O paradigma do contrato no direito privado moderno 1.

A noo de paradigma A noo de paradigma foi proposta por Thomas Kuhn1 para explicar o desenvolvimento da cincia moderna. Por paradigma deve-se entender o conjunto de crenas, valores, conceitos, teorias e tcnicas que so partilhados sem discusso por uma dada comunidade cientfica. Para Kuhn, o desenvolvimento cientfico abrange duas fases distintas: a fase da cincia normal e a fase da cincia revolucionria. A primeira se caracteriza pela aceitao unnime do paradigma por toda a comunidade cientfica. Toda atividade dos cientistas se dirige resoluo dos problemas segundo os esquemas tericos universalmente aceitos. O paradigma indica, assim, o limite do sentido e o sentido do limite, j que possibilita tanto a definio dos problemas quanto a organizao das estratgias de soluo. Os problemas cientficos transformam-se em enigmas ou quebra-cabeas para os quais o cientista deve, pacientemente, buscar a soluo final. Esta j conhecida antecipadamente, desconhecendo-se apenas os processos para alcan-la. O paradigma estabelece as regras bsicas do jogo cientfico, indicando quais resultados deve atingir. A falha do cientista na resoluo de um problema atribuda sua inpcia ou falta de preparao adequada. As regras do paradigma no admitem, em princpio, qualquer questionamento, pois sem elas os problemas cientficos no poderiam ser sequer diagnosticados. Durante o perodo da cincia normal, os cientistas suspendem o juzo crtico a respeito das condies epistemolgicas da cincia que praticam, limitando-se a resolver os problemas segundo as regras vigentes. Esse fato exige profunda adeso ao paradigma por parte dos Cientistas, adeso que no pode ser abalada facilmente. Contudo, se a histria da cincia se limitasse resoluo de problemas dentro de limItes estabelecidos, no seria possvel a ocorrncia de inovaes que permitem o desenvolvimento cientfico. Tais momentos assinalam a crise do paradigma e a sua substituio por outro. Em determinadas ocasies pode acontecer que dado problema no possa ser resolvido segundo as regras do paradigma dominante, sendo que este fato no tem como causa a inpcia do investigador. Pode suceder, ainda, que para cada problema resolvido outros surjam em maior nmero e maior complexidade, que no podem ser solucionados pelo paradigma existente. Em conseqncia, o acmulo dos problemas pode fazer com que a cincia, que at ento era considerada normal, entre num processo de crise. O prprio paradigma passa a se tomar uma fonte de problemas e o universo cientfico que lhe corresponde converte-se num complexo sistema de erros onde nada pode ser pensado corretamente. Nesse instante. comea a se delinear outro paradigma. e o processo de sua imposio pode ser designado como "revoluo cientfica". O novo paradigma redefine os problemas dando soluo a todos que eram considerados insolveis pelo paradigma decadente. Pouco a pouco o novo paradigma se impe comunidade cientfica, mas esse processo no rpido. Como cada paradigma produz as condies de sua cientificidade, no h qualquer possibilidade de acordo entre os partidrios do velho e do novo paradigma. H necessidade de algum tempo para a imposio do novo paradigma, mas quando isso acontece, ele passa a ser aceito sem discusso pela comunidade cientfica e novamente tem incio o perodo da "cincia normal", em que todo o trabalho dos cientistas gira em tomo de uma atividade sub-paradigmtica. Com o processo de consolidao do novo paradigma, os problemas que exigem soluo tomam-se cada vez mais complexos, o que caracteriza a "cincia madura" ou paradigmtica. Segundo Kuhn, o desenvolvimento da cincia no contnuo e cumulativo, ele alterna momentos de ruptura e transformao qualitativa com momentos de continuidade e desenvolvimento gradual. Este modo de pensar se ope s concepes lgicopositivistas, ressaltando que a validade de uma cincia no se apia, exclusivamente, em seus critrios internos, mas na possibilidade de um paradigma conseguir adeso junto comunidade cientfica. Apesar de desenvolvida no contexto das cincias fsicas e biolgicas, a concepo de paradigma pode ser aplicada ao Direito, especificamente ao direito privado. Por paradigma do direito privado moderno entendemos o conjunto de crenas, valores, conceitos, teorias e mtodos que foi unanimemente aceito pelos juristas e que alcanou o seu apogeu no movimento codificador de fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX. A formao do paradigma do direito privado moderno abrange trs momentos distintos: 1- a concepo do direito como cincia dogmtica; 2- a originalidade do direito moderno em oposio a todas as formas de ordenamentos jurdicos tradicionais; e 3- a institucionalizao da esfera privada livre de qualquer interveno externa. 1.1 A concepo do direito como cincia dogmtica Pelo menos desde o sculo XIX, quando os juristas mais agudamente sentiram a necessidade de postular um estatuto cientfico para o direito, tem sido ele concebido como "cincia" dogmtica. Isto significa um acordo prvio sobre o modo como os problemas jurdicos devem ser resolvidos, no excluindo a possibilidade de divergncias doutrinrias desde que estas se mantenham dentro dos limites metodolgicos anteriormente traados.

A concepo do direito como "cincia" dogmtica importa a aceitao de dois princpios bsicos: a inegabilidade do ponto de partida significa que o jurista deve estar preso norma legal para a deciso dos conflitos. O recurso a qualquer outra fonte decisria, como o costume ou o direito natural, so, em princpio, vedados, somente sendo aceitos caso haja expresso reconhecimento pelo ordenamento jurdico. A proibio do "non liquet", por sua vez, pretende criar condies para a decidibilidade dos conflitos segundo os meios fornecidos pelo ordenamento jurdico estatal. Ao lhe ser apresentada uma demanda, o juiz no pode recusar-se a julg-la, afirmando no existir para ele nenhuma soluo. Desde o Cdigo Civil francs, o juiz no pode deixar de julgar alegando obscuridade da lei. Todas as demandas devem ser decididas mesmo que para isso no seja necessrio aplicar qualquer sano, por ser permitido o comportamento em causa. O princpio do "non liquet" est relacionado com o dogma da completude do ordenamento jurdico, segundo o qual to- dos os comportamentos sociais j esto regulados pelo ordenamento jurdico. A idia de que o direito um sistema completo e sem lacunas, somente pde vingar a partir da formao do Estado moderno, que postulou a unicidade das fontes do direito. Isto quer dizer que todo direito deve provir do Estado, sendo que os ordenamentos jurdicos inferiores somente tero validade se forem reconhecidos pelo ordenamento estatal. A estatalidade das fontes do direito pretendeu eliminar o pluralismo jurdico peculiar ao Antigo Regime, considerando a lei a expresso bsica do direito. A concepo do direito como "cincia" dogmtica foi consolidada principalmente aps o advento do positivismo jurdico. Uma das suas principais postulaes era a "pureza" da "cincia do direito", entendendo por puro o conhecimento dirigido exclusivamente ao direito positivo, livre da influncia das demais cincias sociais como a sociologia, a sociologia e a cincia poltica. A esse propsito, Kelsen escreveu que: "uma cincia deve descrever seu objeto prprio tal qual efetivamente e no deve prescrever como deveria ou no ser, sobre a base de alguns juzos de valor especficos"2. Para ele, os juzos de valor seriam problema de natureza poltica que, como tal, uma atividade que se ocupa dos valores, no sendo, por isso, objeto da cincia, que cuida da realidade. Separando ser e dever-ser, fatos e valores, Kelsen estabelece, na verdade, no s um dualismo metodolgico, mas um dualismo ontolgico. Todavia, ao tentar construir a sua teoria, livre da influncia das demais cincias sociais, Kelsen incorre em profundo isolacionismo metodolgico, que de modo algum o livra da influncia de fatores ideolgicos em sua construo terica. H pelo menos um ponto em seu sistema onde tais fatores penetram de modo incontrolado, pervertendo toda a proposta de pureza metodolgica baseada na neutralidade cientfica e na ausncia de juzos de valor. Referimo-nos precisamente noo de norma fundamental como norma pressuposta. Para Kelsen, tal norma tem a funo de servir como condio lgicotranscendental para o conhecimento e fundamentao do ordenamento jurdico, sob o qual o sentido subjetivo dos atos constituintes e dos atos realizados conforme a Constituio tm o sentido objetivo de normas vlidas3. O que a existncia da norma fundamental demonstra, com toda evidncia, a impossibilidade da construo de um sistema normativo auto-suficiente caracterizado pela articulao circular que se apia na noo de imputabilidade normativa. Alm disso, ao aceitar como moralmente bom o que corresponde a urna norma social que estatui determinada conduta humana e, como moralmente mau o que contradiz esta norma Kelsen, desqualifica e relega para plano secundrio, as preocupaes com o tema da justia. E a que podemos dizer que Kelsen desmistifica em urna direo e mistifica em outra. Ao recusar as influncias recprocas entre os subsistemas econmico, poltico, cultural e social, Kelsen nega um fato bsico para a construo de qualquer cincia social, ou seja, que os conceitos somente adquirem significado quando vinculados ao processo da vida real. A concepo do direito como "cincia" dogmtica busca enfatizar a especificidade do jurdico enquanto saber tcnico dirigido ao conhecimento das normas jurdicas. Enquanto cientista o jurista deve abster-se de qualquer juzo valorativo, tarefa essa que deve ser deixada a cargo dos polticos. A concepo do direito como cincia dogmtica est, assim, historicamente associada s instituies polticas do liberalismo clssico, identificao do direito com a lei e concentrao da produo jurdica nos rgos estatais. No entanto, a partir da interveno estatal no plano poltico e da concentrao de capitais no plano econmico, surgiram novos conflitos que a dogmtica tradicional se mostrou incapaz de compreender e resolver. Desse modo, o novo pensamento jurdico que comea a surgir parte da concepo da sociedade como eminentemente complexa e conflituosa, procurando encarar o direito no tanto como estrutura, mas como processo em contnua transformao. Caminha-se, assim, no sentido de valorizar o intercmbio entre o direito e as demais cincias sociais, revelando a importncia da interdisciplinaridade cientfica. Para o novo pensamento jurdico, o objeto da cincia do direito no deve ser o conjunto de valoraes cristalizado em regras jurdicas, mas os fatos sociais dos quais as regras jurdicas so meras valoraes. Assim procedendo, Bobbio apontou, de forma precisa, a nova direo em que se encaminham os estudos jurdicos4.

1.2 A originalidade do direito moderno O segundo momento da formao do paradigma do direito privado moderno representado pela originalidade do direito que se forma a partir dos sculos XV e XVI em contraposio a todas as formas de direito tradicional. Na histria do desenvolvimento do direito, podemos distinguir quatro fases: formal irracional, prpria das sociedades primitivas; material irracional, tpica aos ordenamentos no formalizados em que os julgamentos so feitos caso por caso; formal racional, em que "as caractersticas juridicamente relevantes podem ser identificadas atravs de uma interpretao lgica dando lugar formao e aplicao de conceitos jurdicos defInidos sob a forma de regras abstratas"; material racional, em que as decises so tomadas com base em normas diversas das jurdicas positivas (julgamento com base no direito natural)5 .A enumerao das fases acima indicadas no tem sentido cronolgico em que se passa da primeira ltima numa evoluo linear. A sua funo de servir como modelo para a compreenso dos diversos estgios do desenvolvimento do direito. O direito moderno, entendendo-se como o direito que se forma a partir dos sculos XV e XVI no continente europeu, se caracteriza por apresentar um processo de racionalizao e formalizao crescentes, que alis acompanham a constituio do Estado moderno. A sua principal manifestao a ampliao do domnio da lei como a mais importante forma de controle social. Segundo se acreditava. o carter geral e abstrato da norma legal era superior ao costume, que se forma pela reiterao dos atos singulares sem que haja um plano preestabelecido. Alm disso, a ampliao do domnio da lei est associada ao processo de impessoalizao e despersonalizao do poder. Enquanto o poder tradicional tem por base a crena nas tradies em vigor e na legitimidade dos que so chamados a governar em virtude do costume, e no domnio carismtico, o fator decisivo a crena nas qualidades sobrenaturais de um homem que se distingue pela sua santidade, herosmo ou exemplos, o domnio legal de carter racional, tendo por fundamento a crena na validade dos regulamentos estabelecidos racionalmente e na legitimidade do chefe designado nos termos da lei. O domnio legal se caracteriza por ser constitudo por um conjunto de regras gerais e abstratas sendo que a justia consiste na aplicao das regras gerais aos casos particulares, cabendo administrao, atravs dos diferentes rgos que a compem, agir nos limites das regras jurdicas previamente estabelecidas. O governo das leis pane da concepo de que o Estado est dividido em funes pblicas conforme competncias legalmente criadas. A aplicao do direito exige uma equipe de funcionrios qualificados que no so donos de seus cargos nem dos meios da administrao. Tais indivduos so protegidos no exerccio de suas funes por um estatuto. O procedimento administrativo se baseia no princpio de que os documentos e fichrios devam ser conservados. Todas as decises, decretos e ordens de servio so escritos. A burocracia aparece, assim, como a forma tpica do domnio legal6. Diferentemente, na forma de domnio tradicional, as pessoas que exercem funes administrativas no tm a condio de funcionrios, mas de servidores recrutados, dependendo da situao, entre os escravos, os membros da famlia, os vassalos ou nobres, que esto pessoalmente ligados ao soberano. A legalizao do poder significou que a fome ltima da produo jurdica no era o costume nem a autoridade sagrada do chefe, mas a regra legal. Assim, o jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII considerava que o direito era imanente natureza das coisas, sendo que a razo era o meio que deveria ser empregado para tal descoberta. Desse modo, o moderno conceito de lei guarda, em sua elaborao, dois momentos principais: o de "voluntas" e o de "ratio", consistindo este ltimo na concorrncia do melhor argumento pelo uso pblico da razo. Ao afirmar o princpio do consenso como fundamento de legitimao do poder, o constitucionalismo no direito pblico e o movimento codificador no direito privado, estabeleceram a primazia da lei sobre a tradio como principal forma de controle social. Nesse sentido, o poder legal pode ser considerado como racional na medida em que exercido segundo regras gerais e abstratas. Do ponto de vista do funcionrio, este fato significa a proibio de toda ao arbitrria; do ponto de vista do cidado, torna possvel a previsibilidade da ao, garantindo a sua calculabilidade com base na relao entre meios e fins. A legalizao , assim, o meio pelo qual o poder se racionaliza obedecendo ao princpio da racionalidade formal. O formalismo jurdico garante tanto a liberdade de movimentos quanto a calculabilidade da ao e de suas conseqncias. A calculabilidade das aes fundamental para quem detm o poder poltico ou econmico, pois para ambos a segurana das expectativas imprescindvel para a continuidade de tais empreendimentos. Esta , talvez, a caracterizao tpica do estado liberal burgus. Liberal, porque a justia formal a garantia da liberdade e burgus, porque a liberdade protegida a liberdade econmica7. 1.3 A concepo da esfera privada e a noo moderna de contrato O terceiro momento do paradigma em causa coincide com a formao da esfera privada livre de qualquer interveno externa. Na poca moderna, a primazia do privado tem seu incio com a recepo do direito romano alcanando um dos seus momentos principais com o jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII. que afirmou a prioridade do indivduo sobre o grupo, contrariamente ao que fizera a concepo aristotlica da sociedade e do Estado, em que o todo vinha antes das partes, a famlia antes dos indivduos isolados. Para o modelo aristotlico o estado era a reunio das famlias, e como nestas imperava a desigualdade entre os seus membros, era natural que esta desigualdade se revelasse tambm no interior da sociedade poltica. Para o jusnaturalismo, ao contrrio, a contraposio entre o Estado de natureza e o estado social permitiu que se pudesse falar na existncia de direitos naturais que deveriam ser preservados, uma vez constituda a sociedade poltica. Esses direitos naturais foram o suporte para a construo de uma esfera de liberdade dentro da qual o estado no deveria intervir. Este fato torna-se patente na obra de um pensador como John Locke, que ressaltou a necessidade da criao do estado para a preservao da liberdade e propriedade dos cidados. Quando no incio do sculo XIX Benjamin Constant distinguiu a liberdade dos antigos da liberdade dos modernos, estava cogitando da esfera privada que pertencia a cada indivduo.

Historicamente, a formao da esfera privada livre de interveno externa um processo longo, que se inicia nos sculos XV e XVI com a desintegrao do sistema feudal e somente se completa com o movimento codificador de fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX. A destruio do sistema feudal e o aparecimento da sociedade capitalista pode tambm ser designada, como fizeram Henry Summer Mine e Max Weber, como passagem do status ao contrato. O status pode ser caracterizado como a posio ocupada pelo indivduo dentro da hierarquia familiar, que define quais so os seus direitos e deveres. Em Roma, aqueles que se achavam submetidos ao poder do pater familias (potestas) no podiam trocar livremente, precisando, para isso, do seu consentimento. Apesar de tal limitao ter sido abrandada no direito justinianeu, a potestas permanece, ainda, como trao caracterizador do organismo familiar. A destruio da sociedade feudal caracterizada pela predominncia das relaes estamentais, que a partir do nascimento determinam a posio do indivduo na sociedade, define seus direitos e deveres e o desenvolvimento do capitalismo sigficou profunda alterao nos vnculos obrigacionais entre os indivduos. Enquanto nas sociedades antigas e durante a Idade Mdia o nascimento determinava a condio social dos indivduos, estabelecendo um conjunto de direitos e obrigaes que os indivduos deveriam exercer ou respeitar ao longo da vida, impedindo qualquer espcie de mobilidade social, pois era vedada a passagem de um estamento para outro, na sociedade capitalista, ao contrrio, baseada no intenso incremento da atividade mercantil, no livre mercado e no intercmbio dos bens, os direitos e obrigaes interindividuais sero definidos juridicamente mediante estipulaes contratuais. Nas sociedades antigas e inclusive durante a Idade Mdia, as relaes de troca so determinadas pelo status. Isto significa que a condio para a existncia da troca no o livre acordo entre os contratantes mas a posio que o indivduo ocupa dentro de certa hierarquia parental. Assim, no so todas as pessoas que podem trocar, j que essa possibilidade est reservada apenas ao chefe de famlia e terminantemente excluda para os outros membros da famlia ou cl, como as mulheres e os filhos. As trocas estamentais eram marcadas pelo carter mgico-religioso onde o prprio indivduo, ao participar da troca trocava ele mesmo de status, alterando sua situao jurdica. Estas trocas se realizam, na maioria das vezes, atravs dos contratos de fraternidade. Por seu intermdio, algum devia converter-se em filho, pai, mulher, senhor, escravo, companheiro de cl, etc., sob a denominao de companheiro. "Fraternizar-se desse modo com outro no significa fazer-se reciprocamente til para fins concretos ou prestaes determinadas, nem tampouco estabelecer a expectativa mtua de um comportamento qualificado por um determinado sentido seno alterar-se qualitativamente em outra coisa, j que do contrrio esse novo comportamento no seria possvel"8. Os que participassem dos contratos fraternais deveriam permitir que neles ingressasse um novo esprito. O sentido mgico desse fato revela-se quando cada parte, ao celebrar o contrato, devia colocar-se sob a proteo de um ente sobrenatural que fosse capaz de castigar tudo aquilo que contrariasse os fins fraternais. A compra e venda, apesar de libertar-se do formalismo que a caracterizava, como as solenidades da mancipatio, por exemplo, estava ainda no final do direito romano estreitamente vinculada noo de status que era o fundamento das obrigaes individuais. Segundo esta tese, situao muito diferente ocorre quando pensamos no contrato como instituio tpica da sociedade de mercado e cujas caractersticas bsicas comeam a delinear-se a partir do final da Idade Mdia. A noo moderna de contrato est intimamente ligada ao incremento da atividade mercantil, servindo como forma de realizao jurdica da liberdade de troca. Nessa poca, as necessidades da vida comercial criaram documentos que, pela sua natureza, possibilitavam a rpida circulao da riqueza, contribuindo ao mesmo tempo, para a impessoalizao das relaes comerciais. O aparecimento dos ttulos de crdito teve grande importncia para o desenvolvimento da idia de contrato. Por outro lado, a noo de contrato vincula-se ao processo de racionalizao da sociedade ocidental, entendido como desmistificao da realidade atravs do seu conhecimento por mtodos racionais, como os da Cincia e que, juridicamente, significam a secularizao da noo de culpa que, nas sociedades antigas, estava ligada idia de pecado pelo desrespeito ao querer da divindade9. O desenvolvimento do processo pela criao de instrumentos mais eficazes para o atendimento das pretenses dos credores e a proteo dos interesses de terceiros, que precisam estar garantidos quanto sua efetiva realizao, esto na origem da formulao da idia moderna de contrato. Alm disso, preciso no esquecer que num mundo comandado pelo clculo econmico racional, o contrato como "face jurdica da sociedade de mercado"10 instaura a segurana das expectativas consagrando a mxima segundo a qual a palavra dada deve ser mantida. As promessas feitas assumem carter vinculante pela sano jurdica ao seu descumprimento. O princpio "pacta sunt servanda" passa a ser a pedra de toque de todo o ordenamento jurdico. A teoria que procura explicar a sociedade atual como sendo caracterizada pela passagem do status ao contrato revela um dado objetivo que no pode ser negado, que consiste na destruio dos vnculos que prendiam o indivduo a uma posio esttica durante toda a vida. Em alguns casos, porm, partiu-se desse juzo de fato para um juzo de valor, qual seja, a exaltao pura e simples da sociedade moderna como reino da liberdade e do progresso. De modo geral, a constituio da esfera privada somente pode ser concebida a partir da aceitao, como pressupostos indiscutveis, tanto da possibilidade de mobilidade social dos indivduos quanto da livre circulao da riqueza, totalmente desconhecidos nas sociedades antigas e medievais. Nesse sentido, a esfera privada o espao no qual os indivduos podem livremente dispor da propriedade que funciona segundo os princpios do mercado. . Conforme os pressupostos da economia clssica, o princpio da livre concorrncia deve regular as trocas cujo funcionamento ser tanto mais eficiente na medida em que nenhuma fora exterior ao mercado possa sobre ele atuar. Alm disso, ele desempenharia o papel de harmonizao entre os interesses individuais dos agentes do mercado e os fins da comunidade, pois cada qual, ao perseguir os prprios interesses no faria outra coisa seno perseguir o interesse geral conforme a clebre

frase de Smith. Assim, a distribuio da riqueza deve processar-se de acordo com o critrio de eficincia individual dos participantes do mercado. A conseqncia disso claramente perceptvel. O princpio de que o mundo econmico governado pelas leis do mercado revela que a esfera privada se apresenta como esfera livre do poder e da dominao. O mercado, que integra os produtores individuais, visto de forma que cada proprietrio no possa influir na determinao dos preos no desfrutando, de qual- quer poder sobre os seus participantes. O mercado aparece como sendo, simultaneamente, o local onde o poder e a dominao se acham excludos e por ser auto-regulvel, isto , dotado de capacidade de regulao por meio dos seus prprios mecanismos (oferta e procura) condenando-se expressamente toda e qualquer interveno externa por afetar a racionalidade que lhe prpria e diminuir o grau de previsibilidade do seu funcionamento. O mercado definido "desde que h uma pluralidade de agentes econmicos que especulam mesmo que em nome de uma das partes sobre as oportunidades de lucro que a troca oferece no quadro da concorrncia"11 caracteriza-se pela descontinuidade das trocas, mas pela continuidade de sua previso. As trocas so descontnuas porque cada troca, uma vez realizada, termina com a permuta dos bens trocados. Por outro lado, h continuidade da previso porque os agentes do mercado tm certeza de que outros faro trocas iguais em situaes semelhantes. Em relao ao mercado, como j mostrou Weber, o intercmbio muito diferente da troca, j que parte de duas consideraes decisivas. Diversamente do que sucede com a troca, a apreciao dos valores permutados no mercado no tm o carter subjetivo e qualitativo porque as permutas se fazem com base em um elemento quantitativo, a moeda. Assim, pode o mercado ser um fator de impessoalizao nas relaes de troca, porque os agentes que dele participam podem trocar independentemente de qualquer contato de natureza pessoa.l Visto por esse prisma, sem o aparecimento da moeda e a regulao jurdica o mercado no teria podido existir. A regra bsica do mercado que ele deve funcionar segundo o livre jogo da oferta e da procura sendo que a produo determinada pelo consumo. A semelhana do que suceder com a democracia poltica onde cada eleitor, ao votar, define os destinos da Nao, o mercado, para a economia clssica, o locus por excelncia da realizao da democracia econmica onde, cada qual, ao fazer sua opo de compra estabelece, em ltima instncia, o que ser ou no produzido. Nesse mercado, a produo de mercadorias deve ser subjetivamente anrquica e objetivamente harmnica. Disso decorre que todas as mercadorias so trocadas pelo seu valor e este deve ser medido de acordo com o quantum de trabalho necessrio sua produo"12. Conforme este pressuposto so consideradas mercadorias, do mesmo modo, tanto os bens produtivos quanto a fora de trabalho produtora. Para que isso efetivamente seja possvel, necessrio que a propriedade e os meios de produo estejam repartidos em muitas mos. O terceiro pressuposto da economia clssica consiste em que "havendo completa mobilidade de produtores, produtos e capital, em decorrncia da oferta e procura sempre se compensaro entre si. Com isso, as capacidades sempre sero utilizadas ao mximo, as reservas de fora de trabalho esgotadas e o sistema, em princpio, ser sempre mantido livre das crises, ficando em equilbrio num alto nvel, correspondendo ao grau de desenvolvimento das foras produtivas"13. Em tais condies, cada homem podia tornar-se proprietrio e participante da prpria esfera pblica. 2. Carter histrico do conceito de liberdade contratual 2.1 Formao e caracterizao do conceito de liberdade contratual somente dentro desse amplo quadro de transformaes que assinalam a passagem da sociedade feudal para a sociedade capitalista que podemos localizar, historicamente, o aparecimento da liberdade contratual moderna. Dessa forma, o contrato surge como realizao da liberdade de troca e est associado tanto liberdade positiva quanto liberdade negativa. Na verdade, quando falamos de liberdade positiva e liberdade negativa, para usar a terminologia de Isaiah Berlim, preciso, antes de mais nada, esclarecer em que elas consistem. Na filosofia moderna costuma-se distinguir entre dois conceitos de liberdade. O primeiro considera a liberdade como a faculdade de praticar determinadas aes livres de qualquer constrangimento externo provenha ele quer da sociedade quer do poder estatal. O segundo, considera a liberdade como a capacidade de se dar leis a si mesmo. O indivduo livre aquele que obedece s leis a que ele mesmo se imps. O conceito de liberdade negativa procura divisar o homem como ser isolado possuidor de uma esfera de liberdade a qual no pode o Estado ou a sociedade restringir. Nesse sentido, quando pensamos na liberdade negativa como esfera de no-impedirnento, estamos associando a liberdade negativa doutrina liberal. J a liberdade positiva encara o homem como participante de uma totalidade e o problema est na compatibilizao desse fato com a noo de auto-regulao que ela exige, problema esse que se torna tanto mais agudo na medida em que cresce a tendncia burocratizao e especializao do trabalho e do saber ao nvel do Estado e mesmo dos entes privados como as sociedades annimas modernas. Na tradio filosfica ocidental, dois exemplos podem ser lembrados para marcar a diferena entre tais conceitos de liberdade. No captulo II do Livro XII do Esprito das Leis, Montesquieu afirma que "a liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem". Com isso, Montesquieu pretende evitar o arbtrio, impondo limites ao poder estatal, o que da parte do indivduo significa que o Estado no invadir a esfera de liberdade que lhe reservada e delimitada pelas leis. Por outro lado, Rousseau, no captulo VIII do Livro I do contrato social afirma que "a liberdade a obedincia lei que um indivduo

prescreve a si mesmo". Rousseau no est preocupado com a autodeterminao individual, caracterstica da liberdade negativa, mas com a autodeterminao coletiva, que se apresenta como trao definidor da liberdade positiva. Na teoria geral do direito o primeiro significado de liberdade, a liberdade negativa, se identifica com a esfera do permitido, isto , com rea mais ou menos ampla dentro da qual os indivduos agem sem qualquer constrangimento externo. J o segundo conceito de liberdade, a chamada liberdade positiva, se identifica com a esfera do obrigatrio, enquanto regulada por normas imperativas autnomas, como aquelas que os indivduos se auto-impem14. No tocante liberdade contratual, podemos falar na presena de ambas as liberdades. Quando pensamos o contrato como produto da vontade das panes estamos relacionando-o ao conceito de liberdade positiva, ou seja, ao poder dos contraentes de estabelecer as normas que regero a relao por eles firmada. A liberdade positiva significa, ento, o auto-regramento por parte dos prprios contraentes, o que, segundo a dogmtica jurdica, somente poderia ser explicado pelo princpio da autonomia da vontade. Por sua vez, o princpio da autonomia da vontade aparece, na tradio filosfica ocidental, como caracterstica da chamada liberdade moderna, que se forma em oposio liberdade antiga, pelo menos desde o advento do cristianismo. O conceito de liberdade moderna somente pode ser entendido, tal como formulado sobretudo pela teoria liberal, a partir da concepo do homem como ser dotado de vontade livre, o que foi feito pelos primeiros pensadores cristos e foi mais tarde retomado, embora sob outro ngulo, pelo jusnaturalismo. A Antiguidade no conheceu a chamada liberdade individual, caracterstica da liberdade moderna. A liberdade, para os antigos, devia realizar-se na polis, na comunho dos cidados15. Como tal, ela pressupunha tanto a liberao das necessidades cotidianas quanto a organizao de um espao pblico onde cidados encontravam-se com os seus iguais. A cidade dava muito ao indivduo, mas tambm podia exigir-lhe tudo. O corpo e a alma do homem estavam submetidos ao poder da cidade e ao domnio da religio16. Em Roma, por exemplo, o servio militar era obrigatrio at os quarenta e seis anos e em Atenas e Esparta durante toda a vida. A ningum era concedida a liberdade de crena em matria religiosa. O indivduo devia crer nos deuses de sua cidade e submeter-se ao seu culto. A Antiguidade no conheceu a liberdade privada, a liberdade de educao e de crena. Em conseqncia, a idia de liberdade associada vontade livre, no podia aparecer em tais sociedades. Ela , sob esse aspecto, fenmeno moderno. Segundo essa tradio, a liberdade como domnio da vontade e o determinismo como o domnio da causalidade natural, so absolutamente incompatveis. Portanto, afirmar o princpio da autonomia da vontade somente pode ser feito se aceitarmos, como pressuposto, a concepo de uma vontade livre de qualquer determinao causal. Dizer que um homem livre significa que a sua conduta no se acha submetida determinao causal, e por isso, ele pode ser responsabilizado pelos atos que pratica. A vontade , por isso, causa de efeitos e nunca efeito de outras causas. Isto explica a razo pela qual os principais institutos jurdicos do direito privado, como a capacidade e a responsabilidade, se fundam, em ltima instncia, na concepo do homem como sendo dotado de vontade livre capaz de discernir o bem e o mal, o certo e o errado. No plano estritamente contratual, a ausncia da vontade ou os vcios do consentimento provocaro, como conseqncia, a nulidade ou anulabilidade dos contratos. Juridicamente, o princpio da liberdade contratual se expressa pela configurao de limites negativos, estabelecendo a esfera dentro da qual a atividade dos indivduos deve ocorrer sem qualquer controle. A existncia de proibies externas, como o impedimento para se concluir determinado contrato ou para se incluir nele certa clusula, delineiam esse mbito de ao individual, protegendo, ao mesmo tempo, a esfera autnoma dos prprios contratantes. Logo, era terminantemente vedada a fixao de limites positivos que pudessem significar a obrigao de se estipular determinado contrato com um sujeito especfico ou a seguir um preo j estabelecido pela autoridade pblica. Da surge, como decorrncia lgica, que o contrato, uma vez concludo, no poderia ter os seus efeitos modificados pela ao dos juzes ou tribunais, devendo ser respeitada integralmente a vontade das partes que eram os melhores juizes dos seus prprios interesses. Os limites negativos eram bastante restritos. Em geral, no eram permitidos os vnculos assumidos pelas partes, ainda que voluntariamente, desde que pudessem comprometer o exerccio de sua liberdade contratual no futuro. So exemplos desse fato os artigos 1.780 do cdigo civil francs e 1.628 do antigo cdigo civil italiano que proibiam os contratos de trabalho vitalcios e os "pactos de no concorrncia do direito anglo-americano, pelos quais um sujeito se obriga em relao a outro a limitar irrazoavelmente a sua atividade produtiva. Da mesma forma, eram aceitos os limites para a tutela dos sujeitos que pelas condies fsicas ou psquicas no eram considerados possuidores de vontade livre, podendo ser prejudicados pelo exerccio da liberdade contratual. Tal era o caso da incapacidade contratual dos menores e dos diminudos mentais. No direito norte-americano so conhecidas as medidas legislativas adotadas por inmeros Estados em meados do sculo passado, proibindo que nos contratos de trabalho a retribuio aos dependentes fosse paga em bnus, devendo esta ser paga em dinheiro. Durante longo tempo, at o inicio deste sculo, tais medidas legislativas foram julgadas inconstitucionais por ferir o princpio da liberdade contratual. Em tal sistema, a justia na relao contratual era automaticamente obtida pela correspondncia entre o contedo da operao e a vontade livre manifestada pelos contratantes. A sua realizao poderia ocorrer simplesmente pela abolio das

desigualdades resultantes das prerrogativas de status que conferiam aos indivduos situaes jurdicas distintas. Igualdade formal e liberdade contratual se completam, assim, num todo incindvel constituindo os pilares da teoria clssica dos contratos. 2.2 Crtica do conceito Essa concepo de liberdade foi criticada, ainda no sculo XIX, por Marx17, para quem os direitos liberais no vo alm do homem egosta enquanto tal, isto , do indivduo separado da sociedade. Distinguindo entre emancipao poltica e emancipao humana, Marx afirma que esta ltima somente ocorrer quando o cidado abstrato da lei for absorvido pelo homem real, de tal sorte que desaparea a ciso entre o indivduo e o cidado. A origem dessa ciso pode ser buscada na diviso do trabalho que gera a diviso de classes e a desigual apropriao da riqueza entre os indivduos. O produto da diviso do trabalho a contradio entre o interesse individual e o interesse coletivo. A contradio entre o interesse particular e o interesse coletivo faz com que o interesse coletivo assuma, enquanto Estado, uma forma independente separada dos interesses reais dos indivduos. No plano contratual, a crtica marxista acentua que a igualdade formal apenas uma igualdade abstrata, o que, numa sociedade dividida em classes, pode significar graves desigualdades materiais. Nesse sentido, o poder atribudo vontade individual pode corresponder ao exerccio de liberdades qualitativamente muito diferentes. Assim, tanto o empresrio quanto o trabalhador seriam formalmente livres para determinar o contedo do contrato de trabalho, mas somente o primeiro quem estaria efetivamente em condies de determinar o contedo da relao por eles estabelecida. Como o sistema capitalista se funda na relao de trabalho assalariado, necessrio que este assuma a condio de mercadoria, ou seja, que possa ser livremente trocado no mercado. Como o trabalhador somente possui a sua fora de trabalho, que tem um valor excedente na medida em que produtora de mais valia, no h nunca uma troca de equivalentes, pois o capitalista sempre acaba dela se beneficiando. Com isso, se revelaria o carter ideolgico do princpio da igualdade, j que empresrio e trabalhador devem aparecer como formalmente iguais que ambos devem ser vistos como possuidores de mercadorias a serem trocadas no mercado. Assim, a igualdade entre as pessoas refletiria a igualdade entre as mercadorias trocadas. Segundo Marx, essa igualdade seria ilusria, pois a mercadoria oferecida pelo trabalhador atributo de sua prpria pessoa. configurando uma troca desigual, que assegura aos proprietrios dos meios de produo a posse da riqueza produzida socialmente. A crtica marxista concepo formal de liberdade teve o mrito de ressaltar a insero social do homem e, como tal, a relao entre liberdade e superao da necessidade. Contudo, segundo a concepo realista de anlise do Estado e da sociedade, o marxismo realou a posio ocupada pelo sujeito histrico que detm o uso da fora, e, assim fazendo, reduziu a importncia das instituies no controle do poder. Com a permanncia e fortalecimento do Estado no sculo XX, o problema das instituies e da dimenso processual das liberdades voltou a se colocar para o pensamento poltico moderno. O sculo XX revelou que o problema da liberdade transita pela possibilidade da formao da vontade independentemente de dominao externa. Este fato requer no apenas a liberao da necessidade, como queria o marxismo clssico, mas a edificao do espao pblico e de instituies que garantam a intercambialidade das opinies na formao da vontade comum. Aqui se revelam, em toda a sua fora, alguns dilemas enfrentados pela modernidade. Se, por um lado, o direito moderno foi um importante instrumento na luta do homem pela liberdade, a experincia do Estado total neste sculo indicou que o ordenamento jurdico pode ser utilizado para a sua destruio. O direito legal racional, que surge no Ocidente a partir dos sculos XVIII e XIX, significou um instrumento da razo na crtica s formas tradicionais de poder e dominao. O avano da burocracia e dos subsistemas autonomizados, porm, que funcionam independentemente do controle da ao individual, representam um risco de diminuio do potencial de liberdade implcito na modernidade. Alm disso, no plano estritamente contratual, a relao entre liberdade e igualdade se coloca no sentido de que sem um mnimo de igualdade de poder entre as partes no h possibilidade de se falar em uma situao de liberdade. Desse modo, a relao entre liberdade e igualdade se coloca no sentido de que a eliminao das desigualdades de poder pressuposto indispensvel para o estabelecimento de situaes de liberdade. Assim como a igualdade de todos em tudo significaria a eliminao das diferenas e, como tal, da prpria liberdade, sem um mnimo de igualdade de poder no se pode falar em liberdade, pois sempre haveria a possibilidade de alguns, valendo-se da sua posio privilegiada no mercado, ordenarem o que os outros deveriam ou no fazer. Aps analisar a funo do contrato na sociedade moderna e o modo como se forma a concepo de liberdade contratual, podemos agora, antes de analisar a disciplina da venda clssica, indicar em linhas gerais o modo como o contrato foi concebido pelo movimento codificador e pelo common law nos sculos XVIII e XIX.

O contrato no movimento codificador e no common law dos sculos XVIII e XIX 1. Ocontrato no cdigo civil francs O Cdigo Civil francs pode ser considerado como o primeiro grande cdigo moderno. Nele se acha consagrado um novo modelo de organizao das relaes sociais no plano privado. O cdigo aboliu, definitivamente, os ltimos resqucios do feudalismo, o predomnio das corporaes e os particularismos jurdicos, estabelecendo, os limites entre o pblico e o privado. Em primeiro lugar, chama a ateno a posio ocupada pela disciplina do contrato no corpo do cdigo bem como a sua relao com os demais institutos por ele consagrados18. No Cdigo Civil francs o contrato no vem regulado em um livro prprio, o das obrigaes, mas no Livro III, dedicado aos "diversos modos de aquisio da propriedade". Este fato no tem apenas importncia formal, revelando, ao contrrio, uma posio subordinada do contrato em relao propriedade19. Desse modo, o contrato no possui relevncia autnoma, encontrando-se subordinado propriedade, que se apresenta como o instituto jurdico fundamental em tomo do qual todos os demais se organizam. O contrato desempenha a funo de ser mais um instrumento, entre muitos outros contemplados pelo cdigo, capaz de operar a transferncia de direitos reais. A explicao para tal disposio sistemtica pode ser encontrada na ntima relao entre contrato e propriedade feita pelo cdigo. O contrato expressava tanto a consagrao da liberdade pessoal obtida pela eliminao dos vnculos estamentais, quanto rpida circulao da riqueza material. Deduz-se desse fato a indissocivel ligao entre liberdade e propriedade. Esta relao, que j fora ressaltada por Locke, tem agora consagrao legislativa. A propriedade vista como o fundamento da liberdade, no podendo o seu uso ser restringido pelos poderes pblicos, salvo em hiptese muito especiais previstas em lei. Igualmente, a liberdade a substncia da propriedade, j que no pode haver propriedade sem a possibilidade de gozla, e de transferi-la sem nenhum limite. Isto significa, em outras palavras, que no pode haver propriedade sem a liberdade de contratar. A ligao entre liberdade e propriedade promovida pelo Cdigo Civil francs est em relao direta com o momento histrico e com as novas exigncias sociais e econmicas vividas pela Frana aps a Revoluo. O antigo regime herdara do feudalismo um sistema no qual diversos sujeitos jurdicos poderiam ter direitos sobre um mesmo bem fundirio. Cada titular dispunha de prerrogativas diferentes, dificultando a sua circulao econmica. A possibilidade de utilizao dos bens segundo os princpios da economia capitalista exigia a abolio da herana feudal, o que foi realizado pela Assemblia Nacional em 4 de agosto de 1789, com a unificao de todos os poderes e prerrogativas nas mos de um proprietrio nico. Ao mesmo tempo, permitia-se a livre circulao dos bens sem qualquer restrio externa. 2. O contrato no cdigo civil alemo No Cdigo Civil alemo a disciplina do contrato foi regulada de modo bastante diferente do previsto pelo Cdigo de Napoleo. A origem deste fato encontra-se, talvez, em fatores diversos que vo desde a existncia de uma tradio jurdica diferente da existente na Frana at o processo de desenvolvimento econmico peculiar tardia unificao do Estado alemo20. Enquanto o Cdigo Prussiano de 1794 especificava os direitos e prerrogativas de cada sujeito segundo o seu status, o B.G.B. promoveu a unificao formal dos sujeitos jurdicos conferindo-lhes ampla liberdade de contratar. A diferena essencial que pode ser assinalada entre a disciplina do contrato no Cdigo de Napoleo e aquela instituda pelo Cdigo Civil alemo que, neste ltimo, o contrato aparece como subespcie de uma categoria mais ampla, que abrange no s o contrato, mas outras figuras que se acham compreendidas no conceito de negcio jurdico. A conseqncia disso da maior importncia, pois o Cdigo Civil alemo possui, nesse particular, trs espcies de regras. As primeiras se destinam a regular toda a matria contratual, as segundas se referem a cada tipo contratual especfico, enquanto o terceiro tipo de regras se destina a disciplinar o negcio jurdico, aplicando-se ao contrato e s outras figuras abrangidas pelo conceito de negcio jurdico. Se no direito francs a celebrao do contrato de venda pressupe a aplicao das normas relativas ao contrato de venda e aquelas sobre a disciplina contratual, em sentido amplo, no direito alemo aplicam-se no apenas as normas especficas sobre a operao em causa e aquelas mais gerais sobre a disciplina contratual, mas tambm as regras ainda mais gerais sobre o negcio jurdico. A elaborao do conceito de negcio jurdico, que foi produto da pandectstica alem, correspondeu a um esforo de abstrao e generalizao para que se pudesse nela abarcar uma ampla gama de fenmenos concretos. Com isso, integravam o conceito de negcio jurdico figuras muito diversas como a adoo, o testamento, o casamento e o contrato, entre outros21,22. Como entre essas diferentes figuras havia pouca ou quase nenhuma semelhana, o elemento comum que as identifica foi buscado na vontade dos sujeitos que as realizam23. Assim a doutrina e o cdigo elaboraram vrias regras que deveriam ser aplicadas a todos os negcios jurdicos, no sendo o contrato uma exceo. Em tal ambiente, toda e qualquer discusso sobre o contrato acha-se intimamente ligada categoria do negcio jurdico.

3. O contrato no common law dos sculos XVIII e XIX: as experincias inglesa e norte-americana Na Inglaterra, durante o sculo XVIII, conforme observa Ren David24, so dois os traos distintivos da disciplina contratual. Em primeiro lugar, a palavra contrato designa apenas a formao da obrigao contratual, no os seus efeitos. Estes, pelo contrrio, so regulados pela assumpsit, Covenant, Debit ou Specific Performance. Em segundo lugar, o contrato figura entre as diferentes maneiras de aquisio da propriedade. Blackstone trata os contratos no Livro III dos seus Comentrios of the Right of Things. A propsito, distingue entre os contratos concernentes a bens imveis (CH. 13 a 15) e os contratos relativos a objetos mobilirios (CH. 30). Neste captulo, alis, Blackstone se ocupa dos requisitos necessrios para a formao dos contratos, do consentimento e da consideration, alm da classificao dos contratos segundo seu objeto. As sanes pelo descumprimento da obrigao contratual so tratadas no Livro III, referente aos private wrongs, que se ocupa tambm dos torts. No captulo VIII, Blackstone discrimina a hiptese em que se pode pedir diretamente a restituio da coisa daquela em que se pode simplesmente pleitear uma indenizao. Tal se verifica, por exemplo, nos casos de danos integridade fsica do outro contraente ou no caso de breach of contract. interessante notar que, grandemente influenciado pelo predomnio das formas processuais, Blackstone distingue os tipos contratuais pelas diferentes aes que podem ensejar. Desse modo, aps distinguir os contratos implcitos dos contratos expressos, Blackstone afirma que estes ltimos comportam trs modalidades diversas, que se diferenciam pelas espcies de aes que podem ensejar: debits, covenant, e promise25. Durante o sculo XIX ir ocorrer tanto com a abolio das formas de aes em 1852 quanto na fuso das jurisdies de common law e equity em 1875 considervel reduo da importncia das formas procedimentais em matria de direito dos contratos. Como complemento dessa tendncia os autores ingleses passaro a tratar, no captulo dos contratos, quer da formao da obrigao contratual, quer dos seus efeitos. Apesar disso, segundo David, o direito ingls permaneceu mais vinculado idia de engajamento de um dos contratantes do que de contrato. Este fato, conforme aponta aquele autor, de grande importncia, pois a relao de interdependncia que existe entre as obrigaes dos contratantes ser menos acentuada no direito ingls que no direito francs, no qual a noo de causa significou maior nfase ao vnculo contratual. Alm disso, o direito ingls teria uma tendncia de considerar de maneira independente a obrigaes assumidas por cada um dos contratantes. As mudanas ocorridas no sculo XIX indicariam que, a despeito da reduo de importncia dos procedimentos ligados ao processo, o direito ingls dos contratos ainda estaria muito influenciado pela tradio, sobretudo pela ao de assumpsit. Diferentemente do que sucede no ordenamento jurdico francs e nos demais ordenamentos continentais, o direito ingls no acolheu o princpio do non cummul des obligations. Assim, pode ocorrer facilmente que o vendedor de um produto defeituoso seja responsabilizado contratual e civilmente ao mesmo tempo. Segundo Spencer, antes de 1967 existia a regra segundo a qual quando o ilcito civil se constitua em um crime, o autor devia ser processado pelo crime antes de ser ajuizada a ao civil. Mas esta regra foi abolida naquele ano, considerando-se, a partir de ento, que o fato de estar submetido ao procedimento penal no livra o autor do dano de responder civilmente em relao vitima. No direito americano, como de resto no ordenamento jurdico ingls, podemos distinguir os formal contracts dos simple contracts. Os formal contracts abrangem contracts of records e os contracts under seal. As figuras do jugement e recognance integram este primeiro tipo, que se caracteriza pela interveno direta do Estado na formao do ato e na constituio do direito que do ato possa resultar26. J os contracts under seal derivam o seu nome de uma formalidade (aposio do seal, isto , do sigilo), atravs da qual, nas pocas de escasso conhecimento da escrita, servia como identificao do seu autor. Tais contratos apresentam trs caractersticas essenciais: a) traduo em escrito da declarao de vontade; b) aposio da firma e do sigilo; c) entrega do documento ao destinatrio da promessa. Se nos primeiros tempos o documento equivalia prpria declarao; posteriormente o rigor formal desses contratos muito reduzido. J os simple contracts requerem, para a sua validade, alm do acordo entre as partes, a existncia de consideration, ou seja, a mutualidade das prestaes. Segundo Gilmore, no final do sculo XVIII e at primeira metade do sculo XIX, as concepes do contrato estavam, nos EUA., marcadas por forte dose de subjetivismo. Como meeling of the minds das partes, o contrato era visto como obra da vontade em seu sentido psicolgico. Desse modo, a determinao da vontade real das partes, bem como a definio de critrios de distribuio dos riscos contratuais, era tarefa de difcil realizao para a doutrina e jurisprudncia. Como reao a esta tendncia, que se desenvolveu, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XIX amplo processo de objetivao

da teoria contratual. nessa poca que, consoante Gilmore27, se forma o conceito de contrato, entendido como mtodo dogmtico capaz de assumir os contedos mais diversos, conforme seja o tipo da operao econmica a realizar. Como exaltao liberdade contratual e na tentativa de fugir ao subjetivismo caracterstico do perodo anterior, a teoria objetiva dos contratos apresenta as seguintes caractersticas: a)o ressarcimento dos danos sofridos pelo promissrio no deve ser entendido no sentido punitivo ou sancionatrio; b) qualquer das partes livre para rescindir o contrato, ou no adimplir a sua promessa caso prefira ressarcir o dano e no cumprir a obrigao qual estava vinculado; c) a rea dos danos em matria contratual no pode coincidir com a rea do dano extracontratual, na qual se devem incluir, tambm, todas as conseqncias da ao danosa; d) as Cortes no podem intervir para investigar o contedo do contrato, mas devem limitarse a confrontar o comportamento das partes com aquilo que prescrito pela lei (em outras palavras, as Cortes no podem fazer o contrato para as partes)28. Em seu Summary of the Law of Conlracts, Langdell foi, juntamente com o juiz Holmes, um dos principais elaboradores da nova teoria contratual. A objetivao dos contratos fez-se sentir de maneira bastante clara na objetivao da noo de consideration, cuja finalidade foi permitir s partes atribuir qualquer contedo ao acordo por elas firmado. A teoria objetiva dos contratos reduziu os casos em que a ocorrncia do erro poderia ensejar a sua nulidade. Com isso, pretendia-se evitar que a parte inadimplente pudesse subtrair-se responsabilidade que lhe era devida, invocando a ocorrncia de casos enquadrveis na disciplina de mistake. Ao lado da reelaborao da disciplina do erro, firma-se a noo de impossibilidade absoluta, que tem como objetivo restringir os casos de responsabilidade por inadimplemento contratual. Nesse sentido, atenuam-se as hipteses de responsabilidade por inadimplemento contratual, julgando-se com menor rigor os casos em que as obrigaes contratuais nascem voluntariamente, e com maior rigidez os casos em que as obrigaes so impostas pela lei. Alm disso, a excluso da responsabilidade somente tem lugar se ocorrerem circunstncias especiais, as quais devem ser comunicadas por uma parte outra no momento da concluso do contrato. No direito norte-americano, a passagem da teoria da vontade teoria objetiva dos contratos guarda relao com a necessidade de certeza e segurana nas relaes de troca, em conseqncia do desenvolvimento econmico que ento comeava a verificar-se. NOTAS
1. Thomas S. Kuhn. A Estrutura das Revolues Cientficas, traduo de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira, So Paulo, 1982; v. Boaventura Sousa Santos, Introduo a uma Cincia Ps-Moderna, rnimeografado; v. Boaventura Sousa Santos. Relatrio sbre a disciplina de Introduo e Metodologia das Cincias Sociais, Coimbra, 1987. 2. Citado por Norberto Nobbio: Hans Kelsen, in Rivista Internacionale di Filosofia Del Diritto, 50(2): 432, 1973. 3. Enrique Zuleta Puceiro, Racionalidad y Objetividad Cientfica en la Teoria Pura del Derecho, in Apreciacin critica de la Teoria Pura del Derecho, Valparaso, 1982. 4. Norberto Bobbio, Derecho y Ciencias Sociales, in Contribuicin a Ia Teoria del Derecho, Valencia, 1983. 5. Max Weber, Economia y Sociedad, traduo castelhana de Jos Medina Echavarria, Joan R. Parella, Eduardo G. Mynez, Eugenio mas, y Jos Ferrater Mora, Mxico, 1977, p.588 e ss.; v. Stephen Kalberg, Max Weber's Types of Rationality: Cornerstones for the Analysis of Rationalization Processes in History, American Journal of Sociology. 6. Max Weber, op. cit., p.172 e ss.; v. Randall Collins, "Weber's Last Theory of Capitalism: a Systematization" in American Sociological Review, 1980, vol. 45, 925-942; v. R. Bendix. Max Weber: Um Perfil Intelectual, traduo de Elisabeth Hanna e Jos Viegas Filho. Braslia, c1986, cap. XIII; v. Raymond Aron, As Etapas do Pensamento Sociolgico, traduo de Srgio Bath, 1982, p.509 e ss; v. Wolfang Mommsen, The Age of Bureaucracy, New York, 1974. 7. Norberto Bobbio, Estudios de Histria de Ia Filosofia de: Hobbes a Gramsci, traduo castelhana de Juan Carlos Bayon, Madrid, 1985, cap. VII. 8. Max Weber op. cit, p. 498 e ss. 9. Max Weber op cit., p.498 e ss; v. Trcio Sampaio Ferraz Junior,"O destino do Contrato" in Revista do Advogado, 3(9);49-52, 1982; v. Gino Gorla, Il Contratto, Milano, 1955. 10. Max Weber, op. cit. p.498 e ss. 11. Julien Freund, Sociologia de Max Weber, traduo de Lus Cludio de Castro e Costa, Rio de Janeiro, 2 . ed. Brasileira, 1975, cap. IV. 12. Jrgen Habermas, Mudana Estrutural da Esfera Pblica, traduo de Flvio R. Kothe, Rio de Janeiro, 1984, cap. III. 13. Jrgen Haberlas, op. cit., cap. III. 14. Norberto Bobbio, Estudios de Historia de la Filosofia: de Hobbes a Gramsci, traduo castelhana de Juan Carlos Bayon, Madrid, 1985, cap. IV. 15. Hannah Arendt, Entre o Passado e o Futuro, traduo de Mauro W. Barbosa de Almeida, 2 . ed., 1979, n 4, "Que Liberdade?" v. sobre o problema da liberdade na Filosofia Moderna Immanuel Kant, "Fundamentao da Metafsica dos Costumes", in Os Pensadores, So Paulo, 1984, p. 144 e ss.; v. John Locke, Segundo Tratado do Governo in Os Pensadores, So Paulo, 1983. 16. Numa Denis Fustel de Coulanges, A Cidade Antiga, traduo de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca, So Paulo, 1975, cap. IV. 17. Marx e Engels, Obras Escolhidas, tomo II, Lisboa, 1983, p.58 e ss.; v. Marx e Engels, op. cit., p. 32 e ss; v. Marx e Engels. A Ideologia Alem, traduo de Conceio Jardim e Eduardo L. Nogueira, vol. I, 1980. 18. Enzo Roppo, O Contrato, traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes, Coimbra, 1988, cap. I, 4.2; v. Giovanni Tarello. "Le ide della Codificazione, in Diritto Privato nella Societ Moderna". p.37; v. Domenico Corradini, "Le Codificazione civilistiche dell'Ottocento", p.55. 19. Enzo Roppo, op. cit., cap. I, 4.2. 20. Enzo Roppo, op. cit., cap. I, 4.3; v. Franz Wieacker, Histria do Direito Privado Moderno, traduo de A. M. Botelho Hespanha, Lisboa, 1980. 21. Emlio Betti, Teoria Geral do Negcio Jurdico, traduo de Fernando de Miranda, Coimbra, 1 . ed.,1969. 22. Bulow, Larenz, Betti, Contributo alla teoria del Negozio Giuridico, Napole, 1950; v. Stolfi, Teoria del Negozio Giuridico, Padova, 1947; v. Oertmann, Introduccion al Derecho Civil, Barcelona, 1933; v. Antonio Junqueira de Azevedo, Negcio Jurdico, So Paulo, 1986. 23. Enzo Roppo, op. cit., cap. I, 43. 24. Ren David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo: Direito Comparado, traduo de Hermnio A. Carvalho. Lisboa, 2 . ed., 1978, terceira
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parte. 25. Ren David, op. cit., terceira parte. 26. Remo Franceschelli, "Causa" e "Consideration" nel Diritto Privato Italiano e Anglosassone" in Causa e Consideration a cura de Guido Alpa e Mario Bessone, Padova, 1984. 27. Grant Gilmore, The Death of Contract, Ohio State University Press, 1974, caps. II, III. 28. Guido Alpa, "La Erosione della Teoria Pura del Contratto" in II Contratto nel Diritto Nord-Americano, a cura di Vittorio Tedeschi e Guido Alpa, Milano, 1980. v. Atiyah. in an Introduction to the Law of Contract, London, 1981, p.10 e ss; v. Holmes, The Common Law, 1881.