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LA TORTURA 1. Origen Como afirma Pietro Verri, el origen de una invencin tan feroz sobrepasa los confines de la erudicin.

El autor hace mencin sobre la antigedad del concepto y concluye que lo es cuanto se muestra en el hombre el sentimiento de dominar con despotismo a otros de su especie. Es as que se muestra que este concepto ha estado presente desde el comienzo de los tiempos y que ha estado presente durante casi toda la existencia de la humanidad. Durante el transcurso del anlisis de esta nocin han surgido diferentes justificaciones para la misma. Como la psicolgica se ha planteado que incluso el hombre ms mentiroso, tiene una inclinacin hacia decir la verdad. El dominio total sobre s mismo, mediante un esfuerzo mental, es estrictamente necesario para poder mentir. Es por eso que al infligrsele un tormento, se le obliga a transformar toda o parte de su energa en resistencia al dolor. En consecuencia, sta termina debilitndose y se logra la confesin cuando deja de oponerse. Esta concepcin ha sido apoyada por muchos autores, tanto as que sobre el tema Iscrates declaraba que no hay nada ms seguro para saber la verdad.1 1.1. Dignidad
Todos los Estados de derecho tienen como base de su legalidad la dignidad de la persona humana; es decir: algo que no se sabe muy bien lo que es o que depende de quien lo defina. Conviene recordar que el trmino persona, al que va asociado el de dignidad, se empez a aplicar a todo el mundo en Occidente por la decisiva influencia del cristianismo. La idea bblica de que todo ser humano es imagen y semejanza de Dios es el origen histrico del trmino dignidad.. 2 Cita de santo tomas de aquino en la suma contra gentiles II,C.66 S te das cuenta de que existes, que piensas, que sientes, que te encuentras en un mundo rodeado de otras personas que como t, saben que existen, que sienten y piensan, has llegado a descubrir la verdad primaria de tu ser: ERES PERSONA, por que te reconoces como tal y, lo puedes hacer, porque no habitas el mundo en soledad, sino que te encuentras con otros seres igual que t, y es a travs de ellos que te puedes reconocer como persona. El origen de la dignidad humana la recoge Toms de Aquino en la Suma contra gentiles (II, c. 66)

1.2. Convenios, pactos, Es as que, la prohibicin de la tortura aparece ya tutelada a nivel internacional en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el ao 1948, cuando seala en uno de sus artculos: Artculo 5: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. De igual forma, las convenciones de Ginebra llevadas a cabo el 12 de Agosto de 1949, recogen la prohibicin de la tortura y la ratifican y en 1950, un ao despus, el

Victor Felix Reinaldi. El delito de tortura/Reinaldi, victor felix. Primera Edicin. Buenos Aires: Depalma, 1986 2 Jos Ignacio Moreno

Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales recoge el artculo 5 de la Declaracin en su artculo 3 de manera textual. En 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aade a esta prohibicin una apreciacin especfica, por lo cual en su artculo 7 seala: Artculo 7: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos Hasta este punto, la prohibicin de la tortura se encuentra reafirmada a nivel internacional, sin embargo, no se presenta una definicin expresa de lo que esta implica, los limites y alcances que posea. Es en la declaracin sobre Proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes del 9 de diciembre de 1975, que se establece una definicin en su primer artculo: Artculo 1. Tortura, todo acto por el cual un funcionario pblico, u otra persona en instigacin suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. Otra importante reglamentacin dentro del articulado internacional es la Carta Africana de 1981 que seala: Artculo 5: Todo individuo tendr derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano y al reconocimiento de su status legal. Todas las formas de explotacin y degradacin del hombre, especialmente la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato cruel, inhumano o degradante, sern prohibidas. De manera mucho ms precisa, a nivel internacional la realizacin de la Convencin Internacional contra la tortura y otros tatos o penas crueles, inhumanas o degradantes del ao 1984 y, su pronunciamiento, permiten un mayor acercamiento a lo que se pretende tutelar con la prohibicin de la tortura en su artculo 1: Artculo 1: Elemento material A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de

intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas. Artculo 4: Todo Estado Parte velar por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participacin en la tortura. Artculo 17: Se constituir un Comit contra la Tortura La convencin mencionada, es de suma relevancia, nos presenta una definicin de la tortura y establece obligaciones a los estados en cuanto les exige una legislacin interna que permita establecer mecanismos de prevencin y sancin en casos de torturas. A este gran avance legal, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura se suma cuando en el ao 1986 seala explcitamente, que el fundamento esencial de la prohibicin de la tortura es que esta constituye un agravio a la Dignidad humana: Reafirmando que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negacin de los principios consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos y en la Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos Esta misma Convencin, nos presenta una definicin de la tortura concreta, incluyendo los sujetos que considera posibles de cometer el delito; que ya veremos en lneas posteriores, requiere una apreciacin especial. Artculo 2: Para los efectos de la presente Convencin se entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con

cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica. No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fsicos o mentales que sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo. Artculo 3: Sern responsables del delito de tortura: a) Los empleados o funcionarios pblicos que actuando en ese carcter ordenen, instiguen, induzcan a su comisin, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan. b) Las personas que a instigacin de los funcionarios o empleados pblicos a que se refiere el inciso a) ordenen, instiguen o induzcan a su comisin, lo cometan directamente o sean cmplices. 2. Tortura Para poder llegar al concepto de tortura, es necesario realizar una diferenciacin conceptual por lo que incluiremos dos otras definiciones sobre las que usualmente se incurre en un error. Trato inhumano: Cuando an sin provocarse autnticas lesiones, la persona sometida a l llega a tener agudos sufrimientos fsicos o morales, que comportan la aparicin, al menos temporal, de sufrimientos fsicos. Trato Degradante: Aquel que comporta que el que lo sufre experimenta sentimientos de miedo, angustia o inferioridad aptos para quebrar eventualmente su resistencia fsica o moral. Tortura: Forma deliberada y agravada de los dos anteriores con una intensidad particular de los sufrimientos indebidos.3 Teniendo en cuenta estos conceptos bsicos, proponemos analizar el caso Irlanda contra Reino Unido. As, buscamos establecer una nocin ms precisa de ambos basada en consideraciones sealadas por los tribunales internacionales. Caso Irlanda contra Reino Unido4 Este caso permite al tribunal Europeo pronunciarse el 18 de enero de 1978 sobre los hechos acaecidos entre agosto y octubre de 1971 en los que catorce personas fueron sometidas a diferentes tcnicas de interrogatorio prolongado. Las tcnicas que, entre otras finalidades, pretendan la desorientacin y la privacin sensorial eran: obligar a
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Cruz Ros, Javier. El comit de prevencin de la tortura: fijacin de los estndares para mejorar la proteccin de las personas privadas de libertad/Javier Cruz Ros. Valencia: ene edicions, 2001. 4 http://dspace.unav.es/dspace/handle/10171/11970

permanecer de pie contra una pared, apoyando los dedos por encima de la cabeza, con los miembros inferiores muy separados y los pies hacia atrs durante varias horas; cubrir la cabeza con un saco negro o azul marino durante los interrogatorios; ubicar a los detenidos en una habitacin en la que resonaba constantemente un silbido fortsimo; impedir dormir antes de los interrogatorios; y privar de alimento slido y lquido durante la estancia en el centro de detencin y en especial antes de los interrogatorios.5 La respuesta del Tribunal fue la de rechazar la calificacin del supuesto enjuiciado como torturas, y fundamentando su decisin en el texto 1 de la Resolucin de Naciones Unidas considera lo siguiente: Las prcticas de tortura constituyen una forma agravada y deliberada delos tratos inhumanos y degradantes, de los que se diferencia en atencin a la especial intensidad del sufrimiento soportado por la vctima6 Ahora bien, dispuestos a profundizar en el caso, veamos dos motivaciones de jueces del proceso. Para el juez O Donoghe, () la tortura constituye ciertamente la forma agravada de tratamientos inhumanos. Mientras que para el juez Matscher, () el criterio diferenciador del concepto de tortura es el de aplicacin sistemtica de un trato que produzca sufrimientos fsicos y psquicos de determinada intensidad, con la posible finalidad de arrancar confesiones o quebrar su voluntad (). La tortura no es el grado ms elevado de trato inhumano. Existen brutalidades corporales que no necesariamente son tortura. Por otro lado agrega que las cinco tcnicas empleadas conjuntamente con premeditacin y durante muchas horas, causaron a los que padecieron lesiones fsicas y morales, y produjeron, adems, perturbaciones psquicas agudas, durante los interrogatorios, constituyendo un ejemplo tpico de Tortura , en el sentido del artculo 3 del Convenio.7 nicamente el juez Matcher parece adoptar la postura que comportamientos menos graves a otros puedan ser calificados como tortura atendiendo la especial finalidad con la que se ejecuten. La posicin que adopta el Tribunal en este caso ha sido un referente constante en la labor de concretizar el concepto de tortura. Desde la postura mencionada se comenz a entender este concepto como una forma agravada y agravada del trato inhumano, que provoca intensos sufrimientos fsicos y mentales. Igualmente significativo, por ltimo, es el supuesto para aproximarnos al especfico concepto de trato degradante, en cuanto que la Comisin Europea de Derechos Humanos, identifica el trato degradante con comportamientos de carcter vejatorio. El Tribunal, por su parte, seala que esta clase de trato se caracteriza, al igual que el trato inhumano, por producir en la vctima [...] sentimientos de miedo, angustia e inferioridad tendentes a humillarla, rebajarla y a quebrar eventualmente su resistencia fsica y moral8.
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De la Mata. Trato Degradante, pp 12. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. http://hdl.handle.net/10171/11970 7 Ibidem. 8 A modo de ejemplo, el Tribunal describe como supuestos de trato degradante: el corte de pelo al rape, embadurnar con alquitrn y plumas, ensuciar con inmundicias, cubrir de estircol, obligar a desfilar desnudo ante extraos, comer excrementos, desfigurar el retrato del soberano o jefe de Estado o incluso vestir de forma ridcula o despreciable. Vase: http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/PoliticaExteriorCooperacion/ConsejoDeEuropa/Documents/Conveni o%20Europeo%20para%20la%20Protecci%C3%B3n%20de%20los%20Derechos%20Humanos%20y%20 de%20las%20libertades%20fundamentales.pdf

En definitiva, este criterio del grado de intensidad del sufrimiento infligido permite construir una pirmide de conductas constituida en su base por los tratos degradantes y en su vrtice por la tortura, siempre a partir de una determinada carga de humillacin y de sufrimiento. Pero, tratando de evitar apreciaciones de carcter subjetivo, tanto el Tribunal como la Comisin y la propia doctrina internacional, entienden que en la medicin de esa intensidad diferenciadora han de operar un conjunto de circunstancias, internas y externas. Desde el punto de vista interno, obliga a tener en cuenta la duracin de la conducta, los efectos sobre la vctima, su edad, sexo y estado de salud, y de que una misma conducta se califique en funcin de las caractersticas de la vctima. Por otro lado, desde un punto de vista externo o de una perspectiva sociolgica, la realidad socio-poltica que envuelve el hecho dentro de la sociedad en la que se produce y que puede favorecer que un determinado acto sea considerado o no como constitutivo de tortura en funcin del mayor o menor grado de respeto a los derechos humanos que haya podido consolidarse en cada Estado.9 En todo caso, concordamos con De la Matta al sealar que los diferentes criterios no variarn el hecho de que sea la diferente intensidad del sufrimiento soportado el elemento de distincin entre las distintas conductas y el que, en tal sentido, toda tortura deba considerarse inhumana y degradante y todo trato inhumano deba ser tenido por degradante, referidos los conceptos a una misma realidad circunstancial, interna y externa.10 Parece deducirse, entonces, una tendencia a concretar el concepto de trato degradante a partir de la aceptacin de que estamos ante comportamientos que pertenecen, junto con el resto de penas o tratos, inhumanos o crueles (as como con la tortura) a una misma especie de conducta. Esta es lesiva de la integridad moral de la persona y, por supuesto, de su dignidad, e incluso psquica o fsica al provocar sufrimientos, ms o menos intensos. Tambin genera un importante sentimiento de humillacin, degradacin y envilecimiento que instrumentaliza y cosifica al sujeto pasivo frente a su autor sin que, ni la condicin del autor ni la finalidad que persiga, fundamenten distincin alguna. Aquella que s se produce, en cambio, en funcin de las diferentes circunstancias que permiten valorar la distinta gravedad de cada comportamiento. stas posibilitan caracteres para definir si nos encontramos ante una violacin a la integridad moral, ya sea desde el trato degradante hasta la tortura. 3. Tipificacin 3.1. Derechos vulnerados y bienes jurdicos protegidos Acerca de la afectacin de los bienes jurdicos protegidos y al ser la tortura un delito pluriofensivo, Ivn Montoya nos muestra diferentes posturas acerca del tema. Es as que, por ejemplo, en Mxico, Hait y Brasil tienen especial relevancia la vida y la integridad fsica por cuanto son para estos pases los bienes que concretamente y fsicamente se vulneran. Otra propuesta es la ofrecida por Ecuador y Panam, que presuponen que el bien jurdico vulnerado sera la libertad Individual. Esto tiene una doble justificacin; en primer lugar, se manifiesta en la libertad de determinacin en tanto la tortura doblega la voluntad y, en segundo lugar, atenta contra el derecho a ser libre de tratos torturadores ya que con esta prctica se producen graves
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Vase, MAQUEDA ABREU, La tortura y otros tratos inhumanos y degradantes, pp. 434. De La Matta. Trato Degradante. Pp 14.

sufrimientos fsicos o psquicos.11 El autor empieza sealando que existe un sector de la doctrina que entiende que la tortura atenta contra las garantas constitucionales, una perspectiva objetiva que pona nfasis en el derecho fundamental como derecho a acciones positivas del Estado para proteger la integridad de las personas. Por otro lado, se entenda como acciones negativas ya que el Estado no debe afectar la integridad de las personas. La consecuencia es que, desde este punto de vista, se tiende a relativizar los parmetros externos para calificar un acto como tortura. Si bien en Chile se acepta que se estaran vulnerando los derechos garantizados por la Constitucin, en Honduras se afirma la violacin contra la norma suprema misma. Otro sector ubica a la tortura como un delito contra la administracin pblica, porque supone abuso de los entes del Estado, es decir, los funcionarios pblicos. Inmediatamente se critica esta propuesta puesto que no es suficiente para delimitar la intensidad del injusto del delito de tortura ya que afecta esencialmente aspectos centrales de la dignidad humana y, en segundo plano, el correcto funcionamiento de la administracin pblica. Como ejemplo de esta postura encontramos a Guatemala y El Salvador. Aquellos pases afirman que se vulnera la administracin pblica pues desnaturaliza la esencia de la funcin pblica cuyo fin ltimo es la de preservar los derechos de todos los hombres. Se ha llegado a ver como titular de esos valores tico-sociales trascendentes a la sociedad misma, por reputarlos colectivos, y no individuales, cuya violacin, ms all de la persona directamente afectada, ofende a todos, sensibilizndolos y adems, como victimas posibles de atropellos similares y debilitando la confianza general en la autoridad instituida, justamente, para asegurar los derechos de las personas. Por ltimo, existe una postura en la que coincidimos que considera que la tortura vulnera principalmente la dignidad humana. Se propone as que la dignidad humana es el sustrato material de una variedad de derechos fundamentales reconocido internacionalmente; ms especficamente se estara vulnerando la integridad personal fsica, psicolgica o moral.12 Por otro lado, la Comisin de Derechos Humano (COMISEDH), mediante Miluska Cano Lpez quien a la vez cita el trabajo Garca Cantizano seala: () Creemos, que el bien jurdico protegido descansa en la dignidad humana, as que no es necesario que el derecho est reconocido constitucionalmente para que exista y se exija. Es as que solidificamos esta postura de la afectacin del bien jurdico de dignidad.13 3.2. Sujetos activos Acerca de ste concepto respecto a la tortura se presenta el dilema de quines encajaran en la figura, si es que nicamente los funcionarios pblicos o particulares instigados. Por un lado, se sealan que la omisin de los particulares en general como sujeto activo de la tortura es una limitacin demaggica y contraproducente en relacin a los particulares. Tambin que esta omisin se debe a que los rganos
Victor Felix Reinaldi. El delito de tortura/Reinaldi, victor felix. Primera Edicin. Buenos Aires: Depalma, 1986 12 Montoya, Yvn El delito de la Tortura en el Per. Per. Ed Mnica vila Paullette. Sin ao. pp 19 -21.
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Cano Lpez, Miluska, s/a, s/ed. pp 5<< http://www.teleley.com/articulos/art_140708-3.pdf>>

internacionales no pueden sustituir al Estado en la investigacin del delito que le compete efectuar a este, que los particulares que han cometido torturas, deben ser investigados y sancionados por el Estado en donde delinquieron, conforme a su derecho interno, porque si en estos casos tambin tomasen intervencin aquellos organismos, se estara colocando a esos presuntos delincuentes sin representacin oficial, en el mismo plano que a los gobiernos, y esa equiparacin, aunque pretendida muchas veces por ellos, no es aceptable. El sujeto activo, menciona el cdigo penal, puede ser El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aqul, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica (). 14 Respecto a este tipo de sujeto, concordando con Yvn Montoya, si bien queda claro que nos encontramos ante un delito especial, lo no queda claro es si es de tipo propio o impropio. Se propone, entonces, que es un delito propio, aun si lo ejecute un funcionario pblico o no. Esto puede afirmarse porque la relacin del sujeto activo con el bien jurdico propuesto (derecho subjetivo fundamental de proteccin del individuo frente al Estado) es fundante del injusto. En cualquiera de las dos situaciones, tanto si se trata de un funcionario pblico-es decir, de un agente del Estado-como de un particular que acta bajo el consentimiento o aquiescencia del primero, la vctima es agredida desde un contexto de poder en el que por lo menos, un sector del Estado se encuentra involucrado. El segundo motivo reside en afirmar que en cualquiera de los dos supuestos, la consecuencia jurdico penal, es decir la pena, es la misma. Precisamente lo que caracteriza a los delitos impropios es que implican siempre un delito calificado en el que, si no se dan los factores especiales del sujeto activo de todos modos se realiza e injusto base. 3.3. Sujeto pasivo Aunque parece simple entender el concepto, no slo est referido al sujeto que sufre tortura. Requiere que esta sea una persona privada de su libertad (tendra que estar en esa situacin porque se entiende que se hallan imposibilitados de defenderse y hay que protegerlos), ya sea legitima o ilegtimamente. Sin embargo, un corto pero sustancial aporte de Vicente Grina Lizandra, es que no solo es el individuo sino tambin el Estado, en tanto sujeto que tutela las garantas en los procedimientos pblicos investigadores y /o sancionadores. 3.3. Conducta tpica Es la conducta que, siguiendo a Montoya, posee dos modalidades: infringir a una persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o someter a una persona a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica.15 Siguiendo la argumentacin, el autor explica que la segunda modalidad permite incorporar supuestos propios de formas complejas y modernas del delito de tortura
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Cdigo Penal Peruano actual <<http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=defaultcodpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo>>


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Montoya, Yvn El delito de la Tortura en el Per. Per. Ed Mnica vila Paullette. Sin ao. P25

como son las figuras de experimentos involuntarios sobre el organismo humano, incomunicaciones prolongadas, etc.16 3.4. Delito de tortura en el Per El delito de tortura en el cdigo penal fue incorporado a travs del siguiente escrito: Artculo 321.- El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aqul, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesin grave y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad ser respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte aos, ni menor de seis ni mayor de doce aos. Respecto a este artculo se plantean ciertas dificultades. Una de ellos es el cumplimiento de los propsitos que se buscan para determinar a un hecho como tortura. Al respecto Victor lvarez Prez menciona que esta tipificacin constituye una barrera ms que un puente respecto del tratamiento del tema. Esto se afirma debido a que nos encontramos con una relacin de finalidades para que los hechos sean calificados como tortura, entre ellos: obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidarla, coaccionarla.17 Podemos notar que no estn previstas todas las finalidades que terminan que un caso sea considerado como tortura tal y como est desarrollado en los instrumentos internacionales sobre la materia suscritos por las Naciones Unidas y la Convencin contra la Tortura de las Naciones Unidas y Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.18 Siguiendo al autor, se evidencia que la descripcin de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura es mucho ms extensa y abarca supuestos que no estn contemplados. Los dolores por causas ftiles que se infrinjan a una persona, no corresponde, en la legislacin peruana a un acto de tortura, esto es, si se violenta contra alguien sin ningn motivo, o con el solo hecho de daar denigrando a la persona tanto fsica como psicolgicamente no estara contemplado como tortura. En la prctica, no pocos son los casos que, aunque tengan la naturaleza de tortura, son desviados a lesiones leves o graves.19 El delito de tortura se incorpor en el Cdigo Penal peruano en 1988, hace ms de una dcada. Se introdujo esta figura como delito contra la Humanidad. Sin embargo, encontramos dificultades en el tratamiento del delito de tortura en la jurisprudencia peruana tal como seala lvarez Prez. Uno de los problemas es el avocamiento de la investigacin de afectaciones a la integridad personal por entes

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IBID lvarez Prez, Victor Dificultades en el Tratamiento del delito de tortura en la jurisprudencia peruana. Revista Ius et Veritas 39. Ed Ius et Veritas, pp 300-301
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administrativos disciplinarios de la Polica Nacional, por otro lado, en la investigacin de los hechos, se toman en consideracin solo las lesiones fsicas que puedan presentar las vctimas, obviando la afectacin psicolgica. Hay casos donde el Ministerio Pblico no ha actuado con la diligencia debida y, muchos casos han sido archivados. Se debe recalcar que persiste la tendencia, tanto a nivel fiscal como en la instancia judicial de calificar las conductas que constituyen delito de tortura como delitos de lesiones y abuso de autoridad, sin percibirse que la tortura tiene caractersticas especiales que la hacen grave. El tipo penal de tortura en el Cdigo Penal incorpora el elemento de la gravedad, lo cual se convierte en una barrera para determinar qu hechos podrn ser considerados como tortura al estar condicionada a la calificacin del adjetivo a la subjetividad de los operadores judiciales. Tal como seala lvarez, muchos casos en los que las lesiones fsica (heridas, equimosis, etctera), ocasionadas por hechos de tortura, que no conllevan ms de diez das de atencin mdica, no seran considerados tortura por no tratarse de dolores o sufrimientos graves. Los tribunales locales mencionan en sus resoluciones, como parte del sustento jurdico y de su fundamentacin, la jurisprudencia de los rganos jurisdiccionales internacionales de proteccin de los derechos humanos. Es usual que recurran a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y tambin al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se puede afirmar que el anlisis de la gravedad como sealamos lneas atrs, es relativo, ya que queda dicho elemento a la apreciacin de los juzgadores. Evidentemente, deja abierta la definicin a varias interpretaciones. La Sala Penal Nacional ha sostenido al respecto: () para estimar la gravedad de los dolores o sufrimientos fsicos, se debe entender a la naturaleza, duracin, la manera como se produjo el maltrato, los instrumentos empleados y otras circunstancias concretas, como bien lo seala el Tribunal europeo de derechos humanos (Caso Irlanda contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978) el anlisis de la gravedad de los actos es relativo y depende de todas las circunstancias del caso, tales la duracin de los tratos, sus efectos fsicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad, y estado de salud de la vctima, entre otros ()20. Aqu cabe notar que no solo se califica tortura cuando las lesiones fsicas o psicolgicas ocasionen atencin mdica prolongada o de emergencia. No obstante, pese a haber destacado esos criterios, la Sala concluy que este hecho no cubra la gravedad que exige el tipo penal en funcin de lo que arroj el certificado mdico legal: () si bien el acusado () agredi al agraviado (), interno bajo su custodia, como castigo por haber infringido presuntamente la seguridad del Establecimiento Penal Cambio Puente al ser sorprendido observando uno de los torreones de vigilancia y por sospecha de estar realizando actos preparatorios de fuga fue intervenido; tambin lo es que, la agresin desplegada por el acusado no fue premeditada o preparada, fue una respuesta reactiva, de corta duracin y ausente de crueldad, probablemente influida por el carcter o personalidad del acusado, en la que no participaron otras personas, siendo el elemento empleado la vara de
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expediente 116-2004, sentencia absolutoria del 3 de noviembre de 2006; caso Jos Carlos Rodrguez Casas, torturado por agentes del INPE por intento de fuga del penal

reglamento. Apreciamos tambin que la intensidad de los golpes no fue grave, si tenemos en cuenta el resultado del certificado mdico legal () y que no se han producido secuelas fsicas o mentales.21 De manera fehaciente, para la Sala Penal Nacional, dar de golpes a alguien con una vara policial no constituye castigos graves. Este criterio no es seguido por la Primera Sala Mixta Descentralizada de Chincha, la que en un caso similar de agresin de internos por parte de agentes penitenciarios agentes trataron de escarmentar por los desrdenes que haban cometido-, no especifica si hubo o no ausencia de crueldad en este accionar, sino que pondera la intensin de castigar por los hechos cometidos. El factor de la medicin de los dolores o sufrimientos est presente en la evaluacin que se hace en la primera sentencia bajo anlisis. Podemos observar que para los magistrados la gravedad de los dolores o sufrimientos, en la primera sentencia, debe ser de una intensidad superlativa y que se base en un resultado de certificado mdico legal que arroje ms de treinta das de atencin mdica, que es lo que permite distinguir una lesin grave de una lesin leve. La propia Sala Penal, comenta lvarez en Dificultades en el tratamiento del delito de tortura en jurisprudencia peruana, en una causa seguida contra agentes penitenciarios, se aparta de la medicin de la gravedad de los dolores o sufrimientos a travs de los certificados mdicos y expresamente establece que dicho elemento deber ser ponderado sobre la base de los criterios que sealaba en la sentencia recada en el expediente 116-2005 que ya se ha mencionado: () teniendo como elemento material el dolor o sufrimiento que debe ser grave, por lo que para la verificacin de la gravedad del dolor o sufrimiento el Colegiado tiene en cuenta la duracin, motivacin, los medios empleados y la forma del maltrato, sus efectos tanto fsicos y mentales en la vctima, as como las caractersticas fsicas y vulnerabilidad de la misma.22 Por otro lado, tenemos la Ejecutoria Suprema recada en un caso de tortura cometida por efectivos policiales contra un menor, aqu la configuracin de tortura se debe a las condiciones que anularon su personalidad o disminuyeron su capacidad fsica o mental. () dada la forma y circunstancias como se perpetraron los hechos la conducta desplegada por el encausado Segundo Alexander Caldern Vega se subsume simtricamente en la hiptesis jurdica que describe uno de los supuestos de hecho del artculo trescientos veintiuno del Cdigo Penal, esto es, haber sometido al agraviado condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental23. La Corte Suprema ha determinado que, en estos casos, lo que es materia de ponderacin es la conducta del perpetrador y las condiciones y mtodos a los que se somete la vctima, mas no la gravedad de los sufrimientos. En tal sentido, no exige los resultados de certificados mdicos. Se puede verificar que existe una tendencia a determinar si la naturaleza de los hechos corresponde o no a un caso de tortura en base al elemento de gravedad, el
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Idem Expediente 51-05, 26 de enero de 2007. Sentencia condenatoria contra agentes penitenciarios del penal de Challapalca 23 Expediente 51-05, 26 de enero de 2007. Sentencia condenatoria contra agentes penitenciarios del penal de Challapalca

que debe ser graduado en funcin de un certificado mdico legal que permita medir la intensidad de las lesiones. Preocupa que la Corte Suprema de la Repblica haya recogido este enfoque. La Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. 727-2007. Ejecutoria del 20 de febrero de 2008, sexto considerando. La misma Sala sostuvo que la tortura es un crimen que solo puede ser perpetrado en un contexto poltico conflictivo. No deja de sorprender esta afirmacin pues el delito de tortura no requiere de ningn tipo de contexto para ser cometido, adems, persigue la degradacin del ser humano. Las falencias sealadas, distorsionan profundamente la verdadera naturaleza de un crimen horrendo que afecta, como se ha sealado, lo ms esencial y sustantivo del ser humano. 3.5. Jurisprudencia internacional Cabe resaltar que la tortura no es el resultado de la vulneracin del Derecho a la Integridad hablando simplemente en trminos cuantitativos, sino que su relevancia de afectacin se hace en trminos cualitativos. A partir de ello, en principio se entiende que debe ser prohibida debido a que vulnera la dignidad humana, especficamente el derecho a la integridad (ya sea en cualquiera de sus dimensiones-psicolgica, fsica o moral). La problemtica surge cuando se pone en peligro otro bien de igual o mayor valoracin (tambin esto es problemtico puesto que la valoracin es relativa). A continuacin se presentarn algunos casos en los que ello ocurre y se analizar las diversas soluciones que se dieron, se debe tener en cuenta de que el anlisis de la problemtica debe hacerse caso a caso. Un conocido tipo de casos son los casos de la bomba de relojera, a pesar de que no sean frecuentes tienen gran importancia porque es en casos como este en los que se pone a prueba el hecho de que la tortura est prohibida. Imaginar que una ciudad entera puede ser destruida si es que no se averigua dnde est el explosivo. Hay una difcil ponderacin entre la vida de los ciudadanos y la integridad de los terroristas. Ello cobr realce a partir de los atentados del 11-S, por la existencia de the torture memos, y por el uso de torturas y tratos inhumanos y degradantes en la prisin irak de Abu Ghraib y en la base militar de Guantnamo. Un antecedente legal de ello fue la presin fsicamente moderada(1987, Israel) que encubra trminos de tortura pero controlada por mdicos (se puede decir que ellos realizaban la tortura de manera indirecta porque asesoraban en el transcurso de esta con el fin de evitar que el prisionero muriese). Otro caso emblemtico es el caso Daschner (2002), en el para encontrar a un nio secuestrado (11 aos), el oficial Frankurt ordena a su subordinado a aplicar violencia fsica durante el interrogatorio, si fuese necesario (y lo fue) al secuestrador. Aunque en el 2004 los dos oficiales fueron declarados culpables por el delito de tortura y coaccin, y al subordinado por coercin, y exonerados de la pena debido a que la evaluacin integral de la conducta de los acusados, demostraba que la imposicin de dichas penas no era necesaria; este caso pone en cuestionamiento si es que estara justificado torturar a alguien en legtima defensa de terceros A ello, cabe agregar otro caso emblemtico ocurrido en Italia (1978), el secuestro de Aldo Moro (Primer ministro de Italia) por parte de unos terroristas que amenazaban con matarlo. Mientras el servicio de seguridad italiano trataba de

encontrarlo, uno de los efectivos propuso al general Carlo della Chiesa torturar al preso para obtener as informacin del caso. La respuesta de aquel general fue Italia puede sobrevivir a la prdida de Aldo Moro pero no puede sobrevivir a la introduccin de la tortura. Una respuesta inusual que vuelve a poner a vista de todos, la relatividad de los juicios de valoracin para la resolucin de este tipo de conflictos. Por otro lado, es cuestionable la nocin de tortura que se tiene en pases que tienen un rgimen dictatorial, en los que no hay garantas para la proteccin del individuo. Casos como en Corea del Norte, en los que son usuales la vulneracin de derechos, teniendo como formas de tortura ( conocidas) comer ranas, inclusive hasta matar a un hijo propio recin nacido. As como tambin en los pases rabes, aunque estos ya tiene un Tribunal rabe de DDHH (Bahrin) a pesar de los mltiples casos de Tortura, lo resaltante en estos territorios es que la lucha en contra de stos se d principalmente por ONGs locales mas no por el Estado.

4. Discusin acerca de las excepciones Como hemos podido ver, la dignidad se presenta como base para que la tortura est prohibida en cualquier parte. Es as que no slo existen regulaciones en cada pas sino que tambin internacionalmente se ha pactado que no debe existir y cul es el rol que cada Estado debe cumplir para poder llegar a ello. Sin embargo, como se anotaba anteriormente existen discusiones acerca de si podran existir excepciones a la regla de no tortura. Lo que diversos autores proponen es un uso limitado de tortura. Aquella es aceptada nicamente cuando no exista alguna otra alternativa para poder obtener informacin necesaria y valiosa respecto de algn caso. Aunque la mayora acepta la anterior posicin, no ha sucedido lo mismo con los pases que han lidiado con el terrorismo, como Estados Unidos. El escenario que se plantea desde hace mucho es el supuesto del ticking bomb.24 Se estara hablando del supuesto en que un terrorista (certeramente identificado) confiesa que ha colocado una bomba que podra asesinar a miles pero no quiere decir en dnde. Entonces, surge la controversia acerca de la aceptacin de tortura en casos excepcionales de consecuencias catastrficas como el mencionado. Parece claro para cualquiera en un Estado democrtico de Derecho como el nuestro no se podran elaborar normas que introduzcan excepciones a la prohibicin de la tortura, tengan que aplicarse ex ante o ex post. Esto sucede tanto por razones normativas como iusfilosficas: la tortura atenta contra la dignidad humana25. Pero sigue la duda si es que podra estar justificada en un estado de necesidad o de legtima defensa. El primer supuesto es rechazado puesto que se admite que esta figura no se aplica para salvar el bien ms valioso sino que trata de solventar el conflicto con la menor perturbacin de la condiciones de la sociedad. Se argumenta en contra de esto que
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Securing Liberty. Torture is a just means of preventing terrorism. Consulta: 14 de setiembre de 2013. <http://securingliberty.idebate.org/arguments/torture> 25 LLOBET, Mariona. Es posible torturar en legtima defensa de terceros?. Barcelona, 2010. Consulta: 13 de setiembre. <http://www.indret.com/pdf/746_es.pdf>

slo se parte de una perspectiva utilitarista y la seguridad se convierte en el nico inters del Estado incluso en contra de las libertades de los ciudadanos a quien protege. En relacin a la legtima defensa se arguye que si matar est permitido en esta situacin, tambin podra estarlo torturar. Se deriva de esto que slo se podra realizar esta prctica con el autor, no con el insolidario ni con quien no se tenga indicios de su intervencin consciente en los hechos. Proponen tomar en cuenta los lmites tico-sociales para la proporcionalidad del acto que origina la tortura. Se habla en general de una presin fsica moderada que tendra como requisitos la vida de personas en peligro, un dao inminente y que tenga informacin que pueda evitar el desastre. Los principales argumentos estn basados en la percepcin de que los beneficios superan el costo (comparacin entre el dao causado -por el uso de la tortura- y el dao a raz de actos terroristas). Adems, se plantea el bienestar social como prioritario en ciertas circunstancias. Es deber del Estado proteger a los ciudadanos, son ellos quienes apoyan a este aparato porque se cree que hay metas sociales que solo pueden ser logradas en conjunto. Por otro lado, est la cuasi-certeza de que las agencias modernas de inteligencia no toman el riesgo de acusar accidentalmente a un inocente por lo que, es bastante probable que la informacin extrada sea verdadera y provenga de la persona correcta. Tenemos conocimiento de los contraargumentos frente a esta postura, desde la priorizacin de la dignidad hasta decir que la aceptacin de la tortura podra convertirse en una medida de abuso por parte del poder estatal. Sin embargo, argumentos como ste son contrarrestados al afirmar que independientemente del reconocimiento es una prctica que se produce y no se puede negar. Esta es una discusin que tiene a diversos exponentes al frente, quienes ponderan diferentes bienes y apoyan su postura basndose tambin en el recorrido histrico de la humanidad relacionado con este tema. Al plantearlo en el trabajo grupal debemos admitir que no hemos llegado a un consenso y que, sin embargo, las opiniones de cada uno son respetadas por lo que era pertinente, a nuestro parecer, incluir ciertas ideas que surgieron y complementarlas con la informacin recogida.

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