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1. Introduccin La autora mediata ocupa desde hace tiempo un papel preponderante en el estudio de las formas de participacin en general, a poco que se juzgue la cantidad de trabajos cientficos empeados en la ardua tarea de perfilar su contenido y alcance. Pero, sin duda, la especie de autora mediata a la que seguidamente nos vamos a referir, esto es, la autora mediata a travs de un aparato organizado de poder, representa el pinculo del esfuerzo para fundamentar una manifestacin de autora que lejos est de amoldarse a los presupuestos bsicos exigidos para su configuracin. Comnmente concurre en la autora mediata la ejecucin del delito por parte de una persona humana instrumentalizada, por un lado, y un sujeto que utiliza dicho instrumento humano para realizar el delito, por el otro. Esta clase de autora mediata presente el mismo denominador comn que las restantes manifestaciones de esta especie que se proyecta en la estructura bifronte de un autor detrs de un ejecutor (Hintermann). Por lo general, el consenso doctrinario se centra en la imposibilidad de formular un juicio de imputacin penal al instrumento humano, ya que ste siempre acta de tal manera que su accionar queda al margen de dicha imputacin (error, coaccin, inimputabilidad, por lo general). Pero, el primer escollo para la aceptacin incondicional de esta especie de autora mediata en comentario se presenta justamente con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del autor mediato y del ejecutor. De ac, entonces, que la doctrina cientfica en general haya discutido vvidamente la particular solucin ofrecida por Roxin para los casos de homicidios perpetrados en el marco de actuacin de un aparato organizado de poder, ya que dicho postulado implica aceptar la responsabilidad penal de ambos, cuando los baremos uniformemente aceptados por la doctrina y la praxis indican que necesariamente el instrumento- sujeto debe padecer un dficit de conocimiento o de responsabilidad en la comisin del hecho que sirva de piedra de toque para declarar su
irresponsabilidad penal, a la vez de servir de soporte normativo idneo para sostener la superioridad del autor detrs del autor. Adems, desde su aplicacin prctica, esta forma de autora mediata fue receptada decididamente en importantes sentencias nacionales y extranjeras que juzgaron la responsabilidad penal que les cupo, por ejemplo, a los ex comandantes de las Fuerzas Armadas que ejercieron el poder de facto en la Repblica Argentina entre 1976-1983, respecto de la muerte sistemtica de personas secuestradas clandestinamente para su posterior desaparicin en los distintos campos de concentracin que florecieron en nuestro pas durante esa luctuosa y violenta poca. Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemn (en adelante BGH) emple esta manifestacin de autora mediata para condenar a los responsables polticos de la ex Repblica Democrtica alemana por la muerte de los ciudadanos alemanes orientales que intentaron trasponer el Muro de Berln, en su malogrado intento de fuga hacia Alemania occidental[1]. Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta problemtica lejos est de silenciarse y siempre ofrece un campo frtil para generar nuevas disputas sobre su axiologa jurdica, circunstancia que justifica por s sola la dedicacin de un estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan en contra y las supuestas soluciones superadoras que se formulan en su reemplazo. 2. Orgenes de la participacin en las organizaciones criminales La problemtica de la punicin de los integrantes de organizaciones criminales sali a la luz a partir de los delitos cometidos durante el III Reich alemn. Las innumerables atrocidades perpetradas durante el imperio de ese rgimen, v. gr., programas de eutanasia impuestos a las personas con discapacidades mentales, los asesinatos ejecutados de manera sistemtica en campos de concentraciones convenientemente dispuestos para esto, etctera; impulsaron la necesidad de brindar una respuesta de justicia por los delitos cometidos en el seno de estas organizaciones criminales. Si bien los casos testigos fueron los de Staschynskij [2](1962) y de Eichmann (1961/1962), algunos autores ya haban puesto la atencin sobre el funcionamiento de las organizaciones criminales y los propios inconvenientes que presentaba esta nueva forma de criminalidad organizada. As, por ejemplo, propuso Niese en 1954 responsabilizar penalmente al causante y al organizador de un aparato organizado de poder, en calidad de autor, sobre la base de una determinada y responsable cooperacin en una dependiente realizacin del hecho[3]. A su vez, Peters sentenci que el que participa en una empresa criminal dando rdenes y ejerciendo un papel de conductor debe ser considerado autor, sin
importar cul haya sido su posicin jerrquica o si al mismo tiempo se encontraba bajo rdenes de otro[4]. Sin embargo, este autor moriger dicha imputacin al sostener que la delimitacin entre la autora y la participacin estara influida en aquellos supuestos donde la persona ocupa una posicin subordinada o directamente marginal en el seno de la estructura de la organizacin, en cuyo caso habra que aplicar las reglas de cooperacin[5]. Desde la sentencia condenatoria recada en el juicio celebrado contra Eichmann, los autores alemanes, en particular Roxin, abordaron el estudio del funcionamiento de los aparatos organizados de poder como un verdadero desafo para la conjugacin de las reglas de participacin. Uno de los aspectos centrales que se discuti en el citado juicio de Eichmann se vincul con la distancia al lugar de la realizacin del hecho como factor esencial en la medida de la responsabilidad del autor mediato. Este argumento expuesto por la defensa de Eichmann fue rechazado por la doctrina alemana. En particular, explicaba enfticamente Jger que la lejana del autor mediato del lugar de comisin del hecho no juega ningn papel, puesto que dicha circunstancia podra carecer de significado psicolgico, la carga anmica y el escrpulo moral seran menores, pero se aprecia inesperadamente en este punto el beneficio cognitivo del proceso que hara conciente la extensiva publicidad de las abstractas formas de homicidios[6]. Otro autor que trat este problema fue Schroeder. Este autor parti del caso Dohna[7] para afirmar que la provocacin en el ejecutor del error in persona sobre la vctima no constitua un caso de autora mediata, sino de instigacin[8]. Segn Schroeder, el dominio del hecho del autor detrs del autor se basa en el criterio de la decisin de realizacin del hecho del ejecutor inmediato (Tatenentschlossenheit des unmittelbar Ausfhrenden). As, pues, este autor coloca el nfasis en el automtico y reglado proceso del suceso delictivo[9].
3. Alcance de la tesis de Roxin sobre la autora mediata a travs de aparatos de poder El perodo de posguerra en Alemania fue testigo de numerosos procesos penales seguidos contra criminales de guerra a causa de la muerte de decenas de personas ocurridas durante la Segunda Guerra Mundial. Roxin sealaba que los delitos investigados no fueron cometidos por un autor nico o a raz de la propia
iniciativa de un grupo reducido de personas, sino que en estos casos los responsables eran los aparatos organizados de poder. En particular, este autor tom en consideracin los renombrados casos Staschynskij y Eichmann. Ambos casos pueden ser abarcados explica Roxin desde dos aspectos penales: como delitos colectivos o como un hecho nico. Sin embargo, ninguna de estas dos proposiciones pueden extraer totalmente en su forma pura el contenido de lo injusto del suceso. El tratamiento de estos hechos como delitos colectivos, cuya esencia penal estara en principio abarcada en el derecho vigente por las disposiciones penales contra las asociaciones criminales ( 127 129 Cdigo Penal alemn), incluso en la reciente figura penal de delitos contra la humanidad ( 220 a), contienen nicamente una regulacin fragmentada para abarcar, en su exacto escalonamiento, la mediante la diferenciacin entre miembros, promotores, hombres de atrs, cabecillas, etctera, la importancia de cada uno de ellos dentro de la organizacin criminal. Tampoco sera correcto, prosigue este autor, la valoracin del hecho concreto formulada para el que ocupa una importante posicin jerrquica dentro del aparato de poder y presta su acuerdo para la realizacin de la meta criminal, pero sin participar directamente durante su ejecucin[10]. Por otra parte, desde la valoracin de la actuacin criminal del aparato de poder como hecho individual, sera necesario responsabilizarlo por una buena parte de los delitos cometidos en el transcurso de su funcionamiento, pero esta solucin presenta el inconveniente de que el derecho penal no regula este tipo de responsabilidad, cuya adecuacin sera apenas posible con el derecho vigente[11]. Agrega Roxin, que la jurisprudencia alemana en este punto, con referencia al caso Staschynskij, enjuici este tipo de actividades organizadas, desde el baremo subjetivo, dentro de la categora de la cooperacin. As, entonces, el autor es definido como el que quiere el hecho como propio, mientras el partcipe lo quiere como algo ajeno, diferenciacin que debe ser rechazada sobre la base de tres fundamentos, a saber: (1) la inobservancia de la ley positiva; (2) la exigencia de seguridad jurdica; y (3) la divisin de cometidos entre la norma y la sentencia judicial[12]. Como se recordar, el Tribunal Federal Superior alemn sentenci, en el citado caso Staschynskij, que partcipe es, en el asesinato como en cualquier otro delito, el que no comete el hecho como propio, sino coparticipa en el hecho ajeno como instrumento o ayudante... Segn esto tambin puede considerarse autor, al que realiza el ntegramente el hecho mediante otro, y, por otra parte, tambin en calidad de mero partcipe tambin al que ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo penal [13].
La estructura clsica de la autora mediata descansa segn Roxin sobre dos presupuestos bsicos: el error que padece el ejecutor a instancias del autor mediato o la coaccin ejercida por ste sobre el primero[14]. Las pautas estructurales en las que se basan los delitos en general agrega el citado autor responden a baremos individuales que se muestran poco eficaces para abrazar aquellas manifestaciones delictivas de carcter colectivo que presentan rasgos de organizacin, a modo de guisa, el rgimen instaurado en Alemania durante el predominio nazi, los crmenes cometidos por la dictadura camboyana, los asesinatos en masa practicados en Ruanda, o las matanzas colectivas ocurridas en la ex Yugoslavia[15]. Las caractersticas comunes que presentan estas manifestaciones dictatoriales que aparecieron en el transcurso del siglo pasado, todas ellas claramente adversas al pleno respeto de los derechos y garantas individuales, se concentran en dos aspectos fundamentales: la actuacin de ptreas estructuras organizadas de manera jerrquica y la autoridad concentrada en una figura central con rasgos pseudo- msticos, capaz de arrastrar bajo su direccin a grandes masas de la poblacin y condicionarlas para la perpetracin de crmenes de lesa humanidad. En su formulacin terica, como ya se dijo, Roxin tuvo especialmente en cuenta dos clebres procesos judiciales: el de Staschynskij y el de Eichmann[16]. El accionar de los nombrados estuvo precedido, en cada caso, por la orden directa recibida por parte de los directivos del aparato organizado de poder. As, las categoras comunes de la participacin criminal contenidas en los cdigos penales modernos se muestran insuficientes, segn este autor, para engarzar este tipo de actividades colectivas, en particular respecto del llamado autor de escritorio[17]. Por otra parte, las pautas utilizadas para sostener la autora mediata, esto es, el dominio a travs del error (Irrtumsherrschaft) y el de la coaccin (Ntigungsherrschaft), tampoco se muestran eficaces para poder satisfacer en forma ntegra el enjuiciamiento que corresponde aplicar en el caso desde el punto de vista de la teora del autor. As, este autor explica que en el llamado juicio de Nrmberg, donde se juzg y conden a los principales responsables de la maquinaria de guerra alemana y a los principales departamentos que componan el aparato poltico represor del poder nazi (Gestapo, SS, Servicio de Seguridad Interior -RSH-, Freikorps, Einsatzsgruppen, etc.), no se pudo encontrar un solo caso, en el que el ejecutor se hubiera negado a cumplir una orden de fusilar y dicha negativa fuera castigado, a su vez, con la muerte[18]. Esto demuestra, entonces, que la coaccin como medio para lograr doblegar la voluntad del ejecutor no fue utilizada habitualmente para lograr el estricto cumplimiento de las rdenes ilcitas de muerte durante el rgimen nazi. En cuanto a la actuacin bajo error del ejecutor a instancias del autor de detrs del autor, tampoco resulta aplicable al caso, ya que los ejecutores tenan perfecto
conocimiento de lo injusto material de su conducta, siendo inconcebible como inaceptable que ellos pudieran valerse de la excusa de la obediencia debida[19]. El problema, tal como lo presenta Roxin en su obra, radica en la fundamentacin de la imputacin en calidad de autor mediato respecto de la persona que imparte las rdenes, si no concurre coaccin ni error en la persona del ejecutor. As, se expusieron los problemas de delimitacin entre la categora del autor y el instigador que presenta la teora del animus auctoris en este aspecto, que buscaba fundar esta diferencia en el aspecto subjetivo que gua a los actores, es decir, en los aparentes intereses contrapuestos que persiguen el autor y el instigador en la realizacin exitosa del delito[20]. A raz de esta denunciada imposibilidad de delimitacin entre autora y participacin, es que descubre Roxin la necesidad de formular otra solucin para el caso. En un primer momento, debe reconocerse "explica este autor" que el concepto de dominio de hecho, desprovisto de toda injerencia normativa, seala que la autoridad superior competente para organizar el exterminio masivo de los judos o la direccin de un servicio secreto encargada de perpetrar atentados polticos dominan la realizacin del resultado de manera distinta a un inductor comn [21]. De ac, entonces, deduce este autor que la peculiaridad de la situacin radica en el funcionamiento de un aparato que est a disposicin del autor mediato. Esta organizacin funciona "sintetiza el autor" en forma independiente de la identidad variable de sus miembros[22]. Es decir, poco importa la identidad del ejecutor en el caso particular analizado, porque la estructura organizada de poder presenta una actividad independiente a la de sus integrantes, lo que garantiza que el que ocupa la cspide de la organizacin pueda valerse en forma indistinta e impersonal de varios ejecutores para llevar a cabo la realizacin delictiva[23]. Este automatismo funcional del aparato de poder permite a sus dirigentes impartir rdenes de muerte que sern ejecutadas incondicionalmente por parte de los autores inmediatos, sin necesidad de utilizar coaccin o engao sobre el ejecutor, que se comporta de esta manera automticamente [24]. En este aspecto, explica Roxin, el sujeto de detrs que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botn dando la orden de matar, puede confiar en que ella se va a cumplir, sin que tenga que conocer al ejecutor[25]. A este fenmeno se suma el decisivo criterio de fungibilidad del ejecutor, con arreglo al cual el autor de detrs del autor sabe de antemano que si alguno de los agencias gubernamentales elude cumplir con la orden de muerte dada por l, en forma inmediata otra seccin o divisin se encargar de hacerla cumplir. Con ello se pone de resalto que el dominio del hecho del autor mediato en esta constelacin de supuestos, al lado de las autoras mediatas por error y coaccin, est dado por la disponibilidad de recursos humanos, llmese ejecutores, que
tiene a su disposicin el jefe de la organizacin. En este supuesto, entonces, Roxin acude a un criterio objetivo: la fungibilidad del ejecutor para poder cimentar esta nueva forma de autora mediata. Como puede observarse, el autor mediato en este grupo de casos no utiliza el conocimiento defectuoso del ejecutor "supuesto de error en el instrumento" ni constrie su libertad de decisin "presupuesto necesario para el caso de coaccin" para lograr la perpetracin del suceso delictivo, sino ms bien, en esta hiptesis, el autor no acta de ningn modo sobre el autor inmediato, quien es un individuo libre y responsable[26]. Para poder graficar la forma en la que funciona un aparato organizado de poder, este autor acude a las diversas vicisitudes que se vivieron durante el proceso de Eichmann. En esa oportunidad, tanto la defensa como la fiscala pusieron de resalto la posicin jerrquica que ocup Eichmann dentro de la maquinaria de exterminio nazi para arribar a conclusiones diametralmente opuestas[27]. Segn la defensa, la eventual negativa del acusado de obedecer las rdenes ilegales no habra surtido efecto alguno en la ejecucin del exterminio de los judos y por eso no habra importado a sus vctimas. La maquinaria de impartir rdenes habra seguido funcionando como lo hizo despus de que mataran a Heydrich. Aqu estriba la diferencia con los crmenes individuales. Frente a la orden del todopoderoso colectivo, el sacrificio carece de sentido. Aqu el crimen no es obra del individuo; el propio Estado es el autor...[28]. Por su parte, el Tribunal Regional de Jerusaln apel en consonancia con lo sostenido por la parte acusadora a la creciente relacin de responsabilidad que mediaba entre el ejecutor y el llamado autor de escritorio. Para esto, se manifest que la proximidad o lejana de uno o de otro, de entre estos muchos delincuentes, al que mat realmente a la vctima, no puede influir en absoluto en el alcance de la responsabilidad. La medida de responsabilidad ms bien aumenta cuanto ms alejado se est de aqul que con sus manos hace funcionar el arma asesina y ms se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mando (...)[29]. En este punto comparte Roxin el fundamento brindado por el mentado tribunal al responder sobre la prdida de proximidad al hecho que alegara la defensa, circunstancia que se compensa por el grado de dominio organizativo y que se incrementa a medida que se transita por la cadena jerrquica de mando. El elemento objetivo de este denominado dominio de organizacin radica precisamente en esto: En un caso normal, la lejana del lugar de comisin del hecho por parte del que imparte la orden letal debera ser valorada en carcter de participacin, ya que el autor de la orden ocupa una zona contigua al suceso principal y de ac que no pueda afirmarse el dominio del hecho. Sin embargo, la intermediacin de un aparato de poder invierte la presente cuestin, ya que este dominio de organizacin compensa el dficit de lejana del que ocupa un puesto prominente en dicha organizacin y la relacin entre el autor detrs del autor y el
ejecutor no se encuentra ms estructuralmente abarcada por la figura de la instigacin[30]. Sin embargo, discrepa Roxin con el fundamento sobre la autora cuando se alude en el fallo a los delitos- masa (Massenverbrechen) en relacin con el nmero de vctimas como de coautores. Ambas realidades "opina el autor" no surten efecto alguno en el modo de enjuiciar la codelincuencia de los diversos miembros de la organizacin, pinsese, por ejemplo, en el que slo transmite la orden de muerte, ya que este extremo en nada altera la posicin de dominio organizativo que recae en el autor mediato[31]. Un interrogante que surge de la presentacin terica efectuada, y que el propio Roxin se encarga de responder, como se ver a continuacin, se vincula con el juicio axiolgico de los que cumplen funciones intermedias, vale decir, los que no son ejecutores directos, pero tampoco ocupan una posicin jerrquica de decisin, es decir, son eslabones intermedios de la cadena de mando. Al respecto, dice Roxin, que los que participan en cualquier actividad que impulse autnomamente el movimiento de la maquinaria pueden ser considerados como autores, de lo contrario, solo cabra la posibilidad de la participacin, verbigratia, el que simplemente aconseja o proyecta los planes de exterminio, y carece de poder de mando; el que proporciona los medios para asesinar, etctera[32]. Las estructuras organizadas de mando slo pueden operar al margen de la ley, pues si se encuentran ligadas a un ordenamiento jurdico independiente, es decir, si se desenvuelven dentro de un marco jurdico que otorga pleno respeto a los derechos individuales, las rdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de rdenes antijurdicas, y con ello el poder de voluntad de sujeto de detrs[33]. Este autor termina por afirmar que el dominio de la voluntad por medio de un aparato organizado de poder puede presentar dos manifestaciones tpicas: el estado dictatorial y las organizaciones clandestinas que se comportan como un Estado dentro del Estado[34]. Concluye este autor diciendo que la praxis debe hacer frente a las dificultades que presentan estas formas extremas de actuaciones delictivas en lugar de aceptar de manera favorable las categoras heredadas como un arsenal conceptual acabado, cuya inutilidad queda demostrada. Por el contrario, el concepto de dominio de hecho no es un concepto cerrado en s mismo, sino uno abierto[35]. De esta forma propone Roxin no fijar un contenido especfico a la frmula dominio del hecho, concepto dogmtico que se puede ser integrado invariablemente atendiendo a las diversas caractersticas objetivas que presente el objeto en estudio.
Esta nueva forma de autora mediata no ha tenido una aceptacin unnime en la dogmtica penal internacional[36]. 4. La autora mediata a travs de un aparato organizado de poder en la doctrina. Luces y sombras La tesis de Roxin en comentario ha encontrado una amplia aceptacin en la doctrina. Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase de autora representa una excepcin a las reglas fundamentales que regulan la autora mediata, es decir, es necesario que el autor detrs ejecute el hecho doloso valindose de un ejecutor que acta por defecto del tipo penal, o en forma justificada, o es irresponsable[37]. Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que se aprovecha de un aparato organizado de poder y compara al ejecutor como una mera ruedecilla en el engranaje de esta organizacin, para lo cual adopta en forma clara la tesis de Roxin sobre la fungibilidad del ejecutor y reserva la autora de los hechos punibles perpetrados en este mbito para el emisor de la orden[38]. Tambin Khl adhiere a esta tesis, aunque reconoce que ella es discutible. Este autor pone de resalto que el autor detrs del autor puede tener un rol de dominio por encontrarse en el lugar del que adopta las decisiones, es decir, el que tiene en sus manos la palanca para poner en funcionamiento la maquinaria de poder. El autor mediato en estos casos particulares se vale de un ejecutor incondicional, o de un ejecutor voluntariamente intercambiable[39]. En esta lnea de pensamiento tambin se contaba Herzberg cuando consideraba a la autora mediata a travs de un aparato organizado de poder como una excepcin a la regla general que rige para los supuestos de autora mediata. Este autor niega, en principio, que una persona pueda ser utilizada como instrumento si ella ejecuta en forma ntegra el delito, es decir, acta conscientemente y es responsable dolosamente del hecho delictivo. Sin embargo, este presupuesto no se aplica, v. gr., en el supuesto del que imparte la orden en el exterminio judo, que deber ser considerado autor mediato, a pesar de que el ejecutor personal sea plenamente responsable. Segn este autor: El fundamento reposa en la intercambiabilidad del eslabn de la cadena. La libertad de decisin del receptor de la orden (el conocimiento y la aproximacin siempre superflua del ejecutor) no afecta el dominio del hecho del atrs del agente, cuyo instrumento no es una persona particular, sino que fue un mecanismo de poder de funcionamiento cuasi automtico del aparato sin alma, que sin dificultad contina trabajando, tambin cuando el individuo se rehsa[40]. Sin embargo este autor ha revisado ltimamente su posicin y se ha inclinado por la aplicacin de la figura de la induccin[41].
Esta forma de autora es defendida tambin hoy en da por uno de los discpulos directos de Roxin, nos referimos a Bottke, cuando sostiene que el dominio de configuracin de relevancia superior puede ser ejercido por quien, detrs de un autor que acta de forma completamente delictiva, comete el hecho a travs de ste. Para esto aade que el dominio de configuracin superior lo ejercita el que ordena, con ms alto rango, el cumplimiento obligatorio de hecho penales. El carcter acvico de las organizaciones, por ejemplo, el rgimen nazi en Alemania o el de Polpot en Camboya, resulta de la infraccin de los principios fundamentales reconocidos por todas las naciones civilizadas[42]. Es imprescindible aclarar que para este autor el dominio de configuracin de superior relevancia se presenta cuando el autor saca ventaja de la mejor posicin en la que se encuentra respecto de otro, y ello lo logra por la mayor informacin que posea o por la falta de inteligencia del instrumento, etctera[43]. Es decir, Bottke extrae de los diversos casos de autora mediata sus notas caractersticas para descifrar particularmente la naturaleza de la superioridad que coloca al autor mediato por encima de otro, posibilitndole su utilizacin como instrumento. La mayor informacin que posee el autor mediato posibilita, en algunos de los casos de autora mediata, verbigracia, el instrumento que acciona sin dolo, su ubicacin en un nivel superior material que le permite su utilizacin como herramienta para la realizacin del hecho tpico. Por su parte, Stratenwerth afirma que el denominado autor de escritorio, si bien l mismo no participa de la realizacin del hecho, lo domina porque tiene en sus manos el funcionamiento de la organizacin criminal, circunstancia que le permite confiar que su orden ser cumplida mediante el aparato[44]. Las monografas ms recientes de autores espaoles comparten este tipo de autora mediata, pero a partir de nuevas consideraciones. As, pues, la autora espaola Bolea Bardn aclara que el fundamento de la utilizacin de un instrumento en el caso de esta nueva forma de autora mediata no se encuentra suficientemente explicado, ya que no se vislumbra adecuadamente el porqu de la instrumentalizacin del autor mediato cuando los ejecutores son plenamente responsables[45]. Esta autora emplea un concepto normativo de autor y para esto introduce el criterio del dominio del riesgo frente al cual los de fungibilidad y de disposicin anmica del ejecutor para realizar el hecho criminal pierden consistencia[46]. Por lo general, en la autora mediata, el dominio del riesgo lo tiene el autor detrs del autor porque crea precisamente ese proceso de riesgo de modo consciente[47]. El dominio sobre el riesgo lo tiene la persona de detrs al poner en marcha un proceso lesivo sobre el que no va a decidir de forma autnoma nadie ms. El riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para su realizacin de la decisin autnoma del ejecutor material. No se trata, pues, como sostienen
algunos autores, de imputar al hombre de detrs una conducta ajena, sino de imputacin de un hecho como propio[48]. Lo decisivo en estos casos es la comunin en el dominio del riesgo que implica necesariamente analizar los hechos desde una doble perspectiva: desde el punto de vista del ejecutor del hecho, ste ejerce un dominio de riesgo cuando exista una decisin autnoma de cumplir una orden, mientras que, desde el punto de vista de los integrantes de la cpula de la organizacin criminal, existir tambin un ejercicio de ese dominio de riesgo cuando el cumplimiento de la orden impartida no dependa de un sujeto determinado, es decir, ac cobra relevancia el criterio de fungibilidad de Roxin y con esto la certeza de los dirigentes en la estricta observancia de las rdenes dadas[49]. La autora propone utilizar para esta constelacin de casos un concepto de instrumentalizacin ms amplio que el empleado por lo general por la doctrina en materia de autora mediata, donde no se identifique automticamente dicha instrumentalizacin con un defecto de responsabilidad en el sujeto actuante. As, podra explicarse, dice esta autora, la indisoluble contradiccin que se presenta en la afirmacin de la plena responsabilidad del ejecutor en calidad de autor y la de los dirigentes de la organizacin en calidad de autores mediatos, sin que signifique un quiebre del principio de responsabilidad[50]. Profundiza esta autora su rechazo a la idea de proximidad fsica del autor a la lesin del bien jurdico que pierde importancia en los casos de organizaciones criminales frente al poder de decisin de los mandos superiores[51]. As, en estos supuestos, puede afirmarse una autora mediata gracias al dominio de riesgo en cabeza de los dirigentes que se traduce en la mencionada adopcin de la resolucin criminal y la utilizacin de sujetos (ejecutores) plenamente responsables en el estricto marco de una situacin de manipulacin, propia de la que se presenta en el funcionamiento de las organizaciones criminales[52]. 5. La doctrina argentina y la autora mediata a travs de un aparato organizado de poder La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la aceptacin de esta nueva forma de autora mediata. As, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera aproximacin la acept[53], ahora la rechaza y se inclina por la solucin de la instigacin[54]. Para ello, este autor parte de un concepto normativo de accin, es decir, definida sta por su relevancia volitiva que le permite al hombre dominar un curso causal y recin ah resulta justificado realizar la correspondiente imputacin normativa[55]. La teora de la prohibicin de regreso, segn expone este autor, impide hablar en los supuestos de aparatos organizados de poder de un autntico autor en el caso de los directivos de este tipo de organizaciones porque el ejecutor acta con volicin y de forma voluntaria[56]. Conforme esto el instigador no causa el resultado del
hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho. Solo el autor tiene el dominio del hecho gracias a la accin dirigida y causada libremente[57]. Otro sector de la doctrina sostiene la aplicacin de la coautora a esta constelacin de casos. Para esto se seala que existe entre el ejecutor y el dirigente de la organizacin un plan comn para la realizacin conjunta, no necesariamente este acuerdo debe ser previo, resulta suficiente que quien se sume a una empresa delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa parte del plan que le corresponde. Incluso la aplicacin de la coautora se extendera hacia todos los miembros de la organizacin, sea por accin u omisin[58]. Por su parte, Zaffaroni extrae la autora mediata del art. 45 C.P., y diferencia entre la autora por determinacin, sea directa o mediata, y la instigacin. Autor es, segn este autor, el sujeto que determina a otro al hecho, pero que conserva el dominio del hecho del mismo, puesto que si lo pierde, como en el caso en que el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor sino instigador [59]. Esta autora por determinacin presenta diversos grados de intensidad conforme el determinado actu bajo una causal de exclusin de la accin para este autor un supuesto de autora directa o de forma atpica o justificada[60]. Crtico tambin con esta supuesta forma de autora mediata se muestra Fierro al expresar que dicha tesis es una concepcin puramente dogmtica, extralegal y superflua. Seala este autor que el ejecutor de las rdenes impartidas por el dirigente no es un autntico instrumento porque no acta bajo coaccin o engao, ms bien se trata de una persona plenamente responsable. As, pues, dice el autor, esta tesis desdibuja los contornos que sirven para diferenciar entre autor mediato e instigador. Por ltimo, este autor comparte la solucin dada por Jescheck sobre la aplicacin de la coautora al caso examinado, aunque en el caso del juicio a las juntas militares argentinas se inclina por la aplicacin de la instigacin, con expresa cita de Gimbernat Ordeig[61]. 6. La jurisprudencia del Tribunal Federal Superior alemn sobre la autora medita a travs de un aparato organizado de poder El Tribunal Federal Superior alemn exhibe una vasta y rica jurisprudencia en torno de la aplicacin de la autora mediata a travs de un aparato organizado de poder. Esta circunstancia se explica necesariamente por el traumtico giro de los acontecimientos experimentado en Alemania en su vida institucional durante el perodo de la primera posguerra que comenz con el cese abrupto del primer gobierno de carcter republicano de Weimar, la carrera hacia el poder librada por el partido nacionalsocialista y el fatdico ascenso de su lder Adolf Hitler hasta la primera magistratura. A partir de que el nacionalsocialismo ocup la primera escena en la arena poltica, el Estado, transformado ahora en un rgimen de partido nico, endureci linealmente su postura contra los opositores al rgimen instaurado, en particular, los miembros de los partidos de izquierda que conservaban an una fuerte incidencia representativa en los escaos del
Reichstag, con el firme propsito de silenciar cualquier tipo de protesta contra los abusos perpetrados por el partido gobernante. Paralelamente a esto se observ una marcada exacerbacin de los sentimientos antisemitas que colocaron a los alemanes judos en la palestra de todo tipo de medidas discriminatorias: la eliminacin pautada de sus derechos polticos, civiles y sociales a travs de la promulgacin de un conjunto de leyes raciales conocidas como las leyes de Nrnberg. Todo esto anticipaba en cierta medida el sombro horizonte qu e les aguardaba a todos aquellos quienes no fueran considerados arios. La planificacin y puesta a punto de una guerra de agresin que vanagloriaba en realidad una poltica de expansin poltica racial hacia el llamado Ostland. Esta poltica de expansin a travs del uso de la fuerza permiti dar forma y consumar la denominada Solucin Final, autntico eufemismo que esconde un inimaginable y espantoso plan de eliminacin fsica de personas por razones tnicas, religiosas, polticas, etctera, que arroj como saldo la muerte de millones de seres humanos. En este contexto, el punto de partida de un largo proceso de revisin histrica que se origin en el juicio internacional celebrado en la ciudad alemana de Nrnberg contra los jerarcas nazis, el que sera el primero de una serie de procesos seguidos contra todos los que participaron activamente, o contribuyeron de alguna forma, en los actos de planificacin y ejecucin de una guerra de agresin contra terceros pases y la perpetracin de crmenes de guerra y contra la humanidad. Por ello la pasmosa cantidad de vctimas que arroj este plan sistemtico de exterminio no encontr parangn en la historia de la humanidad y oblig a revisar el aterrador funcionamiento de los aparatos organizados de poder y sus mecanismos de actuacin. Esta revisin concluy en un primer momento con la condena a las organizaciones de estilo militar imperantes en Alemania en la dcada del 40 y que posibilitaron en gran medida alcanzar esa enorme cantidad de vctimas. Organizaciones como la Reich Sicherheit Hauptamt (RSHA), la Schutzstaffel (SS), entre otras, fueron disueltas por el Tribunal Internacional de Nrnberg, lo cual demuestra la importancia y trascendencia de su intervencin en la masiva aniquilacin. Esta clase de condenas recadas sobre asociaciones de carcter pblico no result ser un hecho indito en la historia del hombre, ya los denominados Catorce Puntos de Wilson, que sirvieron de andamiaje para el Tratado de Versailles, le haban impuesto al Reich alemn la ob ligacin de satisfacer cuantiosas indemnizaciones de guerra y, en particular, lo declar responsable del inicio de las hostilidades. Los numerosos procesos judiciales abiertos contra los dirigentes nazis que haban logrado escapar de Alemania, luego de su derrota militar, condujeron a revivir esta situacin, pero esta vez con un agregado particular: los acusados, en su gran mayora integrantes de las organizaciones de seguridad estatales que operaron durante el rgimen del III Reich, haban ejercido funciones intermedias entre la cpula de las dirigencias poltica y militar y los ejecutores de las rdenes de muerte.
Esto fue lo que sucedi precisamente en el clebre juicio de Eichmann celebrado en Jerusaln en 1961 y que concluy con su sentencia de muerte. Durante el transcurso del proceso la defensa y la fiscala centraron sus posiciones adversas sobre el papel que desempe Eichmann en la consumacin del Holocausto. Es importante recordar para esto que este macabro seor y dueo de la muerte o la vida de millones de personas ocupaba una posicin de importancia dentro de la jerarqua de la SS, cuya tarea principal fue la de organizar de un modo ms eficiente y prctico la eliminacin fsica de los judos, gitanos, etc., de los pases ocupados por los alemanes. El mbito de actuacin de Eichmann estaba fijado por las directivas recibidas directamente de Heydrich y del superior inmediato de ambos y jefe de la SS, Heinrich Himmler. La defensa se esforz por demostrar que la actuacin de su defendido era limitada y carente de todo protagonismo, ya que l era una rueda ms en el engranaje de la maquinaria de poder puesta en marcha para la aniquilacin de los judos europeos. As se pretenda aminorar la importancia de Eichmann dentro del aparato de poder que signific la SS y demostrar que ste se limita a cumplir las rdenes de sus superiores. La presencia o no de Eichmann en el cargo intermedio de la escala jerrquica de la SS no alterada ni haca mella en los planes de exterminio llevados a cabo por los ejecutores. Por su parte, la acusacin pblica intent demostrar que la posicin jerrquica de Eichmann dentro del cuadro funcional de la SS y su innegable participacin en la administracin de los recursos para alcanzar la meta fijada en la conferencia de Wansee (1942) eran determinantes para imputarle la autora de las matanzas de seres humanos perpetradas en los numerosos campos de concentracin radicados en toda Europea y practicada en nombre de la irrefrenable megalomana racial que imper en los tiempos del III Reich. Ambas posturas presentas aspectos cuestionables. La interpretacin de la defensa de la actividad desarrollada por su defendido en su mbito de actuacin resulta ser sencillamente insostenible. Es claro que los actos realizados por Eichmann, en su calidad de integrante de la SS, y por su significativa posicin jerrquica, particip de la puesta a punto de la sangrienta maquinaria de poder posibilit el exterminio de cientos de miles de personas por el solo hecho de no compatibilizar con pretendidos cnones tnicos, raciales o religiosos pautados por los que se proclamaban a s mismo como seres racialmente superiores. La importante colaboracin prestada por Eichmann para cumplir con estos fines no puede ser menospreciada a la luz de los acontecimientos histricos y menos an desvirtuada o degradada por la eventual fungibilidad de sus funciones.
Esta predicada fungibilidad de los miembros de la organizacin criminal resultar ser un elemento decisivo para la fundamentacin de la tesis de Roxin en comentario. Sin pretender agotar este tpico, la llamada fungibilidad no resulta ser decisiva en el caso de Eichmann, y menos an cuando se analiza los mecanismos de actuacin jerrquicos de esta clase de aparatos organizados de poder: la fungibilidad pierde lnguidamente su significado presuntamente decisivo a medida que se asciende por cada uno de sus escalones jerrquicos y su funcionamiento demuestra que los peldaos inferiores carecen de todo tipo de injerencia en cuanto a la adopcin de los planes generales que trazan la actuacin de la organizacin, cuya definicin queda reserva a los autnticos centros de decisin ubicados en su cima. En funcin del denominado Fhrerprinzip, las decisiones vitales que determinan la direccin que deba seguir la organizacin estaban reservadas a la voluntad de Hitler, el cual estableca las finalidades que deban cumplirse, pero dejaba librado a sus inferiores inmediatos los detalles no menos importantes de la planificacin. Esta sincronizacin entre la toma de decisin y su materializacin, es decir, entre la voluntad determinante y la accin, caracteriz el funcionamiento de la poltica implementada por el Reich alemn durante todo el transcurso de la ltima gran guerra para el exterminio de comunidades enteras. Esta fungibilidad era, en realidad, menos imaginable y aplicable dentro de las esferas del poder, por cuanto debe recordarse en este punto que el proceso sistemtico de eliminacin de personas atraves por diversas etapas, todas orientadas por las apetencias de su lder en aras de purificar la raza aria y librar a Alemania de los outsiders. Este proceso de desintoxicacin comenz con los programas de eutanasia de enfermos mentales; luego se extendi a la internacin masiva en campos de concentracin de los disidentes polticos y enemigos del partido por ejemplo, Dachau y la llamada Noche de los Cuchillos Largos, que desemboc directamente en el ms aterrador plan de eliminacin jams imaginado de millones de personas. Todos estos programas sistemticos de exterminio fueron adoptados y planificados por una minscula camarilla de adeptos y la toma de decisin se materializ de forma sigilosa dentro del rgimen. Para cumplir con esta finalidad se utiliz grupos de eliminacin, o tambin llamados Einsatzsgruppen, que tuvieron una importante y sangrienta actuacin en el frente oriental, para lo cual se les asign un vasto teatro de operaciones para cumplir con dicha tarea. Contrariamente a lo pensado, estos grupos tenan una cadena de mando no muy extensa, ya que dependan por lo general de un jefe de seccin, quien a su vez reciba las rdenes directamente desde los estratos superiores de la organizacin criminal estatal. Esta forma de ejecucin se puso de relieve en los juicios celebrados contra los cabecillas de estos grupos de asesinos[62].
6.1. El caso de los soldados de frontera del Muro en la DDR[63]. Completado el proceso de reunificacin alemn, el Tribunal Superior de Justicia ese pas tuvo que resolver el comportamiento de los integrantes del Consejo Nacional de Seguridad por las muertes ocurridas entre los aos 1971 y 1989, cuando refugiados orientales intentaron cruzar la frontera hacia el sector occidental[64]. El tribunal de instancia inferior Landergericht, en adelante LG haba condenado a los tres acusados en calidad de partcipes de aquellas muertes a penas privativas de libertad de un mximo a siete aos y seis meses en el ms grave de los casos. Esa decisin fue apelada por el fiscal, que solicit la aplicacin de la autora conjunta y el incremento de las penas impuestas. En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontr a los acusados culpables en calidad de autores mediatos, junto a los soldados fronterizos, pero stos en calidad de autores directos, por los asesinatos acaecidos durante el espacio temporal precitado. A tal conclusin se arrib luego de afirmar que el autor mediato puede ser autor a travs de la ejecucin de un autor inmediato culpable. As, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de Roxin, que se encontraban frente a un caso de autora mediata a travs de un aparato organizado de poder. La aplicacin de la autora mediata se bas en el criterio de fungibilidad que permiti al autor de escritorio (Schreibtischtter) tener el dominio sobre la ejecucin del hecho. En esta sentencia explica Schroeder el BGH se aparta de la lnea trazada en fallos anteriores sobre la base del principio de responsabilidad, segn el cual la realizacin absolutamente responsable por parte del autor inmediato excluye la del autor mediato. Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utiliz en forma inveterada el criterio subjetivo para poder distinguir entre autor y partcipe. As, en el ya citado caso Staschynskijs, como en el tambin clebre caso de la baera, el Tribunal Superior alemn utiliz el baremo subjetivo del inters del autor para concluir que en ambos supuestos quien haba realizado la conducta prevista en el tipo penal aplicable slo poda ser considerado como cmplice atento la ausencia de todo inters personal en el xito de la ejecucin del hecho[65]. 6.2. Las sucesivas sentencias del Tribunal Federal Superior alemn relacionadas con los guardias de frontera
La comentada derrota militar de Alemania en la Segunda Guerra Mundial trajo aparejado el reparto de su territorio entre las potencias vencederas. El inicio de la Guerra Fra provoc la separacin territorial e ideolgica de Alemania en dos bloques. El sector oriental de Alemania, en poder de los rusos, estuvo gobernado por una nueva dictadura autctona de partido nico que reciba sus directivas desde Mosc. La construccin del llamado Muro de Berln, infame smbolo de la divergencia poltica e ideolgica de los nuevos tiempos, signific para muchos una nueva barrera artificial para lograr el anhelado deseo de alcanzar la libertad. Justamente esta aspiracin se frustr por el empleo de minas antipersonales y la colocacin de guardias de seguridad con rdenes precisas de disparar contra todos aquellos que intentaran escapar al sector occidental, la promulgacin de una ley especial que regulaba su actividad, fueron los disparadores necesarios para fomentar una indita jurisprudencia en torno del funcionamiento de los aparatos organizados de poder como el que gobern Alemania Oriental durante varias dcadas. En este punto fue sin duda el aporte de Roxin con su nueva forma de autora mediata, la que ya haba sido recogida por el Cmara Federal de nuestro pas para condenar a los integrantes de la ltima dictadura militar que gobern la Argentina entre 1976 y 1983, cuyo proceso se conoci con el nombre de Juicio a las Juntas, lo que permiti una extensa y fructfera discusin en el plano de la jurisprudencia de los tribunales alemanes en torno del juzgamiento de los lderes de la antigua Repblica Democrtica alemana (DDR) a la luz de los cnones de la participacin criminal. La cuestin planteada era la siguiente: Cmo enjuiciar el comportamiento de los diversos actores en el drama que signific la muerte de numerosos alemanes orientales que intentaron huir hacia el sector occidental de Berln? Cmo debe responder el guardia del muro que dispar contra ellos por rdenes expresas de su comandante de rea y bajo la cobija legal que le proporcion la Volkspolizeigesetz? En calidad de qu deberan responder los altos funcionarios del Nationale Verteidigungsrat (Consejo Nacional de Defensa) de la DDR por las muertes producidas por los guardias de frontera? Estos y otros interrogantes fueron contestados progresivamente por los tribunales alemanes, a veces de modo dogmticamente contradictorio respecto de otros precedentes judiciales, pero siempre en la franca bsqueda de la verdad sobre los homicidios perpetrados por la antigua dirigencia poltica de Alemania Oriental. Uno de los procesos de mayor resonancia fue el seguido contra los altos funcionarios de la DDR. En esta ocasin el Tribunal Superior alemn juzg la participacin de los integrantes del rgano central estatal encargado de la defensa nacional (Nationale Verteidigungsrat)[66]. Para ello comenz por analizar la
estructura poltica imperante en la DDR durante el perodo en el cual acontecieron los hechos. Segn el artculo 48 de la Constitucin de la DDR, la Cmara del Pueblo era el mayor rgano de poder estatal en Alemania Oriental, la que aglutinaba en un mismo cuerpo funciones legislativas y ejecutivas. Esta cmara estaba a cargo, segn el artculo 73 de la citada constitucin, de la defensa nacional con la ayuda del citado Consejo Nacional de Defensa. Este consejo era el rgano central estatal competente para conducir las medidas de seguridad y defensa de la DDR, compuesto por catorce miembros, cuya presidencia estaba a cargo en 1971 del Secretario General del Comit Central, Honecker. Bajo su mando se ubicaban el Ministro para la Defensa Nacional, los jefes de los principales destacamentos del Ejrcito Nacional del Pueblo, y sus representantes polticos. El Ejrcito Popular Nacional y las tropas de frontera de la DDR estaban subordinadas al Ministerio Nacional de Defensa y reciban rdenes anuales o Jahresbefehle del Ministro de Defensa para vigilar las fronteras y de abrir fuego en caso de fuga. Los acusados haban ocupado diversos puestos de importancia en el rgimen comunista instaurado en el sector oriental alemn despus de la culminacin de la Segunda Guerra Mundial. Para impedir la huida masiva de alemanes orientales, el Ministerio Nacional de la Defensa mand construir diversos obstculos en la lnea fronteriza y envi tropas para reforzar este propsito. Los integrantes de dichas fuerzas militares, a cuyo cargo estaba la lnea de frontera, fueron entrenados especialmente para evitar las fugas. Ellos fueron advertidos sobre las consecuencias que traeran aparejados los casos de exitosas irrupciones de la frontera y se los instruy en particular sobre la facultad de abrir fuego con sus armas automticas, en caso de que los refugiados hiciesen caso omisivo a la orden de detenerse. De esta forma, expres el tribunal, la indemnidad de la frontera (Unverletzlichkeit der Grenze) tena rango de preferencia sobre la vida de las personas. Estas directivas fueron recogidas en la ley de 1982, que permiti continuar actuando a los soldados fronterizos de la forma en la que lo venan haciendo, incluso muchos de ellos fueron premiados por el hecho de haber evitado fugas, pese a la provocacin de la muerte de los refugiados. Con la finalidad de incrementar las medidas de seguridad adoptadas en la lnea de frontera, el citado Consejo Nacional de Defensa orden colocar numerosas minas antipersonales del tipo SM-70. La implementacin de las sealadas medidas de seguridad acarre entre 1971 y 1989 la muerte de siete personas que intentaron escapar hacia el sector occidental. Luego de analizar las diversas posturas doctrinales en torno de la aceptacin de la autora mediata, cuando el ejecutor resulta ser plenamente responsable, el tribunal
se inclin por condenar a los integrantes del Ministerio Nacional de Defensa en calidad de autores mediatos. Para ello, con cita de algunos precedentes del tribunal, consider el criterio de delimitacin entre los casos donde se aplic la autora mediata cuando el intermediario (Tatmittlers) realiza de manera plenamente responsable el hecho ordenado por el Hintermann, en el caso de una estructura organizada, sea de naturaleza estatal, empresarial o en el marco jerrquico de la orden emanada. ... Actuando el autor detrs del autor en un caso semejante explica el tribunal y con conocimiento de estas circunstancias, se aprovecha en especial de la disposicin incondicional del ejecutor inmediato para realizar el tipo penal, y aqul quiere el resultado como producto de su propio accionar, entonces es autor en la forma de autora mediata. ... El autor detrs del autor tiene en casos como el presente un modo decisivo y tambin una voluntad abarcadora del dominio del hecho, puesto de que l sabe que alcanza el dominio del hecho desde el intermediario, pero se representa a travs de las condiciones en el marco de la decisin emitida contra derecho sin obstculo en la realizacin de ste del resultado querido . El Tribunal Federal Superior seala, adems, que una autora mediata no es imaginable solo en estos casos de aparato de poder estatal, sino tambin en los delitos cometidos en el marco de organizaciones mafiosas, ... en la cual la temporal y espacial distancia jerrquica que media entre la orden del responsable ubicado en la cspide de la organizacin y el ejecutor inmediato hablan en contra de la coautora funcional. Tambin se soluciona as el problema de la responsabilidad en el funcionamiento de la empresa econmica. De ac proviene tambin as una comprensible autora mediata en los casos tratados, cuyos hechos fueron tratados en la sentencia del BGHSt 3, 110, donde el autor utiliza conscientemente para alcanzar su propia meta un actuar antijurdico del aparato estatal. Y prosigue el tribunal indicando que ... Los imputados eran, como integrantes del Consejo Nacional de Defensa, miembros de un gremio, cuyas decisiones, que descansaban sobre el rgimen de frontera de la DDR, eran presupuestos obligatorios para las rdenes fundamentales. Ellos saban que las rdenes dadas seran ejecutadas por tratarse de decisiones adoptadas por el Consejo Nacional de Defensa. Ellos estaban informados sobre las vctimas provocadas por la instalacin de minas en la frontera y por las rdenes de disparo. Las ejecuciones de las acciones que condujeron de modo inmediato al homicidio, actuaron en una jerarqua militar de forma subordinada, en la cual su rol estaba fijado . En este sentido, si bien los imputados estaban subordinados a las rdenes del Secretario General Honecker, es decir, al funcionario de mayor importancia dentro del Estado y del Partido, aqullos ejercan significativas funciones en ambos organismos.
As, el Tribunal Superior alemn entendi que los imputados conservaban en sus manos el dominio del hecho, es decir, el dominio sobre la ejecucin de las muertes acaecidas como consecuencia de los disparos de fuego realizados por los guardias de frontera y la instalacin de minas antipersonales. Estas conductas fueron ejecutadas por subordinados que actuaron dentro de un estricto marco jerrquico y su poder de decisin estaba constreido por las eventuales sanciones disciplinarias que acarrearan las fugas exitosas. Una nueva ocasin para aplicar esta frmula de autora mediata en el cuadro de las organizaciones criminales se present en el proceso instruido contra tres acusados, todos ellos generales de la DDR a cuyo cargo estaba el cumplimiento de las llamadas Jahrensbefehlen, en particular de la 101/79, por numerosos homicidios y homicidios en grado de tentativa acontecidos en la frontera interna de Alemania oriental. El Landgericht entendi que los acusados deban responder por dichos hechos delictivos en calidad de cooperadores. Los sucesos imputados se relacionaban con la observancia de la orden anual 101/79, mediante la cual se conminaba a la adopcin de medidas preventivas para asegurar la frontera interna de Alemania oriental. Estas medidas, como ya se explic, consistan en la colocacin de minas antipersonales y autorizaciones para abrir fuego contra aquellos que trataran de trasponer la frontera. El tribunal aplic tambin ac la postura adoptada en la sentencia anterior[67], donde les imput a los integrantes del Consejo Nacional de Defensa los homicidios consumados y los tentados cometidos por sus subordinados en calidad de autores mediatos a travs de un aparato de poder organizado. En esta ocasin expres que ... El Ministro de Defensa y el jefe de las tropas de frontera, ambos responsables por la orden anual, son autores mediatos de los homicidios tentados y los consumados retrotrados a la correspondiente orden anual. Intermediarios son los zapadores que instalaron o conservaron en buen estado los obstculos minados en cumplimiento final de la orden anual. La condicin de la orden estaba igualmente sealada por el rgimen de frontera, que contena las disposiciones sobre rescate y asistencia de los heridos. Tambin se planteo en este caso la posibilidad de aplicar el desistimiento en la tentativa de los homicidios en funcin de las disposiciones de rescate y asistencia de los heridos previstas por las rdenes anuales. Al respecto dijo el Tribunal ... Ser en el marco de una orden interna para matar dentro de un sistema organizado, as como en el caso de un homicidio tentado, que exista la posibilidad de salvar a la vctima de una tentativa (consumada) de homicidio, entonces se considera una salvacin exitosa.... La figura de autora mediata se aplic tambin en otro caso de disparos de arma de fuegos realizados por los soldados de frontera en el denominado Muro de Berln[68]. El 7 de febrero de 1966 un refugiado intent traspasar la lnea
fronteriza, pero fue descubierto por dos soldados ubicados en una torre de observacin que dispararon contra l y lograron herirlo de muerte. Este hecho le fue imputado al comandante del regimiento de frontera, a cuyo cargo estaba la vigilancia de la zona asignada la denominada West-Staaken, donde exista un permetro minado y se haban instalado numerosos alambres de pas. Durante el transcurso de los hechos, el acusado dispar en varias oportunidades contra la vctima, primero con su pistola de mano y luego con una ametralladora Kalaschnikow, a la vez que otros soldados disparaban tambin contra aqulla, la que fue finalmente abatida por tres impactos mortales. El acusado fue condenado por homicidio en grado de tentativa, sentencia que fue recurrida por el fiscal. El Tribunal Federal Superior alemn consider que el acusado poda ser responsable de la muerte de la vctima tanto en calidad de autor simple, como coautor o autor mediato. Sobre esta cuestin el tribunal expres que ... El hecho basado individualmente en la orden de disparar le dio al acusado su dominio con dolo de homicidio condicionado. El acusado consider la muerte del refugiado como el resultado deseado de los disparos efectuados, y as l tena voluntad de autor. Este resultado debera producirse, segn su representacin, mediante los disparos dirigidos hacia la vctima. As, el acusado no tuvo en cuenta en lo ms mnimo que mediante los disparos realizados sin dolo homicida terminaron con la vida de la vctima... Cuando la vctima fue muerta mediante los disparos ordenados, que fueron realizados sin dolo homicida o sin finalidad alguna, esto represent nicamente para el acusado una desviacin no esencial del representado proceso causal.... Concluy el tribunal que la orden de disparar dada por el acusado, en su condicin de comandante, representa la realizacin a travs de otro del tipo de homicidio, en la especie, gracias a los disparos efectuados por los soldados de frontera. ... Para el dominio del hecho del acusado se considera tambin en esto si (en los casos de exceso del acusado) el actuante subordinado inmediato reconoci o pudo reconocer la eventual no obligatoriedad de la orden de disparo dada por el acusado.... En definitiva, el BGH conden al acusado por el homicidio consumado de la vctima y descart as la aplicacin del dispositivo de la tentativa acogida en la sentencia de la instancia inferior. En otra sentencia sucesiva[69], este mismo Tribunal Federal Superior confirm las condenas pronunciadas contra dos soldados de frontera por el homicidio en grado de tentativa cometido en dos oportunidades. Segn los hechos probados, el 12 de octubre de 1961 fueron heridos dos jvenes berlineses orientales a consecuencia de los disparos de arma de fuego realizados por una patrulla de frontera cuando intentaron cruzar la frontera en el circuito Treptow y Neuklln.
El Tribunal Federal Superior alemn entendi que los acusados actuaron bajo la forma de coautora, por cuanto las circunstancias de modo de ejecucin de los disparos revelan que ellos actuaron de forma coordinada y que los disparos fueron realizados de forma conjunta ubicados uno al lado de otro. Dijo el tribunal al respecto, para rechazar las pretensiones del apelante, ... Los disparos que efectuaron los imputados B o S contra el refugiado E., no podran ser imputados, segn el recurrente, en el sentido de la coautora ( 25, prrafo 2 StGB)... Pero no resulta de los hechos probados que hubiese habido o se hubiese originado entre los miembros de los transportes de polica un acuerdo expreso o implcito para realizar los disparos contra el refugiado G. desde el otro de los transportes de polica de donde tambin le haban disparado al refugiado E. Una semejante y trabajosa realizacin conjunta podra ser considerada posiblemente si los disparos efectuados contra los refugiados les habran impedido su libertad de movimiento y con esto tambin la prdida de chance para el restante refugiado . Asimismo, el tribunal desech el argumento de la defensa que postulaba su desacuerdo con la aplicacin de la forma de coautora, por entender que dicha calidad se basaba nicamente en la mera pertenencia de los imputados a los grupos armados fronterizos. La autora mediata a travs de un instrumento que acta de forma antijurdica y plenamente responsable tuvo una nueva aplicacin en el caso del fraude en las elecciones celebradas en la DDR. En esta oportunidad el Tribunal Superior alemn juzg el fraude eleccionario cometido por funcionarios del Partido nico Socialista alemn Sozialistische Einheitspartei Deutschlands o SED durante los comicios del 7 de mayo de 1989 celebrados en el circuito de Dresden. Estos funcionarios fueron condenados en primera instancia en calidad de instigadores. En relacin con esto, el tribunal dijo que ... Una participacin de M. mediante una instigacin o cooperacin en el fraude eleccionario de B.s. y W.s. puede ser examinado tambin bajo un punto de vista jurdico. Segn el Cdigo Penal de la Repblica Federal de Alemania, es posible tambin una autora mediata en el intermediario plenamente responsable. Esto sucede para el caso del autor detrs del autor en autos, cuando ste incorpora como autor inmediato el accionar del intermediario en una determinada estructura de organizacin o jerarqua de orden y el autor detrs del autor se sirve de ella mediante la existente limitacin del mbito y la disposicin incondicional del autor para la obediencia en la realizacin del hecho. Un semejante dominio de organizacin podra existir en M., porque los participantes de la comisin de la eleccin ejecutaron la falsificacin en virtud de la consumada disciplina partidaria existente entre stos y aqullos. M. haba mencionado, en su declaracin del 2 de mayo de 1989, que la celebracin de los comicios estatales no podra aportar ningn otro resultado eleccionario, el que no sea dejar en el cargo al respectivo primer Secretario del SED. El acusado tena, en su calidad de alto representante del SED, la responsabilidad poltica inmediata sobre el resultado de la eleccin de su circuito. ste acept finalmente las manipulaciones eleccionarias demandadas
por la direccin del partido y se involucr permanentemente, segn le fuera requerido, a travs del comisionado, como se comprob en cuatro casos, segn la sentencia, a ttulo de instigacin[70]. En otro pronunciamiento del Tribunal Federal Superior alemn se revis la sentencia dictada por el Landgericht de Berln que condenado a algunos soldados de frontera por la muerte de un desertor del ejrcito que intent cruzar la frontera interna alemana[71]. Segn los hechos probados, el 25 de abril de 1966 un soldado intent cruzar el sector fronterizo de Berln Oeste, pero fue muerto a consecuencia de los disparos de arma de fuego efectuados por los soldados de frontera. En esta ocasin, la vctima perteneca a la Nationale Volksarmee y prestaba servicios en una de los puestos de vigilancia situados a lo largo de la frontera interna alemana. Durante la noche, la vctima intent atravesar la frontera, vestido con su uniforme y portando un arma de fuego, pero fue descubierto por otros guardias en total cuatro que abrieron fuego en repetidas ocasiones contra aqul. Incluso, uno de ellos fue posteriormente condecorado y ascendido al cargo de suboficial. Este partcipe haba sido absuelto por el homicidio doloso del desertor en razn de que el tribunal de la instancia inferior entendi que su comportamiento haba sido justificado a la luz del derecho de la DDR, es decir por tratarse el fugitivo de una persona armada. As, el Landgericht aplic, para justificar la conducta dolosa de homicidio cometido por este ltimo, las Prescripciones sobre Organizacin y Conduccin de la Seguridad Fronteriza en la Compaa de Fronteras ( Vorschrift ber die Organisation und Fhrung der Grenzsicherung in der Grenzkompanie ) del 8 de febrero de 1962 y la conducta de la vctima cumpli con el tipo delictivo del 4, prrafo segundo, de la ley militar de la DDR, del 24 de enero de 1962[72]. En cambio, otro de los acusados fue condenado por el homicidio de la vctima, con dolo eventual, en calidad de coautor, porque desconoca que la vctima estaba armada y, por ende, efectu los disparos mortales en la creencia de que se trataba de una persona desarmada que intentaba cruzar la frontera. Esta circunstancia, la de suponer que la vctima estaba desarmada, no justificaba su conducta como s ocurri, por el contrario, en el caso anterior, toda vez que la accin de disparar contra personas desarmadas en las circunstancias de tiempo, lugar y modo reseados no configuraba una causal de justificacin porque dicha accin era contraria al derecho de gente y era abiertamente antijurdica, incluso no disculpada, pese a tratarse del cumplimiento de una orden de fuego emitida por sus superiores. 7. El caso argentino: el juicio a las juntas militares 7.1. El fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal [73]
El golpe de Estado perpetrado el 24 de marzo de 1976 por parte de sectores de las fuerzas militares de nuestro pas trunc en forma ilegtima e ignominiosa el proceso democrtico que se viva por aquellos tiempos. La Cmara de Apelaciones Federal de esta ciudad asumi la tarea de enjuiciar a los principales responsables de ese derrocamiento armado y, en especial, la responsabilidad por la muerte sistemtica de millares de argentinos durante este ltimo gobierno de facto. Las tcticas contra la lucha subversiva que se implementaron en aquellos tiempos por los entonces usurpadores del poder pblico incluan diversas fases que iban desde la captura de posibles sospechosos, su posterior traslado a un centro clandestino de detencin, la obtencin mediante mtodos coactivos de informacin sobre las actividades de los grupos guerrilleros que actuaban en el territorio de la Repblica y, por ltimo, su clandestina eliminacin fsica (desaparicin forzada). La sentencia anotada pone de resalto que: ... La garanta de impunidad que se asegura a los ejecutores, por va de lograr que los organismos legales de prevencin del delito no interfirieran en la realizacin de los procedimientos, negando y ocultando la realidad de los hechos ante los pedidos de jueces, organizaciones, familiares y gobiernos extranjeros, efectuando remedos de investigaciones sobre lo que ocurra, y utilizando al poder estatal para persuadir a la opinin pblica local y extranjera de que las denuncias eran falsas y que respondan a una campaa orquestada de desprestigio al gobierno[74]. Y agrega que: ... Tambin ha quedado demostrado en este juicio, que las rdenes impartidas dieron lugar a la comisin de un gran nmero de delitos de privacin ilegal de la libertad, a la aplicacin de tormentos y a homicidios. Asimismo, se ha evidenciado que en la ejecucin de los hechos, los subordinados cometieron otros delitos que no estaban directamente ordenados, pero que podan considerarse consecuencia natural del sistema adoptado[75]. El primer interrogante que se presenta en forma liminar para el tribunal es determinar el grado de participacin criminal que les corresponde a los integrantes de las juntas militares por los hechos criminales acaecidos -y descriptos- durante el perodo de facto. La fiscala argument que los acusados deban responder en calidad de autores mediatos por los crmenes cometidos por sus subordinados, basndose para ello en la utilizacin de un aparato organizado de poder que les permiti sobredeterminar la causalidad mediante la fungibilidad de los ejecutores[76].
En esta inteligencia, el acusador pblico interpret que la categora de autor mediato surga del art. 514 del Cdigo de Justicia Militar[77] y de la ltima parte del art. 45 del Cdigo Penal. En este punto cabe resaltar que la postura de la Fiscala hace suya la tesis de Zaffaroni en este tpico, el que argument en su obra la posibilidad concreta de extraer el concepto de autor mediato de las categoras de participacin previstas por el referido art. 45 [78]. Luego de analizar las diversas teoras ensayadas por la doctrina cientfica en materia de participacin criminal, el tribunal toma franca postura por la tesis del dominio del hecho[79]. En este orden de ideas, los integrantes de la Cmara juzgaron que el art. 514 del citado ordenamiento legal recepta en su formulacin un supuesto de autora mediata[80]. Para arribar a tal conclusin, la Cmara acept sin mayores prolegmenos que las rdenes delictivas fueron impartidas por los encausados con motivo de la ejecucin de un acto de servicio (art. 878 del Cdigo de Justicia Militar)[81]. Asimismo, se afirm que: ... En efecto, los procesados se encontraban en pleno ejercicio del mando de las fuerzas armadas, y en su carcter de comandante en jefe, emitieron las rdenes ilcitas, dentro del marco de operaciones destinadas a combatir la subversin terrorista, actividad esta ltima que resulta indudablemente vinculada con el cumplimiento de las funciones que a ellos les corresponda desempear en virtud de expresas disposiciones legales[82]. Dicho esto, el tribunal pretendi zanjar la delicada y debatida cuestin de la ausencia de dominio del hecho en la ejecucin delictiva mediante la utilizacin de un instrumento doloso plenamente culpable (principio de responsabilidad personal), y acept sin mayor anlisis la tesis de Roxin sobre la autora mediata a travs de un aparato organizado de poder[83]. Analizada y aceptada esta forma de autora mediata, la Cmara Federal afirm que el referido art. 514 del Cd. Justicia Militar recepta la eximente de obediencia debida. As, el tribunal expres que el art. 11 de la ley 23.049 dot de una interpretacin autntica al citado art. 514, segn el cual, ... el subordinado debe responder del delito cometido si tuvo capacidad decisoria, conoci la ilicitud de la orden o si sta importaba la comisin de hechos atroces o aberrantes[84].
Segn ello, continua diciendo el tribunal: ... Las rdenes ilcitas se entremezclaron dentro de la estructura legal de la lucha contra la subversin y fueron acompaadas de un intenso adoctrinamiento acerca
de que se trataba de acciones de una guerra no convencional, y que constitua la nica forma de combatir la delincuencia revolucionaria. En estas condiciones, es presumible que muchos subordinados puedan alegar en su favor la eximente de la obediencia debida o un error invencible respecto de la legitimidad de las rdenes que recibieron. Pero, an as, no cabe duda de que hubo quienes por su ubicacin en la cadena de mandos conocieron de la ilicitud del sistema, y hubo tambin quienes ejecutaron sin miramientos hechos atroces. De aqu se sigue que existen subordinados que no van a ser alcanzados por la eximente de obediencia debida, y que son responsables de los hechos cometidos junto a quienes impartieron las rdenes objeto de este proceso[85]. En este punto el tribunal deja sin responder este interrogante de forma satisfactoria y pasa inmediatamente a afirmar que los acusados, es decir los comandantes de las juntas militares, deben responder como autores mediatos, para lo cual careca de importancia si los ejecutores eran, o no, personas libres y responsables[86]. Resulta de importancia resaltar un prrafo de la sentencia en comentario donde se afirm que: ... Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organizacin que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errtica y solitaria decisin individual de quienes lo ejecutaron, sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a travs de la compleja gama de factores (hombres, rdenes, lugares, armas, vehculos, alimentos, etc.), que supone toda operacin militar[87]. Y se sostuvo que: ... En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumacin de los hechos que se han ordenado es total, pues aunque hubiera algn subordinado que se resistiera a cumplir, sera automticamente reemplazado por otro que s lo hara, de los que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien slo desempea el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria[88].
A continuacin, la sentencia en comentario aborda el problema de la falta de conocimiento por parte de los jefes de la junta de la existencia de cada uno de los hechos individuales y de la identidad de las vctimas, cuestin que el tribunal le resta toda importancia, apelando al concepto genrico de subversivo que utiliza la orden emanada de los mandos superiores, dejando libertad de accin a los estratos inferiores para determinar en qu casos ese apelativo puede ser aplicado en el contexto real.
Otra caracterstica puesta de resalto por los jueces para fundar la autora mediata es el llamado dominio negativo del hecho, vale decir, en palabras del tribunal, los comandantes siempre tuvieron en sus manos evitar la consumacin de los delitos que se cometan. Le bastaba con ordenar la cesacin del sistema [89]. Un punto de relevancia superlativa es el que introduce el tribunal al abordar la faz de impunidad que proporcion el funcionamiento del sistema represivo respecto de los ejecutores. As, explica el tribunal que: ... Advirtase que mientras este sistema se pona en prctica, la sociedad segua sometida al orden jurdico, la Constitucin (con las limitaciones propias de un rgimen de facto) estaba en vigor, al igual que el Cdigo Penal, la polica detena a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este sistema normativo se exclua con el aplicado para combatir la guerrilla, pues uno supona la negacin del otro. La increble subsistencia paralela de ambos durante un prolongado perodo slo fue posible merced a la presencia de los procesados en la cumbre del poder[90]. 7.2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin A raz de los recursos presentados por la defensa, la Corte Suprema de Justicia tuvo que expedirse sobre la temtica abordada en este trabajo[91]. En este pronunciamiento, nuestro mximo tribunal puso en tela de juicio la teora del dominio del hecho, e incluso rechaz, de acuerdo al lineamiento seguido por ella, la aplicacin de la autora mediata a travs de un aparato organizado de poder, concepto que fuera analizada y utilizado por la Cmara Federal, con base en el art. 514 del Cdigo de Justicia Militar, concluy con la condena de la totalidad de la cpula castrense, en calidad de autores mediatos. La mayora de los integrantes de la Corte Suprema aclararon que: ... Es oportuno destacar que la doctrina cientfica en el derecho comparado, no ha aceptado -en la legislacin penal comn- que el criterio del dominio del hecho sea decisivo para distinguir el concepto de autor del de partcipe[92]. Luego de realizar un estudio de derecho comparado sobre la aplicacin de la teora del dominio del hecho y las crticas efectuadas a ella[93], afirma: ... Que el breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el derecho comparado revela las limitaciones de la teora dominante en Alemania, que aprecia la cooperacin necesaria como forma de autora por exigencia de su legislacin no obstante lo cual termina por reconocer que la inmediata realizacin del tipo implica la presuncin irrefutable del dominio del hecho, aun en los supuestos de coautora, a la cual ampla con la cooperacin necesaria en los
casos de divisin de funciones, siempre que no se trate de hechos preparatorios y respetando las limitaciones establecidas para la autora mediata. Slo una minora numrica de autores alemanes, que no encuentran correspondencia destacada en la jurisprudencia del Tribunal Federal Superior (Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft, p. 242), no obstante la amplitud de l pargrafo 25, I, segunda parte, y II del cdigo alemn de 1975, parten de un concepto ms amplio de autora mediata y sostiene, como el a quo, que tal autora se da en el caso del sujeto que forma parte de una organizacin de poder y que es un intermediario en la ejecucin de una decisin delictiva determinada[94]. La postura de la Corte Suprema se encolumna detrs del rechazo de la aplicacin de la figura de la autora mediata, con el argumento de que: ... En las circunstancias fcticas que se han dado por probadas, el dominio mental del hecho y la realizacin de acciones extratpicas encaminadas con abuso de poder hacia la ejecucin colectiva por otros, no puede representar otra cosa que la cooperacin intelectual y material para que los subordinados realizaran las caractersticas de los tipos de homicidios, privaciones ilegtimas de libertad, tormentos y dems delitos investigados; es decir que tal como sucedi en el caso, los que impartieron las rdenes y brindaron los medios materiales para realizar los hechos ilcitos analizados son partcipes como cooperadores necesario, y no autores en los trminos del art. 45 del Cdigo Penal, porque stos estn en el campo de la ejecucin en cuanto al principio de ejecucin (art. 43 del Cdigo Penal) y consumacin (art.45) (Nez, Manual de Derecho Penal, 3.a. ed., 1984, Editorial Lerner, pgs. 300 y ss.)[95]. A continuacin pasa a desechar la eleccin de la autora mediata realizada por la Cmara Federal sobre la base de la aplicacin extensiva de la forma de autora en la que se habra incurrido en la instancia anterior, por un lado, y la contradiccin de afirmar la existencia de dos autores responsables, es decir el autor mediato y el autor ejecutor, por el otro. Asimismo, critic el alcance extratpico brindado al concepto del determinador (art. 45 CP), ya que ello importa aceptar idnticas reglas de participacin para dos conceptos de naturalezas diversas.[96] La Corte concluye el anlisis de la participacin criminal al expresar que ... Cabe concluir en que al emitir los procesados las rdenes verbales secretas e ilegales para combatir el fenmeno terrorista, como as tambin al proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios para cumplirlas, asegurndoles que luego de cometidos los delitos no seran perseguidos ni deberan responder por ellos, garantizando su impunidad, han realizado una cooperacin necesaria consistente en la contribucin acordada con otros partcipes para la comisin del hecho, es decir, en el iter criminis, su actividad coadyuv a la realizacin del delito, bien entendiendo que la circunstancia de que la responsabilidad penal de estos partcipes primarios sea igual a la del autor, no significa que la estructura de su conducta sea la misma, porque en todo caso sta es ajena a la realizacin de la
accin tpica como ejecucin. Por lo que corresponde modificar la calificacin efectuada.[97] Del argumento mayoritario de la Corte Suprema puede concluirse lo siguiente: Por un lado, el rechazo frontal a la teora del dominio del hecho y, por consiguiente, a la aplicacin de la autora mediata a travs de un aparato organizado de poder; por el otro, la expresa adopcin de la teora formal-objetiva como pilar conceptual para diferenciar al autor del partcipe. 8. Principales objeciones formuladas contra esta nueva forma de autora mediata La aceptacin de la tesis de Roxin no ha sido unnime en la doctrina[98]. Schroeder le ha objetado a esta tesis que la fungibilidad del ejecutor no es un elemento tpico en esos casos. As, este autor cita el caso Staschynskij, donde se demuestra cmo el agente ide durante largos aos y con mucho esfuerzo los asesinatos. El criterio de fungibilidad tampoco toma en cuenta "segn este autor" aquellos casos en los cuales el instrumento es insustituible, v. gr., el especialista en gases venenosos, el falsificador de documentos, supuestos todos ellos en donde la responsabilidad penal del interesado no es de otro[99]. Tambin se opone a esta interpretacin "contina explicando este autor" los supuestos donde el ejecutor rehsa cumplir la orden, ya que la aceptacin del dominio del hecho a travs de la intercambiabilidad del ejecutor como fundamento principal de esta forma de autora mediata slo debe ser entendida como un medio para la obtencin del dominio del hecho, pero no para su fundamentacin[100]. Schroeder subsume la realizacin de hechos delictuales mediante el funcionamiento de organizaciones criminales (por ejemplo, las acciones de exterminio de masas) en el tipo de coautora, salvando la objecin respecto de la imposibilidad que exista participacin en una fase preparatoria impune con el argumento de que existe en estos hechos criminales mltiples una complicidad consciente, que slo pueden ser ejecutados a travs de una organizacin precisa, representada ya en la fase de preparacin. En idntico sentido esto rige para el caso Stachynskijs en la planificacin del hecho con la construccin refinada del tirador (pistola de gas), la provisin de papeles falsificados al autor y de falsas llaves de la vivienda de la vctima, como la descripcin exacta del lugar del hecho y del horario[101]. Hirsch tampoco considera adecuada para estos casos la utilizacin de la autora mediata, ya que el ejecutor inmediato puede adoptar una decisin psquicamente libre sobre su accin, lo que resultara imposible cuando en virtud de una orden concurre en l el fundamento de un estado de necesidad exculpante, pero si no es as, la autora mediata queda excluida, dejando la puerta abierta a una posible apreciacin de la coautora[102].
Jakobs, por su parte, arremete contra el criterio de fungibilidad utilizado por Roxin para justificar la autora mediata, sealando que los ejecutores no eran todos intercambiables en forma simultnea, y la intercambiabilidad de uno por uno no es una especialidad propia de la participacin. A su vez, la decisin del hecho en los ejecutores obedeca al principio del Fhrer (Fhrerprinzip) y no evidenciaba la decisin a un hecho independiente. Por ltimo, objeta este autor en qu grado de la pirmide jerrquica de la organizacin habr de delimitarse la aplicacin de la autora mediata[103]. En un trabajo posterior[104], Jakobs critica nuevamente este criterio del dominio superior de cualidad propia, cuando el que emite las rdenes y los que las ejecutan son jurdicamente de igual rango, Por lo dems, el ejecutor jurdicamente no acta de modo automtico, sino que se deja corromper por la orden, siendo este acto responsable, es decir, lo exactamente opuesto a un funcionamiento automtico[105]. Tambin Jescheck estima que slo pueda considerarse autora mediata cuando el ejecutor no pueda ser considerado en s mismo como autor plenamente responsable. pero s lo es, el sujeto que permanece en la central es, precisamente porque domina la organizacin, coautor. El carcter comn de la decisin criminal tiene lugar gracias a la pertenencia a la organizacin[106]. Comparte esta lnea argumental Baumann, Weber y Mitsch al aplicar las reglas de la coautora a la ejecucin de una orden superior, debindose sealar autores tanto al actor inmediato como al jefe de la banda que realizan su voluntad de dominio del hecho y su inters en el resultado del hecho, de acuerdo a su participacin. La idea que cualquier ejecutor singular resulte intercambiable, y que el jefe de la banda tenga el mando interno de la organizacin, no justifica el rechazo de la coautora en cada caso[107]. El autor alemn Otto, por su parte, tambin rechaza la posibilidad de fundar una nueva forma de autora, inclinndose abiertamente por la aplicacin de la coautora. Para ello toma en cuenta que ac lo caracterstico es que el ejecutor inmediato estaba seguro, a travs de su conciencia, que l no era responsable por sus actos. Esto no es fundamento vlido para afirmar el dominio del hecho del denominado planificador[108]. El autor suizo Huber tampoco acepta la aplicacin de la autora mediata a esta constelacin de casos, porque el ejecutor es plenamente responsable y realiza un hecho doloso, antijurdico y culpable.[109] En la doctrina espaola los rechazos a esta forma de autora mediata tampoco se hicieron esperar. En este sentido Cerezo Mir argumenta que el criterio de fungibilidad del instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho[110].
Por su parte, Hernndez Plasencia sostiene que el criterio de fungibilidad es un argumento que se vuelve en contra de la construccin de la autora mediata, porque si el ejecutor puede resolver no cumplir con la orden de muerte recibida, entonces se pone en evidencia la plena responsabilidad de ste y as nicamente podra hablarse de induccin. Este autor admite, sin embargo, la posibilidad de aplicar la figura de complicidad o cooperacin necesaria para los dirigentes de las organizaciones criminales, solucin que lejos de ser plenamente satisfactoria, permite castigar con la misma escala penal del autor al cooperador[111]. 9. El principio de responsabilidad (Verantwortungsprinzip) Un importante sector doctrinal, por el contrario, se muestra disconforme no solo con la solucin dada por el Tribunal Federal Superior alemn en el caso de los soldados de frontera[112], sino, en general, no participa de la aplicacin de la autora mediata cuando el ejecutor acta bajo error de prohibicin vencible[113]. En este tpico, se acude por lo general al denominado principio de responsabilidad, segn el cual la falta de libertad del instrumento, sea a causa del ejercicio de coaccin o por error en el instrumento, habr de valorarse mediante la aplicacin de parmetros normativos[114]. El principio de responsabilidad se elabora desde un punto de vista normativo, segn el cual el dominio del autor de detrs, y con ello la autora mediata, puede ser afirmado slo cuando la responsabilidad del ejecutor con base en su realizacin del sentido objetivo del delito doloso puede ser excluida penalmente[115]. En palabras de Huber, la superioridad en el sentido psicolgico del autor mediato sobre el intermediario es el punto de vista que toma en cuenta la doctrina para afirmar la autora mediata (...) Este criterio puede encontrase en la dbil o la enrgica intensidad de la influencia del hombre de detrs sobre la conformacin de la voluntad del hombre de delante y lo que tambin se considerar en los casos de participacin, especficamente en la instigacin[116]. Adems, la influencia o la superioridad del autor detrs del autor para la limitacin entre la autora mediata y la participacin agrega Huber resulta muy indeterminada por los siguientes motivos: la intensidad de la influencia puede presentar desde un modo de consideracin psicolgico, fenomenolgico diversos grados. El interrogante de cundo un dominio es capaz de afirmar la autora mediata en la realizacin de un delito no se podra responder ciertamente con esta forma pura de consideracin psicolgica...[117]. En sinopsis, este autor propone examinar el dominio del hecho desde un punto de vista normativo. Segn esto, conditio sine qua non de la cuestin del dominio del hecho en el Hintermann, que excluye la del intermediario y as le da sustento a la autora mediata, es la responsabilidad penal en la realizacin del sentido objetivo
del delito doloso, la que se excluye de acuerdo al derecho penal [118]. En este sentido, Bloy expresa que la imputacin del hecho representa un elemento estructural central de la autora mediata, que no podra aceptarse junto al principio de responsabilidad. Por eso, en la denominada figura del autor detrs del autor, si bien se afirma la realizacin plenamente responsable del autor inmediato, pero generalmente es rechazada. Sera comprensible, en todo caso, que pueda tratarse excepcionalmente en el eventual lmite del campo de aplicacin del principio de responsabilidad[119]. El principio de responsabilidad, como baremo delimitador de la autora mediata, ha querido ser confinado nicamente a los casos de instrumentos que actan bajo coaccin, donde el legislador claramente excluye la imputacin penal por defecto de culpabilidad. Sin embargo, no resulta claro porque dicha exclusin de responsabilidad no autoriza tambin a tratar de igual manera el caso del estado de necesidad disculpante o los de error vencible del instrumento. Una argumentacin para esta doble funcin, se dice, no se encuentran en Roxin, aunque sea correcto que la ley mediante la exclusin de la culpabilidad del autor inmediato imputa la nica responsabilidad al autor detrs del autor, queda pendiente saber porqu dicha imputacin debe ser a ttulo de autor[120]. La cuestin de la libertad del instrumento provoc de modo directo la elaboracin de diversos criterios de justificacin. Uno de ellos parte de la denominada tesis hegeliana de la interrupcin del proceso causal o prohibicin de regreso sostenida por algunos autores (Wachenfeld y Dahm), segn la cual una accin humana dolosa y libre interrumpe el proceso legal de la serie causal de la accin de otra persona[121]. La teora de la prohibicin de regreso parte de considerar que la accin humana dolosa y libre importa el ingreso de un nuevo proceso causal y esto significa una irrupcin del original proceso causal que desemboca en la produccin de un resultado lesivo tpico. As, el resultado lesivo no podr imputarse al autor en razn de la interrupcin del curso causal previsto por la norma penal como consecuencia de la accin libre del actuante. En este sentido M. E. Mayer comprob que una relacin causal no se podra interrumpir porque el cuidado de una parte causal se consumara externamente, sin embargo, en la intervencin dolosa de otra persona de la participacin. Este resultado se intentara fundamentar con la teora de la adecuacin. As, v. BAR, el que formul la denominada regla de la vida para la escala de la causalidad, afirmaba que el interviniente doloso que haba cometido una conducta imprudencia, pero no deseaba absolutamente el resultado delictivo, se le podra igualmente adjudicar arbitrariamente una pena, es decir, se le poda hacer delincuente, a pesar de su voluntad. De ac, entonces, que la actuacin dolosa del primer autor sea el punto de partida de la configuracin de la adecuacin[122].
En este punto se hizo necesario delimitar el alcance de esta adecuacin para poder afirmar la participacin o no del sujeto libre. En este sendero fue Beling el que diferenci entre dos zonas en el tipo penal: por un lado, se encontraba la zona interna o la raz del tipo penal y, por el otro, su zona externa. El ingreso de una accin culpable cometida por un tercero en la zona externa del tipo imprima a ese hecho la estampa de la personalidad del autor. En estos e hallara el ncleo correcto del dogma de la interrupcin del nexo causal, que tiene el significado de una participada decisin experimentada instintivamente. De esta forma, traza H. Mayer una lnea fronteriza para la prohibicin de regreso en el derecho vigente constituido por la apariencia de vida en la descripcin del tipo en particular[123]. Por ltimo, resta mencionar que el Tribunal Federal Superior alemn ha desarrollado una nueva lnea interpretativa sobre los lmites en la aplicacin del concepto de autor mediato y el principio de responsabilidad. As, en la sentencia denominada el Rey de los Felinos (Katzenknig)[124], este tribunal enjuici la conducta de tres personas que convivan en una maraa de relaciones neurticas impregnadas de misticismo, seudoconocimiento y quimeras. En este cuadro, dos de ellos (A y B) hicieron creer a la restante C de la existencia de un Rey de los Felinos que amenazaba al mundo desde antao y que este seudo ser supremo exiga una vctima humana en la persona de N, la cual era la esposa de un antiguo amigo de uno de los acusados. As, y pese a las negativas brindadas por C, A y B convencieron a este ltimo que el sacrificio exigido por la citada divinidad se trataba de una misin divina y que tenan que salvar a la Humanidad. En este contexto mstico, C se decidi por matar a la vctima elegida y fracas en la fase de tentativa[125]. El Tribunal Superior Federal alemn acept en forma completa el argumento del tribunal inferior sobre el juicio de culpabilidad y exculpacin. Para ello se tuvo especialmente en cuenta la profunda deformacin neurtica de la personalidad que padeca el acusado al momento de la comisin del hecho, la cual se manifest en la vvida creencia obsesiva que signific un profundo cambio psquico de la anormalidad, en el sentido del 20 del Cdigo Penal alemn. Sin embargo, el imputado no careca de capacidad de comprensin y conduccin porque l conoca el fundamento de la prohibicin del homicidio de una persona, por otra parte, tambin tena la posibilidad de sustraerse del encargo del hecho[126]. La relevante capacidad de conduccin que gozaba el imputado fue tomado en cuenta por los magistrados en virtud de lo dispuesto por el 21 del Cdigo Penal alemn disminucin de la capacidad, ya que la errnea presuncin del acusado se bas en que l poda salvar del peligro que se cerna sobre millones de personas con la muerte de la vctima. Esta ltima circunstancia fue tratada por el BGH a modo de error sobre los lmites legales del estado de necesidad justificante ( 34 Cdigo Penal alemn), porque el fundamento de justificacin de la comparacin vida contra vida no se presentaba en este caso[127].
La errada valoracin subjetiva de R basada en el error de prohibicin, el cual en el presente caso se interpreta como vencible, ya que el acusado podra haber reconocido con su capacidad jurdica de valoracin cuantitativa de las vidas humanas que ellas eran valores supremos absolutos[128]. Las causas de exculpacin previstas en el 35 del Cdigo Penal alemn fracasan en esto ya que el acusado no tena la voluntad exigida de conjurar el presunto peligro para s o para una persona allegada a l[129]. En relacin con los acusados P y H, el BGH consider que ellos deban responder en calidad de autores mediatos por el delito de homicidio en grado de conato. El Tribunal interpret que los imputados P y H no deban responder por el asesinato agravado cometido por R, ya que ellos en su condicin de autores mediatos desconocan que el ejecutor se vali del estado de indefensin de la vctima. Por el contrario, ellos pueden ser condenados por el homicidio en grado de tentativa como autores mediatos en virtud de los motivos menores (elemento constitutivo de la autora en el caso del homicidio agravado por la forma de comisin alevosa del autor), la cual falta en aquellos[130]. En sntesis, el principio de responsabilidad del ejecutor surge ac como un criterio restrictivo para la aplicacin de la autora mediata en estos casos. Si bien es cierto que el dominio del hecho del autor de escritorio se basa en el dominio de la organizacin que le permite a los integrantes de la cpula del aparato de poder descontar con el cumplimiento de la orden impartida a los subalternos, y de ah que el criterio de fungibilidad cumpla su papel central, lo cierto es que dicha preponderancia normativa asignada a dicho principio de fungibilidad pierde su decisiva consistencia a poco que se repare que la plena responsabilidad del ejecutor en las muertes cometidas por propia mano no se excluye ni sufre merma alguna, sin importar la receptiva voluntad incondicionada del ejecutor[131]. 10. La posibilidad de la aplicacin de la coautora a la actividad delictiva de los aparatos de poder Partiendo de la concepcin de Welzel, la co-autora presenta como rasgo distintivo que el dominio del hecho es compartido por varias personas[132]. Coautor -afirma el autor citado- es quien en posesin de las cualidades personales de autor es portador de la decisin comn respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecucin del delito[133]. La autora conjunta funcional se caracteriza por los siguientes elementos constitutivos y diferenciadores, a saber: (1) la divisin de trabajo; (2) la ejecucin comn del delito, que se integra por la decisin comn (2.1.) y la ejecucin comn del hecho (2.2.)[134]. Respecto del vocablo ejecucin, Welzel desecha el criterio restrictivo propuesto por la teora objetivo-formal, por un lado; y el criterio extensivo de la teora subjetiva, por el otro[135]. En este punto, el citado autor propone caracterizar al coautor prestando atencin al punto de vista subjetivo, como coportador de la decisin comn al hecho, esto es, tener junto al resto la
voluntad incondicionada de realizacin, y, desde el punto de vista objetivo, completar con su aportacin al hecho los aportes de los dems, configurando un hecho unitario[136]. As, concluye este autor que nada impide considerar tambin como coautor a quien realiza slo actos preparatorios pero es portador de la decisin comn para el hecho[137]. Por ello, en el caso del jefe de la banda que no participa de modo directo durante la ejecucin del hecho delictivo, pero su contribucin consisti en elaborar el plan delictivo, la designacin de las diversas funciones que deberan cumplir cada uno de los ejecutores, todo lo cual no impide considerarlo como coautor del hecho, ya que ... El minus de coparticipacin objetiva en la realizacin tpica tiene que ser compensado con el plus de coparticipacin especial en el planeamiento del delito (la cursiva pertenece al texto)[138]. A su vez, Cramer explica que la coautora se basa en el principio de divisin de trabajo que descansa sobre la decisin conjunta del hecho. Para los casos semejantes en los cuales el que domina objetiva y conjuntamente el suceso tpico y en su ejecucin completa su dominio (conjunto) todos los elementos del tipo, no tiene necesidad de una particular prescripcin sobre la coautora, porque ac cada uno de los partcipes es (co) autor inmediato y as no podra asomar el problema de una imputacin mutua. Precisamente en esto, continua este autor, radica el problema cardinal de la coautora porque es vlido buscar en el terreno de un concepto restrictivo de autor que autoriza imputarle a cada participante del hecho lo que los otros hicieron[139]. En esta lnea de razonamiento Jakobs define a la coautora empleando los mismos ingredientes conceptuales utilizados por Welzel, es decir, la exigencia de la existencia de un plan o acuerdo comn, la distribucin de las aportaciones necesarias para la ejecucin del hecho, sin ser requisito primordial que dicho aporte se materialice durante la fase de ejecucin del delito[140]. Sin embargo, este autor propone hablar de una decisin de ajustarse en lugar de la decisin comn recproca en el supuesto de la realizacin de un delito por parte de una sola persona (v. gr., el que realiza aportes necesarios, pero no ejecuta ninguna accin ejecutiva, coopera en la configuracin del hecho)[141]. De esta forma, el aspecto objetivo de la co-autora requiere la comisin comn, pero no entendida ella como ejecucin directa "-en el sentido de la teora formalobjetiva", con lo cual se admite la aportacin en el estadio de los actos preparatorios[142]. Este autor utiliza la expresin configuracin del hecho para identificar aquellos casos que consisten en disponer el suceso que realiza el tipo en su desenvolvimiento concreto. Las configuraciones son "expresa Jakobs" la organizacin del autor del objeto del hecho, de la medida de su lesin, del medio y en su caso de otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto que realiza el tipo[143]. De esta forma este autor toma como base la relacin de inmediatez
que existe entre el aporte que realiza el codelincuente y la configuracin concreta del hecho delictivo[144]. La importancia de este enfoque en materia de codelincuencia se observa ntidamente cuando se habla de tentativa. De esta forma si la aportacin se efectiviz a posteriori de haberse traspaso el umbral del comienzo de la tentativa, puede afirmarse la presencia de una co-autora. En cambio, nada impide considerar que la aportacin que se realiza en forma ms prxima a la accin ejecutiva, es decir, en el estadio de los actos preparatorios, tenga en igual medida poder de configuracin del hecho en concreto[145]. Por ltimo, en el ya citado ejemplo del jefe de la banda, Jakobs se inclina tambin por considerarlo coautor[146]. Por el contrario, Roxin sostiene sobre este tpico un punto de vista diferente en cierta medida. La crtica central de este autor reposa en tres aspectos que impiden aceptar la coautora. El primero de ellos se refiere a la ausencia de conocimiento del hecho individual por parte del que maneja las palancas del aparato de poder. El segundo, se proyecta sobre la ausencia de acuerdo previo entre el autor de escritorio y los ejecutores. Por ltimo, el defecto de la solucin de coautora propuesta alcanza tambin a la falta de ejecucin conjunta del hecho[147]. As, este autor seala que en la co-autora cada interviniente tiene una posicin clave "expresin que guarda relacin con la figura central del suceso de la accin empleado por este autor" en donde ambos se necesitan de forma mutua para la realizacin de la accin delictiva, y cada uno de ellos tiene el dominio del hecho funcional sobre su totalidad[148]. El aditivo estructural que exige Roxin para la formulacin de la coautora funcional explicada por los autores en comentario, se refiere a la necesidad de la intervencin del agente durante la ejecucin , es decir, la actualidad del aporte durante la fase de ejecucin, con lo cual se niega as de forma categrica la posibilidad de considerar como coautor a aquel quien slo acta la aportacin en la etapa preparatoria. Esta negativa se funda en la necesidad de extirpar de la teora del autor cualquier influjo de la teora subjetiva, que conducira a difuminar la lnea fronteriza que existe entre la autora y la participacin[149]. En este aspecto Roxin muestra, en consecuencia, una postura contraria a la sostenida por Welzel y Jakobs en el ejemplo del jefe de la banda, al que solamente considera partcipe, salvo que ste tenga un dominio coactivo sobre los ejecutores (autora mediata) o cuando dirige o cubre la ejecucin de los delitos (coautora)[150].
Sin embargo, Roxin se ocupa tambin de dar una respuesta a las objeciones planteadas por parte de la doctrina a la solucin propuesta. En primer lugar, replica que el jefe de la banda no ocupa la posicin central en la realizacin del acontecer tpico, sin ser determinante para ello su peligrosidad[151]. En segundo trmino, afirma este autor que el consenso que existe en la doctrina para castigar al jefe de la banda en calidad de autor obedece a la valoracin de la actividad criminal del grupo en forma ntegra como complejo cerrado, para lo cual el jefe es considerado como el dirigente de esa realizacin unitaria. As, se pierde de vista que el aporte del cabecilla de la banda puede resultar insignificante, siendo aqu lo relevante enjuiciar el papel que cumpli cada interviniente en la realizacin del hecho[152]. Por ltimo, la sancin penal que le puede corresponder al cabecilla como instigador nada tiene que ver con la delimitacin entre autor y partcipe, ya que la pena que le corresponde resulta ser idntica en ambas situaciones[153]. 11. El tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de instigador Gimbernat Ordeig defiende la posicin de considerar al jefe de la organizacin como un inductor. Parte, al igual que Roxin, de la interpretacin participativa que corresponde efectuar a los integrantes de las cpulas del poder instaurado en Alemania durante el rgimen de terror del III Reich. Este autor espaol afirma que todos los que realizaron actos ejecutivos deben responder como autores, y ello porque el hecho de tomar parte directa en la ejecucin de una muerte exige una energa criminal mucho mayor a la que se necesita para ser un eslabn de la cadena que transmite la orden.[154] Luego concluye que la actividad de Hitler y todos aquellos quienes planificaron el genocidio y su puesta en marcha deben ser valorados a la luz de la figura de la induccin[155]. En la prctica, agrega este autor, esta solucin resulta satisfactoria, ya que el inductor es castigado con la misma pena del autor material. Si bien Gimbernat Ordeig reconoce que la afirmacin de que Hitler y Himmler fueron meros inductores de un delito que sea como fuese sera su obra, parece una calificacin poco adecuada, poco exacta, si se piensa en el papel que ambos desempearon. Sin perjuicio de ello el citado autor atribuye esta solucin al dficit normativo regulado por el anterior art.14 del Cdigo Penal espaol[156], el cual est pensado para delitos comunes, y no para el delito de genocidio[157]. En este caso, y a pesar de que la situacin fctica era sumamente peculiar y confusa, creo que hay que decidir as: Hitler y algunos otros jerarcas nazis son inductores de todos los delitos cometidos dentro del marco de la llamada solucin final de la cuestin juda. Era la voluntad del Fhrer o de algn otro nazi prominente como Himmler la que determinaba a los miembros del aparato a actuar. El ejecutor no actuaba porque se lo dijese el sargento que le transmita la
orden; sino porque saba que sta corresponda a la voluntad de Hitler; es ms, si este sargento, por su propia cuenta, hubiese dispuesto la comisin de asesinatos fuera del plan (de enemigos personales suyos, por ejemplo) es pr obable que el autor material se hubiese negado a actuar; y si hubiese cumplido esa orden, entonces si que habra que considerar a ese hipottico sargento el inductor de esos asesinatos concretos.[158] Por ltimo, reserva la aplicacin de complicidad para aquellos supuestos de quienes se limitaban a transmitir las rdenes de ejecucin, incluso para aquellos que ocupan un lugar prominente dentro del aparato de poder criminal, rechazando la instigacin en cadena[159]. Roxin rechaza esta postura por cuanto la relacin existente entre los hombres de atrs y los ejecutores no se corresponde estructuralmente con una induccin puesto que los primeros son quienes manejan el aparato de poder. La induccin podra aparecer solo respecto de sujetos situados fuera del aparato, o bien respecto de los que lo integran, pero no lo han puesto en funcionamiento para llevar a cabo el delito, valindose nicamente de su influencia o superioridad sobre el ejecutor directo[160]. Gmez Bentez comparte tambin dicha crtica cuando seala que la complejidad de aplicar la figura de la induccin a los casos de actividades criminales organizadas porque a su entender sera muy difcil en varias ocasiones disear la induccin en estos casos, ya que el hipotticamente inducido ser un omnimodo facturus. Aade que ciertamente no en todos los casos podra hablarse de que aquel quien recibe la orden es un omnimodo facturus y, entonces, podra entenderse la conducta del hombre de atrs como induccin. Ante ambas posibilidades el citado autor cree preferible la aplicacin de la autora mediata puesto que aquel quien imparte la orden en el seno de dichas organizaciones domina la voluntad: ms que inducir, es decir, participar accesoriamente en el hecho de otro, domina su voluntad a travs del aparato de poder. Pinsese que en estos casos, el ejecutor es, efectivamente, fungible: si no lo hace uno, lo har otro miembro de la organizacin[161]. Para analizar con mayor profundidad la crtica a la solucin de la instigacin es menester indagar el concepto del omnimodo facturus. Con esta expresin se denomina al autor que tom parte en la concreta decisin de la realizacin del hecho determinado[162]. Con esto la decisiva influencia del instigador sobre el autor para la perpetracin del hecho se diluye cuando el autor particip en la toma de decisin del hecho, es decir, dicha influencia carece de eficacia puesto que el instigador no la ejerce sobre el autor del hecho. Tambin puede darse el supuesto de que el autor haya resuelto la comisin del delito de modo previo a la supuesta influencia del inductor[163]. Para la doctrina de la causacin en materia de autora alcanzaba la causacin conjunta del hecho, v. gr., el modo de ejecutar el delito era suficiente para aplicar este concepto de omnimodo facturus[164].
Tambin se discute en doctrina sobre el alcance del trmino decisin concreta del hecho, por cuanto algunos autores (Baumann) aplican la figura de instigacin cuando el autor se motiva en un modo cualificado de realizacin; por el contrario, otro sector de la doctrina (Stratenwerth) aplica en todos los casos la cooperacin. As, se rechaza la aplicacin de la instigacin cuando se brinda al autor una inclinacin hacia un determinado delito. En este punto se cita el caso de la comadrona que le propuso al padre, luego de asistir el nacimiento de tres hijos, la realizacin de un aborto cuando su mujer estuviera nuevamente embarazada. Tiempo despus la mujer qued embarazada y el padre acudi a la comadrona para practicar el aborto. En este caso el BGH consider que la comunicacin efectuada por la comadrona la de practicar un aborto no constitua una toma de decisin puesto de que ella no podra conocer cundo el hecho el embarazo habra de acontecer nuevamente[165]. Segn la doctrina dominante (Schmidhuser) para el concepto de omnimodo facturus es suficiente en la decisin del hecho el querer alcanzar una determinada meta, sin perjuicio de faltar el plan delictivo concreto[166]. El modo concreto de ejecucin carece de significado en la determinacin de la decisin del hecho delictivo[167]. As se cita el caso del que decide matar a su enemigo y recibe el consejo de un tercero sobre cul es el lugar ms seguro para matar a la vctima. En esta hiptesis la influencia del consejero segn Schulz se limita hacer posible la realizacin de la meta del autor, por ende solo podra ser condenado como cooperador[168]. En funcin de lo dicho la crtica dirigida contra esta postura respecto de que el ejecutor sera un omnimodo facturus pierde consistencia, puesto que los ejecutores no participaron en la fase de la planificacin y solo se limitaron a obedecer las rdenes impartidas por sus superiores. En el pasado contexto blico mundial los integrantes de las Einsaztgruppen tena rdenes concretas de proceder a la eliminacin fsica de los comisarios polticos, los judos, los gitanos, etctera. Ellos no tomaron parte en la citada Conferencia de Wansee, donde se decidi implementar la matanza sistemtica de millones de personas, todas ellas etiquetadas bajo la rbrica de enemigos potenciales del rgimen. Si bien es cierto que el llamado Holocausto solo pudo tener espacio en el contexto de una guerra ideolgica y racial como lo fue la Segunda Guerra Mundial, la mera pertenencia de los ejecutores a las asociaciones estatales encargadas de la macabra tarea de dar realidad a las rdenes de muerte impartidas por la cspide de la organizacin no los convierte per se en autores omnimodo facturus. Otra lectura de la misma hiptesis podra ser la siguiente: es cierto que los ejecutores no eran autores omnimodo facturus en un primer momento de la puesta en marcha de la matanza de seres humanos, ms bien se puede decir que s exista una relacin de participacin entre los comandantes de los campos de concentracin y los ejecutores idntica a la exigida para la instigacin. Pero el inconveniente que se presenta a continuacin es la clara y manifiesta
predisposicin de los ejecutores para proseguir con la fatal tarea encomendada, incluso muchos de ellos estaban convencidos ideolgicamente de que dichas muertes estaban justificadas en el marco de la guerra total desatada entre Alemania y Rusia. Ahora bien, es suficiente la original predisposicin del ejecutor para cometer sucesivos asesinatos como para justificar la aplicacin en este campo de la figura del autor omnimodo facturus? La respuesta parece ser negativa. Para poner blanco sobre negro resulta adecuado acudir a otro ejemplo para graficar debidamente la diferencia entre uno y otro supuesto. Si A acude a los servicios de B, experto sicario, para encomendarle un homicidio, en este caso el mercenario est claramente dispuesto a cometer un serie de delitos de sangre, ya que ella resulta ser una actividad lucrativa que depende directamente de la demanda fluctuante de sus particulares servicios por parte de terceros. En estos casos la doctrina opina de forma unnime que dicha espuria solicitud configura instigacin. Respecto de la inaplicabilidad de la figura de la instigacin por la ausencia de una directa instigacin resulta necesario hacer algunas aclaraciones previas. En primer lugar, algunos cdigos penales, como el argentino y el espaol, exigen que la induccin sea directa. Respecto de esto se entendi que dicha exigencia se encuentra satisfecha cuando el inductor instiga directamente a una persona determinada, aunque no necesariamente conocida, a realizar un delito en particular[169]. Ingresando de lleno en esta objecin apuntada, la doctrina seala que la denominada instigacin en cadena no es bice para la aplicacin de esta forma de participacin en sentido estricto, puesto que los intermediarios entre el inductor primigenio y el autor responden en calidad de cooperadores[170]. ltimamente, algunos autores se muestran solcitos hacia la aplicacin de la figura del instigador en el caso en comento. As, por ejemplo, afirma Rotsch que el temor de provocar una laguna de punicin en estos casos resulta infundado, ya que la doctrina del dominio objetivo del hecho puede acudir sin mayores problemas, en el caso del funcionamiento de las organizaciones de poder, al expediente de la instigacin en cadena[171].
12. El tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de cooperador necesario El autor espaol Hernndez Plasencia desecha las posturas aqu reseadas, es decir, la autora mediata, la coautora y la induccin, para concluir que al dirigente del aparato de poder le resulta aplicable la figura de la cooperacin. A favor de esto argumenta que el dirigente del aparato en ocasiones podr tener, como mximo, un dominio negativo del hecho, un poder de interrupcin de la realizacin
del delito, pero resulta insuficiente para fundamentar su autora, puesto que, como ha sealado la doctrina, para ostentar ese dominio negativo ni siquiera se hace necesario manejar un aparato de poder. Sin olvidar que los ejecutores asumen una responsabilidad directa cuando aceptan y cumplen esas rdenes, el cooperador necesario aporta al hecho punible un conjunto de actividades, donde se mezclan actos de induccin con otros consistentes en la aportacin de medios materiales y formas de llevar a cabo la ejecucin, reclutamiento de las vctimas o proporcionando informacin sobre ellas, etc. El realizar todos esos actos y ponerlos a disposicin de otras personas puede entenderse como colaboracin imprescindible, pero, como seala Mir Puig, el hecho no pertenece a todo aqul de quien depende la posibilidad de su ejecucin sino slo a quien lo realiza [172]. Para concluir con su tesis, afirma que la calificacin correcta de los miembros intermedios que van comunicando la orden a los ejecutores es la de cmplices, excepto el ltimo que se erige como inductor del hecho, es el que transmite la orden de ejecutar, aunque sepa que la ideologa la impone otro, o la ha asumido l mismo, o la ha asumido su ordenante[173]. Por su parte, Hernndez Plasencia seala que en estos casos existe una cabeza directiva del aparato, que toma la decisin de ejecutar el delito al margen de lo que pueda resolver el concreto ejecutor cuando la conozca, el cual puede incluso negarse a cumplirla y ser sustituido por otro. Por ello cabra preguntarse cmo de calificarse la conjuncin de ambas voluntades cuando el ejecutor ya acepta la orden que se le transmite: como decisin conjunta o comn o como instigacin a que adopte ste una resolucin delictiva y la ejecute. Me inclin a pensar argumenta este autor que lo ms correcto es lo segundo, pues no puede hablarse de comn decisin cuando se admite la posibilidad de que el ejecutor no adopte una resolucin delictiva, sino que la estructura de la decisin del hecho se afianza ms en la adhesin a una resolucin, y por esa misma razn, ms bien creo que existe induccin[174]. A ello se agrega que adems del acuerdo comn, es preciso que el coautor realice una aportacin objetiva al hecho, y que sea formalmente tpica o, en otro caso, interdependiente de sta en la fase de ejecucin del delito.[175] 13. El tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de autor accesorio Otra solucin alternativa a la problemtica propuesta es la esbozada por Bockelmann y Volk, quienes afirman que el asesino de la mesa de despacho debe ser considerado autor accesorio (Nebentter)[176]. Para ello es preciso recordar que la autora accesoria se configura cuando varias personas concurren, sin mediar acuerdo comn, a la ejecucin de lo injusto penal.
Para poder hablar de autora accesoria es necesario que el aporte objetivo se materialice durante la fase ejecutoria del delito por parte de cada uno de los intervinientes[177]. Afirma Jescheck, que el concepto de autora accesoria slo tiene sentido como designacin global de todas las formas de aparicin que constituyen la contrapartida de la coautora. Dogmticamente sentencia este autor carece de valor propio, puesto que supone solamente una coincidencia causal de varios supuestos de autora individual.[178] Como podemos observar, la principal crtica que se le dirige a esta teora es que el autor detrs del despacho se limita, o bien a dar la orden por su ubic acin jerrquica superior, o a lo sumo a transmitirla, pero en ningn caso realiza un acto ejecutivo propio del tipo penal en cuestin, circunstancia que impide hablar en el caso examinado de autora accesoria cuando la realizacin total del hecho queda en manos del ejecutor del delito. 14. La delimitacin entre actos preparatorios y ejecucin en el pensamiento de Roxin La correcta delimitacin entre actos preparatorios "impunes" y actos ejecutivos resulta de vital importancia para la teora del dominio del hecho. Hay supuestos en donde no cabe duda alguna que quien acta en forma concomitante en la realizacin del acontecer tpico es autor. As, por ejemplo, la persona que amenaza con un revlver mientras otro se apodera del dinero, en este caso la intervencin se realiza en un nico momento de la ejecucin del hecho[179]. Sin embargo, ocurre en numerosas ocasiones que la intervencin del agente se materializa en forma precedente a la realizacin del suceso central. A modo de guisa, la persona que conduce a la vctima al lugar donde la acecha su asesino; o cuando el sujeto proporciona un somnfero a la vctima y deja as el acceso libre para el asesino. En estos casos, sin duda, el aporte realizado por el sujeto trasciende la realizacin formal del tipo penal, lo cual no impide sealar que dicho aporte aparece directa e inmediatamente relacionado con la ejecucin de la conducta tpica. La etapa de realizacin, y con esto el mbito de coautora posible "afirma Roxin" se extiende, entonces, ms all de la ejecucin formal del tipo, hacia todas las formas de conductas, que aparecen junto a ella como partes inseparables del mismo complejo de accin[180]. Y continua diciendo que en primer lugar es seguro que debe mantenerse abierta una estrecha zona marginal para los posibles casos de coautora en el estrecho mbito previo de la inequvoca contemporaneidad mensurable[181].
Se deduce de lo dicha hasta aqu, que el dominio del hecho como tal habr de configurarse durante la etapa ejecutiva de la accin tpica, o bien en relacin inmediata con ella[182]. En sntesis, el criterio de inmediatez que propone Roxin no es una frmula precisa y cerrada que permita solucionar toda la constelacin de casos posibles a travs de un baremo definitivo. Todo lo contrario, ello guarda estrecha relacin secuencial con el concepto abierto que maneja este autor de la teora del autor. De esta manera la delimitacin entre coautora y complicidad se sustenta sobre un principio claro, que pone a disposicin del juez criterios aplicables y tipificados, sin violentar el sentido de los procesos concretos de la realidad mediante frmulas abstractas ni constreir indebidamente al juez en la valoracin del caso concreto[183]. 15. Eplogo Como podr advertir el lector, la tesis de Roxin de la autora mediata a travs de un aparato organizado de poder goza de una amplia aceptacin en la doctrina y en la praxis judicial. El problema del dominio de organizacin (Organisationsherrschaft) formulado por este autor para fundamentar la autora mediata del jefe del aparato de poder no puede resolver, a mi criterio, el bice representado por la plena responsabilidad de los ejecutores en la comisin de delitos ordenados en el marco de su actuacin. A poco que se repare, el criterio central de la fungibilidad del ejecutor no resulta ser por s solo suficiente para habilitar la imputacin en calidad de autor mediato al jefe de la organizacin. Este criterio lleva insito el germen de su propia destruccin, ya que el rechazo del ejecutor de cumplir con la orden recibida demuestra en todo caso la ausencia de dominio positivo por parte del pretendido autor mediato, extremo que no se compensa con la predisposicin volitiva de los dems ejecutores para realizar el suceso criminal ordenado. Sin embargo, la propia dinmica de la actividad de la organizacin criminal, el hecho incontrastable que el jefe del aparato de poder cumple un papel central en la determinacin de los objetivos, la planificacin, la proporcin de recursos humanos, mecnicos, tcnicos y financieros que hacen posible la existencia y actuacin de la propia organizacin dotada de una estructura vertical de mando, son circunstancias que parecen determinar la aplicacin de la autora en estos supuestos. De ac, entonces, que la propuesta de la aplicacin de la coautora aparezca como la solucin ms adecuada para la valoracin de la imputacin autoral.
Las objeciones planteadas contra esta posibilidad pierden efectivamente su fuerza a poco que se repare en lo siguiente: 1) La distancia que media entre el autor de escritorio y el ejecutor[184] no surge como valladar insoluble para no aceptar la aplicacin de la coautora funcional. La especialidad delictiva y el mecanicismo del funcionamiento de la organizacin, la divisin de funciones que caracteriza a este tipo de asociaciones criminales, aparecen como referentes aptos para demostrar la actualidad del aporte objetivo del autor de escritorio. 2) El acuerdo comn no requiere una aceptacin expresa, basta con un comn acuerdo implcito, ni tampoco exige que todos los coautores acten al mismo tiempo[185]. 3) Tampoco se niega que el aporte objetivo del coautor puede reducirse a la emisin de la orden de muerte y que esto representa sin hesitar una afirmacin del dominio del hecho sobre el proceso causal riesgoso, ya que los ejecutores no actan por lo general en estos casos de manera autnoma, sino que su voluntad se encuentra bien predispuesta para el cumplimiento de la orden ilcita[186]. 4) El dominio de organizacin debera sustentarse en el dominio positivo de configuracin sobre la realizacin del hecho que le brinda la propia actividad del aparato de poder, de la cual se sirve el jefe de la organizacin para ordenar el s, el cmo y el cundo de la ejecucin del delito (dominio positivo). 5) A su vez, en el marco de dicha actuacin organizada, su jefe tiene en sus manos la posibilidad de detener el proceso riesgoso mediante la emisin de una contraorden que ser igualmente obedeca por los inferiores. 6) El principio de inmediatez formulado por Roxin para abarcar aquella constelacin de aportes objetivos relevantes realizados en la etapa contigua a la propia ejecucin del hecho permite perfectamente abarcar el funcionamiento del aparato de poder en todas sus fases y posibilitar as la imputacin en calidad de coautor al jefe de la organizacin[187]. Una vez ms cobran relevancia la acertada observacin formulada por Welzel que dice que la autora se convierte en el campo de prueba de la teora del delito[188].
* Profesor de las Universidades Nacional de Buenos Aires y de Belgrano. [1] BGHSt. 40, 218. [2] BGHSt. 18, 87. Es oportuno recordar que este tribunal superior adopt la teora subjetiva para imputarle la calidad de partcipe al ejecutor de las muertes de los
disientes, mientras los integrantes del aparato de poder (Politbur) deberan responder en calidad de autores, vid. crtico con esta sentencia, SAX, Der Bundesgerichtshof und die Tterlehre, Juristenzeitung (JZ) 1963, 11/12, pgs. 329 y ss. [3] SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Tterschaft, Dunckler & Humbolt, Berln, 1965, pg. 166. Como bien indica esta autor, esta propuesta no tuvo mayor acogida en la dogmtica. [4] SCHROEDER, ob. cit., pg. 167. [5] Ibdem. [6] Ibdem. [7] Un tal Fuchs saba que un miembro de una organizacin secreta, a la que aqul haba traicionado, quera acecharlo en un lugar solitario mientras Fuchs realizaba sus acostumbrados paseos nocturnos, con el propsito de darle muerte. En cambio, Fuchs enva en su lugar a un enemigo personal al lugar elegido, donde fue muerto a tiros. Vid. DOHNA, bungen im Strafrecht und Strafprozerecht, 3. Aufl., 1929, N 36, citado por SCHROEDER, Der Sprung des Tters hinter dem Tter aus der Theorie in die Praxis, Juristische Rundschau, 1995, Heft 5, pg. 178. [8] SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, pg. 146. Acepta, en cambio, la autora mediata, RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en derecho penal espaol, ADPCP 22 (1969), pg. 469. [9] SCHROEDER, DER TTER HINTER DEM TTER, PGS. 166 Y SS. [10] VID. ROXIN, STRAFTATEN IM RAHMEN ORGANISATORISCHER MACHTAPPARATE, GOLTDAMMERS ARCHIV FR STRAFRECHT, 1963, PG. 193. [11] ROXIN, GA 1963, PGS. 193/194. [12] ROXIN, GA 1963, PG. 194. [13] BGHST 18, 89/90. [14] VID., ROXIN, TTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 7. AUFL., WALTER DE GRUYTER, BERLN, NEW YORK, 2000, 24, PGS. 242 Y SS. (DEM, AUTORA Y DOMINIO DEL HECHO EN DERECHO PENAL, TRAD. POR JOAQUN CUELLOS CONTRERAS Y JOS LUIS SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, 7A. ED., MARCIAL PONS, MADRID Y BARCELONA, 1998, 24, PG. 267). EN IGUAL SENTIDO, EL MISMO AUTOR, STRAFTATEN IM RAHMEN ORGANISATORISCHER MACHTAPPARATE, GA, PGS. 193 Y SS. [15] ROXIN, TTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 24, PG. 242. [16] DEM, 24, PG. 243. [17] VID. ROXIN, GA 1963, PG. 194. [18] DEM, 24, PGS. 243/244. EN IGUAL SENTIDO, ESTE MISMO AUTOR. GA 1963, PG. 199. [19] IBDEM. LA APLICACIN DE LA OBEDIENCIA DEBIDA RESULTA IMPRACTICABLE POR LA MANIFIESTA ILEGITIMIDAD DE LA ORDEN RECIBIDA. [20] VID. ROXIN, TTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 24, PG. 244 . [21] IBDEM. [22] IBDEM.
[23] EN ESTE SENTIDO, APUNTA ROXIN QUE LA DEFENSA DE EICHMANN REMARCO QUE LA PRESENCIA DE SU DEFENDIDO ERA INDIFERENTE PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA DE PODER, LA QUE INCLUSO SIGUI FUNCIONANDO DESPUS DE LA MUERTE DE HEYDRICH. DE ESTA MANERA, CONCLUYE LA DEFENSA, EL DELITO NO ES EL HECHO DE UNA PERSONA INDIVIDUAL, SINO EL AUTOR ES EL PROPIO ESTADO, D., 24, PG. 246. [24] ROXIN, GA 1963, PG. 200. [25] IBDEM. [26] VID. ROXIN, TTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 24, PG. 246. [27] ROXIN, GA 1963, PGS. 201/202. [28] IBDEM. [29] VID. ROXIN, TTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 24, PG. 247. EN IGUAL SENTIDO, ESTE MISMO AUTOR, GA 1963, PG. 202. [30] ROXIN, GA 1963, PG. 202. [31] DEM, PG. 247. [32] VID. ROXIN, TTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 24, PG. 248. [33] IBDEM. [34] DEM, 24, PGS. 250. [35] DEM, 24, PGS. 252. [36] A FAVOR DE ESTA TESIS, STRATENWERTH, SCHWEIZERISCHES STRAFRECHT. ALLGEMEINER TEIL I: DIE STRAFTAT, 2. AUFL., VERLAG STMPFLI, BERN, 1996, 13, 34; BUSTOS RAMREZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, PG. 470; DEM, LECCIONES DE DERECHO PENAL, PG. 293; WESSELS, STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL: DIE STRAFTAT UND IHR AUFBAU, MLLER VERLAG, HEIDELBERG, 27., NEUBEARB AUFL., 1997, 541. EN CONTRA, JESCHECK/WEIGEND, LEHRBUCH DES STRAFRECHTS, ALLGEMEINER TEIL, 5. VOLLST. NEUBEARB. UND ERW. AUFL., DUNCKER & HUMBLOT, BERLIN, 1996, PG. 670, QUIENES SE INCLINA POR LA APLICACIN DE LA FIGURA DE LA COAUTORA. ESTA POSTURA ES COMPARTIDA EN SUIZA, POR HUBER, DIE MITTELBARE TTERSCHAFT BEIM GEMEINEN VORSTZLICHEN BEGEHUNGSDELIKT, N 26, SCHULTHESS POLYGRAPHISCHER VERLAG, ZRICH, 1995, PGS. 276 Y SIGUIENTES. POR SU PARTE, GIMBERNAT ORDEIG, AUTOR Y CMPLICE EN DERECHO PENAL, UNIVERSIDAD DE MADRID, MADRID, 1966, PG. 192, CONSIDERA AL AUTOR DE DESPACHO COMO INSTIGADOR. EN ESTE SENTIDO, JUBERT, SOBRE EL CONCEPTO DE ORGANIZACIN EN EL DELITO DE TRFICO DE DROGAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, ADPCP/JURISPRUDENCIA, 1995, T. I, PGS. 657 Y SS., COMPARTE LAS CRITICAS DIRIGIDAS CONTRA LOS PARTIDARIOS DE LA APLICACIN DE LA COAUTORA, PERO TAMPOCO ACEPTA LA SOLUCIN DE LA AUTORA MEDIATA. PARA ESTE AUTOR, LA SOLUCIN PASA POR ANALIZAR CADA SUPUESTO EN PARTICULAR, Y PARA ESTO PROPONE EL EMPLEO DE UN CONCEPTO DE AUTOR INTELECTUAL, DISTINTO AL MERO INDUCTOR, COMO SUJETO PLENAMENTE RESPONSABLE, Y DESLIGADO
DEL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD LIMITADA QUE RIGE EN LA PARTICIPACIN EN SENTIDO ESTRICTO. EN LA LITERATURA PENAL ITALIANA, SAMMARCO, LE CONDOTTE DI PARTECIPAZIONE AL REATO, DOTT, E. J., NPOLES, 1979, PGS. 127 Y SS., DESARROLLA EL CONTROLLO DELLA VOLONT MEDIANTE IL POTERE ORGANIZZATO COMO UN CASO DE AUTORA MEDIATA, SIGUIENDO EN ESTO LOS LINEAMIENTOS DOCTRINALES DE ROXIN. [37] WESSELS, AT, 540 Y 541, CON CITA DE LA SENTENCIA DEL BGHST 40, 218; 42, 65. [38] EBERT, STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL, 2., NEUBEARB. AUFL., HEIDELBERG : SCHAEFFERS GRUNDRISS, MLLER, JUR. VERL., 1993, 20. [39] KHL, STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL, VAHLEN, MNCHEN, 1994, 20, MARG. 73. [40] HERZBERG, TTERSCHAFT UND TEILNAHME, C. H. BECK, MNCHEN, 1977, 3, PAGS. 42 Y SIGUIENTES. [41] VID. MITTELBARE TTERSCHAFT UND ANSTIFTUNG IN FORMALEN ORGANISATIONEN, EN INDIVIDUELLE VERANTWORTUNG UND BETEILUNGSVERHLTNISSE BEI STAFTATEN IN BROKRATISCHEN ORGANISATIONEN DES STAATES, DER WIRSTSCHAFT UND DER GESELLSCHAFT, (ED. KNUT AMELUNG), PRO UNIVERSITATE, 2000, PG. 38, CIT. POR HERNNDEZ PLASENCIA, LA CODELINCUENCIA EN ORGANIZACIONES CRIMINALES DE ESTRUCTURA JERARQUIZADA, PP. 409 Y SS., EN HANS WELZEL EN EL PENSAMIENTO PENAL DE LA MODERNIDAD, H. J. HIRSCH/ J. CEREZO MIR/ E. A. DONNA (DIRECTORES), COLECCIN DE AUTORES DE DERECHO PENAL, E. A. DONNA (DIRECTOR), RUBINZAL CULZONI, SANTA FE, 2005, PG. 420, NOTA 42. [42] BOTTKE, ESTRUCTURA DE LA AUTORA EN LA COMISIN Y EN LA OMISIN COMO REQUISITO PARA LA CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA DE DERECHO PENAL DE LA COMUNIDAD EUROPEA, TRAD. POR MIRENTXU CORCOY BIDASOLO, EN FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA EUROPEO DEL DERECHO PENAL, J. M. BOSCH, BARCELONA, 1995, PGS. 317 Y SIGUIENTES. [43] SOBRE EL EMPLEO DEL TRMINO RELEVANT BERLEGENE GESTALTUNGSHERRSCHAFT Y SU RELACIN CONCEPTUAL CON EL COMPORTAMIENTO DEL AUTOR DETRS DEL AUTOR, POR EJEMPLO, A CAUSA DE DISTRIBUCIN DE INFORMACIN ASIMTRICA SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS RELEVANTES DEL SUCESO, VID. EL MISMO AUTOR, TTERSCHAFT UND GESTALTUNGSHERRSCHAFT, ZUR STRUKTUR VON TTERSCHAFT BEI AKTIVER BEGEHUNG UND UNTERLASSUNG ALS BAUSTEIN EINES GEMEINEUROPISCHEN STRAFRECHTSSYSTEMS, AUGSBURGER RECHTSSTUDIEN 13, C. F. MLLER, HEIDELBERG, 1992, PG. 60. [44] VID. AT, 13, 34. [45] VER, AUTORA MEDIATA EN DERECHO PENAL, TIRANT MONOGRAFAS, VALENCIA, 2000, PG. 367. [46] BOLEA BARDN, AUTORA MEDIATA EN DERECHO PENAL, PG. 368. [47] DEM, PG. 160.
[48] IBDEM. [49] BOLEA BARDN, AUTORA MEDIATA EN DERECHO PENAL, PGS. 367 Y 394. [50] DEM, PG. 368. [51] DEM, PG. 366. [52] BOLEA BARDN, AUTORA MEDIATA EN DERECHO PENAL, PG. 162. [53] VER, LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN CRIMINAL, RUBINZAL-CULZONI, SANTA FE, 1998, PG. 37. [54] DONNA, EL CONCEPTO DE AUTORA Y LA TEORA DE LOS APARATOS DE PODER DE ROXIN, EN NUEVAS FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES, FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES, UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA, LERNER, CRDOBA, 2001, PGS. 325 Y SIGUIENTES. [55] DEM, PGS. 318 Y SIGUIENTES. [56] DEM, PG. 325. [57] DONNA, EL CONCEPTO DE AUTORA Y LA TEORA DE LOS APARATOS DE PODER DE ROXIN, PG. 326. [58] GARCA VITOR, LA TESIS DEL DOMINIO DEL HECHO A TRAVS DE LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER, EN NUEVAS FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES, PASSIM., PGS. 344 Y SIGUIENTES. [59] VER, ZAFFARONI, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, EDIAR, BUENOS AIRES, 2000, PG. 748. [60] ZAFFARONI, DERECHO PENAL, PG. 748. [61] FIERRO, TEORA DE LA PARTICIPACIN CRIMINAL, 2. ED., ASTREA, BUENOS AIRES, 2001, PGS. 393 Y SIGUIENTES. [62] VID., EN GENERAL, HARRIS, TYRANNY ON TRIAL, SOUTHERN METHODIST UNIVERSITY PRESS, DALLAS, 1999. [63] BGH V. 26. 7. 1994 - 5 STR 98/94, PUBLICADO EN JURISTICHE RUNDSCHAU, 1995, 5. [64] UN SUPUESTO SIMILAR LE TOC JUZGAR AL LANDERGERICHT STUTTGART (JZ 1964, PG. 101 Y SS.), CONOCIDO COMO EL CASO HANKE. EN ESTE PROCESO SE JUZG LA CONDUCTA DE UN POLICA DE FRONTERA DE LA EX DDR QUE MAT A UN FUGITIVO EN CUMPLIMIENTO DE LAS RDENES EMANADAS DE UN SARGENTO. EN ESTE SUPUESTO, EL TRIBUNAL REGIONAL CONDEN AL SOLDADO EN CALIDAD DE AUTOR. [65] ACLARA ROXIN, EN JURISTENZEITUNG (JZ), PG. 49, QUE ESTA POSTURA NO PODRA SER SOSTENIDA HOY EN DA CON LA ACTUAL REDACCIN DEL 25 DEL CDIGO PENAL ALEMN, CUYO PRIMER PRRAFO REZA: SER PENADO COMO AUTOR QUIEN COMETA EL HECHO PUNIBLE POR S O POR MEDIO DE OTRO. SIN EMBARGO, ESTA OBSERVACIN NO SERA DEL TODO CORRECTA YA QUE LA FRMULA SELECCIONADA POR EL CDIGO PENAL ALEMN POR MEDIO DE OTRO NO IMPIDE QUE EL AUTOR SE VALGA DE OTRA PERSONA PARA REALIZAR EL HECHO TPICO SIN INTERS O ANIMUS AUCTORIS, LO CUAL DEMOSTRARA QUE ES POSIBLE IMPUTAR EN CALIDAD DE VERDADERO AUTOR AL QUE UTILIZA PARA SUS PROPSITOS CRIMINALES A OTRA
PERSONA PLENAMENTE CULPABLE, SIN TENER ELLA EL NIMO O INTERS EXIGIDO POR ESTA DOCTRINA. [66] BGHST. 40, 219. [67] BGHST. 40, 219. [68] BGHST. 42, 65. [69] BGHST. 41, 149. [70] BGHST. 40, 307. [71] BGHST. 42, 356. [72] BGHST. 42, 356. [73] LA SENTENCIA DICTADA EL 9 DE DICIEMBRE DE 1985 POR ESA CMARA FEDERAL CONTRA LOS INTEGRANTES DE LAS LTIMAS JUNTAS MILITARES QUE GOBERNARON NUESTRO PAS DESDE EL 24 DE MARZO DE 1976 SE ENCUENTRA COMPLETA EN DOS TOMOS IMPRESOS POR LA IMPRENTA DEL CONGRESO DE LA NACIN. [74] LA SENTENCIA, TOMO II, PGS. 787 Y SIGUIENTES. [75] OB. CIT., TOMO II, PG. 788. [76] OB. CIT., TOMO II, PGS. 788 Y SIGUIENTES. [77] EL ART. 514 EXPRESA EN SU TEXTO QUE: CUANDO SE HAYA COMETIDO DELITO POR LA EJECUCIN DE UNA ORDEN DE SERVICIO, EL SUPERIOR QUE LA HUBIERE DADO SER EL NICO RESPONSABLE, SLO SER CONSIDERADO CMPLICE EL INFERIOR, CUANDO STE SE HUBIERA EXCEDIDO EN EL CUMPLIMIENTO DE DICHA ORDEN. [78] LA SENTENCIA, TOMO II, PGS. 790 Y SIGUIENTES. [79] LA SENTENCIA, TOMO II,, PGS. 791 Y SIGUIENTES. [80] DEM, PGS. 794 Y 798. [81] DEM, PGS. 797 Y SIGUIENTES. [82] DEM, PG. 798. [83] DEM, PG. 800. [84] LA SENTENCIA, TOMO II, PG. 801. [85] LA SENTENCIA, TOMO II, PG. 802. [86] IBDEM. [87] LA SENTENCIA, TOMO II, PGS. 803 Y 805. [88] LA SENTENCIA, TOMO II, PG. 804. [89] LA SENTENCIA, TOMO II, PG. 805. [90] IBDEM. [91] FALLOS 309:2, PG. 1689, DEL 30 DE DICIEMBRE DE 1986. EN DICHO PRONUNCIAMIENTO LA CORTE EMITI UN FALLO CONJUNTO DONDE PUEDE APRECIARSE LAS DISTINTAS CORRIENTES DOCTRINALES EN MATERIA DE AUTORA ACOGIDAS EN LA SENTENCIA EN COMENTO. PARA UNA MEJOR ILUSTRACIN, DEBE ACUDIRSE A LOS VOTOS INDIVIDUALES DE CADA MINISTRO PARA PODER PERFILAR LAS DOS POSTURAS ENSAYADAS. LA PRIMERA, LIDERADA POR EL VOTO DEL DR. BELLUSCIO, RECHAZ LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO Y LA APLICACIN DE LA AUTORA MEDIATA AL CASO TRATADO; LA SEGUNDA, POR EL CONTRARIO, DE ACUERDO A LOS VOTOS DE LOS DRES. FAYT; PETRACCHI Y BACQU, ACEPTARON DICHA TEORA EN TODA SU EXTENSIN, PERO CON BASE EN EL ART. 514 DEL CDIGO DE JUSTICIA MILITAR QUE RECEPTA LA
RESPONSABILIDAD EN CALIDAD DE AUTOR DEL SUPERIOR QUE EMITI LA ORDEN. [92] CONSIDERANDO 20. [93] VER, CONSIDERANDOS 20 Y 21 DEL FALLO EN CUESTIN. [94] CONSIDERANDO 22. [95] CONSIDERANDO 23. [96] CONSIDERANDOS 24 Y 25. [97] CONSIDERANDO 28. [98] A FAVOR DE ELLA, AMBOS, DOMINIO DEL HECHO POR DOMINIO DE VOLUNTAD EN VIRTUD DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, CENTRO DE INVESTIGACIONES DE DERECHO PENAL Y FILOSOFA DEL DERECHO, CUADERNOS DE CONFERENCIAS Y ARTCULOS N 20, PG. 16, NOTA 21. EN NUESTRO PAS, DONNA, LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN CRIMINAL, PG. 37, AUNQUE POSTERIORMENTE RECHAZA SU APLICACIN Y ACEPTA LA INSTIGACIN, SALVO EN LOS CASOS EN QUE EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EST DEBILITADO, ES DECIR, CUANDO NO EXISTE ESTADO DE DERECHO, CFR. DEM, EL CONCEPTO DE AUTORA Y LA TEORA DE LOS APARATOS DE PODER DE ROXIN, EN NUEVAS FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES, FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE CRDOBA, LERNER, CRDOBA, 2001, PG. 326; BRUERA, AUTORA Y DOMINIO DE LA VOLUNTAD A TRAVS DE LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER, EN NUEVAS FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES, PGS. 259 Y SIGUIENTES. [99] SCHROEDER, OB. CIT., PG. 168. [100] IBDEM. [101] IBDEM. [102] HIRSCH, ACERCA DE LOS LMITES DE LA AUTORA MEDIATA, TRAD, POR ESTEBAN SOLA RECHE Y MICHELE KLEIN, EN PRESUPUESTOS PARA LA REFORMA PENAL, CENTRO DE ESTUDIOS CRIMINOLGICOS, UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA, 1992, PG. 118. [103] JAKOBS, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, TRAD. POR CUELLO CONTRERAS Y SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, MARCIAL PONS, MADRID, 1995, 21/103, NOTA 190. [104] NSTZ 1995. [105] VER, AMBOS, OB. CIT., PG. 26. [106] JESCHECK/WEIGEND, AT, 62, PG. 669. [107] BAUMANN, WEBER Y MITSCH, STRAFRECHT. ALLGEMEINER TEIL, GIESEKING VERLAG., BIELEFELD, 1995, 10., NEUBEARB., 29, MARG. 147. [108] OTTO, GRUNDKURS STRAFRECHT, AT, 5. AUFL., WALTER DE GRUYTER, BERLIN/NEW YORK, 1996, 21, MARG. 92. [109] VER, HUBER, OB. CIT., PG. 277. [110] CEREZO MIR, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, LECCIONES 26-40, UNED, MADRID, 1997, PG. 139; DEM, CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL, PARTE GENERAL, T. III, TECNOS, MADRID, 2001, PG. 217. [111] HERNNDEZ PLASENCIA, LA AUTORA MEDIATA EN DERECHO PENAL, ESTUDIOS DE DERECHO PENAL, N 2, COMARES, GRANADA, 1996, P. 276.
[112] CFR. SUPRA 7.1 [113] EN ALEMANIA, JESCHECK/WEIGNED, PG, 62, PG. 720; JAKOBS, DERECHO PENAL, PG. 778. EN ARGENTINA, ZAFFARONI, TRATADO DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, T. IV, EDIAR, 1999, PG. 317; DONNA, LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN CRIMINAL, RUBINZAL-CULZONI, SANTA FE, 1998, PG. 31. [114] HERNNDEZ PLASENCIA, OB. CIT., PG. 206. [115] HUBER, DIE MITTELBARE TTERSCHAFT BEIM GEMEINEN VORSTZLICHEN BEGEHUNGSDELIKT, SCHULTHESS POLYGRAPHISCHER VERLAG, ZRICH, 1995, PG. 75 [116] HUBER, OB. CIT., PG. 76. [117] IBDEM. [118] HUBER, OB. CIT., PG. 77. [119] BLOY, GRENZEN DER TTERSCHAFT BEI FREMDHNDIGER TATAUSFHRUNG, EN GOLTDAMMERS ARCHIV FR STRAFRECHT, 1996, N 9, PG. 438. [120] STEIN, DIE STRAFRECHTLICHE BETEILUNGSFORMENLEHRE, DUNCKER & HUMBLOT, BERLIN, 1988, PGS. 200 Y SS. [121] SCHROEDER, DER TTER HINTER DEM TTER, PG. 197. [122] SCHROEDER, OB. CIT., PG. 198. [123] IBDEM. [124] BGHST. 35, 347. [125] CITADA POR SCHROEDER, DIE DMONISCHE MACHT DES KATZENKNIGS, PG. 206. VER, EN ESTE SENTIDO, ROXIN, AUTORA, 42, PGS. 642 Y SIGUIENTES. [126] VER, KPER, EN DIE DMONISCHE MACHT DES KATZENKNIGS ODER: PROBLEME DES VERBOTSIRRTUMS UND PUTATIVNOTSTANDES AN DEN GRENZEN STRAFRECHTLICHER BEGRIFFE, JURISTENZEITUNG (JZ) 13/1989, PG. 618. EN IGUAL SENTIDO, EL MISMO AUTOR, MITTELBARE TTERSCHAFT, VERBOTSIRRTUM DES TATMITTLERS UND VERANTWORTUNGSPRINZIP, JZ 1989, PGS. 935 Y SS. [127] KPER, DIE DMONISCHE MACHT DES KATZENKNIGS ODER: PROBLEME DES VERBOTSIRRTUMS..., PAG. 618. [128] KPER, DIE DMONISCHE MACHT DES KATZENKNIGS, PAG. 618. [129] IBIDEM. [130] KPER, DIE DMONISCHE MACHT DES KATZENKNIGS..., P. 620. [131] SOBRE EL REPASO DE LAS CRTICAS EFECTUADAS AL DENOMINADO CRITERIO DE LA FUNGIBILIDAD DEL EJECUTOR, VID. HERNNDEZ PLASENCIA, LA CODELINCUENCIA EN ORGANIZACIONES CRIMINALES..., PP. 418 Y SS.; 441 Y SS. [132] VID. WELZEL, DERECHO PENAL ALEMN, PG. 129. [133] IBDEM. [134] IBDEM. [135] WELZEL, OB. CIT., PGS. 130 Y SIGUIENTES. [136] DEM, PG. 132. [137] IBDEM. [138] IBDEM.
[139] CRAMER EN SCHNKE/ SCHRDER, STRAFGESETZBUCH, 24. AUFL., BECK, MNCHEN, 1991, COMENTARIO DEL 25, MARG. 84. [140] JAKOBS, DERECHO PENAL, 21/40, PG. 745. [141] JAKOBS, OB. CIT., 21/43, PG. 747. EN ESTE ASPECTO, ESTE AUTOR PROPONE HABLAR DE DISTINTOS DOMINIOS: EL DOMINIO DEL HECHO FORMAL SE PRESENTA CUANDO EL AUTOR DOMINA EL HECHO POR LA REALIZACIN DE LA ACCIN EJECUTIVA; EL DOMINIO DEL HECHO MATERIAL COMO DOMINIO DE LA DECISIN, PRESENTE JUNTO AL PRIMERO, SE REFIERE A LA DECISIN SOBRE LA REALIZACIN O NO DEL HECHO; Y POR LTIMO, EL DOMINIO DEL HECHO MATERIAL COMO DOMINIO DE LA CONFIGURACIN, ALUDE AL DOMINIO DEL HECHO A TRAVS DE SU CONFIGURACIN. AS, EN LA COAUTORA, EL DOMINIO DEL HECHO SE PUEDE DIVIDIR ENTRE LA DECISIN DE LLEVARLO A CABO Y LA CONFIGURACIN DEL HECHO, OB.CIT., 21/35. [142] JAKOBS, DERECHO PENAL, 21/47, PG. 750. [143] IBDEM. [144] IBDEM. [145] JAKOBS, OB. CIT., 21/51, PG. 752. [146] JAKOBS, OB. CIT., 21/52, PG. 753. [147] ROXIN, BEMERKUNGEN ZUM TTER HINTER DEM TTER, EN FESTSCHRIFT FR RICHARD LANGE ZUM 70. GEBURSTAG, WALTER DE GRUYTER, BERLN/NEW YORK, 1976, PG. 193. [148] ROXIN, TTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 27, PG. 277. DE ESTA FORMA, ESTE AUTOR CONCEPTUALIZA LA COAUTORA COMO UN DOMINIO FUNCIONAL QUE TIENE CADA UNO DE LOS INTERVINIENTES SOBRE EL HECHO TOTAL . DE ESTA FORMA ROXIN LE RESPONDE A LA CRTICA DE SCHRDER SOBRE EL FRACASO DE LA APLICACIN DE LA COAUTORA EN FUNCIN DE QUE CADA UNO DE LOS INTERVINIENTES PUEDE TENER DOMINIO SOBRE UNA PARTE DEL HECHO, Y NO DEL RESTO DE LOS PARTCIPES. [149] ROXIN, OB. CIT., 28, PG. 298. LA DOCTRINA PENAL MAYORITARIA EXIGE ESTE REQUISITO DE LA INTERVENCIN DEL AGENTE EN LA FASE DE EJECUCIN DEL DELITO, VID. SOBRE EL ESTADO DE LA CUESTIN, PREZ ALONSO, LA COAUTORA Y LA COMPLICIDAD (NECESARIA) EN DERECHO PENAL, ESTUDIOS DE DERECHO PENAL (CARLOS MARA ROMEO CASABONA, DIRECTOR), COMARES, GRANADA, 1998, PGS. 231 Y SS. ESTE AUTOR SE INCLINA POR ACEPTAR UN CRITERIO RESTRICTIVO PARA EL CONCEPTO DE COAUTOR QUE RESPETE EL SIGNIFICADO JURDICO DE ESTA FORMA DE AUTORA Y AS ESTABLECE COMO EXIGENCIA PRIMARIA QUE EL APORTE OBJETIVO DE LOS INTERVINIENTES SEA LLEVADO A CABO EN LA FASE EJECUTORIA (DEM, PG. 238). [150] ROXIN, OB. CIT., 28, PGS. 298/300. [151] IBDEM. [152] DEM, PG. 329. [153] IBDEM. [154] GIMBERNAT ORDEIG, AUTOR Y CMPLICE..., PG. 188. [155] GIMBERNAT ORDEIG, AUTOR Y CMPLICE..., PG. 189.
[156] LAS FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN SE ENCUENTRAN REGULADAS EN EL ACTUAL CDIGO PENAL ESPAOL EN SUS ARTS. 28 Y 29. [157] GIMBERNAT ORDEIG, AUTOR Y CMPLICE..., PG. 189. [158] GIMBERNAT ORDEIG, OB. CIT., PG. 192. [159] DEM, PGS.191 Y SS., 329 Y SIGUIENTES. [160] ROXIN, STRAFTATEN IM RAHMEN ORGANISATORISCHER MACHTAPPARATE, GA, 1963, PG. 201. [161] GMEZ BENITEZ, EL DOMINIO DEL HECHO EN AL AUTORA (VALIDEZ Y LMITES), ADPCP, 1984, PG. 113. [162] SCHULZ, DIE BESTRAFUNG DES RATGEBERS, ZUR ABGRENZUNG VON ANSTIFTUNG UND BEIHILFE, DUNCKER & HUMBLOT, BERLN, 1980, PG. 125. [163] VID. MAURACH, GSSEL Y ZIPF, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, T. II, 51, 10, PG. 438; FIERRO, TEORA DE LA PARTICIPACIN CRIMINAL, PG. 437. [164] SCHULZ, DIE BESTRAFUNG DES RATGEBERS, PG. 125. EN IDNTICO SENTIDO, MAURACH, GSSEL Y ZIPF, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, T. II, 51, 8, PG. 437. [165] SCHULZ, DIE BESTRAFUNG DES RATGEBERS, PG. 127. ESTE AUTOR OPINA QUE LA CUESTIN CENTRAL NO SE ENCUENTRA EN EL TIEMPO DE LA COMISIN DEL HECHO, COMO S LO CONSIDER NECESARIO EL BGH, SINO EN EL COMPONENTE VOLITIVO DE LA DECISIN. CONFORME ESTO NO ERA COMPLETAMENTE INSEGURO QUE EL HECHO PROPUESTO NO VAYA A REALIZARSE, ENTONCES EL PLAN DELICTIVO PUEDE SER CONCRETO COMO POSIBLE, PERO LO QUE EST AUSENTE EN TODO CASO ES UNA FAVORABLE DECISIN INTENSIVA CONTRA EL DERECHO, IBDEM. [166] SCHULZ, OB. CIT. PG. 127. [167] SCHULZ, OB. CIT. PG. 129. [168] SCHULZ, OB. CIT. PGS. 128 Y 129. [169] CEREZO MIR, CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL, T. III, PG. 242. SOBRE LA DISCUSIN EN TORNO DEL CONOCIMIENTO ENTRE INSTIGADOR Y LA PERSONA INSTIGADA. [170] CEREZO MIR, OB. CIT., T. III, PG. 242. [171] VID. ROTSCH, TATHERRSCHAFT KRAFT ORGANISATIONSHERRSCHAFT?, ZSTW 112 (2000), HEFT 3, PGS. 561/562. [172] HERNNDEZ PLASENCIA, LA AUTORA MEDIATA EN EL DERECHO PENAL, PG. 276. VID. TAMBIN EL MISMO AUTOR, LA CODELINCUENCIA EN ORGANIZACIONES CRIMINALES DE ESTRUCTURA JERARQUIZADA, PP. 409 Y SS. [173] IBDEM. [174] IBDEM, AUNQUE ES PRECISO ACLARAR QUE LA INDUCCIN PLANTEADA NO ALCANZA AL JEFE DE LA ORGANIZACIN (OB. CIT., NOTA 515), YA QUE ESTE AUTOR APLICA LAS REGLAS DE LA COMPLICIDAD. [175] IBDEM.
[176] BOCKELMANN Y VOLK, STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL, 4. AUFL. C. H. BECK, MNCHEN, 1987, PG. 191. [177] VID. JESCHECK/WEIGEND, AT, PG. 679. [178] DEM, PG. 731. [179] ROXIN, TTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 28, PG. 303. [180] IBDEM. [181] ROXIN, OB. CIT., 28, PG. 304. [182] IBDEM. EN ESTE SENTIDO, EXPRESA DONNA, AUTORA Y PARTICIPACIN, PG. 51, QUE EN LA AUTORA MEDIATA SLO SE ATENDER, SEGN GSSEL, A LA REPRESENTACIN DEL HOMBRE DE ATRS, LA QUE DEBER TENER COMO OBJETO LA GLOBALIDAD DEL HECHO, ES DECIR, LO DECISIVO ES LA PERSPECTIVA DE LA SITUACIN DEL AUTOR MEDIATO. [183] ROXIN, TTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 28, PG. 305. [184] AMBOS, OB.CIT., PG. 29. [185] VID. STRATENWERTH, AT 13 50. [186] BLEI, STRAFRECHT. ALLGEMEINER TEIL, 10. AUFL., VERLAG C. H. BECK, MNCHEN, 1989, PGS. 185/186. [187] NO DEBE IMAGINARSE UNA INTERMINABLE SERIE SUCESIVA DE FASES EN LA ACTUACIN DEL APARATO DE PODER. COMO LO PONE DE RESALTO EL PROPIO ROXIN, GA 1963, PGS. 202/203, AL SEALAR QUE EN EL CASO CONCRETO, POR EJEMPLO LA ORDEN DEL FHRER TRASMITIDA TELEFNICAMENTE AL EINSATZKOMMANDO O EN EL CASO STASCHYNSKIJ, NECESITAN SER SOLAMENTE UN NMERO REDUCIDO DE PERSONAS, SIN QUE ELLO SUPONGA MODIFICAR LA AUTORA DEL AUTOR DETRS DEL AUTOR MEDIANTE EL MODO DE FUNCIONAMIENTO DEL APARATO. [188] VID. STUDIEN ZUM SYSTEM DES STRAFRECHTS, ZSTW. 58, 1939, P. 159 (EXISTE TRADUCCIN DE ESTE ARTCULO POR GUSTAVO E. ABOSO Y TEA LW EN ESTUDIOS DE DERECHO PENAL, VOL. 6, COLECCIN MAESTROS DEL DERECHO PENAL, B DE F, BS. AS., 2002, P. 80).