la prctica es en verdad la
48

LPEZ NIETO, Francisco. Citado por LPEZ OLVERA, Miguel Alejandro en LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Mxico. Pg. 186
49

GONZLEZ PREZ, Jess. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO FEDERAL. Mxico. Pg. 55

50 51

GORDILLO, Agustn. INTRODUCCIN AL DERECHO. Mxico. Pg. III - 14 CALDERN MORALES, Hugo Haroldo. DERECHO ADMINISTRATIVO GUATEMALTECO. Mxico. UNAM-Porra, 2004. Pg. 180

102

impulsin directa por la gestin personal del particular o interesado.52 Tambin se le conoce en la dogmtica como Principio de Oficialidad y se refiere a la obligacin del instructor del procedimiento de iniciar y mantener la dinmica procedimental sin la necesidad de expresa peticin de parte. Este principio comprende: a) Capacidad de iniciar un procedimiento de oficio, ya sea por orden de la superioridad, por dar cumplimiento a un deber legal que puede emerger de la norma legal o de un mandato judicial en el caso de las demandas de cumplimiento o por mrito de una denuncia. (Art. 103 y 104). b) Obligacin del instructor de dirigir e impulsar el procedimiento. c) Obligacin del instructor de ordenar o practicar los actos para el esclarecimiento y resolucin del procedimiento. d) La obligacin de emitir una resolucin motivada y fundamentada en el plazo respectivo (Art. 142)

3.8.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO:

Los administrados gozan de todos los derechos y garantas al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del
52

GORDILLO, Agustn. INTRODUCCIN AL DERECHO. Mxico. Pg. III - 32

103

derecho administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo. El principio del Debido Proceso tiene su equivalente en el Derecho Administrativo en el principio del Debido Procedimiento, algunos piensan que este ltimo es una consecuencia de aqul, en realidad no estn muy en lo cierto ya que se ha venido confundiendo lo que es proceso con procedimiento, confusin que la Ley 27444 ha resuelto definitivamente.

Bacacorso53, seala: Procedimiento es tambin la secuencia de actos que se ejecutan dentro de la poliforme actividad del Estado, pero se resuelven mediante el acto administrativo (resolucin), obteniendo un pronunciamiento; en tanto que se reserva el nombre de PROCESO a estos mismos actos cuando son ejecutados por el rgano jurisdiccional, con una notable diferencia en la naturaleza jurdica de ambos.

Este principio pretende otorgar a los administrados todas las garantas de un procedimiento con las siguientes caractersticas:

a) Imparcialidad del instructor del procedimiento, condicin que no encontramos enunciada expresamente en la Ley Orgnica del Poder Judicial. b) Derecho del administrado a exponer libremente sus argumentos, con las limitaciones propias de la conducta procedimental.

BACACORSO, Gustavo: Derecho Administrativo Del Per. Tomo II. Pg. 580.
53

104

(Tambin denominado derecho a ser odo). Consiste en el derecho de exponer las razones para sus pretensiones y defensas antes de la emisin de los actos que se refieran a sus intereses y derechos, a interponer recursos y

reclamaciones y hacerse patrocinar en la forma que considere ms conveniente a sus intereses, proscribe la posibilidad de que se dicten actos administrativos afectivos (ej. nulidad de oficio, revocacin) sin previo procedimiento donde se convoque el parecer de los administrados.

c) Libertad de actuacin procedimental, que faculta al administrado a realizar toda actuacin que no est expresamente prohibida (Art. 54) d) Derecho a ofrecer y producir pruebas. Consiste en el derecho a presentar material probatorio, a exigir que la administracin produzca y acte los ofrecidos por el administrado en tiempo hbil, y a contradecir aquellos que otro administrado o la administracin considere relevante para resolver el asunto. Complementariamente, implica la facultad de controlar el ofrecimiento y la produccin de la prueba -tanto la suya, como de la propia administracin y a contestarla oportunamente, cuando ello convenga a sus intereses.

e) Derecho a obtener una decisin motivada y fundamentada en derecho. Consiste en el derecho que tienen los administrados a que las decisiones de las autoridades respecto a sus intereses y derechos hagan expresa

105

consideracin de los principales argumentos jurdicos y de hecho, as como de las cuestiones propuestas por ellos en tanto hubieren sido pertinentes a la solucin del caso. No significa que la administracin quede obligada a considerar en sus decisiones todos los argumentos expuestos o desarrollados por los administrados, sino solo aquellos cuya importancia y congruencia con la causa tengan relacin de causalidad con el asunto y la decisin a emitirse. f) Derecho a no ser sometido a procedimiento diferente de los previamente establecidos, ni a exigencias no

consignadas de manera expresa en el Texto nico de Procedimientos (Art.37) g) Declaracin de autonoma jurdica, que se manifiesta en que el Debido Procedimiento se rige por las reglas del Derecho Administrativo en consecuencia no son aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil, que pese a ser una disciplina del Derecho Pblico, nicamente se aplicar cuando sea compatible con el rgimen administrativo, en consecuencia procesalicen este al enunciado persigue evitar con que las

procedimiento

administrativo

consecuentes molestias que ello representa. La violacin de las normas sustantivas y formales establecidas en el procedimiento para garantizar el debido proceso, no es subsanable, ni en sede administrativa ni en sede judicial, por el contraro, deriva en una causal de nulidad del acto administrativo as emitido. La ley protege al administrado de cualquier estado de indefensin que puede producirse en su perjuicio. El debido proceso no significa que las facultades que ellas implican puedan darse en todos los procedimientos de modo permanente y

106

constante. Si bien esta es la regla, suele suceder en los procedimientos de naturaleza sancionadora; debe darse en la oportunidad debida, cuando la autoridad tiene acopiada suficiente evidencia y claridad de los hechos ocurridos, pero ello nunca debe implicar que se desplace el derecho a un momento posterior a la emisin del acto, ni que como en la prctica administrativa indebidamente sucede se puede entender que los derechos implcitos en el debido procedimiento, sean suplidos con el derecho a la recurrencia posterior. Finalmente, aun cuando el texto de la norma no lo explicite como contenido del principio, resulta obvio que presupone la existencia del procedimiento mismo, como expresin del derecho a un proceso y limita a la administracin la dacin de actos administrativos inaudita pars.54

3.9.

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD O PROPORCIONALIDAD:

Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado social y democrtico de Derecho, y est configurado en la Constitucin en sus artculos 32 y 432, y plasmado expresamente
54

MORN URBINA, Juan Carlos, COMNTANOS A LA NUEVA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERA, Editorial Gaceta Jurdica, pp. 29, 30.

107

en su artculo 2002, ltimo prrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisin que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisin que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de

proporcionalidad, no ser razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoracin respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisin, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de proporcionalidad en sus tres sub principios: de adecuacin, de necesidad, ponderacin. y de proporcionalidad en sentido estricto o

JUICIO DE ADECUACIN La primera exigencia de de este sub principio es que la medida tenga un fin; lo segundo es que sea adecuado para lograra ese fin, es decir que sea capaz de causar un objetivo. Este sub principio tiene por finalidad controlar una cosa u otra JUICIO DE NECESIDAS

Es en lo que a la aplicacin se refiere, ha sido llamada tambin juicio de indispensabilidad. Mediante el se examina si la

108

medida adoptada por el legislador es la menos restringente de las normas iusfundametales de entre las igualmente eficaces. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD STRICTU SENSU

Consiste en establecer

si medida guarda una relacion

razonable con el fin que se procura alcanzar.

Este es un principio nuevo que se le conoce tambin como proporcionalidad y est propiamente referido a la s resoluciones que al resolver un asunto determinado debe mantener la debida proporcin entre los medios a emplease y los fines pblicos que debe tutelar a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido (Ttulo Preliminar Norma IV, Numeral 1.4). El origen de este principio lo encontramos en los elementos del Acto Administrativo (causa, objeto, forma y finalidad),

concretamente lo encontramos en el Objeto y es as que la razonabilidad es uno de sus requisitos del Acto Administrativo junto con la licitud, la certeza y determinacin concreta, la posibilidad fsica y, la moral. El Dr. DANOS ORDOEZ, Jorge55 seala: que este principio postula la adecuacin entre medios y fines, de modo que la Administracin Pblica no debe imponer ninguna carga, obligacin, sancin o prestacin ms gravosa que la que sea indispensable para cumplir con las exigencias del inters pblico.

55

DANOS ORDOEZ, Jorge. Comentarios al Proyecto de la Nueva Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Editorial Themis. Pg. 237.

109

Hay una consideracin adicional colocada en el numeral 1.4 de la Norma IV de Ttulo Preliminar, y es la que se refiere a la emisin del acto administrativo conforme a la competencia del rgano emisor lo cual no corresponde propiamente a este principio sino al principio de legalidad toda vez que la competencia surge nicamente por mandato de la ley, pero adems se exige que el ejercicio de la competencia se efecte UNICAMENTE conforme a los fines que persigue el ente administrativo, los cuales son notorios porque estn expuestos en la Constitucin o en su respectiva ley orgnica. Este principio utiliza de manera inconfundible las constructos fines, facultades y cometidos; entendemos por FINES o FINALIDADES son los motivos o razn de ser de los entes u organismos pblicos estos fines estn ...delimitados por distintos criterios filosficos; dichas finalidades pueden ser lograr el bien comn, asegurar la vida en sociedad, satisfacer necesidades colectivas, alcanzar la justicia social, mantener el poder de un grupo hegemnico, etc.56 Se entiende por FACULTAD a la aptitud o legitimacin que se concede a un funcionario para actuar segn la competencia del rgano por cuenta del cual externa su voluntad57 Se entiende por COMETIDOS a las tareas que el Estado decide reservarse, por medio del orden jurdico las cuales estn orientadas a la realizacin de sus fines. Es decir, son los grandes rubros de la actividad del pode pblico tendiente a realizar sus fines. Por ejemplo, preservar el ambiente, tutelar a los trabajadores, resolver

MARTINES MORALES, Rafael. Derecho Administrativo, Primer Curso. Editorial Harla. Mxico 1992. Pg. 2000. 57 MARTINES MORALES, Rafael. Derecho Administrativo, Primer Curso. Editorial Harla. Mxico 1992. Pg. 2000.
56

110

conflictos entre particulares, prevenir y sancionar conductas delictuosas, regular la actividad econmica, etc.58

3.10.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD:

Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general. Por este principio de persigue evitar el trato diferenciado por acepcin de persona, ya estaba consignado en los artculos 10 y 108 del D.S. 002-94-JUS Texto nico Ordenado de la Ley de Procedimientos Administrativos, sin embargo era necesario que se eleve a rango de principio no solo para mantener la concordancia con el artculo 2 Inc. 2) de la Constitucin de 1993, que consagra la igualdad ante la ley, sino porque el trato diferenciado o favoritismo es una prctica presente en las administraciones pblicas.

Este principio comprende: a) Igual trato y tutela a todos los administrados en el procedimiento. b) Resolucin de los casos de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente. c) Atencin el inters general, refirindose a la finalidad del Acto Administrativo. DOCTRINA ESPAOLA
58

MARTINES MORALES, Rafael. Derecho Administrativo, Primer Curso. Editorial Harla. Mxico 1992. Pg. 2000.

111

El principio de imparcialidad constituye un parmetro de valoracin jurdica de toda la actuacin de la administracin, en especial de la actuacin material y tcnica que son de difcil control. En ese sentido, se puede afirmar que en relacin con ste tipo de actuaciones posee una eficacia mayor que el principio de legalidad. La imparcialidad alude al aspecto subjetivo del deber que involucra. As, es definida por el Diccionario de la Real Academia Espaola (1.992) como la falta de designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o proceder con rectitud. Es una exigencia del inters general que Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones Por su parte, la Ley N 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA), en su artculo 11, define el principio de imparcialidad como el deber de actuar con objetividad y respetar el principio de probidad. La objetividad es la cualidad de ser objetivo por lo que es conveniente recordar que el vocablo objetivo en el Diccionario de la Real Academia queda definido como perteneciente o relativo al objeto en s y no a nuestro modo de pensar o de sentir y desinteresado, desapasionado. Imparcialidad y objetividad quedan, pues, en nuestro ordenamiento

implicados en el mismo principio cuyas consecuencias se examinan a continuacin. El principio de imparcialidad se predica tanto de la Administracin Pblica que como organizacin debe

112

resguardarlo como de las autoridades que toman decisiones por la Administracin. Por lo que a la Administracin se refiere la imparcialidad y objetividad son consecuencia del carcter servicial a la consecucin del bien comn que se impone a la

Administracin Pblica. La Constitucin refuerza estos principios a travs de su opcin por constituir una

Administracin profesionalizada y de carcter tcnico avalada por una carrera administrativa (artculo 38 inciso 1 CPR) que supondr la capacitacin permanente de sus funcionarios para que puedan cumplir a cabalidad sus funciones. No obstante, estas medidas aseguradoras de la tecnificacin de la Administracin no conllevan en modo alguno enervar la sujecin que sta debe al poder poltico (Congreso y Presidente de la Repblica) bajo pretexto de la necesidad de resguardar la neutralidad poltica de la organizacin

administrativa. La Administracin como ya se ha sealado es una entidad servicial al bien comn, pero una cosa importante a tener en cuenta es que ella carece de legitimidad para determinarlo. El bien comn slo puede ser definido por el poder poltico democrticamente elegido, de tal modo que es en el legislador en quien recae mayormente esta definicin que luego es actualizada por el Gobierno mientras que a la Administracin materializacin slo debe le cabe actuar materializarlo como una y en esa

organizacin

profesionalizada que acta imparcialmente. La Administracin constituye, pues, la organizacin que est al servicio del Presidente de la Repblica para que ste pueda cumplir sus funciones de gobierno y administracin que la Constitucin le

113

asigna en el artculo 24 CPR y artculo 1, inciso 1 LOCBGAE). Por lo que respecta a la vinculacin que el principio de imparcialidad supone para los funcionarios y autoridades administrativas sta se remite al deber personal de actuar de forma objetiva dentro del Ordenamiento jurdico de tal modo que las decisiones administrativas sean fieles a la finalidad de la potestad que actualizan evitando el vicio de desviacin de poder; se realice sin apasionamientos y sopesando todos los intereses en juego; y respeten el principio de igualdad evitando otorgar preferencias o disfavores no autorizados por el legislador. La imparcialidad constituye el fundamento de una serie de tcnicas orientadas a garantizar su vigencia, entre ellas: la instauracin de un sistema burocrtico que se constituye con criterios de seleccin objetivos basados en la igualdad de oportunidades, mrito y capacidad (artculo 19 n 16 inciso 3 y n 17 CPR y artculo 44 LOCBGAE). En el mismo sentido se orienta el procedimiento administrativo que constituye un ter formalizado necesario a seguir para producir decisiones vlidas. Finalmente, a garantizar este principio tambin se orientan las inhabilidades establecidas en el artculo 54 LOCBGAE que no slo previenen de incurrir en nepotismo sino intentan evitar que se configuren circunstancias que contravengan este principio. En igual sentido operan las incompatibilidades (artculo 56 LOCBGAE), las causales de abstencin reguladlas en el artculo 12 LBPA y la tipificacin de actuaciones que afectan la imparcialidad de autoridades y funcionarios como contra vinientes del principio de probidad y generadoras de responsabilidad.

114

3.11.

PRINCIPIO DE INFORMALISMO:

Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin de los fines de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico. El principio de informalismo se da a favor del administrado, tanto es su actuacin individual como colectiva. El criterio del informalismo debe a su turno estar informado por el principio de contradiccin de intereses contrapuestos y la indispensable imparcialidad que debe guiar el procedimiento. Estos ltimos principios tienden no slo a proteger al particular contra la administracin, sino tambin a la administracin contra sus propios funcionarios; concurren aqu el inters pblico, los derechos de incidencia colectiva y el derecho individual del recurrente. Aparentemente se confunde este principio con el de Tuitividad, sin embargo no es as toda vez que el informalismo se orienta a interpretar la norma en forma favorable para la admisin de las pretensiones del administrado, as como para viabilizar la decisin final, esto se refiere claramente a evitar los requisitos innecesarios en los procedimientos administrativos, tanto al inicio como al momento de resolver, evitando de esta manera no solo cargas innecesarias sino tambin requisitos y formalidades que bien pueden interpretarse como obstculos para el inicio y la tramitacin de un procedimiento. Este principio es una garanta a favor del administrado de modo tal que sus intereses no se vern afectados por exigencias formales,

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sin embargo la norma prev que en cualquier caso estas exigencias ... pueden ser subsanadas dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico (T. P. Norma IV numeral 1.6) Particularmente este ltimo aadido me parece un absurdo pues si se ha declarado AB INITIO que no deben exigir requisitos innecesarios para la admisin, IN FINE se dispone que IN ITINERE se puede exigir la subsanacin de aquello que inicialmente se prohibi exigir, lo cual en mi criterio es un contra sentido y se puede prestar para el ejercicio de una prctica distinta de los objetivos de la Ley. Por regla no se pueden exigir ningn otro requisito que aquellos que estn recogidos en el TUPA, sin embargo debemos preguntarnos: De donde surge el contrasentido antes

mencionado? Sin duda se refiere a las exigencias que pueden surgir de la necesidad de un mayor esclarecimiento cuando exista una parte opositora, o cuando surja una duda razonable; en este caso el procedimiento deja de simplificarse para tornarse en un procedimiento SENSU STRICTO por la necesidad de absolver la oposicin, cuando la hubiera, con la consiguiente obligacin de emitir una resolucin fundamentada. El informalismo protege la idea pro-actione por el fondo, segn la cual se deben eliminar los obstculos puestos innecesariamente en el desarrollo de un procedimiento propio de la Administracin, a fin de que ste se realice de forma gil, procurando que el asunto sea definido con la mayor celeridad. En consecuencia, el

procedimiento administrativo debe orientarse a evitar lo complicado y excesivamente burocrtico, prefiriendo un moderado formalismo, sencillez y flexibilidad.

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El principio en cuestin se establece en nuestro ordenamiento jurdico positivo a travs del artculo 224 de la LGAP. Sin embargo, el mismo no debe constituir una excusa por parte de la Administracin para dejar de cumplir los requisitos bsicos que la ley demanda. En tal sentido, segn lo manifestado por el profesor OSCAR GONZALEZ59 lo que se debe combatir es el informalismo riguroso. En consecuencia, debe entenderse que el informalismo que se evidencie durante la tramitacin de un procedimiento administrativo de tipo sancionador, deber necesariamente ser interpretado a favor del sujeto investigado.

3.12. PRINCIPIO DE LA CONDUCTA PROCEDIMENTAL. La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los participes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal (numeral 1.8 artculo IV de la ley N. 27444). Este principio implica no a la defensa sesgada o interesada, rechazar las maniobras dilatorias en el procedimiento

administrativo.

3.13. PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL Significa que la administracin al resolver debe ajustarse estrictamente a los hechos reales mas all de que hayan sido
59

Clase Magistral impartida el da 10 de noviembre del 2004. Curso de Derecho Administrativo III. Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica.

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probados y alegados por los administrados La administracin para tomar una decisin, tiene que formarse conviccin por s misma y no decidir solo por lo que dijeron las partes, por eso es que est facultada para solicitar informacin que coadyuve a una

determinacin justa y eficaz. eso es que est facultada para solicitar informacin que coadyuve a una determinacin justa y eficaz. Ismael Farrando nos dice: El principio de verdad material implica que la administracin tiene el derecho y el deber de reunir toda la prueba relativa al conocimiento real de los hechos sobre los cuales se debe resolver. Ello sin perjuicio de la atribucin del interesado de aportar la que estime pertinente. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera

involucrar tambin al inters pblico (numeral 1.11 artculo IV de la Ley N- 27444).

Mientras que en el proceso civil el juez en la prctica se constrie a juzgar segn las pruebas aportadas por las partes (verdad formal),

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en el procedimiento administrativo el rgano que debe resolver est sujeto al principio de la verdad material y debe ajustarse a los hechos. Debe prescindir incluso de que ellos hayan sido alegados y probados por el interesado, p. ej., hechos o pruebas que sean de pblico conocimiento, que estn en poder de la administracin por otras circunstancias, que estn en otros expedientes, que la administracin conozca de su existencia y pueda verificarlos, etc. Su introduccin, claro est, debe hacerse documentalmente al expediente, dando traslado al particular a los efectos de que pueda ejercer el necesario control sobre esa prueba. Si la administracin no se ajusta a los hechos materialmente verdaderos, su acto estar viciado. En efecto, la decisin administrativa debe ser

independiente de la voluntad de las partes. Un acuerdo de partes sobre los hechos en el proceso civil es obligatorio para el juez pero no resulta obligatorio para el administrador que debe comprobarlos. A la inversa, tampoco puede la decisin administrativa depender de la voluntad del administrado de no aportar las pruebas del caso: aquella debe ajustarse al principio de la verdad material Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer

prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados. En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.

119

3.14. PRINCIPIO DE PARTICIPACIN Por este principio los administrados en el procedimiento

administrativo tienen derecho al acceso a la informacin sin necesidad de expresar causa (puede acceder al expediente administrativo) salvo que se trate de asuntos relacionados con la intimidad personal, seguridad nacional, o lo que establezca la ley. Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin (numeral 1.12 artculo IV de la Ley N2 27444). El principio de participacin establece que las autoridades administrativas deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que las mismas administren, sin expresin de causa, a excepcin de aquellas que afectan la intimidad personal, de las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley; dejando claro que el acceso a la informacin pblica es un mecanismo de participacin ciudadana y un mecanismo de control. Y es que, este acceso permite a los administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administrativas, de conformidad con lo establecido en

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la Constitucin60, refirindose directamente al acceso a la informacin pblica como derecho fundamental. Adems, el principio de participacin implica la extensin de las posibilidades de intervencin de los administrados y de sus representantes en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin61. La amplia intervencin del administrado en el procedimiento administrativo le permite influir de manera directa en el resultado del mismo, es decir, en la produccin de actos administrativos62. En el caso de procedimientos administrativos en los cuales se involucren intereses difusos o colectivos la participacin del administrado se ampla sustancialmente, permitiendo la actuacin de aquellos administrados que lo consideren conveniente. Finalmente, el principio de participacin, tal como est enunciado, permite que sea posible una eficaz proteccin a los derechos de los administrados, dada su colaboracin en los procedimientos, en especial los que implican inters directo. La regulacin de la participacin de los administrados, entonces, se convierte en un concepto fundamental del derecho del procedimiento

60

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER: Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. ()

61

Artculo IV, inciso 1, literal 1.12 del Ttulo Preliminar de la Ley.

62

OCHOA CARDICH, Csar, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, EN COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL . Ley N. 27444, ARA Editores, Lima, 2003, p 56.

121

administrativo63. La participacin permite, en buena cuenta, la democratizacin de las decisiones pblicas y la obtencin de legitimidad de las mismas.

3.14.1.

PARTICIPACIN CIUDADANA EN EL INICIO

DEL PROCEDIMIENTO La participacin de los ciudadanos puede darse, en determinadas procedimiento. circunstancias, Un ejemplo desde interesante el es inicio el de del la

participacin vecinal en el desarrollo local en el mbito municipal. En tal sentido, el artculo 197 de la norma constitucional establece que las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin vecinal en el desarrollo local. En este marco, la Ley Orgnica de Municipalidades regula diversos mecanismos de

participacin, como la iniciativa en la formacin de dispositivos municipales, el derecho de referndum, o la iniciativa en la constitucin de juntas vecinales. Por otro lado, el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente prescribe que toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de las polticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. En este orden de ideas el Estado debe concertar con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestin ambiental. Debe entenderse que dicho derecho incluye el de
63

GARCA DE ENTERRA, Eduardo - FERNNDEZ, Toms-Ramn. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Civitas, Madrid, 2000, p. 439.

122

iniciar procedimientos que tengan por finalidad participar en la poltica ambiental. Ello, en tanto la Autoridad Ambiental Nacional establece los lineamientos para el diseo de mecanismos de participacin ciudadana ambiental, que incluyen consultas y audiencias pblicas, encuestas de opinin, apertura de buzones de sugerencias, publicacin de proyectos normativos, grupos tcnicos y mesas de

concertacin, entre otros, conforme el artculo 48 de la norma antes citada.

3.14.2.EFECTOS DE LA PARTICIPACIN DE LOS ADMINISTRADOS

En tres grandes variables se puede resumir el conjunto de modificaciones en las relaciones entre el Estado y la sociedad a travs de la participacin social o participacin de los administrados en la actividad de la Administracin Pblica64.

En primer lugar, la socializacin del Estado. Refiere la misma a la apertura de la Administracin Pblica a la participacin directa de ciudadanos, comunidades y representantes de organizaciones socio-comunitarias, provenientes de lo que se ha venido a llamar Sociedad Civil. Los mecanismos para ello son mltiples y varan de acuerdo al nivel de gobierno en el cual nos encontramos.

64

RESTREPO BOTERO, Daro, p. cit.

123

La estatizacin de la sociedad. Refiere al traspaso de funciones antes de exclusiva potestad del Estado hacia la sociedad. Esta tendencia, no obstante lo errtico de su definicin -pues puede contener conceptos colectivistas-, evoca en realidad la privatizacin de las funciones antes de carcter estatal y ahora de dominio privado. Tambin hace referencia a las mltiples iniciativas de financiacin, gestin y/o

administracin conjunta de polticas de inters colectivo. La razn de ser de ello estriba en permitir que los administrados intervengan en los asuntos que directamente le ataen.

El control social del Estado, el autocontrol social y el control estatal sobre la sociedad. Ms all de la participacin social dentro de las estructuras y programas estatales y del traspaso de funciones estatales al sector privado, se encuentra el control social. Refiere al creciente

debilitamiento de la separacin entre el Estado y la sociedad por la va de la fiscalizacin de la sociedad a los funcionarios, as como a los presupuestos y planes pblicos. A su vez, este mecanismo de influencia de la sociedad frente al Estado se transforma en un autocontrol social ante las demandas sobre el Estado, puesto que la sociedad tiende a ser subsumida dentro de la responsabilidad de las polticas pblicas, convirtindose a la vez en sujeto y objeto de las mismas.

3.14.3.LA AUDIENCIA PBLICA

Las normas administrativas prevn, como un importante mecanismo de participacin, la convocatoria a la

124

denominada audiencia pblica, como formalidad esencial para la participacin efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea

susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental de especial importancia, en especial en el contexto de conflictos con la actividad minera, ahorro pblico, valores culturales, histricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificacin; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios pblicos65. La audiencia pblica tiene por finalidad permitir la participacin del administrado en la toma de decisiones por parte de la administracin, as como mejorar la calidad de los elementos de juicio a los que puede acceder la autoridad encargada de resolver. Evidentemente, la existencia de audiencias pblicas permite adems que se hagan efectivos mecanismos de transparencia de la funcin pblica y que se le permita a los particulares en general conocer los mecanismos de toma de decisin respecto a los temas que les ataen. Se seala que las audiencias pblicas conforman un mecanismo participativo de suma relevancia, particularmente en Estados Unidos donde la mayora de las Public Utility Commissions (PUCs), que son las agencias de regulacin de los servicios, y que tienen regulaciones complejas respecto de la institucin que venimos comentando. De
65

Artculo 182, inciso 182.1 de la Ley.

125

hecho, en muchos pases del mundo, siguiendo esta lgica, se emplean las audiencias pblicas para regular servicios pblicos, e incluso, para determinar la eficacia del comportamiento del organismo regulador66. Regulacin de la audiencia pblica En la audiencia pblica cualquier tercero, sin necesidad de acreditar legitimacin especial, est habilitado para

presentar informacin verificada, para requerir el anlisis de nuevas pruebas, as como expresar su opinin sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada67. Sin embargo, la norma seala que no procede formular interpelaciones a la autoridad en la audiencia, previsin que reduce sustancialmente su eficacia. La omisin de realizacin de la audiencia pblica, cuando esta tiene carcter obligatorio, acarrea la nulidad del acto administrativo final que se dicte68, ello por la omisin de un trmite esencial establecido por la Ley, que configura procedimiento regular como elemento esencial del acto. Sin embargo, no es requisito de validez del acto la vinculacin con las opiniones vertidas en la audiencia en cuestin. Ahora bien, el vencimiento del plazo mximo de treinta das, previsto en la Ley, sin que se haya llevado a cabo la audiencia pblica determina, como es evidente, la

operatividad del silencio administrativo negativo, sin perjuicio

66

LPEZ, Andrea.FUNCIONAMIENTO DE LOS MECANISMOS DE CONTROL SOCIAL SOBRE LA GESTIN PRIVADA DE LOS SERVICIOS PBLICOS. Instituto Nacional de la Administracin Pblica, Buenos Aires, 2000, p. 10. Artculo 182, inciso 182.2 de la Ley. Artculo 182, inciso 182.3 de la Ley.

67 68

126

de la responsabilidad de las autoridades obligadas a su convocatoria69; a fin de permitirla al administrado recurrir a la autoridad que corresponda.

5.14.3.1 PBLICA

CONVOCATORIA A AUDIENCIA

La norma regula la convocatoria a audiencia pblica sealando que la misma debe publicarse en el Diario Oficial o en uno de los medios de comunicacin de mayor difusin local, segn la naturaleza del asunto; con una anticipacin no menor de tres (3) das a su realizacin, debiendo indicar: la autoridad convocante, su objeto, el da, lugar y hora de realizacin, los plazos para inscripcin de participantes, el domicilio y telfono de la entidad convocante, dnde se puede realizar la inscripcin, se puede acceder a mayor informacin del asunto, o presentar alegatos, impugnaciones y opiniones70.

5.14.3.2

EFECTOS QUE PRODUCE LA

AUDIENCIA PBLICA En primer lugar, la comparecencia a la audiencia no otorga, por s misma, la condicin de participante en el procedimiento71. Y es que, la participacin en una audiencia pblica implica ms bien un mecanismo de
69 70

Artculo 182, inciso 182.4 de la Ley. Artculo 183 de la Ley. 71 Artculo 184, inciso 184.1 de la Ley.

127

colaboracin con la Administracin Pblica antes que la actuacin en un procedimiento administrativo. Por ello, por definicin, no se requiere una legitimacin particular para participar de la audiencia que se convoque72. La falta de asistencia a la audiencia no impide a los legitimados en el procedimiento como interesados, a presentar alegatos, o recursos contra la resolucin73, puesto que no nos encontramos ante una audiencia de conciliacin o de actuacin de pruebas. Por otro lado, las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia pblica, son registradas sin generar debate, y poseen carcter consultivo y no vinculante para la entidad74. Sin embargo, la autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su decisin, de qu manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadana y, en su caso, las razones para su desestimacin75, lo cual podra implicar cierto grado de aplicacin de dichas opiniones a la decisin final que se tome.

5.14.4 CRTICAS A LA INSTITUCIN Sin embargo, existen algunas discrepancias con la institucin que venimos reseando, derivadas de su naturaleza no vinculante
72

de

las

dificultades

existentes

para

su

MORN URBINA, Juan Carlos. COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 476.

73 74

Artculo 184, inciso 184.2 de la Ley Artculo 184, inciso 184.3 de la Ley. 75 Artculo 184, inciso 184.4 de la Ley.

128

implementacin. Y es que, en primer trmino, se ha sealado que la audiencia pblica evidencia las diferencias existentes entre los ciudadanos, a lo cual hay que agregar las dificultades existentes para las convocatorias, las mismas que no aseguran la participacin de todos los ciudadanos que puedan estar interesados o a los que pueda afectar la decisin a tomarse76. Por otro lado, la audiencia pblica es en efecto un mecanismo de relativamente poca efectividad real, puesto que en general no determina la decisin final a ser tomada por la autoridad administrativa. A su lado, existen formas de participacin ciudadana mucho ms eficientes, como pueden ser los presupuestos participativos, los comits de

coordinacin, los pedidos de rendicin de cuentas, e incluso, los procesos de revocatoria.

3.15. Principio de uniformidad

La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern convertidas en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios objetivos debidamente sustentados (numeral 1.14 artculo IV de la Ley N2 27444).

3.16. Principio de predictibilidad

76

MORN URBINA, Juan Carlos, op. 473.

129

La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr (numeral 1.15 artculo IV de la Ley N- 27444). COMENTARIO: El principio de predictibilidad consiste: La informacin que debe brindar la autoridad administrativa, sobre los documentos,

antecedente, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, que tengan en su poder, deben ser suministrados a los particulares que as lo soliciten, de tal modo que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendra en su pretensin. Esto le dar a la administrada oportunidad de preparar su defensa, si fuere el caso. Supone un tratamiento igual o idntico para situaciones iguales; sera improcedente, por ejemplo, utilizar un mismo medio de ejecucin con distinta intensidad para ejecutar actos idnticos. Predileccin, significa: cario especial con que se distingue a una persona o cosa entre otras. Predilecto: preferido por amor o afecto especial. Los principios de imparcialidad y predictibilidad consagran el deber de neutralidad de la administracin pblica y la obligan a mantenerse exenta de la influencia de intereses subalternos a lo que es su nica razn de ser: La bsqueda del bien comn. En el ejercicio de sus funciones se espera de la administracin pblica el trato igualitario para los ciudadanos y la reiteracin de su proceder de manera sistemtica cuanto se trata de aplicar la ley.
130

Es importante anotar que la predictibilidad es una exigencia en la actuacin de cada rgano de la entidad administrativa. En otras palabras, se trata de una predictibilidad de cada rgano que bien podra admitir la existencia de posiciones discrepantes o maneras distintas de aplicar la ley en funcin a instancias dentro de una misma entidad o, incluso, entre sus distintos rganos de lnea.

3.17. Principio Privilegio De Controles Posteriores

La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz.

COMENTARIO: Este principio consiste: en el poder fiscalizador que tiene la administracin pblica, a posteriori, de comprobar la veracidad de la informacin presentada por el administrado. Es la facultad de vigilancia, verificacin, control, comprobacin y, en general dcese del conjunto de medios adoptados para evitar y /o detectar dentro de lo posible, la veracidad de la informacin presentada por el administrado. Toda informacin presentada por el administrado a la administracin est sujeta a fiscalizacin posterior, o sea, a la comprobacin de su veracidad, su integridad, legalidad, eficacia y eficiencia. La administracin se reserva el

131

derecho de aplicar las acciones pertinentes en caso de que la informacin presentada no sea veraz. Conforme se indica. No basta slo con el principio de presuncin de veracidad a favor del administrado con el objeto de permitir una mejor dinmica o celeridad de la administracin pblica, sino que tambin se requiere por parte de la entidad la verificacin de la informacin o documentacin presentada. Por lo tanto, quien presente documentos fraguados o alterados estar sujeto a las sanciones pertinentes. Conocido el caso de gran cantidad de documentos falsos que circulan en nuestro pas, la entidad debe establecer mecanismos de seguridad y verificacin necesarios para evitar ser sorprendida y no afectarse negativamente ni perjudicar a terceros. Esta fiscalizacin o verificacin de la informacin presentada, teniendo en cuenta los principios enunciados, debe tener en cuenta los siguientes criterios: a) Que su realizacin no interfiera el procedimiento

administrativo que se verifica, ni sus efectos. b) Que su realizacin no incremente los costos

burocrticos. c) d) Sea de carcter gratuito. Determinar las responsabilidades pertinentes segn

sea el caso: multa, responsabilidad penal, entre otros.

3.18. Principio De La Tuitividad Como proteccin a la parte dbil, lo que se refleja en los arts. 70 y 106 del reglamento. Esto de hace ostensible cuando se trata sobre
132

todo en el rgimen de pensiones de viudez, hurfanos, impedidos fsicos, enfermos y ancianos, a quienes hay que proteger especialmente conforme lo estableci desde tiempo ancestral el derecho peruano e hispano. Lamentanblemente la administracin suele dividir esta tradicon nacional, y algunos rganos tienen respecto de los pensionistas los ejemplos negativos del sadismo administrativo.

3.19. Principio De Escritoriedad Por lo general, la declaracin que contiene el acto administrativo debe ser expresa y formal, para ser reconocible por terceros y poderles vincular con su eficacia. La exigencia de tener una expresin formal, generalmente se asimila con el requisito de escritoriedad del acto, por el cual se concepta que la principal forma de documentacin de los actos administrados, es el carcter escrito, o escrituriedad.

El profesor HUTCHINSON, afirma que el carcter escrito de los actos del procedimiento se sustenta en la conveniencia evidente a favor del administrado por las siguientes razones:

a) Impide ejercer presiones sobre el particular. b) Obliga a fundar las decisiones. c) Exige decidir todas las peticiones, y, d) Permite una mejor apreciacin de los hechos por parte de los rganos superiores, con el siguiente control de la actuacin de los inferiores.

Sin embargo, como la escritoriedad importa proceder contra la

133

celeridad, en algunos casos el derecho administrativo prev que algunos actos administrativos expresos sean exteriorizados por medios gestuales, signos y seales, como por ejemplo, las decisiones de las autoridades en materia de transito. En estos casos, junto con las decisiones escritas, conformaran la categora de actos expresos.

Los actos administrativos tambin pueden ser exteriorizados tcitamente, cuando ante una determinada conducta de la autoridad (un acto expreso, un hacer o un no hacer), se puede deducir racionalmente y conforme a lo indicado por la ley expresamente, la existencia de una decisin en determinado sentido. (Arts. 10.3, 33, 34, 188).

3.20. PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA Que parece reflejado en el reglamento en los art.100 y 105 y ahora en el art.139-6 de la Constitucin. Este ultimo para lo judicial, y este en la va administrativa para que el interesado goce de garantas a dos niveles y con dos decisiones. Tambin menciona el profesor Bacacorzo el principio de las dos vas, que requiere decir que no hay asunto administrativo que no pueda dejar de conocer y resolverse sucesiva y jurisdiccionalmente, salvo norma legal expresa en contrario; As, la va administrativa primea, previa o provisional; la via

jurisdiccional es la segunda y definitiva (art.138,139 y 148 de la Carta actual) Esto naturalmente depende de principio de agotamiento de la va administrativa para recurrir, luego, a la va judicial.

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Bibliografa: 1. BACACORZO CUBA, GUSTAVO. Tratado de Derecho

Administrativo. Tomo I. 3 edicin. Lima: Gaceta Jurdica Editores. S.R.L, 1992. 2. BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo. Tomo I. 6 edicin. Buenos Aires: La Ley, 1964. 3. CABRERA VASQUEZ, Marco Antonio y QUINTANA VIVANCO, Rosa. Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Tomo I. Substantivo. Tercera edicin. Lima: San Marcos E.I.R.L, 2006. 4. DELGADILLO GUTIRREZ, Luis Humberto y LUCERO

ESPINOZA, Manuel. Compendio de Derecho Administrativo. Mxico: Editorial Porra, 1994. 5. PATRON FAURA, Pedro-PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per. 6 edicin. Lima: Grijley, 1996. 6. SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. 4 edicin. Montevideo. 1974. 7. SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. 4 edicin. Mxico: Librera de Manuel Porra, 1968. Pg. 184-186.

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