IMPOSICIN DE MEDIDA PREVENTIVA (ACTA EFECTUADA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS CUANDO SE TRATE DE FLAGRANCIA): COMENTARIOS 1.

El DOLO y la CULPA del infractor se presume (presuncin legal que como tal admite prueba en contrario) lo cual da lugar a la imposicin de medidas preventivas. Sin embargo esta presuncin no exonera a la autoridad ambiental que adelanta la investigacin sancionatoria de efectuar las diligencias tendientes a determinar la responsabilidad del presunto infractor en las acciones u omisiones objeto de investigacin 2. La funcin de las medidas preventivas es PREVENIR, IMPEDIR O EVITAR la continuacin de la ocurrencia de un hecho, la realizacin de una actividad o la existencia de una situacin que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana 3. Las medidas preventivas son de ejecucin inmediata, de carcter transitorio, y contra ellas no procede recurso y se aplicarn sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. 4. Las medidas preventivas podrn ser aplicadas a personas extranjeras y sus bienes, siempre que los bienes o las personas se encuentren dentro del territorio nacional. 5. Los costos en que incurra la autoridad ambiental que la impone o la autoridad que la impone a prevencin (Ej. almacenamiento, transporte, vigilancia, parqueadero, destruccin, demolicin, etc) sern a cargo del investigado 6. Son medidas preventivas: Amonestacin escrita; decomiso preventivo de elementos usados para la infraccin; aprehensin de especmenes de fauna y flora; suspensin de obra o actividad, cuando pueda derivarse dao o peligro o cuando el proyecto se adelante sin autorizacin, permiso, concesin o licencia ambiental o se incumplan los trminos de las mismas. 7. Estn facultadas para imponer medidas preventivas el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autnomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible, las unidades ambientales de los grandes centros urbanos a que se refiere el Art 66 de la ley 99 de 1993, los establecimientos pblicos ambientales a que se refiere el Art 13 de la ley 768 de 2002, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, la Armada Nacional, los Departamentos, Distritos y Municipios a prevencin; sin embargo, las sanciones slo podrn ser impuestas por la autoridad ambiental competente para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso, concesin y dems autorizaciones ambientales e instrumentos de manejo y control ambiental, previo agotamiento del procedimiento sancionatorio. 8. En los eventos de flagrancia que requieran la imposicin de una medida preventiva en el lugar y ocurrencia de los hechos, se proceder a levantar un acta en la cual se indicarn los motivos que la justifican; la autoridad que la impone; lugar, fecha y hora de su fijacin; funcionario competente, persona, proyecto, obra o actividad a la cual se impone la medida preventiva. El acta ser suscrita por el presunto infractor o, si se rehusare a hacerlo, se har firmar por un testigo. En el caso que no sea factible la firma del acta por parte del presunto infractor o de un testigo, bastar con la sola suscripcin por parte del funcionario encargado dejando la constancia respectiva.

9. Si se requiere endilgar responsabilidad por ocurrencia de dao al ambiente corresponder a la autoridad ambiental competente demostrar tcnicamente que se han sobrepasado los niveles mnimos permitidos por las norma, que existe una alteracin, afectacin, intervencin o contaminacin sobre los recursos naturales renovables, ocasionada como consecuencia de la conducta que est siendo atribuible al presunto infractor. Desde el punto de vista meramente sustancial, lo planteado por el artculo 5 del nuevo estatuto punitivo ambiental es un retroceso, pues estamos regresando a los antiguos tiempos de la responsabilidad objetiva (Rojas Suarez, Jimmy. Manejo de la prueba en la Nueva Ley Sancionatoria Ambiental, pg. 296. Publicado en Nuevo Rgimen Sancionatorio Ambiental Universidad Externado de Colombia; Bogot (2010), pp. 281-297). El artculo 88 inciso tercero de la Constitucin Poltica consagra este sistema [Responsabilidad Objetiva], que resulta aplicable por la realizacin de actividades que generan un riesgo para el medio ambiente y los recursos naturales, caso en el cual resultan responsables todas las personas que la desarrollan por ser las creadoras del riesgo, as hayan actuado con la mayor diligencia y el mayor cuidado posibles. Por eso, se trata de una responsabilidad civil extracontractual Como consecuencia de la peligrosidad de la actividad realizada por el agente que presumiblemente provoc el dao, la responsabilidad objetiva implica la inversin de la carga de la prueba y releva al Estado de la obligacin de acreditar la existencia de la culpa como presupuesto para ordenar la reparacin. Pero esto es una circunstancia especifica de la responsabilidad civil que no puede hacerse extensiva a los procedimientos sancionatorios, como lo consagr la Ley 1333 de 2009 (Osorio Sierra, lvaro. La presuncin de la culpa en el procedimiento administrativo sancionatorio ambiental, pg. 80-81. Publicado en Nuevo Rgimen Sancionatorio Ambiental Universidad Externado de Colombia; Bogot (2010), pp. 61-82) Las medidas precautelativas son de suyo urgentes, deben ser decretadas y practicadas con rapidez y eficacia, de lo contrario no se justificaran y ms bien slo lograran causar perjuicio al sujeto encartado; pero ello no implica que deban ser el producto de un acto impensado y abrupto: muy por el contrario, el funcionario competente, o el que conozca a prevencin, debe tener un grado importante de convencimiento de que la amenaza, el peligro o el dao existen; no se trata de una certeza frrea (como s la necesita al momento de proferir el fallo definitivo) pero s de un convencimiento de cierta solidez, que lo pueda llevar a tomar la importante decisin, y ese convencimiento slo lo puede obtener con pruebas (Rojas Suarez, Jimmy. Manejo de la prueba en la Nueva Ley Sancionatoria Ambiental, pg. 285. Publicado en Nuevo Rgimen Sancionatorio Ambiental Universidad Externado de Colombia; Bogot (2010), pp. 281-297).

CONCORDANCIAS: Art 2, 32-39 de la ley 1333 de 2009 JURISPRUDENCIA: Sentencia C-742 de 2010

Despus de recordar la importancia que tiene el medio ambiente en la Constitucin de 1991, en la sentencia C-595 de 2010[26], la Sala seal que a nivel mundial los regmenes de responsabilidad objetiva y de presuncin de culpabilidad en materia ambiental se fundamentan en la creciente y desmesurada amenaza que se cierne sobre el medio ambiente. En este respecto, afirm: Los daos ambientales que se han generado lesionan gravemente los derechos fundamentales y de all que los mecanismos administrativos y jurisdiccionales deban ser ms severos, al igual que las regulaciones normativas que los consagran. La especial vulnerabilidad en que se encuentra el ecosistema mundial, empuja la tendencia trasnacional que enarbola la bandera de la responsabilidad objetiva en el derecho medioambiental.[27] 2.5.2.2. En el caso colombiano, la Corte sostuvo que el establecimiento de un rgimen de presuncin de culpa en materia ambiental no se opone a la Carta, por las siguientes razones: 2.5.2.3. La potestad sancionatoria administrativa es distinta a la potestad sancionatoria penal del Estado, aunque las dos son manifestaciones del ius puniendo del Estado. La segunda propende por la garanta del orden social en abstracto, tiene una finalidad principalmente retributiva eventualmente correctiva o resocializadora- y se ocupa de manera prevalente de conductas que implican un alto grado de afectacin de los intereses jurdicamente protegidos, por lo que puede dar lugar a sanciones tan severas como la privacin de la libertad. La potestad sancionatoria administrativa, de otro lado, busca garantizar primordialmente los principios constitucionales que gobiernan la funcin pblica y cumplir los cometidos estatales. Para ello emplea sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones y mandatos preestablecidos, pero no implica sanciones tan severas como la privacin de la libertad; la multa es la sancin prototpica del derecho administrativo sancionatorio. La naturaleza de las sanciones administrativas y penales y el fundamento de su imposicin son, por tanto, diversos. De ello se desprende que no necesariamente la imposicin de sanciones administrativas debe ceirse a las reglas del debido proceso que rigen la imposicin de sanciones penales. Mientras en el derecho penal las garantas del debido proceso tienen su ms estricta aplicacin, entre otras razones, porque las reglas penales se dirigen a todas las personas y pueden llegar a limitar su libertad, en el derecho administrativo sancionador las garantas del debido proceso deben aplicarse de manera atenuada porque, por ejemplo, sus reglas van dirigidas a personas que tienen deberes especiales. Esa aplicacin menos severa de las garantas del debido proceso se puede observar, por ejemplo, en la jurisprudencia constitucional sobre los principios de legalidad y tipicidad en materia administrativa sancionatoria. La Corte ha precisado que el principio de legalidad en el mbito administrativo sancionatorio solamente exige la existencia de una norma con fuerza material de ley que contenga una descripcin genrica de las conductas sancionables, sus tipos y las cuantas mximas de las sanciones, norma cuyo desarrollo puede ser remitido a actos administrativos expedidos por la administracin; es decir, no se

requiere que cada conducta sancionable est tipificada de manera detallada en una norma de rango legal, como s lo exige el derecho penal. El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio, por otra parte, no demanda una descripcin pormenorizada de las conductas sancionables; permite recurrir a la prohibicin, la advertencia y el deber, es decir, a descripciones ms generales de las conductas sancionables. 2.5.2.4. Los principios de presuncin de inocencia y de culpabilidad, de aplicacin ineludible en el derecho penal, tambin adquieren otros matices en el derecho administrativo sancionatorio. La jurisprudencia constitucional ha aceptado, por ejemplo, que la administracin redistribuya la carga probatoria que le corresponde con el fin de probar la responsabilidad subjetiva del posible infractor, dentro de los lmites de la razonabilidad y la proporcionalidad. Al respecto, la Corte expres lo siguiente en la sentencia C-616 de 2002: Finalmente, a manera de resumen, se constata que hay una amplia gama de alternativas de configuracin legislativa respecto del tipo de elemento subjetivo requerido y de la distribucin de la carga probatoria, en materia de infracciones administrativas. A ttulo meramente ejemplificativo, caben las siguientes variantes atendiendo a las especificidades de cada caso, segn los pases mencionados: (i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposicin de ciertas sanciones administrativas; no obstante, tambin puede (ii) prescribir que la administracin cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera especfica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obr diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometi un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sancin; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisin de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposicin excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe.[28] Como una manifestacin de la atenuacin de los principios de presuncin de inocencia y de culpabilidad, la jurisprudencia constitucional tambin ha avalado, de manera excepcional y en atencin a las caractersticas de casos especficos, la existencia de regmenes de responsabilidad objetiva en algunos campos del derecho administrativo sancionatorio, como en el caso analizado en la sentencia C-010 de 2000[29], en el que la Corte encontr ajustada a la Carta una disposicin que prev la responsabilidad objetiva de los directores de programas periodsticos, cuando (i) no es posible identificar el autor de los conceptos, declaraciones o comentarios emitidos y que causan un perjuicio, o (ii) dicho autor no puede responder por los perjuicios civiles causados y las multas impuestas por las autoridades competentes.[30] En hiptesis como esta, la Corte ha indicado que el sujeto de la accin administrativa debe ser rodeado de todas las dems garantas procesales constitucionales, como la tipificacin previa de la conducta sancionable, el procedimiento y la sancin a imponer, y la aplicacin de los principios de favorabilidad y non bis in dem.[31]

A manera de resumen de la lnea jurisprudencial, en la sentencia C-595 de 2010, la Corte precis los requisitos que deben reunir los regmenes de responsabilidad objetiva en el marco del derecho administrativo sancionatorio para que puedan ser considerados acordes con la Constitucin. Estos son: (i) no deben prever las sanciones que la doctrina denomina resarcitorias, es decir, sanciones que comprometen de manera especfica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros; (ii) deben conducir a sanciones de naturaleza meramente monetaria; (iii) deben establecer sanciones de menor entidad en trminos absolutos como las sanciones de trnsito- o en trminos relativos como las sanciones cambiarias que corresponden a un porcentaje del monto de la infraccin; y (iv) deben ser consagrados de manera expresa por el legislador. 2.5.2.5. La jurisprudencia constitucional tambin ha admitido el establecimiento de presunciones legales en el derecho administrativo sancionador, es decir, presunciones que admiten prueba en contrario e implican simplemente una inversin de la carga de la prueba. En particular, ha admitido las presunciones legales de culpa o dolo.[32] Sin embargo, para que una presuncin legal se ajuste a la Constitucin, la Corte ha precisado que debe ser razonable, en otras palabras, debe responder a las leyes de la lgica y de la experiencia, y ser proporcionada.[33] Cuando una presuncin de culpa o dolo en materia administrativa sancionatoria es razonable y proporcionada, no desconoce el principio de presuncin de inocencia; implica simplemente una disminucin de la carga probatoria en cabeza del Estado -no una exoneracin absoluta, pues el Estado conserva el deber de probar la ocurrencia de la infraccin. 2.5.2.6.En el caso concreto, en la sentencia C-595 de 2010, la Corte precis que la Ley 1333 no crea un rgimen de responsabilidad objetiva en materia ambiental en estricto sentido, sino un rgimen de responsabilidad subjetiva en el que se presume la culpa o dolo del infractor, presuncin que puede ser desvirtuada a travs de cualquier medio de prueba admitido por la normativa vigente. Al respecto se manifest: Todo lo anterior permite a la Corte afirmar que los pargrafos acusados mantienen una responsabilidad de carcter subjetiva conforme a unas caractersticas especiales, particularmente porque los elementos de la culpa y el dolo siguen presentes por disposicin del legislador, adems de otros factores que la diferencian de la responsabilidad objetiva, esto es, la no necesaria presentacin del dao slo incumplimiento de la ley- y finalmente la existencia de otras causales que exculpan el presunto infractor.