Teoria Del Derecho. Cuestiones Relevantes

TEORA DEL DERECHO
CUESTIONES RELEVANTES
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 461

Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin y formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho
CARLA HUERTA OCHOA
TEORA DEL DERECHO

CUESTIONES RELEVANTES
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2008
Primera edicin: 2009 DR 2009. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Mtro. Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-607-2-00355-2
CONTENIDO Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ulises SCHMILL ORDEZ Captulo introductorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 XIII
PRIMERA PARTE EL SISTEMA JURDICO CAPTULO PRIMERO CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. La dinmica del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Los fundamentos del sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Concepto de Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. El sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Distincin entre sistema jurdico y orden jurdico . . . . . IV. Reforma de una Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El procedimiento de reforma constitucional y sus lmites 2. La mutacin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Transicin en sentido restringido y diseo institucional . . . 1. Reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII
15 15 16 16 20 29 29 34 36 38 38 40 44 44
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CONTENIDO
2. Revolucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ruptura del sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO CONSTITUCIN Y DISEO INSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Algunas consideraciones metodolgicas relativas a la Constitucin y las transiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Relevancia de la diferencia entre sistema y orden jurdico para los diseos institucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El esquema de anlisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La construccin de una Constitucin contempornea . . . . . 1. La estructura constitucional interna . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los modelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Procesos de diseo institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El diseo institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Identificacin, cambio y operatividad de las instituciones 3. Reforma constitucional, cambio y permanencia . . . . . . . SEGUNDA PARTE VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS CAPTULO TERCERO FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS . . . . . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El sistema de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El significado del concepto de fuentes . . . . . . . . . . . . . 2. Ampliacin del sistema de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . .
46 47 48
51 51 52 52 56 57 58 61 66 66 68 72
79 79 81 81 86
CONTENIDO
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III. La estructura del sistema de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. En cuanto a los modos en que las normas se relacionan . 2. Algunos criterios de ordenacin del sistema . . . . . . . . . 3. Clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El sistema jurdico y las fuentes del derecho . . . . . . . . . . . 1. Las fuentes del derecho como reglas de validez . . . . . . 2. La Constitucin como regla suprema de validez . . . . . . CAPTULO CUARTO LA VALIDEZ TEMPORAL DE LAS NORMAS: RETROACTIVIDAD
Y ULTRAACTIVIDAD, FORMAS EXTRAORDINARIAS DE OPERATIVIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
89 89 91 95 98 98 102
.........
105 105 106 110 119 125 135
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El tiempo en la operatividad del sistema jurdico . . . . . . . . III. La validez temporal de las normas jurdicas . . . . . . . . . . . IV. Validez temporal y artculos transitorios . . . . . . . . . . . . . . V. La retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO QUINTO DEROGACIN Y SISTEMA JURDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El derecho como sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La funcin de las normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Concepto de derogacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Las normas derogatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Validez de las normas derogadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
137 137 139 147 154 164 171
CONTENIDO
CAPTULO SEXTO
ARTCULOS TRANSITORIOS Y DEROGACIN
..............
175 175 178 181 181 186 192 195 197 199 201
I. Tipos de normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La eficacia de las normas jurdicas, distincin entre vigencia y pertenencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Los artculos transitorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lmites y alcances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Derogacin: accin y efecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Artculos transitorios y derogacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. La derogacin y sus efectos en el sistema jurdico . . . . . . . VII. Interpretacin y alcance de los artculos transitorios . . . . . VIII. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO SPTIMO RETROACTIVIDAD EN LA CONSTITUCIN . . . . . . . . . . . . . . . . I. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La Constitucin como tipo especial de norma jurdica . . . . III. La modificacin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Constitucionalidad de las reformas . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Operatividad de las normas constitucionales en el tiempo . 1. Las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. De las reformas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. De la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Significado y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
203 203 204 208 212 214 216 216 218 219 221 221
CONTENIDO
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2. Modelo explicativo de la operatividad temporal de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TERCERA PARTE TEORA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CAPTULO OCTAVO INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sentido y funcin de la interpretacin jurdica . . . . . . . . . III. Lenguaje y derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Justificacin de la interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Presupuestos de la interpretacin jurdica . . . . . . . . . . . . . VI. Mtodos de interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. El objeto de la interpretacin constitucional . . . . . . . . . . . VIII. Particularidades de la interpretacin constitucional . . . . . . CAPTULO NOVENO LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Concepto de Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Contenido y finalidad de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . IV. Divisin de funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El procedimiento de reforma constitucional . . . . . . . . . . . VI. Lmites al procedimiento de reforma constitucional . . . . . . VII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
225 226
231 231 233 239 245 248 255 261 266
275 275 276 278 280 282 287 291
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CONTENIDO
CAPTULO DCIMO INTERPRETACIN Y REFORMA: DIALCTICA O DILEMA? . . . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Qu es la Constitucin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La Constitucin como norma jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La Constitucin como norma suprema . . . . . . . . . . . . . 2. De la supremaca y supralegalidad de la Constitucin . . IV. El derecho como sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. La interpretacin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Reforma de una Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. El control de la constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO DECIMOPRIMERO LAS CONSTITUCIONES LOCALES EN UN SISTEMA JURDICO FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Interpretacin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La supremaca de la Constitucin federal . . . . . . . . . . . . . IV. La jerarqua de las normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El federalismo en el sistema de distribucin competencial . VI. Los distintos rdenes competenciales . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Entidades federativas y legislacin local . . . . . . . . . . . . . . VIII. Control de la constitucionalidad de las Constituciones de los estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
293 293 295 296 297 298 300 302 306 308
313 313 313 317 321 323 328 331 334 337
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PRLOGO El libro de Carla Huerta es muy interesante. El lector analtico encontrar en l una multiplicidad de sugerencias y planteamientos novedosos y modernos en el tratamiento de diversos temas de teora general del derecho y de derecho constitucional. Veamos algunas de las caractersticas que hacen valioso este libro. En primer lugar, es una recopilacin de diversos ensayos que ha publicado su autora en varias revistas especializadas de amplia circulacin. Es una decisin importante haberlos reunido en este libro, pues ello permitir formarse una idea clara de las aportaciones que ha hecho Carla Huerta a la teora del derecho y a la teora del derecho constitucional. En segundo lugar, esta recopilacin de ensayos se encuentra en una clara y tajante oposicin a los clsicos libros jurdicos que han circulado en los mbitos acadmicos en Mxico. Me refiero a tratados que han intentado agotar la totalidad de los temas de su materia y aportar varias soluciones a los problemas de los que se ocupan. Libros como el Derecho constitucional mexicano de Felipe Tena Ramrez, el Derecho administrativo de Gabino Fraga, el Derecho civil mexicano de Rafael Rojina Villegas y varios otros que omitimos su mencin por ser de sobra conocidos. En el libro de Carla Huerta, por ser una recopilacin de ensayos, se podrn encontrar analizados con profundidad los problemas de los que se ocupa y las soluciones que propone a los mismos. La forma del tratado o de la teora general determina una configuracin especial y manejo del material jurdico sometido al anlisis. Muchas veces su pretensin sistemtica, por la amplitud de su materia, se ve frustrada, ya que no es una tarea fcil mantener con continuidad sistemtica la aplicacin de una sola hiptesis a una multiplicidad muy grande de temas y problemas. Esta pretensin omnicomprensiva no se presenta en el ensayo, el cual puede restringir su materia a unos cuantos problemas, a los que puede manejar tericamente de manera unitaria y a mayor profundidad. Claro est que esta forma de abordar los problemas demanda implcitamente la
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PRLOGO
construccin conceptual de una hiptesis que abarque la totalidad de los temas que son tratados en los varios ensayos. Esta exigencia es un estmulo para los lectores, en el sentido que los impulsa al planteamiento del problema de cul sera la hiptesis que puede resolver de manera unitaria la totalidad de los problemas analizados. En tercer lugar, la diversidad de temas tocados en estos ensayos le ha permitido a Carla Huerta presentar la solucin o las tesis que muchos autores de fama internacional han dado a los mismos. sta es otra de las cualidades de este libro. Se trata, en definitiva, de un libro moderno que se hace cargo de las diversas opiniones de autores de importancia en relacin con temas de teora general del derecho y de derecho constitucional. Por sus pginas aparecen nombres de juristas que hasta la fecha han sido poco conocidos o totalmente desconocidos en los tratados y libros que he mencionado anteriormente. Es observable una apertura a las diversas corrientes doctrinales que existen en Espaa, Argentina, Italia y Alemania principalmente. En estos ensayos encontramos referencias mltiples a una gran pluralidad de autores como Hans Kelsen, Adolf Merkl, Henrik von Wright, Alf Ross, Aulis Aarnio, Robert Alexy, Fritz Schreier, Ulrich Scheuner, Gnter Teubner, Hermann Heller, Konrad Hesse, Carl Schmitt, Rupert Schreiber, Karl Larenz; en lengua inglesa a H. L. A. Hart, Joseph Raz y Ronald Dworkin como principales exponentes del pensamiento jurisprudencial anglosajn, y en nuestro idioma a autores como Eugenio Bulygin, Carlos Alchourrn, Ignacio de Otto, Carlos Nino, J. J. Moreso, Manuel Atienza, Eduardo Garca Mynez, Luis Mara Dez-Picazo, Manuel Aragn, as como distinguidos autores de habla italiana como Paolo Comanducci, Gustavo Zagrebelsky, Norberto Bobbio y una multiplicidad de autores mexicanos. No son stos todos los nombres que hacen su aparicin en esta coleccin de ensayos de Carla Huerta, lo que demuestra la tesis que he sostenido en el sentido de que existe actualmente una apertura muy importante al pensamiento extranjero, donde se pueden encontrar problemas y soluciones, no siempre acertadas, a diversos temas jurdicos. En cuarto lugar, es notorio el esfuerzo de la autora para aplicar a problemas concretos de derecho constitucional las tesis que han desarrollado los autores de teora del derecho. ste es un mrito indiscutible de las aportaciones del pensamiento de Carla Huerta. Me interesa enfatizar esta caracterstica. Ha sido una experiencia de todos los que hemos estudiado
PRLOGO
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jurisprudencia en los pases dentro de la rbita de los sistemas jurdicos continentales, que los diversos autores de las distintas ramas jurdicas manejaban su materia con base en teoras especficas ad-hoc, sin que pudiera uno descubrir cules eran los conceptos comunes a las diversas disciplinas que permitieran comprenderlas de manera unitaria. Cada autor, en la primera parte de su libro o tratado, expona los principios y conceptos metodolgicos que guiaban sus investigaciones, conceptos que haban sido obtenidos generalmente de los autores franceses, alemanes o espaoles, de manera principal, y cada una de las materias tena conceptos diferentes. En resumen, se careca (y se carece) de una teora general del derecho generalmente aceptada. Esto ha generado una parcializacin de los planteamientos de los problemas jurdicos y de una pluralidad generalmente contradictoria de soluciones a los mismos. Pinsese tan slo en las diversas teoras de la interpretacin que cada autor propone para su materia especfica, ya sea de derecho penal o de derecho civil, o administrativo, y especialmente del derecho constitucional. Todo lo anterior permite afirmar que esta coleccin de ensayos contiene aportaciones que merecen ser analizadas por todos aquellos interesados en la teora general del derecho y el derecho constitucional. Ulises SCHMILL ORDEZ
CAPTULO INTRODUCTORIO A lo largo de los ltimos diez aos he publicado una serie de artculos que se encuentran relacionados entre s por un mismo hilo conductor: el funcionamiento del sistema jurdico. ste fue el criterio utilizado en la eleccin de los ensayos que integran el presente libro; es por ello que se puede considerar que en sus captulos se delinea una teora del derecho de corte analtico que se enmarca en la tradicin del positivismo jurdico. En algunos captulos el tema fue abordado desde la perspectiva de la teora del derecho; en otros, en cambio, desde la teora del derecho constitucional e incluso desde la del derecho constitucional mexicano, pero siempre desde una perspectiva conceptual, cuya finalidad es explicar qu es el derecho. Considero que del contenido de los ensayos que aqu se presentan se pueden obtener respuestas a diversas cuestiones relevantes tanto de la teora del derecho como de la teora general de las normas, en funcin de un concepto de derecho como sistema dinmico de normas. Los captulos que conforman este libro fueron escritos por separado; no obstante, en el fondo siempre existi un objetivo comn: explicitar los fundamentos tericos de diversas instituciones jurdicas y explicar la complejidad del sistema jurdico en relacin con ciertos problemas, ya sea de manera general o, en especfico, en relacin con un sistema jurdico positivo determinado. Esta obra, ms que como una coleccin de ensayos, puede ser considerada como unidad a pesar de que fueron elaborados en momentos distintos, y aun cuando pudieran reflejar una evolucin en el discurso terico jurdico que defienden respecto de su publicacin original. Todos los ensayos fueron revisados detenidamente y adecuados para preservar la coherencia tanto conceptual como terica de esta obra; sin embargo, en algunos casos se producen repeticiones que considero necesarias, puesto que tienen por objeto presentar el marco conceptual y terico de anlisis del sistema jurdico que permite explicar su funcionamiento a partir de la reconsideracin de sus fundamentos tericos.
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TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES
Entre las mltiples tareas de la teora del derecho se encuentran las de hacer posible la reconstruccin del sistema jurdico a partir de sus elementos y explicar la funcin y operatividad del derecho, as como de la Constitucin en su carcter de norma fundante, y de sus otros elementos componentes. De tal forma que considerando los presupuestos que sustentan la dinmica del sistema jurdico se revisa la forma en que sus normas se relacionan y los efectos que producen. Los cambios que se producen en el derecho pueden ser de diversa ndole y alcance, por lo que en estos ensayos me ocupo no solamente de su capacidad de transformacin y los procedimientos de modificacin, sino tambin de los grandes cambios de un sistema jurdico que podran considerarse como transiciones o incluso como cambios de sistema jurdico. Cabe sealar que el estudio de los temas que se abordan no se realiz desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, que tiene su propia lgica y racionalidad, por lo que solamente de manera excepcional, y a manera de ejemplos, se hacen referencias a cuestiones de derecho comparado o al sistema jurdico mexicano. Otro aspecto relevante para la teora del derecho consiste en la necesidad de utilizar un lenguaje tcnico jurdico claro y preciso que contribuya a la comprensin de los fenmenos jurdicos que se investigan. En consecuencia, se explicita el significado de cada uno de los conceptos usados de manera puntual a efecto de evitar confusiones e impedir interpretaciones errneas. Esta labor no se limita al anlisis de los aspectos semnticos de la cuestin, sino sobre todo pragmticos, por lo que adems de explicitar el significado de un concepto, en cada captulo se especifica el sentido en el que es usado. Esto se debe a que la teora exige un vocabulario que permita realizar las distinciones y clasificaciones relevantes, puesto que solamente as es posible generar un marco terico cierto. Aqu se presenta un esquema formal explicativo que pretende responder a las preguntas que actualmente se pueden plantear respecto de un sistema jurdico, tanto por lo que a su creacin, modificacin y extincin se refiere, as como a la aplicacin e interpretacin de sus normas. Es por ello que la obra se divide en tres partes: la primera se ocupa del sistema jurdico y aborda las cuestiones relativas al sistema, al orden y la dinmica del derecho, para lo cual en esta parte se revisan los procesos de cambio desde la perspectiva de la transicin jurdica, su significado y alcance. En la segunda parte se trata el tema de la validez, principalmente en relacin con las normas que integran el sistema jurdico, en virtud de lo
CAPTULO INTRODUCTORIO
cual se revisan los conceptos de fuentes y validez, sobre todo en relacin con la validez temporal de las normas, dado que la comprensin de esta nocin permite evaluar la eficacia de las normas jurdicas en trminos de la dinmica del sistema jurdico. Esta parte abarca temas como la derogacin, la retroactividad, la ultraactividad y los artculos transitorios. Finalmente, la tercera parte se enfoca al estudio de la Constitucin, tanto en relacin con su cualidad y funcin como norma fundamental, como respecto de diversas cuestiones relevantes tales como su reforma o interpretacin, elementos determinantes del cambio en un sistema jurdico. Dada la particularidad de un sistema federal, en este apartado se analizan las relaciones entre la Constitucin y las dems normas de un sistema que realiza una compleja distribucin de competencias normativas en relacin con lo dispuesto en el sistema jurdico mexicano, sin que por ello las afirmaciones hechas en el mismo puedan ser consideradas como especficas, ya que el anlisis se hace desde la perspectiva de la teora general del derecho. De manera que en la primera parte se abordan de manera genrica temas que son analizados en diversos captulos, como por ejemplo el de la validez, razn por la cual solamente se tocan los aspectos necesarios para explicar el sistema jurdico en su totalidad. Esto implica que en la mayora de los artculos se hace una recapitulacin o referencia al modelo de sistema presentado en esta parte, a veces de manera sinttica, otras profundizando en ciertos aspectos. No obstante, se puede considerar que aqu se presentan los fundamentos del sistema jurdico de manera integral. Cabe sealar que se consideran como fundamentos del sistema jurdico una concepcin sistmico-dinmica del derecho, as como la respectiva teora general de las normas, ya que solamente as es posible explicar el funcionamiento de un sistema jurdico e identificarlo como tal. Es preciso comenzar, sin embargo, por realizar algunas consideraciones metodolgicas en relacin con la primera parte de esta obra, sobre todo porque proponer un modelo de sistema jurdico, aunque indispensable, no es una tarea fcil, ya que de sus caractersticas depende el tipo de respuestas que el modelo puede ofrecer. La elaboracin o eleccin de un tipo de sistema es de extraordinaria relevancia por su repercusin en su funcionamiento y eficacia, por lo que en mi opinin, la idea de un sistema jurdico dinmico permite indagar sobre cualquier tipo de cuestiones jurdicas de la manera ms adecuada a los requerimientos de los sistemas
jurdicos contemporneos. Es por ello que el modelo de sistema jurdico que se propone en la primera parte se complementa en el segundo, con un modelo de estructura constitucional. Dada la naturaleza y complejidad del sistema jurdico es necesario elaborar un modelo capaz de reflejar sus especificidades. Los modelos pueden ser entendidos como reproducciones intelectuales que en ciertas condiciones y con cierto grado de fiabilidad permiten sustituir la experimentacin con fenmenos complejos. En el caso del sistema jurdico, es su dinmica la que hace del derecho un fenmeno de extraordinaria complejidad. Utilizar modelos es un mtodo que permite sustituir o complementar la experimentacin cuando se trata de un fenmeno de alto grado de complejidad o que no pueden verificarse en la realidad por estar relacionados con ciencias que estudian el comportamiento o, en el caso del derecho, del deber ser, por decirlo con mayor precisin. La elaboracin de modelos permite recrear condiciones que en ocasiones no es posible desarrollar mediante los mtodos de experimentacin tradicionales, ya sea por la dificultad o la imposibilidad de reproducir el fenmeno. Recurrir a modelos (reproducciones lgicas o esquemas conceptuales de la realidad, por ejemplo) es una prctica frecuente en distintas reas de la investigacin, que en el mbito jurdico normalmente se reducen a aquellos exclusivamente conceptuales. Los modelos, sin embargo, no solamente sustituyen la experimentacin emprica en el estudio de fenmenos complejos que deben ser abordados en acercamientos o etapas sucesivas. Elaborar un modelo es una respuesta metodolgica a la complejidad del fenmeno jurdico, complejidad que se ve acrecentada por el hecho de que los sistemas jurdicos no presentan comportamientos estticos, sino que cambian constantemente en virtud de su objeto, por lo que se transforman todo el tiempo. El modelo sistmico-dinmico del derecho es el presupuesto para investigar diversas instituciones y fenmenos jurdicos, razn por la cual el modelo que se desarrolla en la primera parte de esta obra es utilizado en la mayora de sus captulos. Esto implica la reiteracin de su estructura y presupuestos de funcionamiento a pesar de que en ocasiones podr parecer redundante, sobre todo porque permite la lectura de cada uno de los captulos de manera independiente, o bien de todo el libro de manera consecutiva, sin que por ello las repeticiones parezcan excesivas o superfluas.
El modelo bsico de sistema, en el caso del sistema jurdico, es una concepcin dinmica dada su naturaleza y funcin. Un modelo por definicin representa situaciones dinmicas, por lo que el concepto de sistema no puede representar una situacin esttica, ya que un sistema se define como un conjunto de elementos dinmicamente interrelacionados entre s que realizan una actividad para alcanzar un objetivo. Un modelo debe representar la estructura (o estado) y el comportamiento (cambio de estado) de un sistema. Si el sistema en cuestin existe en diferentes momentos en el tiempo, deben existir reglas que regulen la forma en que el sistema puede cambiar a medida que transcurre el tiempo; cabe sealar que las reglas que gobiernan el cambio tambin pueden cambiar. Lo anteriormente sealado constituye una de las razones por las cuales, al hacer la distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos en el modelo propuesto, se opt por el de sistema como el idneo para representar la dinmica jurdica, en lugar del de orden. De tal forma que para poder establecer de manera coherente el planteamiento en relacin con el significado y funcionamiento de un sistema jurdico dinmico, se parte del replanteamiento del objeto de investigacin: el derecho. As, en el primer captulo se cuestiona qu es el derecho?, no solamente porque sigue siendo una pregunta importante, sino para establecer una base objetiva que permita identificar las propiedades que hacen del derecho un tipo de normatividad distinta de las dems. Se analiza su obligatoriedad, sus elementos, la naturaleza de las normas jurdicas, as como el concepto de Constitucin. Esto ltimo se debe a que sta es la norma fundante del sistema jurdico, por ello se revisa su estructura, contenido, objeto y fin. Todo ello en funcin de un modelo dinmico de sistema jurdico que permite distinguir entre conjuntos distintos de normas. En esta parte se revisan de manera general los procesos de reforma e interpretacin constitucional como mecanismos de cambio que reflejan la dinmica propia del derecho. En este captulo se presenta un esquema conceptual y terico que permite realizar el anlisis de la dinmica del derecho mediante el concepto de transicin jurdica. La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un mismo orden constitucional (cambio de instituciones o modelos constitucionales) o a un nuevo orden constitucional. As tendramos un proceso de reformas legales tendentes al cambio de diseo institucional o un cambio de sistema jurdico; ambos
casos se pueden considerar como transiciones en sentido restringido, siempre y cuando no se produzca un cambio relevante en la forma de Estado. Estos modelos permiten explicar solamente ciertos aspectos o efectos del fenmeno en cuestin, por lo que en el captulo segundo se presenta un esquema formal explicativo que permite responder otro tipo de preguntas que se plantean con motivo de un proceso de transicin. Este modelo terico solamente sirve para explicar ciertos aspectos o efectos del fenmeno de una transicin, por lo que a pesar de que la legitimidad y eficacia de un sistema jurdico constituyen elementos relevantes en la evaluacin de la transicin, estos temas no son abordados. El primer captulo tiene por objeto proporcionar una idea general sobre el esquema de trabajo y la lnea conductora que fundamenta la concepcin del Estado contemporneo. La existencia de una Constitucin que se configura como norma suprema del sistema jurdico constituye su fundamento, sus contenidos bsicos son los derechos fundamentales y la divisin de poderes, en torno a los cuales se construye un ideal al que se tiende y que se formaliza a travs del concepto de transicin. En congruencia, se presenta en el segundo captulo un esquema de anlisis de la dinmica constitucional, su estructura interna, as como los elementos necesarios para la elaboracin de una Constitucin, de los modelos y de los diseos institucionales. En esta parte se revisan los procesos de dinmica constitucional desde la perspectiva material, no formal, de este procedimiento, pero sin hacer referencia a contenidos especficos. El objeto es revisar a partir del esquema que se propone la dinmica y procesos de cambio de la Constitucin y del sistema jurdico en el marco del constitucionalismo contemporneo. Este esquema de anlisis de la dinmica constitucional sirve para revisar los cambios que en las instituciones jurdicas se han verificado en cualquier Constitucin o norma fundamental. El objetivo es hacer posible el anlisis e interpretacin de diversas instituciones jurdicas en momentos distintos. El punto de partida, adems de la presuncin no solamente de racionalidad del rgano constituyente, es el hecho de que existe un fin o principio rector del diseo constitucional. El marco terico que se propone en el segundo captulo sirve tanto para evaluar los cambios hechos a una Constitucin como para disear su modificacin de manera razonada, y se enmarca en el modelo de estructura constitucional propuesto en el pri-
mer captulo a efecto de explicar los alcances de una reforma constitucional y la forma en que sus significados son delimitados por los pilares que la integran.1 En la segunda parte se abordan diversos problemas relativos a la validez de las normas, por lo que se comienza por analizar el concepto de fuentes del derecho y su funcin. Esto implica analizar los procesos de creacin y aplicacin de las normas, el sistema de fuentes y su estructura, sobre todo por su capacidad para determinar relaciones de validez entre las normas. En ese sentido se revisa la cualidad de la Constitucin como regla suprema de validez. La relevancia del anlisis del sistema de fuentes del derecho radica principalmente en su vinculacin con la validez y aplicabilidad de las normas jurdicas. Para ello se distingue entre la pertenencia de las normas a un sistema jurdico y su validez, lo cual permite, a su vez, diferenciar desde el punto de vista terico las normas que regulan el sistema jurdico de las que regulan conductas. El sistema de fuentes no solamente es uno de los pilares que forman la estructura constitucional, sino que constituye un elemento fundamental para el anlisis de la dinmica del derecho que se encuentra estrechamente vinculado al sistema de control de la constitucionalidad. En este captulo se analizan, por lo tanto, las normas jurdicas y sus relaciones en un sistema jurdico para determinar su rango y fuerza derogatoria determinantes en caso de conflicto. Tambin se revisa la cuestin relativa a su fuerza normativa en trminos de su validez, lo cual conlleva admitir diversos presupuestos de funcionamiento del sistema jurdico y de los modos en que las normas se ordenan y relacionan. El presupuesto de funcionamiento es un sistema jurdico jerarquizado en el que toda norma jurdica se encuentra subordinada a la que establece su proceso de creacin, y la Constitucin constituye el parmetro de referencia de las normas del sistema. La ordenacin de las normas no se limita, sin embargo, al criterio de jerarqua, sino que es complementado por el de competencia o distribucin de materias, por lo que en realidad se estructura como una compleja red de conexiones entre las normas a partir de los distintos tipos de relaciones que se establecen entre ellas.
1 Los pilares primarios son los derechos fundamentales, la divisin de poderes y el control de la constitucionalidad; los secundarios son su complemento y son el modelo econmico, los procesos de participacin y el sistema de fuentes.
En el segundo captulo se aborda el problema de la operatividad en el tiempo de las normas en el sistema jurdico, o en otras palabras, de su validez temporal, para lo cual se revisan diversos conceptos tales como existencia, validez y vigencia. Asimismo, se analiza la cuestin de la validez temporal en relacin con los artculos transitorios, y en especfico en relacin con las determinaciones sobre retroactividad. La relevancia del tema radica en el impacto que tiene en cuestiones de legalidad y seguridad jurdicas. La capacidad de una norma para operar de manera diferenciada en el tiempo es generalmente aceptada aun cuando en la mayora de los casos tan slo como un principio, sin llegar a comprender realmente cmo se produce este fenmeno. Es por ello que se analiza la retroactividad como forma extraordinaria de validez en general, en relacin con los artculos transitorios y, especialmente, en relacin con la Constitucin. La derogacin de las normas es revisada como elemento determinante de la formacin de un sistema jurdico, ya que este fenmeno se refiere a las reglas de eliminacin de los elementos que integran un orden jurdico. Para posibilitar la comprensin de las normas derogatorias, su funcin se revisa en el contexto de un sistema jurdico dinmico, por ello se recupera el modelo presentado en la primera parte, dado que en mi opinin es el que ofrece una mejor explicacin de la derogacin como acto jurdico que modifica la pertenencia de una norma al orden jurdico. A continuacin se incluye un captulo que analiza la naturaleza y funcin de las normas, en las cuales por lo general se prev tanto la derogacin como las formas especiales de validez temporal. En mi opinin en virtud de su funcin, los artculos transitorios constituyen un tipo especial de normas; no obstante, son normas jurdicas en sentido estricto. Es por ello que los artculos transitorios operan de manera especial y tienen una eficacia distinta a la de las dems normas del sistema jurdico. Una vez ms, resulta indispensable distinguir la cuestin de la validez de las normas de su pertenencia al analizar los artculos transitorios. La debida comprensin de los artculos transitorios debe realizarse desde la perspectiva del sistema jurdico, para lo cual se retoma el modelo de sistema que permite hacer una distincin temporal entre diversos conjuntos de normas a partir de los criterios de pertenencia y vigencia. Finalmente, en el ltimo captulo de esta parte se revisa un aspecto especfico de la validez temporal de las normas, como es la retroactividad,
pero en relacin con la norma fundamental. Dado que se trata de un tipo especial de norma jurdica, se analizan sus especificidades para poder emitir una opinin en relacin con la operatividad temporal de la norma constitucional. Las preguntas que se plantean en torno a la validez temporal de las normas jurdicas se dirigen en el fondo a resolver cuestiones sobre su aplicabilidad. Los procesos de creacin y modificacin de una norma fundamental de un sistema jurdico se revisan poniendo especial atencin a su cualidad de norma fundante. Por lo que tambin se analizan sus artculos transitorios, dado que en virtud del rango de la norma a que se refieren adquieren especial relevancia. De tal forma que se cuestiona la posibilidad de que las normas del sistema jurdico puedan operar hacia el pasado, incluso antes del otorgamiento de su norma fundante, as como los lmites y alcances de la validez temporal de la Constitucin. En la tercera parte de esta obra se abordan temas especficos de la teora del derecho constitucional; es por ello que decid comenzar por presentar un captulo relativo a la interpretacin constitucional, dado que esta actividad tambin representa un factor relevante de la dinmica del derecho. En l se abordan distintos temas de carcter general como es la relacin entre derecho y lenguaje, el concepto de interpretacin, as como los medios a los que se puede recurrir para desentraar el significado de una norma y posibilitar su aplicacin. El objetivo es determinar si la interpretacin constitucional constituye un tipo especial de interpretacin y en qu radica su especificidad, principalmente porque hay autores que lo niegan, y otros que en cambio sostienen que los criterios de interpretacin de la ley no pueden trasladarse exactamente a la interpretacin de la Constitucin.2 Para ello se revisa tanto la naturaleza y funcin del sistema jurdico como la de la propia Constitucin, sobre todo porque para poder comprender una norma es preciso contar con una teora previa, ya que solamente as es posible desentraar su significado de manera coherente. Superar la indeterminacin de las normas jurdicas contribuye a la eficacia de un sistema jurdico, por lo que considero que deben preverse, al menos de manera general, los mtodos vlidos para realizar la interpretacin, esto es, establecer los lineamientos que deben guiar la actividad in2 Aragn, Manuel, Constitucin, democracia y control, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 155.
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terpretativa, indicando los argumentos vlidos y los lmites generales a la actividad del intrprete. La indeterminacin del derecho, sin embargo, no debe ser contemplada como un defecto, ya que constituye una forma de mantener en equilibrio la relacin entre su carcter dinmico y su fuerza normativa. A continuacin se revisa el proceso de reforma constitucional. Su relevancia radica en que no solamente es indispensable en un sistema jurdico dinmico, sino que constituye la regla de introduccin y eliminacin de las normas de mayor rango en el sistema jurdico. Es por ello que la discusin se orienta a explicitar la naturaleza y los lmites del procedimiento de reforma constitucional. Desde la perspectiva jurdica la cuestin de la reforma constitucional presenta tres grandes interrogantes: los lmites y alcances de la reforma constitucional, la posibilidad de otorgar una nueva Constitucin siguiendo el procedimiento establecido en la Constitucin actual, y la viabilidad de aplicar dicho procedimiento para reformar el artculo que lo prescribe. En relacin con la aplicacin del enunciado normativo que regula el procedimiento de reforma constitucional no se analizan, como hace Ross, los aspectos lgicos que podran implicar que una reforma careciera de significado en virtud de la auto-referencia del enunciado.3 Desde el punto de vista jurdico, la respuesta a este problema puede ser dada con apoyo en el modelo dinmico de sistema jurdico que permite diferenciar conjuntos distintos de normas. As, para reformar el precepto que regula la reforma constitucional se aplica la norma vigente, pero al momento de entrar en vigor la nueva disposicin reformatoria se ha producido un cambio de orden jurdico dentro del mismo sistema, por lo que no se puede afirmar que se trata del mismo enunciado. Son dos enunciados normativos distintos, uno sustituye al otro, carecen de validez simultnea, por lo que no se puede sostener que el enunciado se refiere a s mismo. La disposicin conforme a la cual se reform el precepto no deja de existir o de pertenecer al sistema jurdico, tan slo pierde su validez al entrar en vigor la reforma. En consecuencia, no se puede afirmar que el enunciado normativo se aplica a s mismo, pues aun cuando la condicin de aplicacin no se ha modificado, su contenido no es el mismo, por lo que consi3 Ross, Alf, Sobre la auto-referencia y un difcil problema de derecho constitucional, El concepto de validez y otros ensayos, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 43-71.
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derando la definicin semntica de norma, no se puede considerar que se trate de la misma norma. Una vez planteados los lineamientos de los procedimientos de interpretacin y de reforma, stos se analizan en relacin con la dinmica del derecho de manera contrapuesta en Interpretacin y reforma: dialctica o dilema?, captulo en el cual se muestra cmo la Constitucin determina la forma en que la indeterminacin de sus normas puede ser superada. Es por ello que los mtodos de interpretacin y reforma se analizan a la luz de la fuerza normativa de la Constitucin. La dinmica de la Constitucin es caracterstica de su fuerza normativa y estabilidad; sin embargo, es condicin de su eficacia que sea modificada en la menor medida posible. Por lo que en el derecho se produce una dialctica aparentemente contradictoria que deriva de la tensin entre cambio y permanencia de la Constitucin. El objetivo es sealar que es necesario encontrar un punto de equilibrio entre interpretacin y reforma para no vulnerar la naturaleza de la Constitucin. En este captulo no se pretende, sin embargo, resolver el problema de la naturaleza o la metodologa adecuada para la correcta interpretacin, sino confrontarla como herramienta jurdica frente al procedimiento de reforma constitucional con el objeto de preservar la fuerza normativa de la norma fundamental. Finalmente se analiza un ejemplo a efecto de mostrar los lmites de la interpretacin y de la reforma. En el ltimo captulo se aborda el problema de la funcin de las Constituciones locales en un sistema federal, especialmente en relacin con la Constitucin federal. Son diversas las cuestiones que se abordan, su jerarqua, sus lmites y alcances, su deber de conformidad con la Constitucin federal, el sistema de distribucin competencial en una Federacin, los distintos rdenes competenciales que se producen como consecuencia de la misma, las relaciones entre la legislacin local y la Constitucin, as como la posibilidad y lmites de un control de la constitucionalidad de las Constituciones locales. En este captulo, las cuestiones que se pretenden analizar son revisadas en relacin con las normas del sistema jurdico mexicano, por lo que se realiza una minuciosa labor de interpretacin de diversos preceptos constitucionales que regulan estas instituciones. En consecuencia, el tema se aborda especificando el sentido y alcance de la interpretacin de la norma constitucional. Esto, sin embargo, no prejuzga los elementos tericos utilizados, ya que son vlidos y aplicables en el anlisis de la norma suprema de cualquier Constitucin de carcter federal.
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Una vez ms quisiera sealar que si bien es posible percibir una evolucin en el pensamiento terico que sustent en su tiempo cada uno de estos ensayos, se intent ajustar cada uno de ellos al modelo que sustenta mi trabajo, es decir, el de un sistema jurdico dinmico. Este modelo fue desarrollado originalmente para la investigacin sobre los conflictos entre normas,4 y aplicado para el anlisis de las transiciones jurdicas posteriormente. En esta obra se presentan los ensayos que se publicaron con motivo de la investigacin realizada respecto a la transicin y el diseo institucional, porque se enfocan a los aspectos del cambio en el sistema jurdico, mientras que en el primer caso el modelo se utiliz para analizar los problemas de incompatibilidad entre las normas de un sistema jurdico. Creo que es posible afirmar que aun cuando esta obra no se escribi en un mismo momento, ni originalmente fue considerada de manera unitaria, s se sustenta en una especfica teora general del derecho y en un proyecto de investigacin consistente. Por otra parte, considero que la lectura de esta obra permite percibir una unidad de pensamiento que refleja una preocupacin constante por el significado y funcionamiento del sistema jurdico como lnea conductora. Y si bien es cierto que los captulos de esta obra no abarcan todos los temas de una teora general del derecho en sentido estricto, considero que al menos conforman la estructura principal de una teora del derecho definida.
4 Huerta, Carla, Conflictos normativos, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007.
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CAPTULO PRIMERO CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA I. LA DINMICA DEL DERECHO La naturaleza del derecho es dinmica en virtud de su objeto; en consecuencia, los cambios que se producen en un sistema jurdico deben ser analizados en funcin de su identidad y fuerza normativa. Para ello se propone tomar como concepto rector el de transicin. La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un mismo orden constitucional (cambio de instituciones o modelos constitucionales), o como creacin de un nuevo orden constitucional. En el primer caso las reformas legales pueden tener por objeto el cambio de diseo institucional o de modelo; en el segundo, en cambio, se producira un cambio de sistema jurdico. En ambos casos se produce una transicin en sentido restringido, como se ver en el segundo captulo; por el momento nicamente se revisa el caso en que se sustituye la norma fundamental, sobre todo desde el punto de vista formal. Los procesos de cambio que denotan la dinmica del derecho son de diversa ndole, por lo que no solamente se revisan los procesos de modificacin de la Constitucin a travs de sus reformas, sino tambin de su interpretacin. Es por ello que al hablar de la dinmica de un sistema jurdico debe considerarse no solamente su procedimiento de creacin y modificacin, sino tambin las reglas que regulan la introduccin y eliminacin de sus normas. En consecuencia, deben analizarse procesos tales como la reforma, la interpretacin y mutacin de las normas en el marco de un modelo dinmico de sistema jurdico que permite distinguir en el tiempo entre distintos conjuntos de normas. El objetivo del presente captulo es elaborar el marco conceptual y terico de anlisis de las transiciones desde la perspectiva jurdica, por lo que este captulo se centra nicamente en los fundamentos tericos de los elementos de identificacin de las mismas.
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La transicin desde la teora del derecho explica solamente ciertos aspectos o efectos del fenmeno en cuestin. La dogmtica jurdica tiene su propia lgica y racionalidad, por lo que cuestionarnos en funcin de sta, si el sistema jurdico enfrenta una transicin o un cambio de diseo institucional,1 explica solamente una parte de la realidad que aqu denominamos transicin. Como esquema formal explicativo no puede responder a todas las preguntas que implica un proceso de transicin, pero s resolver algunas dudas en relacin con los cambios de sistema jurdico. La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: una, amplia, se refiere a cambios en las formas de Estado, por ejemplo el trnsito del Estado absoluto al Estado de derecho; la otra, restringida, se caracteriza por el cambio de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin de la norma primera.2 II. LOS FUNDAMENTOS DEL SISTEMA JURDICO 1. El derecho Qu es el derecho? La respuesta de Hans Kelsen,3 por ejemplo, se enfoc a la coercibilidad, por lo que sostuvo que la sancin coactiva era el elemento definitorio del derecho. Pero si bien, sin lugar a dudas, se trata de un elemento caracterstico y de gran relevancia, no se puede decir que la coaccin como sancin sea el nico elemento que determina a un sistema normativo como jurdico. Su tesis ha sido comentada y criticada con mucha frecuencia; no obstante, en general las observaciones hechas se han centrado solamente en ese aspecto, omitiendo los diversos presupuestos de la misma, que permiten vincular a las normas entre s mediante la idea de unidad del sistema jurdico, de tal forma que todas y cada una de las disposiciones de un orden jurdico se configuran como una norma vinculada a una sancin/acto-coactivo. La coaccin es una caracterstica del orden jurdico como un todo, no de cada norma; ni KelVase Constitucin y diseo institucional, en esta obra. Vase infra, apartado III. 3 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 52; Teora general de derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1988, captulo II.
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sen mismo pretendi que todos y cada uno de los enunciados normativos previeran una sancin coactiva. Un sistema normativo solamente es jurdico si incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que hacerlo. La ausencia de coactividad de un sistema de aplicacin de la norma y de ejecucin de la sancin, as como del establecimiento de un monopolio de la fuerza, eliminara la eficacia del derecho. Estos elementos son caractersticos del derecho, ya que refuerzan el carcter obligatorio del mismo; de lo contrario, al perder la obligatoriedad, asumiramos que las conductas deseadas se realizaran voluntariamente, y entonces, o bien presuponemos una sociedad de ngeles4 o carecera de sentido regular conductas, si stas son cumplidas espontneamente. Hart,5 por su parte, llega a la conclusin de que la distincin entre derecho y otros sistemas normativos radica en que el derecho no solamente prescribe conductas (normas primarias), sino que contiene una serie de normas que se refieren a esas normas y a los rganos de creacin y aplicacin (normas secundarias). Dentro de esta segunda clase estn: la regla de reconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen al sistema; la regla de cambio, fundamental en virtud de la dinmica del derecho; y la regla de adjudicacin, que establece los rganos y procedimientos de aplicacin. Esta distincin6 entre el tipo de reglas del derecho apunta a su configuracin como un sistema, ms que como un simple conjunto de normas. La dinmica como caracterstica del derecho impide alejarse de la realidad; la legitimidad de los cambios es necesaria para producir la conviccin de su obligatoriedad y eficacia, lo cual le confiere permanencia y fuerza normativa. En suma, el derecho se puede caracterizar por diversos elementos, como son: las condiciones reguladas del uso de la fuerza; los rganos cenVase Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 242. 5 Ibidem, pp. 99 y ss. 6 A esta teora se pueden formular diversas objeciones, como por ejemplo que en los sistemas jurdicos normalmente existen varias reglas de reconocimiento, y que a pesar del esfuerzo de Hart y de otros autores, la diferencia entre la regla de reconocimiento, como un hecho o producto social, y la norma hipottica fundamental, presupuesto terico, no es mucha, ya que en ltima instancia se debe aceptar sin cuestionar la validez de la primera norma.
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tralizados que aplican normas a casos individuales porque una norma as lo prescribe, y por la ejecucin de medidas coactivas; pero como todos los rganos recurren al mismo aparato coercitivo existe un monopolio de la fuerza estatal. Como conclusin, podemos afirmar que el derecho es normatividad que se configura como un sistema, cuya estructura permite la interrelacin de sus normas. A. La norma jurdica Las normas son los elementos primarios del derecho, que se diferencian de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribuidas en razn de su pertenencia a un sistema jurdico. Es posible distinguir las normas jurdicas de otro tipo de normas por diversas vas: una es mediante el anlisis estructural de las normas, ya sea utilizando los criterios de Fritz Schreier7 o de Henrik von Wright,8 por ejemplo, para establecer las relaciones entre las normas e identificar los elementos caractersticos de las proposiciones. Otra es en virtud de su forma o modo de creacin, ms que por referencia al contenido regulado. Las normas no califican al sistema como jurdico aun cuando poseen una estructura propia que las distingue de las de otros sistemas normativos, en funcin de la consecuencia jurdica que se imputa inexorablemente al materializarse el supuesto de hecho. Por el contrario, esta estructura propia de la norma jurdica deriva de la pertenencia de la norma a un sistema jurdico. Por lo tanto, la juridicidad de la norma depende de su pertenencia al sistema jurdico; es decir, el anlisis estructural de la norma no basta para determinar su carcter jurdico, ya que la coercibilidad y la bilateralidad9 de la misma derivan del sistema, no de la conducta regulada, dado que no hay conductas que por s mismas sean jurdicas. As, por ejemplo, no robar puede ser el contenido de un enunciado moral, religioso o jurdico.
7 Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1975, pp. 145 y ss. 8 Von Wright, Henrik, Norma y accin, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 87 y ss. 9 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1977, pp. 15-24.
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B. La validez de las normas De la estructura del sistema jurdico y de su ordenacin conforme al principio de jerarqua, siguiendo a Kelsen, y complementado por el criterio de distribucin de materias como bien seala De Otto,10 se derivan los criterios de validez de las normas, que se pueden distinguir de la siguiente manera: 1) Formal, que establece que la validez de la norma depende del seguimiento de los procesos de creacin normativa previstos en la norma superior y de la competencia del rgano emisor de la misma. 2) Material, que implica la adecuacin del contenido de la norma inferior al de la norma superior a la que se encuentra jerrquicamente subordinada, y as sucesivamente, pero en todo caso debe ser conforme a la norma suprema. Estas reglas de validez rigen el procedimiento de integracin (creacin y derogacin) del sistema jurdico. El criterio de jerarqua presume la existencia de una determinada estructura del orden jurdico donde la validez de toda norma, tanto en sentido formal como material, depende de la primera norma. Esto implica considerar dicha estructura como presupuesto de la concepcin de esta primera norma como norma suprema. La jerarqua en su aspecto formal permite asignar rangos distintos a las normas segn la forma que la norma adopte, independientemente de su contenido; por lo tanto, se configuran como reglas de validez produciendo un efecto derogatorio de la norma inferior en caso de contradiccin con la superior. Es por ello que se le llama fuerza activa a la eficacia derogatoria de la norma superior, y fuerza pasiva a la resistencia de la norma superior frente a la inferior.11 Las normas de mismo rango tienen fuerza activa, pero no tienen fuerza pasiva, y por ello pueden ser derogadas. La derogacin tcita es consecuencia de la contradiccin entre la norma superior y la norma inferior, o entre los contenidos de normas del mismo rango, aunque debemos tener en cuenta el principio general de
Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, pp. 88-91. 11 Idem.
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que solamente un acto del mismo rango y procedente de la misma fuente puede modificar a otro.12 La distribucin de materias es un criterio de ordenacin horizontal del orden jurdico que complementa y corrige al de jerarqua formal, y corresponde a un criterio de ordenacin puramente vertical. El primero se refiere bsicamente a que la relacin entre las normas depende de su contenido, lo cual se materializa a travs de la distribucin competencial y la reserva de ley. De tal modo que si atendemos a dichos criterios, la validez de las normas dependera no solamente de su jerarqua, sino tambin de su contenido, lo cual debe servir para la resolucin de conflictos entre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas. Por lo tanto, la validez es un atributo de las normas jurdicas que pertenecen a un sistema jurdico en funcin del cual son obligatorias y aplicables. A pesar de los criterios de validez mencionados, debemos recordar que la validez de las normas se presume,13 ya que la nulidad ipso iure no es posible en un sistema regido por los principios de legalidad y seguridad jurdica. Se trata ms bien de un presupuesto de interpretacin que permite la resolucin de los casos y la aplicabilidad de las normas. 2. Concepto de Constitucin La Constitucin es considerada por la doctrina como la norma fundante del sistema jurdico, razn por la cual es preciso comenzar por el anlisis de esta norma y de sus propiedades para poder revisar el sistema jurdico y sus caractersticas. Como presupuesto del anlisis es preciso partir de un concepto de Constitucin; aqu se opta por el de Kelsen,14 ya que parte de la concepcin del derecho como un sistema escalonado en el que la norma superior determina los contenidos y procedimientos de creacin de las normas inferiores. De esta forma ser ms fcil explicar las peculiaridades del sistema jurdico en su funcionamiento y la relacin de sus normas. Entre los presupuestos del anlisis se encuentra la afirmacin de que la Constitucin es la primera norma positiva del sistema porque estable12 Dez-Picazo, Luis Mara, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 122 y ss. 13 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 3, pp. 189 y ss. 14 Ibidem, pp. 129-212.
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ce los procesos y rganos de creacin de las normas inferiores, as como sus contenidos: obligatorios, prohibidos o permitidos. La Constitucin es as el parmetro de validez formal y material del sistema jurdico. Otro presupuesto de partida es que la Constitucin es una norma, lo cual se traduce en la posibilidad de reconocer que produce efectos jurdicos. Por lo mismo es necesario determinar su posicin, que no puede ser otra que ser la norma suprema del sistema jurdico de la cual derivan cadenas de validez de produccin normativa, como sostuvo Kelsen. Para hacer posible lo anterior, es necesario establecer que el cumplimiento de los preceptos constitucionales es obligatorio y, por lo mismo, su infraccin es antijurdica. La supremaca de la norma fundamental radica en el hecho de que es la base sobre la cual descansa el sistema jurdico de un Estado, legitimando la actividad de los rganos estatales y dotndolos de competencia. En sentido jurdico, el trmino Constitucin significa que las funciones del Estado estn sujetas a las normas constitucionales que se configuran como su fundamento y lmite de validez de su ejercicio. La Constitucin se identifica en el sistema jurdico principalmente por su relacin con la normatividad, producto del ejercicio de las facultades legislativas delegadas en los rganos constituidos, es decir, como creacin normativa. En este caso, la delegacin significa que un Congreso o un Parlamento, aun cuando ejerce funciones constituyentes de reforma, carece de poderes originarios, lo cual impide la reforma total de la norma fundamental.15 Consideramos que no se puede hablar de poderes originarios a menos que se haga referencia al pueblo en s, ya que los rganos constituidos no tienen ms facultades que las atribuidas por la Constitucin, e incluso as quedan limitadas las facultades soberanas del pueblo. A. Contenido mnimo de la Constitucin En virtud de su operatividad, la Constitucin debe ser considerada como un sistema normativo al que est sujeta la creacin de normas, y en funcin de la unidad del sistema jurdico es considerada no solamente como la norma suprema, sino tambin la base del sistema mismo. Conforme a los criterios formales de jerarqua establecidos, es fcil determinar la posicin de la Constitucin en el sistema jurdico, ms pro15
Vase Interpretacin y reforma: dialctica o dilema?.
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blemtico es determinar cul es su contenido debido. Loewenstein16 enuncia los elementos fundamentales mnimos de una Constitucin en sentido material: l) La diferenciacin y asignacin de funciones estatales a diferentes rganos para evitar la concentracin de poder. 2) Los mecanismos de cooperacin de los detentadores de poder, distribucin y limitacin del poder poltico mediante dispositivos e instituciones en forma de frenos y contrapesos. 3) Los mecanismos que eviten bloqueos entre los detentadores de poder autnomos para impedir que en caso de no cooperar, se resuelva el impasse por sus propios medios. 4) Un mtodo de reforma racional que evite la ilegalidad, la fuerza o la revolucin. 5) El reconocimiento a la autodeterminacin individual (es decir, a derechos fundamentales) y su proteccin frente a los detentadores de poder. Aparentemente, Loewenstein enuncia los elementos indispensables para que una Constitucin garantice el libre desarrollo poltico de un Estado, pero en el sentido formal la Constitucin es para este autor simplemente un documento escrito y unificado por normas fundamentales y dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.17 Pero la Constitucin no necesita ser escrita, aun cuando, como afirma Hesse, ...el efecto estabilizador y racionalizador de la ley fundamental se ve potenciado cuando sta es escrita.18 Es caracterstico del derecho regular sus modos de creacin y modificacin, por lo que la Constitucin, al ser la norma suprema del orden jurdico, no puede ser esttica, ya que esto conducira a su ineficacia. La dinmica del derecho se traduce en la necesidad de admitir la posibilidad de que la norma fundamental cambie. Es propio de su fuerza normativa poder adecuarse a nuevas situaciones; sin embargo, dicha fuerza se consolida en su permanencia. La fuerza normativa19 de la Constitucin se reLoewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 153 y 154. Ibidem, pp. 149 y 152. 18 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 22. 19 Ibidem, pp. 59-84.
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fiere a su capacidad de adaptacin a los cambios que se dan en la realidad que regula; es decir, si la Constitucin pretende ser la norma fundante de un sistema jurdico debe contemplar la posibilidad y los procedimientos para su modificacin. No obstante, la norma suprema tiene vocacin de permanencia atemporal y, en la medida en que sea modificada lo menos posible, mayor ser su fuerza normativa, dado que sta es una condicin de su eficacia. Para Carl Schmitt,20 la Constitucin de un Estado contiene dos elementos: la proteccin a la libertad individual frente al Estado y un elemento poltico del que procede la forma de gobierno. Agrega que, a su vez, la libertad se deduce de dos principios: el de distribucin, en virtud del cual el poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competencias circunscritas (conocido como divisin de poderes), y el principio de organizacin, que pone en prctica el de distribucin (frenos y controles recprocos). Lo anterior debe complementarse con los derechos fundamentales, ya que stos constituyen una forma especial de relacin entre los particulares y el Estado, que en ocasiones se traduce en una obligacin de abstencin o no intervencin para la autoridad, y en otras en un deber de prestacin por parte del Estado. B. Objeto y fin de la Constitucin Si pensamos establecer un esquema de anlisis en relacin con las transiciones, vale la pena recordar que Ferdinand Lasalle21 sealaba que la Constitucin es la suma de los factores reales de poder de un pas. Dichos factores son decisivos para estructurar y permitir el funcionamiento de un Estado, as como para mantener vigente el sistema jurdico, puesto que participan en su creacin. La Constitucin en su acto fundacional, al ser promulgada, refleja los factores de poder que llevaron a su elaboracin. Pero conforme transcurre el tiempo, la norma fundamental cambia por disposicin de un rgano reformador (rganos constituidos que operan de manera especial), ale20
Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1981, pp. 139
y ss.
21 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribuciones Hispnicas, 1987.
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jndose de la realidad que le dio origen. Asimismo, cambian los factores reales de poder, por lo tanto, slo de manera limitada podemos identificar a la Constitucin con los factores reales de poder; de lo contrario se vera afectada su fuerza normativa y, por ende, su permanencia, al tener que adecuarse constantemente a una realidad cambiante, por lo que no podra sostenerse tampoco la seguridad jurdica que la norma fundamental debe proporcionar. En todo caso, vale la pena mencionar que segn Hesse,22 la Constitucin se define en virtud de su objeto pretendido, y que adems una Constitucin vigente es la de un orden histrico concreto y por lo tanto individual. Para l, la Constitucin es el orden jurdico fundamental de la comunidad,23 que contiene los principios rectores de acuerdo con los cuales se debe formar la unidad poltica. Por lo tanto, los elementos fundamentales de la norma suprema se encuentran vinculados a la dinmica del derecho y a la posibilidad de reformar la Constitucin. El mismo Hesse24 sostiene que la Constitucin se define a partir de su finalidad y su funcin, siendo la primera garantizar la formacin y mantenimiento de la unidad poltica, y seala que la Constitucin funda competencias, creando as poder estatal conforme a derecho.25 A contrario sensu, se podra afirmar que si la norma suprema no cumple con el fin de mantener el orden poltico, su misin ha concluido y se justificara una ruptura del sistema; esto podra resultar extremo. Por ello, la interpretacin adecuada debe ser que se revise el equilibrio de fuerzas que la Constitucin prev y se proceda a un nuevo diseo institucional va reforma. En consecuencia, la Constitucin debe ser modificable, dado que se configura como la norma jurdica fundamental que contiene los elementos mnimos de organizacin y convivencia del Estado. Su contenido esencial se puede reconducir a las categoras de derechos fundamentales, divisin del poder y control de la constitucionalidad. As, la Constitucin puede ser definida, de acuerdo con su finalidad, como la norma jurdica que organiza y determina el ejercicio del poder poltico, garantizando la libertad individual. Por ltimo, la funcin de la
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Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, pp. 5 y 6. Ibidem, p. 16. Ibidem, p. 9. Ibidem, p. 20.
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Constitucin es posibilitar y garantizar el funcionamiento de un Estado mediante la racionalizacin del ejercicio y limitacin del poder. C. Proceso de creacin De acuerdo con la teora clsica, la Constitucin es un acto de voluntad del poder constituyente y la explica como un acto poltico. En el fondo, dicho acto de voluntad no es sino la imposicin de la Constitucin por un grupo en el poder, generalmente a travs de una revolucin.26 El poder constituyente, entendido como rgano, tiene una nica funcin, que es otorgar una Constitucin; una vez cumplida sta, desaparece, puesto que no se trata de una funcin de gobierno. El rgano constituyente se rene normalmente por convocatoria o en forma espontnea, y se puede encontrar limitado por reglamentos, por el derecho internacional o por situaciones polticas, sociales, morales; ninguna de las limitaciones anteriores puede ser calificada como jurdica en sentido estricto, ya que son condicionamientos polticos. En ocasiones, adems de darse una Constitucin se otorgan algunas leyes, pero de cualquier forma desaparece el Constituyente despus de crear la Constitucin. A pesar de la existencia de lineamientos o reglas de trabajo, no se puede decir que la labor del rgano creador sea conforme a derecho, ya que se encuentra en un periodo que podramos llamar intersistemas, donde el sistema vigente est por perder su validez y eficacia, y el nuevo no ha sido creado, por lo tanto, no puede predicarse de l ni siquiera legitimidad. El poder constituyente es un poder originario, creador del sistema jurdico. Un rgano con facultades ilimitadas respecto de su actuacin y temporalmente limitado. Como tal, carece de funciones de gobierno, y generalmente su actuacin se rige de acuerdo con una norma determinada que se otorga a s mismo o que el titular del Poder Ejecutivo efectivo en ese momento expide para tales efectos. El poder constituido, en cambio, se conforma por el conjunto de rganos previstos en la Constitucin, cuya actuacin comienza con la vigencia de la misma. Sus artculos transitorios tienen el efecto de producir la transicin (como cambio) del poder constituyente al constituido. El denominado poder constituyente permanente es un rgano que se integra
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Vase infra, apartado V.
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solamente para la reforma de la Constitucin; por lo tanto, ni ejerce su funcin de manera permanente ni se le puede denominar constituyente. El sistema ya ha sido fundado y solamente verifica modificaciones a la Constitucin a travs de las funciones atribuidas por el rgano constituyente mediante delegacin. La diferencia fundamental entre poder constituyente y constituido es la fuente de sus potestades; otra diferencia es que este ltimo es un rgano limitado en su actuacin a las atribuciones que le fueron concedidas por la Constitucin, que se configuran como formas de organizacin jurdica y mecanismos de gobierno de la sociedad. Por eso la doctrina considera al poder constituyente un fenmeno poltico que no gobierna, y al poder constituido un fenmeno jurdico cuya funcin primordial es gobernar. D. Supremaca y supralegalidad de la Constitucin Hemos hecho apenas una breve mencin de la supremaca material de la Constitucin como parte de su esencia, derivada del hecho de que todo el sistema jurdico se construye en funcin de ella, y que hace la distribucin de las competencias. Por ello, necesariamente es superior a los rganos creados y a las autoridades investidas por ella. La supremaca formal, en cambio, se refiere a su forma de elaboracin, entendida sobre todo como el establecimiento de procesos de revisin de la norma constitucional. Esto conlleva a la distincin entre norma fundamental y ley ordinaria, y por lo mismo podramos decir que la forma de la norma, es decir su proceso de creacin o modificacin, determina su naturaleza de constitucional. As, podramos agregar que la supremaca formal se convierte en un refuerzo de la supremaca material.27 Por lo tanto, en el caso de una norma escrita la forma constitucional lleva aparejada la supremaca, es decir, todo lo que est en la Constitucin es supremo; pero no solamente eso, sino que es igualmente supremo. Es decir, todas las normas de la Constitucin tienen el mismo rango, a menos que la propia Constitucin haga una diferenciacin expresa respecto de sus contenidos, estableciendo distintos medios de proteccin para su ejercicio.
27 Aragn Reyes, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 50, marzo-abril de 1986.
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Al hablar de la Constitucin como norma suprema de un orden jurdico no solamente nos referimos a su posicin en el mismo, sino tambin, y sobre todo, a su eficacia y su fuerza derogatoria. Es por ello que la validez de las dems normas del sistema jurdico depende de ella. Si de la Constitucin en principio no podemos predicar validez en sentido estricto, debido a que no existe una norma superior a ella que establezca ni el procedimiento de su creacin ni la forma de configurar el rgano competente para elaborarla, tendremos que recurrir entonces al concepto de eficacia para determinar que es una norma vlida y que debe ser obedecida, pues no podemos presuponer su validez ni apelar a la existencia de una norma superior no escrita. Su validez depende, por otra parte, de su legitimidad, no tanto la de la norma fundamental como la del rgano constituyente. El origen de una Constitucin puede ser pacfico o violento, pero de cualquier forma, como dice Lasalle, debe reflejar los factores reales de poder vigentes para poder establecerse legtimamente. La legitimidad ser presupuesto de su validez y su consecuencia ser la eficacia. La Constitucin, por su origen y su posicin jerrquica, es fuente primaria del sistema jurdico; es fuente de fuentes. Por lo tanto, las normas constitucionales tienen eficacia directa por lo que a su operatividad se refiere, puesto que no requieren de desarrollo legislativo para producir efectos jurdicos. Admitir lo contrario supondra que la norma fundamental no es suprema, por estar subordinada a un rgano constituido cambiante; es decir, su eficacia no puede depender de la expedicin de leyes por rganos creados por ella misma. Que la Constitucin tenga eficacia directa significa que los rganos que aplican el derecho deben tomarla como premisa de su decisin, tanto al aplicar como al interpretar las normas; esto permite el control de la constitucionalidad. Pero sta no es la nica consecuencia, dado que si la Constitucin tiene eficacia directa, adems de ser norma sobre normas, ser norma aplicable, y adems de ser fuente de produccin normativa es tambin fuente del derecho.28 La normatividad de la Constitucin, o en otros trminos su positividad como norma jurdica, no puede tener su fundamento en ella misma. En efecto, podemos referirnos a dos criterios bsicos para identificar la normatividad: el primero su pertenencia al sistema jurdico y el segundo su
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Otto, Ignacio de, op. cit., nota 10, pp. 76 y ss.
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jerarqua normativa. En el caso de la Constitucin solamente es aplicable el segundo por las razones mencionadas en cuanto a su modo no jurdico de creacin, y a su cualidad de norma. Una de las caractersticas de la normatividad de la Constitucin es que constituye el parmetro de validez de las dems normas del sistema jurdico, por lo que la supremaca constitucional implica la subordinacin del orden jurdico a la Constitucin. La supremaca tiene dos aspectos: la superioridad poltica y la supremaca legal o supralegalidad.29 La supralegalidad es la cualidad que le otorga a la norma constitucional su procedencia de una fuente de produccin y modificacin jerrquicamente superior a la ley, la cual se configura as en la garanta jurdica de la supremaca. Toda Constitucin debe procurar transformar su supremaca en supralegalidad, con lo cual determina la operatividad de las normas del sistema. Se podra decir que la legitimidad o pretensin de legitimidad de la supremaca de la norma fundamental se manifiesta a travs de la supralegalidad. Ahora bien, la nica forma en que la supralegalidad puede ser garantizada es mediante el establecimiento de un procedimiento especial de revisin o reforma de la Constitucin. Esto, sin embargo, no quiere decir que la rigidez sea una condicin necesaria de la supralegalidad. Es una consecuencia fundamental de la supralegalidad que una Constitucin rgida no puede ser modificada por una ley ordinaria, lo cual presupone la existencia de diferentes fuentes de produccin para la Constitucin y la ley, esto es, rganos distintos: poder constituyente frente a poderes constituidos. El procedimiento de reforma constitucional es, jurdicamente hablando, un elemento esencial de la norma fundamental, que adems de confirmar su fuerza normativa se configura como un mecanismo de control de poder en los casos en que el rgano reformador se integra por diversos rganos constituidos que se renen para realizar esa funcin. En conclusin, la supremaca de la norma fundamental radica en el hecho de ser la base sobre la cual descansa el sistema jurdico de un Estado, legitimando as la actividad de los rganos estatales y dotndolos de competencia. Es la cualidad poltica de toda Constitucin como conjunto de reglas fundamentales esenciales para la perpetuacin de la forma poltica. La Constitucin, entendida como norma jurdica, deriva su
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Aragn Reyes, Manuel, op. cit., nota 27.
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superioridad poltica de esta supremaca y de la supralegalidad. Por ello es el trmino de referencia en materia de transicin restringida y diseo institucional. III. EL SISTEMA JURDICO30 1. Concepto En este apartado explicaremos las razones por las cuales hemos utilizado los trminos sistema y orden no como sinnimos, sino de manera intencionalmente diferenciada. Concebir al derecho como sistema jurdico significa que sus elementos se interrelacionan para formar una unidad, lo cual es indispensable para entender su funcionamiento; esto supone una estructura que determina su operatividad. Para el estudio de las transiciones, la distincin entre sistema jurdico y orden jurdico nos permitir explicar el cambio formal o ad extra por cambio de norma fundamental de un sistema, y diferenciarlo de los cambios internos de un orden jurdico determinado que pueden implicar cambios de diseo institucional. La diferencia entre sistema jurdico y orden jurdico se explica mediante la diacrona de la vigencia de las normas que integran al primero; es decir, las normas se localizan e identifican no slo por su operati30 A continuacin se propone un mecanismo de anlisis que permite determinar los casos en que existe un cambio de sistema, basado en lo expuesto por Alchourrn y Bulygin (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1993). Sin embargo, me alejar de la terminologa utilizada por ellos, invirtiendo los trminos orden y sistema. Esto se debe principalmente a la nocin de sistema que analizan, a los modos de operacin y a las propiedades atribuidos al sistema. Fundamentalmente porque el sistema es dinmico, y en mi opinin no puede ser relativizado temporalmente como afirman dichos autores. Es ms bien el orden jurdico el que se podra identificar en un momento temporal definido. Adems, establecen cinco clusulas que permiten explicar el significado de la definicin de orden, pero que corresponden a la idea de sistema elaborada a partir de la concepcin tradicional de sistema. Estas clusulas ayudan a determinar la pertenencia de las normas y a establecer criterios de validez en funcin de la unidad del sistema, principalmente si hemos de estimarlo como dinmico. Pero no podemos atribuir este carcter al orden, ya que si se define como un conjunto de normas vigentes en un momento histrico, no puede cambiar, sino que es sustituido por otro; as, los rdenes jurdicos forman parte de la secuencia que integra el sistema. El sistema, en cambio, es dinmico y sus normas permanecen en l, se producen cambios, pero sigue formando la misma unidad a menos que su norma primaria sea sustituida.
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vidad a travs del tiempo, sino por la posibilidad de aplicacin de una no vigente. Esto se debe a que la bsqueda de la norma aplicable se puede hacer del momento de la toma de decisin (judicial o administrativa) hacia el pasado hasta el momento de los hechos, o conforme a disposiciones no existentes en el momento de los hechos pero vigentes en el momento de la resolucin, segn sean ms favorables. En el sistema se incluyen, por tanto, no solamente las normas que pertenecen, sino tambin las que han pertenecido al mismo, vlidas o no, derogadas o no, vigentes o no. Es por ello que se debe distinguir entre pertenencia31 y aplicabilidad. Al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas que han sido emitidas conforme a lo prescrito por el propio sistema, sus consecuencias lgicas. En cambio, la aplicabilidad de las normas depende de la determinacin temporal del caso y del orden jurdico vigente (OJ1) tanto en el momento de los hechos (T1) como en el de la emisin de la resolucin (T2) por parte de la autoridad competente (OJ2), el cual se refiere a un conjunto distinto de normas. Esto se debe principalmente al carcter esttico del orden jurdico y al hecho de que no siempre se aplican normas vigentes en (T2), ni tampoco necesariamente normas vlidas del orden jurdico (OJ2). Esto ltimo puede ser consecuencia tambin de defectos formales o materiales de las normas, mismas que pueden ser anuladas de un orden jurdico determinado, mas no eliminadas del sistema, puesto que ya han formado parte de l. La derogacin de una norma no afecta su pertenencia al sistema, pero s su aplicabilidad, puesto que deja de formar parte de los rdenes jurdicos sucesivos a partir de su derogacin, produciendo adems un cambio de orden si se trata de una norma jurdica general. Podramos afirmar que el sistema es el continente de todas las normas que son o han sido vigentes, y que los rdenes jurdicos diferenciados temporalmente son los contenidos del mismo. Existen normas que se mantienen vigentes de un orden a otro, mientras que otras desaparecen o reaparecen en tiempos distintos. El trnsito de un orden a otro de las normas no derogadas lo enuncian Alchourrn y Bulygin como clusula de
Se han intentado establecer diversos criterios de pertenencia, como por ejemplo el formal-estructural (Kelsen), el del legislador soberano (Austin), el reconocimiento de rganos primarios (Raz). Otra posibilidad es hacer referencia a una norma fundamental (Kelsen) que simultneamente sirva para distinguir entre diversos sistemas jurdicos; o bien, la regla de reconocimiento de Hart (como prctica social).
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supervivencia,32 en virtud del cual el nuevo orden hereda gran parte de sus normas. La idea de sistema se funda en una concepcin lineal de tipo horizontal, en la cual podemos ir hacia adelante y hacia atrs para la determinacin de la norma aplicable al caso. El principio regulador es la dinmica; el sistema se crea y recrea, modificndose de conformidad con los procedimientos que el mismo prev. Pero como las normas no son eliminadas sino acumuladas al mismo, la nica forma de conocer el grupo de normas vigentes en un momento determinado es adicionando a esta construccin el concepto de orden jurdico, que permite identificar las normas vigentes en un momento temporal especfico. En este orden de ideas, distinguiremos as sistema jurdico y orden jurdico, diciendo que el primero es la sucesin infinita de rdenes jurdicos, los cuales se diferencian entre s por el conjunto de normas que los conforman. El cambio de un orden a otro se produce en el momento en que se da el cambio de una sola norma jurdica general del sistema, ya sea por creacin o derogacin. El criterio identificador de las normas de un sistema es el de pertenencia, el cual no se ve afectado ni por la validez ni por la vigencia de las normas. Podramos imaginarlo de la siguiente manera en la grfica continua. SISTEMA JURDICO
OJ1 OJ2
SJ
T1
T2
El sistema jurdico solamente se puede diagramar de la forma anterior, ya que en virtud de los constantes cambios no podemos especificar su
32 sta es la clusula de supervivencia que establece la continuidad y permanencia de las normas no derogadas de un orden a otro. Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa..., cit., nota 30.
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contenido normativo, porque se producira una confusin derivada de la repeticin de algunas normas y la sustitucin de otras. Una interrogante que frecuentemente ocupa el quehacer de los dogmticos es si un sistema jurdico puede operar hacia el pasado, es decir, incluso antes del establecimiento de su norma fundamental. Considero que lo anterior debe responderse afirmativamente, ya que es correlativo a la propia y especial naturaleza de la Constitucin que su vigencia inicie en un momento determinado, pero que opere hacia el pasado en relacin con actos ocurridos con anterioridad a su promulgacin, as como hacia el futuro de manera indefinida. Un problema distinto es la forma en que un sistema puede ser individualizado. Se han adoptado diversas posturas al respecto. Pensamos que la respuesta no se puede obtener si se adopta una posicin reduccionista. Es necesaria una posicin integral que es posible si se aceptan diversos criterios, por ejemplo el hecho de que existan normas reconocidas como vlidas y vinculantes por los rganos obligados a su aplicacin, as como por la posibilidad de ejecutar medidas coactivas, y por la independencia de sus rganos respecto de los rganos primarios de otros sistemas. Una cuestin distinta es la existencia del sistema, que depende principalmente de su eficacia,33 es decir, del hecho de que sus normas sean generalmente observadas y aceptadas por los rganos aplicadores, por los sujetos a quienes se aplican, y por la posibilidad de accionar el monopolio de la fuerza estatal. El sistema jurdico es calificado como vlido en virtud de su eficacia y legitimidad.34 La relacin entre validez y eficacia podra describirse de la siguiente manera: cuando el rgano competente afirma la validez de una norma (su adecuacin formal y material al sistema jurdico) se establece, desde la perspectiva interna,35 su obligatoriedad, lo cual significa predecir que ser aplicada por los tribunales, es decir, denota su eficacia desde la perspectiva externa. Hay ciertas condiciones necesarias para la existencia de un sistema jurdico, por ejemplo que la validez de sus normas pueda ser comprobada
33 Sobre el significado de la eficacia y su relacin con la observancia y aplicacin, vase Bonifaz Alfonzo, Leticia, El problema de la eficacia en el derecho, Mxico, Porra, 1993. 34 Esto se debe a que carece de una norma jurdica positiva fundante de su validez en sentido jurdico. 35 Hart, H. L. A., op. cit., nota 4, pp. 110-112.
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conforme a un cierto criterio del sistema, que sean generalmente obedecidas, as como que las reglas secundarias sean efectivamente aceptadas por los funcionarios. La concepcin de Hart36 de la existencia de una regla secundaria de reconocimiento sirve para identificar las reglas primarias de obligacin, que se vinculan a criterios de obligatoriedad para que tanto la autoridad como los particulares puedan individualizar al sistema jurdico. El problema consiste en que la regla de reconocimiento generalmente no se formula como tal, sino que se infiere del contenido de una norma fundante o de una prctica social; por ejemplo, si la regla de reconocimiento es el poder constituyente, las normas que emite son derecho. Otro problema radica en la necesidad de aceptar que existe una pluralidad de fuentes en virtud del sistema de creacin/aplicacin estructurado jerrquicamente; por lo tanto, al admitir la existencia de otras reglas de reconocimiento y de los rganos constituidos con facultades para legislar, se establece que la regla de reconocimiento es compleja y no evidente. Por lo mismo, la regla de reconocimiento no es eficiente para identificar un sistema, al menos no tanto como la norma fundamental. En todo sistema debe existir un criterio supremo de validez que sirva para que las reglas identificadas por referencia a l sean reconocidas como parte del mismo. El criterio de jerarqua permite determinar la fuerza y eficacia derogatoria de la norma, pero no establece una potestad legislativa sin lmites para ningn rgano, puesto que todas las normas, independientemente de su posicin y de la relacin de supra o subordinacin derivada de su jerarqua, se encuentran limitadas por el sistema jurdico y son controlables jurisdiccionalmente. Adems de que el criterio de validez no sirve para identificar un sistema, sino para determinar la aplicabilidad de las normas. En relacin con un cambio de sistema jurdico, podemos decir que ste se verifica cuando cambia su base, es decir, las normas primarias que reconocen los rganos primarios. Esto puede deberse a una decisin poltica de cambio o a un movimiento armado, como podra ser una revolucin, o a un golpe de Estado, es decir, por actos de violencia que se traduzcan en el cambio de los rganos primarios.37
Ibidem, pp. 99 y ss. En el caso de cambio de rganos primarios no es indispensable que se convoque a un congreso constituyente; sin embargo, hacerlo se traducira en un elemento de legitimidad.
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En cualquiera de los casos se verifica un cambio de sistema; sin embargo, aun en el remoto caso de que la nueva Constitucin se fundamentase en la anterior o en cualquier otra norma de ese sistema, tendramos que hablar de una ruptura. Esto se debe a que desde la perspectiva jurdica parece formalmente imposible que el fundamento de validez del nuevo sistema sea el sistema derogado, puesto que implica una contradiccin lgica; su fundamento de validez es presupuesto. Por lo que su validez depende ms de su legitimidad y eficacia que de su procedimiento de creacin.38 Por el contrario, no hay un cambio de sistema cuando las modificaciones, sin importar su grado, se dan por la va de la reforma, incluso si se modificara el procedimiento de reforma mismo. La consecuencia de lo anterior sera un cambio de orden dentro del mismo sistema, ya que el criterio de pertenencia, por referencia a la primera norma, no ha sido modificado ni sta ha sido sustituida. 2. El orden jurdico El concepto de orden jurdico nos ayuda a explicar el cambio material o ad intra del sistema, ya que se refiere a una modificacin de las normas sin que haya cambio de sistema. El criterio identificador de las normas de un orden es el de vigencia. A diferencia del sistema, el orden jurdico es sincrnico, pues se refiere al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado, por lo que el orden jurdico se refiere a las normas vigentes en ese especfico momento. Es una concepcin de tipo vertical que puede traducirse en seguridad jurdica, ya que establece cules son las normas vigentes en una fecha especfica. Cada vez que se produzca un cambio en el sistema jurdico estaremos hablando de un nuevo orden, puesto que el conjunto de normas ha variado y, por lo tanto, corresponde a un momento distinto. Esto sirve para identificar las normas conforme a las cuales un hecho jurdico debe ser resuelto.
38 Estos criterios, sin embargo, no son normativos sino polticos, y dependen de diversas cuestiones fcticas.
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Podramos definir al orden jurdico como el conjunto de normas aplicables en un momento determinado a uno o varios casos especficos. Para la aplicacin e interpretacin de las normas tambin se debern tomar en consideracin las formas relacionales establecidas para el sistema, pero solamente entre las normas vigentes en el momento especfico. Los criterios ordenadores de un orden jurdico son los de jerarqua y distribucin de materias. Se trata de un modelo esttico, ya que al cambiar una sola norma general estaramos hablando ya de otro orden jurdico. El criterio de identificacin de las normas puede ser el de validez temporal, en el sentido de vigencia, a diferencia del caso del sistema que es dinmico. Cada orden jurdico comparte normas con los rdenes anteriores; si no todas, s la mayora. En cualquier caso, todos los rdenes comparten la norma primera constitutiva del sistema, ya que aun cuando sta sufra cambios, sigue siendo la misma. El orden jurdico se puede diagramar como un rbol o cadena de normas que inicia con la norma fundamental y que contina con las dems disposiciones secundarias de conformidad con los criterios de jerarqua y distribucin de materias establecidos. Cada nuevo orden se traduce en un esquema ligeramente distinto, pero comparte la misma norma primera as como las normas que no han sido derogadas, ya que se trasladan automticamente al siguiente orden jurdico en virtud del principio de supervivencia. As, por ejemplo, podramos diagramar un orden jurdico determinado (OJ1): ORDEN JURDICO
Constitucin Ley Reglamento Decreto Norma tcnica Reglamento Acuerdo Ley Reglamento Reglamento
Manual de procedimientos
Ley Reglamento Circular Acuerdo
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De conformidad con lo anterior, cabe sealar que el sistema solamente coincide con el orden jurdico en un primer momento, es decir, en el de su creacin, al entrar en vigor la norma fundamental. Al darse el primer cambio, la coincidencia termina e inicia el conteo de los sucesivos rdenes jurdicos que integran un sistema jurdico determinado. Si podemos decir que en un primer momento se pueden identificar por su contenido el sistema y el primer orden jurdico, tambin podemos afirmar que el inicio de un sistema jurdico puede ser determinado, pero no su fin. Esto se debe a la vigencia atemporal de su primera norma, aunque excepcionalmente pueden ser creadas con una vigencia determinada. Intencionalmente no hemos utilizado el trmino indefinido, sino atemporal, para significar por decirlo de alguna forma su vigencia desde siempre hasta siempre. El fin se puede establecer a posteriori, mediante la identificacin de una nueva norma fundante que produzca un cambio de sistema. 3. Distincin entre sistema jurdico y orden jurdico La naturaleza dinmica del derecho hace necesario distinguir entre sistema jurdico y orden jurdico. La idea de distinguir entre las normas que pertenecen al sistema y las aplicables en un momento determinado no es nueva. Por ejemplo, Raz39 hace la distincin entre sistema jurdico y sistemas jurdicos momentneos, cuya existencia supone; es similar a la distincin entre orden y sistema jurdico hecha por Alchourrn y Bulygin, y a la que se propone en este trabajo. La distincin entre sistema y orden es relevante, pues permite separar la totalidad de las normas que forman el derecho de un Estado de las normas vigentes en un momento especfico, sin por ello crear la idea de que se trata de un sistema que opera con diversos subsistemas. Asimismo, permite identificar los cambios de sistema y distinguirlos de las modificaciones del sistema que no implican una sustitucin de su base. El sistema debe entenderse como la totalidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad que integra la estructura deductiva a partir de un axioma especfico, es decir, la Constitucin, y de conformi39
Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico, Mxico, UNAM, 1982.
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dad con determinados criterios que lo ordenan. ste se compone por una secuencia de conjuntos de normas vigentes en cada momento histrico, definidos temporalmente por los cambios en el conjunto de las normas jurdicas generales. En consecuencia, el orden jurdico es cada uno de esos conjuntos de normas vigentes en un momento especfico. En sntesis, la distincin entre sistema y orden jurdico permite describir al primero como la sucesin en el tiempo de los rdenes jurdicos de un Estado. La Constitucin es el punto de partida o axioma del sistema; esto se debe a que su validez no es cuestionable. Esta primera norma determina la forma en que las normas se agregan o eliminan del sistema por la autoridad competente. El criterio relacional/deductivo consiste en que las reglas de creacin normativa de un orden jurdico estn determinadas por el contenido del orden anterior, las normas derogadas dejan de pertenecer al nuevo orden (pero no al sistema) y las consecuencias lgicas de las normas vlidas pertenecen tambin al orden, as como al sistema, de tal forma que se puede determinar qu normas pertenecen al orden jurdico y, por lo tanto, son vlidas y aplicables en un momento determinado. Fundamental para la distincin entre sistema y orden jurdico son las reglas competenciales, los procedimientos de creacin normativa, la creacin de rganos constituidos (la superacin del principio de divisin del poder y su sustitucin por el de distribucin funcional), as como un determinado contenido axiolgico que puede definirse como derechos constitucionales, es decir, el contenido de la Constitucin. La idea de sistema significa la organizacin que permite que para cada caso exista una solucin, lo cual se vincula con los principios de completitud y coherencia, eliminando el problema de las lagunas en el derecho al permitir, mediante la interpretacin, integrar el orden jurdico aplicable, recurriendo a otros preceptos del sistema. Por ltimo, podramos decir que todo cambio en un orden jurdico (por la creacin o derogacin de una norma) se traduce en una modificacin del sistema y en una sustitucin del orden jurdico vigente por su subsecuente. En otras palabras, los rdenes jurdicos no son modificables, sino sustituibles por el siguiente eslabn que conforma la cadena de rdenes que integra al sistema jurdico.
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IV. REFORMA DE UNA CONSTITUCIN40 1. El procedimiento de reforma constitucional y sus lmites El procedimiento de reforma y sus reglas se traducen en la posibilidad de adaptacin de la Constitucin, norma fundante de un sistema y principio de significacin de sus normas, a los cambios en la realidad que regula. Sin embargo, un procedimiento tan relevante por la posibilidad de alterar el significado total del sistema debe estar limitado. Es propio de las Constituciones rgidas la previsin de un procedimiento especial de reforma que asegure su permanencia y el consenso en las modificaciones a la norma fundamental. Las flexibles, en cambio, pueden modificarse de acuerdo al procedimiento legislativo ordinario. Por lo que se refiere al rgano reformador, ya mencionamos que una vez aprobada la Constitucin desaparece el poder constituyente y se integra un conjunto de rganos llamados poderes constituidos, uno o algunos de los cuales tendrn la facultad para modificar la Constitucin. Una primera tipologa considera que una Constitucin puede tener dos clases de lmites a sus reformas: explcitos o textuales, llamados tambin clusulas de intangibilidad, o bien lmites implcitos. La existencia de estos ltimos slo puede ser inferida indirectamente, a veces como consecuencia lgica de los preceptos del sistema constitucional considerado en su conjunto; otras por sealamiento expreso de la Constitucin, al enunciar en forma genrica la inmutabilidad de ciertos derechos o determinados principios. Hay quienes afirman que la Constitucin puede ser reformada por procedimientos jurdicos, incluso en su totalidad, para evitar una ruptura del sistema jurdico e incluso una revolucin. Sin embargo, esta afirmacin indica una confusin entre las funciones y carcter del poder constituyente, el cual desaparece una vez logrado su cometido, y el poder reformador, que slo existe cuando es convocado a realizar alguna reforma y no puede realizar salvo aquello para lo que fue instituido. El problema de determinar si el poder revisor o constituyente permanente tiene lmites para reformar la Constitucin, es una cuestin difcil de resolver. Si aceptamos que existen decisiones polticas funda40 Cfr. Huerta, Carla, Sobre la reforma a la Constitucin, Liber ad honorem Sergio Garca Ramrez, Mxico, UNAM, 1998, t. I.
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mentales41 que por su condicin son inmodificables, en realidad no habra lmites materiales al poder de reforma, sino un impedimento tal que petrificara tcnicamente a la norma fundamental. Es decir, para modificar esas decisiones se tendra que sustituir la Constitucin por otra. El problema de las mencionadas decisiones, adems de la determinacin de sus criterios de identificacin, es que existiran determinados preceptos que por ser considerados como tales no podran ser modificados. Para cambiarlos sera necesario otorgar una nueva Constitucin. Otra tipologa relativa a los lmites a la reforma constitucional, que se puede combinar con la mencionada anteriormente, se refiere a los lmites orgnicos o procedimentales y materiales. Los primeros son los que establecen una serie de requisitos y procedimientos para la reforma. Por ejemplo el artculo 135 de la Constitucin mexicana, que prev la aprobacin por las dos terceras partes del Congreso y por la mayora de las legislaturas locales, el cmputo de los votos por el Congreso o la Comisin Permanente, y la promulgacin de la reforma.42 Por su parte, los lmites materiales implican la existencia de reglas que prohben expresamente la modificacin de algunos o todos los preceptos constitucionales, o bien un contenido considerado como esencial o fundamental, intocable por su valor. Las tipologas anteriores suponen que existen limitaciones a las atribuciones del poder reformador. En la otra cara tenemos la tesis de la ilimitabilidad, la cual no rompe con el principio de seguridad jurdica ni con el sistema de control de la constitucionalidad de los actos de los poderes pblicos que deben ser limitados y controlados. En efecto, la constitucionalidad y la seguridad jurdica permanecen garantizadas por los rganos que conforman el rgano reformador y por el cumplimiento del procedimiento prescrito en la Constitucin para su reforma. Esta tesis permite un ms amplio control jurdico de las reformas y una mejor evaluacin de los cambios de diseo institucional. La Constitucin mexicana, por ejemplo, no contiene lmites materiales explcitos ni implcitos que se deduzcan de los preceptos contenidos en
Schmitt, Carl, op. cit., nota 20, pp. 119 y ss. Al procedimiento de reforma constitucional son aplicables supletoriamente los artculos 71 y 72 constitucionales en lo que corresponde, por ejemplo, al derecho de iniciativa; por otra parte, no cabe considerar como aplicable la regulacin del veto, puesto que ste no es procedente en virtud de que por las disposiciones del artculo 135 el mismo queda automticamente superado.
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la Constitucin misma. El nico lmite previsto es el establecido en el artculo 135, y se trata ms bien de un lmite formal, ya que materialmente hablando, incluso este precepto puede ser modificado a travs del propio rgano y procedimiento que prev. Para delimitar el alcance de una transicin en sentido restringido, es decir el cambio de sistema jurdico, de un cambio ad intra del mismo por modificacin de sus normas, debemos distinguir, como hace la doctrina, entre una reforma y una adicin. Reformar consiste en introducir o suprimir un enunciado normativo que altera el significado de la Constitucin, modificando la o las normas que contiene. Adicionar, en cambio, consiste en introducir un enunciado que no altere lo que podramos denominar el ncleo fundamental de la norma constitucional. Por lo tanto, si una reforma implica una modificacin del texto de las normas constitucionales vigentes, la reforma total de la Constitucin sera un desbordamiento de la naturaleza de la funcin reformadora que se asimilara a la del constituyente, y una extralimitacin de facultades del rgano reformador, pues no estara modificando el texto normativo constitucional sino sustituyndolo. En otras palabras, una reforma total producira de hecho una transicin en sentido restringido, puesto que difcilmente podemos sostener que se trata de la misma norma fundante, ni siquiera de que oper la misma regla de reconocimiento. Pero definitivamente la norma primera es otra, si no por su forma, s por su contenido. Relacionado con la propia dinmica del derecho est la relacin reforma/interpretacin, ya que dependiendo de las formalidades establecidas y del rango y eficacia que se le atribuya a esta ltima, se puede producir una modificacin del orden y del sistema jurdicos. Esto se debe a que la reforma es un proceso formal de adecuacin de la norma o de integracin del derecho, mientras que la interpretacin representa el camino paralelo para la integracin material del sistema, produciendo una modificacin. 2. La mutacin constitucional Para la doctrina alemana la mutacin43 consiste en la posibilidad de alterar el sentido de la norma constitucional sin modificar el enunciado lin43 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, p. 25. Para Jellinek, el cambio de interpretacin produce una mutacin en la Constitucin. Jellinek, Georg, Reforma y mutacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 16.
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gstico; es decir, conservando el mismo texto, la norma recibe otro significado. El fundamento de la mutacin es la necesidad poltica de realizacin y evolucin del Estado; la incorporacin de la realidad a la regulacin. Es una forma de racionalizar, estabilizar y limitar el poder que asume la Constitucin; la mutacin produce un cambio en el interior del precepto constitucional. Pero la posibilidad de mutacin no es ilimitada; la normatividad de la Constitucin es uno de sus lmites. Sin embargo, el problema radica en que se trata de un lmite genrico y difcil de precisar. Otro lmite es el texto de la Constitucin, porque no se puede forzar el sentido de las palabras que conforman el enunciado normativo y la disposicin constitucional no puede ser modificada, sino va reforma. La interpretacin debe mantener vigente la relacin entre derecho y realidad constitucional y permitir el cumplimiento de las funciones de la Constitucin. Cuando esto no es posible mediante la interpretacin, procede la reforma, que confiere mayor claridad de significado a la Constitucin y refuerza su normatividad. En resumen, la mutacin constitucional es la modificacin del contenido de la Constitucin mediante su interpretacin con efectos generales por los rganos competentes, sin que se produzca una alteracin de su texto. A. Interpretacin La interpretacin representa el camino paralelo a la reforma para la integracin material del sistema jurdico, produciendo su modificacin. El trmino interpretacin es ambiguo, ya que se refiere tanto al procedimiento como al producto. Como resultado, es la determinacin del marco jurdico y el conocimiento de las posibilidades que el mismo confiere. La Constitucin es elemento fundamental del sistema jurdico, por ser la norma suprema. Es el sistema de significaciones jurdicas que determina las conductas jurdicas. Por su posicin en el esquema de organizacin jerrquico predomina sobre el resto del ordenamiento y se configura como parmetro de interpretacin. En consecuencia, la Constitucin es la norma cuyos contenidos ofrecen la mayor indeterminacin. sta puede resultar de una mala formula-
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cin lingstica o de deficiencias por parte del legislador que presumimos racional.44 El juez deber siempre tomar en cuenta los siguientes presupuestos: el derecho opera como un sistema de normas, lo cual se traduce en que existe un criterio conforme al cual se determinan las relaciones entre las mismas. El criterio que permite la ordenacin y relacin de las normas es el de jerarqua, y se complementa con el de distribucin de materias. Conforme a estos criterios, la norma primaria u ordenadora del sistema es la Constitucin, ya que prev los procedimientos de creacin de las dems normas del orden jurdico y sus relaciones; asimismo, establece los rganos creadores de normas y sus competencias. Lo anterior no es sino la idea de sistema, que permite interpretar y entender las normas que lo conforman de acuerdo con las propiedades formales que permiten su anlisis, interpretacin y aplicacin. stas son la completitud, la coherencia, la consistencia y la independencia45 que deben calificar a todo sistema jurdico. La posibilidad de entender al sistema como una unidad implica que sus elementos se interrelacionan y que su significado no es independiente del resto del sistema. En otras palabras, las normas jurdicas no pueden comprenderse aisladamente; su significado depende de los modos relacionales, consecuencia de las propiedades del sistema jurdico antes sealadas.
La construccin de un sistema desde la perspectiva terica requiere de la aceptacin del supuesto del legislador racional, el cual opera conforme a los siguientes presupuestos: que su actuacin se presume como la de un sujeto individual, permanente, razonable; opera como una nica regla de reconocimiento; conoce todo el sistema. Tambin conoce todas las circunstancias, es omnisapiente y omnipotente. Como vemos es casi un dios. Nino seala que debe ser coherente (refirindose a consistente); justo; omnicomprensivo (todas las situaciones posibles son reguladas); finalista (tiene un objetivo); econmico (no es redundante); operativo (las normas sern aplicadas); preciso (su utilizacin del lenguaje es perfecta), y cumple con una nica funcin: legislar. De lo anterior podemos deducir que el legislador racional como presupuesto terico puede cumplir solamente dos funciones: ser premisa (ideal) de la tarea legislativa, operando como mecanismo de control preventivo de las normas; y tambin ser presupuesto de interpretacin y anlisis dogmtico. Su objetivo primordial es optimizar la aplicacin de la ley, es decir, incrementar la eficacia y por lo mismo la permanencia de un sistema jurdico. De alguna manera se convierte en una presuncin en favor del legislador, a efecto de que se pueda realizar una interpretacin razonable y congruente de las normas con el resto del sistema jurdico. Vase Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85 y ss. 45 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa ..., cit., nota 30, pp. 145 y ss.
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El intrprete analizar enunciados normativos contenidos en los textos jurdicos y el resultado de la interpretacin realizada por los rganos competentes sern otros enunciados normativos. En el caso de una sentencia, la interpretacin se integra a la norma interpretada como parte de la misma, de tal forma que adquiere automticamente la misma fuerza y rango que la norma interpretada. B. Jurisprudencia El trmino jurisprudencia presenta el mismo problema de ambigedad que el de interpretacin, ya que se refiere tanto al procedimiento de su elaboracin como al resultado del mismo. Respecto de la elaboracin del contenido de la jurisprudencia, la interpretacin depende de la labor legislativa solamente en la medida en que la ley determina el procedimiento de elaboracin de jurisprudencia, y en que sta se configura como el objeto de su actividad. La jurisprudencia permite determinar el significado de una norma confiriendo as seguridad jurdica en la medida en que permite un grado de certeza en la aplicacin de las normas.46 La jurisprudencia es tambin el proceso de interpretacin y argumentacin que deben realizar los jueces para establecer el significado de una norma. Uno de los principales problemas es que el sistema jurdico no establece reglas de interpretacin. Normalmente slo determina los rganos facultados, la obligatoriedad de la interpretacin y enuncia los lmites para la misma, como el artculo 14 de la Constitucin mexicana, que se configura como un derecho fundamental. El segundo problema es que la dogmtica ha reconocido que no es posible establecer una lista de principios interpretativos que permitan sealar en cada caso la respuesta correcta. La funcin de la doctrina en materia de interpretacin y de argumentacin es orientadora. La jurisprudencia es un instrumento que permite llenar las lagunas de un sistema jurdico determinado. Por lo que podemos afirmar que cada caso tiene una solucin dentro del sistema jurdico. As, el proceso de aplicacin de las normas permite determinar su significado; esto confiere
46 Sobre la certeza en relacin con la interpretacin vase Aarnio, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Doxa, Madrid, nm. 8, 1990, pp. 23-38.
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certidumbre sobre su aplicacin, eliminando la arbitrariedad, lo cual redunda en una mayor seguridad jurdica. El intrprete debe siempre tomar en cuenta su responsabilidad al crear la jurisprudencia, por lo que la justificacin de sus resoluciones es fundamental, y sta debe ser en todos los casos coherente con el sistema jurdico. La mutacin de la que hablbamos anteriormente, entendida como norma jurdica general que establece el significado de una norma y se integra a ella, adquiriendo as su rango y eficacia derogatoria, produce un cambio en la norma y en su aplicabilidad. Por lo tanto, aun cuando el enunciado normativo no haya sido alterado, el orden jurdico s se ha visto afectado. Los casos especficos se resolvern de manera distinta por la mutacin de la norma; en consecuencia se produce un cambio de orden jurdico. V. TRANSICIN EN SENTIDO RESTRINGIDO
Y DISEO INSTITUCIONAL
La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un mismo orden constitucional (cambio de instituciones o modelos constitucionales), o como trnsito a un nuevo orden constitucional. En el primer caso estaramos hablando de un conjunto de reformas legales tendentes al cambio de diseo institucional; en el segundo, de una transicin en sentido restringido. 1. Reforma En relacin con los cambios de sistema y en el sistema, podemos decir que el procedimiento de reforma constitucional analizado permite la verificacin de transiciones ad intra, manteniendo la paz y el orden sociales. Una transicin en sentido restringido puede deberse a una gran reforma pactada en relacin con el cambio de la forma estatal o de gobierno, con la que el pueblo y los rganos de poder estn conformes o mayormente de acuerdo. Estos procesos rara vez pueden llamarse jurdicos y la negociacin se da generalmente en un plano poltico. Existen casos en los que el cambio de sistema se da mediante reformas que se prevn en do-
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cumentos jurdicos emitidos por las autoridades competentes. De cualquier forma, estas reformas jurdicas acaban en el otorgamiento de una nueva Constitucin y, por ende, en un cambio de sistema. Pero se no es el proceso comn para el caso de un cambio de sistema, sino que generalmente se verifica por medio de la violencia, atentando contra el sistema jurdico establecido y a travs de conductas calificadas como delictivas por el sistema.47 Si la norma fundamental es el elemento a partir del cual se puede construir un sistema jurdico, y el cambio se da en la mayora de los casos por un hecho revolucionario y no una norma jurdica, podramos decir, por lo tanto, que la transicin en sentido restringido se encuentra no solamente vinculada a la sustitucin de esa norma, sino a la prdida de su eficacia y al hecho de que la norma fundante del nuevo sistema ha sido legitimada mediante la aceptacin y observancia por parte tanto de los gobernados como de los nuevos gobernantes. Con el otorgamiento de una nueva Constitucin surge un nuevo sistema jurdico, y las normas del sistema anterior (normas preconstitucionales) que no contravengan a la nueva Constitucin generalmente son aceptadas e integradas al nuevo sistema. Por el contrario, las que contravengan a la Constitucin pierden su validez por inconstitucionalidad sobrevenida.48 No solamente desde la perspectiva de la derivacin formal del derecho, sino tambin de la lgica, el fundamento legal de una norma bsica no puede ser una disposicin del sistema anterior que la nueva Constitucin est destruyendo. La Constitucin, a diferencia de las normas de un orden jurdico, no tiene su norma fundante en su propio sistema,49 ya que por lo general el procedimiento que se sigue para su otorgamiento no es constitucional. En el caso de nuestro sistema jurdico, el cual desde 1917 ha sufrido constantes y permanentes reformas en numerosas materias, su estructura
47 El xito determina la calificacin jurdica de las revoluciones. Si fracasan, su significacin es jurdico-penal; si triunfan, tienen relevancia jurdico-poltica. Zippelius, Reinhold, Teora del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra, 1989, p. 136. 48 En el caso de Mxico, si una de las normas del sistema jurdico anterior es aplicada siendo contraria a la Constitucin vigente puede ser impugnada por va de amparo, ya que la Constitucin prev la posibilidad de privar de validez a las normas que la contravengan, y esto incluye a aqullas que han sido cooptadas del sistema anterior. 49 La norma fundante no es una norma jurdica, vase supra II, 2, B.
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fundamental se ha mantenido. As, podemos observar que la primera norma ha subsistido, pero solamente en los ltimos aos se ha hablado de transicin, sobre todo en cuestiones electorales. Por lo tanto, existe en este discurso un valor subyacente que no es evidente, como podra ser la democracia como fuente de legitimidad. Jurdicamente, estaramos hablando de cambios de diseo institucional ms que de transiciones en sentido restringido. 2. Revolucin La revolucin es, en sentido jurdico, segn Zippelius,50 la modificacin extralegal de los principios fundamentales del orden constitucional existente, o bien un cambio de Constitucin. De cualquier forma, la ilegalidad es inherente a la revolucin. La determinacin de los cambios en un sistema se da en funcin de la posible identificacin de ciertos elementos constantes o relevantes para una sociedad determinada, es decir de los elementos fundamentales que califican a un sistema jurdico, o como Schmitt los denominaba, de las decisiones polticas fundamentales. La destruccin de un sistema por la derogacin de su Constitucin y la supresin del poder constituyente en que se basaba, ya sea por el derrocamiento de una monarqua y su sustitucin por un gobierno democrtico por ejemplo, es una de las formas de transicin en sentido restringido. Otra posibilidad es la supresin de la Constitucin vigente, pero conservando el poder constituyente en que se basaba, como en el caso de un golpe de Estado.51 Sin embargo, la Constitucin tiene una voluntad de permanencia, y por ello prev un procedimiento para su reforma. Como la Constitucin no puede permitir o justificar su infraccin, ya que esto significara desconocer el Estado de derecho, se establece su inviolabilidad. Pero como Heller52 deca, no hay ninguna forma de inviolabilidad de la norma constitucional que pueda detener una revolucin, ni divisin de poderes que impida conflictos, o en trminos ms simples, no hay frmulas jurdicas
Zippelius, Reinhold, op. cit., nota 47, p. 136. Schmitt, Carl, op. cit., nota 20, pp. 105 y ss. 52 Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1978, p. 278.
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que mgicamente impidan la destruccin del sistema, puesto que solamente son principios de derecho. Es caracterstica de la Constitucin su inviolabilidad, entendida como la posibilidad que tiene de permanecer vigente a pesar de ciertos cambios polticos que puedan darse en un pas. Tomemos por ejemplo el caso de una revolucin: si fracasa, no se produce la sustitucin de la primera norma; tampoco hay cambio de sistema, ya que gracias a la previsin de su inviolabilidad se presume como constante la vigencia de la Constitucin y, por ende, ilcitos los actos contrarios a la norma fundamental que se verificaron durante el periodo de insurreccin. Por el contrario, si la revolucin triunfa, se expide una nueva Constitucin y se produce un cambio de sistema; todos esos actos ya no pueden ser calificados como ilcitos por ser fundantes del nuevo sistema, y el sistema anterior ha perdido su vigencia por lo que no pueden ya ser sancionados. La permanencia del nuevo sistema, o por decirlo de otra forma, la eficacia de la inviolabilidad de una Constitucin, no depende de factores jurdicos sino sociales y polticos, es decir, de la medida en que pueda legitimarse el nuevo sistema jurdico, as como de la eficacia que dentro de un periodo de tiempo razonable logre, pero sobre todo de la estabilidad que produzca. 3. Ruptura del sistema jurdico Se puede decir que hay cambio de sistema cuando hay una ruptura, la cual se encuentra vinculada a la vigencia y eficacia de la norma fundamental; no as en el caso de una reforma, ya que sta es propia de la dinmica del derecho. Una Constitucin pierde su vigencia cuando todo el sistema pierde eficacia por haber sido sustituida por otra Constitucin; ms bien, es el sistema jurdico mismo el que pierde eficacia y es sustituido por otro. Los efectos jurdicos de la extincin son la sustitucin de la norma suprema, la creacin de un nuevo sistema jurdico y la derogacin de todas las normas creadas conforme al sistema anterior (se permite la supervivencia de aquellas normas que no contravengan al sistema nuevo, leyes y reglamentos preconstitucionales, y normas que no hayan sido de rango constitucional). Los efectos polticos son la ruptura del rgimen poltico, la modificacin del orden establecido, la sustitucin del gobierno y la conformacin de un nuevo orden social.
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En el caso de una ruptura se produce una tensin relevante entre la legitimidad de un sistema jurdico y la inviolabilidad de la Constitucin. Esto se debe a que, como mencionbamos, si una nueva Constitucin carece de legitimidad, y por lo mismo de un mnimo de eficacia, opera el principio de inviolabilidad restaurando su vigencia interrumpida. Por lo tanto, nunca hubo cambio de sistema y opera la Constitucin de manera cuasi-retroactiva respecto de los actos realizados durante la supuesta suspensin, reputndolos como actos ilegales y sancionndolos conforme al sistema cuya vigencia siempre ha sido mantenida en virtud de la ficcin de la inviolabilidad. Cuando no se da el cambio de sistema, sino de orden jurdico, no estamos ante una transicin en sentido restringido, sino probablemente ante un cambio de diseo institucional. El cambio se puede manifestar a travs de la relacin establecida entre la interpretacin y la jurisprudencia con la reforma, siempre y cuando no exista una revolucin. Como tal, no habra ni ruptura ni cambio de sistema jurdico, puesto que en esa situacin, la transformacin producida en el sistema debe entenderse como cambio o evolucin. Por ejemplo en el caso del principio de divisin de poderes, que ya no implica la existencia de tres rganos gobernantes, sino que significa una distribucin funcional. O en la modificacin de los procesos de eleccin de gobernantes, sustituyendo mecanismos autoritarios por otros de carcter democrtico. Lo que hasta ahora hemos denominado transicin en sentido restringido es lo que se configura como una ruptura del sistema mediante la sustitucin de la Constitucin. Los nuevos contenidos generalmente reflejan un cambio en la conformacin del Estado, pero sobre todo en los modos de integracin del gobierno. En la mayora de las ocasiones, las rupturas son provocadas por reclamos derivados del abuso del poder por parte de la autoridad, a efecto de reivindicar diversos derechos fundamentales, por lo que forman parte esencial del nuevo sistema jurdico algunos derechos innovadores o que pretenden una regulacin totalmente distinta, adems de su garanta jurdica. VI. CONCLUSIN Hemos analizado dos tipos de transiciones: una denominada amplia, que describe, por ejemplo, el proceso de evolucin de un Estado absolu-
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to a un Estado de derecho, el cual se configura no solamente por los principios de legalidad y seguridad jurdica, sino fundamentalmente por el establecimiento de sistemas jurdicos fundados en una Constitucin que como norma suprema prev derechos fundamentales y divisin de poder. La transicin en sentido restringido, en cambio, se caracteriza por el cambio de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin de la norma primera. Como parte de la operatividad del sistema, analizamos la facultad de reformarlo y se estableci que en el caso de modificaciones relevantes en un sistema jurdico, stas deben ser descritas ms como cambios de diseo institucional que como transiciones. A partir de la incorporacin de mecanismos internacionales y sistemas jurdicos globalizados, percibimos un nuevo aspecto de las transiciones, como en el caso de la Unin Europea, o Constituciones que subordinan su supremaca a algunos tratados; se trata de un tipo distinto de transicin hacia un nuevo modo de operatividad de los sistemas jurdicos. La Constitucin y los cambios en y del sistema jurdico determinan el efecto y alcance de las denominadas transiciones. En los casos en que una nueva Constitucin es otorgada se produce una transicin en sentido restringido, por lo que sta es identificada por el aspecto formal. Por otra parte, cuando se habla de un cambio en las instituciones de conformidad con un determinado criterio valorativo o la orientacin de las normas jurdicas, pero sin cambiar la forma estatal o de gobierno, se trata ms bien de un cambio de diseo institucional. El arreglo o diseo institucional es correlativo al aspecto cualitativo, ms que al cuantitativo, de una o varias reformas al sistema jurdico en funcin de un criterio o valor. Sin embargo, si la primera norma es preservada, no hay cambio de sistema, y por lo tanto, a pesar de las transformaciones sufridas por el sistema, no podemos hablar de una transicin en sentido restringido, sino solamente de reformas al sistema. El derecho es un instrumento de conformacin social y debe responder a las necesidades de la colectividad regulada y a la realidad imperante. La dinmica propia del derecho hace indispensable el anlisis de las transiciones tanto desde la perspectiva procedimental como de contenidos. Las transiciones en sentido jurdico revelan la evolucin o tendencia de un sistema jurdico hacia el mejoramiento de la regulacin de las relaciones jurdicas.
CAPTULO SEGUNDO CONSTITUCIN Y DISEO INSTITUCIONAL I. INTRODUCCIN Ante la interrogante en torno de los procesos de dinmica constitucional y de la legitimidad de las Constituciones que sufren permanentemente cambios relevantes en sus contenidos, surge la duda sobre los mtodos de creacin de una Constitucin. Sobre todo en estos tiempos en los que predomina la tendencia a otorgar nuevas Constituciones se impone la reflexin en torno al aspecto material de este procedimiento. Sin hablar de contenidos especficos de los que el constitucionalismo contemporneo se ha ocupado ya bastante, se propone a continuacin un esquema para conocer la dinmica y los procesos de cambio de la Constitucin y del sistema jurdico. Este esquema de anlisis de la dinmica constitucional puede servir para revisar los cambios que se han verificado en las instituciones jurdicas de una Constitucin desde su entrada en vigor y ha sido concebido de tal forma que sirva para realizar el estudio de la estructura e instituciones de cualquier otra Constitucin o norma fundamental. As, el esquema que se presenta a continuacin tiene como objetivo permitir el anlisis e interpretacin de diversas instituciones jurdicas en momentos distintos. El nfasis se hace en la posicin de la Constitucin como norma suprema que establece la operatividad de un sistema jurdico, especialmente en su aspecto normativo y a pesar de su carcter de documento poltico, como disposicin fundante del sistema jurdico. En esta ocasin no se pretende revisar los aspectos formales del proceso de reforma constitucional, ya que lo que interesa conocer son los criterios y los modos conforme a los cuales cambian los contenidos de la norma suprema.
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Se parte de la suposicin de que los cambios en la Constitucin no son caprichosos, sino que obedecen a un fin determinado. Desafortunadamente, las razones de identidad en los cambios solamente pueden percibirse a posteriori. No obstante, el marco terico que aqu se propone podra tambin utilizarse en el futuro para la construccin razonada de las reformas constitucionales, e incluso podra considerarse para la elaboracin de un nuevo proyecto de Constitucin en un momento dado. II. ALGUNAS CONSIDERACIONES METODOLGICAS RELATIVAS A LA CONSTITUCIN Y LAS TRANSICIONES 1. Relevancia de la diferencia entre sistema y orden jurdico para los diseos institucionales Hablar de transicin en sentido jurdico requiere de ciertas precisiones previas debido a que la perspectiva desde la que el tema del cambio en el derecho puede ser abordado tendr un efecto definitorio en el resultado. As, la transicin en sentido jurdico puede ser analizada a partir del sistema jurdico en su totalidad, lo cual implica una visin genrica que determine los cambios de sistemas como estructuras regulatorias en un Estado especfico sin tomar en cuenta sus contenidos. La otra alternativa es realizar el anlisis desde la perspectiva intrasistmica a partir de su norma fundante, revisando sus contenidos y los cambios que se han verificado en los mismos. Ambas posibilidades implican partir de la concepcin del derecho como sistema.1 Dicho presupuesto fue el punto de partida del estudio que realic en Transiciones y diseos institucionales,2 cuyo objeto radic en
1 La nocin de sistema no solamente es relevante para comprender la dinmica y funcionamiento del derecho, pues, como afirma Habermas, la autonoma del sistema jurdico depende de la medida en que sus componentes estn enlazados unos con otros de tal suerte que, de acuerdo con G. Teubner, las normas y las acciones jurdicas se producen mutuamente unas a otras, y que los procedimientos y la dogmtica relacionan a su vez esas relaciones. Teubner, G., Recht als autopoeitisches System, Frankfurt a. M., 1989, p. 46, citado en Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 112. 2 Vase Constitucin, transicin y ruptura, en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (eds.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, cap. 2, pp. 49-81.
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posibilitar la identificacin de las transiciones jurdicas. As, el cambio de tipo de Estado, sus fines y funcionamiento, como fue el caso de la transicin del Estado absoluto al de derecho, fue denominado transicin en sentido amplio. El cambio formal de la Constitucin o, en otras palabras, el otorgamiento de una nueva Constitucin, fue denominado, en cambio, transicin restringida, sobre todo porque no necesariamente se refiere a una reforma sustancial de sus contenidos, sino a su sustitucin por otro documento. Por otra parte, el cambio en los contenidos de la propia Constitucin, denominado reforma ya sea de uno o varios preceptos, se podra referir, dependiendo de la consideracin de ciertos criterios que ms adelante se mencionarn, al modelo vigente o al diseo institucional, conceptos que tambin sern definidos en los siguientes apartados. El esquema presentado para el primer captulo de esta obra explica desde la perspectiva jurdica los grandes cambios regulatorios que permiten hablar de una nueva forma de Estado o de un nuevo sistema jurdico, pero no sirve para analizar la dinmica constitucional interna. Dicho esquema presuma que la Constitucin, entendida como norma fundamental, siempre es la misma, por lo que el diagrama que representa los cambios de rdenes jurdicos en el sistema no refleja sus reformas (vase figura 1). De esta forma, el sistema jurdico es determinado por la Constitucin, la cual se encuentra al inicio del sistema y tambin de cada orden jurdico individual. FIGURA 1. SISTEMA JURDICO
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Distinguir entre sistema y orden jurdico tiene como fin atribuir funciones distintas a dichos trminos. As, el sistema permite identificar las normas que pertenecen al mismo, mientras que el orden que se determina por los cambios en las normas jurdicas generales del sistema hace posible establecer la aplicabilidad de las normas en virtud de su vigencia. A pesar de ello, al comienzo de cada nuevo orden jurdico sigue estando la Constitucin y cada cambio a la misma efectivamente producira un cambio de orden jurdico. Sin embargo, en virtud de que las reglas de aplicacin de la norma fundamental son distintas, en el captulo precedente su estudio qued pospuesto. A pesar de que en el trabajo que ahora nos ocupa se retoman los presupuestos establecidos, el anlisis que se realiza se enfoca solamente al estudio de los cambios en la propia Constitucin, revisando su estructura, contenidos y tendencias regulatorias en momentos histricos distintos. Podra decirse que primero se estudi la dinmica constitucional desde la perspectiva formal, mientras que en esta ocasin se centra exclusivamente en la material. La nocin de sistema implica que el derecho parte de un axioma que es la Constitucin, no tanto porque se trate de una verdad evidente o indemostrable, como por el hecho de que jurdicamente su validez es incuestionable. De esta primera norma se derivan todas las dems normas del sistema jurdico. No es necesario abundar en la cuestin, pero s recordar que no se trata de una derivacin lgica sino normativa, de conformidad con las propias reglas que la norma fundamental establezca. A partir de la Constitucin se crea un sistema jurdico que opera como unidad y goza de ciertas propiedades lgico-formales la completitud, la coherencia, la consistencia y la independencia3 que lo hacen aplicable. A su vez, la Constitucin, entendida como norma jurdica, opera tambin como un sistema, por lo que al constituir una unidad permite su interpretacin sistemtica; de esta manera, la dinmica constitucional produce el efecto colateral de la modificacin de las instituciones que en ella se regulan como consecuencia del proceso conocido en la doctrina
3 Vase Huerta, Carla, Constitucin, transicin y ruptura, en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (eds.), Transiciones y diseos institucionales, cit., nota 2; Huerta, Carla, Conflictos normativos, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 23-35 y 130-135.
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constitucional como mutacin.4 Esto, adems de los principios mencionados, la hacen aplicable, de modo que el principio de coherencia hace posible que el significado de la institucin vare del original para hacerlo compatible con otras instituciones. En funcin del principio de no contradiccin, las aparentes contradicciones entre normas constitucionales se resuelven mediante la interpretacin. Sin embargo, debe admitirse que tanto las razones de cambio como los diseos institucionales proceden de un factor extrajurdico que es el conflicto de intereses. Las normas consagran intereses genricos, por lo que pueden producir modelos hbridos entendidos como principios de funcionamiento como consecuencia de las mutaciones producidas por los diseos institucionales, por medio de su relacin con otras instituciones y de la interpretacin sistemtica. En cuanto a la independencia de las normas constitucionales, se debe presumir la racionalidad de los rganos constituyente y reformador, por lo que no existe la redundancia en la Constitucin, ya que cada norma tiene un significado propio, afirmando as su independencia. Por ltimo, la Constitucin en tanto la norma suprema del orden jurdico es completa y no existen, en consecuencia, lagunas de ndole constitucional sino solamente conductas reguladas o no reguladas, siendo ambas constitucionales. La completitud de la Constitucin es un presupuesto necesario de aplicacin, a diferencia de la del sistema, que es un ideal racional. Como se mencion, la Constitucin se encuentra al principio de cada orden jurdico y no slo al inicio del sistema jurdico. Al ser la norma que establece la relacin jerrquica y material entre las normas del sistema jurdico determina tambin su significado. En este caso, la distincin entre sistema y orden servir para determinar la aplicabilidad y relaciones de las normas jurdicas, aun cuando las reglas de aplicacin de las reformas constitucionales son distintas a las de cualquier otra norma del sistema, principalmente por lo que a su operatividad en el tiempo se re4 Hesse, Konrad, Concepto y cualidad de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 24 y ss. Desde otra perspectiva, Karl Loewenstein seala que en la mutacin constitucional, a diferencia de la reforma constitucional, se produce una transformacin en la realidad de la configuracin del poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformacin en el texto constitucional: el texto de la Constitucin permanece intacto. Vase Teora de la Constitucin, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1986, p. 165.
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fiere: esto es as fundamentalmente porque no se puede pensar en la retroactividad de la eficacia de las normas constitucionales, aun cuando sus efectos alcancen hechos ocurridos con anterioridad a su promulgacin. Incluso cuando est prevista una fecha para el inicio de su vigencia, dicha eficacia opera hacia el pasado, por lo que no pueden esgrimirse derechos adquiridos frente a la Constitucin o a sus reformas.5 Finalmente, la diferencia entre sistema y orden jurdico permite un doble enfoque en el anlisis de las instituciones: uno es el sistemtico, mediante el cual se hace un seguimiento de la institucin elegida desde que se inserta en el sistema hasta su abrogacin. El segundo posibilita una fragmentacin en el tiempo considerando diversos rdenes jurdicos respecto de la misma institucin, permitiendo as su anlisis en relacin con otras instituciones para determinar el cambio en su operatividad, significado y eficacia. 2. El esquema de anlisis Como se mencion anteriormente, el esquema explicativo descrito es limitado, dado que no puede responder todas las preguntas en torno a la dinmica constitucional, y tampoco sirve para explicar los cambios internos de la Constitucin porque su criterio de aplicacin es diferente. Esto se debe a que, en tanto primera norma, es creadora del sistema jurdico y sus contenidos son referencia obligada no slo al crear otras normas sino tambin al aplicarlas. Por ello, al reformarse la Constitucin el nuevo texto realmente no es nuevo, ya que opera como si siempre hubiese sido el mismo. La norma fundamental es, por decirlo de alguna manera, un ser mutante; es como si el texto vigente fuera el que siempre ha estado vigente, lo cual no significa que las reformas a la Constitucin sean retroactivas, sino que su operatividad es atemporal. El fundamento de esta hiptesis es la presuncin de que toda reforma a la Constitucin debe servir para fortalecer la esfera de la libertad individual y garantizar el ejercicio de derechos fundamentales frente al Estado. En consecuencia, la explicacin y anlisis de la Constitucin como norma solamente es viable mediante el estudio de sus instituciones y la identificacin de los diseos institucionales y los modos en que se rela5 Sobre el tema vanse los captulos noveno, Reforma de la Constitucin, y sptimo, Retroactividad en la Constitucin, de esta obra.
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cionan. Para ello resulta indispensable conocer la estructura de la Constitucin, ya que el significado y operatividad de las instituciones que la conforman dependern de los modelos insertos en su construccin. En el siguiente apartado se pretende esclarecer el significado de estos conceptos, sobre todo porque cualquier cambio principalmente el cambio de modelo o diseo institucional produce una modificacin relevante en la interpretacin y aplicacin de los rdenes jurdicos subsecuentes. III. LA CONSTRUCCIN DE UNA CONSTITUCIN
CONTEMPORNEA
El punto de partida del anlisis de la Constitucin de 1917 es la hiptesis de que no existe un proyecto originario para su elaboracin que pudiera denominarse diseo constitucional, lo cual queda demostrado por la relacin material entre las Constituciones de 1857-1917, sino solamente contamos con una estructura que determina su operatividad. Dicha estructura se encuentra delimitada por sus elementos esenciales: derechos fundamentales, divisin del poder y control de la constitucionalidad. El anlisis histrico de los contenidos de la Constitucin mexicana vigente se remonta a la Constitucin expedida en 1857, la cual consagra, a grandes rasgos, el modelo liberal que evoluciona mediante ciertas reformas hasta su fusin con el modelo producto de la revolucin de 1910. Por ello, la Constitucin de 1917 proclama en su inicio un modelo bidimensional liberal/social donde la conjuncin de estos modelos podra denominarse modelo fundador.6 Cabe sealar que probablemente ninguna Constitucin histrica ha tenido en su origen un planteamiento nico u original, es decir, que no parte de una conceptuacin racional unitaria que prevea un modelo a realizar,7 precisamente por su carcter fundacional y de transicin. De ah
6 De acuerdo con Di Robilant, en este apartado se entiende el modelo como una construccin artificial que reproduce en forma simplificada, un fenmeno de la realidad social... con el fin de facilitar el estudio del fenmeno mismo o de un problema relacionado con ste. Robilant, Enrico di, Modelli nella filosofia del Diritto, Bolonia, Il Mulino, 1968, pp. 80 y 81, citado por Comanducci, P., Razonamiento jurdico, Mxico, Fontamara, 1999, pp. 79 y 80. 7 Para Di Robilant, los modelos sirven tambin para observar a qu resultados conducira la aplicacin de un principio determinado o de una regla de comportamiento de-
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que la Constitucin pueda concebirse como la suma de uno o varios modelos especficos que se introducen en ella y que se modifican y operan conforme a ciertos diseos institucionales. 1. La estructura constitucional interna En toda Constitucin contempornea, es decir, aquella que se enmarca en un Estado de derecho y no en una tradicin absolutista, existe una estructura constitucional comn; la informa, si es posible la analoga, como la estructura sea al cuerpo humano y est conformada por una o varias instituciones bsicas. As, tal como se estableci en Constitucin, reforma y ruptura, esta estructura se compone de los derechos fundamentales y de la divisin del poder, entendida esta ltima principalmente como distribucin funcional. Estos dos conceptos son relevantes para la identificacin formal de una Constitucin; incluso el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano as lo establece. Sin embargo, a partir del cambio de concepcin de la Constitucin como documento poltico a norma jurdica, mediante el control de la constitucionalidad, ste se convierte en el tercer eje fundamental en la estructura de la norma suprema.8 La posibilidad de controlar jurdicamente las conductas reguladas por la Constitucin se torna en el punto nodal de la eficacia constitucional, reforzando as su carcter obligatorio. Este eje sostiene la supremaca constitucional subordinando al legislador y a la ley a la Constitucin y generando, a su vez, un equilibrio entre los derechos fundamentales y la divisin del poder.9 No obstante, para entender el significado de la consideracin de la Constitucin como norma es preciso revisar otros conceptos que permititerminada, o en sentido inverso, para estudiar qu normas de comportamiento se postularan en una situacin dada. Vase Comanducci, P., Razonamiento jurdico, cit., nota anterior, pp. 79 y 80. 8 Se identifica la decisin del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison como punto de inflexin para la conceptuacin de la Constitucin como norma jurdica, lo mismo que la creacin de tribunales constitucionales en Europa a partir de las propuestas de control de la constitucionalidad de Kelsen. 9 En el sexto captulo de Facticidad y validez, Habermas trata extensamente el problema de la correlacin de fuerzas entre el Poder Legislativo y el Judicial en relacin con el ejercicio de los derechos fundamentales (op. cit., nota 2).
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rn obtener una visin integral de ella y de su modo de funcionamiento, sobre todo porque cualquier infraccin a la norma fundamental constituye una conducta antijurdica. Los elementos bsicos o primarios de una Constitucin, considerada como sistema jurdico, son las normas. stas conforman una unidad en virtud de su carcter sistemtico, por lo que no operan aisladamente sino que su significado est dado por el modo en que se relacionan con otras normas. Incluso existen algunas normas constitucionales que a veces son operativas aisladamente como norma strictu sensu, y otras como parte de instituciones jurdicas, lo cual implica la correlacin de una serie de disposiciones jurdicas. Esto se debe a que la institucin se integra por un conjunto de derechos y obligaciones operativos como unidad. Por otra parte, la Constitucin como norma fundante del sistema jurdico establece procesos de creacin normativa, es decir, determina el sistema de fuentes de derecho. En consecuencia, para tener una visin ms completa de la operatividad de la Constitucin y de las necesidades de modificacin de la norma suprema, es preciso revisar tambin el sistema de fuentes. Las fuentes del derecho son complementarias del eje relativo al control de la constitucionalidad y sirven para explicar la dinmica del derecho, ya que se refieren a las reglas de creacin y renovacin del sistema jurdico.10 La proliferacin de fuentes es uno de los factores que denotan procesos de transicin en el sistema jurdico, ya que evidencian los cambios de balance en el equilibrio entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, sobre todo por la preeminencia que en la actualidad han adquirido las normas expedidas por la administracin pblica, como las normas medidas o las normas tcnicas por ejemplo. Adems, el concepto de Estado de derecho ha evolucionado a tal grado que en la actualidad ciertos adjetivos no pueden ya deslindarse de l. La democracia, entendida en sentido formal como las reglas de procedimiento para elegir a los funcionarios que ejercen las atribuciones de los rganos representativos, es un aspecto importante desde la perspectiva de los derechos fundamentales como el derecho de voto, ya sea en su aspecto activo o pasivo, as como desde la divisin del poder.
10 El derecho se considera como un sistema autopoitico, en virtud de que regula su propia creacin y modificacin. Segn la teora de la autopoiesis, los sistemas sociales como el derecho son sistemas cerrados que se reproducen mediante dinmicas internas.
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De esta forma, como seala atinadamente Carlos Nino, los procesos de participacin en la toma de decisiones son otro elemento valorativo tan importante como los anteriores, por lo que deben incluirse en el anlisis de la estructura constitucional. Se configura como el complemento del eje relativo a la divisin del poder,11 ya que mediante dichos procesos se instituyen los rganos de poder. La relacin de la economa y el poder en el anlisis de las transiciones es un elemento influyente en la legitimidad y racionalidad de la justicia social, en los intereses y concepciones sociales, as como en la eficacia de la actuacin del Estado por medio de su burocracia, que tambin est comprendida en el concepto de divisin de poderes. Regular la economa brinda eficiencia al Estado en sus aspectos interno e internacional, donde este ltimo debe considerarse tambin en virtud de la globalizacin. Esto conlleva no slo la modificacin del sistema jurdico sino tambin la posibilidad de sobrepasar la concepcin territorial del Estado. De ello se deriva un tercer y ltimo elemento que se debe tomar en cuenta en el anlisis de una Constitucin contempornea: la participacin del Estado en las relaciones econmicas en trminos del modelo econmico previsto en la Constitucin, mismo que se encuentra estrechamente vinculado al ejercicio de diversos derechos fundamentales, como la propiedad privada, la libertad de empresa, etctera.12 Por consiguiente, el anlisis de las instituciones previstas en la Constitucin se realiza en dos planos; por una parte, siguiendo los ejes que configuran la estructura constitucional, es decir los derechos fundamentales, la divisin del poder y el control de la constitucionalidad y, simultneamente, de acuerdo con sus referentes, el modelo econmico vigente, los procesos de participacin en la toma de decisiones y el sistema de fuentes (vase figura 2).
11 Para Nino, el anlisis del constitucionalismo se realiza por medio de los elementos que prima facie representan mejor sus valores; as, en una Constitucin histrica deben revisarse los procesos democrticos o de participacin y la proteccin de derechos individuales. Vase The Constitution of Deliberative Democracies, New Haven, Yale University Press, 1996, p. 11. 12 Gustavo Zagrebelsky aborda el tema sobre el papel de la recuperacin por el Estado de las competencias polticas en la economa. Vase El derecho dctil, Madrid, Trotta, 1997, pp. 99-103.
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FIGURA 2
Finalmente, para comprender la dinmica constitucional es necesario analizar no slo sus normas e instituciones jurdicas a partir de la estructura de la propia Constitucin, sino considerar tambin esos otros tres pilares de las Constituciones contemporneas que constituyen el contrapeso en la edificacin de un Estado moderno, ya que son un reflejo de la Constitucin real. La necesidad de dos parmetros de confrontacin surge de la existencia de dos horizontes paralelos de la Constitucin: la realidad histrica y su referente ideal. Este ltimo es el que sirve para explicar las adaptaciones a la Constitucin en determinada accin histrica conforme a un modelo ideal. 2. Los modelos La estructura constitucional funciona como marco de referencia del anlisis de las instituciones; en ella operan uno o varios modelos determinados, identificables en el tiempo conforme a ciertos tipos ideales. El modelo puede entenderse ya sea como una construccin artificial que reproduce en forma simplificada un fenmeno de la realidad social o un fenmeno imaginario con el fin de facilitar el estudio del fenmeno mismo o de un problema relacionado con ste, o con el fin de, por ejemplo, observar a qu resultados conducira la aplicacin de un principio determinado o de una regla de comportamiento determinado, o en sentido inverso, para estudiar qu normas de comportamiento se postularan en una situacin dada.13
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E. Robilant, citado por Comanducci, P., Razonamiento jurdico, cit., nota 6, pp. 79
y 80.
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Un modelo puede explicarse en trminos de Koutsoyiannis como una representacin simplificada de una situacin real que incluye las principales caractersticas de la situacin que representa. Para l,
...un modelo implica una abstraccin respecto de la realidad, la cual se obtiene mediante un conjunto de hiptesis significativas y coherentes, que tienden a la simplificacin del fenmeno o pauta del comportamiento que el modelo est destinado a estudiar. El grado de abstraccin depende del fin para el que se construya el modelo. La eleccin de la serie de supuestos en un caso particular debe hacerse con sumo cuidado, a fin de que sean coherentes, tengan el mayor realismo posible y alcancen un grado razonable de generalidad.14
En el caso especfico que nos ocupa, sin embargo, el modelo no necesariamente es producto de una elaboracin consciente, sino que puede conformarse con el tiempo a travs de las reformas de una serie de instituciones. Por la forma en que se interrelacionan, estos modelos se encuentran desvinculados del criterio de vigencia, en el sentido jurdico del trmino; coexisten simultneamente y su peso, en trminos de relevancia, es variable, por lo que en un momento puede predominar uno u otro, o bien alternar entre ellos. Los modelos se identifican por la eleccin de un conjunto especfico de instituciones reconocibles como bloques en la Constitucin, en virtud de una razn o fin comn. En el modelo se encuentran diversos principios, valores o fines que funcionan como reglas de interpretacin de las normas. Aun cuando podemos pensar en los modelos como tipos ideales, en el sentido propuesto por Max Weber,15 su creacin obedece ms bien a ciertas expectativas histricas de conformacin social, o a los factores reales de poder, como dira Lasalle,16 ya que en realidad son productos coyunturales mediante los que se pretende satisfacer necesidades de orden poltico y social temporalmente delimitadas. Ahora bien, si desde la perspectiva metodolgica los modelos pueden ser considerados como tipos ideales, hay que recordar, entonces, que
14 Vase Koutsoyiannis, A., Macroeconoma moderna, Buenos Aires, Amorrortu, 1985, p. 21. 15 Weber, Max, Economa y sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1988, cap. 1. 16 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, 3a. ed., trad. de Wenceslao Roces, Mxico, Ediciones Coyoacn, 1996, pp. 45 y ss.
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se trata ms bien de categoras ideales de anlisis que no describen un mundo real, pues no reflejan cmo es la sociedad sino cmo debera ser. Cabe sealar que los modelos son productos coyunturales con los que se pretende satisfacer necesidades de orden pblico y social temporalmente delimitadas. Una Constitucin dentro del marco de los pilares de su estructura contiene al menos un modelo a realizar, el cual consagra los principios y valores que constituyen las premisas de actuacin del Estado y la sociedad que regula. As, una Constitucin contiene, dentro del marco de los ejes de su estructura, un modelo a realizar que consagra los principios y valores que constituyen las premisas de actuacin del Estado y la sociedad a quienes regula. Toda Constitucin originaria contiene un modelo fundador que se modifica en mayor o menor grado dependiendo del tiempo de vigencia de una Constitucin histrica y de las expectativas de una nacin. En virtud de la dinmica social y poltica vigente, posteriormente se agregan otros modelos que no necesariamente sustituyen a los anteriores, sino que se interrelacionan. El modelo determina la tendencia hacia un eje u otro, e incluso hacia alguno de los polos (- o +) de los ejes mismos, fijando as el peso especfico de las instituciones correspondientes. Esto define el tipo de Estado que se pretende lograr con la Constitucin, y se delimitan los alcances y objetivos del rgimen poltico previsto. El balance entre las instituciones va ms all de la mera distribucin competencial entre rganos constituidos (frenos y contrapesos), ya que implica tambin el equilibrio entre derechos fundamentales, divisin del poder y mecanismos de control, tanto hacia el interior de las instituciones como entre s. Esto se debe a que existe una correlacin estrecha entre derechos individuales, modos de integracin de los rganos de poder y el ejercicio de las funciones. La verificacin del balance entre las instituciones de un modelo determinado se lleva a cabo mediante los mecanismos de control de la constitucionalidad, y con ello se preserva no slo la supremaca constitucional y los derechos individuales, sino sobre todo el balance de las instituciones para evitar su menoscabo por la interpretacin o aplicacin que realicen los rganos competentes. Los modelos no operan aisladamente aun cuando se insertan en la estructura constitucional de manera subsecuente; es ms, normalmente interactan de manera conjunta e incluso simultnea. Asimismo, los modelos se componen de diversos derechos, obligaciones e instituciones que
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son creadas y tambin reformadas conforme a un diseo especfico. Regularmente los modelos se configuran conforme a intereses considerados como preponderantes en un momento histrico especfico. El diseo institucional es la herramienta que se utiliza posteriormente para modificar el modelo o corregir su funcionamiento; sirve para su interpretacin o redefinicin mediante la determinacin de los significados de las instituciones jurdicas. Dentro de la estructura constitucional el modelo dominante determina el modo de ser y operar de la Constitucin, y se configura como lmite a los diversos diseos institucionales. Los diseos sirven para hacer compatibles las instituciones cuyo significado ha variado a partir de la complementacin o superposicin de los modelos existentes en una misma Constitucin histrica. A su vez, los modelos pueden coexistir aun cuando conceptualmente parezcan contradictorios; la insercin de un nuevo modelo puede, por otra parte, producir la mutacin del significado de una o varias instituciones, mas no necesariamente la anulacin de la operatividad del modelo o modelos previos y menos an su derogacin. De igual manera, los modelos no son rgidos, por lo que su significado puede variar dependiendo de la modificacin o insercin de uno o varios diseos institucionales que reforman una o varias instituciones jurdicas. Los diseos institucionales son los mecanismos racionales que sirven para preservar la coherencia de los modelos existentes. Responden o reaccionan a disfuncionalidades operativas de las instituciones jurdicas con el fin de hacer aplicable la norma suprema en su totalidad. De conformidad con lo expuesto, se puede afirmar que existe un modelo fundador que imprime significado a las instituciones previstas en la Constitucin y, con el tiempo, se produce la consolidacin del modelo, o bien se verifican reformas que pretenden estabilizarlo o hacerlo operativo. As, podemos hablar tambin de periodos, ya sea de normalizacin o de correccin del modelo. Las Constituciones histricas de larga vigencia pueden tambin llegar a experimentar periodos de modernizacin o actualizacin. Quiz el trmino que ms se encuentra en boga respecto a los cambios de modelo en una Constitucin es el de transicin,17 el cual no refleja sino la incertidumbre respecto del modelo dominante y sus ca17 Este trmino generalmente se vincula al proceso de cambio de un rgimen poltico autoritario hacia uno democrtico. Aqu es utilizado en sentido jurdico, como proceso de transformacin material del sistema jurdico.
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ractersticas primordiales, ya que su destino no est definido a priori conforme a un criterio uniforme racionalizado, por lo que se desconoce el tipo de modelo al cual se ha de arribar, as como sus caractersticas definitivas. De esta manera, en la figura 3 se podra esquematizar la secuencia como descriptiva del proceso de transformacin constitucional, donde los modelos se modifican a lo largo del tiempo: FIGURA 3
Constitucin
Consolidacin Estabilizador Fundador
Transicin Modernizacin Nuevo modelo Tiempo
Como ejemplo se presenta el siguiente esquema (figura 4), en el que diferentes modelos se superponen e interactan sin eliminarse unos a otros; la posicin predominante es cambiante, por lo que los modelos pueden estar rotando y cambiando de lugar permanentemente. FIGURA 4
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Los modelos sufren, por una parte, procesos de transformacin y adecuacin interna en virtud de lo cual es posible pensar que el modelo se conforma gradualmente como se seal, aunque, por la otra, debe aceptarse que en una Constitucin histrica se encuentran varios modelos operando conjuntamente. Esto implica una cierta superposicin que por momentos, y dependiendo de las materias, establecen la prioridad de uno u otro modelo, determinando as el significado de las normas e instituciones jurdicas. IV. PROCESOS DE DISEO INSTITUCIONAL 1. El diseo institucional Partiendo de las nociones preliminares del concepto de diseo institucional, se podra decir que por ste se entiende el conjunto de preceptos vinculados entre s para imprimir o modificar la aplicabilidad de una (o varias) institucin (es), reformando algunos de los derechos u obligaciones que las integran conforme a un criterio dado. La institucin se conforma por una serie de derechos y obligaciones operativos como unidad, en los que subyace la idea de organizacin y orden que tiende a lograr un objetivo. El diseo institucional establece cmo operan y se interpretan las instituciones, ya que determina cmo se relacionan stas para producir un significado o efecto especfico; implica como primer paso la eleccin de las instituciones que se encuentran correlacionadas por su objeto. Se podra decir que el diseo institucional, al atribuir un significado prctico a las instituciones mediante la insercin de un objetivo, tiene como fin optimizar la eficacia de la institucin en el marco de un modelo dado. Por ello, es posible hablar de tres tipos primordiales de diseo institucional: 1) Constructivo: pretende crear una nueva realidad o modo de interaccin entre gobernantes y gobernados. 2) Justificatorio: es legitimador de una realidad cambiante, ms bien legaliza una situacin de hecho. 3) Correctivo: propone adecuar una o varias instituciones con el objeto de corregir aspectos disfuncionales o inoperantes, o bien adecuarlo a los criterios conductores del modelo vigente o dominante.
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El primero, que hemos denominado constructivo, precede a la realidad en virtud de que crea nuevas situaciones o estados de cosas, previendo derechos u obligaciones que modifican las relaciones entre las personas y los rganos de autoridad. El diseo constructivo es, por decirlo de alguna manera, un producto intelectual que se proyecta con el fin de cambiar alguna realidad imperante mediante la regulacin, combinando as una o varias instituciones por medio de un diseo planeado en el que se calculan los costos y beneficios de la insercin del nuevo diseo en la Constitucin, as como de su implementacin. El segundo, en cambio, se considera justificatorio, ya que al legalizar el ejercicio de ciertos derechos e imponer las obligaciones correlativas se produce la legitimacin de una situacin de hecho, que se admita como si fuese de derecho. La razn que justifica el cambio es la propia realidad. El objetivo del diseo justificatorio es, adems de legitimar y dar legalidad a un modo de actuar vigente, evitar las posibles disfuncionalidades de usos y prcticas no reguladas que son pertinentes y tienen un alto grado de aceptacin, traducindolas en instituciones y adecundolas al marco jurdico, estableciendo las reglas de actuacin de los individuos, as como los lmites y obligaciones de las autoridades. Este tipo de diseo es frecuente en los casos en que la realidad rebasa al legislador, principalmente en virtud de la volatilidad de la tecnologa y de la dinmica de las relaciones internacionales, sobre todo en materia mercantil. Finalmente, el diseo correctivo realiza ajustes a la institucin para que sta sea plenamente operativa en el marco del modelo dominante. Las reformas constitucionales que tienen carcter correctivo se refieren normalmente a normas o instituciones aisladas cuya eficacia se pretende modificar. En estos casos el cambio puede o no darse en relacin con algn criterio del modelo, aunque aun as se puede hablar de un diseo corrector. Las instituciones pueden ser reformadas por alguno de los tipos de diseos mencionados, e independientemente de cul se utilice, toda modificacin del sistema jurdico debe estar justificada. No obstante, el hecho de que existan distintos tipos de diseos no significa que los diseos constructivo, justificatorio y correctivo sean o tengan que ser de alguna manera simultneos o sucesivos respecto de una misma institucin. En el fondo, el diseo institucional presume una reflexin sobre la conveniencia de incluir en el sistema jurdico una o varias instituciones,
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o de modificar su operatividad y significado, as como el anlisis sobre su compatibilidad con otras instituciones del sistema y el clculo respecto de los posibles efectos secundarios. Si bien es cierto que en virtud de la complejidad del derecho no pueden determinarse a priori todas las alternativas de interpretacin posibles de una norma en un sistema jurdico determinado, al elaborar el proyecto debern tomarse en cuenta cuando menos los principios bsicos del sistema jurdico, adems de las razones histricas y de oportunidad, as como las reglas de tcnica legislativa en relacin con el diseo institucional. Asimismo, la prctica jurdica es otro factor relevante en la determinacin del significado y modo de aplicacin de un diseo institucional que debe ser considerado. Los diseos pueden identificarse como paquetes de reformas constitucionales que se verifican dentro de un lapso relativamente corto y que tienen una idea de unidad, o bien por medio del decreto promulgatorio de la reforma de diversos artculos constitucionales que se justifica conforme a un mismo valor u objetivo y que tienen una operatividad unitaria. En ltima instancia, lo que hacen los diseos es imprimir un significado especfico a ciertas instituciones jurdicas con el fin de lograr un objetivo previsto. 2. Identificacin, cambio y operatividad de las instituciones Como proceso, el diseo institucional sirve para modificar o corregir un modelo mediante el cambio de significado u operatividad de las instituciones que lo integran, de conformidad con un cierto valor o principio, y este proceso puede resultar en la eventual creacin de un nuevo modelo. El mecanismo por medio del cual se lleva a cabo el diseo institucional consta de tres etapas: A. Etapa preparatoria a) Establecimiento de objetivos y eleccin del criterio conforme al cual se realizar el cambio. b) Identificacin de las instituciones que deben ser reformadas. c) Creacin o reconfiguracin de la institucin y de los derechos y obligaciones correspondientes.
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d) Determinacin del grado de cambio y evaluacin del alcance de la institucin tras la modificacin, as como de su operatividad y modo de relacin con otras instituciones. e) Clculo de la operatividad de las instituciones como parte del sistema jurdico en su relacin con otras normas. f) Anlisis de las eventuales modificaciones en el significado de otras normas como consecuencia del nuevo diseo institucional. B. Etapa de elaboracin a) El proceso de reforma constitucional. b) Integracin a la norma suprema, estableciendo as su significado inicial. C. Etapa de consolidacin a) Fijacin del significado a travs de la interpretacin (misma que debe tomar en cuenta los intereses considerados en el diseo). b) Cambio de significado por mutacin (en cualquiera de sus sentidos: adicin, reforma, derogacin, jurisprudencia). El diseo institucional puede definirse como un procedimiento que modifica la operatividad y significado de una o varias instituciones de conformidad con un criterio prevaleciente en el modelo vigente y que responde a diversas razones de oportunidad. Los elementos que lo integran son la idea conductora u objetivo, que delinea los derechos y obligaciones que constituyen una institucin, y el contenido de la institucin, que siempre son normas jurdicas, no polticas pblicas, puesto que la Constitucin es una norma que garantiza derechos. El fin del diseo institucional puede ser corregir la operatividad de instituciones disfuncionales o modificar el sistema jurdico conforme a un criterio del modelo para poderlo materializar, por lo que el proceso de diseo requiere el establecimiento previo del criterio en cuestin, la consideracin de los medios existentes o viables para lograr los objetivos, as como la atribucin de las funciones o potestades necesarias para lograr el objetivo planteado. El proceso de diseo institucional inicia con la identificacin de las normas disfuncionales (en el caso de un diseo corrector) o de aquellas
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que requieren ser modificadas para alcanzar un objetivo dado (diseos creador y justificatorio). Esto significa que el motivo de la reforma, el fin que se pretende lograr, debe estar claramente determinado de manera previa, si suponemos la existencia de un diseo racional. Por ello resulta importante tomar en cuenta la forma en que las disposiciones que son reformadas se relacionan con otras normas. Esto se debe a que por efecto de la correlacin entre las normas, su carcter sistemtico puede conducir a la mutacin de otras normas, provocando que el criterio utilizado en la correccin permee en otras normas. En caso de que la reforma no tenga un objetivo ulterior, sino que se limite simplemente a modificar el contenido de una norma o institucin para incrementar el grado de obediencia o aplicabilidad de la misma, entonces no podramos hablar de un diseo en sentido estricto. El diseo se dirige generalmente a una o varias instituciones, modificando sus contenidos y tambin la forma en que se relacionarn en el futuro. El concepto de institucin, a pesar de no enmarcarse ya en la tradicin que le dio origen como ideologa y doctrina cientfica, sigue evocando las ideas de orden, sociedad y organizacin. Sin embargo, a pesar de que dicho concepto se encuentra ya en la ciencia jurdica en las obras de Hauriou,18 Santi Romano19 o Bobbio,20 por ejemplo, no podemos afirmar que su significado siga siendo el mismo. El concepto de institucin ha evolucionado para asentarse en el mbito jurdico con un significado propio, producto de la dinmica del derecho mismo. Hauriou consideraba que existan dos tipos de instituciones: las instituciones-persona y las instituciones-cosa; en esta ltima categora se encuentran, por ejemplo, las normas jurdicas, tema que no aborda en su esMaurice Hauriou hablaba de una idea de obra cuya realizacin depende del poder y de los rganos que la constituyan. Vase Die Theorie der Institution und der Grndung, Die Theorie der Institution und zwei andere Aufstze, Schriften zur Rechtstheorie, Heft 5, Berln, Duncker und Humblot, 1965, p. 34. 19 Para este autor, los elementos constitutivos del concepto de derecho como institucin son tres: la sociedad, el orden y la organizacin, por lo que la institucin es la sociedad organizada y ordenada, y organizacin significa, ante todo, distribucin de funciones. Vase Lordinamento giuridico, 2a. ed., Florencia, Sansoni, 1951. 20 Norberto Bobbio considera que la teora de la institucin ha tenido el gran mrito... de destacar el hecho de que slo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento, y que, por tanto, el derecho no es norma, sino un conjunto coordinado de normas. Vase Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998.
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tudio aun cuando las instituciones, en sentido amplio, se rijan por reglas de derecho.21 Hoy en da la nocin de institucin jurdica se enmarca en el plano del orden normativo, es decir, como sistema que implica la correlacin de sus elementos, por ejemplo los derechos y obligaciones que la integran. La idea de organizacin se refiere al modo en que algunos de estos elementos del sistema se corresponden formando una unidad. As, cuando Massimo la Torre propone que el derecho es una institucin, seala que:
[una institucin es] cualquier sistema de normas o reglas que sean condiciones de posibilidad (de pensamiento a priori o de percepcin a posteriori) de un mbito de conductas humanas para el caso de que stas sean de hecho ejecutadas. Dicho de otra manera, institucin es aquel mbito de acciones que ha sido posible mediante normas cuando las posibilidades de acciones abiertas por las normas son de hecho disfrutadas por sujetos humanos.22
De esta forma, las normas abren posibilidades de accin previamente inexistentes, permitiendo la satisfaccin de intereses relevantes para un grupo social. Por ello, la institucin como concepto hace referencia a organizacin y estructura, a un modo de operar unitario y en principio independiente de la operatividad de otras instituciones y, dado que las instituciones se componen de normas que establecen derechos u obligaciones y que las normas jurdicas son los elementos atmicos de la Constitucin, podemos considerar a las instituciones como sus elementos moleculares. Entonces, una institucin jurdica est constituida por una serie de derechos y obligaciones operativos como unidad, en la cual existe algn criterio o fin que los orienta. As, para poder elegir las instituciones que han de ser modificadas es necesario establecer primero los objetivos que se pretenden lograr. La reforma constitucional deber realizarse conforme a un criterio elegido previamente. Por ello es necesario analizar las instituciones que se encuentran correlacionadas.
Hauriou, Die Theorie der Institution und der Grndung, op. cit., nota 17, p. 35. Vase Reglas, instituciones, transformaciones. Consideraciones sobre el paradigma de la evolucin del derecho, DOXA, nm. 13, 1993, pp. 130 y 131.
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En el fondo del diseo institucional subyace una idea sobre lo que es o debe ser el derecho como institucin,23 por lo que la valoracin de las instituciones se realiza en tres niveles relativos a los tres conceptos de validez que corresponden al derecho:24 el de la eficacia social, que se ubica en el plano de la realidad y es graduable en trminos de obediencia y aplicacin; el de la correccin material, correspondiente al plano tico y que responde a la cuestin de si la norma se justifica o no moralmente, y el de la legalidad, que pertenece al plano jurdico y se califica conforme a las determinaciones del propio sistema jurdico. La propuesta para modificar el diseo institucional o el modelo vigente, en su caso se basa, por una parte, en la conviccin de que no existe razn suficiente para sustituir la Constitucin por otra, ya que no se pretende elaborar un cambio de las decisiones polticas fundamentales como podra ser la del rgimen poltico, por ejemplo, y por otra parte se basa en la necesidad de actualizar sus contenidos. La reforma de la norma suprema como proceso es relevante porque la gobernabilidad debe estar garantizada por la preeminencia de la Constitucin sobre los rganos constituidos, lo cual, en ocasiones, puede implicar la necesidad de fortalecer los mecanismos constitucionales de gobierno democrtico, pero tambin y sobre todo por su permanencia. 3. Reforma constitucional, cambio y permanencia El proceso de reforma constitucional es tratado en este apartado desde la perspectiva material exclusivamente, es decir, el procedimiento previsto en la Constitucin como tal no es relevante para conocer la dinmica de los contenidos constitucionales. Por el contrario, lo que nos interesa es describir los modos en que estos contenidos permanecen a pesar de los cambios, o bien cmo se actualizan dentro del sistema constitucional aun cuando no se verifiquen reformas expresas a dichas normas.
Segn La Torre, el derecho como institucin puede definirse como sistema jurdico o como conjunto de reglas vlidas y eficaces (op. cit., nota 21). Por otra parte, para Habermas el derecho es a la vez un sistema de saber y un sistema de accin, pues es posible entenderlo como un texto de proposiciones e interpretaciones normativas y tambin como institucin, es decir, como un complejo de elementos regulativos de la accin (op. cit., p. 180). 24 Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 87.
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Se trata de realizar un anlisis no como proceso de creacin o modificacin normativa, sino como herramienta de identificacin del diseo institucional y su cambio. Para ello es necesario hacer una distincin entre el decreto promulgatorio de una reforma y el contenido de la misma. El decreto es la norma que podemos utilizar para identificar el diseo institucional, puesto que presenta las disposiciones reformadas conforme a un objetivo comn, sea explcito o no. El contenido del decreto es la reforma constitucional en sentido estricto, son los enunciados normativos que modificarn las normas vigentes. El autor de ambos actos el decreto promulgatorio y la reforma puede ser el mismo, o bien dichos actos pueden proceder de distintos rganos, como en el caso de la reforma a la Constitucin mexicana. Los elementos de los que partimos son los diversos procesos de modificacin constitucional tales como la reforma, la adicin, la derogacin y la mutacin. La reforma implica un cambio al enunciado normativo y esta modificacin puede ser total o parcial, por medio de la sustitucin de uno o varios vocablos. Sin dejar de producir una reforma a la norma constitucional, la adicin implica agregar algo al enunciado existente aunque sin alterar lo ya previsto. La derogacin, a su vez, en su carcter de accin legislativa, como acto normativo en sentido negativo, sirve para depurar la Constitucin mediante la eliminacin de un enunciado normativo, produciendo as la modificacin de la Constitucin.25 La mutacin puede producirse por dos vas: la primera en el mbito de la constitucionalidad mediante la interpretacin sistemtica de las normas, y la segunda por medio de la jurisprudencia, la cual adems opera como un mecanismo de control del diseo institucional para impedir que se desfase la aplicacin de la norma del motivo de la reforma. En los casos en que se produzca la reforma de diversos preceptos para lograr un fin determinado, el cual normalmente se expresa en los trabajos preparatorios y dictamen de una reforma constitucional, o en la exposicin de motivos de una ley, por ejemplo, ste podra ser considerado como el principio rector del cambio. En el proceso de elaboracin de la reforma correspondiente deben considerarse diversos presupuestos:
25 Vase Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990; Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 112, 2001, pp. 811-840.
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1) La unidad y sistematicidad del orden jurdico. 2) La correlacin de las normas por contenidos. 3) La potencial contradiccin en su aplicacin de los preceptos reformados. 4) La congruencia del criterio utilizado en el diseo con el modelo dominante. 5) La coherencia con el resto de las instituciones y normas jurdicas. 6) La preservacin de la independencia del significado de las normas. 7) La economa en la redaccin de las normas reformadas para evitar restricciones a los derechos fundamentales. El proceso de reforma presume la racionalidad del legislador en el corto y largo plazos, ya que se trata de un proceso consciente de evaluacin de los efectos de la misma. Esto se debe a que la Constitucin como norma tiene vocacin de permanencia; su fuerza normativa radica en su capacidad de cambio, aunada al hecho de que debe ser reformada en la menor medida posible.26 En ello radica tambin la relevancia de elaborar cuidadosamente el diseo de manera integral y tomando en cuenta el modelo vigente y sus tendencias. Toda reforma est delimitada en su contenido por los siguientes principios constitucionales rectores del moderno derecho racional: por los tres principios iusfundamentales la dignidad, la libertad y la igualdad, y por los tres principios de fines y estructura: el Estado de derecho, la democracia y el Estado social.27 Por lo que al contenido de la Constitucin se refiere, en ella podemos encontrar diversos tipos de normas. Existen numerosas clasificaciones, pero una tipologa eficiente para el presente trabajo es la de Scheuner28 para quien existen los derechos fundamentales, los principios y fines del Estado, las garantas institucionales y los mandatos al legislador. Cada uno de estos tipos cumple con una funcin normativa distinta, pero se integran en los ejes de la estructura constitucional descrita previamente. Un factor relevante en el proceso de anlisis de la dinmica constitucional como elemento valorativo es la permanencia no slo de la ConstiHesse, Konrad, La fuerza normativa de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 57-78. 27 Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, cit., nota 23, p. 173. 28 Scheuner, Staatszielbestimmungen, Festschrift fr Forsthoff, Munich, Beck, 1972, pp. 325-346.
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tucin misma, sino de diversas instituciones que con el paso del tiempo reflejan poco o ningn cambio. Ejemplo de ello son algunos artculos, como el 1o., que prescribe la regla bsica de proteccin de los derechos individuales y cuya formulacin genrica y la relevancia de su contenido le han conferido una mayor permanencia, o los artculos que establecen la forma de Estado y de gobierno, artculos 39 y 40, puesto que implican decisiones polticas relevantes. Otras normas deben su inmutabilidad ms bien a su naturaleza, como en el caso de las reglas de clausura, ya que por su formulacin se modifica su contenido ms bien a causa de la mutacin de la reforma producida a otros artculos, como por ejemplo los artculos 73 y 124, donde la maleabilidad de este ltimo excluye la necesidad de su reforma. La eficacia de la Constitucin y del sistema jurdico que de ella emana solamente puede lograrse mediante la aplicacin y conocimiento de la norma fundamental, ya que as se materializa un autntico Estado democrtico de derecho. La revisin de la Constitucin como propuesta para incrementar su eficacia es conveniente si se realiza con un espritu crtico que pondere, en su caso, la necesidad real de reformar solamente aquellos preceptos que sean inoperantes para satisfacer las expectativas de la sociedad. Los medios para alcanzar este objetivo consisten en la revisin y adecuacin a los preceptos constitucionales de diversas leyes y reglamentos relevantes para la transicin hacia la democracia, ms que en reformar la Constitucin o sustituirla por otra, ya que esto solamente se justifica en el caso de cambio de las decisiones polticas fundamentales. La dinmica de la norma fundamental y el proceso de modificacin a partir de diversos diseos constitucionales, coherentes con los modelos imperantes, parecen indicar que las razones para la reforma de la Constitucin radican ms bien en razones de cambio de los modelos que de inoperatividad de las instituciones. Las nociones explicadas anteriormente sirven para realizar el anlisis de diversas instituciones jurdicas consideradas no slo fundamentales sino tambin puntos de referencia para cualquier cambio, principalmente en torno a una transicin. Se debe considerar que en esta ocasin la transicin es concebida como un periodo de modificaciones al sistema jurdico, cuyo objetivo es crear un nuevo modelo a partir de las instituciones vigentes y mediante la inclusin de aquellas necesarias para lograr los fi-
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nes propuestos. Transicin es ahora, simplemente, tiempo de cambio jurdico. As, las instituciones pueden ser analizadas a la luz de su evolucin histrica de acuerdo con los tres ejes que conforman la estructura constitucional descrita anteriormente, haciendo referencia en su oportunidad a los conceptos complementarios propuestos. El significado y las tendencias de las instituciones que se analicen podrn determinarse en cada momento histrico mediante su relacin con los diseos institucionales respectivos y su comparacin con el modelo dominante, ya que as es posible conocer el grado de eficacia de las instituciones, o bien las razones por las cuales una determinada institucin ha resultado inoperante y por ello ha requerido de frecuentes reformas. Este esquema sirve para estudiar la dinmica y procesos de cambio de los contenidos de cualquier Constitucin.
CAPTULO TERCERO FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS I. INTRODUCCIN La relevancia del anlisis del sistema de fuentes del derecho radica principalmente en su vinculacin con la validez y aplicabilidad de las normas. Esto se debe a que la pertenencia de stas al sistema jurdico se define a partir de su origen o modo de produccin; no obstante, su obligatoriedad depende, en cambio, de otros factores, como por ejemplo de su vigencia. Esto lleva a reflexionar sobre la posibilidad de distinguir entre la pertenencia de las normas a un sistema jurdico y su validez, y por ende a cuestionar la posibilidad de distinguir entre las reglas de reconocimiento y las reglas de cambio como hace Hart.1 Por otra parte, en relacin con la estructura constitucional, el sistema de fuentes no solamente constituye un elemento fundamental para el anlisis de la dinmica del derecho, sino que debe ser considerado como correlativo al sistema de control de la constitucionalidad,2 independientemente de que las fuentes han formado parte tanto del derecho como de su estudio, desde tiempo antes de que se concibiera la necesidad de establecer un control de la constitucionalidad. En el presente ensayo se pretende conocer la fuerza de las normas jurdicas y sus relaciones en un sistema jurdico estructurado conforme a los lineamientos de la teora contempornea del derecho constitucional.
1 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, pp. 116-123. 2 Vase Huerta, Carla, Constitucin y diseo constitucional, en Caballero y De la Garza (eds.), Estado de derecho y transiciones, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 28-31.
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Esto se har mediante el estudio del sistema de fuentes, ya que en virtud de la forma de produccin o por los efectos que pueden producir las normas, es posible atribuirles un peso diferenciado. De manera complementaria se revisar la cuestin relativa a la fuerza de las normas en trminos de su validez, lo cual conlleva admitir diversos presupuestos de funcionamiento del sistema jurdico3 y de los modos en que las normas se ordenan y relacionan. Es por ello que se partir de la concepcin del sistema jurdico como una pirmide compleja en la que las normas que pertenecen a ste se encuentran jerrquicamente subordinadas a la norma que establece su proceso de creacin, y as sucesivamente hasta llegar a la primera norma, la Constitucin, a la cual se deben conformar todas las normas del sistema. De tal forma que la Constitucin constituye el parmetro de referencia de las normas del sistema, ya que al establecer los procedimientos de creacin, genera un sistema de fuentes, atribuyendo a cada fuente una posicin y funcin distinta. Cada sistema jurdico puede contener uno o varios criterios de ordenacin de sus normas, pero se puede afirmar que los criterios fundamentales son los de jerarqua y competencia. En trminos generales, el sistema de fuentes puede ser visto, en principio, desde dos perspectivas: como facultades y procedimientos de creacin normativa (rganos con capacidad de modificar el sistema jurdico), o como tipos de normas (relaciones entre las normas). Adems, existe otra posibilidad que ha sido desarrollada por la teora de la argumentacin, que es considerarlas como razones en la aplicacin e interpretacin de las normas. A pesar de que es posible hacer esta distincin, vale la pena mencionar desde ahora que las tres perspectivas se encuentran estrechamente relacionadas.
3 El sistema jurdico debe cumplir con ciertos requisitos de funcionamiento como son el de coherencia e integridad, que se encuentran aparejados a la nocin de dinmica del propio ordenamiento jurdico. La coherencia del sistema jurdico implica, adems de una pretensin de ausencia de contradiccin entre las normas de un mismo ordenamiento, es decir, consistencia, la congruencia de sus contenidos. La integridad se refiere tambin a la forma en que el sistema jurdico ha de ser interpretado, esto es, como una unidad sistemtica en la cual existen diversas relaciones entre las normas que lo componen, las cuales siempre debern ser interpretadas como un todo. Sobre las denominadas propiedades formales del sistema jurdico vase Huerta, Carla, Conflictos normativos, Mxico, UNAM, 2003, pp. 130-135.
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II. EL SISTEMA DE FUENTES 1. El significado del concepto de fuentes La primera interrogante que debe ser resuelta para poder hablar de las fuentes del derecho es la determinacin del significado del concepto de fuente, aunque cabe aclarar que no es mi intencin dar una definicin del concepto de fuente, ya que el hacerlo no resolvera la cuestin, puesto que el problema de las fuentes se centra ms bien en la identificacin y organizacin de los criterios ordenadores de las mismas, lo cual permite conocer las relaciones que se generan entre stas. La doctrina ha sostenido que el trmino fuente4 se refiere al lugar de donde el derecho procede, es decir al origen de la norma, o ms bien a aquellos actos a los cuales el derecho concede eficacia de creacin normativa. En otras palabras, el trmino fuente se refiere a los distintos tipos de procedimientos de creacin normativa de normas generales, o mejor dicho, a las normas que regulan dicho procedimiento. En cuanto a la generalidad de la norma, se puede decir que sta bien se refiere al supuesto en relacin con el sujeto o la ocasin. En el caso de que se refiera al sujeto, es decir, a quien se dirige la prescripcin, la generalidad implica que el destinatario de la norma no se encuentra definido de manera especfica. Para von Wright existen distintos tipos de prescripciones, as la norma puede ser particular si se refiere a un individuo en especfico, o general cuando se dirija a una clase de personas que responden a una determinada descripcin. La ocasin determina la temporalidad y localizacin del contenido de la norma. sta puede tener distintos grados de generalidad segn von Wright; as, considera que una norma es particular cuando la prescripcin es para una ocasin especfica. Es
4 Si bien el origen del trmino fuente parece ser ms bien metafrico, los tericos del derecho han admitido su uso desde hace mucho tiempo. En la mayora de los libros sobre teora del derecho se encuentra referido a los tres tipos clsicos de fuentes: las formales, las reales y las histricas. De estas dos ltimas no me ocupar, puesto que slo me interesa revisar las fuentes como procesos de creacin de normas jurdicas. El estudio de las fuentes reales, es decir, de los agentes y factores que determinan el contenido de las mismas, corresponde a otras disciplinas. El aspecto que me interesa revisar de las fuentes formales es la validez y aplicabilidad de las normas, ms que los elementos que integran los procesos especficos de creacin de normas.
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general, en cambio, si es para un nmero ilimitado de ocasiones, y stas pueden ser, a su vez, conjuntiva o disyuntivamente generales. Estas consideraciones llevan a von Wright a concluir que una norma es particular cuando es particular en relacin con el sujeto y la ocasin. Son generales en cambio si las prescripciones son generales en relacin con el sujeto o la ocasin, y en caso de serlo ambas, entonces considera que la prescripcin es eminentemente general.5 El principio de ordenacin jerrquica de las normas en el orden jurdico utilizado por Kelsen obedece al criterio de generalidad, en virtud de lo cual la Constitucin adquiere el rango supremo. La inclusin de las normas individualizadas en la base de la famosa pirmide se debe a la colaboracin de Merkl, y debido a su carcter ocupan el nivel jerrquico ms bajo.6 Esta estructura piramidal, sin embargo, solamente indica el orden jerrquico de las normas en un sistema jurdico, pero no implica una asimilacin de todas las normas que lo integran a la categora de fuentes del derecho. De hecho, para Ignacio de Otto no es correcto definir las fuentes como actos que producen normas generales, ni tampoco haciendo referencia al criterio de permanencia solamente; es ms, De Otto seala que incluso el criterio de la aplicacin judicial es insuficiente para identificar las fuentes, sobre todo en el mbito del derecho administrativo.7 Sin embargo no propone un criterio de identificacin ni explica por qu razones cierto tipo de actos normativos son incluidos en la lista de fuentes que indica, pero otros son excluidos. A pesar de la observacin de De Otto, considero que para la identificacin de las fuentes es importante partir de la generalidad de las normas para comenzar a determinar el universo de las fuentes. De otra manera, todos los actos de carcter normativo quedaran incluidos en la clase de las fuentes, salvo los actos de ejecucin. De lo anteriormente sealado
Von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de Pedro Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 93-99. 6 Esta es la idea fundamental de la propuesta de Adolf Merkl, cfr., Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Schriften von H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, Viena, Verlag, 1968, pp. 1340 y ss. Como se mencion, tambin para Kelsen el criterio rector es el de jerarqua, as por ejemplo vase Introduccin a la teora pura del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 73. 7 Otto, I. de., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 71 y 72.
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surgen algunas dudas sobre el uso del trmino fuente en el sentido de fuente formal, como por ejemplo saber si es aplicable a los rganos creadores, a las normas de competencia que facultan para el ejercicio de la potestad normativa, al procedimiento de creacin mismo, a todo en su conjunto, o simplemente a la norma creada. El trmino fuente no puede referirse a los rganos competentes que toman parte en el procedimiento que la norma superior describe, puesto que stos realizan normalmente tambin otro tipo de actos, aunque von Wright considera que puede ser utilizado en ese sentido.8 Tampoco puede referirse al proceso de produccin es su totalidad como conjunto de actos y acciones, sino solamente al acto normativo como tal, a la norma que genera derechos y obligaciones, y por ende a las normas que regulan el proceso de creacin. En consecuencia, se puede afirmar que, desde el punto de vista formal, hay dos acepciones bsicas del trmino fuente: el proceso de creacin y la norma. En el primer sentido, el trmino fuente ha sido entendido tradicionalmente como las reglas que prevn actos normativos que producen normas generales con vocacin de permanencia; de esta manera es posible distinguirlo de la norma que emana de un acto de aplicacin o del acto de ejecucin, por ejemplo. En el segundo sentido, el trmino fuente se refiere ms bien al resultado de dicho proceso. Como consecuencia, el trmino fuente presenta una ambigedad que se refiere tanto al proceso como al producto. Desde la perspectiva de la teora de la accin, von Wright,9 al hablar de la accin normativa, disuelve esta ambigedad al sealar que la accin es el acto de dictar una norma y el resultado de la accin es la existencia (subsiguiente) de una norma. De modo que si se ha de suponer que el concepto de fuentes solamente se refiere a las normas generales, entonces, y siguiendo a Kelsen,10 es necesario distinguir entre actos de creacin normativa y actos de aplicacin, en primera instancia, y posteriormente definir el significado del trmino general en relacin con las normas.
8 Segn este autor, fuente puede ser tambin una autoridad que dicta (promulga) normas para un grupo de gente. Von Wright, Un ensayo de lgica dentica y la teora general de la accin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1988, Cuadernos 33, p. 86. 9 Ibidem, p. 95. 10 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Viena, Verlag Franz Deuticke, 1960, pp. 239242.
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Para Kelsen el trmino fuente, adems de metafrico, es ambiguo, pero considera que las fuentes del derecho se refieren al fundamento de validez de una norma, aunque este trmino tambin puede utilizarse para referirse al ltimo fundamento de validez de un sistema jurdico. La caracterstica definitoria de una fuente entendida en sentido jurdico es su fuerza obligatoria que deriva de otra norma.11 Los actos de creacin significan que mediante el cumplimiento del procedimiento establecido, una norma es introducida al sistema jurdico, y como regla de conducta su observancia es obligatoria. Esta regla es aplicable a un nmero indeterminado de casos, en principio, el acto de aplicacin implica la individualizacin de la norma tomando en consideracin las circunstancias de un caso especfico, es decir, el sujeto, la ocasin, etctera. Sin embargo, como Kelsen12 sealaba, la aplicacin es la creacin de una norma inferior con fundamento en una norma superior, o la ejecucin de un acto coactivo estatuido. De tal forma que todo acto de creacin se vuelve un acto de aplicacin, y ste a su vez un acto de creacin de otra norma, pudiendo ser esta ltima una norma individualizada. En consecuencia, la aplicacin no se puede distinguir de la creacin, salvo cuando se trata de un acto de ejecucin, es decir, de un acto coactivo sin consecuencias normativas. Sin la intencin de dar una definicin, ya que ms bien reflexionaba sobre la clausura del sistema jurdico, Georg H. von Wright sealaba que: en trminos generales, un sistema normativo es una clase de normas que provienen de la misma fuente. Esta fuente puede consistir de algunos objetivos o valoraciones y lo que proviene de ella consiste en la derivacin de un conjunto de normas o reglas de accin a partir de ellos.13 Aqu von Wright utiliza el trmino fuente en un tercer sentido, al que tambin Kelsen hizo referencia, es decir al fundamento ltimo de validez de un sistema jurdico, o por decirlo en trminos de Hart, a la regla de reconocimiento. En cuanto a las fuentes del derecho, Bobbio14 sostiene que son aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de las normas jurdicas, por lo que se puede considerar que se refiere al procedimiento de creacin. Por otra parte, Bobbio reconoce
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Ibidem, pp. 238 y 239. Ibidem, p. 240. Von Wright, op. cit., nota 8, p. 86. Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 170 y 171.
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tambin que el ordenamiento jurdico, ms all de regular el comportamiento de las personas, regula tambin el modo como se debe producir la regla. De esta manera reconoce no slo la existencia y relevancia de las denominadas normas secundarias por Hart,15 que este autor considera como caractersticas del derecho, sino que admite como fuentes uno de los tipos de reglas secundarias a los que Hart se refiere, que son las reglas de cambio. Es desde esta perspectiva que Bobbio concibe a las fuentes como normas de estructura, ya que se pueden considerar como las normas para la produccin jurdica, o sea, las normas que regulan los procedimientos de regulacin jurdica, es decir, normas que segn l no regulan un comportamiento, sino el modo de regular un comportamiento, o ms exactamente, el comportamiento que regulan tiene que ver con la produccin de las reglas.16 Otra de la opciones de significado del trmino fuente es la de considerarla como la norma misma. Si se acepta este significado, entonces la fuente puede ser identificada por los elementos constitutivos que definen una norma jurdica,17 lo que hara posible proponer una definicin material. As que una fuente de derecho puede ser considerada como toda aquella regla de carcter general, emitida por las autoridades competentes conforme a los procedimientos previstos, que establezca que algo, ya sea un acto o una accin, est prohibido, es permitido, o bien es obligatorio, y que tenga como contenido la creacin de otras normas, ya sean generales o individualizadas. Este tipo de definicin incluye las normas de competencia, aun cuando su carcter es ms complejo que el referido por las modalidades denticas mencionadas. Una definicin material permite establecer criterios que distinguen entre las normas que constituyen fuentes y las que no, de tal forma que pueden ser consideradas como fuentes del derecho todas aquellas normas productoras de normas, salvo las que determinen actos de simple ejecucin. La importancia de un criterio semejante radica en la posibilidad de identificar y sistematizar las fuentes en un sistema jurdico especfico paHart, op. cit., nota 1, pp. 119 y 120. Bobbio, Norberto, op. cit., nota 14, p. 171. 17 Para von Wright las normas se componen de dos tipos de elementos, los que constituyen el ncleo normativo, que son el carcter, el contenido y la condicin de aplicacin, y otros tres componentes que no forman parte de esta estructura lgica que las prescripciones jurdicas tienen en comn con otros tipos de normas que son la autoridad, el sujeto y la ocasin. Von Wright, op. cit., nota 8, pp. 87 y ss.
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ra determinar su prevalencia en la aplicacin, y as poder simplificar la resolucin de conflictos entre normas. Una ventaja que esto representa es que al seguir criterios establecidos por la norma se reduce en gran medida la discrecionalidad del juez, logrando asimismo un mayor grado de objetividad en la toma de decisiones. Finalmente, cabe sealar que en principio el concepto de fuente tiene una funcin puramente acadmica cuando el ordenamiento jurdico no prev consecuencias jurdicas especficas a los actos denominados fuentes, ni establece que tales actos tengan un valor o fuerza especficos. Por el contrario, cuando el propio ordenamiento jurdico identifica las fuentes y las jerarquiza, produce una relacin entre estos actos que sirve para resolver los conflictos entre normas, ya que de dicho orden derivaran reglas de prelacin y de aplicacin. 2. Ampliacin del sistema de fuentes Para Aarnio18 los conceptos bsicos que se encuentran vinculados al concepto de fuentes son los relacionados con los actos considerados como derecho, es decir, aquellos que producen normas. Una de las grandes aportaciones de Aarnio es que, segn l, las fuentes de ley pueden tambin ser concebidas como razones para la argumentacin; as, se podran clasificar en dos tipos: autoritativas (razones de derecho) y sustantivas (razones prcticas). Las primeras reciben esta denominacin en virtud de la existencia de una autoridad normativa que las expide, una norma que faculta para ello otorgando la competencia y estableciendo el procedimiento de creacin y sobre todo de su obligatoriedad, por ello se pueden denominar razones de autoridad. Entre ellas es posible mencionar, sin que por ello se establezca ningn orden de prelacin o jerarqua: la ley, la costumbre y los tratados internacionales, que por su modo de creacin se pueden considerar fuertemente obligatorias. Existen otras fuentes dentro de las denominadas fuentes de autoridad que son consideradas dbilmente obligatorias en virtud de su modificabilidad, como podra ser la voluntad del legislador (en su carcter de propsito) o la prctica jurisprudencial, entendida como los precedentes y la jurisprudencia.
18 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 134 y ss.
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Las fuentes sustantivas tienen un peso diferenciado en la argumentacin y carecen, en cambio, de autoridad en el sentido antes mencionado, por lo tanto su uso no es obligatorio, sino permitido, siempre y cuando no est prohibido por alguna disposicin jurdica; son razones de apoyo. A este grupo pertenecen, por ejemplo, los argumentos prcticos que forman parte del razonamiento prctico, los datos sociolgicos, los argumentos histricos o comparativos que sirven como factores que contribuyen a la interpretacin, la doctrina, entendida como opinin de juristas, autores, etctera, y los valores, incluso aquellos que en principio son propios de la moral. La eleccin que hace el juez sobre el uso de las fuentes determina su prioridad, en virtud de que la eleccin es valorativa en s misma. Por lo que se puede concluir que los catlogos de fuentes estn abiertos. De manera que, para Aarnio, las fuentes del derecho son las razones (los argumentos) usados en la argumentacin jurdica. Se pueden distinguir tambin otros tipos de fuentes, por lo que resulta posible hablar de fuentes de informacin material, que son aquellas que proporcionan informacin sobre las normas, como por ejemplo la exposicin de motivos, los trabajos preparatorios o los precedentes, y de las fuentes de ley que son las normas mismas. Admitir esta concepcin de las fuentes como argumentos tal como hace Aarnio lleva a aceptar un concepto de fuentes mucho ms amplio que el convencional; en l se incluyen innumerables argumentos que pueden convertirse en normas en sentido estricto en la medida en que se vuelven razones pblicas y que forman parte de una norma con carcter obligatorio, por ejemplo al integrarse a la jurisprudencia. En opinin de Aarnio, todo dato relevante para el contenido de la ley puede considerarse fuente, ya sean los trabajos preparatorios, el prembulo y hasta la denominada voluntad del legislador. Esto se debe a que en un sistema de derecho escrito, la ley (s.s.) como fuente representa un lmite tanto al razonamiento legal como a la actuacin de las autoridades y a otras fuentes. En consecuencia, Aarnio sugiere utilizar la mayor cantidad de fuentes posibles. Para l, el rgano decisor es responsable de la forma en que las fuentes son utilizadas; son los instrumentos mediante los cuales las decisiones son razonadas. En el fondo, segn Aarnio, el trmino fuentes se refiere a todas las normas jurdicas vlidas; las fuentes obligatorias son las que se deben (ought to) utilizar en la argumentacin en primer lugar, ya que no apli-
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carlas acarreara una sancin; las dbilmente obligatorias son las fuentes supletorias (deberan aplicarse, should), pero implican que la decisin puede cambiar en un tribunal de apelacin. Por ltimo, las razones sustanciales, al ser permitidas, pueden (may) utilizarse y cumplen una funcin de apoyo. Esta perspectiva de concebir a las fuentes como razones o argumentos no es exclusiva del autor mencionado; de manera similar, Hart19 considera que las fuentes del derecho deben ser concebidas como argumentos para la justificacin de toma de decisiones, en virtud de su carcter de rules as open textures, es decir, pautas indeterminadas de conducta. Esta indeterminacin resulta del hecho de que las normas se expresan mediante un lenguaje natural. La textura abierta del derecho significa para Hart que hay reas de conducta que deben dejarse para que sean desarrolladas por los tribunales, de tal manera que los juicios sobre lo que es razonable pueden ser utilizados en el derecho.20 La orientacin de los rganos decisores sobre el uso de las fuentes debe hacerse a travs de reglas determinadas por el propio sistema jurdico, y utilizando todas las fuentes vlidas. Del mismo modo, seala Hart21 que los textos reconocidos como buenas razones para la interpretacin y solucin de los casos pueden ser denominadas fuentes jurdicas permisivas para distinguirlas de las obligatorias o formales. La propuesta de Dworkin22 en relacin con el modelo de ordenamiento jurdico en el que, junto a las reglas o normas en sentido estricto, se incluyen los principios con una peculiar fuerza normativa, es de tipo funcional, ya que una misma norma puede funcionar a veces como regla y a veces como principio. La diferencia reside en que una regla se aplica en forma de todo o nada, y funciona como una razn excluyente, mientras que los principios se ubican en la dimensin del peso o importancia, de la cual deriva su capacidad de ponderacin; segn Alexy23 son mandatos de optimizacin.
Hart, op. cit., nota 1, pp. 159-169. El razonamiento jurdico est basado en un presupuesto de decisin racional, es decir, se presupone que el juez es un ser capaz de elaborar razonamientos razonables. 21 Hart, op. cit., nota 1, p. 312. 22 Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, pp. 22 y ss. 23 Teora de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 88 y ss.
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Vale la pena sealar que a pesar de la utilidad prctica de esta distincin, sobre todo en materia de resolucin de conflictos, sta no aporta nada en relacin con la determinacin del sistema de fuentes, ni modifica las reglas sobre la validez de la normas, aunque s puede modificar las de aplicabilidad de una norma en un conflicto determinado. III. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE FUENTES 1. En cuanto a los modos en que las normas se relacionan Las formas en que las normas se relacionan en un sistema jurdico dependen de los criterios de organizacin del mismo; sin embargo, actualmente la identificacin y ordenacin de las fuentes se ha visto dificultada por diversas razones, pero principalmente por la forma en que los sistemas de fuentes se han visto expandidos en las ltimas dcadas. La superabundante actividad legislativa, aunada a la necesidad de satisfacer demandas normativas que no existan cuando las primeras Constituciones fueron otorgadas, ha llevado a incluir en la categora de fuentes, normas de carcter especial como podran ser las leyes marco, las leyes medida, etctera, y disposiciones de carcter especfico como las normas tcnicas, por ejemplo, lo cual ha tenido como consecuencia, por una parte, una subclasificacin de la ley por competencia y, por la otra, la inclusin dentro del sistema de fuentes de muchas disposiciones sin un verdadero contenido normativo e incluso de dudosa legalidad, sobre todo en el mbito de la administracin pblica. Otro de los factores que contribuyen a la dificultad de organizar las fuentes del sistema jurdico radica en diferentes aspectos que tienen que ver con la forma de organizacin del Estado y el gobierno, lo que se traduce en dos formas distintas de distribucin de competencias, una que se podra considerar como horizontal, como en el caso de los Estados federales, y una vertical, entre los rganos del gobierno, de cada una de sus entidades en las que se subdivide el ejercicio de la competencia. Por otra parte, el Poder Judicial ha contribuido a la ampliacin del sistema de fuentes, no solamente a travs de la interpretacin, sino tambin mediante la expansin de la fuerza normativa de los principios.24
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Esto es consecuencia principalmente de la propuesta de Dworkin, ya que, segn l,
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Es desde la perspectiva dinmica que las fuentes adquieren su verdadera dimensin, ya que el ordenamiento jurdico regula su propia produccin normativa. Actualmente es indiscutible que establecer reglas para su creacin y modificacin es una nota caracterstica del derecho.25 Por lo que pensar en un sistema de fuentes organizado significa que existen normas con diferente fuerza derogatoria, y es por ello que tienen una relevancia distinta para la operatividad del sistema jurdico. El problema de la determinacin del rango y eficacia derogatoria26 de las normas de un ordenamiento jurdico no puede tener una respuesta simple, pues constituye una pregunta mucho ms compleja de lo que a primera vista parece. La doctrina jurdica tradicionalmente ha hablado de fuentes del derecho como aquellos actos que responden a un determinado criterio que sirve para identificar los actos de produccin normativa como tales. De tal forma que si se buscan normas y procedimientos, el problema se traslada a la identificacin de los criterios definitorios de las fuentes. Una forma de resolver esto sera recurriendo a la Constitucin para que la norma suprema del derecho positivo indicara el orden de las fuentes, pero en la realidad las Constituciones en general no se ocupan de proponer un esquema organizativo. sta ha sido considerada normalmente como una tarea de la ciencia jurdica o del rgano facultado para interpretarla. En consecuencia, la identificacin de los procesos de creacin normativa que pueden ser catalogados como fuentes del derecho no es fcil, por eso, dado que no es posible distinguir los actos creadores por sus efectos jurdicos, parece adecuado tratar de organizar las normas
cuando existe un texto directo que resuelve el caso, ste puede ser superpuesto por un principio general que impide la aplicacin de la norma por ser contrarios. Vale la pena aclarar que en este caso el trmino principio no se refiere a una norma, sino a los principios generales del derecho que se encuentran implcitos en las normas de un sistema jurdico. Dworkin, op. cit., nota 22, pp. 22-27. 25 Esto es conocido tambin como autopoiesis. Segn la teora de la autopoiesis, los sistemas sociales son sistemas cerrados que se reproducen a travs de dinmicas internas; el derecho es considerado como sistema autopoitico en virtud de que regula su propia creacin y modificacin. Vase Teubner, G., Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1989. 26 El trmino eficacia goza en el derecho de una especial ambigedad, ya que en trminos generales se refiere a la capacidad para producir un efecto; en este caso se refiere ms bien a la fuerza especfica de las normas en caso de conflicto. Sobre la diferencia entre eficacia y vigencia vase Huerta, Carla, op. cit., nota 3, pp. 37-39.
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segn su eficacia derogatoria, es decir, la forma en que se relacionan en caso de conflicto. Como se sealaba, algunos autores suponen que la pertenencia de un acto normativo a la categora de fuente no implica sino una diferenciacin de tipo doctrinal o cientfica, en cuanto que no acarrea efectos jurdicos diversos si se le denomina o no de esa manera. Sin embargo, esta clasificacin presenta un significado prctico relevante, dado que en sentido amplio sirve para determinar la forma en que se relacionan entre s las normas de efectos generales. Es por ello que dentro de un sistema jurdico dinmico, con una estructura constitucional determinada que cumpla con los requisitos bsicos para ser calificada como una Constitucin conforme a la teora del derecho contempornea,27 existen uno o varios criterios que permiten identificar y ordenar de manera clara las fuentes, principalmente por su fuerza normativa. A continuacin se revisarn algunos criterios que sirven para la identificacin de las fuentes, lo cual resulta de gran utilidad no solamente para los estudiosos del derecho, sino tambin y principalmente para aquellos que deben aplicar el derecho. Esto se debe a que la posibilidad de determinar su validez y su fuerza derogatoria28 mediante el conocimiento de su rango y posicin en el ordenamiento, es decir, la determinacin de la jerarqua de una norma, puede asimismo determinar su obligatoriedad y fuerza vinculante. Es un aspecto relevante tambin en un momento especfico, incluso para determinar su aplicabilidad en caso de un conflicto entre normas, y sobre todo de incompetencia por funcin o por materia. 2. Algunos criterios de ordenacin del sistema Normalmente se habla de un sistema de fuentes porque en un sistema jurdico se prev ms de un procedimiento de creacin normativa y stos estn organizados de una forma determinada. Por lo que la clasificacin hecha por Bobbio,29 que permite distinguir los ordenamientos jurdicos en simples y complejos, segn las normas que los componen, ya sea que
27 As, se puede hablar de unos contenidos estructurales mnimos como son derechos fundamentales, divisin de poderes y control de la constitucionalidad, sobre ello se abunda en Constitucin y diseo institucional, op. cit., nota 2, pp. 27-31. 28 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 88-91. 29 Bobbio, op. cit., nota 14, p. 165.
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deriven de una sola fuente o de varias fuentes, resulta poco prctica, ya que es posible afirmar que los sistemas jurdicos modernos son todos complejos. Hablar de la complejidad del sistema jurdico, sin embargo, no excluye su unidad, ya que utilizar el trmino sistema implica adems de una pluralidad de fuentes, que stas se encuentran ordenadas conforme a ciertos criterios, los cuales determinan la forma en que se relacionan y derivan30 unas de otras. La relacin que existe entre las normas de un sistema jurdico es normativa, no lgica, pues se determina conforme a las reglas del propio sistema. Segn Ignacio de Otto,31 las fuentes pueden ser ordenadas conforme a dos principios: el de jerarqua, que produce una ordenacin vertical de las fuentes en funcin de su rango en el ordenamiento, y el de distribucin de materias, que sirve como criterio de ordenacin horizontal, que permite identificar las normas que ocupan un mismo rango, pero se distinguen creando mbitos de competencia exclusiva para determinados rganos productores de normas de conformidad con las materias que les sean atribuidas por la norma facultativa, ya sea de manera exclusiva o concurrente. La jerarqua de las normas la establece en primera instancia la propia Constitucin, pero tambin puede ser definida por la jurisprudencia o normas de un rango inferior, cuando la autoridad que las emite ha sido facultada para ello. Se puede decir que los criterios de valoracin de las normas que sirven para organizar el sistema de fuentes son la validez y eficacia derogatoria de cada una de ellas. El problema del sistema de fuentes radica en que la Constitucin normalmente no hace una ordenacin exhaustiva de las fuentes, limitndose a establecer los procesos de creacin. Por lo tanto, dicha labor se remite a la jurisprudencia, lo cual conduce a otra dificultad que es la de la determinacin del rango de la propia jurisprudencia, cuya posicin depender de las facultades que al rgano que la emita le atribuya la Constitucin. En el caso del derecho administrativo, esto ha llevado a que disposiciones subordinadas a la Constitucin determinen el rango de las normas o
30 Si bien no se trata de una derivacin lgica, se puede utilizar el trmino de manera analgica, en virtud de que las normas se suceden de conformidad con una lgica normativa y en un caso determinado mediante la subsuncin siguiendo los principios reguladores del sistema jurdico, o en virtud de la jurisprudencia de conformidad con las reglas establecidas. 31 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 87 y ss.
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traten de organizar legal o incluso reglamentariamente el sistema de fuentes. Desde la perspectiva doctrinal, la tarea de organizacin de las fuentes ha sido realizada de manera independiente por cada una de las reas del derecho, en otras palabras, no existe una estructura genrica de las fuentes elaborada por la teora del derecho. En cuanto a la validez es conveniente adoptar el criterio de Kelsen,32 para quien la validez de las normas depende de su adecuacin formal al proceso de creacin determinado por la norma inmediatamente superior, es decir, del procedimiento y la competencia. Pero la validez tambin depende de la conformidad con los contenidos de la norma inmediata que sea jerrquicamente superior, y en ltima instancia de la adecuacin material a los contenidos constitucionales. La ordenacin jerrquica de las normas implica fundamentalmente dos tipos de relaciones entre las mismas que se pueden considerar dependientes: la validez, que deriva de la adecuacin al proceso de creacin normativa determinado en la norma superior (inmediata) tanto formal como materialmente, y la derogacin que se sigue como consecuencia jurdica del incumplimiento, ya sea del proceso formal de creacin o de su inadecuacin material a la norma jerrquicamente superior.33 Finalmente se puede decir que el rango de una norma es determinado por su capacidad para definir la validez de otras normas. En la medida en que sirve como parmetro de referencia de una o varias normas se supraordena a ellas. Es posible hablar de jerarqua porque las fuentes se relacionan entre s, constituyendo una compleja red de interconexiones; su posicin refleja su fuerza y eficacia derogatorias, o prelacin de aplicabilidad, por decirlo de alguna manera. Esta organizacin se traduce en lmites a los rganos creadores, demarcando el mbito de validez de la creacin del derecho. Por lo tanto, lo que no se encuentre comprendido dentro de la competencia atribuida por o conforme a la Constitucin, no sera vlido. La ordenacin jerrquica implica el anlisis de las formas que las normas pueden adoptar; se habla entonces de una jerarqua formal donde hay subordinacin de unos poderes normativos respecto de otros.
Kelsen, Hans, op. cit., nota 10, pp. 202 y ss. En caso de la derogacin, se debe tomar en cuenta el principio de autoridad formal de la ley, que establece que slo un acto del mismo rango y fuente puede derogar otro. Aqu se utiliza el trmino derogacin en sentido amplio, como consecuencia del enfrentamiento de una norma con otra superior, es decir, en relacin con su eficacia derogatoria en caso de conflicto.
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Otro criterio ordenador del sistema jurdico es el de competencia; una de sus expresiones es lo que De Otto denominaba la distribucin de materias, que se traduce en la subordinacin de unas fuentes a otras mediante la asignacin de un campo propio, esto es, de materias reservadas, lo cual conlleva a que los rganos creadores de normas son limitados en su objeto. Es un sistema de articulacin de fuentes complementario y corrector, que se refiere a las materias susceptibles de ser reguladas. Esto significa que solamente determinados tipos de normas pueden regular algunas materias, un ejemplo de ello es la distribucin territorial de la competencia.34 El sistema de ordenacin por competencia confiere a las normas otro rango y prelacin que puede llegar a superar al jerrquico en caso de colisin. En relacin con la organizacin de las fuentes conforme al criterio de competencia, se puede decir que existen dos tcnicas bsicas: 1) La distribucin competencial entre rganos de un mismo rango, por ejemplo entre dos rganos constituidos: el Poder Legislativo crea la ley y el Poder Ejecutivo el reglamento correspondiente, as, de conformidad con el principio de legalidad, se produce la subordinacin del reglamento a la ley por la naturaleza de norma que desarrolla, y 2) La reserva de ley, que se refiere a las materias que slo determinado tipo de norma puede regular de manera exclusiva; sin embargo, esto no impide que dichas normas puedan regular otras materias. En este caso la relacin entre las normas depende del contenido de las mismas. Esto hara pensar en una estructura del sistema jurdico mucho ms compleja de lo que se haba pensado en un principio, organizado ms bien como una red de varios niveles o dimensiones que como una pirmide. Esta idea, aunque desarrollada en otros trminos, ya es mencionada por Raz35 cuando sugiere que los sistemas jurdicos deben ser considerados como intrincadas urdimbres de disposiciones jurdicas interconectadas.
34 De tal forma que en principio las fuentes pueden ser ordenadas jerrquica y de manera territorialmente diferenciada, por lo que en el caso de un sistema federal, por ejemplo, se crean, por decirlo de alguna manera, dos pirmides o sistemas de fuentes en razn de sus competencias, subordinadas ambas a una Constitucin federal. 35 Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1986, p. 220.
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A su vez, Ost y van de Kerchove36 se avocan a la revisin del paradigma de la estructura piramidal del sistema jurdico, llegando a la conclusin de que debe ser sustituido por el de un derecho en red, vinculado a las ideas de regulacin y gobernacin (gouvernance). Finalmente, se puede decir que para poder ordenar las fuentes es preciso encontrar y analizar los criterios de diferenciacin entre las normas, para posteriormente poder elegir aquellos que sean acordes a las cualidades propias del orden jurdico en cuestin. Si se define a las fuentes en trminos de su capacidad para crear normas jurdicas, deben organizarse de conformidad con la prelacin y la aplicabilidad de las normas en caso de conflicto, por lo que el criterio de referencia es su eficacia derogatoria. De modo que las fuentes pueden ser organizadas en principio de conformidad con los criterios de jerarqua y competencia, complementados por las reglas de aplicacin y primaca relativas que resuelvan los conflictos entre estos criterios. Por lo tanto, parece lgico concluir que el sistema de fuentes se articula como reglas de validez, lo cual tendra como consecuencia poder establecer reglas de resolucin de conflictos y la posibilidad de declarar la invalidez de la norma invasora en el caso de la invasin de materia, y la nulidad en el caso de la incompetencia. 3. Clasificacin La forma en que las fuentes pueden ser organizadas es desde una perspectiva de derecho positivo, considerando si stas estn o no previstas en el orden jurdico vigente. Desde la perspectiva puramente terica, en cambio, para ordenar las fuentes es preciso delimitar el concepto e identificar los criterios de clasificacin. As, es posible partir de un concepto de fuentes del derecho que abarque todos los procedimientos de creacin normativa que estn contemplados en el sistema jurdico, aun cuando no sean especficamente designados con este nombre. Esto significa que las fuentes pueden estar reguladas en la Constitucin o que pueden ser encontradas en otras disposiciones de rango inferior, como por
36 Ost, Franois y van de Kerchove, Michel, De la piramide au rseau. Pour une Theorie dialectique du droit, Bruselas, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, p. 608.
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ejemplo en leyes o reglamentos. Por ello es que se debe cuestionar hasta qu grado puede llegar el reconocimiento de fuentes cuyo origen se encuentre en normas de rango inferior al constitucional. De lo anterior se puede derivar una distincin que permite clasificar a las fuentes en: 1) Fuentes primarias, como aquellas que son reguladas por la norma fundamental. 2) Fuentes secundarias, como aquellas reguladas por otras disposiciones secundarias, tales como la ley, los tratados internacionales o la jurisprudencia, por ejemplo. Si bien es cuestionable la legitimidad de la atribucin de competencias legislativas por normas de un rango inferior al de la ley, entendido este concepto como norma directamente subordinada a la Constitucin, se podra considerar un tercer tipo de fuentes legitimado en el sistema jurdico en virtud del rgano que la emite. De tal forma que cabra hablar de: 3) Fuentes terciarias, entendidas como normas generales que emanan de facultades delegadas por autoridad competente, y previstas en normas de rango inferior a la ley. Se trata de una situacin que debe analizarse directamente en las disposiciones de un determinado orden jurdico, ya que en estos casos, incluso la legalidad de la norma es cuestionable. Por otra parte, las fuentes del derecho pueden ser clasificadas de acuerdo a criterios formales o bien materiales; los primeros se refieren a los rganos productores de las normas, a los procedimientos o al tipo o rango de la norma que las prev. Los criterios materiales, en cambio, se refieren a las caractersticas propias de la norma: generalidad, abstraccin, etctera. En trminos generales, las fuentes que la doctrina ha reconocido son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho,37 as como los tratados internacionales y los reglamentos. La lista
37 Originalmente los principios generales del derecho sirvieron como instrumentos para el mtodo procedimental de interpretacin e integracin del derecho hasta 1945. Posteriormente vienen a cumplir una nueva funcin no solamente interpretativa, sino tambin directiva, como guas de interpretacin utilizables aun en los casos en que no
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mencionada no implica en s misma ningn tipo de prelacin o relacin de orden jerrquico. El orden y posicin en el ordenamiento jurdico depende del reconocimiento y estipulacin expresa que la propia norma fundamental haga de la eficacia derogatoria de las fuentes. En la teora del derecho, el concepto de fuentes del derecho se ha utilizado para identificar las diversas formas de creacin de normas jurdicas, reconociendo de manera genrica dos procedimientos de creacin: la creacin deliberada y la espontnea. Con dichas formas se han identificado normalmente los dos grandes sistemas jurdicos de la actualidad: el sistema de derecho escrito y el de derecho consuetudinario. En consecuencia, en su Teora general del derecho, Bobbio, al tratar el tema de las fuentes, seala que existen dos medios para regular la conducta: 1) La recepcin de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes. 2) La delegacin del poder de producir normas jurdicas en poderes u rganos inferiores. Por estas razones es que, segn Bobbio, en todos los ordenamientos al lado de las fuentes directas se encuentran las fuentes indirectas, que se pueden distinguir en dos clases: fuentes reconocidas y fuentes delegadas. Es sobre todo en relacin con este segundo tipo de fuentes que se presentan los problemas de irregularidad, ya sea legal o constitucional, que afecta la validez de las normas. Para Bobbio, la complejidad de un ordenamiento jurdico proviene, por tanto, de la multiplicidad de las fuentes de las cuales afluyen las reglas de conducta, en ltima instancia del hecho de que estas reglas tienen diverso origen, y llegan a existir (esto es, adquieren validez) partiendo de puntos muy lejanos.38 Esta ltima cuestin, segn Bobbio, demuestra que el problema de la distincin entre fuentes reconocidas y fuentes delegadas es un problema cuya solucin depende tambin de la concepcin
exista una laguna. Debido a su estructura se pueden asimilar a normas, ya que se formulan mediante operadores denticos y al hecho de ser vinculantes, pero su fuerza vinculante no es igual a la de otras fuentes, como su estructura tampoco es igual a la de las dems normas. 38 Bobbio, op. cit., nota 14, pp. 166-168.
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general que se asuma respecto de la estructura de un ordenamiento jurdico. La relevancia de distinguir entre estos dos tipos de fuentes radica en la legitimidad de la autoridad normativa y la validez de la norma que expide, pudiendo llegar a ser el caso que se cuestione la legalidad o incluso la constitucionalidad de la fuente. IV. EL SISTEMA JURDICO Y LAS FUENTES DEL DERECHO 1. Las fuentes del derecho como reglas de validez Como es sabido, la denominacin de fuente en s no cumple funcin alguna en el sistema jurdico; para la doctrina, en cambio, sirve para identificar y organizar cierto tipo de actos normativos. El objetivo de organizar las fuentes es conocer los efectos de las fuentes como normas y la forma en que stas se relacionan. Por lo que se puede decir que las fuentes sirven para determinar las obligaciones, prohibiciones y potestades de las personas y autoridades para establecer su prelacin en caso de conflictos normativos, o como argumentos en la decisin judicial. Una de las principales funciones que han sido atribuidas por la doctrina a las fuentes es la de constituir reglas de validez. As, por ejemplo, para Kelsen39 la forma en que las normas se relacionan en un sistema jurdico genera cadenas de validez normativa, en virtud de la relacin de supra- subordinacin que existe entre ellas. Segn la tesis de Hart,40 las reglas primarias de obligacin se complementan con las secundarias, que adems de ser de un tipo diferente por que se refieren a las primarias, o mejor dicho al sistema jurdico, corresponden adems a otro nivel, el de creacin normativa. Estos dos niveles no se encuentran jerarquizados y sus normas no se relacionan entre s, puesto que cumplen funciones distintas. Las secundarias, la regla de reconocimiento, las de cambio y las de adjudicacin sirven bsicamente como reglas de identificacin de las reglas primarias; as, la regla de reconocimiento constituye en primera instancia un criterio de pertenencia, pero es tambin un parmetro de validez. Para l, las reglas que confie39 40
Kelsen, Kelsen, op. cit., nota 10, pp. 197-228. Hart, op. cit., nota 1, pp. 116 y 117.
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ren jurisdiccin, que corresponderan a la clase de reglas de adjudicacin, son tambin reglas de reconocimiento que identifican a las reglas primarias a travs de las decisiones de los tribunales, y estas decisiones se convierten en fuente de derecho.41 Los sistemas jurdicos desarrollados prevn segn Hart42 reglas de reconocimiento complejas que permiten la identificacin de sus fuentes por referencia a alguna caracterstica general que corresponde a las reglas primarias, ms que por referencia a una lista o texto. De esta manera, segn Hart, se introduce un signo de autoridad que contribuye ya de cierta forma a la idea de sistema jurdico y al mismo tiempo constituye el germen de la idea de validez jurdica. Para Hart las ideas de validez del derecho y de fuentes del derecho pueden ser clarificadas en trminos de la regla de reconocimiento. Esto se debe a que Hart, como Kelsen, considera a las fuentes como criterios de validez. Para Hart, sin embargo, [d]ecir que una determinada regla es vlida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, es una regla del sistema,43 mientras que para Kelsen44 el criterio supremo de validez de las normas es la Constitucin y, en ltima instancia, la norma fundamental. Hart, en cambio, considera que la regla de reconocimiento que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema es una regla ltima, pero se trata de una cuestin emprica, no de un presupuesto, de una hiptesis o de una ficcin como para Kelsen.45 Hart equipara las fuentes del derecho con criterios de validez, y seala que un criterio de validez jurdica (o fuente de derecho) es supremo si las reglas identificadas por referencia a l son reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia a
Ibidem, p. 121. Ibidem, p. 118. 43 Ibidem, p. 129. 44 Kelsen, Teora pura del derecho, cit., nota 6, pp. 73-79. 45 Esto es as porque en la primera edicin de la Teora pura del derecho Kelsen consideraba que la norma fundamental era un presupuesto metodolgico necesario para fundamentar la validez del sistema jurdico. Posteriormente la consider una hiptesis y finalmente una ficcin; no obstante, siempre careci de un acto de autoridad que la fundamentara. Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1934 (1985), p. 66, Reine Rechtslehre, 2a. ed., pp. 197 y ss. y Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 206.
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los otros criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a los ltimos no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia al criterio supremo.46 De esta manera Hart reconoce una jerarqua a los criterios de validez y determina reglas de prevalencia en la aplicacin de las normas en caso de conflicto. Estas reglas de validez proveen adems a la organizacin de las fuentes del derecho que se clasifican en un orden de subordinacin y primaca relativas conforme a su fuerza normativa. De las reglas secundarias de Hart que se refieren al propio sistema jurdico, las reglas de adjudicacin y de cambio pueden ser consideradas como normas de competencia, ya que establecen los rganos y procedimientos que pueden crear o modificar la regulacin. La relevancia de estas normas radica en que constituyen los elementos fundamentales de la dinmica jurdica, aunque como mecanismos de cambio podran ser considerados de nivel secundario. El primario lo constituye la regla de cambio constitucional, dado que modifica la base del sistema jurdico. As, se puede observar que en la teora de Hart, que distingue dos tipos bsicos de reglas, las primarias y las secundarias, se pueden diferenciar varias clases de reglas secundarias. La pregunta que surge a partir de ello es si las reglas de reconocimiento y de cambio pertenecen a una misma categora por ser reglas de modificacin del sistema jurdico que sirven para crear normas, y que solamente se distinguen por su rango y funcin. De ser as, la regla de reconocimiento podra tambin ser considerada como una norma de competencia y le correspondera el rango supremo entre las fuentes, pues permite la creacin y modificacin del sistema primario de fuentes, es decir, aquel previsto en la Constitucin. Las denominadas reglas de cambio, en el caso de estar previstas en la Constitucin, corresponderan a un rango subordinado al anterior en el que se encuentran las fuentes primarias, y en un segundo nivel corresponderan las fuentes secundarias y tambin las terciarias, dependiendo de si se encuentran previstas en la ley o en una norma de rango subordinado a sta. En realidad la regla de reconocimiento solamente puede ser distinguida de la regla de cambio en relacin con su funcin, ms que por su naturaleza, ya que la misma norma puede servir de reconocimiento para determinar la pertenencia de una norma al sistema o como regla de cambio
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Hart, op. cit., nota 1, pp. 123 y 132.
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para modificar el sistema jurdico. Ambas son normas jurdicas cuyo contenido son procedimientos de creacin normativa que se distinguen funcionalmente y de acuerdo a la ocasin en que son aplicadas, por lo que se pueden ubicar ambas en la clase de fuentes del derecho. De tal forma que la regla de reconocimiento no sirve exclusivamente para determinar la pertenencia de las normas del sistema, aun cuando sea considerada por Hart como una regla ltima que establece criterios dotados de autoridad para la identificacin de las normas vlidas del sistema,47 sino que constituye en primera instancia una regla de validez, de gran relevancia por cierto, pues determina la validez del sistema jurdico mismo, pero tambin determina la validez de las normas que lo integran. La regla de reconocimiento es una fuente en sentido estricto, puesto que de ella procede un sistema jurdico, reconoce una autoridad y su competencia, y en ocasiones tambin el procedimiento de creacin de la norma suprema o las normas fundamentales de un sistema jurdico. La regla de reconocimiento normalmente se puede considerar como compleja, es decir, integrada por diversas autoridades y procedimientos, o bien se admite que existen diversas reglas de reconocimiento. As, Hart seala que [e]n un sistema jurdico moderno donde hay una variedad de fuentes de derecho, la regla de reconocimiento es paralelamente ms compleja: los criterios para identificar el derecho son mltiples y por lo comn incluyen una Constitucin escrita, la sancin por una legislatura, y los precedentes judiciales.48 Parece que Hart estara as identificando a la Constitucin con la regla de reconocimiento o parte de ella, dependiendo del sistema jurdico en cuestin, y por ende con el criterio ltimo de validez de las normas de un sistema jurdico. Respecto de estas afirmaciones, surge un problema en relacin con la determinacin del carcter de la norma que permite el cambio de la norma fundamental, pues al tratarse de una regla de cambio constituye de manera indudable una fuente del derecho, pero dado su carcter de prescripcin que permite la modificacin de los contenidos de la norma suprema del orden jurdico, o de ella en su totalidad, debe reconocrsele tambin el carcter de regla de reconocimiento. Esto llevara a la conclusin de que no es fcil o posible separar estas dos categoras de manera tajante, tal como hace Hart en su clasificacin.
47 48
Hart, op. cit., nota 1, p. 310. Ibidem, p. 126.
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Las reglas de adjudicacin no son analizadas, dado que a pesar de constituir normas de competencia, solamente facultan para la elaboracin de normas individualizadas, por lo que no son consideradas como parte del sistema de fuentes. 2. La Constitucin como regla suprema de validez La dinmica del derecho es la lnea rectora de la investigacin del proceso de determinacin de la validez de las normas jurdicas en virtud de su carcter de principio determinante del funcionamiento del sistema jurdico. Esto justifica el anlisis de las normas constitucionales, en su calidad de norma fundante del sistema, y norma suprema que estructura las relaciones de todas las normas del sistema. Por lo tanto, para comprender la funcin y operatividad de las fuentes es necesario entender el significado de la supremaca de la primera norma positiva o Constitucin para la determinacin de las cadenas de validez normativa. Como ya ha sido mencionado, para poder hablar de la concepcin de la Constitucin como norma suprema es relevante tomar como punto de partida el concepto de Constitucin en Kelsen,49 para contar con un esquema de sistema jurdico escalonado en el que la norma superior determine los contenidos y procedimientos de creacin de las normas inferiores para crear reglas de validez. Con ello se determinara un primer criterio de organizacin de las normas, el de jerarqua. Este esquema de validez supone que la Constitucin es la primera norma positiva del sistema, ya que establece los procesos y rganos de creacin de las normas inferiores, as como los contenidos obligatorios, prohibidos o permitidos de las normas inferiores, de tal forma que la Constitucin se convierte en el parmetro de validez formal y material del sistema jurdico. Esta posicin le confiere una supremaca en sentido material, en virtud de que el sistema jurdico se construye en funcin de ella, y a que hace la distribucin de las competencias, por lo que necesariamente es superior a los rganos creados y a las autoridades investidas por ella. La Constitucin es el fundamento y lmite de validez del ejercicio de la potestad normativa. En el sentido jurdico del trmino, la Constitucin
49 Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1988, pp. 146 y ss.
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se identifica en el sistema jurdico principalmente por su relacin con la normatividad, producto del ejercicio de las facultades normativas conferidas a los rganos constituidos, como potestad de creacin normativa. De tal forma que al establecer la atribucin de competencias normativas concreta el sistema de fuentes en un primer nivel, el de las potestades normativas primarias, como podran ser denominadas. La supremaca formal, en cambio, se refiere a su forma de elaboracin, no solamente en virtud de su especial proceso de otorgamiento, sino principalmente en virtud de la regulacin de los procesos de revisin de la norma constitucional. Esto dara lugar a poder distinguir entre dos tipos de normas de cambio en el sentido de Hart, que tendran rangos diferentes: la constitucional y la ordinaria. La regla de cambio constitucional permite modificar la base del sistema jurdico y el sistema de fuentes primario que determina la validez de las fuentes derivadas o por delegacin de competencia. Por lo que se puede decir que existe una diferencia importante entre la norma fundamental y las dems normas del sistema, ya que la forma de la norma, es decir su proceso de creacin o modificacin, determina su rango adems de su validez. La supremaca formal es complemento de la material, que la refuerza al impedir su modificacin por fuentes de un nivel inferior.50 La cuestin relativa a la supremaca formal se encuentra vinculada a la de la validez de la primera norma positiva y norma suprema de un sistema jurdico. En relacin con este problema surgen las dudas respecto de la naturaleza y validez de la regla de reconocimiento primaria del sistema. No obstante su relevancia, es un tema que no ser abordado en este captulo en virtud de que para la determinacin del sistema de fuentes, la validez de la Constitucin es aceptada como presupuesto de funcionamiento del sistema jurdico. En relacin con la validez interna de las normas constitucionales, en el caso de una Constitucin escrita, se considera que todos los contenidos previstos en ella son supremos, por lo que en principio todas las normas constitucionales tienen el mismo rango, a menos que la propia Constitucin haga una diferenciacin expresa respecto de sus contenidos, estable50 Sobre los conceptos de supremaca formal y material vase Aragn Reyes, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 50, marzo-abril de 1986, pp. 9-30.
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ciendo una cierta prelacin y consecuencias jurdicas diferenciadas para algunos de ellos. La supremaca de una norma indica su posicin en el sistema jurdico, es decir su eficacia51 y su fuerza derogatorias, pero adems se refiere a su capacidad de constituirse como parmetro de validez respecto de otras normas del sistema jurdico. Es por ello que la validez de las dems normas del sistema jurdico depende de ella y que la contravencin de sus disposiciones puede acarrear distintos grados y formas de invalidez, desde la determinacin de no aplicabilidad de la norma hasta su nulidad. Desde la perspectiva de la validez y aplicabilidad de las normas, el trmino eficacia se refiere ms bien al resultado de la colisin de dos normas de rango diverso, es decir, a la fuerza derogatoria o de resistencia que las normas tienen; stas se conocen como fuerza activa y pasiva, respectivamente. Siguiendo las definiciones de Ignacio de Otto, la fuerza activa son los efectos derogatorios de la norma superior; la fuerza pasiva es, en cambio, la capacidad de resistencia de la norma superior frente a la inferior.52 Por lo que es posible concluir que la Constitucin es por su origen y su posicin jerrquica la fuente primaria del sistema jurdico, de tal forma que tambin puede ser descrita como fuente de fuentes. En virtud de su rango, las normas constitucionales tienen eficacia directa por lo que a su operatividad se refiere, esto implica que no requieren de desarrollo legislativo para producir efectos jurdicos. Como fuente, esto le confiere un alto grado de independencia en la aplicacin. Esto significa no solamente que los rganos que hacen el derecho y lo aplican deben tomar la Constitucin como premisa de su decisin, tanto al aplicar como al interpretar las normas constitucionales, sino que en caso de conflicto la aplicacin de la norma suprema debe ser considerada preferentemente frente a otras fuentes, salvo en los casos en los que la norma suprema establezca excepciones.
51 El trmino eficacia tiene en el derecho distintos significados. Para efectos del presente anlisis, su significado prctico o sociolgico como la efectiva obediencia y aplicacin de una norma no es primordial. Su aspecto jurdico, en cambio, en el sentido de que una norma es vlida, es decir que se ha cumplido con su procedimiento de creacin, refleja su significado dentico y permite realizar una evaluacin sobre la juridicidad de la norma. Se refiere principalmente a su capacidad de resistencia en caso de enfrentamiento con otra norma con motivo de su aplicacin. 52 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 88-91.
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ciendo una cierta prelacin y consecuencias jurdicas diferenciadas para algunos de ellos. La supremaca de una norma indica su posicin en el sistema jurdico, es decir su eficacia51 y su fuerza derogatorias, pero adems se refiere a su capacidad de constituirse como parmetro de validez respecto de otras normas del sistema jurdico. Es por ello que la validez de las dems normas del sistema jurdico depende de ella y que la contravencin de sus disposiciones puede acarrear distintos grados y formas de invalidez, desde la determinacin de no aplicabilidad de la norma hasta su nulidad. Desde la perspectiva de la validez y aplicabilidad de las normas, el trmino eficacia se refiere ms bien al resultado de la colisin de dos normas de rango diverso, es decir, a la fuerza derogatoria o de resistencia que las normas tienen; stas se conocen como fuerza activa y pasiva, respectivamente. Siguiendo las definiciones de Ignacio de Otto, la fuerza activa son los efectos derogatorios de la norma superior; la fuerza pasiva es, en cambio, la capacidad de resistencia de la norma superior frente a la inferior.52 Por lo que es posible concluir que la Constitucin es por su origen y su posicin jerrquica la fuente primaria del sistema jurdico, de tal forma que tambin puede ser descrita como fuente de fuentes. En virtud de su rango, las normas constitucionales tienen eficacia directa por lo que a su operatividad se refiere, esto implica que no requieren de desarrollo legislativo para producir efectos jurdicos. Como fuente, esto le confiere un alto grado de independencia en la aplicacin. Esto significa no solamente que los rganos que hacen el derecho y lo aplican deben tomar la Constitucin como premisa de su decisin, tanto al aplicar como al interpretar las normas constitucionales, sino que en caso de conflicto la aplicacin de la norma suprema debe ser considerada preferentemente frente a otras fuentes, salvo en los casos en los que la norma suprema establezca excepciones.
51 El trmino eficacia tiene en el derecho distintos significados. Para efectos del presente anlisis, su significado prctico o sociolgico como la efectiva obediencia y aplicacin de una norma no es primordial. Su aspecto jurdico, en cambio, en el sentido de que una norma es vlida, es decir que se ha cumplido con su procedimiento de creacin, refleja su significado dentico y permite realizar una evaluacin sobre la juridicidad de la norma. Se refiere principalmente a su capacidad de resistencia en caso de enfrentamiento con otra norma con motivo de su aplicacin. 52 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 88-91.
CAPTULO CUARTO LA VALIDEZ TEMPORAL DE LAS NORMAS: RETROACTIVIDAD Y ULTRAACTIVIDAD, FORMAS EXTRAORDINARIAS DE OPERATIVIDAD I. INTRODUCCIN Muchos son los problemas que en la actualidad hacen considerar a los sistemas jurdicos como incomprensibles, contradictorios, voluminosos o incluso absurdos. Su excesivo crecimiento ha tenido como consecuencia que el volumen de normas que lo integran no sea manejable. Uno de los efectos de su exagerado desarrollo ha sido no solamente la imposibilidad de conocer el universo de normas aplicables, sino tambin una serie de deficiencias que dificultan la operatividad del sistema jurdico, tales como la redundancia, la incoherencia y la inconsistencia del mismo,1 independientemente de que a pesar de la sobreabundancia de normas, no es posible afirmar que el sistema jurdico de hecho sea completo. Desgraciadamente, stos no han sido los nicos efectos; tambin se ha producido una serie de disposiciones jurdicas de dudosa legalidad y constitucionalidad, que difcilmente pueden ser ubicadas en ninguna de las categoras normativas existentes ni ordenadas jerrquicamente de manera adecuada. Otros vicios se han producido, como desvirtuar la naturaleza de ciertas instituciones jurdicas y utilizarlas de manera arbitraria para lograr fines especficos o subsanar errores, como es el caso de los artculos transitorios. En esta ocasin me ocupar solamente de un problema especfico relacionado con la validez en el tiempo de las normas jurdicas, analizando la funcin y alcance de las determinaciones especiales de validez temporal, como son la retroactividad y la ultraactividad, as como del objeto y la oportunidad de la aplicacin retroactiva de las normas.
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La validez temporal de las normas se refiere en primera instancia a su vigencia y, en segunda, a la prdida de la misma, ya sea por derogacin o anulacin de la norma. Estas dos cuestiones se refieren bsicamente a las reglas de introduccin y eliminacin de las normas de un sistema jurdico, al lado de las cuales existen reglas relativas a las dos formas de operatividad extraordinaria de las normas, que se refiere al mbito de validez temporal de las mismas. II. EL TIEMPO EN LA OPERATIVIDAD DEL SISTEMA JURDICO El conocimiento del funcionamiento de un sistema jurdico es relevante para el presente anlisis en la medida en que puede explicarnos cmo se justifica y opera la retroactividad, su relacin con los artculos transitorios, as como con otro tipo de normas como son las derogatorias, en la medida en que estas normas determinan la validez temporal de otras normas. Es relevante tambin el estudio de la jurisprudencia tanto para averiguar si puede operar retroactivamente, como para conocer las determinaciones que la jurisprudencia ha hecho al respecto en el caso del derecho positivo mexicano. El punto de partida es una concepcin del derecho como un sistema jurdico dinmico, en virtud de lo cual se encuentra en un constante proceso de modificacin y a cuya esencia corresponden ciertas reglas de cambio, funcionamiento, aplicacin e interpretacin. Estas reglas se encuentran en las normas jurdicas, ya sea en la Constitucin, las leyes o la jurisprudencia. Su explicacin, sin embargo, debe ser proporcionada por la teora del derecho. La capacidad de las normas jurdicas para producir efectos slo puede ser entendida a partir de la operatividad del propio sistema jurdico, ya que como elementos fundamentales del mismo se ven determinadas por su funcionamiento. El modelo que considero adecuado para comprender la validez temporal de las normas y, en especial, la razn de ser y operatividad de la retroactividad, es el que se basa en la distincin material entre sistema y orden jurdicos.2 No se trata de una mera distincin concep2 Vase Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1993, passim; Huerta, Carla, Conflictos normativos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, pp. 23-35; Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico, Mxico, UNAM, 1982, pp. 221-236.
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tual, sino de dar a estos trminos, que en general son utilizados como sinnimos, un significado propio. No obstante, y en virtud de lo anterior, cabe aclarar que en la teora del derecho no se ha adoptado un uso convencional de dichos trminos, por lo que debido a las propiedades de cada una de estas entidades normativas, se ha optado por utilizar el trmino sistema para referirnos a la totalidad de las normas jurdicas que conforman un derecho, y el de orden para hacer las distinciones temporales necesarias para analizar la validez temporal de las normas como a continuacin se explica. Hacer esta distincin es posible en funcin de la naturaleza dinmica del derecho, ya que el sistema regula sus modos de creacin y modificacin conforme a los procedimientos que el mismo prev. Una de las cualidades distintivas del derecho es precisamente su capacidad de autorregulacin. Por ello es que Hart3 distingue dos tipos de normas: las que regulan conductas (normas primarias) y las que se refieren a esas normas y a los rganos de creacin y aplicacin (normas secundarias). Hart incluye dentro de la clase de las normas secundarias a la regla de reconocimiento, que sirve como criterio de identidad y permite determinar las normas que pertenecen al sistema; a las reglas de cambio, que regulan sus procesos de modificacin, y las reglas de adjudicacin, que establecen los rganos y procedimientos de aplicacin. De conformidad con la clasificacin de Hart, se puede afirmar que existe un tipo de reglas que tienen como funcin regular las conductas de los individuos, y otro que se dirige a las autoridades. Este segundo grupo puede subdividirse en aquellas cuya funcin es atribuir competencias y las que determinan el modo de aplicacin de otras normas. Estas distinciones tienen por objeto demostrar que las normas jurdicas, aunque todas regulan conductas, pueden ser distinguidas en funcin del sujeto a quienes se dirigen, as como por su objeto. Admitir una distincin entre diversos tipos de reglas no justifica, sin embargo, negar a ninguno de ellos su carcter prescriptivo, ya que ambos tipos de normas establecen un deber ser. Son normas cuya contravencin ser calificada por el sistema jurdico como ilcita. La nocin de sistema jurdico se funda en la relacin de sus elementos, ya que forman una unidad; la estructura que deriva de esta concep3 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 99 y ss.
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cin determina su operatividad. La diferencia entre sistema y orden jurdicos se basa en la posibilidad de distinguir temporalmente la totalidad de las normas jurdicas de conjuntos especficos delimitados temporalmente.4 As, la diacrona sera caracterstica de las normas que integran al sistema jurdico, es decir, se identifican por su operatividad a travs del tiempo (hacia el futuro o el pasado), y por la posibilidad de aplicar en casos especficos normas no vigentes. Esto se debe a que al sistema pertenecen no solamente las normas vigentes, sino tambin las normas que ya han sido derogadas, pues aunque parezca contradictorio, siguen perteneciendo al sistema. Por lo que el criterio definitorio del sistema jurdico es el de pertenencia. El sistema jurdico se conforma entonces por la totalidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad que integran a partir de la Constitucin, y se compone por una secuencia de conjuntos de normas vigentes en momentos distintos, identificables temporalmente por los cambios en el conjunto de normas jurdicas generales. El orden jurdico constituye cada uno de esos conjuntos de normas vigentes en un momento especfico; el cambio de un orden a otro se da cada vez que se introduce o elimina una norma jurdica general.5 Es importante mencionar que al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas jurdicas, sus consecuencias lgicas vlidas conforme a las reglas del sistema.6 La aplicabilidad de las normas depende de la determinacin temporal del caso y del orden jurdico vigente, tanto en el momen4 El primer antecedente de esta distincin se encuentra en la obra de Joseph Raz, quien distingui el sistema jurdico de los sistemas jurdicos momentneos. El concepto de sistema jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1986, pp. 221-236. 5 Solamente las normas jurdicas generales podrn producir el cambio de orden jurdico, para ello se requiere que no solamente cambie la formulacin, sino que en verdad se trate de otra norma; introducir una norma que ya se encuentra en el sistema, por ser redundante, no producira el cambio. La jurisprudencia, sin embargo, por ser el significado de una norma, s produce el cambio, ya que a pesar de que la formulacin de la norma interpretada no vara, la norma s se modifica. Sobre esto ltimo se abunda en el cuarto apartado en relacin con la mutacin de la jurisprudencia. 6 Esta tesis es sostenida por Alchourrn y Bulygin, quienes definen al sistema normativo como un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay enunciados que correlacionan casos con soluciones. Todo conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias es, pues, un sistema normativo. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 2, p. 92.
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to en que ocurrieron los hechos como en el de la emisin de la resolucin por parte de la autoridad competente. En ocasiones, el sistema jurdico permite temporalmente, y de manera excepcional, la aplicacin de normas que ya no estn vigentes. Esto es posible porque la derogacin no afecta la pertenencia de una norma al sistema, sino su vigencia, por lo que deja de formar parte de los rdenes jurdicos sucesivos a partir del momento de su derogacin o abrogacin, pero an integra el sistema jurdico. El criterio de validez de las normas no sirve para identificar al sistema, sino para determinar la aplicabilidad de sus normas; en consecuencia, sirve ms bien para identificar al orden jurdico, que a diferencia del sistema jurdico es sincrnico. El orden jurdico representa al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado, ya que el orden se refiere a las normas vigentes. El concepto de aplicabilidad es ms amplio, ya que incluye a las normas que por disposicin expresa se reputan vlidas para resolver un caso a pesar de que su operatividad en el tiempo sea retroactiva o ultraactiva. La vigencia de las normas depende de las determinaciones que el propio sistema jurdico hace de manera general en alguna de sus normas o especficamente en algn artculo transitorio, hasta que sea eliminada del orden jurdico, ya sea por va de derogacin o supresin de su validez.7 Las normas vigentes son obligatorias y vinculantes, su aplicabilidad deriva del reconocimiento por el sistema de su existencia de manera plena, por lo que pueden producir efectos jurdicos. Para Bulygin,8 la vigencia consiste en la disposicin de la norma de ser aplicada, por lo que podramos decir que slo es posible o potencial, mas no necesaria. La nocin de orden jurdico sirve para identificar el conjunto de normas vigentes en una fecha especfica, lo cual permite determinar cules son las normas aplicables a un caso determinado.9 Como modelo es est7 Bulygin utiliza la distincin temporal que l llama tiempo interno y tiempo externo para explicar las relaciones de existencia y vigencia de las normas, principalmente en relacin con las disposiciones transitorias y su modificabilidad. Tiempo y validez, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 198 y 199. 8 En su artculo sobre El concepto de vigencia en Alf Ross, Bulygin observa que ms que una prediccin como sostiene Ross, la vigencia es una predicacin de una propiedad disposicional de ser aplicada en determinadas circunstancias. Anlisis lgico y derecho, cit., nota 7, pp. 345, 346. 9 Raz seala que: A momentary legal system contains all the laws of a system valid
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tico, puesto que al cambiar una sola norma general cambia el orden jurdico o, en otras palabras, el conjunto de normas aplicables. La distincin entre sistema y orden jurdicos es fundamental para la determinacin de las normas aplicables a un caso, una vez revisadas las reglas de competencia y los procedimientos de creacin y eliminacin de las normas, ya que la movilidad en el tiempo se producir a partir de la determinacin de la vigencia y la validez de la norma. Esto permite verificar las disposiciones relativas a la operatividad de las normas en el tiempo con el objeto de evitar la aplicacin retroactiva de normas que pudieran causar un perjuicio. En el siguiente apartado se especificar el sentido en que el trmino validez es utilizado en el presente captulo, lo cual permitir conferir mayor claridad al modelo de sistema jurdico y contribuir a la comprensin de la operatividad de las normas jurdicas en el tiempo. III. LA VALIDEZ TEMPORAL DE LAS NORMAS
JURDICAS
Como es sabido, la regla general en cuanto a la validez de las normas jurdicas en relacin con su mbito temporal es que son expedidas con el objeto de regular situaciones futuras, por lo que su exigibilidad es en principio solamente pro futuro. Las normas jurdicas vlidas (prima facie) pueden producir efectos durante el lapso de su vigencia; sta puede encontrarse regulada de manera especfica por la propia norma en sus artculos transitorios, o de manera supletoria por disposiciones generales del sistema jurdico, y puede ser limitada o indefinida. En los casos en que el mbito de validez temporal no sea determinado, las normas sern vlidas en tanto no sean derogadas. Como es bien sabido, de la regla general sobre la operatividad en el tiempo de las normas se derivan dos excepciones: la retroactividad y la ultraactividad. A la primera se le conoce ms bien por el principio general de derecho que establece que las normas jurdicas no deben aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Este principio constituye una limitacin al legislador, mas no un impedimento para la aplicaat a certain moment. Raz, Joseph, The Concept of a Legal System, An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 34 y ss.
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cin retroactiva de las normas, cuando justificadamente as es determinado por el sistema. La segunda excepcin ha sido menos controvertida, a pesar de que implica la aplicacin de normas derogadas, ya que tiene por funcin la preservacin de derechos especficamente determinados. Para poder explicar la operatividad temporal de las normas jurdicas a partir del modelo que permite distinguir entre sistema y orden jurdicos, es necesario distinguir entre los conceptos de pertenencia y vigencia, as como entre validez y existencia y los diversos significados que estos conceptos pueden tener. Existen diversos conceptos de validez: el sociolgico, que se refiere al cumplimiento de la norma o aplicacin de la sancin, al cual nos referiremos al hablar de la eficacia de la norma; el tico, que alude a su vigencia moral, la cual deriva de la justificacin moral de cada norma, as como del sistema jurdico en su conjunto, y el jurdico, el cual, de conformidad con la concepcin positivista, se refiere a que la norma ha sido creada conforme a las disposiciones respectivas del sistema jurdico.10 El objetivo del presente apartado es exclusivamente desentraar el significado del concepto jurdico de validez. La validez en sentido normativo implica que la aceptacin, aplicacin y acatamiento de la norma son obligatorios. El trmino validez no solamente es ambiguo, sino que en la teora y la filosofa del derecho ha sido utilizado para referir distintos fenmenos relativos a las normas jurdicas,11 lo cual ha conducido a innumerables disputas, algunas de ellas tan slo aparentes en mi opinin. As, por ejemplo, Eugenio Bulygin, en el intento de delimitar el concepto de validez en su ensayo sobre Tiempo y validez,12 se ocupa tan slo de dos de los posibles significados que l denomina pertenencia y aplicabilidad. En el caso de la pertenencia, Bulygin considera a la validez como un concepto descriptivo, dado que se refiere a un hecho. Pero cuando el trmino vlido se refiere a la obligatoriedad de la norma, sostiene que
10 Alexy hace una evaluacin de estos conceptos en El concepto y la validez del derecho (Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 87 y ss.), cuyo objetivo no es determinar el sentido del concepto de validez, sino del derecho y su validez. 11 Ensayos relevantes que se ocupan del problema de la definicin del concepto de validez son los de Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, 3a. ed., Mxico, Fontamara, 1997, pp. 8-29; Nino, Carlos Santiago, La validez del derecho y otros ensayos, Buenos Aires, Astrea, 1985 y de Bulygin, Eugenio, Validez y positivismo, Anlisis lgico y derecho, cit., nota 7, pp. 499-519. 12 Bulygin, E., op. cit., nota 7, pp. 195-214.
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puede tener dos significados, el primero como prescripcin de obedecer y aplicar que se configura como un concepto normativo de validez, y el segundo que para Bulygin describe el hecho de que una norma es obligatoria de conformidad con otra norma.13 A este ltimo caso lo considera un tercer concepto de validez al que llama aplicabilidad, el cual en su opinin solamente afirma la existencia de una norma conforme a la cual otra norma debe ser aplicada a un caso. En consecuencia, para Bulygin hay tres conceptos de validez: dos descriptivos relativos a la pertenencia y aplicabilidad de las normas y uno normativo, que se refiere a su fuerza vinculante. La distincin que hace Bulygin tiene sentido en la medida en que permite diferenciar los enunciados que pertenecen al sistema de los que no; de tal forma que en realidad cuando se utiliza el trmino validez dentro del sistema se hace en sentido normativo, esto es, en relacin con su obligatoriedad. No obstante, el trmino validez cuando refiere aplicabilidad es para m un enunciado normativo, por lo tanto tiene carcter prescriptivo cuando es la autoridad la que establece que una norma x debe ser aplicada en un caso y. Este es el caso de las determinaciones sobre la aplicacin retroactiva o ultraactiva de una norma, por ejemplo, que pueden ser determinadas por el legislador o un juez con carcter vinculante. Si el trmino validez en sentido normativo es el trmino genrico con el cual se califica jurdicamente a una norma, entonces debe cuestionarse el momento a partir del cual se le reconoce existencia a una norma, lo cual, en principio, ocurre desde que entra en vigor. La vigencia es la condicin que permite a la norma producir consecuencias jurdicas,14 esto es, derechos u obligaciones, la cual debe diferenciarse de la aplicabilidad, ya que no constituye una cualidad de la norma, sino un efecto de su validez (prima facie o definitiva). La vigencia es condicin de validez de la norma; ocurre nicamente despus de la culminacin del proceso de produccin de la norma con la publicacin, una vez que se cumple el plazo o condicin para que sea exigible.
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Ibidem, pp. 195 y 196. Ross sostiene que la validez indica que un acto jurdico puede producir las consecuencias jurdicas que prev. Ross, Alf, Directives and Norms, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 104.
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La validez, por lo tanto, no forma parte de la norma y se refiere a su obligatoriedad, de tal forma que en este modelo de anlisis es posible sostener que la validez no condiciona la pertenencia, sino la aplicacin de la norma. Esto se debe a que la validez de las normas se presume, puesto que no toda norma vigente es necesariamente vlida, por lo que al introducirse al sistema se integran con una presuncin de validez en su favor; esta forma de validez es la que es calificada como prima facie.15 La validez definitiva, en cambio, depende del cumplimiento del proceso de creacin establecido, as como de los contenidos regulados, lo cual se refiere a su validez formal o material, respectivamente. Es un atributo de la norma que indica su obligatoriedad y aplicabilidad. La validez formal depende de la regularidad del proceso de creacin de las normas; en un sistema jurdico organizado jerrquicamente depende por lo tanto de los criterios de ordenacin de los cuales derivan reglas de validez. La validez material, de conformidad con la teora de Kelsen,16 depende, en cambio, de la adecuacin del contenido de la norma inferior a la superior, y en ltima instancia de la norma suprema. Pero a pesar de que la validez en sentido normativo pueda ser evaluada conforme a dos criterios, una norma solamente puede ser considerada plenamente vlida si cumple con ambos. La validez es un atributo que no se puede comprobar a priori, por lo que para reforzar su aceptacin y obediencia se presume su validez en tanto no sea cuestionada formalmente por los medios que el propio sistema jurdico establece, esto es, como una validez prima facie, de tal forma que las normas creadas conforme al procedimiento establecido se reputan vlidas. En cambio, la validez definitiva implica la existencia de una declaracin formal de validez por el rgano competente, y su consecuencia es que la norma es plenamente obligatoria y aplicable, o en otras palabras, su aplicacin es obligatoria. Es a este tipo de validez a la que Bulygin denomina aplicabilidad; el caso en que la autoridad emite una norma que obliga a la aplicacin de la norma a la que se refiere.
15 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM, 1988, pp. 189 y ss. Asimismo, sostiene Kelsen que en ltima instancia las leyes inconstitucionales no son nulas de antemano, sino que solamente pueden ser anuladas. Allgemeine Staatlehre, Bad Homburg v.d. Hhe, Berln, Zrich, Verlag Dr. Max Gehlen, 1925 (1966), p. 255. 16 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de R. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, p. 232.
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La validez slo se pierde por disposicin de una norma expresa; en consecuencia no se pierde por falta de eficacia, a menos que la desuetudo est reconocida con fuerza derogatoria por el sistema jurdico.17 La derogacin es una funcin de las normas que tiene por objeto terminar con la validez de otra norma, pero la norma derogada a pesar de que pierde su fuerza normativa y su vigencia, no deja de pertenecer al sistema jurdico. Esta ltima afirmacin es la que puede parecer un tanto contradictoria con los principios tradicionales de operatividad temporal del sistema jurdico, pero se sostiene en el modelo de sistema jurdico en el que se puede hacer una relativizacin temporal para distinguir las normas aplicables en un momento determinado de las que ya no lo son. La derogacin tiene por efecto limitar la aplicacin de otras normas al privarlas de su vigencia; sta puede referirse a una privacin total o parcial de la validez de la norma. La total elimina la norma del orden jurdico; la parcial restringe la aplicacin de la norma a casos especficos conforme a lo previsto en las disposiciones correspondientes, es decir, los artculos transitorios que autorizan una especial forma de validez temporal. De tal modo que la norma derogada puede ser por excepcin expresa, vlida para uno o varios casos especficos.18 Las normas derogatorias pueden ser agrupadas en la categora de reglas de adjudicacin de Hart,19 dado que establecen la vigencia o reglas de aplicacin temporal de otras normas. Podra parecer que estas normas se refieren a otras normas, pero en realidad se trata de normas que se dirigen a las autoridades obligadas a aplicarlas, por lo tanto pueden configurarse, a diferencia de las reglas de competencia, como reglas de aplicacin. La derogacin impide la futura aplicacin de una norma y la posibilidad de que produzca efectos jurdicos al destruir su vigencia, pero no elimina la norma del sistema; en otras palabras, no afecta su pertenencia, aunque le impide pasar al siguiente orden jurdico.20
Como bien seala Leticia Bonifaz en su obra sobre El problema de la eficacia en el derecho, para los formalistas la eficacia no afecta ni la validez ni la existencia de la norma, a diferencia de lo que opinan los realistas (Mxico, Porra, 1993, pp. 16-18). 18 Un estudio ms amplio sobre la derogacin puede ser consultado en Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 102, 2001, pp. 811-840. 19 Hart, op. cit., nota 3, pp. 99 y ss. 20 Normalmente, y tal como lo sealan Alchourrn y Bulygin, una norma pasa de un orden jurdico al otro en virtud de la clusula de supervivencia siempre y cuando no sea
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Vigencia y eficacia son dos conceptos que se deben distinguir a pesar de que se relacionan con la obligatoriedad de la norma, dado que no se presentan necesariamente en una norma al mismo tiempo.21 La vigencia, como ya se mencion, es un requisito formal para que la norma produzca consecuencias jurdicas, es por lo tanto un criterio jurdico que determina la exigibilidad de la norma, pero la vigencia no garantiza su eficacia. La eficacia es un fenmeno sociolgico, un criterio extranormativo de valoracin de la obediencia y aceptacin de la norma, y en ltima instancia de su capacidad para producir efectos jurdicos, no una propiedad de la norma. El concepto de eficacia, como seala Leticia Bonifaz, en general se refiere a la aplicacin de la norma, a su observancia o a la realizacin de sus efectos.22 Por lo que es posible considerar que tanto el proceso de creacin como la eficacia son condiciones de validez de la norma, pero no la validez misma. Los conceptos de existencia y pertenencia tambin deben se diferenciados a pesar de que ambos se encuentran referidos a los modos en que las normas se insertan o eliminan del sistema. El concepto de existencia no debe entenderse como una referencia ontolgica, sino normativa, que tiene relacin con las reglas de introduccin de la norma al sistema. La pertenencia se determina a partir de una norma de identificacin o reconocimiento, que normalmente se puede identificar con normas de competencia. sta es una norma compleja que se integra por los procesos de creacin y de control de la validez de las normas. La pertenencia significa que la norma es considerada miembro del sistema y, por lo tanto, puede producir efectos jurdicos, porque es vigente o porque se permite su ultraactividad. En esos casos se puede considerar como obligatoria, pero en sentido dbil, lo cual significa solamente que la norma puede producir efectos jurdicos; su validez es, por lo tanto, tan slo prima facie. La validez definitiva, en cambio, implica una obligatoriedad en sentido fuerte. Pero la pertenencia de una norma al sistema jurdico no depende de su validez o eficacia, sino de la satisfaccin de las condiciones mnimas de creacin de las normas que le permiten ser inderogada o declarada formalmente invlida. Seminario sobre Los problemas lgicos de los sistemas normativos impartido en el ITAM en Mxico en agosto de 1991, indito. 21 Aunque como seala Leticia Bonifaz, normalmente existe la pretensin de su coincidencia (op. cit., nota 17, p. 27). 22 Ibidem, p. 10.
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troducidas al sistema. Por lo que desde su entrada en vigor asume una pretensin de validez que se encuentra condicionada a que no sea derogada la norma; no obstante, la pertenencia de una norma, una vez que se inserta en el sistema jurdico, no depende de su vigencia. Una norma derogada al perder su vigencia deja de pertenecer al orden jurdico, pero no al sistema. La pertenencia de una norma al orden jurdico solamente indica que es aplicable, no que sea vlida (en sentido normativo de regularidad), y menos an que su aplicacin sea obligatoria (validez definitiva). En este mismo sentido seala von Wright que la existencia de las normas depende de su expedicin, pero su validez depende de otras circunstancias.23 La pertenencia de las normas a un sistema jurdico est asociada a su criterio de identificacin (norma fundamental, regla de reconocimiento, por ejemplo) y se integra por sus reglas de introduccin, generalmente aquellas relativas a la competencia normativa, o lo que en trminos comunes se conoce como el sistema de fuentes.24 La existencia de la norma en sentido amplio puede ser entendida como formulacin;25 aceptar un mnimo de existencia a la formulacin normativa que an no ha completado su proceso de creacin, o a la que solamente le queda por cumplir con las condiciones para ser vigente, permite explicar la realizacin de actos jurdicos respecto de esos enunciados normativos, como pueden ser actos de control de constitucionalidad previo
23 Von Wright, G. H., Bedingungsnormen, ein Prfstein fr die Normenlogik, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berln, Duncker und Humblot, 1984, p. 452. 24 Alchourrn y Bulygin consideran que a cada sistema normativo corresponde solamente un criterio de identificacin, y para ellos, ste se integra por las reglas de introduccin, as como las de eliminacin. Sobre la existencia de las normas jurdicas, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, p. 63. El concepto de reglas de eliminacin fue expresamente sustituido en el texto por el de control de validez, pues a pesar de que las reglas de eliminacin forman parte de la regla de reconocimiento, en mi opinin no tienen como consecuencia la supresin de la pertenencia de la norma al sistema, sino solamente la suspensin de su aplicabilidad en grados diversos. 25 Alchourrn y Bulygin sealan en su artculo Norma jurdica que en los casos en que la existencia se entienda como formulacin es posible admitir que existen normas que no son vigentes ni obligatorias, y que incluso no pertenecen al orden jurdico en sentido estricto, porque o bien han sido formuladas con propsitos prescriptivos o son consecuencias lgicas de normas as formuladas. En Garzn Valds y Laporta (eds.), El derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Madrid, Trotta, 1995, p. 138.
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o su derogacin. La existencia en sentido restringido depende de la vigencia de la norma, ya que slo a partir de ese momento puede producir consecuencias jurdicas.26 Por lo que se puede afirmar que la vigencia es una condicin necesaria de la existencia (s.s.), as como de la pertenencia de la norma al orden jurdico, a diferencia de las normas cuya existencia como formulacin se admite, que no pertenecen al sistema jurdico. Numerosos autores se han ocupado de la existencia de las normas, pero tambin en sentidos diversos.27 La existencia puede identificarse, como hace von Wright, con la duracin temporal y establecerse como equivalente a la duracin de la relacin ente la autoridad normativa y el sujeto regulado, la cual se equipara as a su vigencia.28 Para poder aceptar esta tesis, la relacin mencionada no puede considerarse como dependiente del conocimiento del sujeto normativo de la norma expedida. Esta relacin incluso puede considerarse como si se iniciara con la publicacin de la norma, aun cuando no haya entrado en vigor, y a pesar de que aun no puede producir efectos jurdicos, la norma s es susceptible de ser objeto de otros actos jurdicos, como control de constitucionalidad previo, derogacin o reforma. La existencia tambin puede ser entendida como legalidad;29 en este sentido, habra que cuestionarse el momento en que el procedimiento de creacin se perfecciona. Algunos autores consideran que la promulgacin es el ltimo acto, para otros es la publicacin, pero la mayora considera que adems debe de entrar en vigor la norma para poder considerar que existe. De tal forma que la posibilidad de producir consecuencias dependera de la existencia en este sentido. Alchourrn y Bulygin consi26 Quiz es en este sentido en que von Wright afirma que la existencia de las normas depende del lenguaje, pero se podra decir que aunque sea una condicin necesaria, no es suficiente. Norm and Action, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, p. 94. 27 Entre otros, Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 24. Al igual que en Norma jurdica (en Garzn Valds y Laporta, eds., El derecho y la justicia..., cit., nota 25, en su artculo Validez y positivismo), Alchourrn y Bulygin refieren cuatro conceptos de existencia: existencia fctica, pertenencia, como validez y el formal, que se refiere a admitir que la formulacin de una norma tiene un mnimo de existencia. Anlisis lgico y derecho, cit., nota 7, pp. 508-510. 28 Von Wright, op. cit., nota 26, p. 118. 29 Aun cuando sta se considera normalmente asociada ms bien al concepto de validez que al de existencia de la norma, lo cual podra llevar en casos extremos a confundir existencia y validez, tesis que Kelsen afirma de manera explcita en op. cit., nota 16, p. 23.
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deran que la promulgacin es (la nica) condicin necesaria y suficiente de la existencia de la norma,30 por lo que se puede asumir que con ello lo que afirman es una existencia mnima, no plena, como formulacin simplemente. Para ellos, es posible hablar de la existencia temporal de las proposiciones con sentido normativo en relacin con su pertenencia a un sistema jurdico, siempre y cuando ste sea dinmico.31 As, si la existencia de una norma es definida en trminos de pertenencia de una determinada norma-sentido a un determinado sistema de normas, se obtiene un concepto temporal de existencia.32 Esto se debe a que para ellos el criterio gentico es descriptivo, refiere un hecho, pero aclaran que esta nocin de existencia no es gradual, ya que una norma pertenece o no a un sistema.33 Las anteriores afirmaciones se sostienen en una concepcin hiltica34 de las normas, que como Jos Juan Moreso35 bien seala, se sustenta en una definicin semntica de la norma jurdica: las normas son el significado de los enunciados normativos. De tal forma que para poder sostener la existencia de una norma, bastara con que fuese expresable lingsticamente, como sera el caso de las consecuencias lgicas que existen en el sistema y forman parte de l, a pesar de que no hayan sido formuladas de manera explcita por la autoridad. Sin embargo, en mi opinin, ms que su existencia, lo que se puede afirmar as, es su pertenencia al sistema. La validez de la norma es determinada por el sistema jurdico, no se infiere lgicamente, y como atributo tiene distintos alcances, por lo que podemos estar de acuerdo en que este concepto tiene al menos dos sentidos: aplicabilidad y legalidad. La validez como pertenencia es la que podemos llamar validez prima facie, y constituye tan slo una presun30 Alchourrn y Bulygin agregan como condicin para que la promulgacin d lugar a la existencia de una norma que el acto de promulgar la norma sea serio, lo cual puede significar la simple voluntad normativa o autoridad en sentido estricto, esto sin embargo no es claro en el texto. Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 24, p. 31. 31 Como las normas-sentido son abstractas, su existencia es atemporal segn estos autores, de tal forma que para relativizar temporalmente la existencia de las normas utilizan el concepto de pertenencia. Ibidem, p. 61. 32 Idem. 33 Norma jurdica, en Garzn Valds y Laporta (eds.), El derecho y la justicia..., cit., nota 25, p. 137. 34 Esta distincin se atribuye a Alchourrn y Bulygin y la hacen tambin en su libro Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 24, pp. 41-44. 35 Lenguaje jurdico, en Garzn Valds y Laporta (eds.), El derecho y la justicia..., cit., nota 25, p. 106.
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cin de validez y presupuesto de aplicacin de las normas. La validez en este sentido se relativiza cuando una norma deja de ser vlida porque otra norma resulta aplicable. El sentido del concepto de validez cambia completamente cuando surge obligacin de aplicar la norma, as la validez se vuelve definitiva y ya no puede ser cuestionada. La validez definitiva es un concepto que surge de la posibilidad de hacer una distincin en cuanto a la obligatoriedad del mandato de aplicacin que sostiene a la norma. En los casos en que la obligatoriedad de la norma es revisada para determinar su aplicabilidad para el caso especfico, su validez se puede ver afectada en distintos grados: la inaplicacin, la declaracin de invalidez y la declaracin de nulidad, siendo el menor el primero y el mayor el ltimo. La validez definitiva implica la obligacin de aplicar la norma; son mandatos de aplicacin que explicitan el concepto de validez normativa. De tal forma que la validez definitiva se sustenta en una norma jurdica, los enunciados de validez pronunciados por la autoridad competente son normas jurdicas sobre la validez de una norma que tiene efectos vinculantes, por lo que se consideran obligatorias. Son, por ende, prescripciones en sentido estricto. De tal forma que es posible redefinir la nocin de pertenencia para sostener que una norma pertenece al sistema jurdico cuando su aplicacin puede ser considerada. La validez como capacidad de producir efectos jurdicos puede asociarse al concepto de pertenencia que constituye una clase ms amplia. El concepto de existencia como formulacin, a su vez, es an ms amplio que los dos anteriores. Una vez hechas las anteriores precisiones conceptuales es preciso reflexionar sobre el alcance de la facultad de la autoridad para modificar la operatividad en el tiempo de las normas y cules son sus lmites, esto es, si puede determinar la operatividad ultraactiva o retroactiva de una norma y cul sera su significado para el sistema jurdico. IV. VALIDEZ TEMPORAL Y ARTCULOS TRANSITORIOS No es el objeto del presente apartado abundar en cuestiones especficas relativas a la naturaleza y funcin de los artculos transitorios,36 sino
36 La naturaleza y funcin de los artculos transitorios ha sido analizada previamente en relacin con la derogacin en el artculo citado en la nota 18.
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solamente por lo que se refiere a las formas extraordinarias de operatividad temporal de las normas jurdicas. Este tipo de disposiciones se encuentran normalmente en los artculos transitorios, los cuales, en virtud de su forma, son normas que integran el sistema jurdico, regulan conductas y las establecen como obligatorias, prohibidas o permitidas. Su relevancia radica en que en este tipo de normas es posible establecer como obligatoria la aplicacin temporal diferenciada, ya sea retroactiva o ultraactiva de una norma. Los artculos transitorios son considerados como normas jurdicas en sentido estricto en virtud de que comparten la misma estructura que las dems normas: supuesto, cpula y sancin, entendida esta ltima como consecuencia jurdica, ya sean derechos u obligaciones. La diferencia respecto de otros tipos de normas radica en dos aspectos importantes: primero en que el sujeto normativo es una autoridad y no un particular, y segundo en que su objeto se refiere a la vigencia o modo de aplicacin de las normas que regulan. Si bien es cierto que en virtud de su naturaleza se podra decir que los artculos transitorios son normas que se refieren a otras normas, esto no es totalmente cierto, ya que el sujeto normativo no son las normas aun cuando se determine su vigencia, sino las autoridades que las han de aplicar. Por lo que, siguiendo a Alchourrn y Bulygin,37 se podra decir que forman parte del sistema del juez en sentido amplio, ms que del sbdito. Cuando los artculos transitorios se refieren a la aplicacin transitoria de otra norma pueden establecer reglas de aplicacin diferenciada a los sujetos normados sin que por ello se atente en contra de los principios de generalidad de las normas o de legalidad. La supervivencia temporal de las normas derogadas es permitida por un sistema jurdico como un recurso de justicia para permitir su aplicacin a casos pendientes de resolucin, y as impedir la vulneracin de derechos adquiridos. De conformidad con lo sealado en el apartado precedente, es posible afirmar que los artculos transitorios existen (l.s.) desde el momento de su publicacin, aun cuando no hayan entrado en vigor, y por ello no pueden ser considerados como obligatorios; no obstante, se les debe reconocer un mnimo de existencia como formulacin con el objeto de poder realizar actos jurdicos respecto de ellos, aun antes de entrar en vigor. Es37
Alchourrn y Bulygin, op. cit., nota 2, captulo VIII.
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to permitira hacer una valoracin sobre la oportunidad de las determinaciones en cuanto a la validez temporal extraordinaria de ciertas normas. Existen tres clases de artculos transitorios: los que regulan la vigencia de una norma, los que establecen un mandato al legislador38 y los que establecen la derogacin de una o varias disposiciones jurdicas, poniendo as fin a su vigencia. En relacin con la validez temporal de las normas, solamente se analizan los artculos transitorios que especifican el modo de aplicacin de una norma, mismo que se puede referir a la retroactividad o ultraactividad de una norma. Los artculos transitorios que determinan una forma especial de aplicacin temporal de una norma se encuentran generalmente vinculados a normas derogatorias, las cuales prohben a la autoridad la aplicacin de las disposiciones derogadas y, por ello, jams pierden su vigencia. Algunos artculos transitorios que establecen la derogacin y regulan la aplicacin de las normas nuevas mantienen parcialmente vigentes algunas disposiciones para ciertos fines. Solamente si se hace la distincin entre sistema y orden jurdicos en los trminos de su operatividad como diacrnico y sincrnico, respectivamente, es posible aceptar la coexistencia de normas vigentes y derogadas, ya que as es posible distinguir el conjunto de normas que pertenecen al sistema jurdico de las que son aplicables a un caso dado. Como se mencion previamente, los artculos transitorios que regulan la aplicacin retroactiva o ultraactiva de una norma tienen, en mi opinin, la misma estructura que cualquier otra norma jurdica, por lo que sern analizados conforme al modelo de von Wright.39 Para l, las normas se integran por seis elementos: carcter, contenido y condicin de aplicacin, que constituyen el ncleo normativo, esto es, la estructura lgica que las normas jurdicas tienen en comn con otras normas, y por ciertas caractersticas especficas de las normas jurdicas, que son el sujeto (normativo), la autoridad que las emite y la ocasin. Por lo que al ncleo normativo se refiere, el carcter de una norma depende del tipo de deber que califica el acto o accin, esto es, al modo en
El mandato al legislador es, segn la tipologa en Scheuner, una norma que prev un contenido especfico: la obligacin del legislador de regular una determinada materia o disposicin. Scheuner, Ulrich, Staatszielbestimmungen, Festschrift fr Forsthoff, Munich, Beck, 1972, pp. 325-346. 39 Von Wright, Norma y accin, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 87 y ss.
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que la conducta regulada es calificada jurdicamente, y es representado por un operador dentico que establece una conducta como prohibida, permitida u obligada. Los artculos transitorios prescriben obligaciones a la autoridad en relacin con la aplicacin de otras disposiciones. Esta obligacin es exigible de la autoridad que deber aplicar las normas a las que se refiere, as como de las autoridades que o bien deben dejar de aplicar las disposiciones que se derogan, o que debern continuar aplicando las disposiciones derogadas por los transitorios por un tiempo determinado o de conformidad con la condicin que se establezca. El carcter de los artculos transitorios que se refieren a la aplicacin temporal diferenciada de una norma es por una parte de obligacin, ya que la autoridad competente deber aplicar la norma ms all de su mbito temporal de vigencia, y por la otra de prohibicin (de aplicar las normas expedidas a los casos especificados). En consecuencia, es posible afirmar que este tipo de artculos transitorios prev ms de una norma. Es ms, para poder hacer una excepcin a la aplicacin de las disposiciones derogatorias en los artculos transitorios es necesaria una autorizacin expresa cuyo contenido sera la facultad para la aplicacin temporal de las normas derogadas en relacin con los casos especificados en los artculos transitorios. Esta autorizacin se configura como un permiso que opera como una excepcin especficamente delimitada en el tiempo y por el objeto a que se refiere, a lo previsto en la norma derogatoria. En realidad, estas disposiciones tienen la misma naturaleza que las normas de competencia. Segn von Wright, el contenido se refiere a aquello que debe o puede o tiene que hacerse o no hacerse,40 es decir, a la conducta regulada, ya sean acciones u omisiones genricas, estados de cosas o cambios. En el caso de los artculos transitorios relativos a la validez temporal de las normas, stos deben referirse exclusivamente a su vigencia, a la aplicacin de las normas, as como a la determinacin especfica de las normas que pueden considerarse como exigibles a pesar de haber sido derogadas, y los supuestos en que deber admitirse su ultraactividad, o bien a los supuestos especficos en que a la norma promulgada se le podrn dar efectos retroactivos.
40 Von Wright divide, desde el punto de vista de su contenido, las normas en: concernientes a la accin (actos, normas positivas, y abstenciones, normas negativas) y normas concernientes a la actividad. Ibidem, p. 88.
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La condicin de aplicacin tambin forma parte del ncleo normativo; en trminos de von Wright, se refiere a aquella condicin que tiene que darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una norma dada,41 esto es, a aquello que tiene que ocurrir para que se materialice la conducta regulada. Se podra decir que son los estados de cosas o acciones que deben verificarse para que la norma sea aplicable. En el caso de los artculos transitorios que regulan la aplicacin de las normas en el tiempo, la condicin de aplicacin generalmente es un plazo o una condicin. Las que determinan la aplicacin retroactiva de una norma o la ultraactividad contienen adems de la condicin de aplicacin prevista en su contenido, otras condiciones adicionales relativas a los casos en los cuales es posible modificar la validez temporal de una norma o aplicar normas derogadas. En trminos de von Wright, stas seran hipotticas por su condicin de aplicacin.42 Von Wright define al sujeto de una prescripcin como el agente (o agentes) a quienes la prescripcin se dirige o se da,43 esto es, a quienes se les impone alguna forma de deber, y pueden ser particulares o generales. De modo que si por sujeto normativo se entiende al titular de las obligaciones, este tipo de normas slo pueden regular las conductas de las autoridades, no a los individuos, como se sealaba al hablar del carcter de la norma. Seran generales segn su clasificacin en virtud de que se dirigen a todas las personas sin restriccin, ya que no se especifica a un individuo. El modelo de anlisis de von Wright resulta sumamente til para distinguir lo que es regulado, la validez temporal, del sujeto a quien se dirigen las normas, es decir, la autoridad aplicadora, misma que puede ser regulada conforme a una determinada descripcin, sin por eso menoscabar el carcter general de la norma. La ocasin se refiere a las circunstancias en que el contenido de la norma ha de realizarse especficamente al lugar y tiempo previstos en la disposicin jurdica. Segn la ocasin, von Wright las clasifica en particulares y generales.44 Son particulares las que se refieren a una sola ocasin o
Ibidem, p. 90. Desde el punto de vista de su condicin de aplicacin, von Wright divide las normas en categricas e hipotticas. En las primeras la condicin de aplicacin se encuentra en su contenido, es decir, el supuesto de hecho; las segundas, en cambio, contienen otra condicin adicional en su formulacin adems del contenido (idem). 43 Ibidem, p. 93. 44 Cabe sealar que von Wright designa a una norma particular slo si es particular
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a un nmero finito de stas; son generales, en cambio, las que prevn un nmero ilimitado de ocasiones. Los artculos transitorios que determinan la aplicacin temporal de normas derogadas para la resolucin de casos pendientes son consideradas, en trminos de von Wright, como particulares en relacin con la ocasin.45 Lo mismo ocurre con las disposiciones que determinan la aplicacin retroactiva de una norma a hechos ocurridos con anterioridad o casos pendientes de solucin. El lugar depende del propio mbito de validez espacial de la norma derogada en el caso de la ultraactividad o de la norma promulgada en el caso de la retroactividad, y el tiempo de vigencia deriva del contenido de la norma en virtud de su naturaleza. La autoridad es un elemento propio y distintivo de las normas jurdicas; segn von Wright, este concepto se refiere al agente que emite la norma. En principio, los artculos transitorios son emitidos por un agente emprico impersonal, segn su propia clasificacin.46 Por la autoridad, las normas que regulan la validez temporal son heternomas, ya que quien realiza la accin normativa y el sujeto a quien se dirigen son distintos, aun cuando, como ya se mencion, ambos tengan el carcter de autoridad, pues son sujetos distintos. En conclusin, las normas que regulan la validez temporal de otras normas son emitidas por rganos de autoridad facultados (con ciertas restricciones previstas en el propio sistema jurdico, como por ejemplo el principio de no retroactividad) para regular y modificar la validez tempoen relacin con el sujeto y la ocasin, y general, si es general en relacin con el sujeto o la ocasin, y si ambos son generales, entonces las llama eminentemente generales. En consecuencia, en realidad las normas que determinan la validez temporal seran generales segn su clasificacin. Ibidem, p. 97. 45 Esto podra parecer ser conforme con la tesis de Jacques Hern, quien sostiene que la determinacin de retroactividad en una disposicin hace que mute la norma y se transforme de regla en una serie de decisiones. En su opinin, las normas retroactivas pierden su carcter abstracto al determinar la norma derogatoria casos especficos de aplicacin, por lo que de general pasara a ser considerada como particular (aunque no utiliza los trminos en el mismo sentido que von Wright), e incluso pierden su carcter hipottico. En realidad, considero que siguen siendo abstractas y generales, solamente que su generalidad se limita y se reduce a menos casos de los que la norma prevea antes de que el artculo transitorio alterara su validez temporal. Principes du droit transitoire, Pars, Dalloz, 1996, pp. 53-59. 46 Esto significa que la existencia del agente natural es contingente o emprica y que el emisor de la norma es una persona legal o jurdica, no un individuo en especfico. Von Wright, Norma y accin, cit., nota 39, pp. 55, 56 y 92.
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ral de las normas jurdicas y se dirigen a otros rganos con autoridad para aplicarlas, sujetndolos as en sus decisiones a las normas especificadas por los artculos transitorios. Su contenido slo puede referirse a la vigencia y la determinacin especfica de la aplicabilidad de las normas en el tiempo, y pueden ser consideradas como particulares en relacin con la ocasin, mas no con el sujeto. V. LA RETROACTIVIDAD A pesar de la gran cantidad de escritos relacionados con este tema, la retroactividad del derecho sigue presentando serios cuestionamientos. Saber que el trmino se refiere a la operacin en el tiempo de una norma que le permite tener eficacia respecto de las consecuencias jurdicas de hechos sucedidos previamente a su expedicin, no resuelve todas las dudas. Que una norma pueda ir hacia el pasado no es completamente cierto; lo que realmente sucede es que la disposicin jurdica en cuestin es considerada vlida para el caso especfico, aun cuando los hechos hubiesen ocurrido antes de entrar en vigor. Se crea una ficcin, y se pretende que la norma se mueve en el tiempo hasta el momento de los hechos, como si entonces ya hubiese estado vigente. En realidad lo que ocurre es que se hace una excepcin a la aplicabilidad de la norma vigente en el momento en que ocurrieron los hechos para que sean valorados conforme a una norma posterior, inexistente entonces, pero que preserva mejor los valores de seguridad jurdica y justicia. En este mismo sentido se han expresado muchos autores,47 para quienes una de las finalidades primordiales del derecho es la seguridad jurdica, la cual se conforma por diversos principios como son el de prohibicin de la retroactividad de las leyes penales, as como de aquellas que pudieran causar un perjuicio a las personas, que de haber conocido las consecuencias jurdicas de sus actos probablemente no las hubiesen realizado. La no retroactividad de las normas jurdicas no se funda en la naturaleza del derecho; es por ello que no existe una regla general, sino que su aplicacin tiene variantes segn las distintas ramas del derecho. Para poder comprender este fenmeno deben plantearse dos preguntas: qu es?
47 As lo afirma Zippelius, por ejemplo, en relacin con Bentham. Zippelius, Reinhold, Teora general del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1989, p. 279.
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y cmo opera la retroactividad? Lo cual se refiere, en ltima instancia, a la aplicacin legtima de ciertas normas jurdicas fuera de su mbito de validez temporal. La relevancia de la regulacin de la aplicacin retroactiva de una norma radica en que implica la posibilidad de modificar o suprimir las consecuencias jurdicas de un hecho ocurrido durante la vigencia de una ley que ya ha sido derogada. Segn la tesis de Roubier, misma que considero la ms adecuada para explicar la retroactividad, una norma tiene efectos retroactivos cuando se aplica a hechos consumados durante la vigencia de una disposicin jurdica anterior, o a situaciones jurdicas que se encuentran aun en proceso de verificacin en relacin con los efectos producidos antes de la entrada en vigor de la nueva ley.48 Esta forma de operatividad temporal constituye una excepcin a la regla general de vigencia que tiene por objeto evitar un perjuicio derivado del cambio dado en la legislacin entre el momento de la realizacin de los hechos y el de la aplicacin de la norma a travs de una resolucin. En principio, una norma jurdica es aplicable solamente a partir del cumplimiento de la condicin o trmino previstos en los artculos transitorios para su entrada en vigor; antes de ello ni siquiera es jurdicamente existente (s.s.). Por ello es que se ha establecido un principio de derecho en relacin con la retroactividad que impide la aplicacin de disposiciones a casos ocurridos con anterioridad a la expedicin de una norma. El principio de no retroactividad regula a la autoridad, y como bien dice Jacques Hern, si el legislador debe abstenerse de dar efecto retroactivo a las normas jurdicas, con mayor razn debe abstenerse el juez de conferirles tal carcter.49 El principio de no retroactividad es reconocido universalmente por los sistemas jurdicos modernos; se encuentra previsto en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que establece que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Este artculo no prohbe la retroactividad de las normas jurdicas, sino solamente la limita y determina que en caso de tener que aplicar una norma jurdica general con efectos retroactivos debe hacerse de tal forma que no se perjudique a persona alguna, ya que en el caso de que alguien
48 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1977, p. 393. 49 Hern, Jacques, Principes du droit transitoire, cit., nota 45, p. 64.
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resultara afectado negativamente en sus intereses, la disposicin no podr aplicarse retroactivamente. sta es la regla general, respecto a la cual existen diversas excepciones y especificidades que se dan por materia, por lo que para una mejor comprensin del fenmeno de la retroactividad vale la pena revisar los diversos criterios sostenidos por la Suprema Corte. El primer aspecto a destacar es que cabe la posibilidad de hacer una interpretacin a contrario sensu y pensar que en caso de ser benfica la aplicacin retroactiva, sta debe de hacerse.50 Sin embargo, esta interpretacin constituye ms bien una excepcin que una regla general, por lo que la jurisprudencia ha establecido diversos criterios en este sentido. En consecuencia, deben hacerse algunas precisiones, puesto que no es obligacin de la autoridad buscar la disposicin ms benfica, sino en virtud de los principios de legalidad y seguridad jurdica fundar su decisin en una disposicin jurdica vlida. Por lo tanto, el afectado no puede solicitar que se le aplique otra disposicin jurdica que convenga mejor a sus intereses, ya que la garanta prevista en el artculo 14 constitucional se refiere a evitar un perjuicio, no a producir beneficios. En ese sentido, la siguiente jurisprudencia en materia fiscal es muy clara, y prev que la retroactividad es inoperante cuando sea favorable al causante:
...La citada garanta debe entenderse como el derecho del gobernado a reclamar la inconstitucionalidad de cualquier ley que se le pretenda aplicar retroactivamente en su perjuicio, pero no como un derecho para exigir que se le aplique determinada ley en forma retroactiva simplemente porque le favorezca, mxime en una materia como la fiscal, en que las normas respectivas son de observancia estricta...51
Por otra parte, la subsistencia parcial y temporal de las normas derogadas para aquellos casos en que una persona pudiese resultar beneficiada por su aplicacin, o en otras palabras, la ultraactividad, tampoco deri50 Segn Jacques Hern, el significado de la retroactividad in mitius significa que una infraccin cometida con anterioridad ya no sea castigada o lo sea menos severamente (op. cit., nota 45, p. 64). 51 RETROACTIVIDAD DE LA LEY. NO OPERA EN MATERIA FISCAL, AUN CUANDO SEA FAVORABLE AL CAUSANTE, Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. I, segunda parte-2, enero-junio 1988, p. 605.
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va de una obligacin constitucional por interpretacin del artculo 14. Cuando la intencin del legislador sea modificar especficamente la validez temporal de ciertas normas jurdicas, esto debe preverse as de manera expresa en los artculos transitorios, ya que como previamente se mencion, la interpretacin a contrario sensu no es vlida, y as se desprende tambin de la siguiente tesis jurisprudencial:
...si bien es cierto que el artculo 14 constitucional establece la garanta de la irretroactividad de la ley, cuando sea en perjuicio de alguna persona, del texto del propio artculo no puede desprenderse la existencia de una garanta en sentido contrario; esto es, la Constitucin no obliga a que necesariamente se deban aplicar retroactivamente las leyes que introduzcan beneficios...52
El criterio que prevalece en materia en penal, en cambio, es otro, ya que el objetivo es proteger valores superiores como la vida y la libertad, por lo que en virtud de una razn de mayor justicia, en esta materia es obligatoria la aplicacin retroactiva que tenga el carcter de benfica, ya que de otra manera se pueden causar daos irreparables.53 Sin embargo, debe hacerse una aclaracin, ya que tanto la jurisprudencia como la doctrina han distinguido los casos en que la retroactividad es procedente; uno de los criterios ha sido la funcin de la disposicin jurdica, por lo que dependiendo de si sta es adjetiva o sustantiva, prevalecen criterios diferentes.54 As, se ha previsto en la jurisprudencia que en el caso de normas penales de procedimiento no puede darse efectos retroactivos a la ley, aunque cause un perjuicio; uno de los argumentos ha sido que se trata de normas de orden pblico. Pero en realidad se debe a que a pesar de que un proceso penal se haya iniciado antes de las reformas, al entrar en viNO OBLIGA A APLICAR RETROACTIVAMENTE LA Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. V segunda parte-1, junio de 1990, p. 266. 53 RETROACTIVIDAD DE LA LEY, Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. XIII, mayo de 1994, p. 529. 54 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTOS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, 9a. poca, t. II, agosto de 1995, XVI, 2o -1 K, p. 614. RETROACTIVIDAD. APLICACIN IMPROCEDENTE DE LA LEY PROCESAL PENAL, Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. XII, agosto de 1993, p. 554.
GARANTA DE. LEY CUANDO BENEFICIA A UN PARTICULAR, 52
IRRETROACTIVIDAD,
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gor rigen las situaciones jurdicas en el estado en que se encuentren los juicios, puesto que los procesos penales se desarrollan mediante actos sucesivos, no en un slo momento.55 Adems, mediante la interpretacin del artculo 14 constitucional la jurisprudencia ha establecido una garanta an ms amplia a la prevista en la Constitucin, siguiendo la definicin tradicional de los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa frente al Estado. As, resulta que la aplicacin retroactiva de la ley benfica solamente es obligatoria antes de que se dicte la sentencia, sea de primera o segunda instancia.56 Si la ley es reformada con posterioridad y resulta ms benigna, corresponde su aplicacin a la autoridad ejecutora,57 pero adems no procede recurso alguno contra la autoridad judicial, ya que sta resolvi conforme a derecho.58 Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en dichos casos no se produce infraccin alguna de las garantas individuales del sentenciado.59 En consecuencia, la regla general que rige para las autoridades judiciales es resolver conforme a la ley vigente, salvo por los aspectos sustantivos en materia penal que constituye una excepcin. Para las autoridades administrativas, en cambio, la obligacin radica en tomar en consideracin las reformas que entren en vigor cuando de su aplicacin pudiera derivarse un beneficio para el sentenciado. Esto se debe a que la garanta de no retroactividad es una garanta de seguridad jurdica, cuyo fin es limitar la actividad del poder pblico para que la esfera de derechos del particular no se vea afectada. En consecuencia, la aplicacin retroactiva en beneficio del gobernado tiene el carcter de garanta de exacta aplicacin de la ley; no obstante, ...cuando no se haya dictado sentencia ejecutoria corresponde a la autoridad judicial aplicar retroactivamente la ley
TRATNDOSE DE REFORMAS AL,
CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. IX, febrero de 1992, p. 151. 56 APLICACIN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL, Primer Tribunal Colegiado del Dcimo Segundo Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, 8a. poca, t. XIV, julio de 1994, primera parte, p. 434. 57 Idem. 58 RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS FAVORABLE. CASO EN QUE SU INOBSERVANCIA NO VIOLA GARANTAS, Primer Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, 8a. poca, t. I, enero-junio de 1988, segunda parte-2, p. 605. 59 Idem.
55
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en su resolucin...,60 pero si con posterioridad a que la sentencia haya sido dictada entra en vigor una ley ms favorable, corresponde su aplicacin a las autoridades administrativas.61 El artculo 14 constitucional establece la garanta de irretroactividad, que como regla de aplicacin de otras normas prev que a una norma jurdica general no se le podrn dar efectos retroactivos cuando se perjudique a persona alguna. En dicho artculo, al referirse a la no retroactividad, el constituyente utiliz el trmino ley, el cual debe ser entendido en el sentido ms amplio como norma jurdica general, y no simplemente como disposicin emitida por el Congreso, ya que esto restringira la garanta. Por otra parte, los rganos facultados no aplican leyes exclusivamente; en consecuencia, este precepto se refiere a toda norma jurdica general. En relacin con lo expuesto, la jurisprudencia ha establecido que el significado de la retroactividad est vinculado a la operatividad y funcin de las leyes, puesto que esta garanta significa que en virtud de que toda disposicin legal tiene una vigencia determinada en cuanto al tiempo y su permanencia depende de su creacin y su derogacin o abrogacin expresa o tcita, su funcin es regular los actos y situaciones que tienen lugar durante ese lapso limitado por esos dos momentos. Por lo tanto, toda ley a partir del momento en que entre en vigor rige para el futuro, en consecuencia ...una disposicin legal no debe normar acontecimientos producidos con anterioridad al instante en que entr en vigor tal disposicin, ya que stos quedan al imperio de la ley antigua....62 El trmino debe ha sido escrito en cursivas puesto que no implica una obligacin, se refiere a un deber ser tcnico63 ms que dentico, por lo que
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RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL. SI AL PRONUNCIARSE LA SENTENCIA DEFINITIVA
NO ESTABA EN VIGOR LA LEY MS FAVORABLE, SU APLICACIN CORRESPONDE A LA AUTORI-
Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. XV-2, febrero, de 1995, tesis II.2o. P. A. 256 P, p. 530. 61 APLICACIN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL, Primer Tribunal Colegiado del Dcimo Segundo Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, 8a. poca, t. XIV, julio de 1994, primera parte, p. 434. 62 DIVORCIO, IRRETROACTIVIDAD DEL ARTCULO 253, FRACCIN XVIII DEL CDIGO CIVIL (LEGISLACIN DEL ESTADO DE MXICO), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, 9a. poca, t. II, septiembre de 1995, tesis II, 1o. C.T.4.C., p. 547. 63 Von Wright llama deber ser tcnico a aquello que en sentido tcnico debe ser o
DAD EJECUTORA,
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opera ms bien como una sugerencia dirigida al legislador que con el carcter de obligatoriedad referido a la norma misma o a los rganos aplicadores. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han hecho nfasis en la necesidad de tomar en cuenta la estructura de la norma jurdica. Basndose en ella y en la teora general de la accin es que se pueden distinguir diversos momentos de la materializacin del supuesto y de las consecuencias jurdicas para determinar si la aplicacin retroactiva es conforme a derecho o no. Aun cuando no ha ocurrido con la frecuencia deseada, en la jurisprudencia se ha utilizado el criterio del anlisis estructural de la norma para determinar si una ley procesal cumple con la garanta de irretroactividad prevista en el artculo 14 constitucional. Como ya se indic previamente, la estructura de las normas jurdicas se conforma por un supuesto de hecho, una cpula y una sancin, entendida sta como consecuencia jurdica.64 Es propio de estas normas que al materializarse el supuesto se produzca la imputacin genrica, atribuyndose as al sujeto normativo los derechos y obligaciones correspondientes. Pero tanto el supuesto como la sancin pueden materializarse en momentos diferidos en el tiempo. Esto sucede en el caso de supuestos y sanciones complejos, es decir, compuestos por diversos actos parciales.65 De tal forma que la jurisprudencia ha establecido que para resolver sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposicin jurdica es fundamental determinar las hiptesis que pueden presentarse en relacin
que debe ser hecho; expresa una situacin condicionada o una relacin medio/fin, ya que al menos que una cosa sea hecha, alguna otra ser o no el caso. Se trata de un requerimiento, una necesidad prctica, que corresponde ms bien a la expresin tener que. Yo dira que se trata de una sugerencia o recomendacin ms que un deber ser en sentido normativo. Ser y deber ser, en Garzn Valds et al. (comps.), La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 102. 64 Aqu me refiero a la que es comnmente denominada estructura lgica o ideal de la norma jurdica. Cfr. Schreiber, Rupert, Die Geltung von Rechtsnormen, Berln-Heidelberg-Nueva York, Springer Verlag, 1966, pp. 9 y ss.; Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, 4a. ed. (1979), trad. de M. Rodrguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 243; Engisch, Karl, Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, pp. 46-52; Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 48. 65 Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1975, pp. 145 y ss.
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con el tiempo en que se realicen los componentes de la norma jurdica. Sealando que en principio y de manera general pueden darse las siguientes hiptesis:
1) Durante la vigencia de una norma jurdica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos por ella. En este caso, ninguna disposicin legal posterior podr variar, suprimir o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garanta de irretroactividad, atento a que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2) La norma jurdica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podr variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3) La norma jurdica contempla un supuesto complejo, integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no podr modificar los actos del supuesto que se hayan realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los previ, sin violar la garanta de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previ, si son modificados por una norma posterior, sta no puede considerarse retroactiva.66
Poder separar los elementos de la norma permite emitir una opinin an ms certera sobre los casos en que una norma tiene efectos retroactivos respecto de ciertos actos o situaciones. De tal manera que se pueda determinar los casos en que la aplicacin retroactiva es vlida, infringe una garanta constitucional o simplemente no puede calificarse como retroactividad. Otro tipo de norma que vale la pena analizar para saber si produce efectos retroactivos es la jurisprudencia. Por lo que al carcter de la jurisprudencia, su rango y eficacia en el tiempo se refiere, en el caso de una sentencia interpretativa, la interpretacin hecha por la autoridad competente se integra a la norma interpretada como parte de la misma, de tal forma que adquiere la misma fuerza y rango que la norma interpreRETROACTIVIDAD. EL ARTCULO 426, FRACCIN I, DEL CDIGO DE PROCEDIMIENCIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL NO ES RETROACTIVO, Semanario Judicial de la Federacin, Pleno, 8a. poca, t. IV primera parte, julio-diciembre de 1989, tesis LI/89, p. 111.
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TOS
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tada.67 Esto se debe a la mutacin,68 que segn la doctrina alemana es el fenmeno jurdico que consiste en alterar el sentido del precepto constitucional (de la norma) sin modificar el enunciado lingstico (el enunciado normativo), de manera que el texto permanece inalterado mientras que la norma recibe otro significado; esto es posible si se parte de un concepto semntico de norma, esto es, que el enunciado expresa una norma.69 La mutacin permite la variacin del significado de la norma por el rgano competente, en el caso del principio de no retroactividad la Suprema Corte de Justicia, por ser la nica facultada para interpretar directamente la Constitucin. En consecuencia, la jurisprudencia es norma y tiene carcter prescriptivo. En el sentido formal, y atendiendo al rgano que la elabora, la jurisprudencia tiene el rango que deriva de su obligatoriedad, es decir, no puede ser modificada por las resoluciones que emita un rgano jerrquica o competencialmente subordinado. En el sentido material, el rango de la jurisprudencia depende del rango de la norma interpretada, igual que su existencia depende en principio de la existencia de la norma que interpreta, y en los casos en que la interpretacin se refiera a un precepto que solamente ha cambiado de ubicacin en el sistema jurdico (de artculo o de cuerpo normativo),70 sta subsiste, lo mismo cuando se refiere a cuestiones generales que se presentan en otras normatividades (principios generales o cuestiones procedimentales, por ejemplo). En otras palabras, la jurisprudencia se refiere al enunciado normativo, por lo que basta con que otro
67 Vase Huerta, Carla, Interpretacin y reforma, dialctica o dilema, Ochenta aniversario. Homenaje a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, pp. 159-177; La jurisprudencia como tcnica, Boletn Mexicano de Derecho Comprado, Mxico, ao XXXII, nm. 95, mayo-agosto de 1999, pp. 397-415. 68 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, 2a. ed., trad. de Pedro Cruz Villaln, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 24, 28, 29, 79 y ss. 69 Esta distincin ha sido hecha y es aceptada por numerosos autores. Cfr. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1994, pp. 42 y ss.; Sieckmann, J. R., Semantischer Normbegriff und Normbegrndung, ARSP 80, Stuttgart, 1994, p. 228; Weinberger, C. y O., Logik, Semantik und Hermeneutik, Munich, Beck, 1979, pp. 20 y 108; o von Wright, G. H., Norm and Action, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, pp. 95 y ss., por ejemplo. 70 RETROACTIVIDAD, NO SE PRESENTA EN CASO DE QUE LA LEY DEROGADA Y LA VIGENTE CONTENGAN DISPOSICIONES IDNTICAS, Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. XIII, junio de 1994, p. 662.
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igual se encuentre en el sistema para considerar que la jurisprudencia contina siendo vigente. La jurisprudencia ha reiterado en diversas ocasiones, y utilizando diversos criterios, que su aplicacin no es retroactiva ni va en contra de los derechos fundamentales. Esto se debe en parte a lo mencionado anteriormente en relacin con su carcter de significado de la norma, y en parte a que el Poder Judicial ha considerado que la jurisprudencia no constituye legislacin nueva ni diferente, sino que slo es la interpretacin correcta de la ley. En consecuencia, con la aplicacin inmediata de una nueva jurisprudencia no se infringe el principio jurdico de irretroactividad en perjuicio del quejoso.71 Por lo que a los artculos transitorios se refiere, en realidad stos no operan ni pueden operar retroactivamente, ya que no regulan conductas de particulares. Operan para el futuro, ya que su funcin es la de actuar como reglas de aplicacin de otras normas. Sin embargo, son este tipo de disposiciones las que establecen la retroactividad de otras disposiciones, previendo sus lmites y alcances en relacin con su operatividad en el tiempo. Como se mencionaba anteriormente, son obligaciones que se dirigen a la autoridad aplicadora, dado que la no retroactividad es un principio general cuyo fin es evitar los abusos de autoridad; no son prohibiciones o permisiones para otras normas. En el fondo, la retroactividad no es sino la posibilidad de aplicar normas que no estaban vigentes en el momento de los hechos, pero de conformidad con el principio de legalidad, y siguiendo los criterios de seguridad jurdica y justicia. Esto se puede explicar al recordar que las normas no dejan de pertenecer nunca al sistema jurdico. Por ello, distinguimos el concepto de orden jurdico, que nos permite cambiar de conjunto de normas conforme al criterio de aplicabilidad, por lo que incluye las normas vigentes, as como aquellas que por disposicin expresa se consideran vlidas especficamente para ciertos casos, aun cuando no sean vigentes. As, si en materia penal resulta benfica la norma vigente en el momento de la realizacin de los hechos, el juez no aplicar la disposicin obligatoria en el momento de la resolucin, sino aquella que hubieJURISPRUDENCIA. SU VARIACIN Y APLICACIN INMEDIATA NO IMPLICA VIOLACIN AL Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. VIII, noviembre de 1991, tesis I.3o.C. J/22, p. 121.
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD, 71
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se estado vigente cuando el supuesto jurdico se materializ a pesar de haber sido derogada, siempre y cuando no hubiese sido declarada nula.72 El juez recurre entonces a un orden jurdico diverso que ya no est vigente, pero que en virtud de una disposicin vigente del propio sistema jurdico resulta aplicable. Esto es viable porque la norma derogada no ha dejado de pertenecer al sistema. Finalmente, considero que a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia, utilizando el modelo que permite distinguir entre sistema y orden jurdicos no solamente se comprende mejor el funcionamiento de la retroactividad, sino que se preserva la unidad del sistema jurdico, as como las garantas de legalidad y seguridad jurdicas. VI. CONCLUSIN La alteracin de la regla general relativa a la validez temporal de las normas, esto es, la posibilidad de dar efectos retroactivos o ultraactivos a una norma, se explica en el contexto de la dinmica del sistema jurdico y la operatividad de las normas en el tiempo. El modelo que distingue entre sistema y orden jurdicos permite mostrar cmo la aplicacin retroactiva o ultraactiva de las normas se da dentro del propio sistema jurdico sin tener que recurrir a una ficcin, puesto que las normas aplicadas pertenecen al sistema independientemente de su vigencia especfica en el momento de la aplicacin. Los artculos transitorios carecen de autonoma, es decir que solamente pueden existir en vinculacin con otras disposiciones normativas y tienen por nico objeto regular el mbito de validez temporal de ciertas normas. El principio de no retroactividad se dirige en consecuencia, en primera instancia, al legislador, quien no debe injustificadamente modificar la validez temporal de las normas, por lo que le impide establecer esta posibilidad en los transitorios cuando pueda causar un perjuicio. La validez es una propiedad jurdico-positiva que hace obligatoria a la norma y depende de criterios jurdicos, no de su eficacia. Por eso es que, en un sentido muy amplio, se puede decir que las normas que operan ul72 La nulidad produce un efecto distinto en el sistema jurdico al de la derogacin, ya que en estos casos la norma queda impedida para producir cualquier tipo de consecuencia jurdica; adems, la declaracin de nulidad s afecta la pertenencia de la norma.
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traactivamente son vlidas a pesar de haber sido derogadas, de no estar vigentes, ya que el propio sistema establece como obligatoria su aplicacin. La aplicacin de estas normas es posible porque la norma no ha dejado de pertenecer al sistema. Con fundamento en los mismos argumentos se puede decir que la norma a la que se da efectos retroactivos es vlida aun cuando ni siquiera exista en el momento en que se verificaron los hechos que debe regular. La validez en sentido normativo ha de entenderse como regularidad en el proceso de creacin, y se puede decir que tiene dos niveles de eficacia. El primero es el que entiende a la validez en un sentido amplio, y se refiere a la presuncin de validez o validez prima facie, que permite considerar a las normas como exigibles. El segundo es el que se puede considerar como el concepto de validez en sentido estricto, y se refiere a la obligatoriedad de la norma que ha sido declarada vlida por la autoridad competente.
CAPTULO QUINTO DEROGACIN Y SISTEMA JURDICO I. INTRODUCCIN Este captulo tiene su origen en una peticin expresa de Rolando Tamayo y Salmorn, quien con motivo de la presentacin que hizo de mi libro Conflictos normativos1 mencion su inters en que retomara el tema, ya que en su opinin an haba mucho por decir a pesar del artculo sobre el tema que haba publicado previamente.2 De tal forma que espero poder satisfacer aqu su inagotable inters por la teora del derecho, tomando como punto partida los trabajos mencionados, as como diversas obras y artculos del propio Rolando. El fenmeno jurdico conocido como derogacin debe ser analizado a la luz de la dinmica del sistema jurdico, como una de las funciones de las normas jurdicas que lo integran. La dinmica como propiedad de un sistema que regula su propia modificacin implica incluir reglas de introduccin, as como de eliminacin de los enunciados que forman parte de l. La derogacin es, por lo tanto, revisada como acto de modificacin del sistema jurdico, por lo que en trminos generales puede ser incluido en la categora de actos de creacin. Esto presupone la comprensin del funcionamiento del derecho como sistema, y requiere de la determinacin del significado del trmino norma. Rolando Tamayo considera que el concepto de orden jurdico no es un concepto jurdico primario; para l, inter alia, presupone necesariamente el concepto de norma.3
1 Huerta, Carla, Conflictos normativos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, 215 pp. 2 Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 102, 2001, pp. 812-840. 3 Por ello seala que cualquier intento por describir el orden jurdico sin un apropiado entendimiento de estos dos conceptos no puede ser fructfero, en Interpretacin
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En opinin de Kelsen, los sistemas jurdicos se desarrollan por medio de la realizacin de dos tipos de acciones: las de creacin y las de aplicacin.4 Tamayo seala que:
Si se observa atentamente el orden jurdico uno se percata de que sus normas (i.e. sus entidades), as como los actos que las crean y aplican, son interdependientes unos con respecto de los otros. Las normas se encuentran relacionadas de tal forma que para que el orden jurdico opere es necesario que los actos que crean y aplican las normas se realicen en una secuencia especfica. Una secuencia que va de los actos jurdicos condicionantes (i.e. actos que facultan) a los actos condicionados (facultados). Sin esta conexin la creacin jurdica escalonada no es posible.5
Como el mismo Tamayo seala, esta propuesta es en gran medida una reformulacin de la tesis de Kelsen. Parte del problema radica en determinar el significado de los actos de creacin en el sistema jurdico, la forma en que este acto de modificacin se vincula con otros actos de aplicacin, as como sus lmites y alcances. Para el desarrollo de este tema considero oportuno revisar cuestiones ms generales como la operatividad del sistema jurdico, la funcin de sus normas, la validez de las normas jurdicas en el tiempo, as como diversos conceptos jurdicos relacionados con la derogacin, como son los de existencia, pertenencia, validez y vigencia de las normas jurdicas. Para responder a las preguntas relativas a la derogacin y poder distinguir claramente estos conceptos, considero que el modelo terico que mejores respuestas puede proporcionar es el que propone una sistematizacin lgica, del tipo propuesto por Alchourrn y Bulygin,6 que tamconstitucional, La falacia de la interpretacin cualitativa, en Vzquez, Rodolfo (comp.), Interpretacin jurdica y decisin judicial, Mxico, Fontamara, 1998, p. 105. 4 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, pp. 228 y ss.; Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra-UNAM, 2000, pp. 232 y ss. 5 Este artculo Indeterminacin del derecho. Las paradojas de la interpretacin jurdica es la versin escrita de la comunicacin de Rolando Tamayo, El orden jurdico y su indeterminacin, presentada en el Congreso Internacional de tica y Filosofa, Universidad de Alcal de Henares. Fue publicada posteriormente en Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, nm. 5-2002, como El orden jurdico y su indeterminacin. Un problema de lectura jurdica, disponible en http://www.uv.es/CEFD/5/tamayo.html . 6 Este modelo es analizado por Nino en funcin de la propuesta desarrollada por
DEROGACIN Y SISTEMA JURDICO
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bin se puede encontrar en Raz7 o Tamayo,8 ya que permite reflejar los cambios en un sistema jurdico. II. EL DERECHO COMO SISTEMA Es generalmente aceptado que las normas son los elementos bsicos o primarios de los sistemas jurdicos, independientemente de la postura que se adopte respecto de su status ontolgico. Si la derogacin es una funcin de la norma, entonces es preciso reflexionar sobre el tipo de entidades a que nos referimos con el concepto de norma. Sin embargo, el significado del concepto de norma depende a su vez del de sistema jurdico, por lo que es preciso comenzar por comprender el significado del concepto de sistema. Las normas pueden ser entendidas como pautas de conducta que guan el comportamiento humano. Las normas jurdicas especficamente regulan las conductas de manera imperativa, ya sea estableciendo obligaciones de hacer o no hacer, o permisos. Para cumplir con su funcin directriz, las normas son expedidas para regir situaciones futuras. No obstante, la complejidad de la convivencia humana hace necesaria la posibilidad de considerar excepciones que se fundan en criterios de justicia, por lo que la forma en que las normas jurdicas operan en el tiempo slo puede ser entendida a partir de la operatividad del propio sistema jurdico.9 El funcionamiento del sistema jurdico se encuentra determinado por su naturaleza dinmica; por ello resulta til un modelo en el cual es posible hacer una distincin temporal utilizando para tal efecto los trminos de sistema y orden jurdicos. Hacer una distincin entre estos conceptos perAlchourrn y Bulygin en Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica, Mxico, Fontamara, 1993, pp. 57-74. 7 Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico, trad., prlogo y notas de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1986. 8 Tamayo y Salmorn, Rolando, Sobre el sistema jurdico y su creacin, Mxico, UNAM, 1976, 150 pp. 9 Moreso utiliza tambin este modelo, y seala que en el derecho se producen cambios a travs de los actos de creacin (promulgacin) y de eliminacin (derogacin), ya que los sistemas jurdicos cuentan con una estructura dinmica, cuya unidad se explica a partir de un criterio gentico. Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pp. 146 y 147.
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mite explicar mejor los problemas sobre la validez de las normas, as como diferenciar la accin del efecto de la derogacin, esto es, las normas derogatorias de las no aplicables.10 De manera que aun cuando los trminos sistema y orden jurdicos son, en general, utilizados por la doctrina como sinnimos, pueden ser diferenciados para explicar el funcionamiento y la operatividad de las normas.11 Para Alchourrn, los cambios en un sistema jurdico son consecuencia de su expansin, contraccin o revisin. La primera se produce cuando se agregan normas al sistema; la segunda, al eliminarla, y la tercera se presenta cuando se elimina una norma y se agrega otra incompatible con la norma eliminada.12 Todo cambio se produce mediante la realizacin de actos normativos, tales como el de promulgacin, cuando este concepto refiere la modificacin que se produce en el sistema jurdico al crear una norma, y el de derogacin si adems de suprimir la norma produce un cambio de orden jurdico. Como seala Mendonca, en ambos casos estos conceptos aluden a la validez de las normas, entendida como pertenencia al orden jurdico.13 El punto de partida es la concepcin del derecho como sistema que regula su propia modificacin mediante la previsin de ciertas reglas de introduccin y eliminacin de las normas. El sistema jurdico debe enten10 Este modelo lo utilic por primera vez en Constitucin, reforma y ruptura para explicar las transiciones jurdicas en un sistema jurdico, ya que permite considerar la dinmica de un sistema jurdico preservando su unidad. Cfr. Huerta, Carla en Gonzlez y Lpez (comps.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998. 11 Ost y van de Kerchove sealan que la ciencia jurdica an no ha determinado un uso convencional de estos trminos; sin embargo, algunos autores han optado por los trminos de orden u ordenamiento como genrico por responder stos a un uso ms tradicional. Le systme jurdique entre ordre et dsordre, Pars, Presses Universitaires de France, 1988, pp. 22 y ss. En mi opinin, el concepto ms genrico y que mejor responde a la estructura dinmica del derecho es el de sistema, por lo que utilizo el trmino de sistema jurdico para referirme a la totalidad de las normas. Aarnio tambin considera que la nocin de sistema es ms general que el concepto de orden jurdico, el cual consiste en un conjunto de normas vlidas de acuerdo con ciertos criterios de identificacin. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 185. 12 Alchourrn, Carlos, Conflicts of Norms and Revision of Normative Systems, Actas del Congreso de Miami, 1988, citado por Mendonca en Las claves del derecho, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 140. 13 Mendonca, Las claves del derecho, cit., nota anterior, pp. 141 y 142.
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derse como una unidad entre cuyos elementos se establecen distintos tipos de relaciones como son las de complementacin, coordinacin, oposicin o superposicin.14 El concepto de sistema jurdico incluye a la totalidad de las normas que lo integran a partir de su norma fundante, que prev las reglas de creacin y modificacin del sistema. Distinguir el concepto de orden jurdico sirve para poder identificar de entre la totalidad de las normas, aquellas que se encuentran vigentes y son aplicables a un caso en un momento determinado. La diferencia entre sistema y orden jurdico puede ser entendida mediante la posibilidad de relativizar temporalmente un conjunto especfico de normas.15 Por lo que se puede considerar que el sistema es diacrnico; sus normas se identifican por el criterio de pertenencia del sistema, y por lo mismo pueden operar a travs del tiempo, no slo hacia el futuro, sino tambin al pasado o desde l. Al sistema pertenecen, por lo tanto, adems de las normas vigentes, las normas derogadas, aunque ya no puedan producir efectos. El concepto de sistema abarca la totalidad de las normas que se relacionan entre s en virtud de la unidad que integran a partir de una primera norma que contiene los criterios de identificacin de las normas (las reglas de creacin y modificacin del sistema). Segn Alchourrn y Bulygin, un sistema dinmico de normas no es un conjunto de normas sino una secuencia de conjuntos: en cada momento temporal el conjunto de las normas que pertenecen al sistema es distinto.16 Por lo que el sistema jurdico est integrado por una secuencia en principio infinita de conjuntos de normas vigentes en cada momento y que se individualizan temporalmente por los cambios a las normas jurdicas generales producidos en el conjunto. En este sentido y en virtud de la dinmica del derecho, Rolando Tamayo afirma que si el orden jurdico es un continuado proceso de creacin, entonces el sistema jurdico no es propiamente un conjunto o sistema (siempre igual a la suma de sus entidades) sino que es solamente el cuadro de las transformaciones o modificaciones jurdicas unitariamenCfr. Huerta, Carla, Conflictos normativos, cit., nota 1, pp. 27-35. Por ejemplo en Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1993, passim; Raz distingue entre sistemas jurdicos momentneos y no momentneos en The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 40 y ss. 16 Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 62 y 63.
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te consideradas.17 Esto hace necesario poder distinguir la totalidad de las normas de un sistema en su proceso de cambio, del conjunto de normas exigibles en un momento dado, y que Tamayo denomina sistema momentneo. Para l, el sistema jurdico est siempre en movimiento, lo cual determina su afirmacin de que el sistema jurdico no es sino una sucesin de sistemas jurdicos momentneos, un proceso constante de creacin normativa.18 En realidad este autor no hace una distincin terminolgica precisa ni opta por asignar un significado distinto a cada uno de los conceptos de sistema y orden jurdicos; no obstante, es evidente que distingue dos tipos de conjuntos de normas distintos, uno dinmico y uno esttico. El concepto de orden jurdico sirve para representar al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado, ya que el orden se refiere a las normas vigentes. Por lo que el orden jurdico puede ser concebido como cada uno de esos conjuntos de normas vigentes en un momento especfico, identificando de esta manera las disposiciones aplicables a un caso dado.19 De modo que es posible diferenciar temporalmente el orden jurdico, que se individualiza como cada uno de los conjuntos de normas vigentes en un momento especfico. El sistema jurdico se conforma entonces por una secuencia, en principio infinita, de conjuntos de normas vigentes en distintos momentos especficamente determinados, que surgen como consecuencia de los cambios que se producen en el conjunto de normas en relacin con sus normas jurdicas generales. Para Tamayo, el orden jurdico es un sistema de actos y procedimientos jurdicos, ms o menos innovadores, que van creando el derecho positivo cambiante y relativo, ms que una superposicin jerrquica de normas en vigor.20 Su visin de la dinmica del derecho le
Tamayo y Salmorn, op. cit., nota 8, p. 134. Idem. 19 La terminologa fue utilizada de la misma manera por Alchourrn y Bulygin en Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 16, pp. 61-63, as como en el curso dictado por Eugenio Bulygin en el Seminario Eduardo Garca Mynez en 1991 en el ITAM, Mxico. Esta distincin fue hecha previamente por dichos autores, pero utilizando la terminologa de distinta manera en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 15, p. 138, y Bulygin, E., Normas, proposiciones y enunciados normativos, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 175. A pesar de la claridad de la distincin, la utilizacin de la terminologa desafortunadamente no siempre es consistente. 20 Tamayo y Salmorn, op. cit., nota 8, p. 123.
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permite diferenciar las normas procedimentales de las de contenido, para as distinguir entre el sistema jurdico continuo y los momentneos, en virtud de lo cual afirma que slo un orden jurdico es eficaz, el que existe, o en otras palabras, slo un conjunto de normas es aplicable en un momento dado.21 El criterio de vigencia sirve para determinar la aplicabilidad de las normas, no para identificar las normas que pertenecen al sistema jurdico, sino solamente las que pertenecen al orden jurdico. De modo que este criterio permite individualizar el orden jurdico, ya que ste se integra por las normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado. La vigencia, sin embargo, no implica su validez normativa, es decir su obligatoriedad de manera definitiva, sino una validez prima facie solamente. El orden jurdico ha de ser concebido como un conjunto de normas, ya que es esttico, puesto que al modificar una sola norma general, ya sea por su inclusin o eliminacin, ese orden jurdico cambia para transformarse en un conjunto distinto. Mendonca tambin concibe al derecho como un conjunto sistemtico y define, al igual que Alchourrn y Bulygin, un sistema normativo como conjunto (sistema) de enunciados entre cuyas consecuencias hay alguna consecuencia normativa.22 Por lo que admite que un sistema puede estar integrado solamente por normas, o por enunciados que no sean normativos, siempre y cuando al menos uno lo sea. Para los autores mencionados, al introducir un enunciado normativo al sistema jurdico, tambin se incluyen todas sus consecuencias lgicas, esto es, todas las normas que se puedan deducir de los nuevos enunciados. Esto, sin embargo, no significa que se produzca en el sistema jurdico una ampliacin automtica por derivacin puramente lgica. Pues si bien es cierto que al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas vlidas, las normas que de stas se puedan inferir, esta afirmacin debe matizarse diciendo que como consecuencias lgicas, nicamente deben considerarse aquellas que se puedan agregar vlidamente conforme a las reglas del sistema. En otras palabras, solamente mediante acto expreso de la autoridad competente y siguiendo los mtodos de integracin e interpretacin aceptados por un sistema jurdico, sus consecuencias lgicas, o normas inferidas, pueden considerarse como pertenecientes al sistema. Rolando Tamayo es
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Ibidem, p. 124. Mendonca, Daniel, Las claves del derecho, cit., nota 12, pp. 139 y 140.
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de la misma opinin, ya que considera que en las cadenas normativas, las normas que las forman no derivan de las normas que les preceden o condicionan. El proceso de creacin normativa no opera por inferencia.23 Para que exista una norma, en su opinin, debe existir un acto emprico del rgano facultado; un acto de voluntad por el cual se establece. Los actos de voluntad, ni sus resultados, esto es, las normas que stos establecen, se deducen.24 Alchourrn y Bulygin25 sostienen, sin embargo, que adems de las modificaciones expresamente reguladas, en el sistema jurdico se producen cambios por las normas derivadas lgicamente, ya que un acto de promulgacin tambin agrega (slo potencialmente, en mi opinin) todas las consecuencias jurdicas de un enunciado normativo. De la misma manera, la derogacin de una norma formulada elimina la posibilidad de la formulacin de sus consecuencias jurdicas. Por lo que tambin se debe recordar que no es lo mismo derogar el enunciado normativo que la norma, ya que esta ltima es el significado del enunciado, y la misma norma puede encontrarse formulada en el orden jurdico en otros enunciados, incluso de forma distinta, por lo que la derogacin de un enunciado normativo no produce necesariamente la eliminacin de la norma del orden jurdico. De modo que los efectos de una derogacin expresa o realizada mediante una clusula genrica son ms amplios e imprecisos de lo que podran parecer a primera instancia. Para dichos autores, a raz de la derogacin de las normas se puede producir un tipo de indeterminacin del sistema jurdico que es distinta de la que puede derivar de los problemas lingsticos, axiolgicos o de sistematizacin del derecho.26 Mendonca, en el mismo sentido en que lo sealan Alchourrn y Bulygin, considera que la indeterminacin del sistema jurdico por la derogacin se produce en virtud de que al eliminar la norma del orden jurdico tambin se eliminan sus consecuencias lgi23 Al respecto vase el captulo XXII: La lectura jurdica y la creacin de inferencias en derecho, de su libro Elementos para una teora general del derecho, 2a. ed., Mxico, Themis, 1998, pp. 369-380. 24 La interpretacin constitucional, La falacia de la interpretacin cualitativa, op. cit., nota 3, p. 108. 25 Sobre el concepto de orden jurdico, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 398 y ss. 26 Bulygin, Teora y tcnica en la legislacin, Anlisis lgico y derecho, cit., nota anterior, pp. 409-425.
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cas.27 La derogacin para Mendonca genera una indeterminacin lgica en el sistema, ya que considera que provoca la aparicin de sistemas alternativos.28 Sin embargo, considero que primero habra que sealar que no podemos hablar de la derogacin de las normas derivadas a menos que ya hubiesen sido expresadas formalmente e incluidas en el sistema jurdico como normas vlidas en virtud de la interpretacin realizada por la autoridad competente. Por lo que a partir de la derogacin de un enunciado normativo, lo que en realidad ocurre es que se suprime la posibilidad de inferir otras normas a partir, o mediante, la norma que pudiese derivar de la norma derogada. Se puede considerar, por lo tanto, que al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas vlidas, las consecuencias lgicas cuya insercin se considere como vlida para producir efectos jurdicos conforme a los procedimientos previstos en el sistema. Mendonca, siguiendo a Alchourrn y Bulygin, distingue entre normas formuladas y normas derivadas de conformidad con el principio general que establece que si una norma pertenece a un sistema, sus consecuencias lgicas tambin.29 El problema en relacin con la propuesta de estos autores es la determinacin efectiva de la existencia y validez de las normas derivadas, sobre todo en el caso de la derogacin tcita, puesto que su significado y alcance, as como sus efectos jurdicos, han de ser comprobados para determinar la pertenencia o subsistencia de las normas derivadas. Sobre todo porque en principio, al ser derogada su fuente, ya no puede ser considerada la aplicacin de una norma derivada, y debe entenderse como eliminada del orden jurdico. Pero si como interpretacin puede sostenerse en otro enunciado normativo y se puede comprobar que efectivamente se insert en el sistema, entonces permanece en l. En relacin con la pertenencia, Rolando Tamayo afirma que las normas que poseen un acto-condicin comn forman un orden o sistema de normas jurdicas,30 y una norma pertenece al sistema cuyo acto-condicin ms mediato constituye. Los actos-condicin, en su opinin, sealan las caractersticas que han de tener los actos jurdicos que los completan, por lo que deben conformarse a ellos para poder ser reconocidos
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Mendonca, Las claves del derecho, cit., nota 12, pp. 139-149. Ibidem, p. 148. Ibidem, p. 140. Tamayo y Salmorn, op. cit., nota 8, p. 95.
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como tales.31 Este criterio de pertenencia recurre, al igual que la norma fundamental de Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart, a la fuente u origen de la norma como criterio de pertenencia. Una norma es vigente desde que se cumple la condicin o el plazo previsto en una disposicin del mismo sistema jurdico hasta que es derogada, ya sea expresa o tcitamente. La vigencia implica no solamente la aplicabilidad de la norma, sino tambin el inicio de su existencia, por lo que solamente pueden ser obligatorias las normas vigentes, mientras sean consideradas vlidas. Para Rolando Tamayo, la norma existe cuando se realiza totalmente el procedimiento de creacin de las normas positivas, con lo que apunta a un concepto normativo de validez.32 Este tipo de concepto de validez funda la obligatoriedad de las normas en sus procesos de creacin, puesto que las normas que forman el orden jurdico se encuentran relacionadas por los actos que las constituyen, con lo cual se adhiere a la tesis kelseniana de las cadenas de validez que se establecen entre las normas jurdicas, y a la que sostiene que el derecho regula su propia creacin.33 La vigencia es una condicin formal que ha de verificarse para considerar la existencia y pertenencia de una norma al sistema jurdico; implica su introduccin tanto en el sistema como en el orden jurdico, y se podra considerar como el inicio de su existencia normativa. En relacin con la existencia de las normas, hay autores que recurren al concepto de promulgacin sin siquiera mencionar la vigencia. Bulygin, por ejemplo, considera que las normas comienzan a existir a partir de los actos de promulgacin realizados por las autoridades competentes... y dejan de existir cuando son derogadas en forma expresa o tcita.34 No obstante, Alchourrn y Bulygin no definen la promulgacin, solamente sealan que es la nica condicin suficiente y necesaria para su existencia. De tal forma que para ellos basta con que se emita un acto (serio) de promulgar una norma, lo cual equivale a un acto de prescribir.35 La obligatoriedad de las normas, sin embargo, depende tambin de su validez, y es por ello
Ibidem, pp. 97 y 98. Ibidem, p. 123. 33 Ibidem, p. 125. 34 En Normas, proposiciones normativas y enunciados jurdicos, op. cit., nota 19, p. 175. 35 Vase Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 16, p. 31.
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que las normas cuando entran en vigor gozan de una presuncin de validez prima facie que hace su aplicacin obligatoria. La validez de las normas est directamente relacionada con su pertenencia al orden jurdico, ya que una vez declarada la invalidez de una norma, sta es eliminada del sistema. A diferencia de la falta de vigencia que no afecta el conjunto de normas que forman el sistema jurdico, la prdida de la validez tiene como efecto la posible eliminacin total o parcial de la norma, dependiendo de si se declara con efectos de nulidad absoluta o relativa. La validez definitiva de las normas se traduce en obligacin de aplicacin, y una vez declarada vlida es incuestionable. Una declaracin de invalidez de una norma con efectos generales afecta adems su eficacia de manera definitiva, la cual sin embargo conservan las normas derogadas, ya que solamente pierden su vigencia. Es por ello que en ciertas ocasiones el sistema jurdico puede de manera excepcional permitir la aplicacin de normas que ya no estn vigentes.36 Esto es posible porque la derogacin no afecta la pertenencia de una norma al sistema, sino su vigencia, por lo que una norma derogada deja de formar parte de los rdenes jurdicos sucesivos a partir del momento de su derogacin. Pero si la declaracin de invalidez surte efectos particulares solamente, entonces la norma permanece tanto en el sistema como en el orden jurdico, y como se trata de una norma individualizada, tampoco se produce un cambio de orden jurdico. III. LA FUNCIN DE LAS NORMAS JURDICAS Segn Rolando Tamayo, dentro del mbito de la normatividad, el comportamiento humano no puede ser considerado ms que como condicin o consecuencia de una norma jurdica.37 Lo cual lo lleva a sostener
36 Este fenmeno se conoce como ultraactividad, y consiste en la posibilidad de que una norma derogada se aplique vlidamente en los trminos prescritos por una norma derogatoria a ciertas situaciones especficas. El tema se aborda brevemente en el aparatado tercero, y de manera ms amplia en Sobre la validez temporal de las normas. La retroactividad y la ultraactividad de las normas en el sistema jurdico, Problema. Anuario de Filosofa y Teora del Derecho, Mxico, nm. 1, 2007, pp. 267-304. 37 Tamayo y Salmorn, op. cit., nota 8, p. 36.
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que las normas jurdicas, son en este sentido, un lenguaje. La relacin lenguaje-derecho, o la consideracin del derecho como un lenguaje, han sido estudiadas ampliamente por la teora y la filosofa del derecho. Para Robles Morchn, el enfoque lingstico para el anlisis del derecho es ineludible y decisivo, dada la dimensin lingstica del derecho.38 De modo que resulta oportuno distinguir entre el lenguaje-objeto y el metalenguaje, ya que la funcin del lenguaje jurdico se expresa en distintos niveles. La distincin hecha por Kelsen39 entre los enunciados descriptivos y los enunciados prescriptivos del derecho debe ser, sin embargo, precisada. En relacin con el lenguaje jurdico, Tamayo seala que una de las particularidades que ofrecen los objetos conocidos como formando la experiencia jurdica es de que, en cierta medida, constituyen un texto lingsticamente hablando, o se presentan como lenguaje.40 Para Jos Ramn Capella, todo derecho tiene como condicin de existencia la de ser formulable en un lenguaje.41 A este lenguaje Tamayo lo denomina lenguaje jurdico prescriptivo. Si se concibe a las normas como entidades ideales, la consideracin de su existencia fsica depende de que sean expresadas mediante un lenguaje, ya que solamente a travs de ciertas formulaciones de carcter normativo es posible considerar sus manifestaciones. Por lo que se puede sealar que la norma constituye el lenguaje objeto sobre el cual recae la investigacin, o mejor dicho de los enunciados normativos que las expresan, de tal forma que estos enunciados de carcter prescriptivo hablan de ese otro lenguaje, por lo que puede ser calificado como meta-lenguaje. Los enunciados son prescriptivos cuando su funcin es la de ordenar, prohibir o permitir la realizacin de una conducta, ya que las normas jurdicas tienen como funcin primaria regular el comportamiento humano. Segn Rolando Tamayo, el deber ser es la forma de la norma, ya que
38 Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos. Ensayo de teora analtica del derecho, Mxico, UNAM, 1988. 39 Kelsen utiliza los trminos Rechtssatz y Rechtsnorm para distinguir los enunciados descriptivos de la ciencia jurdica, de las normas jurdicas que tienen un carcter prescriptivo. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Moiss Nilve de la edicin francesa de 1953, pp. 46-49; Teora pura del derecho (2a. ed.), cit., nota 4, pp. 84-88. 40 La interpretacin constitucional, op. cit., nota 3, pp. 89-133. 41 Capella, Jos Ramn, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968, p. 28, citado por Tamayo y Salmorn, op. cit., nota 3, p. 96.
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lo debido o permitido es un comportamiento,42 pero esto no significa que ciertas acciones o conductas tengan naturaleza jurdica, sino que el carcter de deber ser deriva de lo previsto en un enunciado normativo que vincula la accin a una consecuencia jurdica. Se ha llegado a sostener que la condicin de existencia de las normas es que sean expresables en un lenguaje, con lo que se enuncia un concepto descriptivo de la existencia de las normas jurdicas. Segn von Wright, la formulacin son las palabras usadas al enunciar la norma, por lo que seala que las prescripciones dependen del lenguaje. En consecuencia, la promulgacin puede ser entendida como la formulacin lingstica de una norma prescriptiva.43 Por lo que parecera correcto hablar de formulaciones normativas al referirnos a enunciados que expresan normas respecto de las cuales se pueden realizar actos jurdicos, aun cuando no se haya completado su procedimiento de validez o respecto de las cuales se cuestiona su validez normativa, con lo cual se hace un reconocimiento de un mnimo de existencia de esos enunciados. A las normas jurdicas no les corresponden propiedades especiales por su naturaleza, sino por su pertenencia al derecho, lo que significa que sus caractersticas dependen del sistema normativo al que pertenecen. Las normas jurdicas, definidas como reglas de conducta que se expresan mediante enunciados que establecen un deber ser, tienen por funcin guiar la conducta de manera prescriptiva. Los enunciados normativos que expresan las normas jurdicas poseen la misma forma o estructura ideal que les es propia, a pesar de que pueden ser formuladas lingsticamente de distinta manera.44 Esta estructura comn de los enunciados normativos se integra por un supuesto de hecho (o hiptesis, que se integra por diversos elementos de la realidad regulada), una cpula (o nexo atributivo) y una sancin (entendida como consecuencias jurdicas, ya sean derechos u obligaciones). La relacin que se produce entre el supuesto de hecho y la
Tamayo y Salmorn, op. cit., nota 8, p. 79. Von Wright, G. Henrik., Norma y accin, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 109 y 110. 44 La posibilidad de que las normas jurdicas se formulen mediante diversas expresiones lingsticas ha llevado a diversos autores, como Alchourrn y Bulygin, a sostener que en un orden jurdico existen otro tipo de enunciados que no son normas de conformidad con su definicin. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 15, pp. 106 y 107. ste es el caso tambin de Atienza y Ruiz Manero, quienes sostienen que no todos los enunciados de un sistema son normas (Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 54 y ss.).
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sancin, a travs de la cpula, es la de imputacin normativa, que es similar a la de consecuencia lgica y que deriva de la estructura condicional de la norma jurdica.45 La estructura sintctica de los enunciados normativos es condicional y se caracteriza por la conjuncin si... entonces. Para Kalinowski, las partes que constituyen a la norma jurdica son la hiptesis y la disposicin (o consecuencia jurdica). A la sancin coactiva no la considera un elemento o parte de la norma, ya que para l la sancin es la disposicin de una norma especfica que tiene como hiptesis la suposicin de una trasgresin de la norma sancionada.46 Kelsen consideraba que la sancin coactiva era un elemento caracterstico de las normas independientes.47 La distincin hecha por Kelsen entre normas independientes y normas no independientes reposa en una concepcin del derecho como unidad que permite vincular los enunciados normativos de una manera ms o menos directa a una sancin coactiva.48 Sin embargo, esto no implica que solamente los enunciados que prevn sanciones coactivas prevean normas, ya que la coercibilidad es una propiedad del derecho, no una parte integrante de la estructura de sus normas. Para efectos de la derogacin, la relevancia de la coercibilidad o de la previsin de una sancin coactiva se ve disminuida como elemento distintivo del derecho. Slo en caso de aplicacin de una norma derogada podra exigirse responsabilidad a la autoridad, y el acto emitido tendra que ser invalidado. La estructura condicional de un enunciado normativo, si A es, debe ser B, implica que hay una relacin de consecuencia normativa, por lo que los derechos y obligaciones que la norma prev deben ser entendidos en sentido dentico, esto es como un deber ser, ya que su materia45 Kelsen, Reine Rechtslehre (1a. ed. de 1934), Scientia Verlag Allen, Darmstadt, 1994, p. 22; Reine Rechtslehre (2a. ed.), cit., nota 4, pp. 40, 79 y ss.; Garca Mynez, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1982, pp. 174-176. 46 Kalinowski, Georges, Le problme de la vrit en morale et en droite, Lyon, Editions Emmanuel Vitte, 1967, pp. 175, 194 y 195. 47 Kelsen, La teora pura del derecho, 2a. ed., Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 52; Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM, 1988, cap. II. 48 Segn la tesis de la norma no independiente, las normas que no prevn una sancin coactiva se encuentran conectadas a otras que s las prevn en virtud de la unidad del sistema jurdico. Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., cit., nota 4, pp. 52, 55 y ss., y Law as an Specific Social Technique, University of Chicago Law Review, Chicago, vol. 9, 41-42, p. 87.
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lizacin no es necesaria, sino contingente. Existe una semejanza entre esta estructura y la de una proposicin condicional.49 Para von Wright la estructura de la norma condicional o hipottica es la forma que corresponde a la mayora de las normas jurdicas.50 La distincin hecha entre norma y enunciado normativo permite afirmar que los enunciados que pertenecen a un sistema jurdico son de carcter prescriptivo y que mediante el anlisis sintctico de los mismos es posible reformularlos en su forma ideal. Por lo que se puede sostener que todos los enunciados de un sistema jurdico son normativos y que, aunque sea de manera parcial, expresan normas. Esto presupone la comprensin del sistema jurdico como unidad, con una estructura compleja que hace posible a travs de diversos mtodos identificar los elementos que integran la estructura lgica o forma ideal de las normas, aun cuando se encuentren previstos en diversos enunciados. La distincin entre el tipo de normas que integran un sistema jurdico en funcin de su naturaleza dinmica apunta a la posibilidad de autorregularse y modificarse, que es propia de los sistemas jurdicos. Kelsen seala que es una peculiaridad altamente significativa del derecho el que regule su propia produccin y uso.51 En la teora del derecho se puede encontrar en diversas obras referencia a las normas que regulan al propio sistema, a reglas de introduccin o eliminacin de las normas, o a normas que se refieren a otras normas. Desde el punto de vista terico es posible elaborar diversas clasificaciones,52 as como distinguir las normas segn su funcin por ejemplo, aun cuando las normas jurdicas poseen una estructura lgica comn. Hart sealaba que el derecho contiene otro tipo de reglas adems de las que prescriben conductas, a las cuales denomina reglas primarias por49 Una proposicin condicional (p >q) establece una relacin de implicacin si p entonces q, cuya regla de verdad dice que el condicional es verdadero si y slo si, p es falso o q es verdadero. 50 Bedingungsnormen, ein Prfstein fr die Normenlogik, Theorie der Normen, Festgabe fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berln, 1984, pp. 450 y 451. 51 Teora pura del derecho, cit., nota 4, p. 84. 52 Moreso y Navarro sealan que la reconstruccin sistemtica del derecho, es decir: el anlisis de las relaciones entre las normas que define a la estructura de un sistema jurdico, exige sealar diferentes clases de normas jurdicas. Moreso, Jos Juan y Navarro, Pablo, Orden jurdico y sistema jurdico, Cuadernos y Debates nm. 44, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 36.
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que su objeto especfico es guiar la conducta de los individuos. El segundo tipo de reglas, que denomina reglas secundarias, se refiere al proceso de creacin y aplicacin de las normas primarias, por lo que pueden ser consideradas como normas que regulan el sistema.53 Este segundo grupo de normas se integra segn Hart por la regla de reconocimiento, que funciona como criterio de pertenencia de las normas al sistema; la regla de cambio, que regula las modificaciones que se producen en el sistema jurdico, ya sean por va de creacin o eliminacin de normas, y la regla de adjudicacin, que prev los procedimientos de aplicacin. En el mismo sentido puede mencionarse la distincin hecha por von Wright,54 quien considera a las normas que regulan conductas como normas de primer orden, y a las que establecen actos normativos, es decir, aquellas cuyo contenido es un acto que modifica el sistema jurdico, como los de expedir o cancelar normas del primer orden, como normas de segundo orden. Este concepto incluye tambin a las normas derogatorias, que como normas de segundo orden, en su opinin no deben contener normas prescriptivas de primer orden, o en otras palabras, no deben regular las conductas de quienes no realizan actos normativos generales. A su vez, Alchourrn y Bulygin sostienen que el sistema se integra por dos tipos diferentes de normas: las reglas de conducta y las reglas que forman parte del sistema del juez.55 Denominan al primer grupo como sistema del sbdito, y sealan que estas normas se encuentran subordinadas a las normas que regulan su aplicacin e interpretacin. De conformidad con esta clasificacin se podra considerar que las normas derogatorias forman parte del sistema del juez, entendido en sentido amplio como sistema de los rganos de autoridad facultados para aplicar las normas derogadas, ms que del sbdito, puesto que el primero se integra por normas de competencia. Estas distinciones parecen apuntar al hecho de que en el sistema jurdico existen enunciados normativos que se refieren a otras normas,56 coHart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 99 y ss. 54 Von Wright, op. cit., nota 43, p. 191. 55 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 15, pp. 205 y ss. 56 Sobre la existencia de normas que regulan normas, y la clasificacin de las normas derogatorias como normas sobre la produccin jurdica. Vase Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 119 y ss.; Pizzorusso, Fonti del Diritto,
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mo si las normas pudiesen realizar por s mismas ciertas acciones, lo cual no puede ser cierto. Es por ello que Kelsen habla de las funciones de las normas, entre las cuales incluye la de derogacin, que modifican al sistema jurdico.57 Pero aun cuando las normas derogatorias producen un cambio de orden jurdico, son disposiciones jurdicas cuyo sujeto normativo es un individuo facultado para aplicar la norma que se deroga, y su objeto es regular la validez y el modo de aplicacin de otras normas. Por lo que si se toma en consideracin el carcter dentico de la norma derogatoria, se puede constatar que el sujeto normativo no son las normas derogadas, aun cuando se produzca una modificacin en relacin con su vigencia, sino la autoridad que debe omitir su aplicacin futura. Las normas derogatorias son normas cuya funcin es determinar el modo de aplicacin de las normas derogadas, o modificar la vigencia de otras normas. Son reglas de aplicacin que privan de vigencia a otras normas y que en ocasiones prevn excepciones a las reglas de aplicacin temporal de esas normas. Sin embargo, a pesar de que parece que estas normas se refieren a otras normas, son reglas de conducta en sentido estricto que establecen un deber ser, esto es, una accin u omisin como debida, prohibida o permitida a la autoridad obligada a aplicarlas. Las normas son el objeto respecto del cual se realiza la accin; son un elemento del supuesto, pero no el sujeto a quien se dirige la norma. Las clasificaciones mencionadas en relacin con los tipos de normas de un sistema jurdico tienen por objeto evidenciar que las normas jurdicas pueden cumplir diferentes funciones sin dejar de ser normas. Pues aunque regulen conductas, ya sean actos, acciones o estados de cosas, se distinguen en virtud del sujeto a quienes se dirigen, as como por su objeto y eficacia. Por lo que se podra decir que considerando al sujeto al que se dirigen las normas, existe un tipo de reglas que tienen como funcin regular las conductas de los individuos, y otras que se dirigen a las autoridades. Este segundo grupo puede subdividirse en aquellas cuya funcin es la realizacin de actos normativos, ya sea de introduccin o de eliminacin de las normas, la de atribuir competencias, o la de determinar el modo de aplicacin de otras normas.
Bolonia-Roma, 1997, pp. 7 y ss.; o sobre las normas secundarias de Hart, El concepto de derecho, cit., nota 53, pp. 99 y ss. 57 Derogation, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag, 1968, t. 2 (2), p. 1429.
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La posibilidad de hacer una distincin entre diversos tipos de normas o de tipos de funciones de las normas no implica la negacin del carcter prescriptivo de las normas derogatorias, como hacen Alchourrn y Bulygin, por ejemplo. Ellos incluyen a las normas derogatorias en la clase de los enunciados no normativos, los cuales consideran como jurdicos porque influyen en los efectos normativos de otras normas y forman parte del sistema, pero no los califican como normas en sentido estricto.58 Los enunciados normativos que prevn la derogacin de otras normas, aun cuando puedan ser consideradas como reglas de aplicacin que se refieren a otras normas, establecen obligaciones para los rganos aplicadores, por lo que pueden ser consideradas como normas en sentido estricto. De conformidad con la teora de los ncleos normativos elaborada por von Wright,59 los enunciados que prevn un deber ser en el supuesto que regulan, esto es, cuando su carcter dentico y contenido son identificables, tienen que ser considerados como prescripciones (normas), por lo que su infraccin puede acarrear diversas consecuencias jurdicas. IV. CONCEPTO DE DEROGACIN A pesar de ser un trmino utilizado con frecuencia, dista mucho de ser claro, dado que puede ser entendido en diversos sentidos, unos un tanto impropios desde mi punto de vista, como se explicar ms adelante. Mucho se ha escrito sobre la derogacin, pero ms que cuestionar las posturas de otros juristas o intentar responder a las preguntas que otros han dejado abiertas, quiero exponer qu es lo que entiendo por derogacin y cmo opera en el sistema jurdico. El concepto de derogacin ha sido utilizado para referirse a actos normativos expresos, a la funcin de cierto tipo de normas, a sus efectos, o a los efectos que se producen por la incompatibilidad entre las normas. En este ltimo caso, as como en el de solucin de conflictos mediante la aplicacin de los denominados principios derogatorios, es que considero que el concepto de derogacin no se utiliza adecuadamente. La con58 La definicin de norma propuesta por Alchourrn y Bulygin como enunciado que prev una solucin a un caso, les permite sostener que en un orden jurdico existen enunciados que carecen de carcter normativo. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 15, pp. 106 y 107. 59 Von Wright, op. cit., nota 43, pp. 87-107.
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fusin sobre el sentido de este trmino deriva del hecho que la derogacin no siempre es clara en cuanto a sus alcances, y sin embargo produce una modificacin en el sistema jurdico. De modo que la explicacin de la derogacin se encuentra asociada a la de cambio en el sistema jurdico. Para Tamayo, toda creacin o innovacin jurdica implica de manera necesaria una derogacin o abrogacin parcial o total de la normatividad anterior,60 lo cual, en su opinin, acarrea de manera necesaria una modificacin o alteracin al conjunto o sistema de normas jurdicas en el que se produce; entonces, toda creacin o innovacin jurdica constituye siempre una transformacin o variacin normativa.61 Por lo que se puede decir que para l, el sistema jurdico se define e identifica como conjunto de procedimientos jurdicos de creacin, actos que incluyen los de derogacin. El concepto de derogacin es un concepto jurdico tcnico que puede designar la funcin de la norma derogatoria, es decir una accin, pero que tambin sirve para referir cierto tipo de efectos que se pueden producir en el sistema jurdico por incompatibilidad entre las normas. El significado comn del trmino no sirve para dar una respuesta conclusiva, dado que el diccionario define de manera similar los trminos abrogacin y derogacin, que significan tanto la accin como el efecto de abolir, revocar o anular.62 De tal forma que solamente se puede concluir que se trata de una accin que pone fin a algo. Se puede decir que la accin recae sobre un objeto de naturaleza jurdica, pero por los trminos utilizados no aclara el alcance de la derogacin, ya que los otros trminos no son considerados por el derecho como sinnimos, y cada uno tiene en el derecho una funcin especial distinta de la de derogar. En el mbito del derecho los trminos abrogar y derogar no pueden ser considerados como sinnimos, aun cuando en su sentido jurdico-tcnico se entiende que se refieren a la eliminacin de las normas del orden jurdico, o de manera ms especfica, a ponerles fin a su vigencia. Kelsen seala que la jurisprudencia romana haca una distincin entre abrogatio (u obrogatio), que significa el rechazo total y derogatio, el reTamayo y Salmorn, op. cit, nota 8, p. 134. Idem. 62 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 20a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1984, pp. 8 y 456.
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chazo parcial. Para Kelsen, la derogacin modifica el contenido de la norma y, por ende, su mbito de validez.63 Es por ello que la doctrina distingue los trminos abrogacin y derogacin, el primero se utiliza cuando se produce la eliminacin total de un cuerpo normativo. El segundo, en cambio, refiere la supresin de una parte de una disposicin jurdica, o una o varias disposiciones de uno o varios textos normativos que subsisten despus de efectuada la accin derogatoria. La derogacin puede ser expresa o tcita; la primera se produce por disposicin de otra norma, y entonces se puede hablar de una accin derogatoria. La derogacin tcita se da por incompatibilidad entre las normas,64 pero en mi opinin, en este caso se refiere ms bien a los efectos de no aplicacin que afectan a una norma en conflicto con otra, que a la accin derogatoria. Para Moreso y Navarro, la derogacin es la tcnica usual de eliminacin de normas jurdicas.65 Dado que ambos trminos refieren la supresin de alguna forma de validez de una norma, en este captulo se utilizar solamente el de derogacin. En Derogation,66 Kelsen sostiene que la derogacin es una funcin especfica de la norma, distinta de la de obligar o permitir, que afecta la validez de la norma, no su acto de creacin. En su opinin, la derogacin se produce solamente por un acto expreso, ya que no es un principio lgico, sino la funcin de una norma positiva. De tal forma que en caso de un conflicto entre normas, la derogacin no resulta de la confrontacin, pues no se trata de una consecuencia que opere ipso iure, sino de una tercera norma, ya sea individual o general, que se emite para resolver el conflicto. En otras palabras, en trminos de Kelsen solamente es posible la derogacin explcita porque la validez de una norma no se pierde por incompatibilidad entre normas, sino que se requiere una declaracin formal que suprima la validez de una de las normas en algn grado. Impedir la aplicacin de la norma o, en otras palabras, suprimir su validez para el
Derogation, op. cit., nota 57, pp. 1434 y 1435. A tal efecto, Ignacio de Otto seala que las normas poseen distinta fuerza derogatoria activa y pasiva en caso de conflicto, la cual depende del rango de la norma. La fuerza activa es la capacidad de una norma para producir efectos derogatorios; la fuerza pasiva, en cambio, se refiere a la resistencia de la norma superior frente a la inferior. Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 88-91. 65 Moreso y Navarro, Orden jurdico y sistema jurdico, cit., nota 52, p. 59. 66 Kelsen, Derogation, op. cit., nota 57, pp. 1429-1443.
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caso, no puede ser denominado derogacin, sino simplemente inaplicacin. Para Kelsen, la derogacin no se refiere a una cierta conducta, sino a la validez de otra norma, por lo que ms que una forma de deber ser, constituye un no-deber ser.67 Esto se debe a que en su opinin no se trata de una forma de deber ser como es la obligacin, la prohibicin o la permisin. El trmino no-deber ser que utiliza Kelsen se refiere a la prdida de obligatoriedad de la norma derogada, esto es, a su validez. Con esta afirmacin Kelsen apunta al contenido de la norma derogatoria, que establece que la norma derogada no debe ser aplicada a una conducta que no debe ser, ms que al hecho de que no sea una norma en sentido estricto.68 La funcin derogatoria refiere una accin, la de no aplicar la norma derogada, por lo que la derogacin es el contenido de la norma. En consecuencia, la norma derogatoria prev un deber ser, la prohibicin de la aplicacin de la norma derogada; la prescripcin de que no debe ser aplicada. As lo consideran Alchourrn y Bulygin, para quienes al derogar una norma del sistema jurdico, la autoridad manifiesta su voluntad de que la norma no sea, es decir, que no est exigido lo que la norma exige, o no est permitido lo que la norma permite;69 en otras palabras, que pierda su obligatoriedad. En sntesis, se puede decir que una norma derogatoria tiene una funcin especfica, y se distingue de otro tipo de normas por su capacidad de privar una norma de vigencia y de producir un cambio en un sistema jurdico dinmico. Como acto es emitido por un agente con la autoridad y competencia para modificar el orden jurdico; su efecto es privar a una norma de su validez en algn grado. En consecuencia, la derogacin como accin puede ser considerada como ejercicio de la funcin legislativa, como acto normativo de creacin, pero en sentido negativo, puesto que no solamente modifica el orden jurdico, sino que depura el sistema. La concepcin del derecho como sistema dinmico presupone no solamente la existencia de reglas para introducir normas al sistema, sino tam67 Kelsen lo contrapone al deber ser y lo define como non-ought. Derogation, op. cit., nota 57, pp. 1429 y 1431. 68 Para Kelsen, las normas derogatorias no son independientes o completas, pero no por eso considera que no sea una norma. Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., cit., nota 4, pp. 52 y ss. 69 Vase Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 16, p. 80.
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bin una que permita eliminarlas. La derogacin como accin es el medio por el cual las normas pueden ser eliminadas del orden jurdico, con lo que se impide su futura aplicacin. Las normas derogatorias son prescripciones que tienen por objeto, en primer lugar, poner fin a la vigencia de otras normas, privarlas de su validez, es decir de su obligatoriedad, por lo que ya no pueden ser aplicadas. Normalmente, la derogacin se produce de manera total, por lo que prohbe la aplicacin de la norma derogada aun cuando su cualidad derogatoria derive de la sustitucin de una norma jurdica. Para Alchourrn y Bulygin70 la derogacin se integra por dos componentes: el acto de rechazo que realiza la autoridad competente, y la eliminacin de la norma a partir de dicho acto, con lo cual distinguen la accin del efecto derogatorio. El acto de rechazo para ellos tiene dos consecuencias: eliminar la norma del orden jurdico y evitar que se incorpore al orden subsiguiente. De modo que la derogacin en su opinin no se limita a privar un enunciado de sus efectos jurdicos, sino que al suprimir la formulacin normativa mediante un acto de rechazo simple, esto es, pura y exclusivamente derogatorio, se eliminan todas sus consecuencias lgicas del orden jurdico. El rechazo es la accin derogatoria prevista como contenido de la norma, por lo que como accin implica el ejercicio de una funcin de carcter legislativo. Para estos autores, el efecto de eliminacin consiste en privar a la norma de su aplicabilidad, por lo que en realidad no es derogada en sentido estricto, pero una vez que se produce el efecto derogatorio es permanente. El acto de rechazo, en cambio, al estar asociado a un enunciado normativo, es modificable mientras no se produzcan las condiciones que prev la norma derogatoria. Por lo que se puede concluir que en el acto de rechazo la derogacin es expresa, pero como efecto tambin puede ser resultado de la incompatibilidad entre dos normas, y en este ltimo caso hablar de eliminacin es un tanto impropio, ya que si la norma no pierde su vigencia, sigue formando parte del orden jurdico. En otras palabras, Alchourrn y Bulygin incluyen el concepto de derogacin tcita en el de eliminacin. De tal forma que como efecto puede producirse de manera expresa mediante la expedicin de una norma que suprime su validez o la sustituya por otra, o bien de manera tcita porque se produce una incompatibilidad total o parcial entre los contenidos de las normas en conflicto. Como
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Ibidem, p. 79.
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efecto, la derogacin suprime la vigencia de una norma de manera definitiva, pero la autoridad puede permitir excepcionalmente la subsistencia de una forma condicionada de validez que permite cierta eficacia a la norma para los casos que especifique. En estos casos se puede hablar de una derogacin relativa, ya que durante un tiempo se admite una validez extraordinaria de la norma derogada. La distincin entre la accin de derogar y el efecto derogatorio hace posible distinguir en un sistema jurdico la norma derogatoria de la norma derogada. Ambas son normas jurdicas, pero entendidas como reglas de conducta de observancia obligatoria, la norma derogada se distingue de otras normas por carecer de exigibilidad y por su funcin, dado que deja de regir situaciones futuras. De tal forma que las normas derogadas constituyen un tipo especial de normas del sistema jurdico que solamente por disposicin expresa y de manera excepcional pueden producir efectos jurdicos despus de su derogacin. La norma derogatoria tiene por objeto a la norma derogada, y prev la obligacin de no aplicarla por la prdida de su vigencia. La derogacin como efecto puede ser considerada como parte de la eficacia de la norma derogatoria que se dirige a la aplicabilidad y la vigencia de otra norma. La doctrina ha reconocido la posibilidad de que el efecto derogatorio se produzca de dos formas: la derogacin explcita y la derogacin tcita. La primera tiene como requisito la expedicin de una norma derogatoria expresa, esto es, su funcin explcita es poner fin a la vigencia de otra norma. Este tipo de disposiciones se encuentran normalmente en los artculos transitorios, pero tambin pueden ser emitidas con ese nico fin, por lo que se pueden considerar formal y expresamente derogatorias. Desde el punto de vista formal, el rango de la norma derogatoria debe ser igual o superior al de la norma que se deroga, ya que el principio de autoridad formal de la ley dispone que la modificacin o derogacin de una norma tiene que verificarse por el mismo procedimiento y emanar de una autoridad con competencia para emitir normas de igual o superior rango que el que emiti la norma que se deroga. La derogacin tcita, en cambio, no puede ser siquiera considerada como derogacin en sentido estricto, puesto que resulta de la incompatibilidad de los contenidos de dos normas y, en general, no afecta la vigencia de la norma, sino su aplicacin al caso especfico. El procedimiento para determinar la incompatibilidad entre dos normas requiere de su an-
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lisis e interpretacin, por lo que se puede decir que la incompatibilidad no es necesaria, sino determinable, y sus consecuencias jurdicas dependen de lo dispuesto por el propio sistema jurdico. La derogacin tcita se puede producir cuando la norma nueva no seala expresamente la disposicin derogada, cuando lo hace genricamente, o bien cuando existe una incompatibilidad entre las normas.71 La derogacin tcita o implcita, tal como tradicionalmente la ha entendido la doctrina, es consecuencia de la identidad por materia de las normas, y se produce por la sustitucin de la norma derogada por una nueva norma. En estos casos, la nueva norma es considerada derogatoria por sus efectos; no obstante, este tipo de derogacin requiere del anlisis de los contenidos para determinar el grado de incompatibilidad material, por lo que la derogacin puede ser total o parcial. La derogacin implcita se puede producir cuando dos o ms normas vlidas regulan la misma materia de manera distinta, de tal forma que ambas no pueden ser satisfechas.72 La frmula genrica quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente disposicin, a pesar de ser emitida de manera expresa, solamente puede producir su efecto cuando con motivo de la aplicacin de dos o ms normas, se compruebe la incompatibilidad entre stas. El objetivo de prever este tipo de disposiciones es producir el efecto derogatorio cuando se detecte la incompatibilidad, por lo que la autoridad en la resolucin respectiva debe sealar de manera expresa que una norma no puede ser aplicada porque ha quedado derogada. Razn por la cual carece de obligatoriedad, dado que definitivamente carece de vigencia y validez. Esta frmula produce incertidumbre en relacin con el universo de normas vlidas en un orden jurdico, ya que solamente con motivo del cues71 La incompatibilidad de los contenidos de dos normas jurdicas respecto de un mismo supuesto de hecho es denominada contradiccin, o bien antinomia. Sobre problemas de incompatibilidad entre las normas vase, por ejemplo, Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 7, pp. 101 y 102; Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 199-219 y ss.; Huerta, Carla, Conflictos normativos, cit., nota 1; Weinberger, Rechtslogik, Berln, Duncker und Humblot, 1989, pp. 65 y ss. 72 Para von Wright la incompatibilidad entre normas se hace patente por el hecho de que ambas normas no pueden ser satisfechas al mismo tiempo (op. cit., nota 43, pp. 153163).
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tionamiento de su aplicacin puede determinarse su invalidez de manera definitiva. El pronunciamiento respectivo debe ser hecho por la autoridad con competencia para declarar la invalidez de la norma que considera que ha perdido su vigencia como consecuencia de la derogacin. Esta resolucin debe ser justificada, ya que se funda en actos discrecionales como son el anlisis de las normas en conflicto, y su interpretacin. Para Alchourrn y Bulygin, esta clusula derogatoria puede destruir la unidad del sistema, fracturndolo en diversas alternativas, causando la indeterminacin lgica del sistema.73 Debe enfatizarse, sin embargo, que la incompatibilidad no tiene como efecto la derogacin; sta resulta de la determinacin expresa por otra norma de la invalidez de una de las normas en conflicto. Esto se debe a que en el caso de que dos normas no puedan ser aplicadas simultneamente, no puede saberse a priori cul de ellas debe ser aplicada, ni implica que una norma pueda derogar la validez de otra.74 Por lo que corresponde a la autoridad competente determinar cul es la norma derogatoria y cul ser considerada como derogada para el caso, con el alcance y los efectos jurdicos que el sistema jurdico prevea. Incluso en los casos en que un sistema jurdico reconozca la validez de los principios conocidos como derogatorios, la solucin depende del caso, y el alcance del efecto derogatorio se produce por la decisin del rgano competente, conforme a las prescripciones del sistema. Los llamados principios derogatorios deben ser entendidos como pautas de interpretacin y solucin de conflictos, ms que como un efecto lgico o necesario de la incompatibilidad de dos normas, que se produce de manera automtica. Estos criterios para la solucin de problemas de aplicacin son el jerrquico, el cronolgico, y el de especialidad, que establecen reglas de prevalencia prima facie en caso de conflicto. Sirven como guas para determinar la norma aplicable, pero no producen un efecto derogatorio, puesto que no eliminan una norma del orden jurdico. Su reconocimiento por un sistema jurdico no implica la aceptacin de la posibilidad de un efecto derogatorio automtico en caso de conflicto. Solamente son pautas para decidir sobre la aplicacin de una de las normas a un caso determinado, sobre todo porque la invalidez de una norma no
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Sobre el concepto de orden jurdico, op. cit., nota 25, p. 401. Kelsen, H., Teora general de las normas, Mxico, Trillas, 1994, pp. 116, 117, 212
y ss.
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puede derivarse del hecho que dos normas no puedan ser aplicadas simultneamente. La accin derogatoria se dirige a disposiciones vigentes que se reputan vlidas; su efecto es impedir su aplicacin, por lo que el sujeto a quien se dirige una disposicin derogatoria es toda autoridad obligada a aplicar la norma que deroga. La norma derogada, aquella a la que se refiere la norma derogatoria cuyo contenido es la obligacin de no aplicarla. La norma derogatoria es una norma de carcter prohibitivo, por lo que la autoridad competente, en caso de contravenirla, podra ser sancionada y su acto ser declarado nulo. La funcin de la norma derogatoria es impedir la aplicacin de la norma derogada a partir de que se producen los efectos derogatorios. Las normas derogatorias pueden prever excepcionalmente la posibilidad de continuar aplicando la norma derogada de manera temporal y bajo ciertos supuestos especficos, que deben ser regulados expresa y precisamente. Con ello, a pesar de que se produce su primer efecto derogatorio que es privar de vigencia a la norma, se permite la subsistencia temporal de la validez de la norma derogada. Se trata de una forma especial de validez relativa que se conoce como ultraactividad de la norma, lo cual es posible si se admite que la norma derogada no deja de pertenecer al sistema jurdico tras su derogacin. Esta ultraactividad de la norma permite que la norma, despus de derogada, siga teniendo una eficacia residual.75 Las razones que justifican la supervivencia temporal de las normas derogadas son de orden tico ms que jurdico, y se fundamentan en criterios de equidad y justicia. En relacin con la ultraactividad, Dez-Picazo seala que en la medida en que la realidad social regulada es esencialmente diacrnica, tambin el ordenamiento debe ser concebido en forma diacrnica, de donde se infiere que tambin las normas pretritas o derogadas existen en cuanto normas.76 Para l, la estructura y funcionamiento de este tipo de sistema jurdico dinmico da cabida a la ultraactividad de las normas derogadas. De conformidad con el modelo sistemtico del derecho, las normas derogatorias cuyo objeto es permitir la aplicacin temporal de normas derogadas, hace posible la coexistencia temporal de distintas normas que
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Dez-Picazo, op. cit., nota 56, pp. 220 y ss. Ibidem, p. 233.
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regulan la misma materia sin incurrir en conflicto, pues se aplican de manera diferenciada segn lo previsto en las normas derogatorias. La ultraactividad de una norma derogada es viable porque la norma derogada no ha dejado de pertenecer al sistema. Normalmente, la ultraactividad o supervivencia temporal de las normas derogadas solamente es permitida para su aplicacin a casos pendientes de resolucin con el objeto de evitar la vulneracin de derechos adquiridos.77 Aunque no parece razonable, es posible aceptar la convivencia de normas vigentes y derogadas, si se admite la distincin entre sistema y orden jurdicos en los trminos de su operatividad como diacrnico y sincrnico respectivamente, ya que as se puede distinguir el conjunto de normas existentes en el sistema jurdico del de las aplicables. Adems, la eficacia de las normas derogadas que subsisten temporalmente es individual, es decir por caso, de modo que las normas derogadas tienen una eficacia parcial; son vlidas para los casos permitidos, mientras sigan perteneciendo al sistema jurdico y exista la obligacin de aplicarlas. Las disposiciones derogatorias son normas jurdicas en sentido estricto, y su obligatoriedad deriva de su carcter prescriptivo; establecen una forma de deber ser desde que entran en vigor. Su efecto derogatorio es adems de definitivo, como se sealaba previamente, irreversible, ya que las normas derogadas no pueden recobrar ni la vigencia ni la validez perdida. En otras palabras, la derogacin de la norma derogatoria no permite a la norma derogada recuperar su eficacia cuando los efectos derogatorios ya se produjeron.78 Se puede decir que el efecto derogatorio es independiente de la vigencia de las normas derogatorias, puesto que es permanente en virtud de su naturaleza, ya que la prohibicin de aplicacin de la norma debe subsistir aun cuando la norma derogatoria fuese derogada. En otras palabras, por la simple derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta hubiese derogado;79 con lo cual se confirma el carcter definitivo de la derogacin. Una norma no puede recobrar su
77 Moreso considera este fenmeno un ejemplo del caso de las normas invlidas que son aplicables, porque las normas derogadas no son miembros del orden jurdico en el momento de su aplicacin. La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., nota 9, pp. 155 y 156. 78 Kelsen, Teora general de las normas, cit., nota 74, p. 116, y Dez-Picazo, op. cit., nota 56, p. 235. 79 Dez- Picazo, ibidem, p. 52.
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vigencia despus de ser derogada, pues para poder producir efectos jurdicos tendra que ser expedida de nuevo, siguiendo las formalidades correspondientes, pero se tratara de un enunciado normativo distinto. A pesar de que las normas derogatorias previstas en los artculos transitorios de un nuevo texto normativo dependen de ste para su existencia (aun cuando no formen parte de l), el efecto derogatorio se produce desde que entran en vigor o se cumplen las condiciones previstas. De manera que si un texto normativo es derogado antes de entrar en vigor, o antes de que las normas derogatorias produzcan sus efectos, no producen modificacin alguna en el sistema jurdico. Pero si los efectos derogatorios se produjeron, la norma derogada no recupera su vigencia ni su validez al ser derogado el cuerpo normativo que los prevea. Las normas formal y expresamente derogatorias tambin pueden ser derogadas antes de producir sus efectos, pero su derogacin posterior no afecta el efecto producido en el orden jurdico. V. LAS NORMAS DEROGATORIAS En la teora del derecho se ha cuestionado frecuentemente si las normas derogatorias son normas en sentido estricto, si pueden ser consideradas como otro tipo de enunciados, o si por su contenido son normas que regulan conductas, o simplemente se refieren a otras normas. Para Kelsen,80 por ejemplo, las normas derogatorias no son infringibles porque no prescriben conductas, sino que cumplen una funcin. Cada una de estas opciones implica adoptar una postura en relacin con el significado de la norma jurdica y del sistema jurdico. Las normas derogatorias son prescripciones cuya funcin es poner fin a la vigencia de otras normas; esto puede ocurrir por disposicin expresa o con motivo de la emisin de una norma que sustituye a otra impidiendo su aplicacin. Aun cuando en los casos en que se produce la sustitucin de una norma por otra, la funcin derogatoria de la nueva norma solamente es secundaria o complementaria de su funcin primordial, que es regular cierto tipo de conductas. Para efectos del anlisis de las normas derogatorias he adoptado un concepto semntico de norma, como significado del enunciado jurdico.
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Kelsen, Derogation, op. cit., nota 57, p. 1430.
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En un sistema jurdico, las normas se encuentran expresadas mediante formulaciones normativas de tipo prescriptivo. Los enunciados que expresan las normas establecen dos tipos bsicos de deber ser, de obligacin o de permisin. Los enunciados normativos, por lo tanto, expresan normas jurdicas y tienen carcter prescriptivo, porque establecen un deber ser. El anlisis sintctico o estructural de los enunciados normativos sirve para establecer las relaciones entre las normas e identificar los elementos que las conforman. Son diversos los mtodos que pueden ser utilizados81 para tratar de desentraar el carcter o naturaleza de las normas derogatorias. Este tipo de normas forman parte del sistema jurdico, por lo que comparten la misma estructura normativa; en consecuencia, desde el punto de vista de su estructura son normas jurdicas en sentido estricto, regulan los actos relacionados con la aplicacin de otras normas de manera obligatoria, prohibida o permitida. Las normas que se refieren a la validez o vigencia de otras normas, como son las derogatorias, pueden, por su funcin, crearse con la intencin de que modifiquen la validez temporal ordinaria de otras normas. Uno de los aspectos ms interesantes de este tipo de normas es que pueden considerarse como pertenecientes al grupo de las reglas secundarias en trminos de Hart, o del sistema del juez o autoridad como lo conciben Alchourrn y Bulygin. En otras palabras, son disposiciones que no regulan de manera directa la conducta de los particulares, pero modifican el sistema, y en esa medida se puede decir que solamente se dirigen a quienes como autoridad se pueden encontrar en la situacin de aplicarlas. Las preguntas que con ms frecuencia se han planteado en torno a las normas derogatorias es si constituyen normas jurdicas en sentido estricto, y si puede considerarse que tienen la misma forma lgica que las normas que regulan las conductas, y aun cuando creo que ya he respondido, describir el proceso por medio del cual se puede revelar la naturaleza de norma jurdica de los enunciados que producen la accin derogatoria. La primera parte de este procedimiento requiere de la determinacin de la existencia de una norma en el enunciado normativo; esto se realiza
81 Schreier, Conceptos y formas fundamentales del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1975, pp. 145 y ss.; von Wright, Norma y accin, cit., nota 43, pp. 87 y ss.; Position and Change. A Study in Law and Logic, Dordrecht-Holland, D. Reidel Publishing Company, 1977.
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por medio de un anlisis semntico que permita distinguir el componente normativo del descriptivo del enunciado, con cuya identificacin se puede afirmar que existe una forma de deber ser. Independientemente de las posibles diferencias terminolgicas, existe un acuerdo, casi general, sobre el hecho de que las normas cuentan con esos dos componentes.82 El elemento normativo se conforma por una calificacin dentica; es una forma de deber ser, ya sea de obligacin o de permisin. En la lgica dentica es simbolizado en general por alguno de los operadores como obligatorio (O), prohibido (F) o permitido (P). Estos operadores funcionan como modalizadores del componente descriptivo que se integra por una conducta, entendido como la descripcin de un estado de cosas o de una accin. El smbolo utilizado para representar este componente descriptivo es el que corresponde a las variables que se refieren a una accin u omisin (p), por ejemplo. De manera que la forma sintctica de las normas puede representarse de la siguiente manera: la norma prohibitiva (Fp), la obligatoria (Op) y la permisiva (Pp). Para poder identificar los componentes mencionados, las normas derogatorias son interpretadas a la luz de dos preguntas: primero, se ha previsto alguna obligacin o permiso en ellas?, y segundo, se refiere a alguna conducta? Si guan una conducta, no queda duda de que se trata de una norma jurdica en sentido estricto, pero si se refieren al sistema o describen una situacin, entonces se podra cuestionar su naturaleza. Una vez identificados estos componentes, considero que para conocer su estructura interna es posible encontrar respuestas complementarias a esas preguntas evaluando la norma derogatoria conforme a la propuesta de von Wright.83 En Norma y accin, von Wright hace una distincin entre dos tipos de normas, las que regulan conductas, o una forma de deber ser, y las que l denomina normas de orden superior. Estas normas tienen por contenido actos normativos, esto es, de creacin normativa, y agrega que, de conformidad con la clasificacin que l mismo propone, pueden ser prescripciones en sentido estricto.84 Asimismo, seala que las normas positi82 Bulygin y Mendonca, Normas y sistemas normativos, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 17 y 18. 83 Von Wright, Norma y accin, cit., nota 43, pp. 87 y ss. 84 En esta clasificacin las prescripciones son un tipo de norma que incluye en el gru-
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vas de orden superior que a su vez son prescripciones, son de gran importancia para el sistema jurdico, pero su relevancia para la teora del derecho se encuentra en las relaciones entre autoridades-norma, y entre autoridades-norma y sujetos-norma.85 Von Wright seala que el anlisis de estas normas, como pueden ser las de derogacin por ejemplo, no puede ser tratado dentro de la teora de los ncleos normativos, puesto que omite la consideracin de la autoridad y el sujeto. De modo que el anlisis de las normas derogatorias requiere de otro aparato formal que incluya estos elementos.86 Para la teora de los ncleos normativos, el anlisis de las normas se hace a partir de la consideracin de lo que von Wright denomina el ncleo, que es comn a todas las normas y se conforma por el carcter, el contenido y la condicin de aplicacin. Los elementos caractersticos de las normas jurdicas son, sin embargo, el sujeto (normativo), la autoridad (normativa) que las emite, y la ocasin. De modo que segn von Wright las normas jurdicas se integran por seis elementos constitutivos. Los elementos ms importantes para el anlisis de las normas derogatorias son el sujeto normativo y la autoridad, los cuales tendrn que ser evaluados solamente de manera indicativa a partir de la propuesta de von Wright. El carcter representa el componente normativo del enunciado, y se identifica por el modo en que la conducta regulada es calificada jurdicamente. Puede ser representado por un modalizador dentico que prescribe que algo es obligatorio, prohibido o permitido. Las normas derogatorias previstas en los enunciados normativos emitidos por la autoridad son disposiciones que prescriben obligaciones en relacin con la no aplicacin de otras disposiciones, o bien su especial forma de aplicacin extraordinaria. El carcter de las normas derogatorias es normalmente de prohibicin, establece la obligacin de no aplicar las normas derogadas; pero si prev una excepcin que permita aplicar temporalmente las normas derogadas en relacin con ciertos casos en los trminos especificados, entonces su carcter es de permisin, puesto que genera una excepcin a la regla general de derogacin.
po principal, que se refiere a los mandatos, permisos o prohibiciones que se dan a los agentes para regular su conducta. Ibidem, pp. 21-35. 85 Ibidem, pp. 195 y 196. 86 Ibidem, p. 196.
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En trminos de von Wright, el contenido de una norma es la conducta regulada, ya sean acciones u omisiones genricas, estados de cosas o cambios. Las normas derogatorias solamente pueden tener por contenido el fin de la vigencia de una norma, y la posibilidad excepcional de aplicar la norma derogada. Pero las normas no pueden ser consideradas el sujeto, sino el objeto de la accin derogatoria, la cual opera en virtud de la norma, pero a travs de la actividad de los agentes facultados para aplicarlas. El enunciado normativo se formula en el lenguaje ordinario y establece que: la norma Nx queda derogada. En su forma ideal prev la siguiente norma: A partir del momento, y todo agente que tenga la facultad de aplicar Nx debe abstenerse de hacerlo. El componente prescriptivo de la norma es la prohibicin, ya que establece un deber negativo o de abstencin, que equivale al carcter de la norma en trminos de von Wright. Su contenido es el de no aplicar Nx, que conforma el componente descriptivo de la norma. La condicin de aplicacin se refiere a aquello que tiene que darse para que se materialice la conducta regulada; se podra decir que son los estados de cosas o acciones que deben verificarse para que la norma surta efectos. Von Wright distingue las normas cuya condicin de aplicacin es categrica, esto es, que tiene que producirse y forma parte del supuesto de hecho de la norma, de la hipottica, que adems requiere que se produzcan otras circunstancias. Cabe sealar que esta distincin es independiente de la forma lgica condicional del enunciado normativo. La condicin de aplicacin de las normas derogatorias es hipottica, ya que por una parte es la pertenencia al sistema jurdico de una norma vigente que debe ser considerada como derogada y, por lo tanto, inaplicable a partir de que se cumpla el plazo o condicin previstos,87 pero adems es la situacin que debe presentarse como oportunidad para aplicar la norma derogada y abstenerse de hacerlo. El concepto de ocasin como elemento de la norma se refiere a esa parte del enunciado normativo que establece el lugar y tiempo en que la conducta prescrita debe realizarse. De conformidad con la clasificacin hecha por von Wright, las normas que se refieren a una ocasin especfica son consideradas como particulares con relacin a la ocasin. Lo mis87 Kelsen seala que: a derogating norm cannot exist by itself but only in relation to the norm whose validity it repeals. Vase Derogation, op. cit., nota 57, p. 1429.
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mo que aquellas que sean para un nmero finito de ocasiones, como son las que permiten la aplicacin temporal de normas derogadas para la solucin de casos pendientes. Las normas derogatorias son generales si son entendidas como normas de conducta, puesto que parecen ser emitidas para un nmero ilimitado de ocasiones. No obstante, en virtud de su eficacia podran ser consideradas de ocasin nica, ya que al entrar en vigor cumplen su funcin de manera definitiva y permanente. La derogacin no puede ser suspendida para reactivar la norma derogada, pues una vez que la derogacin opera es definitiva;88 por lo mismo, si la norma derogatoria es derogada tampoco cesan los efectos de la derogacin. Aunque Alchourrn y Bulygin89 consideran que cuando la derogacin es realizada por una autoridad incompetente, en principio dicho acto carece de efectos jurdicos, de modo que no se produce la eliminacin de la norma. Kelsen90 a su vez considera que al producirse el efecto derogatorio, la norma derogatoria pierde tambin su validez respecto de la norma derogada, lo cual significa que su derogacin posterior no producira efectos en relacin con la norma derogada, por lo que sta ya no puede recuperar su validez. El elemento denominado autoridad se refiere en von Wright al agente que emite la prescripcin, de modo que las normas pueden ser calificadas como autnomas o heternomas. Las normas autnomas en sentido estricto no pueden ser consideradas como normas jurdicas, cuando la autonoma se entiende como la capacidad de una persona para autorregularse. Von Wright considera que estas normas realmente no tienen carcter prescriptivo, al igual que las que carecen de una autoridad emisora, pero considera que en realidad no existe ninguna norma positiva de este tipo.91 Por lo que deben entenderse en un sentido analgico o secundario cuando las normas positivas son emitidas por un agente impersonal para regular su propia actividad, ya sea como autoridad o particular, en el caso que se conoce como autorregulacin. Las normas autnomas son aquellas en que la autoridad emisora de la norma coincide con el sujeto
88 En ese mismo sentido se expresan Kelsen en la Teora general de las normas, cit., nota 74, p. 116, y en Derogation, op. cit., nota 57, p. 1430, por ejemplo; as como Dez-Picazo, op. cit., nota 56, p. 235. 89 Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 16, p. 81. 90 Derogation, op. cit., nota 57, p. 1430. 91 Von Wright, op. cit., nota 43, p. 93.
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normativo.92 El hecho de que la autoridad tenga la facultad para emitir normas para regular su actividad, permite denominarlas autnomas sin que parezca ilgico, puesto que se refiere a prescripciones auto-reflexivas. Segn von Wright las normas derogatorias son normas heternomas, ya que quien realiza la accin normativa y el sujeto a quien se dirigen son sujetos distintos; aunque ambas tengan el carcter de autoridad en sentido amplio, por las funciones que ejercen, slo uno de los agentes tiene la calidad de autoridad normativa. La autoridad que emite una norma derogatoria normalmente es distinta del sujeto a quien se dirige: los rganos aplicadores. Tambin valdra la pena distinguir el sujeto normativo, es decir a quien se dirige la norma, del agente que realiza la accin. Las normas derogatorias parecen tener como destinatario la norma; no obstante, la accin debe ser realizada por el rgano facultado para aplicar la norma derogada. De modo que si la autoridad que emite la norma derogatoria no es la misma que la que debe aplicarla, puede ser considerada como heternoma. La autoridad que deroga de manera expresa o implcita, ya sea como nico objetivo de la norma que se expide, o como efecto por la sustitucin de la norma, tiene que estar facultada para ello. No puede derogar disposiciones emitidas por un rgano jerrquicamente superior o invadir la esfera de competencia de otra autoridad, ya que esto viciara la norma pudiendo incluso llegar a ser declarado invlido el acto derogatorio. Las normas derogatorias son normas generales que se dirigen a la autoridad, pues regulan la actividad de una clase de personas que tiene la competencia para aplicar las normas que son derogadas. El sujeto obligado por la norma es entonces, en primera instancia, toda autoridad que debe dejar de aplicar las disposiciones que se derogan, o que deben continuar aplicando las disposiciones derogadas durante un tiempo determinado o de conformidad con la condicin que se establezca para ello. En resumen, la diferencia entre las normas derogatorias y otros tipos de normas radica en dos aspectos importantes: primero en el sujeto normativo, ya que normalmente se dirigen a las autoridades que han de aplicar la norma, sin obligar a ningn particular, y segundo en su contenido
92 Por ejemplo, los casos en que las normas se emiten para regular el funcionamiento interno de un rgano de autoridad.
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u objeto, puesto que solamente puede referirse a la vigencia o modo de aplicacin de las normas que se expiden.93 VI. VALIDEZ DE LAS NORMAS DEROGADAS El concepto de validez en sentido normativo se refiere a la obligatoriedad de la norma, la cual depende de su pertenencia al sistema jurdico, que a su vez depende de la existencia jurdica de la norma, la cual est condicionada por su vigencia. La validez de las normas jurdicas que ingresan al sistema jurdico se presume,94 de tal modo que la pertenencia de la norma no depende de su validez, sino de la satisfaccin de ciertas condiciones mnimas para su introduccin al sistema jurdico. Esta presuncin de validez de la norma opera en beneficio de su aplicabilidad, por lo que si se puede considerar que una norma pertenece al sistema jurdico es obligatoria y aplicable. La aplicabilidad de las normas puede depender adems de otras circunstancias o previsiones expresas que en el momento de realizar la accin derogatoria se determinen, por lo que una norma derogada puede ser aplicable.95 De modo que se puede decir que a pesar de ser atributos distintos de las normas, se encuentran vinculados en una relacin que sin embargo no puede denominarse de dependencia directa, ya que por razones jurdicas especiales pueden encontrarse disociados en algunos casos. La creacin o derogacin de las normas pueden ser consideradas como acciones operativas, ya que segn Mendonca su funcin es producir el paso de un estado de cosas a otro.96 En ese mismo sentido, von Wright sealaba que existen dos tipos de actos normativos, los que con93 Las normas derogatorias para Alchourrn y Bulygin forman parte de una clase de normas que se dirige exclusivamente a la autoridad, y que regulan la validez y aplicacin de otras normas (op. cit., nota 15, p. 205). 94 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado , cit., nota 47, pp. 189 y ss. 95 Guastini seala en Cinco observaciones sobre validez y derogacin que no solamente es posible que un sistema jurdico atribuya efectos jurdicos a las normas invlidas, sino que considerada desafortunada la identificacin de la validez y la aplicabilidad de las normas. En Discusiones, nm. 2: Inconstitucionalidad y derogacin, Baha Blanca, Argentina, ao II, 2001, p. 59. 96 Mendonca, Las claves del derecho, cit., nota 12, p. 143.
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sisten en dar prescripciones, y los de cancelarlas.97 Con cancelar se refiere a la derogacin, y seala que introduce un cambio en el sistema que impide que una situacin dada sea resuelta de conformidad con ella, ya que sus status normativo ha sido modificado. Su validez, en el sentido de legalidad del acto de su creacin, no es revisada sino modificada, y pierde su existencia solamente en trminos de su vigencia o, en otras palabras, para su futura exigibilidad.98 Si derogar significa suprimir la validez de una norma por determinacin de otra norma, entonces parecera que estas normas no prescriben conductas, sino que podran ser consideradas como normas que regulan otras normas, por lo que pueden ser calificadas como normas de segundo orden.99 Para algunos juristas, dado que este tipo de disposiciones no prescriben ningn comportamiento ni establecen una sancin, no son normas en sentido estricto; su funcin consiste nicamente en privar de validez a otra norma. En opinin de Kelsen,100 no son normas jurdicas independientes, pues adems de que no prevn una sancin, solamente existen en relacin con la norma cuya validez es extinguida. Pero aun cuando estas normas solamente pueden afectar la validez de otras normas, pueden ser consideradas como reglas de conducta en sentido estricto, puesto que establecen una accin u omisin en relacin con una norma determinada como debida, prohibida o permitida a la autoridad competente que debe aplicar la que es derogada. La norma derogatoria puede ser emitida por un rgano legislativo o por uno jurisdiccional con motivo del cuestionamiento de la aplicabilidad o la validez de otras normas. Una norma derogatoria pone fin a la vigencia de otras disposiciones, pero no necesariamente implica un pronunciamiento sobre su validez, aun cuando en los casos normales tambin la suprime de manera total. No obstante, cuando se cuestiona la validez de una norma, la declaracin de invalidez puede tener como efecto la derogacin de la norma o su nulidad. La primera consecuencia es la ms comn, ya que se pronuncia sobre la validez de la norma de manera definitiva, le pone fin junto con su vigencia, pero preserva su pertenencia al
Von Wright, Norma y accin, cit., nota 43, p. 196. Ibidem, p. 200. 99 Von Wright las denomina second order rules porque regulan actos normativos, no conductas. Ibidem, p. 191. 100 Kelsen, Reine Rechstslehre, 2a. ed., cit., nota 4, pp. 55, 244 y 262.
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sistema jurdico sin afectar situaciones creadas. La nulidad, en cambio, puede producir efectos retroactivos, con lo cual s se afectara su pertenencia no solamente al orden, sino tambin al sistema jurdico. Una norma pierde su validez en virtud de la declaracin expresa que emite un rgano competente, la cual puede o no tener una funcin derogatoria. Pero la derogacin solamente es posible si la norma derogatoria es vlida a su vez, como sealan Alchourrn y Bulygin. Sin embargo, la derogacin no es el nico medio para privar de validez a una norma jurdica. La nulidad constituye una alternativa para eliminar una norma del orden jurdico e impedirle producir efectos jurdicos con motivo del cuestionamiento de su validez. Cuando una norma es declarada ilegal o inconstitucional, puede preverse su nulidad; el efecto de la declaracin formal es que la norma no puede ser aplicada de nuevo, con lo cual pierde de manera definitiva su validez, y ya no podr producir efectos jurdicos. La invalidez y la nulidad son, por lo tanto, dos tipos de decisiones distintas; la nulidad por sus efectos en el sistema jurdico puede entenderse como consecuencia de una declaracin de invalidez.101 La nulidad adems de suprimir la norma no conforme del sistema jurdico, puede suprimir los efectos jurdicos que estuviera produciendo, e incluso los efectos jurdicos que pudiera haber producido cuando es anulada retroactivamente. La nulidad puede ser considerada como consecuencia jurdica que afecta la existencia de la norma, o como una forma de invalidez que puede producir distintos efectos jurdicos. Pero la nulidad no se sigue lgicamente de la invalidez; se establece con efectos vinculantes por declaracin expresa. Por lo tanto, la validez puede verse afectada de dos formas: de manera parcial en relacin con la aplicacin de una norma a un caso, o de manera total suprimiendo su futura aplicacin. La declaracin de nulidad con efectos pro futuro (ex nunc, con efectos relativos), al igual que la invalidez o la derogacin, eliminan la norma del orden jurdico mas no del sistema, de tal forma que pierde su validez normativa y su aplicabilidad subsiguiente, dejando intactos los actos que se hubiesen producido previamente al amparo de esa norma. La norma solamente deja de pertene101 Sobre la diferencia entre una declaracin de invalidez o inconstitucionalidad y sus efectos vase Huerta, Carla, Conflictos normativos, 2a. ed., Mxico, UNAM, 2007, pp. 235-248.
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cer al sistema jurdico cuando se anula con efectos ex tunc, o en los casos en que se considerara viable la nulidad ipso iure. La nulidad absoluta no deja rastros de la existencia de la norma en el sistema jurdico, salvo por la declaracin de nulidad; se considera como si no hubiese existido ni producido efectos jurdicos cuando la declaracin tiene efectos retroactivos. En el caso de la nulidad relativa, la norma permanece en el sistema y forma parte de ciertos rdenes jurdicos conforme a los cuales algunos casos fueron resueltos. La derogacin, en cambio, no puede en ningn caso producir la eliminacin de una norma del sistema jurdico, sino solamente de los rdenes jurdicos subsecuentes a la derogacin de la norma. En conclusin, la derogacin no afecta la existencia, sino la vigencia, y por ende la aplicacin de la norma. La norma es privada pro futuro de su validez, en trminos de su obligatoriedad, al suprimir por medio de la derogacin uno de sus elementos formales: la vigencia. Finalmente se puede decir que las normas derogatorias tienen un doble objeto: impedir la aplicacin de una norma derogada, y eliminarla del orden jurdico. Por medio del acto derogatorio, la norma derogada pierde tanto su fuerza normativa como su vigencia, aun cuando en principio no deja de pertenecer al sistema jurdico. La validez de las normas se encuentra delimitada temporalmente, y la derogacin es tan slo una de las formas de modificarla o suprimirla. La derogacin es, por lo tanto, una funcin de las normas que est relacionada en primera instancia con la limitacin de la aplicacin de otras normas, de tal forma que su primer efecto es privarla de su vigencia y, por ende, de su validez en trminos de obligatoriedad.
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CAPTULO SEXTO ARTCULOS TRANSITORIOS Y DEROGACIN I. TIPOS DE NORMAS JURDICAS El derecho tiene como fin regular conductas, por lo que a pesar de contener diversos tipos de formulaciones, es caracterstico que sus enunciados no solamente establecen un deber ser, sino que sus propiedades dependen del sistema normativo al que pertenecen. Desde el punto de vista formal, los enunciados de un sistema jurdico pueden ser considerados como normas cuando, partiendo de una concepcin del derecho como sistema, sus enunciados prevn un supuesto de hecho o se relacionan entre s para vincular uno con una consecuencia jurdica. Entre estos elementos existe una relacin de consecuencia lgica que deriva de la estructura condicional de la norma. Afirmar que los enunciados de un sistema jurdico son normas, supone un sistema unitario y complejo que permite, mediante ciertos procedimientos, como la interpretacin y el anlisis estructural de las normas, establecer la manera en que los elementos de las normas previstos en diversos enunciados se enlazan y se complementan.1 Sin embargo, a pesar de que las normas jurdicas poseen una estructura lgica comn, es posible elaborar diferentes clasificaciones, dependiendo de su funcin en el derecho, por lo que se puede decir que existen distintos tipos de normas. As, por ejemplo, para Hart2 es propio del deAlchourrn y Bulygin, basados en su definicin de norma, consideran que en un orden jurdico existen diversos tipos de enunciados, entre los cuales se encuentran algunos que a pesar de formar parte del sistema jurdico carecen de carcter normativo. Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp. 106 y 107; es el mismo caso que permite a Atienza y Ruiz Manero afirmar que no todos los enunciados de un sistema son normas. Vase Atienza y Ruiz Manero, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel Derecho, 1996, pp. 54 y ss. 2 Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 99 y ss. 175
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recho no solamente prescribir conductas (normas primarias), sino tambin regularse a s mismo, por lo que contiene normas secundarias que se refieren al proceso de creacin y aplicacin de las normas primarias. Dentro de esta segunda clase de normas, Hart define a la regla de reconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen al sistema; la regla de cambio, fundamental en virtud de la dinmica del derecho, y la regla de adjudicacin, que establece los rganos y procedimientos de aplicacin. Esta distincin permite separar los tipos de reglas, segn su funcin en el sistema, lo cual, sin embargo, no implica que su estructura lgica sea distinta. A partir de esta clasificacin, parecera correcto sostener que en virtud de su naturaleza los artculos transitorios son normas que se refieren a otras normas;3 se podra decir que corresponden al tercer tipo de normas secundarias relativas a la adjudicacin, ya que a pesar de que producen un cambio en el orden jurdico, son disposiciones jurdicas cuyo objeto es determinar el modo de aplicacin de otras normas. Sin embargo, considerando la estructura de las normas, el sujeto normativo no son las normas mismas, aun cuando se determine su vigencia, sino las autoridades que las han de aplicar. Las normas son el objeto respecto del cual se realiza la accin; son un elemento del supuesto, pero no el sujeto a quien se dirige la norma. Una clasificacin similar a la de Hart es la propuesta por Alchourrn y Bulygin, para quienes el sistema se integra por reglas de conducta y las reglas que forman parte del sistema del juez,4 considerando al primero, denominado sistema del sbdito, subordinado al segundo. Siguiendo a Alchourrn y Bulygin, se podra decir que los artculos transitorios forman parte del sistema del juez, ms que del sbdito, puesto que el primero se integra por normas de competencia y normas de obligacin. Los artculos transitorios podran caber, dependiendo de su contenido en el primer grupo, ya que pueden ser constitutivas de la autoridad judicial, sobre todo cuando autorizan la aplicacin de normas derogadas.
3 No pretendo abordar la discusin sobre la existencia de normas que regulan normas, sino analizar la naturaleza de las normas derogatorias como reglas de conducta. En relacin con ese tema, o sobre la consideracin de este tipo de normas como normas sobre la produccin jurdica, vase Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 119 y ss.; Pizzorusso, Fonti del Diritto, Bolonia-Roma, 1997, pp. 7 y ss.; o sobre las normas secundarias de Hart, op. cit., nota anterior, pp. 99 y ss. 4 Alchourrn y Bulygin, Introduccin..., cit., nota 1, pp. 205 y ss.
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Las distinciones anteriores tienen como aspecto relevante evidenciar que las funciones de las normas jurdicas son distintas, pues aunque regulen conductas, ya sean actos, acciones o estados de cosas, se pueden diferenciar en virtud del sujeto a quien se dirigen, as como por su objeto y eficacia. As, se podra decir que existe un tipo de reglas que tienen como funcin regular las conductas de los individuos, y otras que se dirigen a las autoridades. Este segundo grupo puede subdividirse en aquellas cuya funcin es la realizacin de actos normativos, ya sea de introduccin o de eliminacin de las normas, atribuir competencias y determinar el modo de aplicacin de otras normas. De modo que por su funcin es posible distinguir las normas derogatorias, de las que establecen la vigencia o reglas de aplicacin temporal de otras normas. En funcin del carcter prescriptivo de las normas jurdicas se ha producido la vinculacin del derecho a los conceptos de sancin y coaccin, principalmente por la identificacin de las normas jurdicas con las penales. Es por ello que se ha llegado a afirmar que un sistema normativo es jurdico porque prev normas que prescriben actos coactivos y rganos que pueden ejecutar decisiones coercitivamente. Pero si bien la coercibilidad es una de las notas distintivas del derecho que provee a la eficacia en la aplicacin de la norma mediante la ejecucin de la sancin, no es la nica. Kelsen5 consideraba a la sancin coactiva como elemento definitorio del derecho, puesto que hace posible exigir la realizacin de la conducta aun en contra de la voluntad del sujeto obligado. La aportacin ms valiosa de esta tesis es que presume una concepcin del derecho como unidad, lo cual permite que las normas se interrelacionen y que cada norma est vinculada de una manera ms o menos directa a una sancin coactiva. No obstante, el hecho de que por su naturaleza las normas sean coercitivas, no implica la ejecucin de un acto coactivo. Pero la posibilidad de hacer una distincin entre diversos tipos de normas no implica la negacin del carcter prescriptivo de los artculos transitorios, no solamente en virtud de su pertenencia al sistema jurdico, sino porque a pesar de ser reglas de aplicacin que se refieren a otras normas, establecen obligaciones para los rganos aplicadores. De modo que al prever un deber ser en el supuesto que regulan, tienen que ser considera5 Kelsen, La teora pura del derecho, 2a. ed., Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 52; Teora general del derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1988, captulo II.
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das como normas y su contravencin puede acarrear diversas consecuencias jurdicas. II. LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS, DISTINCIN ENTRE VIGENCIA Y PERTENENCIA La manera en que las normas jurdicas funcionan slo puede ser entendida a partir de la operatividad del propio sistema jurdico. Para ello es necesario analizar su dinmica; as, utilizando el criterio temporal, pueden diferenciarse diversos conjuntos de normas obligatorios en momentos distintos. Hacer una distincin de fondo entre sistema y orden jurdico,6 trminos que la doctrina tradicionalmente ha usado como sinnimos, pero que en la actualidad son utilizados cada vez con mayor frecuencia con una connotacin propia, sirve para explicar el funcionamiento y la obligatoriedad de las normas. Entre los presupuestos ms relevantes sobre el funcionamiento del sistema jurdico se encuentra su naturaleza dinmica. El derecho es un ente en constante movimiento, cambiante, lo cual dificulta el conocimiento de las normas aplicables. Por ello resulta conveniente hacer una distincin temporal, utilizando los trminos de sistema y orden jurdicos.7 El concepto de sistema jurdico es diacrnico, ya que las normas que lo integran poseen eficacia a travs del tiempo hacia el futuro y en ocasiones incluso hacia el pasado, esto posibilita en casos especficos tanto la retroactividad como la aplicacin de normas no vigentes (como son las excepciones en la aplicacin de normas derogadas previstas en artculos transitorios). Por ello es que se puede decir que al sistema pertenecen adems de las normas vigentes, las que ya han sido derogadas. Luis Mara Dez-Picazo considera que en la medida en que la realidad social regulada es esencialmente diacrnica, tambin el ordenamien6 Por ejemplo, en Alchourrn y Bulygin, Introduccin..., cit., nota 1, passim; Huerta, Carla, Constitucin, reforma y ruptura, en Gonzlez y Lpez (comps.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1998; Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 40 y ss. 7 Ost y van de Kerchove sealan que sin perjuicio de la utilidad de la propuesta, la ciencia jurdica an no ha determinado un uso convencional de estos trminos; sin embargo, algunos autores han optado por los trminos de orden u ordenamiento como genrico por responder stos a un uso ms tradicional: Ost y van de Kerchove, Le systme jurdique entre ordre et dsordre, Pars, Presses Universitaires de France, 1988, pp. 22 y ss.
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to debe ser concebido en forma diacrnica, de donde se infiere que tambin las normas pretritas o derogadas existen en cuanto normas.8 Con ello se refiere al funcionamiento del sistema cuya estructura y operatividad da cabida a la ultraactividad de las normas derogadas, cuando as se encuentra previsto en alguna disposicin vigente. As, el concepto de sistema abarca la totalidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad que integran a partir de una primera norma que contiene los criterios de identificacin de las normas (las reglas de creacin y modificacin del sistema). Segn Alchourrn y Bulygin, un sistema dinmico de normas no es un conjunto de normas, sino una secuencia de conjuntos: en cada momento temporal el conjunto de las normas que pertenecen al sistema es distinto.9 Por lo que el sistema jurdico est integrado por una secuencia, en principio infinita, de conjuntos de normas vigentes en cada momento y que se individualizan temporalmente por los cambios a las normas jurdicas generales producidos en el conjunto. El orden jurdico puede ser concebido como cada uno de esos conjuntos de normas vigentes en un momento especfico, identificando de esta manera las disposiciones aplicables a un caso dado.10 Por lo que el criterio de vigencia ms que identificar las normas que pertenecen al sistema jurdico, sirve para determinar su aplicabilidad. En consecuencia, sirve para identificar las normas que forman parte de un orden jurdico, el cual, a diferencia del sistema jurdico, es considerado como sincrnico. El orden jurdico representa al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado, ya que el orden se refiere a las normas vigentes. Como modelo es esttico, puesto que al cambiar una sola norma general, ya sea por inclusin o rechazo, cambia el orden jurdico.
Dez-Picazo, Luis Mara, op. cit., nota 3, p. 233. Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, Mxico, Fontamara, 1997, p. 62. 10 Esta distincin la realizan tambin Alchourrn y Bulygin en Sobre la existencia..., cit., nota anterior, pp. 61-63, as como en el cursillo dictado por Eugenio Bulygin en el Seminario Eduardo Garca Mynez en 1991 en el ITAM de Mxico. Previamente, pero utilizando la terminologa de distinta manera, tambin la hicieron en Introduccin..., cit., nota 1, pp. 138; y Bulygin, E., Normas, proposiciones y enunciados normativos, en varios autores, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 175; sin embargo, la utilizacin de la terminologa no siempre es consistente.
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De modo que saber cul es la norma aplicable depende de la determinacin temporal del caso y del orden jurdico vigente tanto en el momento de los hechos como en el de la emisin de la resolucin por parte de la autoridad competente. En ocasiones, el sistema jurdico permite temporalmente y de manera excepcional la aplicacin de normas que ya no estn vigentes;11 esto es posible porque la derogacin no afecta la pertenencia de una norma al sistema, sino su vigencia, por lo que una norma derogada deja de formar parte de los rdenes jurdicos sucesivos a partir del momento de su derogacin o abrogacin. Una norma es vigente desde el momento en que una disposicin del mismo sistema jurdico as lo prev, ya sea mediante una disposicin de carcter supletorio que establezca la regla general, o un artculo transitorio que lo determine especficamente, hasta que es derogada o abrogada, sea expresa o tcitamente. La vigencia implica no solamente la aplicabilidad de la norma, sino tambin su introduccin en el sistema; se podra considerar como el inicio de su existencia normativa,12 sin embargo, su obligatoriedad depende tambin de su validez. Tambin la validez de las normas est relacionada con su pertenencia al sistema jurdico, ya que por una parte la obligatoriedad de una norma declarada vlida es incuestionable, y por la otra, en cambio, al declararse la invalidez de una norma (con efectos generales) se podra decir que su eficacia es destruida completamente, ya que no podr volver a ser aplicada bajo ninguna circunstancia; es decir, pierde no solamente su eficacia futura, sino tambin su potencial eficacia ultraactiva, la cual, sin embargo, conservan las normas derogadas, ya que solamente pierden su vigencia. Pero si la declaracin de invalidez surte efectos particulares, solamente entonces la norma permanece tanto en el sistema como en el orden jurdico, y como se trata de una norma individualizada tampoco se produce un cambio de orden jurdico.
11 Este fenmeno se conoce como ultraactividad, y consiste en la posibilidad de que una norma derogada se aplique vlidamente en los trminos prescritos a algunas situaciones. 12 Alchourrn y Bulygin no ponderan la entrada en vigor; para ellos las normas comienzan a existir a partir de los actos de promulgacin realizados por las autoridades competentes... y dejan de existir cuando son derogadas en forma expresa o tcita. Normas, proposiciones normativas y enunciados jurdicos y Normas, proposiciones y enunciados normativos, en Sobre la existencia..., cit., nota 9, p. 175.
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Mediante la distincin entre sistema y orden jurdico se pretende explicar la aplicacin diferenciada de las normas. Adems sirve para determinar la aplicabilidad de una norma al posibilitar la identificacin del conjunto de normas obligatorias mediante el criterio de vigencia, descartando las disposiciones que han sido derogadas o declaradas invlidas. Tambin sirve para analizar los efectos de la derogacin en el sistema jurdico y para poder distinguirlos de los producidos por una declaracin de invalidez. Al mismo tiempo, permite comprender la movilidad en el tiempo de las normas a partir de la determinacin de la vigencia y la validez de la norma; as puede comprobarse su obligatoriedad y evitar una indebida aplicacin de las normas. III. LOS ARTCULOS TRANSITORIOS 1. Naturaleza jurdica Para conocer la naturaleza de los artculos transitorios no es necesario realizar un anlisis semntico, pues el trmino transitorio es elocuente; de su denominacin se infiere que la funcin de estos artculos es, en principio, temporal y sirve para regular los procesos de cambio en el sistema jurdico. Su naturaleza jurdica se define por su funcin, que se refiere a la aplicabilidad de otras normas, ya sea al sealar la entrada en vigor de una disposicin o al derogarla. El artculo transitorio pierde su eficacia una vez que ha cumplido su cometido, por ello es que no puede establecer prescripciones genricas con carcter vinculante a los particulares. La regla general es que las normas jurdicas son expedidas por las autoridades competentes con el objeto de regular situaciones futuras, ya que se trata de establecer un orden social de determinada manera conforme a los preceptos que para ello se prevean en el sistema jurdico. La peculiaridad de los artculos transitorios radica en que no regulan las conductas de los particulares, sino de las autoridades aplicadoras. Von Wright13 considera a las normas que regulan conductas como normas de primer orden y a las que establecen actos normativos, es decir, aquellas cuyo contenido es el acto de expedir o cancelar normas del primer orden,
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Von Wright, Norma y accin, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 195 y 196.
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como normas de segundo orden; dicho concepto incluye las normas competenciales, tambin de modo que desde esta perspectiva las normas derogatorias no deben contener normas prescriptivas del primer orden o, en otras palabras, regular las conductas de quienes no realizan actos normativos generales. Las normas jurdicas poseen una estructura comn que se conforma por un supuesto (o hiptesis, que se integra por diversos elementos de la realidad regulada), una cpula (o nexo atributivo) y una sancin (entendida como consecuencias jurdicas, ya sean derechos u obligaciones). Los artculos transitorios no solamente forman parte del sistema jurdico, sino que tambin comparten esta estructura normativa, por lo que desde el punto de vista de su estructura son normas jurdicas en sentido estricto, regulan los actos relacionados con la aplicacin de otras normas y la establecen como obligatoria, prohibida o permitida. La diferencia entre los artculos transitorios y otro tipo de normas radica en dos aspectos importantes: por una parte en el sujeto normativo (a quien se dirige la norma), ya que normalmente se dirigen a las autoridades aplicadoras sin establecer obligaciones a los particulares, y por la otra en su objeto, puesto que solamente pueden referirse a la vigencia o modo de aplicacin de las normas que se expiden o derogan. En virtud del cambio que se produce en el sistema jurdico, regulan el trnsito de un orden jurdico a otro, pero la norma es denominada transitoria en razn de su funcin, no de su estructura. Adems de las normas que prevn la vigencia de una nueva norma, existe otro tipo de artculo transitorio denominado normas derogatorias, cuyo objeto es poner fin a la vigencia de una o varias normas y en ocasiones autorizar su aplicacin temporal previendo las reglas correspondientes, por lo que durante un lapso de tiempo coexistirn en el orden jurdico diferentes normas que regulan la misma materia sin incurrir en conflicto, pues se aplicarn diferenciadamente, segn las circunstancias prescritas. La ultraactividad de una norma derogada es viable porque la norma derogada no ha dejado de pertenecer al sistema. Generalmente, la ultraactividad o supervivencia temporal de las normas derogadas es permitida para su aplicacin a casos pendientes de resolucin para evitar la vulneracin de derechos adquiridos. Un aspecto especial de los artculos transitorios es que carecen de autonoma, es decir, solamente pueden existir en vinculacin con otras disposiciones normativas. Por decirlo de alguna manera, son accesorios, pero no
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solamente eso, sino que a diferencia del resto de las normas jurdicas cuya vigencia en principio es indefinida, a menos que se estipule lo contrario en alguna disposicin transitoria, la relevancia de la vigencia de estos artculos depende de su funcin, por lo que podra ser considerada como temporal. Por ejemplo, en el caso de las normas derogatorias previstas en un artculo transitorio, una vez cumplida su funcin la norma a que se refiere queda derogada definitivamente, por lo que si la norma derogatoria perdiera su vigencia, no se producira ningn efecto respecto de la que ya haba sido derogada; es como si una vez realizados sus efectos su vigencia fuese irrelevante. Pero conviene revisar esto con mayor detenimiento, ya que existen de conformidad con su naturaleza tres clases de artculos transitorios: 1) Los que determinan la vigencia de una norma: Estableciendo la entrada en vigor o vigencia temporal de las disposiciones a que se refiere a partir del momento de la promulgacin o publicacin de la norma. La eficacia de estos artculos transitorios es inmediata, por lo que su vigencia podra ser temporal, pues su funcin se agota al entrar en vigor la norma a que hacen referencia. Sujetando a trmino o condicin la entrada en vigor de las disposiciones; como en el primer caso, su funcin se agota al entrar en vigor la norma a que hacen referencia. Especificando su modo de aplicacin. La vigencia de estas disposiciones debe ser un poco ms permanente, ya que mantienen temporalmente vigentes algunas normas derogadas, las cuales versan normalmente sobre materia procesal, en tanto no se resuelvan los casos pendientes previstos en el propio transitorio. 2) Los que establecen la derogacin de una o varias disposiciones jurdicas; as ponen fin a su vigencia, con lo cual su funcin se agota, ya que las normas derogadas no pueden recuperar su vigencia. 3) Los que establecen un mandato al legislador.14 Independientemente de que est sujeto a plazo o de que se prevea una sancin en caso
14 Vase tipologa en Scheuner, Ulrich, Staatszielbestimmungen, en varios autores, Festschrift fr Forsthoff, Munich, Beck, 1972, pp. 325-346.
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de infraccin, la vigencia de estos artculos depende del cumplimiento de la condicin prevista. En relacin con las normas que determinan la vigencia de otras normas, que corresponden al primer y segundo tipo mencionados, ya que tambin las normas derogatorias se refieren a la vigencia, el sujeto normativo de las mismas es la autoridad que las debe aplicar. El tercer tipo, en cambio, se dirige al legislador o autoridad competente para emitir las disposiciones necesarias para la debida instrumentacin de la norma; se trata normalmente de los reglamentos de una ley. Pero todas ellas son normas con carcter obligatorio, por lo que en caso de una infraccin a lo prescrito o de una indebida aplicacin o interpretacin de stas, su aplicacin es impugnable por el afectado y la autoridad aplicadora puede resultar responsable administrativa o judicialmente, ya que la aplicacin de una norma derogada o que no ha entrado en vigor, vicia el acto y lo hace anulable. Los artculos transitorios que determinan la derogacin de las normas presentan desde la perspectiva terica mayores complicaciones, ya que dada su funcin se vinculan con otra categora de normas, las derogatorias, cuya naturaleza sigue en debate en la teora del derecho. Este tipo de artculos transitorios se configuran como un mandato a la autoridad que prohbe la aplicacin de las disposiciones derogadas, y por ello tienen una doble funcin: la primera es la supresin de la vigencia de la norma, y la segunda consiste en impedir la aplicacin futura de la norma derogada, por lo que se puede decir que su validez es permanente, y en virtud de esta segunda funcin su eficacia perdura aun cuando las disposiciones derogatorias fuesen derogadas. Kelsen,15 a su vez, considera que al producirse el efecto derogatorio, la norma derogatoria pierde tambin su validez respecto de la norma derogada, lo cual significa que su derogacin no producira efectos en relacin con la norma derogada; sta ya no puede recuperar su validez. En ocasiones, los artculos transitorios que establecen la derogacin de otras normas, al regular la aplicacin de las nuevas normas mantienen la obligatoriedad temporal de algunas disposiciones para ciertos fines. Aunque parece ilgico, es posible aceptar la convivencia de normas vi15 Kelsen, Hans, Derogation, en varios autores, Die Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag Wien, t. 2(2), p. 1430.
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gentes y derogadas si se admite la distincin entre sistema y orden jurdicos en los trminos de su operatividad como diacrnico y sincrnico, respectivamente, ya que as se puede distinguir el conjunto de normas existentes del de las aplicables. Adems, la eficacia de las normas derogadas que subsisten temporalmente es individual, por caso, de modo que las normas derogadas tienen eficacia parcial mientras sigan perteneciendo al sistema jurdico y exista la obligacin de aplicarlas. Ahora bien, tanto los artculos transitorios como las normas derogatorias pueden ser reformados siguiendo el mismo procedimiento por el que fueron creados, ya que se puede aceptar que quien tiene la competencia para expedir una norma, tambin la tiene para eliminarla del orden jurdico. Esto significa que el principio de autoridad formal, es decir, las reglas de competencia y de legalidad, deben cumplirse. Si pueden ser reformados, entonces sus prescripciones en relacin con la entrada en vigor de alguna disposicin pueden ser modificadas, por ejemplo pospuesta, adelantada o incluso suspendida o eliminada. Estos ltimos supuestos hacen pensar en la posibilidad de la emisin de una norma cuyo artculo transitorio prevea su entrada en vigor sujeta a trmino o condicin y que antes de su verificacin ste sea derogado; en dicho caso la norma nunca entra en vigor por lo que no pudo producir efecto jurdico alguno. Otra posibilidad es que la vigencia de una norma sea suspendida indefinidamente; en este caso, si la norma no haba entrado en vigor no se integrar al sistema en tanto no se elimine la suspensin y se cumplan las condiciones de su vigencia, pero si la norma ha entrado en vigor la suspensin se refiere nicamente a sus efectos, puesto que ya forma parte del sistema y solamente se pospone su eficacia. Es como si la norma permaneciera en el sistema en estado de congelacin hasta que es reactivada por el cumplimiento de una condicin o la llegada de un trmino, o bien por otra norma.16 De modo que, en principio, el contenido de los artculos transitorios puede ser reformado a menos que ya haya producido sus efectos, es decir, la entrada en vigor de una norma y la derogacin ya no pueden ser modificados. Si an no entra en vigor una norma, su vigencia puede ser pos16 Un ejemplo en el derecho mexicano fue el caso del Reglamento del artculo 31 del Cdigo Penal del Distrito y Territorios Federales publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 29 de agosto de 1934 (con una fe de erratas el 7 de septiembre del mismo ao) y cuyos efectos fueron aplazados indefinidamente por una reforma publicada el 27 de octubre de 1934.
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puesta; si ya entr en vigor solamente se puede suspender su eficacia, lo cual constituye una obligacin de no aplicarla temporalmente en tanto se cumple el trmino o condicin de la suspensin, o se levante expresamente en el caso de las indefinidas, pero la norma no deja de formar parte del sistema jurdico. 2. Lmites y alcances Para conocer tanto los lmites como los alcances de los artculos transitorios es necesario profundizar en diversos aspectos que derivan tanto de su naturaleza temporal como de su estructura interna. Si se parte del hecho de que tanto los artculos transitorios como las normas derogatorias tienen la misma estructura que cualquier otra norma jurdica, es posible analizarlos conforme con sus elementos constitutivos. Siguiendo a von Wright,17 las normas se integran por seis componentes: carcter, contenido y condicin de aplicacin, que constituyen el ncleo normativo, y por un sujeto (normativo), una autoridad que las emite y la ocasin, que son caractersticas especficas de las normas jurdicas. El carcter se refiere al modo en que la conducta regulada es calificada jurdicamente, y es representado por un modalizador dentico que prescribe que algo est prohibido, permitido u obligado. Si se analiza el carcter de los artculos transitorios se puede concluir que se trata de disposiciones que prescriben obligaciones en relacin con la aplicacin de otras disposiciones; sin embargo, estas normas no estn dirigidas a los particulares, que son regulados por el cuerpo normativo a que corresponden los artculos transitorios. En virtud del sujeto se trata de normas generales que se dirigen a las autoridades, pues se dirige a una clase de personas que se define por el ejercicio de autoridad en la aplicacin de las normas. El sujeto obligado es entonces, por una parte, la autoridad que debe aplicar una norma y, por la otra, las autoridades que deben dejar de aplicar las disposiciones que se derogan, o que debern continuar aplicando las disposiciones derogadas por los artculos transitorios durante el tiempo determinado o de conformidad con la condicin que se establezca para ello. De tal forma que el sujeto obligado no puede ser un particular, puesto que regular conductas y, sobre todo, establecer obligacio17
Von Wright, op. cit., nota 13, pp. 87 y ss.
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nes en disposiciones que no forman parte del texto normativo atenta contra la seguridad jurdica en virtud de la naturaleza de los artculos transitorios. El carcter de las normas derogatorias tambin es obligatorio en relacin con la forma de aplicacin de otras disposiciones, y estas normas tampoco se dirigen a los particulares regulados por el cuerpo normativo a que corresponden las normas derogatorias. Aun cuando los derechos y las obligaciones previstos en la norma derogada dejan de ser exigibles, dado que se establece la prohibicin de su aplicacin, las normas derogatorias no se dirigen a los particulares, sino a las autoridades. En trminos generales, se podra decir que el carcter de los artculos transitorios y de las normas derogatorias es la prohibicin de aplicar las normas expedidas en tanto no se cumpla la fecha o condicin que establecen, o bien, de dejar de aplicar las normas derogadas, respectivamente. Si en principio el carcter de estas normas es la prohibicin, entonces para poder hacer una excepcin a la aplicacin de las disposiciones derogatorias en los artculos transitorios es indispensable que se establezca una autorizacin expresa cuyo contenido sera la facultad para aplicar temporalmente las normas derogadas en relacin con los casos y en los trminos especificados en los artculos transitorios. As, la permisin ms que operar como una derogacin parcial de la regla general, acta como una excepcin temporal a lo previsto en el artculo transitorio que prev la derogacin. El contenido se refiere a la conducta regulada, ya sean acciones u omisiones genricas, estados de cosas o cambios. En el caso de los artculos transitorios, as como en el de las normas derogatorias, debe referirse exclusivamente a la aplicacin de las normas; es decir, cules pueden considerarse como exigibles y cules no. Kelsen18 considera a la derogacin como una funcin especfica de la norma, por lo que a diferencia de otras normas la derogacin no se refiere a una cierta conducta sino a la validez de otra norma, por lo que, de acuerdo con l, no constituye un deber ser sino un no-deber ser (non-ought). Pero precisamente por considerarla una funcin, algo que acontece segn el enunciado que la prev, se trata de un contenido ms que del carcter de la norma o de un carcter autnomo o especial, pues como l mismo afirma no se trata de una forma de
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Kelsen, Hans, Derogation, op. cit., nota 15, p. 1429.
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deber ser como es la obligacin, la prohibicin o la permisin. La funcin derogatoria se encuentra precisamente en el contenido de la norma. A lo que se refiere Kelsen con el trmino no-deber ser es ms bien a que la norma derogada pierde su obligatoriedad, no a que existan formas de no-deber ser. En mi opinin la norma derogatoria prev un deber ser, la prohibicin de la aplicacin de la norma derogada, o un debe no ser aplicada. De manera similar se expresan Alchourrn y Bulygin, quienes consideran que al derogar una norma del sistema jurdico, la autoridad manifiesta su voluntad de que la norma no sea, es decir, que no est exigido lo que la norma exige, o no est permitido lo que la norma permite;19 en otras palabras, que pierda su obligatoriedad. La condicin de aplicacin es aquello que tiene que darse para que se materialice la conducta regulada; se podra decir que son los estados de cosas o acciones que deben verificarse para que la norma sea aplicable, como su entrada en vigor, por ejemplo. Sin embargo, no se debe confundir la condicin de aplicacin que es parte de la norma con la calificacin de los artculos transitorios como condicionantes, ya que stos no pueden ni deben alterar el supuesto jurdico de las normas que componen el texto normativo, sino que condicionan la conducta de la autoridad aplicadora y la entrada en vigor de la norma. Pero como se trata de normas especiales, la condicin de aplicacin generalmente ser un plazo o una condicin en virtud de su carcter accesorio. La publicacin del decreto promulgatorio, por ejemplo, es una condicin de aplicacin externa a la norma que deriva de las reglas del sistema, ya que de otra manera no podra tener eficacia alguna. De la afirmacin anterior surge la duda sobre cundo entra en vigor una disposicin transitoria. En principio se podra decir que desde el momento de su publicacin se convierte en una obligacin para la autoridad de tomar en cuenta las reglas que establece en materia de vigencia y aplicacin de las disposiciones jurdicas a que se refiere. Sus efectos, sin embargo, se verifican hasta que se cumple el trmino o condicin que se prev para ello; por decirlo de alguna manera, su vigencia no depende de la del cuerpo normativo, sino de su promulgacin y publicidad. Las reglas previstas, por ejemplo, en el Cdigo Civil en materia de vacatio legis no son aplicables a los artculos transitorios, ya que stas regulan la entrada en vigor de las normas del texto del que forman parte y operan
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Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia..., cit., nota 9, p. 80.
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de manera supletoria solamente cuando no existen previsiones transitorias. Sucede lo mismo en el caso de las normas derogatorias previstas en un artculo transitorio; la norma existe y puede ser modificada, pero la derogacin solamente produce efectos jurdicos a partir de la fecha prevista para ello o desde el cumplimiento de la condicin prevista. Las normas derogatorias autnomas, en cambio, deben prever un artculo transitorio que establezca el momento a partir del cual surten efectos; en caso de omisin son aplicables las reglas de vigencia supletorias del sistema jurdico en cuestin. En cuanto a la ocasin, es decir, al lugar y tiempo a que se hace referencia en la prescripcin, se puede decir que el lugar depende del propio mbito de validez espacial de la norma promulgada (de la derogada en el caso de las normas derogatorias) y el tiempo de vigencia deriva del contenido de la norma en virtud de su naturaleza (en el caso de la norma derogatoria sera relativo al tiempo en que se produce el efecto derogatorio). De conformidad con la clasificacin hecha por von Wright, los artculos transitorios que determinan la entrada en vigor de la norma, as como los que contienen un mandato al legislador por referirse a una ocasin especfica, solamente pueden ser considerados como particulares con relacin a la ocasin. Lo mismo que aquellas que sean para un nmero finito de ocasiones, como son las que permiten la aplicacin temporal de normas derogadas para la resolucin de casos pendientes. Es general, en cambio, el artculo transitorio que establece la derogacin definitiva de una norma, aunque su eficacia sea inmediata, puesto que se establece para un nmero ilimitado de ocasiones, ya que la norma derogada no debe ser aplicada en ninguna ocasin futura. Para abordar el tema de la autoridad, es necesario cuestionarse si los artculos transitorios forman parte o no del cuerpo normativo expedido, ya que de ello depende tambin su rango y hasta su posible impugnabilidad. En principio, parece lgico que si los artculos transitorios son accesorios, y su contenido es limitado, no se puede decir que formen parte del texto normativo ni que sean impugnables, ya que no establecen derechos ni obligaciones a los particulares. Pero como se mencion previamente, esto se debe a que su funcin no es regular las conductas de los particulares, sino simplemente prever reglas relativas a la vigencia de la norma que se expide, por lo que en caso de establecer contenidos contrarios al cuerpo normativo al que pertenecen seran impugnables. Por otra
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parte, como los artculos transitorios establecen obligaciones para la autoridad, en caso de que las autoridades aplicadoras contravinieran lo dispuesto en dichas normas, sus actos tambin seran recurribles. En cambio, si se siguiera el criterio de Kelsen20 de que las normas derogatorias no son infringibles porque no prescriben conductas sino que cumplen una funcin, en el caso de que el legislador se hubiera excedido al prever conductas en los artculos transitorios, el Ejecutivo al reglamentarlos, o si la autoridad aplicadora hiciera caso omiso de ellos, el particular no tendra recurso alguno en contra de dichos actos. Parte del problema deriva del hecho que la misma autoridad expide el cuerpo normativo y los artculos transitorios, siguiendo el mismo procedimiento, por lo que en ocasiones el legislador, considerando que forman una unidad, ha incluido en los artculos transitorios la regulacin de conductas, incluso en contravencin del texto. Sin embargo, en virtud de la naturaleza y funcin de los artculos transitorios, esto no puede ser as, pues aun cuando su modificacin o derogacin efectivamente tiene que verificarse por el mismo procedimiento y emanar de la misma autoridad, las prescripciones dirigidas a los particulares deben encontrarse solamente en el cuerpo normativo, ya que de lo contrario la autoridad no solamente podra incurrir en contradicciones, sino incluso incluir otras obligaciones o restringir en los artculos transitorios los derechos previstos en el texto normativo. El peligro radica en que puede convertirse en una prctica contraria a la seguridad jurdica si se establecen obligaciones en los artculos transitorios, sobre todo porque su funcin de producir el trnsito de una legislacin a otra es temporal. Adems, a consecuencia de su propia denominacin no son tomados en cuenta sino inmediatamente despus de su publicacin, despus caen en el olvido. En trminos de von Wright, el concepto de autoridad se refiere al agente que emite la prescripcin; en principio, los artculos transitorios son normas heternomas, ya que quien realiza la accin normativa y el sujeto a quien se dirigen son distintos. Hay que recordar que existe un tipo de artculos transitorios que contienen mandatos al legislador, y aunque las acciones legislativas se realizan en momentos distintos, quiz podran ser considerados como normas autnomas, ya que se podran caracterizar como una auto-obligacin cuando emanan y se dirigen a la misma fuente
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Kelsen, Hans, Derogation, op. cit., nota 15, p. 1430.
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productora. Normalmente no es el caso, ya que este tipo de mandatos tienen por objeto la reglamentacin de una disposicin, por lo que generalmente obligan a una autoridad subordinada. Aqu se utiliza el trmino autonoma solamente con el significado mencionado anteriormente, ya que para von Wright21 la autonoma puede referirse tambin a las normas que una persona se otorga a s mismo, pero afirma que stas realmente no tienen carcter prescriptivo, o bien a las normas que carecen de una autoridad emisora, pero llega a la conclusin de que no existe ninguna norma de este tipo. Segn von Wright las normas derogatorias tambin son normas heternomas, ya que quien realiza la accin normativa y el sujeto a quien se dirigen son distintos, aunque ambos tengan el carcter de autoridad en sentido amplio, por las funciones que ejercen. La autoridad que emite una norma derogatoria es independiente del sujeto a quien se dirige; puede ser la misma que ha expedido el nuevo cuerpo normativo, o bien la persona competente para realizar un acto derogatorio expreso (como puede ser una autoridad con facultad para emitir normas de rango superior a la derogada o un juez), siempre y cuando las normas derogadas se encuentren dentro de su mbito competencial, pero la norma derogatoria se dirige a la autoridad aplicadora no a la emisora. Confundir la funcin del texto con la de los transitorios puede conducir al abuso, que adems no ha sido excepcional en nuestro pas, por ejemplo prcticas como la de recurrir a una mencin en un artculo transitorio para reglamentarlo. En ocasiones ha bastado una palabra para que el Poder Ejecutivo se arrogara la potestad para reglamentar algo que no se encontraba previsto en ninguna ley, expidiendo as reglamentos viciados de ilegalidad, en lugar de proponer al Poder Legislativo las reformas pertinentes.22 Existen otros riesgos como es sujetar la derogacin a una condicin que puede ser contraria al principio de legalidad, como por ejemplo cuando se prev la derogacin de diversos reglamentos cuando
Von Wright, op. cit., nota 13, p. 93. As, pueden sealarse como ejemplos el Reglamento al Artculo 7o. Transitorio de la Ley del Seguro Social en Materia de Vejez, Invalidez y Muerte (DOF del 19 de enero de 1943), el Reglamento del Artculo 12 Transitorio de la Ley del Seguro Social (DOF del 12 de marzo de 1973) y el Reglamento General de Colonias Agrcolas y Ganaderas (DOF del 25 de abril de 1980), que en su exposicin de motivos manifiesta tener su fundamento en el artculo segundo transitorio del decreto del 31 de diciembre de 1962 que reform el Cdigo Agrario.
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las normas oficiales mexicanas respectivas sean expedidas,23 puesto que no solamente son normas jerrquicamente subordinadas al reglamento, sino que tambin son de dudosa constitucionalidad.24 sta es otra prctica que tambin se ha vuelto comn en el derecho mexicano. La autoridad que deroga de manera expresa o implcita, ya sea como objetivo nico o correlacionado a la expedicin de otras normas, tiene que estar facultada para ello; no puede derogar disposiciones emitidas por un rgano jerrquicamente superior o invadir la esfera de competencia de otra autoridad, ya que esto viciara la norma, pudiendo incluso llegar a ser declarado invlido el acto derogatorio. En dicho caso, cabra preguntarse si la declaracin de invalidez de la norma derogatoria podra producir la reviviscencia de la norma derogada, o si debe entenderse que nunca fue derogada. La respuesta de Alchourrn y Bulygin25 es que cuando la derogacin es realizada por una autoridad incompetente en principio dicho acto carece de efectos jurdicos, de modo que no se produce la eliminacin de la norma. IV. DEROGACIN: ACCIN Y EFECTO En la doctrina se diferencian los trminos abrogacin y derogacin; el primero se refiere a la eliminacin total de un cuerpo normativo, y el segundo a la supresin de algn elemento de una disposicin jurdica, o una o varias disposiciones de uno o varios textos normativos que subsisten despus de efectuada la accin derogatoria. El Diccionario de la Lengua Espaola26 proporciona definiciones similares de las palabras abrogacin y derogacin, que significan tanto la accin como el efecto de abolir, revocar o anular. Por lo que se entiende que ambos trminos se refieren a la eliminacin de las normas, a ponerle fin a su vigencia; por ello, a lo largo del presente estudio se utilizar solamente el de derogacin.
23 Un ejemplo es el Reglamento de la Ley de Aviacin publicado en el DOF el 7 de diciembre de 1998. 24 Sobre la inconstitucionalidad de dichas normas vase Huerta, Carla, Las normas oficiales mexicanas en el ordenamiento jurdico mexicano, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 92, 1998, pp. 367-398. 25 Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia..., cit., nota 9, p. 81. 26 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 20a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1984, pp. 8 y 456.
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Dado que las normas jurdicas regulan conductas de manera obligatoria y son expedidas con el objeto de regir situaciones futuras, resulta importante diferenciar la accin del efecto de la derogacin, es decir, las normas derogatorias de las derogadas. Esa distincin es consecuencia de la naturaleza dinmica del derecho mismo, ya que existe una diferencia entre el acto de creacin normativa, clase dentro de la que se incluye la accin de derogar prevista en la norma derogatoria, y el efecto de la derogacin que se produce en el orden jurdico: la eliminacin de la norma. La derogacin, entonces, tiene un doble carcter: por una parte tiene el de accin legislativa, como acto normativo en sentido negativo, ya que depura y modifica el orden, y por la otra es tambin el efecto que se puede producir por disposicin expresa del rgano creador o por la expedicin de una nueva regulacin que por la materia que regula sustituye a la anterior. La derogacin como efecto, determina la prdida de la vigencia de una norma de manera definitiva o permitiendo la subsistencia de una cierta eficacia para ciertos casos. La norma derogada es aquella a la que se refiere la norma derogatoria cuyo contenido es la obligacin de no aplicar la primera por la prdida de su vigencia. La derogacin como accin es el procedimiento utilizado para eliminar ciertas normas del orden jurdico y evitar as su futura aplicacin, lo cual se justifica en virtud de algunas razones de oportunidad o de seguridad jurdica. Las prescripciones que tienen por objeto poner fin a la vigencia de otras normas o sustituirlas, e impedir su aplicacin, son denominadas normas derogatorias. Alchourrn y Bulygin27 denominan acto de rechazo a la accin realizada por la autoridad competente, la cual junto con la eliminacin de la norma a partir de dicho acto constituyen los componentes de la derogacin; en otras palabras, la accin y el efecto. De modo que la accin constituye un acto legislativo y el efecto consiste en privar a la norma de su aplicabilidad, y mientras la primera es modificable en tanto no se realizan las condiciones que prev la norma derogatoria, el segundo es permanente. Asimismo, se puede decir que como accin, la derogacin es expresa, pero como efecto es consecuencia o bien de un acto expreso, o de la incompatibilidad entre dos normas. Para Kelsen28 la derogacin siempre deriva de un acto expreso, ya que no es un principio lgico, sino la funcin de una norma positiva que afecta
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Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia..., cit., nota 9, p. 79. Kelsen, Derogation, op. cit., nota 15, pp. 1429-1443.
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la validez de la norma, no su acto de creacin. Por lo que en caso de un conflicto entre dos normas, la derogacin resulta de una tercera norma, ya sea individual o general, que establece cul de las normas debe perder su validez, pues en su opinin no se trata de una consecuencia necesaria que opere ipso iure. Para Kelsen la derogacin que se produce en caso de un conflicto es consecuencia de la resolucin de no aplicacin de una de las normas, ya que la norma derogada a causa del conflicto no es necesariamente eliminada del sistema jurdico. Se puede decir que existen dos formas de derogacin, la explcita y la tcita. La primera generalmente se encuentra prevista en artculos transitorios o en normas especficas que son formal y expresamente derogatorias. La derogacin tcita, en cambio, normalmente resulta de la incompatibilidad de los contenidos de dos normas. Tambin se puede considerar como derogacin expresa aunque su modo de operar sea como el de la tcita, como el caso de la frmula genrica quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente..., que ms que impedir la aplicacin de normas que contravengan a la nueva disposicin, genera incertidumbre, pues de su imprecisin deriva la necesidad de anlisis e interpretacin para identificar la incompatibilidad que priva a otras normas de su vigencia.29 Las normas derogatorias previstas en un nuevo texto normativo dependen de ste, aun cuando no formen parte de l; si el texto es derogado antes de entrar en vigor o antes de que las normas derogatorias produzcan sus efectos, no producen modificacin alguna en el sistema jurdico. Los decretos derogatorios, en cambio, gozan de autonoma respecto de otras normas. En la derogacin implcita, consecuencia de la identidad por materia de las normas, se produce una relacin directa entre ambas disposiciones por la sustitucin de la norma derogada por la nueva norma. En estos casos la nueva norma es considerada derogatoria, por lo que procede el anlisis minucioso de sus contenidos para determinar si la derogacin es total o parcial. La derogacin implcita se puede producir cuando existe una incompatibilidad entre la norma nueva y otras preexistentes. Se trata de una situacin en que dos o ms normas vlidas regulan
29 Para Alchourrn y Bulygin esta clusula derogatoria puede destruir la unidad del sistema, fracturndolo en diversas alternativas, causando la indeterminacin lgica del sistema. Alchourrn y Bulygin, Sobre el concepto de orden jurdico, en varios autores, Anlisis..., cit., nota 10, p. 401.
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la misma materia de manera distinta, de tal forma que ambas no pueden ser satisfechas.30 Los denominados principios derogatorios deben entenderse como reglas de interpretacin, ms que como un efecto automtico de la incompatibilidad in abstracto de dos normas que produce la inaplicacin de una de las normas. En la teora general del derecho existen tres criterios genricamente admitidos de resolucin de contradicciones. Estos criterios son el jerrquico, que establece que la norma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior; el cronolgico, segn el cual la norma posterior prevalece sobre la anterior, y el de especialidad, que atribuye prevalencia a la norma de contenido particular o concreto sobre la de contenido general o abstracto. Estos principios son utilizados en la resolucin de conflictos como criterios para la determinacin de la norma aplicable, pero no son normas derogatorias en sentido estricto, puesto que no producen la eliminacin de una norma de un orden jurdico. Su inclusin en un sistema jurdico no significa la derogacin automtica de una de las normas en conflicto, sino su inaplicacin a un caso determinado. Por otra parte, el hecho de que dos normas no puedan ser aplicadas simultneamente no implica que una norma elimine la validez de la otra.31 En los casos complejos, cabe adems preguntarse cul de las normas en conflicto es la derogatoria y cul la derogada, pues aun cuando el sistema jurdico admitiese la aplicacin de los principios derogatorios, la solucin a un conflicto de normas no es evidente; se da caso por caso, no en abstracto. El efecto derogatorio deriva de una decisin del rgano competente conforme a las prescripciones del sistema; esa tercera norma a que hace referencia Kelsen, por ejemplo. V. ARTCULOS TRANSITORIOS Y DEROGACIN Los artculos transitorios son considerados normas jurdicas. En sentido estricto, dado que regulan conductas relativas a la aplicacin de otras
30 La incompatibilidad de los contenidos de dos normas jurdicas respecto a un mismo supuesto de hecho es denominada contradiccin, o bien antinomia. Aun cuando la literatura es amplia, sobre las antinomias y la incoherencia vase, por ejemplo, Alchourrn y Bulygin, Introduccin..., cit., nota 1, pp. 101 y 102; Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 199-219 y ss.; o Weinberger, Rechtslogik, 2a. ed., Berln, Duncker und Humblot, 1989, pp. 65 y ss. 31 Kelsen, Teora general de las normas, Mxico, Trillas, 1994, pp. 116, 117, 212 y ss.
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normas, se dirigen a las autoridades y su objeto consiste en determinar la vigencia o modo de aplicacin de las normas expedidas. Aunque la derogacin por acto expreso es posible, las normas derogatorias normalmente se encuentran previstas en los transitorios de alguna disposicin. El objeto de un artculo transitorio puede ser determinar el fin de la vigencia de una o varias normas preexistentes. Este es el caso de las normas derogatorias cuya eficacia es permanente en virtud de su naturaleza, ya que la prohibicin de aplicacin de la norma subsiste en lo futuro, de tal manera que no se puede considerar un efecto transitorio. Si fuese temporal, se tratara ms bien de la suspensin de la vigencia de una norma que de su derogacin. De este fenmeno o de la derogacin de una norma derogatoria surge el cuestionamiento respecto de la reviviscencia de una norma derogada. Pero la derogacin no puede ser suspendida para reactivar la norma derogada, pues una vez que la derogacin opera es definitiva,32 y como bien dice Dez-Picazo, por la simple derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta hubiese derogado.33 Por lo mismo, si la norma derogatoria es derogada tampoco cesan los efectos de la derogacin, de tal forma que si una ley que prevea la derogacin de una o varias disposiciones en sus artculos transitorios es derogada, al ser derogada dicha ley no se interrumpe el efecto derogatorio respecto de esas normas. De modo que para reintegrar una norma derogada al sistema jurdico, la nica va posible es expedirla de nuevo siguiendo el procedimiento previsto para ello, pero entonces se tratara de otro enunciado normativo. La derogacin de una ley implica adems la de todas sus disposiciones reglamentarias, de lo cual deriva la prohibicin de su aplicacin, a menos que expresamente en los artculos transitorios se prevea su subsistencia temporal en tanto se expiden las nuevas reglamentaciones. De modo que al derogar una norma, en principio, las normas de rango inferior que la reglamentan o especifican tambin son derogadas en el mismo acto, por lo que no hay necesidad ni obligacin de mencionarlas expresamente, aun cuando ello incrementara la seguridad jurdica. Por el contrario,
32 En ese mismo sentido se expresan: Kelsen, en Teora..., cit., nota 5, p. 116, y Derogation, op. cit., nota 15, p. 1430, por ejemplo, as como Dez-Picazo, op. cit., nota 3, p. 235. 33 Dez-Picazo, Luis Mara, op. cit., nota 3, p. 52.
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como se mencionaba, su subsistencia s requiere de la determinacin expresa por parte de la autoridad normativa. Las normas derogatorias normalmente se encuentran previstas en los artculos transitorios de una nueva disposicin que por su materia sustituye total o parcialmente a las normas derogadas. Sin embargo, esto no impide que se expida una norma especfica cuyo objeto sea exclusivamente derogar una o varias disposiciones jurdicas, siempre y cuando quien la expida tenga la competencia para derogar normas de ese rango e inferiores correlativas.34 Este tipo de normas son las que previamente han sido denominadas como formal y expresamente derogatorias. VI. LA DEROGACIN Y SUS EFECTOS
EN EL SISTEMA JURDICO
Las normas derogatorias tienen como objeto terminar con la vigencia de otras normas; producen un efecto modificatorio en el sistema jurdico al eliminar la vigencia de una norma, de tal forma que se genera un nuevo orden jurdico puesto que el conjunto de normas vigentes ha cambiado. Para poder analizar los efectos de la derogacin en el sistema jurdico es necesario analizar su operatividad en el tiempo, y compararlos con los de la declaracin de invalidez. La derogacin, al avocarse al cese de la vigencia de una norma y a impedir su futura aplicacin, ya sea porque no se considera necesaria o porque ha sido sustituida por otra nueva disposicin, opera solamente hacia el futuro. No afecta situaciones previamente existentes a la entrada en vigor de la norma derogatoria y por razones de seguridad jurdica no debe modificarlas. Es por ello que en ocasiones, sobre todo en materia procesal, se hacen excepciones que permiten aplicar las normas derogadas a los casos pendientes de resolucin. Esta ultraactividad de la norma permite que la norma despus de derogada siga teniendo una eficacia residual.35 La eficacia normal de las normas es nicamente respecto a las situaciones que nacen con posterioridad a su entrada en vigor, especialmente la de los artculos transitorios, y no pueden operar retroactivamente pues
34 Un ejemplo es el Decreto que abroga diversas disposiciones aplicables en materia federal y para el Distrito Federal publicado en el DOF el 2 de diciembre de 1997. 35 Dez-Picazo, Luis Mara, op. cit., nota 3, pp. 220 y ss.
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no regulan las conductas de los particulares; en consecuencia, solamente operan para el futuro puesto que son reglas de aplicacin de otras normas. Esto es as aun cuando es precisamente en este tipo de disposiciones en que se establece la retroactividad de otras normas, previendo sus lmites y alcances en relacin con su operatividad en el tiempo. Otra peculiaridad de la funcin de las normas derogatorias es la posible subsistencia parcial y temporal de las normas derogadas para aquellos casos en que una persona pudiese resultar beneficiada por su aplicacin. No obstante, no se produce ninguna forma de retroactividad de la norma derogatoria sino, por el contrario, la ultraactividad de la norma derogada. En el caso de una norma derogatoria ni siquiera es pensable darle efectos retroactivos, pues la derogacin por su funcin no puede tener efectos retroactivos, sera tanto como confundir la derogacin y sus causas con la nulidad y sus efectos. Los artculos transitorios prevn obligaciones que se dirigen a la autoridad aplicadora, no prevn prohibiciones o permisiones para otras normas; de la misma manera, el principio general de no retroactividad de los efectos de la derogacin se dirige a las autoridades, pues su fin es evitar los abusos que se pudieran producir por la anulacin de actos creados vlidamente con anterioridad. Si bien la norma derogatoria, al poner fin a la vigencia de otras disposiciones, no prejuzga su validez, en cambio, al cuestionarse la validez de una norma es posible que la consecuencia jurdica sea su derogacin. La derogacin, adems de impedir ya sea en lo particular o en lo general la aplicacin subsiguiente de la norma, preserva su pertenencia al sistema jurdico sin afectar situaciones creadas. La declaracin de invalidez, en cambio, s puede operar hacia el pasado respecto de hechos ocurridos con anterioridad a la eliminacin de la norma, pues afecta los efectos jurdicos que hubiera podido producir. Una vez declarada invlida una norma, no puede ser aplicada de nuevo si los efectos de la declaracin son generales, en estos casos la norma es eliminada del orden jurdico y ya no puede producir consecuencias jurdicas, por lo mismo, aquellos efectos que pudo haber producido pueden ser anulados. A diferencia de la derogacin, la invalidez es consecuencia del cuestionamiento del acto de creacin, afecta a la norma en s, no solamente su vigencia. Pero si la invalidez es declarada con efectos particulares, la norma permanece en el sistema y en el orden jurdico, pues solamente se determina su no aplicacin respecto de un caso especfico,
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conforme con ella, otros casos pueden aun ser resueltos. La derogacin acaba con la vigencia de la norma pero no la elimina del sistema jurdico, sino solamente de los rdenes jurdicos subsecuentes a la derogacin, ya que no afecta la existencia, sino la aplicacin de la norma. Otro efecto a considerar es el cambio en el sistema jurdico producido por las normas derivadas lgicamente, pues como bien sealan Alchourrn y Bulygin,36 as como en un acto de promulgacin se agregan tambin todas las consecuencias jurdicas de un enunciado normativo, de la misma manera la derogacin de una norma formulada implica la de sus consecuencias jurdicas. Por otra parte, no es lo mismo derogar el enunciado normativo que la norma, ya que esta ltima es el significado del enunciado, pero la misma norma puede encontrarse formulada en el mismo orden jurdico en diversos textos, incluso de forma distinta, por lo que la derogacin de un enunciado normativo no produce necesariamente la eliminacin de la norma. De manera que los efectos de una derogacin expresa o realizada mediante una clusula genrica son ms amplios de lo que podran parecer a primera instancia. VII. INTERPRETACIN Y ALCANCE
DE LOS ARTCULOS TRANSITORIOS
Los artculos transitorios son las normas que tienen por objeto precisar los detalles del cambio o trnsito de una normatividad a otra. Su naturaleza jurdica se define por su objeto, que en trminos generales es el de especificar la vigencia y obligatoriedad de una disposicin jurdica, por lo que no puede establecer prescripciones genricas con carcter vinculante a los particulares o atribuir competencia a la autoridad. La peculiaridad de este tipo de normas radica en que se dirigen a la autoridad, y su objeto se refiere, en primer lugar, a la vigencia o modo de aplicacin de las normas a las que se refieren. Aun cuando los artculos transitorios poseen la misma estructura que otras normas jurdicas, sus contenidos se encuentran limitados en virtud de su funcin, la cual se refiere a la aplicacin y obligatoriedad de otras normas, no a la modificacin de los derechos u obligaciones de los parti36 Alchourrn y Bulygin, Sobre el concepto de orden jurdico..., op. cit., nota 29, pp. 398 y ss.
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culares y menos an a la atribucin o modificacin de la competencia de la autoridad que se regula en el texto normativo. Su contenido debe limitarse a regular la validez temporal de otras disposiciones jurdicas, por lo que solamente de manera impropia pueden ser consideradas como normas de competencia en relacin con la aplicacin de las normas a las que se refiere. Los problemas que se presentan respecto de este tipo de artculos radican principalmente en cuestiones de tcnica legislativa o en problemas lingsticos que permiten hacer interpretaciones extensivas de las disposiciones transitorias. Esto puede implicar no solamente la vulneracin de derechos o imposicin indebida de obligaciones, sino tambin la invasin de esferas competenciales, lo cual puede acarrear responsabilidad por el ejercicio indebido de funciones. Los artculos transitorios no pueden servir de fundamento jurdico para el ejercicio de atribucin alguna. Para que en un artculo transitorio sea posible regular conductas en relacin con el modo o procedimiento en que se debe llevar a cabo un determinado acto, la disolucin de un rgano o la transferencia de facultades, por ejemplo, es necesario que de manera expresa el acto respectivo sea regulado en el cuerpo normativo al que pertenece, principalmente por lo que a las disposiciones que especifican el ejercicio de la competencia se refiere. De un artculo transitorio no se puede inferir la transferencia de competencia alguna; la atribucin de la misma debe ser hecha en el texto principal. De conformidad con el principio de legalidad, las facultades de las unidades u rganos administrativos deben ser conferidas de manera expresa por una disposicin jurdica vigente en el cuerpo normativo emitido por la autoridad facultada para otorgar o delegar funciones. Dada su cualidad de normas dependientes de un texto normativo, la interpretacin sistemtica es el mtodo ms adecuado para interpretar los artculos transitorios. Recurrir al significado literal de los enunciados normativos es tan slo el primer paso en la interpretacin de una norma, por lo que en caso de duda deben ser interpretados de manera restrictiva en relacin con lo previsto en el cuerpo normativo que regulan, ya que su funcin es explicitar el proceso de trnsito de una normatividad a otra. Algunos artculos transitorios tienen por objeto servir para interpretar o hacer coherentes diversas disposiciones jurdicas en relacin con el cambio de denominacin de un rgano por ejemplo, por lo que normal-
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mente prevn especificaciones que ayudan a preservar la unidad de significado y aplicacin del orden jurdico. stos se caracterizan por el uso de verbos tales como se entender, que no sirve para modificar situaciones jurdicas o delegar funciones, sino para contribuir a una interpretacin sistemtica consistente que evite conflictos entre normas o la duplicidad de funciones, aunque slo sean aparentes. Por otra parte, en virtud del principio de legalidad, tanto las prescripciones dirigidas a los particulares como la atribucin de competencia deben preverse en el cuerpo normativo nicamente, ya que de lo contrario la autoridad no solamente podra producir una incompatibilidad entre las normas, sino incluso realizar adiciones o reformas al texto normativo, y as agregar en los artculos transitorios otras obligaciones o restringir los derechos previstos en el texto normativo. En consecuencia, los artculos transitorios no pueden ser interpretados por la autoridad aplicadora como extensivos de la competencia. Con frecuencia se presentan problemas de esta ndole, los cuales en principio son consecuencia de una mala tcnica legislativa o de una apreciacin errnea por parte de la autoridad que emite la norma. La interpretacin extensiva constituye una prctica contraria a la seguridad jurdica, sobre todo porque es contraria a la funcin de los artculos transitorios que es de orden temporal. Confundir la funcin del texto con la de los transitorios puede conducir al abuso o a viciar los actos de la autoridad, por lo que podran ser impugnados y declarados invlidos. Por otra parte, segn el principio de autoridad formal de la ley, la modificacin o derogacin de una norma tiene que verificarse por el mismo procedimiento y emanar de la misma autoridad. La autoridad que deroga, ya sea de manera expresa o tcita, tiene que estar facultada para ello; no puede derogar disposiciones emitidas por un rgano jerrquicamente superior o invadir la esfera de competencia de otra autoridad, ya que esto viciara la norma, pudiendo incluso llegar a ser anulada. VIII. CONCLUSIN En virtud de la creciente relevancia de los artculos transitorios y de su complejidad actual, resulta indispensable no solamente estudiarlos, sino establecer lmites al legislador, vigilar su contenido y verificar atenta-
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mente su elaboracin y aplicacin posterior. Estas tareas corresponden principalmente a la doctrina y a la jurisprudencia. De manera que si bien los artculos transitorios poseen la misma estructura que otras normas jurdicas, sus contenidos se encuentran limitados en virtud de su funcin, la cual se refiere a la aplicacin y obligatoriedad de otras normas, no a la regulacin de las conductas de particulares y menos an a la atribucin de competencia a las autoridades. Su contenido se constrie a la entrada en vigor o la derogacin de las normas, su posible aplicacin ultraactiva o retroactiva, y solamente en relacin con la aplicacin de las normas en cuestin pueden ser consideradas como normas que atribuyen potestades. Otra caracterstica relevante es que el sujeto normativo debe ser siempre y nicamente la autoridad aplicadora, no los particulares. En cuanto a la derogacin, se puede concluir que la accin derogatoria se realiza a travs de una norma en virtud de la competencia y facultad legislativa de la autoridad; la consecuencia de su ejercicio es el efecto modificatorio que se produce en el sistema jurdico que impide la aplicacin de la norma derogada. Por otra parte, la derogacin puede ser entendida de dos formas: como la accin genrica que pone fin a la vigencia de una norma, ya sea expresa o tcitamente, o como consecuencia de una resolucin en caso de un conflicto normativo. La no aplicacin de una norma es consecuencia de la incompatibilidad entre dos o ms normas, pero esta derogacin es el efecto de una decisin expresa, no es una consecuencia lgica ni automtica de su incompatibilidad, por ello es que no se produce de manera necesaria la eliminacin de una de las normas, sino solamente su inaplicacin al caso. Las normas derogatorias son obligatorias en virtud de su carcter prescriptivo, y una vez producido su efecto derogatorio, ste es definitivo e irreversible, pero la accin derogatoria puede ser impedida cuando el efecto derogatorio no se ha producido. La derogacin como efecto constituye la funcin de la norma derogatoria y se refiere a la vigencia y la aplicabilidad de otra norma, la derogada, no a la propia. El efecto derogatorio impide la aplicacin de las normas; se dirige a la autoridad obligada a aplicarlas y su carcter es el de una norma prohibitiva, por lo que la autoridad competente, en caso de contravenir la norma derogatoria, debera ser sancionada y su acto declarado nulo.
CAPTULO SPTIMO RETROACTIVIDAD EN LA CONSTITUCIN I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La cuestin de la aplicabilidad de la Constitucin implica la reflexin sobre distintos aspectos relativos a su validez temporal y su operatividad, tanto en sus orgenes como en relacin con sus reformas y adiciones. La posibilidad de responder a la pregunta relativa a la eficacia jurdica de las normas constitucionales tiene como presupuesto entender el tipo de norma a la que se refiere; de otra forma tampoco sera posible reflejar en el anlisis la especialidad de la retroactividad en materia constitucional. La idea no es proporcionar una definicin de Constitucin; no obstante, es necesario partir de ciertas premisas en cuanto a su naturaleza y funcin con el objeto de establecer las caractersticas de su singular operatividad en el tiempo. No intentar resolver el problema ontolgico de la Constitucin ni su funcin en el sistema jurdico; sin embargo, estas cuestiones son determinantes de la especialidad de las normas constitucionales por lo que a su validez temporal se refiere. Por lo mismo, tambin tendrn que ser analizados los procesos de otorgamiento de una Constitucin, de modificacin, as como los artculos transitorios que en virtud del rango de la norma a que se refieren, adquieren especial relevancia. Resulta relevante para el presente estudio cuestionarnos la posibilidad de que las normas del sistema jurdico puedan operar hacia el pasado, incluso antes del otorgamiento de su norma fundamental. Esta ltima hiptesis ha sido aceptada genricamente en virtud de la propia y especial naturaleza de la Constitucin, ya que su vigencia, a pesar de que inicia en un momento determinado, le permite operar hacia el pasado en relacin con actos ocurridos con anterioridad a su promulgacin, as como hacia el futuro de manera indefinida. Sin embargo, este tipo de operatividad no puede ser denominada retroactiva en sentido estricto, aun cuando el
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sistema jurdico reconoce validez a las normas preconstitucionales que no contravienen a la norma fundamental y las incluye en l, en virtud de su compatibilidad. En estos casos, la proteccin de la Constitucin ampara tambin los hechos realizados conforme a esas leyes aun si se verificaron antes de su entrada vigor, ya que la validez de las leyes se hace extensiva a esos actos. Se trata de una validez material por consistencia, mas no formal, por lo que no se puede pensar que atribuye competencia retroactivamente a las autoridades emisoras de la norma, o las legitima. La respuesta en relacin con la reforma de las normas de la propia Constitucin no puede ser la misma, pues la operatividad en el tiempo de disposiciones jurdicas fundamentales no siempre est limitada a actos futuros. Al modificar un precepto constitucional ha de entenderse que ese fue siempre su significado y los casos pendientes de resolucin han de resolverse conforme a la nueva disposicin; asimismo, si la reforma ampla derechos y garantas debe considerarse posible su aplicacin retroactiva, pero si las restringe no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Cabe entonces plantearse la siguiente pregunta: la eficacia retroactiva de las normas constitucionales depende del tipo de contenido que regula la norma, as como de la interpretacin que se haga? II. LA CONSTITUCIN COMO TIPO ESPECIAL
DE NORMA JURDICA
La relevancia de la Constitucin como documento poltico y jurdico no necesita ser demostrada a pesar de su relativa juventud en el panorama de la historia del derecho, sobre todo en el sentido en que se entiende en las democracias contemporneas. En trminos generales puede sostenerse que la funcin de la Constitucin es la organizacin de un Estado y que su contenido normativo consiste en establecer rganos, procedimientos y contenidos, razn por la cual sus disposiciones son vinculantes para la conformacin del sistema jurdico, y en consecuencia todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. La Constitucin, por su supremaca, es la norma determinante de un sistema jurdico, no solamente como norma constitutiva de un Estado sino tambin en virtud de su carcter de esquema de significaciones jurdicas del cual dependen los significados de todas las normas del sistema.
RETROACTIVIDAD EN LA CONSTITUCIN
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Esto implica que si se acepta el modelo jerrquico de sistema jurdico, en virtud de su posicin en un esquema de organizacin que determina relaciones de supra-subordinacin, predomina sobre el resto del orden jurdico, adquiriendo as la cualidad de elemento fundamental. Segn Livio Paladin,1 a pesar de la tendencia actual de querer sustituir el criterio de jerarqua por el de competencia, en virtud de que refleja con mayor precisin la forma en que las normas se organizan en un sistema jurdico, vale la pena optar por una posicin intermedia que permita aprovechar la concurrencia de ambos criterios. Considero que de esta forma es posible precisar los rangos y la relacin de prevalencia de las normas en un sistema jurdico, pero coincido en que no debe desecharse el criterio jerrquico, ya que sirve para determinar la fuerza y eficacia derogatoria de las normas. Es por ello que Ignacio de Otto consideraba que el criterio de distribucin de materias o competencial es complementario y corrector del de jerarqua.2 La concepcin de Constitucin de Kelsen que presupone que el sistema jurdico es un orden escalonado en el que la norma superior determina los contenidos y procedimientos de creacin de las normas inferiores, hace de la Constitucin la primera norma positiva del sistema y regla de validez de las normas porque establece los procedimientos y competencias para la creacin de las normas inferiores, as como en trminos generales los contenidos debidos o potestativos de las normas inferiores, con lo que se delimita el criterio ltimo de validez formal y material, por referencia a la Constitucin.3 Esta concepcin proporciona el primer parmetro de anlisis de las normas: su validez, siendo la validez temporal la que es de principal inters para el presente estudio. La propia y especial naturaleza de la Constitucin implica, entre muchas otras cosas, considerarla siempre como una unidad coherente y homognea en todo momento. Como una norma cuya identidad se preserva a pesar de los cambios, la dinmica de la norma es parte de su carcter jurdico; sin embargo, en la norma constitucional es importante recordar que el cambio no afecta su identidad.
Paladin, Livio, Diritto costituzionale, Padua, Cedam, 1991, pp. 151-154. Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, p. 89. 3 Esta concepcin es fundamental en la obra de Kelsen, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto. J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, pp. 232 y ss.
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Para Kelsen, el aspecto ms importante de la norma es su cualidad normativa, su carcter de deber ser, as como su capacidad para determinar las relaciones de validez de las normas de un sistema jurdico organizado jerrquicamente.4 En realidad sus contenidos no son determinados de manera especfica, sino estructuralmente, por lo que Kelsen considera que su funcin es establecer los rganos competentes y los procesos de creacin normativa. Dos son los aspectos funcionales que distinguen al derecho de otro tipo de normatividad: su dinmica y su capacidad para regularse a s mismo, la denominada autopoiesis del derecho5 o, en otras palabras, la creacin y modificacin del sistema jurdico a partir de la Constitucin. Es por ello que la Constitucin es calificada como norma fundamental, ya que se configura como la regla conforme a la cual las normas de un sistema jurdico son creadas. En trminos de Kelsen, es la norma de la que desciende por grados el resto del orden jurdico. Sin lugar a dudas se puede hablar de un doble carcter de la Constitucin, como documento poltico y como norma jurdica, y a pesar de que ambos puntos de vista pueden arrojar luz sobre las razones por las cuales la operatividad de la Constitucin es tan especial, sobre todo en relacin con las reformas, es el sentido jurdico en el que nos hemos de centrar para desentraar este problema. Partir de su carcter jurdico implica asumir que la funcin creadora de normas, sea legislativa o jurisprudencial, se encuentra sujeta a las disposiciones constitucionales que constituyen tanto su fundamento como su lmite de su validez. Por lo que, como deca Ignacio de Otto, la Constitucin se identifica ms bien, por su relacin con la legislacin, como creacin normativa.6 En consecuencia, se podra afirmar que la Constitucin se define por la posicin que ocupa en el orden jurdico, ms que por su contenido, y que los destinatarios de sus normas de creacin, reglas secundarias de
Ibidem, pp. 18 y ss. Dos autores que sostienen el carcter autopoitico del derecho son, por ejemplo, Luhmann y Teubner; vase Luhmann, Niklas, El enfoque sociolgico de la teora y la prctica del derecho, Teora de los sistemas sociales (artculos), Mxico, Universidad Iberoamericana, 1998, pp. 135-153; Teubner, Gnther, Recht als autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989; Teubner, Gnther (ed.), Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, Berln, Walter de Gruyter, 1988. 6 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 2, p. 15.
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cambio y adjudicacin en trminos de Hart,7 son el legislador y los rganos que la aplican. Este modelo presupone una estructura especfica del orden jurdico que determina relaciones jerrquicas entre las normas, en la cual la validez de las normas, tanto en sentido formal como material, depende de la Constitucin, lo cual nos conduce a admitir una concepcin de la Constitucin como norma suprema del sistema jurdico. La supremaca de la Constitucin no se refiere; sin embargo, exclusivamente a su posicin jerrquica, sino tambin a su eficacia normativa y su fuerza derogatoria. En este sentido, el trmino eficacia alude a la capacidad de una norma para producir efectos jurdicos; esto atae a la operatividad de la Constitucin, por lo que en funcin de su carcter de norma jurdica suprema es indispensable reconocerle eficacia directa. Esto implica que opera sin necesidad de intermediacin de otras normas, sobre todo en relacin con los rganos competentes para la aplicacin de normas jurdicas, principalmente por lo que a los rganos que aplican o interpretan directamente las normas constitucionales se refiere. La Constitucin, por ser la primera norma positiva, crea el sistema jurdico; a este efecto constitutivo debe su denominacin, de modo que por su posicin en el sistema sus contenidos son obligatorios, tanto para la creacin de las normas como para su aplicacin. La dinmica constitucional, propia de toda norma jurdica, permite explicar los cambios internos de la Constitucin; sin embargo, la especialidad de su validez temporal solamente puede ser explicada desde su posicin jerrquica y su carcter fundacional. Al ser reformada, la Constitucin en realidad no se transforma; ontolgicamente sigue siendo la misma norma, las modificaciones al texto en realidad no la hacen distinta, opera una ficcin que permite concebir a la Constitucin como si siempre hubiese previsto los mismos enunciados. La norma fundamental es una norma que mantiene su identidad a pesar de las transformaciones que sufre; pueden cambiar sus contenidos o su estructura y sigue siendo la misma norma, salvo en el caso en que se vulneren lmites materiales expresamente previstos. Es como si el texto que entra en vigor tras la reforma fuese el que siempre haba estado vigente, lo cual no implica que las reformas a la Constitucin sean necesariamen7 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, pp. 101 y ss.
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te retroactivas, sino, por decirlo de alguna manera, que su operatividad en el tiempo no es la ordinaria. Esta presuncin de operatividad temporal tiene su fundamento en la pretensin de que toda reforma a la Constitucin sirva para fortalecer la esfera de la libertad individual y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. La Constitucin se ubica en el origen del sistema jurdico y ocupa la posicin suprema en su estructura jerrquica, en funcin de lo cual establece la relacin jerrquica y material entre las normas del sistema y determina su significado. La Constitucin determina las relaciones entre las normas jurdicas y su forma de aplicacin, pero las reglas de aplicacin de las reformas constitucionales relativas a su operatividad en el tiempo son distintas a las de las dems normas. Principalmente porque no se puede calificar como retroactiva la eficacia de las normas constitucionales, aun cuando sus efectos alcancen hechos ocurridos con anterioridad a su promulgacin.8 De modo que una vez que entra en vigor puede operar hacia el pasado; en esas circunstancias, no pueden esgrimirse derechos adquiridos frente a la Constitucin ni a sus reformas. En este mismo sentido se expres ya la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en 1935, cuando en relacin con la retroactividad de los preceptos constitucionales estableci que: solamente los preceptos constitucionales pueden regir el pasado, lo cual haba sostenido ya la Suprema Corte de manera invariable.9 III. LA MODIFICACIN DE LA CONSTITUCIN La dinmica del derecho hace necesario prestar especial atencin a los procesos de creacin normativa. En relacin con la Constitucin es preciso distinguir dos momentos: el de su otorgamiento y el de su modifica8 En este sentido encontramos entre la jurisprudencia de la quinta poca, la tesis que en relacin con la retroactividad seala que: tratndose de disposiciones constitucionales, cuando stas modifican situaciones creadas, su aplicacin no es violatoria de garantas, ya que es atributo de la soberana de un Estado el darse en todo tiempo las disposiciones constitucionales que le convengan, disposiciones que, no pudiendo ser contrarias a las garantas que otorga la propia Constitucin, deben ser interpretadas como una limitacin o bien como una excepcin a stas. LEYES. RETROACTIVIDAD DE LAS, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLVI, p. 1639. 9 RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEPTOS QUE FIGURAN EN LA CONSTITUCIN, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLIII, p. 665.
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cin, ya sea mediante reformas o adiciones. El proceso de sustitucin de una Constitucin ser incluido en el del anlisis de su creacin, ya que en ambos casos se produce una ruptura y un cambio de sistema jurdico, proceso en el cual una Constitucin cesa de producir efectos jurdicos y otra comienza a producirlos.10 El proceso de creacin de una Constitucin plantea, desde el punto de vista jurdico, diversas interrogantes, entre las cuales destacan el fundamento de validez de la norma y la competencia del rgano constituyente; sin embargo, stos son problemas a los cuales, a pesar de su relevancia, en esta ocasin no es posible dedicarles el tiempo de reflexin suficiente, por lo que nos concentraremos en la cuestin de su validez temporal. La Constitucin es una norma jurdica, por lo que la modificacin de la Constitucin ha de hacerse de acuerdo con las normas que para tal efecto establece; sus propias normas son su condicin y ttulo legitimante de validez. La nocin de Constitucin descansa en el presupuesto de que es una norma que puede modificarse a s misma, el proceso se encuentra juridificado, el poder reformador est en la propia Constitucin que a la vez lo delimita. Es la nica norma del sistema que regula su propia dinmica y establece los lmites a la misma. Son dos los aspectos sobre los cuales hay que llamar la atencin: primero, el hecho de que las normas de una Constitucin originaria se emiten fuera del marco normativo cuya validez establece, y segundo, que la Constitucin no solamente regula sus procesos de cambio, sino tambin su permanencia. Para efectos del anlisis de la retroactividad resulta de especial inters este segundo aspecto, ya que resulta un tanto paradjico, que las normas relativas a la inviolabilidad (permanencia absoluta de la Constitucin), as como las denominadas clusulas de intangibilidad (que se refieren a la permanencia de ciertas normas especficas de conformidad con lo previsto por la norma constitucional que las regula), se encuentren previstas en la propia Constitucin.11
10 Huerta, Carla, Constitucin, transicin y ruptura, Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1999, pp. 77-80. 11 Hberle considera a las clusulas de eternidad (de intangibilidad o ptreas) como un mbito problemtico para el constituyente al regular los procesos de modificacin de la Constitucin. Hberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Hctor Fix-Fierro, Mxico, UNAM, 2001, pp. 141-143.
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Ambas constituyen lmites al proceso de reforma constitucional, y son normas contrarias a la dinmica propia del derecho. Esto se debe a que las primeras ponen fuera del alcance del rgano reformador la posibilidad de otorgar una nueva Constitucin conforme a sus propias disposiciones, y las segundas sirven para limitar el alcance del poder reformador. La finalidad de estos dos tipos de normas es consolidar el mbito de validez temporal, ya sea de la Constitucin o de algunas de sus normas respectivamente, de manera definitiva. Por lo que se puede inferir que una Constitucin que prevea una regla de inviolabilidad regula su operatividad definitiva y permanente pro futuro.12 Las clusulas de intangibilidad prevn a su vez la operatividad de las normas respectivas desde su entrada en vigor de manera indefinida. Al no poder ser modificadas, su operatividad en el tiempo no puede ser alterada; sin embargo, eso no responde a la pregunta de si en el momento de su promulgacin pudieron tener efectos retroactivos o no. La inviolabilidad de la Constitucin tiene un alcance mucho mayor, y esto se debe a que su funcin es asegurar la continuidad no solamente de un sistema jurdico, sino de un Estado, de una sociedad y su tradicin. En los casos en que por alguna razn de orden poltico o un disturbio pblico de gran magnitud, la vigencia o aplicacin de una Constitucin se viese suspendida, no se puede realmente hablar de retroactividad de las normas constitucionales cuando pueden recuperar su eficacia plena, ya que a pesar de una situacin de suspensin temporal no imputable a la propia Constitucin, opera la ficcin que permite suponer que la Constitucin nunca perdi su vigencia a pesar de la ausencia de efectividad.13
12 El artculo 136 de la Constitucin mexicana en vigor establece que: Esta Constitucin no perder fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad se restablecer su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieran figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado con sta. 13 La Constitucin mexicana de 1917 prev en su artculo 136 una clusula de inviolabilidad similar a la que la Constitucin de 1857 estableca, y que en su tiempo demostr ser jurdicamente eficaz, ya que posibilit el pleno restablecimiento del sistema jurdico mexicano despus del interludio relativo al gobierno de Maximiliano de Habsburgo.
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Una vez ms se recurre a una ficcin para explicar un fenmeno especficamente jurdico,14 de lo cual surgen varias preguntas: cul es el sentido y funcin de esta ficcin?, para qu sirve al derecho suponer que la Constitucin no perdi su vigencia en ningn momento? La respuesta se encuentra en principios fundamentales del derecho, como el relativo a la legalidad, la seguridad jurdica y la certeza sobre las normas aplicables a la resolucin de los casos; el objetivo es, en ltima instancia, preservar el Estado de derecho. En los casos en que una Constitucin pierde su vigencia en virtud de la prdida de eficacia del sistema, lo cual ocurre generalmente cuando es sustituida por otra Constitucin, el propio sistema jurdico es sustituido. Con la nueva Constitucin se crea otro sistema jurdico, lo que acarrea la derogacin de las normas jurdicas creadas conforme al sistema precedente. En realidad no se produce la abrogacin de todas las normas, ya que el nuevo sistema permite la supervivencia de las disposiciones que sean jurdicamente compatibles con el nuevo sistema. A estas disposiciones se les llama leyes y reglamentos preconstitucionales, que pueden incluir otro tipo de normas, siempre y cuando no hayan tenido rango constitucional. En los casos en que una nueva Constitucin no logre legitimarse, por carecer de un mnimo de eficacia, opera el principio de inviolabilidad, restaurando su vigencia interrumpida. En consecuencia, no se puede hablar de un cambio de sistema y la Constitucin recobra su aplicabilidad de modo cuasi-retroactivo respecto de los actos que se realizaron durante la suspensin. Las consecuencias jurdicas son su calificacin como ilegales cuando son contrarios a la Constitucin que se restaura y deben ser sancionados conforme al sistema cuya vigencia se reputa, que siempre ha sido mantenida en virtud de la ficcin de la inviolabilidad. El periodo que transcurre entre el fin de una revolucin o cualquier otra forma de ruptura violenta con un orden establecido, y la instauracin de un nuevo sistema jurdico mediante el otorgamiento de una Constitucin, no puede considerarse como un periodo sin ley, aun cuando predomine la ley de la fuerza sobre la de la razn y la legalidad, ya que precisamente en virtud del principio de inviolabilidad no se puede considerar
14 La explicacin del derecho o diseo de instituciones a partir de ficciones es un recurso comn en el derecho desde sus orgenes; es una herramienta importante para la teora del derecho, as como para el legislador.
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que el derecho pierde toda eficacia. As, por ejemplo, tampoco se puede afirmar que durante la Revolucin mexicana se careca de derechos fundamentales, puesto que se encontraban previstos en la Constitucin de 1857 que se encontraba vigente, y la mayora fueron preservados o ampliados en 1917. Por lo que considero errneo sostener como lleg a hacerlo la Suprema Corte que durante el periodo preconstitucional no haba garantas constitucionales que invocar, por no estar en vigor ninguna Constitucin, como lo demuestra el hecho de haberse promulgado posteriormente una.15 Con lo cual se ignora el hecho de que la Constitucin de 1857 tambin prevea una clusula de inviolabilidad, adems de que al finalizar el periodo que comprende la Revolucin mexicana, el Constituyente fue convocado a reformar la Constitucin de 1857, pero el presidente Carranza la promulg como una nueva Constitucin, y aunque formalmente se considera como otra norma, como as lo sostiene la Suprema Corte cada vez que se refiere a la Constitucin de 1917 y al periodo preconstitucional, desde el punto de vista normativo se trata de la misma norma. En este sentido, seala Kriele que una asamblea constituyente, al considerarse revolucionaria, rompe con las bases anteriores de legitimidad. Para l, una ruptura de este tipo ha de ser juzgada conforme al principio de efectividad: si el nuevo orden logra imponerse de hecho al viejo orden, si la revolucin resulta victoriosa, entonces no requiere de legitimacin por el antiguo derecho.16 Es por ello que la Constitucin de 1917 puede ser concebida y declarada jurdicamente como una nueva norma fundante de un sistema jurdico distinto. 1. Reforma constitucional Una de las peculiaridades del proceso de creacin es que una vez aprobada la Constitucin, el poder constituyente se desintegra definitivamente, pero en la norma constitucional queda regulada la forma en que debe de integrarse el rgano reformador; un rgano constituido aunque
15 GARANTAS CONSTITUCIONALES, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. I, p. 852. 16 Kriele, Martin, Introduccin a la teora del Estado, trad. de Eugenio Bulygin, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 371.
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no permanente que debe ejercer la competencia relativa a la modificacin de la Constitucin. Nuestra Constitucin prev un rgano complejo y un procedimiento agravado para reformarla. Los lmites previstos por el constituyente a este proceso son exclusivamente de carcter orgnico o procedimental, como el artculo 135 constitucional, que establece una serie de procedimientos (aprobacin por las dos terceras partes de ambas cmaras del Congreso de la Unin y por la mayora de las legislaturas de los estados; el Congreso o la Comisin Permanente computan los votos y declaran la reforma). La norma misma que regula el procedimiento de reforma puede ser modificada a menos que contenga una clusula de intangibilidad, que no es el caso de la Constitucin mexicana. De modo que, en principio, no existen lmites sustantivos para la reforma de la Constitucin a menos que la misma los prevea; slo existen lmites orgnicos cuando se regula un procedimiento especfico. En el proceso de modificacin de la Constitucin, tanto la doctrina como nuestra Constitucin distinguen entre una reforma y una adicin. Reformar, en sentido amplio, implica una modificacin del texto de las leyes constitucionales vigentes (suprimir o agregar). La reforma consiste en introducir o suprimir un enunciado que altera el significado de un precepto constitucional. Adicionar consiste en introducir un enunciado que no altere su significado; sin embargo, una adicin conlleva una reforma, se agrega algo al texto que no se encontraba previsto. La interpretacin, en cambio, aunque puede producir una modificacin, no adiciona nada, solamente determina el significado de la expresin lingstica que no es clara, o si el sentido de la norma no es evidente; pero no se puede agregar algo que no dice, en otras palabras, el lmite a la interpretacin es el propio texto de la norma. Desde el punto de vista semntico, el trmino reformar impone a su vez otra limitacin, ya que no permite eliminar totalmente un precepto constitucional, pues para modificar algo, su ncleo o estructura debe permanecer.17 No obstante, desde la perspectiva de la tcnica legislativa una reforma slo est limitada por las disposiciones constitucionales respectivas, por lo que tambin incluye la derogacin.
17 Sobre los lmites y alcances de la reforma constitucional vase Huerta, Carla, Sobre la reforma a la Constitucin, Liber ad honorem Sergio Garca Ramirez, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 303-319.
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Una ltima cuestin radica en saber si la capacidad de reforma abarca la de sustituir totalmente la Constitucin. En principio, la Constitucin puede ser reformada incluso en su totalidad, con lo cual se puede evitar una ruptura del sistema jurdico e incluso una revolucin. Sin embargo, en un acto semejante, adems de que la validez de la norma podra ser cuestionada, se confunden las funciones y carcter del rgano constituyente con las del rgano reformador, el cual en principio solamente estaba facultado para realizar aquello para lo que fue instituido, esto es, modificar la Constitucin. De tal forma que se puede considerar al artculo 136 constitucional, que regula el supuesto relativo a la inviolabilidad de la Constitucin, como lmite material implcito que protege a la Constitucin en su totalidad, impidiendo su supresin y preservando su vigencia aun cuando dejare de ser aplicada temporalmente. Este precepto no impide, sin embargo, que cualquiera de sus normas o todas ellas sean paulatinamente reformadas o adicionadas. Las sucesivas modificaciones de una Constitucin no producen una ruptura del sistema; por el contrario, son propias y caractersticas de la dinmica del derecho. 2. Constitucionalidad de las reformas Una de las cuestiones que habra que plantearse es si la Suprema Corte tiene facultades para revisar la constitucionalidad de una reforma constitucional, ya que en principio slo tiene competencia de atribucin expresa, y esta facultad no parece encontrarse prevista ni en el artculo 103 ni en el 105 constitucionales. A menos que el trmino ley utilizado en el artculo 103 constitucional sea interpretado en el sentido ms amplio para incluir normas jurdicas generales de rango constitucional. No obstante, puede entenderse que tiene una competencia implcita de control de las normas constitucionales y sus reformas como intrprete ltimo de la Constitucin para hacer que sta se cumpla, ya que es una atribucin que puede ser considerada como necesaria para el funcionamiento del sistema jurdico. Aun cuando no se trata de una ley, ni por su rango ni por su fuente, puede ser controlada por su carcter de norma jurdica, al menos indirectamente. El problema que se plantea en torno a esta forma indirecta de control de la constitucionalidad de las normas constitucionales es principalmente
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el relativo a la eficacia jurdica de las resoluciones emitidas en relacin con alguna reforma constitucional, ya que son normas jurdicas, de rango constitucional, capaces de producir efectos jurdicos, las cuales adems son vinculantes de conformidad con la ley y, por ende, obligatorias para ciertos rganos. Por lo que esta forma de control lo que realmente hace es modificar el significado de la reforma introducida al precepto constitucional, armonizndola con el texto constitucional para darle eficacia plena. El control directo de la constitucionalidad de las reformas constitucionales no se puede justificar en la soberana depositada en la Constitucin, ya que ni el poder constituyente es absoluto. El Estado constitucional no puede ser separado del Estado de derecho, por lo que la actuacin de todo rgano debe estar sometida a reglas; sin un procedimiento regulado constitucionalmente, la actuacin del poder reformador no puede ser considerada ni legtima ni vlida, como tampoco se puede inferir por interpretacin un mecanismo de control de la constitucionalidad de las reformas constitucionales. Las limitaciones, aunque tan slo sean formales, son manifestacin del carcter de poder constitucionalizado del rgano reformador, que al ser reguladas les confiere eficacia jurdica. Adems, como seala Ignacio de Otto,18 prever un procedimiento de reforma refleja su voluntad normativa, ya que implica que la Constitucin contempla como necesario regular su adaptacin a la realidad cambiante para evitar que sus exigencias se realicen al margen del derecho vigente. Por otra parte, no se puede hablar de una operatividad diferenciada de los contenidos constitucionales a menos que as lo prevea expresamente la Constitucin, de modo que el presupuesto es que todos los preceptos constitucionales tienen el mismo rango y fuerza, y dado que forman una unidad, deben ser interpretados de manera sistemtica y coherente, por lo que no puede compararse la constitucionalidad de los preceptos constitucionales entre s. Por otra parte, conforme al mismo supuesto, no es posible hablar de contradicciones entre normas constitucionales; las incompatibilidades deben ser interpretadas como excepciones a las normas generales.19 Un conflicto entre normas constitucionales no es posible en
Otto, Ignacio de, op. cit., nota 2, pp. 56 y ss. As tambin se establece en la tesis: CONSTITUCIN, APLICACIN DE LOS PRECEPTOS DE LA, Semanario Judicial de la Federacin , quinta poca, t. XLIX, p. 671, por ejemplo.
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abstracto, sino solamente como consecuencia de su aplicacin a un caso particular. La solucin depende del tipo de normas que se encuentren en conflicto, y puede verificarse mediante la ponderacin de los principios en conflicto o la declaracin de no aplicacin de alguna de las reglas en el caso de contradiccin de reglas.20 En principio, el rgano facultado debe ser capaz de superar el conflicto mediante interpretacin, lo cual permite preservar el texto constitucional y confirma la fuerza normativa de la Constitucin con su permanencia, evitando as la modificacin del texto constitucional. La interpretacin, sin embargo, tiene lmites, el primero de ellos es el propio texto de la norma, por lo que se puede considerar a ste como un tipo de lmite implcito. En un momento dado, una reforma constitucional podra ser considerada inconstitucional por vicios procedimentales si no cumple con las condiciones previstas en el artculo 135, pero en todo caso, ms que una declaracin de inconstitucionalidad lo que procedera sera la nulidad de la reforma. Por otra parte, en Mxico no sera posible, dentro del marco constitucional existente, hablar de inconstitucionalidad material de una reforma constitucional.21 IV. OPERATIVIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
EN EL TIEMPO
1. Las normas constitucionales Tras la promulgacin de una Constitucin surge un periodo de incertidumbre sobre su significado y alcance; compete al rgano facultado para
20 Sobre la distincin entre principios y reglas se puede consultar la propuesta de Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, pp. 22 y ss.; sobre la solucin de conflictos normativos vase Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 81 y ss. 21 No se abordar el problema sobre los lmites materiales del rgano reformador, ya que como es bien sabido, existen opiniones encontradas al respecto, y adems podran alejarnos del problema relativo a la retroactividad. Carl Schmitt sostena que existen decisiones polticas fundamentales que se encuentran fuera del alcance del rgano reformador, por lo que en caso de ser modificadas, en el supuesto de que sean claramente identificables y completamente alteradas o desnaturalizadas, se tendra que hablar de una sustitucin de la Constitucin por otra, ms que de una reforma. Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editorial Nacional, 1981, pp. 115 y ss.
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su interpretacin resolver estas dudas. Las ms importantes son: cmo resolver los casos pendientes?, qu ocurre con las normas que se otorgaron previamente? La segunda interrogante es fcil de responder, dado que la Constitucin solamente regula los contenidos ms generales, derechos fundamentales y distribucin de funciones, de modo que se aplica el principio de consistencia del sistema jurdico y se asimilan al mismo todas las disposiciones jurdicas que no contravienen sus contenidos. Esto requiere evidentemente de un trabajo serio de interpretacin para determinar y preservar la coherencia del sistema jurdico. Asimismo, se puede declarar la nulidad de actos que se verificaron legalmente de conformidad con leyes preconstitucionales aun cuando stas fuesen compatibles con el nuevo orden constitucional, siempre y cuando se haga mediante una norma de rango constitucional. La otra pregunta, en cambio, presenta varias alternativas, ya que la respuesta normal es que los casos se deben resolver de conformidad con las normas que estaban vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos; sin embargo, cuando la Constitucin aporta un cambio sustancial, no deben aplicarse dichas normas. Otra opcin es estar a lo que la propia Constitucin determina, ya sea en su texto o en sus artculos transitorios. La eficacia normal de las normas es nicamente respecto de las situaciones que nacen con posterioridad a su entrada en vigor; los artculos transitorios deben determinar la posibilidad de que dichas normas operen retroactivamente. El estudio de los artculos transitorios es importante, dado que es en estas disposiciones en las que se regula la validez temporal de las normas, previendo los lmites y alcances de su operatividad en el tiempo, que puede ser retroactiva o ultraactiva. Los artculos transitorios tienen la misma estructura lgica que otras normas jurdicas, y prevn obligaciones relativas a la aplicacin de las normas que se dirigen a la autoridad y su aplicacin no puede considerarse retroactiva, dado que no regulan obligaciones o derechos para los particulares. Solamente pueden operar hacia el futuro, ya que su funcin es regular la aplicacin de otras normas.22 El contenido de los artculos transitorios solamente puede referirse a la vigencia o la derogacin de las normas, a su posible aplicacin ul22 Un estudio especfico sobre el tema se puede encontrar, por ejemplo, en Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 102, 2001, pp. 811-840.
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traactiva o retroactiva y la manera en que sta debe efectuarse. En el caso de las normas constitucionales y sus reformas tambin pueden delimitar su alcance. La eficacia de las normas, en el sentido de aplicacin, se rige por los principios de publicidad, como garanta de legalidad, y el de no retroactividad, cuya excepcin solamente es admitida por la Constitucin en materia penal. La retroactividad en el derecho se refiere a la operatividad de una norma en el tiempo; es la forma de aplicacin que le permite tener eficacia respecto de actos sucedidos previamente a su expedicin. Este tipo de efecto no es en s negativo, es una forma de operar de las normas que puede tener consecuencias benficas o perjudiciales para las personas. 2. De las reformas Una de las interrogantes que una reforma constitucional presenta es la relativa a su vigencia, por lo que al alcance de sus efectos se refiere. No se cuestiona el hecho de que produce efectos jurdicos a partir de su entrada en vigor ni su validez a futuro, sino el hecho de si es correcto hablar de retroactividad cuando produce efectos sobre actos ocurridos antes de su entrada en vigor. Tanto para la doctrina como para la autoridad, es claro que cuando un precepto constitucional es reformado pasa a ser parte de la norma suprema y su entrada en vigor depende de lo que los artculos transitorios dispongan para el caso. Pero no se puede considerar como aplicacin retroactiva. Esto se debe a que en el caso de la Constitucin no es posible hablar de derechos adquiridos, ya que por una parte el procedimiento de reforma constitucional previsto en el artculo 135 constitucional no prev lmites materiales, sino en todo caso solamente formales, como se mencion previamente, y por otra parte a que los medios de control de la constitucionalidad regulados en nuestra Constitucin no proceden en contra de la Constitucin, y una reforma es la Constitucin misma.23
23 Cabe aclarar que nos referimos exclusivamente a la Constitucin federal, ya que no es posible equiparar el rango de la ley fundamental de nuestro pas con la norma jurdica llamada Constitucin de un estado de la Federacin, puesto que sta se subordina a la Constitucin en virtud del artculo 133 constitucional y debe adecuarse en su contenido a la norma superior. Por tanto, siendo las Constituciones locales normas jurdicas generales y abstractas, se debe concluir que en contra de ellas y sus reformas debe proceder el juicio de amparo.
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Las normas jurdicas son aplicables solamente a partir del cumplimiento de la condicin o trmino previstos en los artculos transitorios para su entrada en vigor; antes no pueden ser consideradas como normas jurdicas. La retroactividad constituye una excepcin a la regla general de vigencia, que tiene por objeto evitar un perjuicio derivado del cambio que se ha producido en la legislacin. Por ello es que se ha establecido un principio de derecho en relacin con la retroactividad que impide la aplicacin de disposiciones a casos ocurridos con anterioridad a la expedicin de una norma. La norma que reforma, es decir, la que sustituye y deroga a la otra norma, tambin es una norma de rango constitucional y puede tener efectos retroactivos expresos, previstos en un artculo transitorio, o implcitos, derivados de su contenido. En consecuencia, a la norma derogante se le pueden atribuir efectos retroactivos siempre y cuando su contenido regulatorio sea ms benfico que el derogado. Esto no implica que el rgano reformador no pueda limitar derechos, sino simplemente que en dicho caso no podr darse efecto retroactivo a la norma a menos que la propia Constitucin as lo disponga. Otra cuestin que se podra plantear es si es vlida la aplicacin del principio de no retroactividad previsto en el artculo 14 constitucional a las reformas constitucionales, considerndolo como un principio que rige la actividad del rgano reformador o como un principio de coherencia que prima sobre los contenidos constitucionales. La respuesta debe ser negativa, ya que un principio constitucional no puede determinar la actividad del rgano reformador que tiene la facultad de modificarlo. Por otra parte, incluir mediante una reforma un precepto constitucional con efectos retroactivos sera interpretado como una excepcin a la prohibicin general de retroactividad. 3. De la jurisprudencia La jurisprudencia, a su vez un tipo de norma, sostiene que su aplicacin no es retroactiva ni atenta en contra de los derechos fundamentales.24 Esto
24 En este sentido encontramos, por ejemplo, la siguiente tesis de la quinta poca: JURISPRUDENCIA, RETROACTIVIDAD DE LA. La jurisprudencia no est sometida al principio de irretroactividad: en tanto se limita a determinar el sentido de las leyes vigentes, puede aplicarse aun a los hechos anteriores a su adopcin; y slo se causar agravio si se aplicase
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se debe en parte a su carcter de interpretacin que determina el significado de la norma, y a que el Poder Judicial considera que la jurisprudencia no constituye regulacin nueva ni diferente, sino que slo es la interpretacin correcta de la ley. En consecuencia, la aplicacin de una nueva jurisprudencia no vulnera el principio jurdico de irretroactividad en perjuicio del quejoso.25 La jurisprudencia es, en principio, interpretacin, atribucin de significado, cuyo rango depende de la norma que interpreta; as, la interpretacin de un precepto constitucional es jurisprudencia de rango constitucional y su eficacia en el tiempo es la misma que la del precepto interpretado. La interpretacin es parte de la norma interpretada, el significado cambia sin alterar el texto constitucional, proceso que la doctrina denomina mutacin constitucional. Con este trmino se hace referencia al proceso por medio del cual se modifica el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significacin diferente.26 Por lo que las normas interpretativas emitidas por la autoridad con la competencia para determinar su significado adquieren la misma fuerza y rango que la norma interpretada.27 De modo que se puede decir que la jurisprudencia no deriva su obligatoriedad exclusivamente de las disposiciones que regulan su procedimiento de creacin, sino que su carcter prescriptivo se infiere tambin de la naturaleza de la disposicin interpretada. La jurisprudencia no puede ser modificada por las resoluciones que emita un rgano subordinado jerrquica o competencialmente al rgano que la emite. Su existencia depende ms bien de la subsistencia de la
la jurisprudencia a un caso regido por una ley anterior, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CXXV, p. 673, donde la ltima parte es inexacta ya que si la ley anterior prevea el mismo enunciado normativo, la jurisprudencia sera aplicable. 25 JURISPRUDENCIA. SU VARIACIN Y APLICACIN INMEDIATA NO IMPLICA VIOLACIN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD, Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, octava poca, t. VIII, noviembre, tesis I.3o.C. J/22, p. 121. 26 Hesse, Konrad, Lmites a la mutacin constitucional, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 85. 27 Huerta, Carla, Interpretacin y reforma: dialctica o dilema?, Ochenta aniversario. Homenaje a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, pp. 170 y 171; La jurisprudencia como tcnica, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XXXII, nm. 95, mayo-agosto de 1999.
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norma interpretada; sin embargo, dado su carcter de significado puede sobrevivir cuando se refiera a cuestiones de orden general tales como principios generales, o cuestiones procedimentales, por ejemplo. Tambin subsiste cuando solamente se trata de una reforma que cambia la norma de ubicacin en el sistema jurdico, ya sea de artculo o de cuerpo normativo. En consecuencia, la jurisprudencia no puede vulnerar el artculo 14 constitucional, primero porque no constituye otra norma o una modificacin a la misma, sino tan slo la determinacin del significado de una norma, y segundo, porque al interpretar una norma de rango constitucional adquiere dicho rango y no puede tener ms efectos retroactivos que los que la propia norma interpretada tenga. V. RETROACTIVIDAD 1. Significado y alcance El trmino retroactividad en el derecho se refiere a la situacin especfica en que una norma puede tener eficacia respecto de actos sucedidos previamente a su expedicin, esto es, a una forma extraordinaria de operacin de la norma en el tiempo. En realidad la norma no se mueve en el tiempo, no va hacia el pasado, ms bien se presume que sa era la norma vigente en el momento en cuestin. De modo que a la norma se le confiere eficacia respecto de actos sucedidos antes de entrar en vigor, pero solamente para los casos especficamente previstos en los artculos transitorios. Una vez ms se trata de una ficcin que tiene por objeto permitir que se resuelva un caso con la mejor norma posible, para evitar un perjuicio derivado del cambio en la normatividad, sin por ello vulnerar el principio de seguridad jurdica. Ms que modificar su vigencia, se trata de atribuirle una validez temporal extraordinaria a la norma en cuestin. Tanto la retroactividad como la ultraactividad constituyen excepciones a la regla general de vigencia, por lo que para preservar la seguridad jurdica, los sistemas jurdicos prevn normalmente el principio de no retroactividad que impide la aplicacin de disposiciones a casos ocurridos con anterioridad a la expedicin de una norma. En Mxico, este principio se encuentra previsto en el artculo 14 constitucional, el cual prev que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
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Todo parece indicar que el fin de esta disposicin es evitar un dao o menoscabo en los derechos de las personas, y que este precepto se refiere a las normas emitidas por el legislador, por lo que podra ser considerado como un lmite a la actividad legislativa. Sin embargo, como garanta debe interpretarse en un sentido ms amplio con referencia a toda norma jurdica general. En consecuencia, el trmino ley no slo se refiere a la norma jurdica emitida por el Congreso, pues ello restringira la garanta. Por otra parte, los rganos facultados para la interpretacin no aplican leyes exclusivamente; en consecuencia, este precepto se refiere a toda norma jurdica general, excepto a la constitucional. En relacin con esto ltimo, tambin encontramos numerosas tesis que distinguen la norma emitida por el legislador de la del constituyente a efectos de determinar el alcance de la garanta de no retroactividad, dejando claro que en la aplicacin de preceptos constitucionales el legislador constituyente en uso de sus facultades amplsimas, pudo establecer casos de excepcin al principio de no retroactividad, y cuando as haya procedido, tales preceptos debern aplicarse retroactivamente.28 La jurisprudencia usa frecuentemente el trmino leyes constitucionales para justificar la retroactividad de dichas disposiciones como excepcin al principio de no retroactividad, sealando que el constituyente tena facultades para expedir leyes retroactivas, por lo que a disposiciones de rango constitucional con efectos retroactivos se refiere. Esto se debe a que considera al constituyente como legislador y al producto de su acto normativo ley,29 y al ser una norma constitucional, no puede vulnerar la garanta prevista en el artculo 14, ya que los preceptos de la Constitucin deben interpretarse de manera coherente, por lo que una disposicin constitucional de carcter retroactivo debe entenderse como excepcin al principio de no retroactividad. Por otra parte, la norma no solamente se dirige a la autoridad normativa como prohibicin de emitir normas con efecto retroactivo, sino tambin a la autoridad aplicadora con el objeto de impedir que en la resolucin de un caso se d efectos retroactivos a una disposicin. Esta cuestin fue largamente debatida por la Suprema Corte en la quinta poca, ya que la Constitucin de 1857 estableca claramente la prohibicin de exRETROACTIVIDAD DE LA LEY, Apndice al t. XXXVI, quinta poca, tesis 684. RETROACTIVIDAD, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XVIII, p. 1034. RETROACTIVIDAD, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. L, p. 2039.
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pedir leyes retroactivas, pero el texto fue modificado en 1917 para impedir que se diera efecto retroactivo a las leyes. El problema radica en el significado del trmino dar, que ha sido interpretado como dirigido exclusivamente a la autoridad aplicadora, por lo que el Legislativo no estara impedido para emitir leyes retroactivas.30 Esto evidentemente dio lugar a diversas tesis que llegaron a sostener opiniones incompatibles, y a considerar ya en 1929 que la verdadera interpretacin del artculo 14 constitucional es que la norma se dirige no solamente a los jueces y a las autoridades encargadas de aplicar las normas, sino tambin al legislador cuando la ley por s misma produce dicho efecto desde el momento de su promulgacin.31 Esta interpretacin es la que confiere mayor amplitud a la garanta prevista en el artculo 14 constitucional, y los vocablos dar efectos retroactivos deben ser interpretados en el sentido ms amplio, como prohibicin para producir dichos efectos por acto legislativo o por acto de aplicacin, ya que la autoridad normativa puede dar dichos efectos mediante una disposicin transitoria. La jurisprudencia ha establecido que la retroactividad de las leyes significa que una disposicin legal no debe normar acontecimientos producidos con anterioridad al instante en que entr en vigor tal disposicin, ya que stos quedan al imperio de la ley antigua.32 Sin embargo, vale la pena citar la tesis que sostiene que
la ley retroactiva no es la que tiene como nica caracterstica obrar sobre el pasado, pues para que se le considere as en los trminos del artculo 14 constitucional tiene que volver efectivamente sobre el pasado, pero aplicando las condiciones de validez de un acto, en una forma diversa a la ley anterior o modificando o suprimiendo los efectos del mismo acto, que ya
30 RETROACTIVIDAD DE LA LEY, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. LXXXI, p. 1590, o RETROACTIVIDAD, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XXVII, p. 1015; esta ltima justifica incluso las leyes retroactivas en el bien social. 31 RETROACTIVIDAD, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XXVI, p. 543. 32 DIVORCIO; IRRETROACTIVIDAD DEL ARTCULO 253 FRACCIN XVIII DEL CDIGO CIVIL (LEGISLACIN DEL ESTADO DE MXICO), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, novena poca, t. II, septiembre de 1995, tesis II, 1o. C.T.4.C., p. 547.
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se hubieren realizado; fuera de estos casos, la ley puede modificar sin considerarse retroactiva, los efectos futuros de hechos o actos anteriores a su promulgacin.33
Con lo cual se precisa no solamente el significado y funcin de la retroactividad, sino sus efectos y alcance. Por lo que a las leyes en sentido estricto se refiere, o a normas de rango inferior a la Constitucin, se ha planteado la duda sobre la posibilidad de interpretar a contrario sensu la garanta de no retroactividad, de modo que se pudiese solicitar a la autoridad aplicar retroactivamente una norma cuando sta sea benfica. Pero la jurisprudencia ha sealado en diversos criterios34 que: la Constitucin no obliga a que necesariamente se deban aplicar retroactivamente las leyes que introduzcan beneficios.35 En el caso de las normas constitucionales se debe responder de manera distinta, ya que si la norma reformada ampla derechos o garantas, debe tener efectos retroactivos; si, en cambio, restringe o anula los derechos, entonces no debe modificar posiciones o actos que ya se consumaron. En materia penal la aplicacin retroactiva no solamente es posible sino obligatoria cuando tenga el carcter de benfica, ya que de otra manera se pueden causar daos irreparables.36 La regla distingue, no obstante, entre las normas adjetivas y las sustantivas,37 por lo que conforme a la jurisprudencia no puede darse efectos retroactivos a las normas procedimentales penales.38 En cuanto a las normas sustantivas, la jurisprudencia
33 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLIV, p. 3088. 34 RETROACTIVIDAD DE LA LEY. NO OPERA EN MATERIA FISCAL, AUN CUANDO SEA FAVORABLE AL CAUSANTE, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. I, segunda parte-2, p. 605. 35 IRRETROACTIVIDAD, GARANTA DE. NO OBLIGA A APLICAR RETROACTIVAMENTE LA LEY CUANDO BENEFICIA A UN PARTICULAR, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. V, segunda parte-1, p. 266. 36 RETROACTIVIDAD DE LA LEY, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. XIII, mayo, p. 529. 37 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTOS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. II, agosto de 1995, XVI, 2o.-1 K, p. 614. RETROACTIVIDAD. APLICACIN IMPROCEDENTE DE LA LEY PROCESAL PENAL, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. XII, agosto, p. 554. 38 CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN
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ha distinguido el alcance de la retroactividad para la autoridad obligada dependiendo del momento procesal y el de la reforma, por lo que la aplicacin retroactiva de la ley benfica solamente es obligatoria antes de que se dicte la sentencia.39 En cambio, si la ley es reformada posteriormente y es ms benigna, su aplicacin corresponde a la autoridad ejecutora.40 Finalmente, cabe recordar que el principio de no retroactividad es una garanta de seguridad jurdica cuyo fin es limitar la actividad del poder pblico para que no afecte la esfera del particular. Se trata de preservar el Estado de derecho en funcin de los principios de legalidad y certeza. 2. Modelo explicativo de la operatividad temporal de las normas constitucionales La retroactividad se traduce en la posibilidad de resolver ciertos casos mediante la aplicacin de normas que no estaban vigentes en el momento de los hechos, a las cuales se reconoce validez para regular esos actos, sin que por ello se pueda considerar que se atenta en contra de los principios de legalidad, seguridad jurdica y justicia. De lo que realmente se trata es de modificar el mbito de validez temporal de ciertas normas para que puedan abarcar algunos casos que de conformidad con la regla general no podran ser incluidos en su mbito de aplicacin. La forma de explicar la aparente movilidad de las normas en el tiempo es recurriendo a una reconstruccin del sistema jurdico que permita distinguir su continuidad o totalidad, de una perspectiva momentnea. Para ello considero conveniente utilizar el modelo propuesto por autores como Alchourrn y Bulygin o Raz, mismo que con anterioridad ya he adoptado,41 en el que se distingue el concepto de sistema jurdico del de orden jurdico con el objeto de poder relativizar en el tiempo, en cierta fecha especfica por ejemplo, el conjunto de normas que lo integran de conforTRATNDOSE DE REFORMAS AL, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. IX, febrero, p. 151. 39 APLICACIN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO SEGUNDO CIRCUITO, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de 1994, primera parte, p. 434. 40 Idem. 41 Huerta, Carla, Conflictos normativos, Mxico, UNAM, 2003, pp. 23-35.
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midad con el criterio de vigencia de sus normas. Identificar el conjunto de normas conforme al criterio de validez temporal permite considerar en la decisin las normas que pueden operar ultraactivamente, como en el caso en que el juez recurre a un orden jurdico diverso que ya no est vigente, pero que en virtud de una disposicin vigente del propio sistema jurdico resulta aplicable. Esto es viable porque la norma derogada sigue perteneciendo al sistema, principalmente porque es uno de los supuestos de este modelo que las normas jurdicas una vez que inician su vigencia no dejan de pertenecer al sistema jurdico a menos que sean declaradas nulas, en los sistemas en que la nulidad ipso iure se encuentra prevista. Al poder contemplar todas las normas jurdicas del sistema simultneamente, estn vigentes o no, se comprende con mayor facilidad la posibilidad que se le confiere a los jueces de recurrir a normas que ya fueron derogadas o de resolver casos con normas que no eran vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos. El juez no hace que las normas se muevan en el tiempo, simplemente resuelve conforme a normas cuya validez temporal ha sido modificada por el legislador. Tanto en el caso de la ultraactividad como en el de la retroactividad los casos se resuelven conforme a normas del sistema que por disposicin especial forman parte tambin del orden jurdico vigente. Este modelo permite explicar mejor el funcionamiento de la retroactividad, a la vez que afirma la unidad del sistema jurdico y mantiene la coherencia de su operatividad con las garantas de legalidad y seguridad jurdicas. VI. CONCLUSIONES Las normas constitucionales crean y conforman el sistema jurdico y determinan el significado de las dems normas, pero tambin tienen la capacidad de regular y modificar actos o situaciones jurdicas que ocurrieron previamente a la entrada en vigor de la norma fundamental. Los derechos fundamentales corresponden al ciudadano desde el momento en que son otorgados y la Constitucin entra en vigor. En virtud de la similitud entre las dos Constituciones mexicanas, la de 1857 y la de 1917, se puede hacer una distincin entre los derechos que ya existan y eran protegidos por el sistema jurdico y las nuevas garantas incluidas en 1917. Respecto de las primeras no puede considerase que existe pro-
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blema alguno, ya que no puede hablarse de retroactividad o de lesin de derechos tratndose de los mismos supuestos. Es distinto en relacin con las normas que fueron adicionadas y que prevn nuevos derechos, pues en principio stas no tienen efectos retroactivos; son derechos reclamables a partir de su otorgamiento. En otras palabras, no se considera que las nuevas normas constitucionales tengan eficacia sobre hechos ocurridos durante lo que la Suprema Corte llam el periodo preconstitucional. Las normas de competencia o facultades atribuidas tampoco pueden hacerse retroactivas para legitimar normas expedidas en el periodo preconstitucional; as, por ejemplo, en relacin con la facultad que la Constitucin de 1917 confiri a los estados para establecer limitaciones a la libertad de trabajo, la Suprema Corte estableci que si fueron decretadas durante el periodo preconstitucional, no tienen valor alguno.42 Por lo que tampoco se puede decir que al asimilar el nuevo sistema jurdico a las normas preconstitucionales compatibles con l, de alguna forma se legitima a la autoridad que emiti la norma o se confiere eficacia retroactiva a las normas de competencia para hacer vlidas esas normas. La vigencia de esas normas se admite simplemente por razn de sus contenidos. De la misma forma, en caso de conflicto la disposicin preconstitucional contraria a la Constitucin que limita o restringe derechos fundamentales no puede seguir siendo aplicada. As se sostiene, por ejemplo, en relacin con la disposicin preconstitucional que cierre las puertas de los tribunales a los que presentan demandas de determinada clase, est en pugna con la Constitucin y no debe prevalecer, ya que conforme al artculo 17 constitucional, los tribunales deben estar siempre expeditos para administrar justicia.43 En la regulacin de las normas constitucionales originarias, ya sea en el texto o en los artculos transitorios correspondientes, es posible determinar el alcance de sus propias normas y prever efectos retroactivos para una o varias disposiciones de manera permanente o temporal. Las reformas a la Constitucin, en cambio, pueden operar retroactivamente incluso por interpretacin, dependiendo del tipo de norma a que se refiera.
42 LIBERTAD DE PROFESIONES, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. X, p. 552. 43 TRIBUNALES, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. V, p. 678.
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Por otra parte, una ley no puede considerarse retroactiva cuando reproduce en su texto un precepto constitucional que s lo es,44 ya que en realidad se produce la aplicacin de la norma constitucional a travs de la ley, y el legislador no introduce un precepto retroactivo en el sistema jurdico, simplemente repite un precepto que por su posicin jerrquica adems tiene eficacia directa. En consecuencia, no se puede considerar que dicha norma atente en contra del principio de no retroactividad. Finalmente, se puede concluir diciendo que en realidad la operatividad temporal de la Constitucin es no solamente especial, sino que depende de diversas circunstancias, independientemente de que puede atribuir efectos retroactivos a sus normas de manera explcita, por disposicin del constituyente o del rgano reformador, o bien implcitamente, a travs de la jurisprudencia en el caso de normas que amplen la esfera de derechos de los particulares, sin que por ello se pueda considerar que se atenta en contra del principio de no retroactividad.
44 RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEPTOS QUE FIGURAN EN LA CONSTITUCIN, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLIII, p. 665.
CAPTULO OCTAVO INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL I. CONSIDERACIONES PREVIAS El objeto del presente estudio radica en saber si la interpretacin constitucional constituye un tipo especial de interpretacin y en qu radica su especificidad. Por lo que conviene revisar tanto la naturaleza y la funcin del sistema jurdico, como la de la propia Constitucin, para poder considerar los aspectos de una metodologa adecuada para la correcta interpretacin de la Constitucin. La necesidad de la interpretacin no solamente surge de la ambigedad potencial de los enunciados jurdicos que deriva de su generalidad, sino tambin de su carcter sistmico, por lo que constituye una actividad jurdica de gran relevancia. En consecuencia, es preciso analizar la relacin entre el lenguaje en el que se expresan los enunciados normativos, y las normas que constituyen sus significados.1 Kelsen consideraba que las normas jurdicas podan concebirse como marcos abiertos a la interpretacin, esta posibilidad deriva de su indeterminacin.2 Existen, sin embargo, distintos tipos de indeterminacin, ya que sta puede ser de orden semntico, sintctico o pragmtico dependiendo del origen del problema. Kelsen consideraba que la indeterminacin de conformidad con el acto de voluntad que la produce poda ser intencional o no intencional.3 La intencional se manifiesta en la formulacin de normas generales que permiten un margen de interpre1 Se adopta, por lo tanto, una concepcin semntica de la norma. Sobre el concepto de norma vase Bulygin y Mendonca, Normas y sistemas normativos, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 11 y ss. 2 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Moiss Nilve de la edicin francesa de 1953, pp. 167 y ss. 3 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, p. 350.
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tacin que se concreta en el acto de aplicacin de la norma. La no intencional, en cambio, puede ser consecuencia de una mala formulacin lingstica o de la incertidumbre que produce la existencia de una pluralidad de normas aplicables al caso. La indeterminacin de las normas jurdicas deriva en primera instancia de que el derecho se expresa mediante un lenguaje natural, pero tambin se produce por su dinmica. Al sistema jurdico le corresponde regular la forma en que la indeterminacin de las normas ha de ser superada, en virtud de lo cual debe prever los rganos competentes, los contenidos debidos, as como los procedimientos autorizados para desentraar el significado de una norma. Por lo tanto, en el sistema jurdico deben preverse, al menos de manera general, los mtodos vlidos para realizar la interpretacin, esto es, establecer los lineamientos que deben guiar la actividad interpretativa, indicando los argumentos vlidos y los lmites generales a la actividad del intrprete. Para cumplir con su funcin directiva, los enunciados normativos deberan ser claros y coherentes, esto es, comprensibles, con el fin de poder considerar como ciertos tanto su significado como su aplicacin.4 Sin embargo, la realidad es otra, puesto que todos los enunciados normativos son susceptibles, en alguna forma, de interpretacin, al menos para su reformulacin sintctica a la forma ideal de la norma, proceso que tiene por objeto identificar la norma jurdica que el enunciado expresa.5 Es por ello que se considera que el enunciado normativo como texto constituye un lmite de la interpretacin, dado que no se debe forzar el significado de los trminos que lo conforman. De tal manera que, siguiendo a Kelsen, se puede considerar que el enunciado que expresa la norma es el marco de referencia que opera como lmite a la interpretacin. La indeterminacin del derecho, sin embargo, no debe ser vista como un defecto, ya que constituye una forma de mantener en equilibrio la re4 Guastini seala que la claridad, sin embargo, no es una cualidad intrnseca de un texto que preceda a la interpretacin, sino que, por el contrario, resulta de ella; solamente de un texto interpretado se puede afirmar que es claro u oscuro. Vase Guastini, Riccardo, Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, trad. de Gascn y Carbonell, Mxico, UNAM, 1999, pp. 7 y 8. 5 Guastini considera que en el derecho la interpretacin es reformulacin de los textos normativos, como la de un texto que es traducido al lenguaje del intrprete, por lo que resulta conveniente distinguir entre el texto normativo que es interpretado y la norma que resulta de la interpretacin. Ibidem, p. 6.
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
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lacin entre su carcter dinmico y su fuerza normativa. La fuerza normativa de una norma jurdica radica tanto en su permanencia como en su capacidad de adecuacin a nuevas situaciones.6 La dinmica del derecho permite que las normas se adapten a nuevas circunstancias, ya sea por reforma o por interpretacin. La interpretacin es, por lo tanto, un medio para la integracin material del sistema jurdico, que produce su modificacin. En el presente captulo, el trmino interpretacin se utiliza en el sentido de actividad realizada por el juez en el proceso de aplicacin del derecho, aun cuando la interpretacin judicial no agota todas las formas de interpretacin jurdica posibles. Este tipo de interpretacin puede ser llamada orgnica o autntica, siguiendo la terminologa de Kelsen,7 puesto que la realizan los rganos judiciales que tienen la competencia conforme a derecho para interpretar con carcter obligatorio los enunciados normativos. Por su origen y efectos en el sistema jurdico, se contrapone a la interpretacin no vinculante realizada por un estudioso o un observador. La funcin del cientfico es puramente cognoscitiva; la del juez, en cambio, le confiere un carcter creador al resultado de la interpretacin, esto es, la norma interpretada con carcter prescriptivo. II. SENTIDO Y FUNCIN DE LA INTERPRETACIN JURDICA El trmino interpretacin padece del tipo de ambigedad proceso-producto, ya que se refiere tanto a la actividad interpretativa como al resultado de la misma, esto es, a la norma individualizada o general, dependiendo del procedimiento de que se trate y de las competencias atribuidas.8 De tal forma que el trmino interpretacin constituye un primer reto para su comprensin debido a su ambigedad en tanto actividad o resultado de la misma. Para efectos del presente estudio, la interpretacin se en6 Hesse, Konrad, Concepto y cualidad de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 3-29. 7 Hans Kelsen, Teora pura del derecho, cit., nota 3, p. 349. 8 Riccardo Guastini seala que el vocablo interpretacin puede referirse tanto a la actividad como al producto de la misma, y que el resultado de sta es el significado del objeto interpretado. Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 1.
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tiende como el procedimiento por medio del cual el juez toma una decisin en cuanto al sentido y alcance de una norma jurdica general. Wrblewski seala que el trmino interpretacin jurdica posee varios significados, pero que en su sentido ms amplio se refiere a la adscripcin de significado normativo a una norma-formulacin.9 La interpretacin como actividad intelectual, en sentido amplio (o amplsimo), implica la comprensin del significado de todas las cosas u objetos; en un sentido un poco ms restringido, la interpretacin significa la comprensin de expresiones lingsticas, y en sentido estricto la interpretacin es necesaria cuando las expresiones lingsticas permiten varios significados y no hay certeza sobre el significado correcto.10 La interpretacin en sentido amplio dice Wrblewski es sinnimo de comprensin de una expresin formulada en cualquier lengua; en sentido estricto se refiere a la determinacin del sentido de esa expresin.11 La interpretacin jurdica es un caso especial de la interpretacin, una especie del gnero interpretacin que como tal comienza con una duda y termina con la eleccin de una de las posibles alternativas de significado. En tanto actividad intelectual, la interpretacin se avoca a la comprensin del significado de expresiones lingsticas, y se hace necesaria cuando estas expresiones permiten varios significados, y no hay certeza en cuanto al significado correcto. La interpretacin jurdica es, en consecuencia, la interpretacin de enunciados normativos cuyo significado no es claro. Cuando se realiza con motivo de la aplicacin de una norma, esto es de la solucin de un caso, Wrblewski la denomina operativa.12 Kelsen distingue la interpretacin como acto de conocimiento y como acto de voluntad.13 La determinacin de significado de una norma constituye para l un proceso de conocimiento que realiza el rgano de manera previa a la aplicacin. La eleccin de la alternativa de significado que constituye el contenido de la norma, en cambio, es un acto de voluntad.
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Wrblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, Mxico, Fontamara, 2001, p.
135. Cfr. Alexy, Robert, Die Juristische Interpretation, Recht, Vernunft und Diskurs, Studien zur rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1995, pp. 71-73; Guastini, Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, pp. 3-5. 11 Wrblewski, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, p. 152. 12 Ibidem, p. 153. 13 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 3, p. 354.
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Dice: la interpretacin cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el rgano de aplicacin de derecho efecta una eleccin entre las diversas posibilidades que la interpretacin cognoscitiva muestra.14 El concepto de interpretacin normativa que adopta Kelsen incluye, por lo tanto, dos elementos: 1) un proceso de conocimiento que permite identificar las alternativas que ofrece la norma superior, y 2) un acto de voluntad, por el cual se elige la interpretacin definitiva. De tal forma que interpretar es un acto de conocimiento y de voluntad. Por lo que la determinacin del significado de una norma implica un proceso de conocimiento que el rgano competente realiza con motivo de la aplicacin de una norma, junto con un acto de voluntad que implica la eleccin de uno de los significados posibles del enunciado normativo. Segn Robert Alexy, como actividad, el objetivo de la actividad interpretativa es la interpretacin correcta, y como resultado pretende ser correcto; esta pretensin se fundamenta en la medida que existan razones de apoyo de la eleccin de una de las alternativas de interpretacin, las cuales no son sino argumentos. Desde esta perspectiva, la interpretacin es argumentacin, ya que la fundamentacin para Alexy es un proceso que se da mediante dos etapas: 1) la tarea squica de descubrimiento del significado de la norma, y 2) la tarea argumentativa de justificacin.15 La interpretacin en tanto resultado tiene como efecto la determinacin del significado de una norma jurdica, la modificacin del orden jurdico y la delimitacin de las posibilidades de su aplicacin. El proceso interpretativo, por lo tanto, consta de dos etapas: una que podra decirse que se ubica en el contexto del descubrimiento, puesto que se refiere a la determinacin de las alternativas de significado posibles, para lo cual se requiere un mtodo, y la otra que se refiere a la eleccin de la alternativa, que se considera correcta o ms apta respecto del texto interpretado, y que la mayora de los autores denomina contexto de la justificacin. Esta ltima etapa implica la realizacin de un acto de voluntad ubicado en un espacio de determinacin discrecional, por lo que la actividad del intrprete queda fuera de control y puede llegar a confiIdem. Para Alexy, el resultado de la interpretacin es una afirmacin interpretativa que pretende ser correcta como cualquier afirmacin. Alexy, Robert, Die juristische Interpretation, op. cit., nota 10, pp. 77 y 78.
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gurarse como un acto arbitrario cuando la decisin no se justifica debidamente. La forma de las razones son los argumentos, y el juez debe cumplir con su responsabilidad explicitando sus razones y hacindolas pblicas en el proceso de aplicacin, como seala Aarnio.16 Robert Alexy enfatiza la conexin entre la interpretacin y la argumentacin, ya que la fundamentacin es un proceso cognoscitivo en su primera parte y de justificacin en la segunda.17 La primera incluye el proceso de reconstruccin sintctica del enunciado normativo, as como la determinacin semntica de la norma. Desde el punto de vista material es posible afirmar como hace Alexy que la interpretacin se identifica con la argumentacin, dado que el significado elegido como correcto ha de ser justificado.18 Formalmente, sin embargo, y dado que la interpretacin determina el significado de un enunciado normativo, el resultado es una norma establecida mediante el procedimiento previsto en la ley y, por lo tanto, se integra al enunciado normativo como su significado. En virtud de lo cual, ms que como interpretacin en sentido estricto, podra considerarse un proceso de creacin o modificacin normativa. Alexy seala que en relacin con el proceso de interpretacin jurdica debe considerarse la estructura del entendimiento especialmente en relacin con los crculos de la hermenutica. En el marco de la jurisprudencia debe distinguirse entre tres tipos de crculos hermenuticos: el primero se ocupa de la relacin entre la comprensin previa y el texto, en donde la comprensin previa es una hiptesis; a este crculo corresponde el postulado de la reflexin. En el segundo se determina la relacin entre la parte y el todo, esto es, la comprensin de la norma en funcin de la comprensin del sistema jurdico, donde el problema radica en el establecimiento y preservacin de la unidad y coherencia del sistema que es tarea de la interpretacin sistemtica; a este crculo corresponde el postulado de la coherencia. El tercer crculo se ocupa de la relacin entre la norma y los hechos, en el cual se establece la relacin entre lo abstractouniversal del supuesto de hecho previsto en el enunciado normativo, y lo
16 Aarnio, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Doxa, Madrid, nm. 8, 1990, p. 26. 17 Alexy, Die juristische Interpretation, op. cit., nota 10, p. 77. 18 Guastini seala que una interpretacin en favor de la que no se necesite aducir argumentos no es una verdadera interpretacin. Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 5.
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concreto-individual de los hechos a los que la norma debe ser aplicada. En esta fase deben tomarse en consideracin todos los elementos de la norma y todas las circunstancias del hecho, por lo que el postulado que sostiene este crculo es el postulado de la completitud. Para Alexy, la teora de los crculos hermenuticos no resuelve sin embargo el problema de la interpretacin correcta, porque no contiene criterios sustanciales de correccin. No obstante, su relevancia radica en que estos postulados tienen el estatus de postulados de racionalidad.19 Los tipos de interpretacin se pueden clasificar por el sujeto que la realiza: si la facultad corresponde al rgano que debe aplicar la norma, se denomina interpretacin autntica;20 la interpretacin no autntica o cientfica, en cambio, es la realizada por aquellos cuya interpretacin no produce efectos vinculantes. El rgano del Estado al interpretar un enunciado normativo elige una de las diversas posibilidades a partir del marco delimitado por la norma superior, dotndola de contenido y creando as una norma inferior. El cientfico del derecho solamente puede determinar las distintas posibilidades de aplicacin y emitir una opinin que carece de efectos vinculantes.21 Este segundo tipo se conoce como interpretacin doctrinal cuando es realizada por los juristas; su interpretacin no es obligatoria ni estn facultados por una norma para ello. Para Wrblewski, la interpretacin doctrinal es propia de la dogmtica jurdica y consiste en la sistematizacin del derecho vlido; su resultado son enunciados que determinan los significados lingsticamente posibles, de entre los cuales el jurista elige uno.22 Segn Alexy, la interpretacin por parte de los no expertos
Alexy, Robert, Die juristische Interpretation, op. cit., nota 10, pp. 75-77. Los trminos se utilizan en el sentido propuesto por Kelsen en Teora pura del derecho; no obstante, vale la pena sealar que el concepto de interpretacin autntica tambin ha sido utilizado por la doctrina para referirse a la interpretacin hecha por el legislador. Guastini seala que, en sentido amplio, se entiende por interpretacin autntica la realizada por el autor del documento interpretado. En el caso de la ley es la realizada por el legislador, que se conoce como ley interpretativa o ley de interpretacin autntica. Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 19. 21 Aulis Aarnio aborda de manera ms amplia la cuestin relativa al sentido y alcance de esta distincin al analizar los enunciados normativos y los enunciados interpretativos en Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 91-105. 22 Wrblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, p. 137.
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es una forma comn de interpretacin jurdica sin efectos vinculantes, pero debe distinguirse de la interpretacin usual, que no se refiere al sentido o uso comn de los trminos, sino al desarrollo de la norma a travs del derecho consuetudinario.23 Diferenciar los efectos del enunciado interpretativo es posible en virtud de la distincin entre la norma y el enunciado que la expresa, la cual parte de una concepcin semntica de la norma jurdica. Wrblewski seala que semnticamente, una norma se define por su significado, concebido como un modelo de conducta debida.24 Con base en la funcin lingstica del enunciado, Kelsen distingui entre norma jurdica (Norm) y proposicin normativa (Rechtssatz), que en el caso del primero es prescriptiva, y en el segundo descriptiva.25 La norma jurdica es el significado de un enunciado normativo producto de la actividad del rgano creador competente, es un deber ser, por lo que no puede ser evaluada conforme a los criterios de verdad o correccin, sino solamente por criterios normativos como el de validez, por ejemplo. La interpretacin cientfica, en cambio, no produce una norma como resultado, sino una proposicin normativa de la cual s se puede predicar verdad o falsedad, puesto que constituye la descripcin de un enunciado normativo cuya funcin es prescriptiva. A pesar de la relacin de determinacin en el proceso de interpretacin y creacin, Kelsen considera que la norma superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual una norma es aplicada, por lo que siempre subsiste un espacio para la discrecionalidad. El carcter de marco abierto del enunciado normativo se ajusta mediante ese acto.26 El rgano que debe aplicar la norma interpreta los enunciados normativos para establecer el sentido de la norma con motivo del acto de aplicacin, y debe actuar dentro del margen de las competencias y lmites para la interpretacin establecidos en el sistema jurdico, ejerciendo su funcin y facultad discrecional para determinar el significado y alcance
Alexy, Robert, Die juristische Interpretation, op. cit., nota 10, p. 74. Wrblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, pp. 132, y 85-104 sobre el sentido de la norma jurdica. 25 Segn Kelsen, la proposicin normativa solamente puede referirse a la validez de las normas en el sistema jurdico. El trmino Rechtssatz fue traducido por Vernengo como enunciado de derecho. Teora pura del derecho, cit., nota 3, pp. 84-88. 26 Kelsen, Teora pura del derecho, cit., nota 3, pp. 349.
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de la norma inferior.27 La interpretacin jurdica, como seala Wrblewski, se basa en tres tipos de argumentos: 1) los que constituyen fuente material de derecho; 2) las directivas del razonamiento jurdico, y 3) los valores y las valoraciones,28 los cuales deben guiar la actividad del rgano aplicador. En el proceso de interpretacin de las normas jurdicas adems de los problemas derivados de su formulacin lingstica, se resuelven aquellos que derivan del carcter dinmico y sistemtico del derecho. Este tipo de problemas Bulygin los califica como de orden lgico, puesto que en su opinin surgen por las deficiencias del sistema en relacin con su coherencia, consistencia, completitud e independencia, y se manifiestan como contradicciones, lagunas y redundancias. Los problemas dinmicos son consecuencia del proceso de creacin y eliminacin de las normas, en trminos de Bulygin, de los actos de promulgacin y derogacin especficamente.29 En otras palabras, es preciso tener un conocimiento adecuado de la estructura y funcionamiento del sistema jurdico, as como de sus presupuestos operativos para realizar una interpretacin adecuada. III. LENGUAJE Y DERECHO Friedrich Karl von Savigny, considerado fundador de la escuela histrica alemana, no solamente reorganiza la ciencia y la enseanza, sino que renueva la ciencia jurdica positiva al instruir a los juristas en la aplicacin y creacin del derecho mediante su comprensin lgica y sistemtica.30 La metodologa interpretativa de Savigny implica considerar los
27 Segn Tamayo, para que un rgano pueda aplicar una norma tiene que establecer su significado. Interpretacin constitucional. La falacia de la interpretacin cualitativa, en Vzquez, Rodolfo (comp.), Interpretacin jurdica y decisin judicial, Mxico, Fontamara, 1998, p. 115. 28 Wrblewski seala que la aplicacin de las reglas del razonamiento jurdico es necesaria para la justificacin de las decisiones interpretativas, y que las valoraciones son parte de las razones que justifican una decisin interpretativa. Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, p. 146. 29 Bulygin, Eugenio, Teora y tcnica de la legislacin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 409-426. 30 Wieacker, Franz, Historia del derecho privado de la edad moderna, trad. de Francisco Fernndez Jardn, Madrid, Aguilar, 1957, p. 354.
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mtodos de la interpretacin como si fuesen parte de un mismo procedimiento para determinar el significado de una norma, as como comprender la labor interpretativa como reconstruccin del significado de la norma, y que este significado debe ser determinado a partir de la propia ley, entendida en el sentido de texto normativo. Savigny parte de una definicin preliminar en la que sostiene que la interpretacin es la reconstruccin del contenido de la ley, con lo cual indica que el enunciado normativo no es claro y debe ser reformulado para conocer su objeto a partir de s mismo. Karl Larenz seala que para Savigny la interpretacin se integra por tres elementos, esto es, el gramatical, el lgico y el histrico, a los cuales adiciona posteriormente el sistemtico. Segn Savigny estos mtodos permiten cumplir con la misin de la interpretacin, que es la reconstruccin de la idea expresada en la ley, en cuanto es cognoscible a partir de ley.31 Los diferentes mtodos apuntados indican que existen distintos tipos de problemas para la comprensin y aplicacin del derecho; no obstante, Savigny hace el nfasis en el lingstico, que es el aspecto por el cual el intrprete debe comenzar a hacer su anlisis. Al respecto, Bulygin seala que se pueden presentar tres tipos de problemas distintos en relacin con las normas jurdicas: los axiolgicos, que se refieren principalmente a cuestiones de equidad y justicia; los problemas lingsticos, que estn relacionados con la vaguedad (sintctica y semntica) y la ambigedad (ya sea actual o potencial) tanto de los conceptos jurdicos como de los enunciados normativos, y los problemas que l denomina lgicos o conceptuales, como son el sistemtico y el dinmico, y que derivan de la propia naturaleza del derecho.32 Cada uno de estos problemas requiere de mtodos distintos de interpretacin; este apartado se ocupa solamente de los problemas de orden lingstico. La relevancia del anlisis del lenguaje para la interpretacin es incuestionable, dado que constituye el primer paso hacia la comprensin del significado de un enunciado. El derecho puede ser concebido como un lenguaje que, mediante ciertas expresiones lingsticas, expresa conductas debidas. Asumir que el derecho es un lenguaje especial implica aceptar ciertos presupuestos de funcionamiento del derecho como presupues31 32
Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1994, p. 32. Bulygin, E., Teora y tcnica de la legislacin, op. cit., nota 29, pp. 411 y 412.
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tos de la actividad interpretativa, as como que el fin de la interpretacin jurdica, la determinacin del significado de las normas jurdicas para su aplicacin, requiere de la comprensin del significado de los enunciados normativos que las expresan.33 Uno de los problemas de la interpretacin del derecho consiste en el hecho de que el lenguaje utilizado por los juristas es, a pesar de contar con muchos trminos tcnicos, un lenguaje natural en general, por lo que sus enunciados pueden estar afectados por cualquier tipo de problema lingstico como son la oscuridad, la vaguedad o la ambigedad. La relacin entre el lenguaje ordinario y la expresin de las normas hace necesaria la interpretacin cuando las expresiones permiten varios significados. La estrecha relacin entre el lenguaje y el derecho necesita del anlisis de las expresiones lingsticas mediante las cuales se expresan las normas. Las expresiones normativas de carcter prescriptivo que expresan un deber ser constituyen el lenguaje jurdico. Para Wrblewski, el lenguaje jurdico, esto es, aquel en el que se encuentran formulados los textos jurdicos, se distingue del lenguaje comn en los niveles semntico y pragmtico, pero no en el sintctico.34 La interpretacin de enunciados normativos, sin embargo, exige la realizacin de consideraciones sintcticas especiales en relacin con su significado, la norma. El ncleo del problema de la interpretacin jurdica radica en el hecho de que el lenguaje no siempre es claro y los trminos utilizados generalmente son vagos o ambiguos. La interpretacin es necesaria cuando las expresiones permiten varios significados; adems, no se est seguro de cul de ellos es el correcto. En pocas palabras, la interpretacin de la norma comienza con una duda y debe concluir con la eleccin de una de las posibles alternativas; en ello consiste el proceso interpretativo. Los enunciados normativos se caracterizan por su abstraccin y generalidad, lo cual produce otras formas de ambigedad y vaguedad que se suman a las de las palabras utilizadas. La tarea interpretativa va unida a la de la justificacin de la eleccin o atribucin de significado, por lo que la lnea divisoria entre la interpretacin y la argumentacin es tenue, si es que en realidad existe. La filosofa del derecho ha intentado recons33 Guastini seala que si la interpretacin es entendida como atribucin de significado, entonces es presupuesto de los actos de aplicacin. Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 5. 34 Wrblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, p. 177.
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truir los procedimientos de interpretacin y sugerir mtodos para realizar una mejor interpretacin y argumentacin; no obstante, las teoras de la argumentacin no pueden dar respuesta a todos los problemas. Entender la interpretacin del enunciado normativo como descubrimiento y eleccin de una de las posibles alternativas de significado, refleja solamente una parte del proceso interpretativo. Por lo que resulta preciso determinar los alcances o lmites de la interpretacin, delimitar la labor creadora del juez, ya que a pesar de que el enunciado normativo se constituye en objeto y lmite de la interpretacin en virtud de su formulacin lingstica, es indispensable la previsin de reglas y mtodos interpretativos. Sobre todo porque mediante la interpretacin no solamente es posible eliminar problemas de vaguedad de una norma estableciendo claramente el alcance de una determinada facultad, de un derecho o una obligacin, sino que la interpretacin puede transformar la norma, cambiar su significado sin reformar su enunciacin.35 Para deslindar claramente el procedimiento de interpretacin en sus partes, es preciso tambin distinguir los niveles del lenguaje en que se expresa el derecho. Las normas, concebidas como entidades abstractas, no son accesibles sino a travs de su expresin lingstica, de tal forma que la interpretacin se realiza respecto de una formulacin normativa que tiene como significado una norma. Esta norma que se caracteriza por su carcter dentico, ya sea de obligacin, prohibicin o permisin, se refiere a una conducta que constituye su contenido, entendido en el sentido en que utiliza el trmino von Wright.36 La norma es el lenguaje objeto al que se refiere el enunciado normativo que la expresa; este metalenguaje es prescriptivo al igual que la norma. En un tercer nivel es posible ubicar las aserciones relativas a las normas de un sistema jurdico especfico y que pueden ser denominadas proposiciones normativas, ya que al referirse a una situacin de hecho, y no a un deber ser, son meramen35 Este proceso conocido como mutacin por la doctrina alemana es revisada posteriormente en el apartado VI. Vase Hesse, Konrad, Lmites a la mutacin constitucional, op. cit., nota 6, pp. 81-104. 36 Segn von Wright, las normas se integran por seis componentes: carcter, contenido y condicin de aplicacin que constituyen el ncleo normativo, y por un sujeto (normativo), una autoridad que las emite y la ocasin, que son caractersticas especficas de las normas jurdicas. Norma y accin. Una investigacin lgica, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 87 y ss.
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te descriptivas. Por lo que desde esta perspectiva es posible afirmar que el objeto de la interpretacin jurdica son los enunciados normativos que expresan las normas. Esta distincin es relevante no solamente porque el estudio se refiere a la interpretacin judicial, sino porque parte del proceso interpretativo radica en identificar la norma que contiene un enunciado normativo. Este proceso puede ser bastante complicado, ya que los elementos de la norma jurdica, esto es, el supuesto de hecho, la cpula y la sancin entendida como consecuencia normativa, pueden no encontrarse en el mismo enunciado, sino que tienen que ser localizados en otros enunciados del sistema, de ah la relevancia del carcter sistemtico de la interpretacin. Por otra parte, los enunciados normativos tambin pueden prever ms de una norma. La distincin de las normas previstas, as como la identificacin de los elementos de la norma, resulta imprescindible para determinar el significado de la norma aplicable. Las proposiciones normativas no tienen sentido prescriptivo, a menos que a la doctrina se le reconozca fuerza de fuente vinculante. Si en cambio es la autoridad quien emite enunciados de tipo fctico en relacin con la existencia, validez o eficacia de una norma, stos tienen carcter prescriptivo por el sujeto que los emite y, por ende, son enunciados normativos en el sentido antes mencionado, y no proposiciones de carcter descriptivo. Las afirmaciones de tipo descriptivo y las opiniones sobre lo que las normas son o significan, corresponden a la ciencia jurdica, o al observador, como dira Hart,37 a quien habla del derecho desde una perspectiva externa. Sus afirmaciones no son vinculantes, y este tipo de interpretacin no produce efectos jurdicos. La interpretacin jurdica tiene un doble carcter: prctico e institucional. Su carcter prctico radica en la determinacin de lo que en un sistema jurdico especfico est permitido, prohibido o es obligatorio, as como para delimitar los lmites y alcances del ejercicio de la competencia por parte de la autoridad. Su carcter institucional deriva, por un lado, de su objeto, que es el enunciado normativo, el cual constituye el objeto primario de la interpretacin y, de otro, del sujeto que la realiza. El enunciado normativo emana de un procedimiento regulado por el sistema jurdico, de las instituciones que l mismo crea y de los rganos a los
37 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 110-112.
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cuales atribuye la competencia. En esos casos la interpretacin realizada por los rganos facultados tiene como resultado establecer el sentido vinculante del significado de una norma. La interpretacin que carece de este carcter se puede subclasificar dependiendo del sujeto que la realiza en la realizada por expertos o por no expertos. El primer tipo corresponde a la interpretacin doctrinal realizada por los estudiosos del derecho, que se basa en la dogmtica jurdica, pero que a pesar de seguir un mtodo para su creacin, carece de carcter institucional debido a la ausencia de fuerza obligatoria. En opinin de Aulis Aarnio, los textos jurdicos deben ser considerados parte especial del lenguaje, dado que permiten interpretaciones alternativas, pero no equivalentes. La interpretacin del enunciado ofrece alternativas semnticamente posibles, la decisin de un juez implica la eleccin de la mejor respuesta al caso entre las alternativas jurdicamente posibles. La sentencia o decisin final emana de la obligacin del juez de dar una sola respuesta a cada caso.38 Al respecto, los juristas han adoptado posturas distintas: para los representantes de la versin fuerte, para cada caso existe una nica respuesta correcta, la cual puede ser detectada por el juez en el orden jurdico. Esta tesis fue defendida por la escuela metodolgica de la jurisprudencia de conceptos o Begriffsjurisprudenz. La versin dbil, en cambio, sostiene que la respuesta correcta existe, pero su identificacin constituye un problema. El fundamento de esta tesis es que el sistema jurdico debe ser completo, al menos para fines interpretativos y de aplicacin de la norma. La postura de Aarnio es que no puede haber respuestas correctas en el razonamiento jurdico (tesis ontolgica), por lo tanto tampoco pueden ser detectadas (tesis epistemolgica y metodolgica). En consecuencia, el juez debe buscar la mejor respuesta posible.39 La actividad interpretativa consta de dos procesos distintos: el primero consiste en explicitar la norma prevista en el enunciado normativo, mediante su reformulacin sintctica conforme a su estructura ideal, para luego identificar los elementos prescriptivo y descriptivo de la norma, y el segundo establece su significado y alcance. La primera parte de este procedimiento debe facilitar la determinacin del sentido lingstico del
38 Aarnio, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, op. cit., nota 16, 1990, p. 26. 39 Ibidem, pp. 23-38.
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enunciado normativo y de sus elementos (los conceptos que pueden ser propios del lenguaje comn o conceptos jurdicos definidos), ya que hace posible distinguir las partes del enunciado (el supuesto, la cpula y la sancin). Esta primera parte de la labor del intrprete no es creadora, se trata simplemente de reconstruir el enunciado e identificar su cualidad normativa. En la segunda parte, en cambio, s se puede hablar de creacin normativa, ya que una norma puede ser creada, modificada o adicionada en el momento de la atribucin de significado. Finalmente, es preciso relacionar el enunciado interpretado con otros enunciados del orden jurdico para fijar el significado de la norma desde la perspectiva sistmica. IV. JUSTIFICACIN DE LA INTERPRETACIN Para Aarnio, el razonamiento jurdico, concepto que incluye tanto la interpretacin doctrinal como la decisin judicial, puede abordarse desde tres perspectivas: 1) de la descripcin heurstica (contexto del descubrimiento), que dice cmo se identifica la respuesta; 2) de la explicacin causal o intencional, que se refiere al por qu de las cosas, y 3) del aspecto justificatorio (contexto de la justificacin), que explicita las razones. Para l, el aspecto ms importante del proceso interpretativo es la justificacin, y considera que la interpretacin y la justificacin son dos tareas que se relacionan intrnsecamente. Segn l, las razones usadas en la argumentacin jurdica son fuentes del derecho cuando son utilizadas para justificar una interpretacin jurdica. Siguiendo a Peczenik, las divide de acuerdo con su obligatoriedad en obligatorias, dbilmente vinculantes y fuentes permitidas. Las fuentes del derecho son razones para las decisiones jurdicas de dos tipos: fuentes autoritativas o razones de derecho, y fuentes sustantivas o fuentes materiales del derecho. Aarnio seala que la fuerza justificatoria de una razn material radica en su contenido y que siempre debe estar vinculada con un texto legal.40 Para Alexy, el discurso jurdico trata de la justificacin de un caso especial de enunciados normativos, las decisiones jurdicas; a su vez, la estructura de la fundamentacin jurdica se compone de un ncleo deductivo y de una justificacin argumentativa de las premisas utilizadas
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Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 21, pp. 122, 134 y ss.
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en la deduccin.41 En ese mismo sentido, Wrblewski seala que una decisin interpretativa debe ser una decisin justificada que pueda ser considerada racional adems de legal.42 El proceso de justificacin se divide en dos partes: la justificacin interna, que describe la solucin a un caso, y la externa, que explicita la forma en que la decisin fue tomada mediante argumentos que justifican la eleccin de las premisas y la decisin tomada. El proceso de justificacin, ya sea interna o externa, se refiere a un enunciado interpretativo, y a pesar de sus diferencias, la justificacin interna y la externa estn recprocamente interrelacionadas. La justificacin interna reproduce de manera esquemtica la estructura interna del razonamiento jurdico, la cual tiene una apariencia lgica, aun cuando no se trata de una inferencia deductiva. Por lo que puede ser explicada como el proceso inferencial que se conoce con el nombre de subsuncin de los hechos en la norma para producir una norma individualizada aplicable al caso concreto. Esta forma de razonamiento constituye un proceso de comparacin que tiene una estructura parecida a la del silogismo, por lo que tradicionalmente es denominado silogismo jurdico. La conclusin sobre la aplicacin de la norma se sigue de las premisas de conformidad con las reglas de inferencia aceptadas por el sistema jurdico. La reconstruccin silogstica de la justificacin tiene por objeto demostrar la correspondencia entre la norma y el caso que justifica la subsuncin de los hechos, as como el deber de aplicar la norma; ms que la interpretacin, representa la forma del razonamiento jurdico. La validez de las premisas se acepta como dada, y tiene la siguiente forma: Primera premisa o base normativa, esto es, la disposicin jurdica que se debe aplicar y que se conoce como premisa normativa, Segunda premisa, que refiere los hechos y constituye la premisa fctica, y _______ Conclusin, que es la decisin jurdica sobre la aplicacin y significado de la norma.
41 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 213 y ss. 42 Wrblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, 2001, p. 47.
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La decisin se puede alcanzar de dicha forma, o reestructurar posteriormente en el modo silogstico; sin embargo la justificacin interna es independiente de la forma en que ha sido alcanzada, esto es, del contexto del descubrimiento. La estructura del razonamiento jurdico incluye segn Aarnio las premisas, las reglas de inferencia vlidas en el sistema jurdico correspondiente, y los valores para lograr la interpretacin.43 No obstante, vale la pena sealar que la dificultad de la interpretacin no radica en si la conclusin se sigue lgicamente de las premisas o no, sino en la eleccin de las premisas y su contenido, en la eleccin de los principios adecuados de inferencia o los valores bsicos utilizados en la interpretacin. Estas cuestiones deben quedar reflejadas en la justificacin externa para poder considerar la aplicacin de la norma y el significado atribuido como debidamente justificado. La justificacin interna no constituye una fundamentacin completa, por lo que se complementa con la externa, la cual se integra por la justificacin de las premisas elegidas. En ello consiste la tarea autntica de la interpretacin, pero no se reconstruye el procedimiento intelectual realizado por el juez en el contexto del descubrimiento, sino solamente su estructura, en la cual se debe plasmar su justificacin si se pretende que sea racional. Las premisas deben ser explcitas, lo cual constituye un postulado que sustenta la seguridad jurdica. Uno de los aspectos ms importantes del silogismo jurdico es la eleccin de la premisa normativa; esta parte del razonamiento se debe explicitar en la justificacin externa. En esta fase de la justificacin, la premisa normativa es objeto de argumentacin, la cual se realiza mediante otro silogismo en el que la premisa problemtica debe aparecer como conclusin. La justificacin externa es una cuestin de validez de las premisas y de las reglas de inferencia, que depende de las reglas y valores a los cuales uno se atiene en la justificacin. Los silogismos apoyan la interpretacin y la argumentacin, guiados por los criterios de racionalidad o pautas de interpretacin previstos. Se establecen cadenas de silogismos que refuerzan el razonamiento, pero ninguno de ellos es suficiente por s mismo; el factor decisivo es la totalidad de los argumentos, su poder de convencimiento. La coherencia del conjunto de premisas es decisiva para la
43 Aulis Aarnio sigue en relacin con la interpretacin y la justificacin los planteamientos de Wrblewski. Lo racional como razonable, cit., nota 21, pp. 166 y 167.
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fundamentacin de la interpretacin y aplicacin de la norma. La justificacin externa en s, no es silogstica, es ms una cuestin de convencer al destinatario de la interpretacin que de aplicacin de reglas de la lgica deductiva. Para Alexy, al igual que para Aarnio, el mbito autntico de la interpretacin es la justificacin externa.44 Conocer el significado de una norma implica adoptar una postura en relacin con el objetivo de la interpretacin. Segn la teora subjetivista, el objetivo de la interpretacin es conocer la voluntad del legislador. Esta postura se funda en la idea de la autoridad del legislador, que se basa en el principio democrtico y la divisin de poderes. No obstante, es difcil conocer dicha voluntad que adems frecuentemente est viciada de vaguedad y contradicciones. Para la teora objetivista, en cambio, el fin de la interpretacin es proporcionar el sentido razonable, correcto o justo de la ley.45 Esta postura conduce a una solucin correcta y justa; no obstante, se corre el riesgo del ejercicio de una discrecionalidad interpretativa desmedida. V. PRESUPUESTOS DE LA INTERPRETACIN JURDICA Moreso seala que las teoras de la interpretacin jurdica presuponen una determinada teora respecto de la naturaleza del derecho,46 lo que hace necesario efectuar algunas consideraciones en cuanto a su concepcin, estructura y funcionamiento. El concepto de derecho supone la comprensin de su funcionamiento como un sistema de estructura dinmica que regula su propia modificacin mediante la previsin de ciertas reglas de introduccin y eliminacin de las normas.47 Distinguir entre los conceptos de sistema y orden jurdicos permite identificar de entre la totalidad de las normas, las vlidas y aplicables a un caso, con lo cual se posibilita
44 Alexy, Robert, Die juristische Interpretation, op. cit., nota 10, p. 82, y Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 21, pp. 166 y 170. 45 Alexy, Robert, Die Juristische Interpretation, op. cit., nota 10, p. 82. 46 Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, p. 185. 47 Este modelo es utilizado por Alchourrn y Bulygin en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1993. Raz distingue entre sistemas jurdicos momentneos y no momentneos en The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 40 y ss.
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su interpretacin.48 El sistema jurdico debe entenderse como una unidad entre cuyos elementos se establecen distintos tipos de relaciones como son las de complementacin, coordinacin, oposicin o superposicin.49 El concepto de sistema jurdico incluye a la totalidad de las normas que lo integran a partir de su norma fundante, por lo que se puede considerar que el sistema es diacrnico, y que sus normas se identifican por el criterio de pertenencia del sistema. El concepto de orden jurdico, en cambio, se refiere al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado, y se identifican por el criterio de vigencia. Adems de los problemas lingsticos, en el derecho se presenta otro tipo de problemas que hacen necesaria la interpretacin de las normas, los cuales derivan de su dinmica y sistematizacin. Por lo que resulta conveniente tomar como punto de partida de la interpretacin una concepcin del derecho como sistema jurdico, lo que implica considerar las propiedades formales del sistema como presupuestos de la interpretacin jurdica. Para Wrblewski, el sistema ejerce una influencia sobre el sentido de una norma en virtud de sus caractersticas, porque la norma jurdica forma parte de un conjunto ms amplio de normas que forman el sistema jurdico.50 Las normas jurdicas no pueden ser comprendidas de manera independiente, sino solamente en relacin con las dems normas del sistema, por lo tanto deben ser interpretadas de manera sistemtica. Principalmente porque el sistema jurdico no solamente define sus elementos, sino tambin las relaciones que se pueden establecer entre ellos. El concepto de sistema implica considerar un conjunto finito de enunciados como su ba48 En mi opinin, el concepto ms genrico y que mejor responde a la estructura dinmica del derecho es el de sistema, por lo que utilizo el trmino de sistema jurdico para referirme a la totalidad de las normas. Aarnio tambin considera que la nocin de sistema es ms general que el concepto de orden jurdico, el cual consiste en un conjunto de normas vlidas de acuerdo con ciertos criterios de identificacin. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, cit., nota 21, p. 185. No obstante, Ost y van de Kerchove sealan que la ciencia jurdica an no ha determinado un uso convencional de estos trminos, aunque algunos autores han optado por los trminos de orden u ordenamiento como genrico por responder stos a un uso ms tradicional. Le systme jurdique entre ordre et dsordre, Pars, Presses Universitaires de France, 1988, pp. 22 y ss. 49 Cfr. Huerta, Carla, Conflictos normativos, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 27-35. 50 Wrblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, pp. 122 y 123.
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se axiomtica, que en el caso del derecho debe ser su primera norma o Constitucin, y de sus reglas de inferencia, que en principio son aquellas que se refieren a los procesos de introduccin y eliminacin de las normas del sistema. El carcter deductivo de las reglas de inferencia del sistema permite establecer las conexiones necesarias entre los elementos que constituyen el derecho para poder establecer sus significados. Un sistema jurdico es por definicin dinmico, y sus elementos se relacionan en virtud de la unidad que forman y que se ordena conforme a ciertos criterios determinados por el propio sistema en su norma primaria, que constituye su base axiomtica y de la cual derivan conforme a sus propios principios de deducibilidad las dems normas del sistema jurdico, organizndose conforme a la estructura prevista por sus primeros principios. Esto implica que el sentido y el alcance de una norma jurdica no puede comprenderse si se estudia o interpreta de manera individual, sino solamente en relacin con las dems normas del sistema. Asumir que el derecho opera como un sistema jurdico implica aceptar ciertas propiedades formales del sistema como son la completitud, la coherencia, la consistencia y la independencia que reflejan la forma en que las normas que lo integran se relacionan, al menos como criterios interpretativos, que podran llegar a concebirse como un deber racional para el intrprete. Las denominadas propiedades formales del sistema jurdico deben ser tomadas en cuenta al realizar la interpretacin de una norma, la cual debe ser coherente con el resto del sistema jurdico, no debe entrar en contradiccin con otras normas ni ser redundante, pero sobre todo debe procurar que el significado atribuido se reintegre racional y congruentemente al sistema jurdico. Esto se debe a que por va de interpretacin se integra materialmente el sistema, esto es, se modifica el sistema jurdico, aun cuando no se haya alterado el enunciado normativo que fue interpretado. La idea de sistema jurdico se funda, por lo tanto, en el carcter dinmico del derecho y en la unidad que forman los elementos que lo integran, y de la cual derivan ciertos presupuestos de interpretacin como son la ausencia de lagunas, la compatibilidad de sus normas, la ausencia de contradicciones y la no redundancia de sus normas. La coherencia, la consistencia, la completitud y la independencia son consideradas por muchos autores como propiedades formales del sistema. No es objetivo
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del presente estudio abordar exhaustivamente el tema de las propiedades formales del sistema jurdico sino en relacin con la interpretacin, sobre todo porque ya ha sido tratado por un gran nmero de autores.51 La completitud, como bien dicen Alchourrn y Bulygin, ms que una propiedad del sistema jurdico constituye un ideal racional, y puede ser entendida como la pretensin de que para todo caso posible exista una solucin. En otras palabras, no se trata de que todas las conductas posibles estn reguladas, sino que el sistema jurdico pueda ofrecer una respuesta legal a cualquier caso.52 La completitud del sistema se hace posible mediante la previsin de reglas de interpretacin e integracin del sistema jurdico, as como de reglas de clausura que cierran el sistema, que pueden ser normas expresas o principios interpretativos. Son ejemplos de estos ltimos el principio que prev que lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido, que rige la interpretacin de los derechos de los individuos. Para la interpretacin de la competencia de la autoridad se utiliza la regla que establece que lo que no es expresamente facultado, no puede ser ejercido. La falta de completitud se refleja en la presencia de lagunas, caso en que el derecho no indica solucin alguna, lo cual representa un problema serio para el sistema jurdico, dado que el juez no puede dar una respuesta y la deficiencia tiene que ser superada por el rgano competente. La cuestin de fondo radica en determinar el alcance de la facultad creadora del juez por va de interpretacin cuando debe integrar el sistema. Para Alchourrn y Bulygin53 el concepto de completitud sirve para superar el problema de las lagunas en el derecho al hacer posible integrar el orden jurdico aplicable mediante la interpretacin, recurriendo a otros preceptos del mismo. Cuando en el sistema jurdico se prevn disposiciones que indican una falta de congruencia entre la norma que establece un fin y la que establece el medio para lograrlo, Bobbio considera que se proEste tema se aborda con mayor detenimiento en los captulos primero y cuarto de mi libro Conflictos normativos, cit., nota 49, pp. 27-29 y 130-135; tambin puede consultarse la obra de Alchurrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 47, passim. 52 Alchourrn y Bulygin, op. cit., nota 47, p. 79. 53 La construccin dogmtica elaborada por Alchourrn y Bulygin para explicar los sistemas jurdicos parte del problema de las lagunas en el derecho (op. cit., nota 47, pp. 92 y ss. y 103).
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duce una laguna debido a la insuficiencia del medio, aunque ms bien constituye un problema de coherencia.54 La unidad como supuesto de funcionamiento del sistema jurdico implica la posibilidad de interpretarlo de manera sistemtica, lo cual no se traduce en la ausencia de lagunas ni en la completitud del sistema; solamente constituye una pretensin de coherencia. Esto debe llevar a la reduccin de la posibilidad de que se produzcan las contradicciones entre normas, ya que la unidad supone la ausencia de contradicciones.55 Por lo tanto, si un orden jurdico ha de ser contemplado como unidad, debe ser coherente y permitir la relacin sistemtica entre sus normas. Para ser considerado coherente debe ser tambin consistente, esto es, libre de contradicciones, lo que debe entenderse como requisito de su coherencia. Formar un todo coherente significa algo ms que la ausencia de contradicciones; es adems compartir los mismos conceptos e instituciones jurdicos y fundamentar una relacin de inferencia entre ellos con relacin a un conjunto de enunciados normativos. La coherencia y la consistencia constituyen caractersticas distintas del sistema jurdico; la primera debe ser entendida como un atributo relativo a la racionalidad del sistema jurdico que se encuentra implcito en el concepto mismo de unidad, que no constituye una condicin de su validez, sino de la eficacia de sus normas. La consistencia entendida como la ausencia de contradicciones entre las normas de un sistema jurdico implica la posibilidad de su satisfaccin, lo cual denota su eficacia normativa cuando el sistema prev mecanismos de solucin de los conflictos entre normas. La coherencia del sistema permite establecer la relacin de coordinacin de las normas de manera lgica y congruente, carece de ella cuando se regulan soluciones diversas e incompatibles para un mismo supuesto de hecho. En ambos casos se producen problemas de incompatibilidad en distintos grados, aunque los problemas de coherencia del sistema no implican ninguna forma de contradiccin en sentido lgico.
54 Bobbio considera a este tipo de lagunas como antinomias jurdicas en un sentido impropio porque hacen referencia a otras situaciones, y las denomina antinomias teleolgicas. Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 201203. 55 Para Engisch, un aspecto del principio de unidad es el mandato de eliminar las contradicciones del orden jurdico. Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, p. 197.
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La incompatibilidad entre normas produce un conflicto normativo en el sentido ms amplio del trmino, y puede presentarse como un problema de orden formal o material, en virtud de los procedimientos de su creacin o de sus contenidos, respectivamente.56 Para Alchourrn y Bulygin la consistencia es una cuestin de satisfabilidad o posibilidad de cumplimiento de las normas que pertenecen a un sistema.57 Von Wright tambin considera que la consistencia de un sistema jurdico se define en trminos de satisfabilidad, por lo que considera que la satisfaccin de las normas es un criterio de racionalidad de todo corpus normativo (conjunto finito de normas).58 En opinin de von Wright, un conjunto de normas obligatorias (O) es consistente cuando la conjuncin de sus contenidos es realizable.59 De lo contrario es inconsistente, porque las contradicciones entre normas se producen entre contenidos normativos, es decir, entre las conductas reguladas, y en ese caso las normas no pueden ser satisfechas. Para Alexy, el problema relativo a la incompatibilidad entre normas requiere hacer una distincin inicial entre el tipo de normas en conflicto, como reglas o principios, los cuales se distinguen en funcin de la operatividad de las normas que se encuentran en situacin de enfrentamiento.60 Los conflictos entre reglas se producen de manera absoluta, por lo que se solucionan con una clusula de excepcin para una de las dos reglas, o mediante una declaracin de invalidez de una de las normas.61 La
En relacin con el significado del trmino conflicto entre normas y los tipos de conflictos posibles, vase la tipologa propuesta en Huerta, Carla, Conflictos normativos, cit., nota 49, pp. 50-59. 57 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 47, pp. 41 y 101. 58 Von Wright utiliza el trmino coherencia, pero se puede inferir que se refiere a la consistencia del sistema jurdico, ya que la equipara a la no contradiccin de las normas. Normas, verdad y lgica, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 38 y 107. 59 Von Wright, G. H., Sein und Sollen, Normen, Werte und Handlungen, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1994, p. 66. 60 Alexy divide las normas en principios y reglas, de acuerdo con su forma de aplicacin; la diferencia para l es cualitativa. Las reglas se aplican de manera estricta, tal como han sido prescritas, o no se aplican, mientras que los principios deben ser optimizados. Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 81-101. 61 Alexy denomina conflictos normativos en sentido estricto al conflicto entre reglas, y colisin normativa al que se produce entre principios. Alexy, Robert, Theorie
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colisin de principios, en cambio, se produce por la confrontacin entre dos principios que pueden poseer un peso diferenciado y cuyos contenidos son incompatibles. La solucin radica en la ponderacin de ambos principios; su prelacin se determina en la valoracin del caso concreto, ya que el peso o fuerza de los principios vara dependiendo de cules se encuentran en una situacin de colisin en un caso determinado.62 La redundancia resulta de la falta de independencia del derecho y se manifiesta en la existencia de dos o ms normas iguales; el problema se presenta cuando no se trata de una identidad total, por lo que puede hablarse de una redundancia total o parcial. La redundancia total indica la repeticin de la misma norma y no constituye un problema grave para el intrprete, porque no produce un problema de aplicacin. La parcial, en cambio, implica la posibilidad de satisfacer la misma norma de maneras distintas, y la diferencia puede ubicarse en el supuesto de hecho o en la consecuencia jurdica. En el caso de los supuestos de hecho, puede ser que la misma situacin se regule con alguna variacin en los elementos que configuran el supuesto, en cuyo caso el rgano aplicador debe interpretar de tal forma que no se produzca un conflicto entre normas. Si, en cambio, se trata del mismo supuesto con consecuencias jurdicas incompatibles, ya sea en cuanto al grado o intensidad de afectacin que produce en los derechos u obligaciones, la interpretacin debe guiarse por criterios de justicia, proporcionalidad y equidad, segn amerite el caso. Mediante la interpretacin se determina el grado de identidad de los supuestos y las consecuencias jurdicas. Moreso y Navarro sealan que la redundancia constituye un acto que puede denominarse promulgacin formal, ya que no afecta la identidad del sistema. En su opinin, existen actos de promulgacin y derogacin que no necesariamente modifican el sistema jurdico; esto se debe a que la autoridad normativa puede emitir un enunciado normativo que prevea una norma ya contenida en el sistema. Este tipo de actos no afectan en realidad el conjunto de normas que integra el sistema, por eso consideran que es razonable suponer que la redundancia del sistema es independiente de la intencin de la autoridad normativa.63
der Grundrechte, 2a. ed., Suhrkamp Verlag, Frankfurt a. M., 1994, pp. 71 ss., y Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 60, pp. 86 y ss. 62 Cfr. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 60, pp. 87 y ss. 63 Moreso, Jos Juan y Navarro, Pablo, Orden jurdico y sistema jurdico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 52 y 53.
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VI. MTODOS DE INTERPRETACIN En su Metodologa jurdica, Savigny afirma que la interpretacin debe tener una constitucin triple: lgica, gramtica e histrica. Para l, la parte lgica consiste en la presentacin del contenido de la ley en su origen y presenta la relacin de las partes entre s, cuestin a la que la teora moderna se refiere como coherencia y que constituye un presupuesto de funcionamiento del sistema jurdico. La parte gramtica es una condicin necesaria de la lgica segn Savigny; se requiere porque las normas deben ser expresadas en un lenguaje y, finalmente, es preciso segn l, conocer las condiciones histricas para captar el pensamiento de la ley.64 Los medios de interpretacin se clasifican como tipos o formas de argumentos que la doctrina denomina elementos, criterios, mtodos o cnones interpretativos, los cuales se deben distinguir de las reglas de la argumentacin jurdica o de la interpretacin que dicen cmo se utilizan o ponderan los diversos argumentos.65 En la doctrina no existe, sin embargo, un acuerdo respecto del nmero, formulacin, jerarqua y valor de los mismos, ni siquiera en cuanto a su estructura lgica. Segn Alexy, la funcin de estos mtodos consiste en fundamentar la interpretacin, y se pueden organizar en seis grupos: semntico, gentico, sistemtico, histrico, comparativo y teleolgico, los cuales constituyen bases distintas de formas de argumentos.66 De modo que las reglas de justificacin externa, o formas de argumentos, pueden clasificarse dependiendo de su objeto. As, por ejemplo, las de interpretacin jurdica se refieren a los enunciados normativos; las de la argumentacin dogmtica, a la dogmtica jurdica; las del uso de los precedentes, al precedente judicial; las de la argumentacin prctica en general, a la razn; las de la argumentacin emprica, a los hechos; finalmente existen las reglas que tienen por objeto las formas especiales de argumentos jurdicos.67 Wrblewski seala que el sentido de cualquier expresin en un lenguaje dado est determinado por las directivas de sentido de ese lengua64 Savigny, Friedrich Karl von, Metodologa jurdica, trad. de J. J. Santa-Pinter, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 13. 65 Alexy, Robert, Die Juristische Interpretation, op. cit., nota 10, p. 83. 66 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 41, pp. 225 y 226. 67 Ibidem, p. 223.
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je.68 Para l existen dos tipos de directivas que rigen la interpretacin: en primer lugar las que corresponden al lenguaje comn, y en segundo las directivas especficas del lenguaje jurdico.69 Las directivas que regulan los contextos relevantes de las normas son las de interpretacin jurdica lingstica, las sistmicas y las funcionales. Por directivas de interpretacin jurdica entiende las reglas especficas del lenguaje y el razonamiento jurdicos junto con las directivas aceptadas como consecuencia de la pertenencia de la norma a una unidad ms amplia del sistema jurdico.70 Las directivas interpretativas son reglas para determinar el sentido de las normas o de sus partes.71 Divide las directivas del lenguaje jurdico en directivas de primer y segundo grado; las primeras rigen el modo en que las caractersticas del contexto lingstico, sistmico y funcional deben ser utilizadas por el intrprete para determinar el significado de un enunciado normativo. Las segundas regulan la utilizacin de las de primer grado; son directivas de procedimiento y preferencia; son reglas sobre el uso de las directivas de primer nivel y de solucin en caso de conflicto entre stas.72 Dado que la doctrina no ha llegado a un acuerdo sobre la clasificacin de los mtodos interpretativos, se puede hablar de la existencia de diversas estrategias.73 Las estrategias restringidas han optado por establecer listas de argumentos que bsicamente contienen los argumentos ms tpicos, esto es: semnticos, genticos, histricos, comparativos, sistemticos y teleolgicos. A esta lista se contraponen otras formas de argumentacin como la dogmtica, la prejudicial, los argumentos prcticos o sustanciales en general, los empricos, adems de la utilizacin de formas especiales de argumentacin, como la analoga, por ejemplo.74 En cambio, la estrategia ampliada de clasificacin pretende incluir todos los argumentos, y los subdivide en cuatro categoras: los lingsticos, los genticos, los sistemticos y los argumentos prcticos generales. Los argumentos lingsticos se dividen en argumentos semnticos y sin68 69 70 71 72 73 74
Wrblewski, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, pp. 98 y 176. Ibidem, p. 177. Ibidem, p. 101. Idem, passim. Ibidem, pp. 142, 178 y 179. Ibidem, pp. 188 y ss. Alexy, Robert, Die Juristische Interpretation, op. cit., nota 10, p. 84.
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tcticos. Los semnticos se refieren al significado de las expresiones utilizadas, las cuales pueden tener un significado de uso comn o tcnico. La regla es que generalmente prevalece el comn, salvo cuando se trate de una materia especial que requiera de trminos tcnicos. El argumento semntico puede determinar si los hechos son subsumibles en la norma, esto es, si constituye un candidato positivo en trminos de Alexy, o no es subsumible y entonces sera considerado como un candidato negativo. Estos argumentos no siempre llevan a una respuesta, sino que solamente dicen si un concepto es vago, ambiguo o evaluativamente abierto y, por lo tanto, los hechos caen en dicho mbito semntico. En ese caso, el intrprete se encontrara ante un candidato neutral.75 El resultado de la interpretacin semntica es la determinacin de la existencia de un problema que se resuelve con la ayuda de los otros argumentos. Se utilizan argumentos semnticos cuando la interpretacin se hace en funcin del lenguaje; stos indican si una interpretacin es semnticamente admisible o no, o bien sirve para identificar un problema de lenguaje; en general contienen enunciados sobre la validez de reglas semnticas. Los argumentos sintcticos, en cambio, se dirigen a la evaluacin de la estructura gramatical o formal del enunciado normativo. Para la teora de la argumentacin son secundarios en relacin con los semnticos; no obstante, para la interpretacin son de gran relevancia, pues no se reducen a la determinacin del significado de los conectores o la puntuacin, sino que sirven para reconstruir el enunciado en su forma ideal e identificar los elementos de la norma. Constituye el primer paso para identificar la norma prevista en el enunciado y su carcter dentico, a partir del cual se pueden identificar el sujeto normativo y las consecuencias jurdicas. Los mtodos genticos tienen por objeto conocer la voluntad del legislador histrico, por lo que deben vincularse a otro tipo de argumentos. Su falta de independencia justificatoria hace que se conozcan como argumentos transcategoriales. La dificultad de conocer la voluntad del legislador radica en el problema de identificar en el tiempo al legislador, debido a la dicotoma entre creacin e interpretacin, por lo cual resultan cuatro posibles objetivos de este tipo de interpretacin: 1) La subjetiva en relacin con el momento de creacin, que busca conocer la voluntad fctica del legislador histrico.
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Ibidem, p. 86.
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2) La objetiva en el momento de creacin y que pretende mostrar el sentido racional de la ley en ese instante. 3) La subjetiva en el momento de interpretacin, que se refiere a la voluntad del legislador en el momento actual. 4) La objetiva al momento de interpretar la norma, que se dirige al sentido racional de la ley en su momento de aplicacin.76 Los argumentos genticos como pretenden determinar la voluntad del legislador son tambin argumentos teleolgicos, puesto que tratan de establecer hechos especificando el uso del lenguaje y considerando el propio proceso legislativo. En general contienen enunciados sobre la voluntad del legislador que se extraen de los trabajos preparatorios, la exposicin de motivos y las discusiones en el seno del rgano legislativo. Los mtodos sistemticos se fundan en la idea de la unidad o coherencia del sistema jurdico; estos argumentos revisan la situacin de una norma en un texto legal, esto es, su relacin lgica o teleolgica con otras normas, fines o principios. Se subdividen en argumentos que aseguran la consistencia, argumentos contextuales, argumentos sistemticos conceptuales, argumentos por principios, argumentos jurdicos especiales, argumentos prejudiciales, argumentos histricos y argumentos comparativos. Los argumentos que aseguran la consistencia hacen posible una interpretacin que impide o resuelve los conflictos entre normas. Esta forma de argumento es la ms importante para preservar la eficacia del derecho porque indica la presencia de una contradiccin normativa. La interpretacin, como seala Wrblewski, es uno de los instrumentos que pueden ser utilizados para eliminar un conflicto entre normas al determinar su significado de modo que desaparezca la incompatibilidad.77 Bobbio en su clasificacin sobre la posibilidad de solucionar una antinomia distingue entre dos tipos: las antinomias solubles, a las cuales denomina aparentes, y que pueden ser resueltas por interpretacin, y las insolubles, a las que califica como reales.78 En los argumentos contextuales, la interpretacin se hace respecto de la ubicacin de la norma en el texto legal y a la relacin de la norma con
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Ibidem, pp. 84 y ss. Wrblewski, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, p. 139. Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., nota 54, pp. 200 y 201.
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el resto del sistema jurdico. Los argumentos sistemticos conceptuales tienen por objeto la claridad, la unidad formal y la completitud sistemtica; son relevantes sobre todo para la dogmtica jurdica. La funcin de los argumentos por principios es la utilizacin de principios como razones en la interpretacin de una norma; el problema radica en la identificacin y concrecin de los principios. Para Alexy, los principios son enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad, que por regla general no pueden ser aplicados sin aadir premisas adicionales, y las ms de las veces, experimentan limitaciones a travs de otros principios.79 Los argumentos jurdicos especiales se denominan as por poseer caractersticas especiales; un ejemplo es la analoga, la cual consiste en transportar la igualdad material de la norma ms all de su literalidad. Los argumentos prejudiciales, los argumentos histricos, as como los argumentos comparativos pueden ser considerados argumentos institucionales. Los argumentos prejudiciales sustentan la interpretacin en decisiones judiciales histricamente anteriores. Los histricos tienen por objeto proporcionar coherencia en la dimensin del tiempo, para lo cual se aducen hechos que se refieren a la historia del problema jurdico discutido, en cuanto razones a favor o en contra. Los argumentos comparativos se conforman por citas de otros sistemas jurdicos con la pretensin de generar universalidad o diferenciacin, y se fundan en la consideracin de un estado de cosas jurdico de una sociedad distinta. Estos ltimos dos tipos de argumentos deben incluir al menos una premisa normativa. La argumentacin institucional, sin embargo, solamente es posible en el marco de un sistema jurdico, y es por lo general dependiente de los argumentos prcticos. Los argumentos prcticos generales obtienen su fuerza de su correccin material, por ello se conocen tambin como argumentos sustanciales, los cuales se subdividen en dos grupos: los argumentos teleolgicos, que se fundan en una concepcin de lo bueno, y los argumentos deontolgicos, que se fundan en una concepcin de lo debido, independientemente de lo que es o no justo. Los argumentos teleolgicos presuponen un anlisis detallado de los conceptos de medio y fin, de voluntad, intencin, necesidad prctica y objetivo.80 Las reglas de la interpretacin de segundo nivel indican cmo y cundo se utilizan los diversos argumentos, por ejemplo que todos los argu79 80
Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 41, p. 249. Ibidem, p. 234.
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mentos utilizables deben ser tomados en consideracin. Existe otro tipo de reglas que indica cmo se ponderan los argumentos; son principalmente reglas de prelacin, pero que determinan prelaciones prima facie, la cual por el peso de un contraargumento se puede invertir. Las reglas de prelacin generalmente aceptadas son: a) los argumentos lingsticos preceden prima facie otros argumentos, y b) los argumentos lingsticos, genticos y sistemticos preceden prima facie a los argumentos prcticos. Estas reglas derivan de principios o valores que fundan la fuerza argumentativa de los distintos argumentos.81 Segn Alexy, la interpretacin modifica el derecho de cuatro formas distintas; cuando una norma es declarada invlida, especialmente en relacin con conflictos normativos, se produce la extincin. Si el juez crea derecho al complementar o ampliar los contenidos de una norma respecto de contenidos que originalmente no abarcaba se produce una extensin, que generalmente es producto de la analoga, o bien, se puede producir una reduccin para excluir supuestos de su contexto original. Para Alexy el desarrollo del derecho es en sentido estricto interpretacin.82 A su vez, Alchourrn seala que los cambios en un sistema jurdico son consecuencia de su expansin, contraccin o revisin. La primera se produce cuando se agregan normas al sistema; la segunda, al eliminarlas, y la tercera se presenta cuando se elimina una norma y se agrega otra incompatible con la norma eliminada.83 Todo cambio se produce mediante la realizacin de actos normativos como el de promulgacin, cuando este concepto refiere la modificacin que se produce en el sistema jurdico al crear una norma, y el de derogacin, si adems de suprimir la norma se produce un cambio de orden jurdico. Como seala Mendonca, en ambos casos estos conceptos aluden a la validez de las normas, entendida como pertenencia al orden jurdico.84 A pesar de la labor realizada por los juristas en materia de argumentacin, es difcil determinar el mtodo idneo o adecuado para establecer sin margen de error el sentido correcto de una norma. Los mtodos de la
Alexy, Die Juristische Interpretation, op. cit., nota 10 pp. 89 y 90. Ibidem, p. 91. 83 Alchourrn, Carlos, Conflicts of Norms and Revision of Normative Systems, Actas del Congreso de Miami, 1988, citado por Mendonca en Las claves del derecho, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 140. 84 Mendonca, Las claves del derecho, cit., nota anterior, pp. 141 y 142.
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jurisprudencia tradicional llevan tan slo a un resultado posible, pero no a un nico resultado correcto. As, por ejemplo, los mtodos del argumento a contrario o de la analoga conducen a resultados contrapuestos, y no existe certeza en cuanto a las ocasiones en que se debe recurrir a uno o al otro. Por lo que el juez al interpretar debe guiarse por las reglas que el sistema y la doctrina proveen y tener por objetivo la mejor respuesta posible, la ms correcta, dado que el propio procedimiento interpretativo demuestra que existe ms de una posibilidad de significado.85 VII. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL
Adems de la ambigedad, oscuridad o vaguedad de los enunciados normativos, los principales problemas que hacen necesaria la interpretacin de la Constitucin derivan de la incompatibilidad y contradiccin entre las normas, de las lagunas, as como de la redundancia de las normas. El origen de la incertidumbre sobre el significado de las normas jurdicas se encuentra en primer lugar en el rgano redactor de la norma, el legislador. El legislador constituyente, por ejemplo, normalmente se configura como un rgano complejo que se rene de manera especfica. El proceso de creacin o modificacin de la norma constitucional es a su vez complejo, ya que incluye la preparacin del proyecto, que es una tarea eminentemente tcnica, su discusin, modificacin y finalmente sancin de la ley, que es un acto de decisin poltica. En el proceso de interpretacin de la norma constitucional debe tenerse en cuenta el carcter estructural y jerrquico del sistema jurdico, as como la relacin entre las normas que lo integran, con los rganos de creacin y aplicacin de las normas jurdicas. La relevancia de la interpretacin radica en que como seala Tamayo de la interpretacin positiva de la Constitucin depende la creacin sucesiva del sistema jurdico, la cual se produce cuando el rgano aplicador establece su signifi85
Sobre la tesis de la nica respuesta correcta vase Aarnio, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, op. cit., nota 16, pp. 23-38, as como el captulo cuarto de su obra Lo racional como razonable, cit., nota 21.
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cado.86 La concepcin de la Constitucin como conjunto de normas es insuficiente para explicar las relaciones que se producen entre las normas que la conforman, por lo tanto es indispensable entenderla en cuanto sistema de normas. La Constitucin no solamente funda y conforma el sistema jurdico, sino que opera como un sistema. Considerar a la Constitucin una norma, implica principalmente reconocer que produce efectos jurdicos, por lo que resulta necesario determinar su posicin en el sistema jurdico, que tiene que ser la suprema, dado que regula la produccin normativa.87 El carcter normativo de la Constitucin, es decir su eficacia inmediata, debe ser considerado en todo momento como presupuesto de su interpretacin. Para Kelsen, la Constitucin se define por su jerarqua y funcin: La Constitucin es un deber ser, esto es, una norma cuya funcin es regular conductas de manera directiva. En sentido material, su funcin es establecer los rganos encargados y determinar el procedimiento de creacin de normas generales. El derecho se distingue de otro tipo de normatividades porque regula su propia creacin; esto debe hacerse en la norma superior, o sea la Constitucin. El concepto de Constitucin en Kelsen puede ser tomado como punto de partida, dado que proporciona un primer criterio ordenador de sus normas que se sustenta en el hecho de que el orden jurdico es un sistema escalonado en el que la norma superior establece los contenidos y procedimientos de creacin de las normas inferiores. En la Constitucin se prevn las reglas conforme a las cuales son creadas las normas jurdicas que integran el sistema jurdico, por ello se constituye en criterio de identidad y pertenencia de las normas, as como de validez formal y material del sistema. La jerarqua es definitoria de la Constitucin como norma, la posicin que ocupa en el sistema jurdico la distingue de otras normas, no su contenido, aun cuando regule la dinmica jurdica y los destinatarios de sus normas sean los rganos que crean y aplican normas. De su jerarqua deriva la supremaca como propiedad y criterio de interpretacin, sobre todo en caso de conflicto entre normas de distinto rango. Su supremaca significa que ningn acto contrario a la Constitucin puede ser conside86 Interpretacin constitucional. La falacia de la interpretacin cualitativa, op. cit., nota 27, pp. 115 y ss. 87 Rolando Tamayo seala que la Constitucin forma parte del discurso prescriptivo y se dirige a los rganos que deben aplicarla. Ibidem, p. 115.
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rado vlido, por lo que debe prever medios de control de la constitucionalidad. Estos medios tienen por objeto controlar el desarrollo de la Constitucin, su aplicacin, as como la determinacin de su significado. La supremaca formal se refiere a la forma de elaboracin de la Constitucin, entendida sobre todo como regulacin del proceso de revisin de la norma constitucional. As, se produce una distincin entre norma constitucional y ley ordinaria, por lo que se puede decir que la forma de la norma determina su naturaleza constitucional. La supralegalidad es la cualidad que le presta a una norma su procedencia de una fuente de produccin y modificacin, jerrquicamente superior a la ley. Es la garanta jurdica de la supremaca constitucional. El criterio de jerarqua constituye un primer supuesto de interpretacin, de modo que todo lo previsto en la Constitucin, de manera originaria, adicionado o reformado posteriormente, es supremo. Las normas constitucionales son por tanto igualmente supremas; en consecuencia, todas las normas de la Constitucin tienen el mismo rango, a menos que la Constitucin haga alguna distincin expresa. La Constitucin crea y determina el sistema jurdico; de su carcter supremo se sigue que es el sistema de significaciones jurdicas del cual se derivan los significados de las dems normas del sistema. En virtud de su posicin dentro de un esquema de organizacin jerrquico predomina sobre el resto del orden jurdico, y por lo mismo se configura como su elemento fundamental de interpretacin. Es el marco interpretativo de referencia. La interpretacin como resultado es la determinacin del marco jurdico y el conocimiento de las posibilidades que el mismo confiere. Por su posicin en el sistema, la Constitucin es la norma cuyos contenidos ofrecen la mayor indeterminacin. Esta puede ser intencional y tener por objeto proteger solamente el mbito mnimo de derechos y libertades permitiendo el desarrollo posterior al legislador, o bien abrir a la interpretacin sus supuestos generales para que abarquen la mayor cantidad de supuestos posibles, y as permitir su adecuacin por un medio ms flexible que la reforma. En la realizacin de la interpretacin, el juez debe siempre tomar en cuenta como presupuestos de interpretacin que la Constitucin es una norma jurdica, y que al igual que el derecho debe ser entendida en cuanto sistema; que en virtud del criterio de jerarqua debe siempre ser considerada su supremaca, as como su funcin de lmite del ejercicio de las
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competencias. La concepcin de la Constitucin como sistema supone entender e interpretar las normas que la conforman de acuerdo con las propiedades formales del sistema jurdico. La unidad del sistema implica que sus elementos se relacionan y que su significado depende del resto del sistema jurdico; en otras palabras, las normas constitucionales no pueden comprenderse aisladamente. Su significado depende de los modos en que se relacionan como consecuencia de la completitud, la coherencia, la consistencia y la independencia de la norma constitucional. La interpretacin puede producir la creacin de una norma jurdica no solamente individualizada como consecuencia de la aplicacin de una norma a un caso, sino tambin de una norma jurdica general. La posibilidad de que los jueces emitan normas jurdicas generales se conoce como jurisprudencia. El trmino jurisprudencia sin embargo es ambiguo, por lo que se revisa solamente en su sentido de interpretacin. Como fuente del derecho, la jurisprudencia puede ser entendida en tanto interpretacin obligatoria desde el punto de vista material. Formalmente, sin embargo, y dado que constituye el significado de una norma, es la norma misma establecida mediante el procedimiento previsto y, por lo tanto, se integra a ella como parte de la misma. En otras palabras, la jurisprudencia adquiere el rango y la eficacia de la norma interpretada por el rgano competente. El rgano que realiza la interpretacin adquiere as un carcter de legislador, porque est modificando la norma. La jurisprudencia es la herramienta conferida a los jueces para integrar el sistema jurdico y transformarlo de manera obligatoria. El concepto de jurisprudencia se refiere tambin al proceso de interpretacin y argumentacin que deben realizar los jueces para establecer el significado de una norma. Uno de los principales problemas es que el sistema jurdico no establece reglas de la interpretacin, normalmente slo determina los rganos facultados, la obligatoriedad de la interpretacin y enuncia los lmites para la misma.88 Otro problema es que la dogmtica ha reconocido que no es posible establecer una lista de principios interpretativos que permitan sealar en cada caso la respuesta correcta, pues la funcin de la doctrina en materia de interpretacin y de argumentacin es orientadora, nada ms.
88 Un ejemplo es el artculo 14 constitucional que regula de manera general los lineamientos de la interpretacin y que se configura como un derecho fundamental garantizado por el juicio de amparo en el sistema jurdico mexicano.
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La jurisprudencia es un instrumento que permite llenar las lagunas, tanto las de conocimiento como las de reconocimiento89 de un sistema jurdico determinado, por lo que constituye un medio para encontrar la solucin a un caso dentro del sistema jurdico. Segn Wrblewski, la interpretacin jurdica puede ser entendida en un sentido ms restringido como aplicacin del derecho, por lo que se encuentra pragmticamente orientada.90 De modo que durante el proceso de aplicacin de las normas es posible determinar su significado, con lo cual se confiere mayor certidumbre sobre su aplicacin, eliminando as la arbitrariedad de la autoridad, lo cual redunda en una mayor seguridad jurdica. El intrprete debe siempre tomar en cuenta su responsabilidad al crear la jurisprudencia, por lo que la justificacin de sus resoluciones es fundamental, y sta debe ser siempre coherente con el sistema jurdico. De acuerdo con Alexy, la interpretacin jurdica es el medio para realizar la labor prctica de la jurisprudencia, la cual consiste en determinar qu es obligatorio, prohibido o permitido. La sentencia relativa a los casos concretos son enunciados normativos concretos (konkrete rechtliche Sollensurteile), respecto de los cuales no se puede elaborar una teora de la interpretacin. El intrprete debe analizar los enunciados normativos contenidos en los textos jurdicos y el resultado de la interpretacin realizada por los rganos competentes sern otros enunciados normativos. En el caso de una sentencia interpretativa, esto es, que determine el sentido de un enunciado normativo, la interpretacin se integra a la norma interpretada como parte de la misma de tal forma que adquiere automticamente el mismo rango que la norma interpretada. Para la doctrina alemana, la mutacin consiste en modificar el sentido del precepto constitucional (la norma) sin reformar el enunciado lingstico,91 de tal forma que es posible preservar el enunciado normativo y conferirle otro significado a la norma. Jellinek seala que la Constitucin sufre una mutacin mediante el cambio de su interpretacin.92 El funda89 Sobre las lagunas vase Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 47, pp. 201 y ss. 90 Wrblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, p. 135. 91 Hesse seala que la mutacin modifica el contenido de las normas constitucionales, de modo que el enunciado recibe un significado diferente, pero conserva el mismo texto. Lmites a la mutacin constitucional, op. cit., nota 6, p. 85. 92 Jellinek, Georg, Reforma y mutacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 16.
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mento de la mutacin es la necesidad de adecuacin e incorporacin de la realidad a los textos normativos; es una forma de racionalizar y estabilizar la norma constitucional. Este mtodo produce un cambio al interior de la norma constitucional, y tiene sus lmites en el texto mismo de los enunciados constitucionales, as como en la normatividad de la Constitucin. La mutacin permite la variacin del significado de la norma por el rgano competente para interpretar la Constitucin y emitir jurisprudencia para los rganos obligados a acatarla. El problema de la mutacin radica en la determinacin que el orden jurdico haga de la obligatoriedad de la jurisprudencia. La mutacin, entendida como proceso de modificacin del sistema jurdico dada la facultad de creacin por interpretacin de una norma jurdica general por la autoridad competente, establece el significado de una norma que se integra al enunciado normativo, adquiriendo as su rango y eficacia derogatoria. De modo que aun cuando el enunciado normativo no haya sido alterado, el orden jurdico s se modifica; los casos especficos deben resolverse de manera distinta por la mutacin de la norma, en consecuencia, se produce un cambio de orden jurdico. La interpretacin debe mantener vigente la relacin entre derecho y realidad constitucional, y permitir el cumplimiento de las funciones de la Constitucin. Cuando esto no es posible mediante la interpretacin procede la reforma constitucional, que confiere mayor claridad de significado a la Constitucin y refuerza su normatividad. En sntesis, se puede expresar que la mutacin constitucional es un proceso de modificacin del contenido de la Constitucin que se verifica por su interpretacin con efectos generales por los rganos competentes, sin que se produzca una alteracin de su texto. VIII. PARTICULARIDADES DE LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL
Segn Wrblewski, la interpretacin constitucional puede ser elaborada por un rgano legislativo o jurisdiccional, los rganos aplicadores o la ciencia jurdica, y se identifica por su objeto: una Constitucin.93 Para l,
93 Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Madrid, Cuaderno Civitas, 1988, p. 33.
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en principio comparte las caractersticas de cualquier interpretacin jurdica, pero tiene cuatro peculiaridades: la variedad de las reglas constitucionales,94 las caractersticas de los trminos utilizados en su formulacin, la aplicabilidad de las normas constitucionales, y el carcter poltico de la interpretacin constitucional.95 Dada la funcin y supremaca de la Constitucin debe existir claridad y certeza sobre su texto, el cual debe adecuarse a la realidad que regula y mantener a la vez su fuerza normativa. Esto puede parecer contradictorio, no obstante, refleja ms bien la tensin que se produce entre cambio y permanencia, dada la naturaleza dinmica del derecho. La Constitucin ofrece algunos elementos para reforzar su permanencia mediante la previsin de su inviolabilidad y del control de la constitucionalidad, as como para permitir su adecuacin por medio de los procesos de reforma y de interpretacin. Segn Guastini, la Constitucin requiere de una interpretacin evolutiva que permita atribuir al texto constitucional un significado distinto al histrico.96 Los rganos responsables del desarrollo del sistema jurdico tienen que lograr el equilibrio entre dinmica y permanencia constitucional para no vulnerar su naturaleza de norma fundamental. Para Moreso, la primaca de la Constitucin, entendida como sistema originario, puede ser identificada en las democracias constitucionales en el mecanismo de racionalidad colectiva de lo que l denomina precompromiso,97 el cual constituye la autolimitacin en el desarrollo e interpretacin de las normas constitucionales. As, por ejemplo, los derechos fundamentales han de ser interpretados extensivamente a favor de los particulares; pero las competencias de las autoridades, por el contrario, en sentido restrictivo. Como es sabido, en trminos de Kelsen el derecho se caracteriza por dos tipos de acciones, la creacin y la aplicacin de normas. La interpretacin se da normalmente con motivo de la aplicacin del derecho, por lo que resulta difcil distinguir los actos de creacin de los de aplicacin.
94 Wrblewski considera a las reglas de conducta en sentido estricto, las reglas de organizacin, las reglas teleolgicas y las reglas directivas como tipos de normas constitucionales. Wrblewski, J., Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., nota 93, pp. 104-106. 95 Ibidem, pp. 111 y 112. 96 Guastini, Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica , cit., nota 4, pp. 84-87. 97 Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., nota 46, p. 180.
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La interpretacin, como determinacin del sentido de la norma, es creacin normativa, aun cuando se trate de una norma individualizada. El legislador es el primer intrprete de la Constitucin en la medida que debe conformarse a ella al elaborar las leyes, de ah que su labor creadora tiene una doble relevancia: desarrollar y precisar los contenidos de la Constitucin, y realizar un trabajo coherente que evite en la medida de lo posible la necesidad de la interpretacin. La interpretacin constitucional puede distinguirse de otros tipos de interpretacin por su objeto, las normas constitucionales, por su funcin fundadora de un sistema jurdico, o por el sujeto que la realiza. La interpretacin jurdica debe ser considerada autntica cuando adems de ser realizada por los rganos facultados para interpretar la Constitucin, su interpretacin es obligatoria, esto es, en virtud del sujeto, as como de la funcin lingstica del enunciado interpretativo.98 Para Tamayo, la nica interpretacin de la Constitucin que tiene carcter prescriptivo es la que realizan los rganos que la aplican, por lo que constituye derecho.99 Es por ello que en el proceso de interpretacin de la norma constitucional se debe tener en cuenta el carcter estructural y jerrquico del orden jurdico, as como la relacin de las normas que lo componen con los rganos de creacin-aplicacin de las normas jurdicas. Guastini se cuestiona si en realidad la interpretacin constitucional constituye un tipo especial de interpretacin jurdica, ya que para l, sus peculiaridades no se derivan de la actividad interpretativa, sino de los agentes que la realizan, las tcnicas interpretativas y los tipos de problemas de la interpretacin;100 en otras palabras, de su objeto. Por los sujetos que realizan la interpretacin constitucional puede distinguirse si se trata del rgano emisor de la norma, de un slo rgano especializado, o si cualquier rgano judicial puede realizar la interpretacin constitucional. Estas determinaciones dependen del sistema jurdico especfico, y en realidad no afectan la forma en que se realiza la interpretacin, sino solamente su dispersin y potencial incompatibilidad cuando son varios r98 Sobre esta diferenciacin vase Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 3; Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, cit., nota 21, o Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 37. 99 Tamayo, Interpretacin constitucional. La falacia de la interpretacin cualitativa, op. cit., nota 27, pp. 116. 100 Guastini, Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 78.
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ganos los facultados. Para Wrblewski el tipo de interpretacin constitucional ms interesante es el realizado por los rganos que controlan la constitucionalidad, y la validez de este tipo de interpretacin depende tanto de las determinaciones del derecho vigente en un determinado pas, as como de la autoridad de las decisiones interpretativas.101 La Constitucin es un sistema jurdico de estructura dinmica, sujeto a cambios en el tiempo; se encuentra en proceso constante de evolucin mediante la creacin y derogacin de sus normas. Para Moreso, la Constitucin es el sistema originario de un sistema jurdico que determina un conjunto de secuencias de rdenes jurdicos, de la cual solamente se pueden seguir los rdenes constitucionalmente posibles, ya que de no ser conformes a la Constitucin seran excluidos o no posibles.102 El acto de legislar es complejo e incluye actos de introduccin y eliminacin de enunciados normativos en el sistema jurdico. Al igual que Alchourrn y Bulygin, Mendonca considera que un sistema normativo es un conjunto de enunciados entre cuyas consecuencias hay al menos una consecuencia normativa.103 Para estos autores, introducir o eliminar un enunciado normativo al sistema jurdico implica incluir o excluir sus consecuencias lgicas, esto es, las normas que se puedan deducir de dichos enunciados. En mi opinin, esta ampliacin del sistema jurdico no se produce sin embargo de manera automtica, ni por derivacin lgica, sino de manera normativa. Por lo que se puede decir que al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas vlidas, las normas que de stas se puedan inferir vlidamente conforme a las reglas del sistema. De modo que solamente mediante un acto de autoridad, y conforme a los mtodos de integracin e interpretacin previstos en el sistema jurdico, pueden considerarse las normas inferidas como pertenecientes al sistema. Rolando Tamayo considera que en las cadenas normativas, las normas que las forman no derivan de las normas que les preceden o condicionan. El proceso de creacin normativa no opera por inferencia.104 Para que exista una norma, en su opinin, debe existir un acto emprico del rgano facultado, un ac101 Wrblewski, J., Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., nota 93, p. 33. 102 Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., nota 46, p. 180. 103 Mendonca, Daniel, Las claves del derecho, cit., nota 83, pp. 139 y 140. 104 Tamayo, Rolando, Elementos para una teora general del derecho, 2a. ed., Mxico, Themis, 1998, pp. 369-380.
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to de voluntad por el cual se establece. Los actos de voluntad, ni sus resultados, esto es, las normas que stos establecen, se deducen.105 En consecuencia, los efectos del proceso de interpretacin de las normas en el sistema jurdico van ms all de la inclusin o la exclusin de enunciados normativos expresamente formulados (normas originarias), puesto que permite agregar sus consecuencias lgicas (normas derivadas). La Constitucin como primera norma positiva establece rganos, procedimientos y contenidos prescritos o excluidos para la creacin de normas inferiores vlidas, que operan como criterios de su desarrollo vlido. Las normas se expresan mediante enunciados normativos que se formulan en un lenguaje natural, cuyo carcter dentico determina si una conducta es debida, prohibida o permitida. La Constitucin no es simplemente una norma jurdica, sino la primera norma positiva de un sistema jurdico, la cual, en virtud de su particular posicin en el sistema, regula los procedimientos para modificar el sistema jurdico. Es, por lo mismo, la norma cuyos contenidos ofrecen la mayor indeterminacin, por lo que debe ser precisada por la autoridad competente mediante su interpretacin. Como presupuesto de interpretacin debe considerarse que la Constitucin se integra por una serie de normas no independientes que son aplicadas mediante ciertos procedimientos establecidos en la misma. El mtodo sistemtico permite vincular diversos enunciados normativos para atribuir significado a una norma, o bien combinar fragmentos o partes de enunciados normativos para formar una norma completa, como dice Guastini.106 De tal forma que los supuestos constitucionales no pueden ser interpretados de manera aislada, sino relacionndolos con los dems supuestos de la Constitucin, por lo que deben ser interpretados de manera sistemtica. Principalmente porque la Constitucin es una unidad cuyos preceptos se presume que tienen el mismo rango y fuerza, a menos que la Constitucin haga alguna distincin. De esta misma forma debe entenderse al sistema jurdico como un complejo normativo formando una estructura o unidad normativa, en la que se establecen medidas coercitivas como sanciones.107
105 Tamayo, La interpretacin constitucional. La falacia de la interpretacin cualitativa, op. cit., nota 27, p. 108. 106 Guastini, Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 44. 107 Vase Kelsen, Hans, Law as a Specific Social Technique, University of Chicago Law Review, p. 87.
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La interpretacin de la Constitucin requiere de la aceptacin del postulado del legislador racional para hacerla eficaz, el cual opera conforme a los siguientes presupuestos: que su actuacin se presume como la de un sujeto individual, permanente, razonable; opera como una nica regla de reconocimiento y conoce todo el sistema.108 Conforme a este postulado se supone que el legislador conoce todas las circunstancias, debe ser coherente y consistente, justo. Segn Nino es omnicomprensivo (todas las situaciones posibles son reguladas), finalista (tiene un objetivo), econmico (no es redundante), operativo (las normas sern aplicadas), preciso (su utilizacin del lenguaje es perfecta), y su nica funcin es legislar.109 La labor interpretativa constitucional debe, por lo tanto, partir siempre de la hiptesis de un legislador constituyente no redundante, de la idea de que el enunciado normativo no es un enunciado superfluo, repetitivo, sino un enunciado que por s solo, o en conexin con otros, prev derechos u obligaciones. Para Alchourrn y Bulygin, la coherencia es un presupuesto racional, y por lo mismo un sistema incoherente puede ser calificado como irracional.110 Tambin von Wright111 identifica la consistencia con la racionalidad, de modo que solamente si el legislador realiza sus funciones de manera racional pueden evitarse las contradicciones. Por lo que se puede concluir que los conflictos entre normas indican que stas no han sido expedidas o interpretadas de una manera completamente racional. De lo anterior es posible inferir que el legislador racional como presupuesto terico puede cumplir tres funciones diferentes: 1) Ser premisa (ideal) de la tarea legislativa, operando como mecanismo de control preventivo de las normas,
108 Sobre el tema vase Esquiaga, Francisco Javier, Argumentos interpretativos y el postulado del legislador racional, en Vzquez, Rodolfo (comp.), Interpretacin jurdica y decisin judicial, cit., nota 86, pp. 157-186. 109 Vase Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85-101. 110 Alchourrn y Bulygin, Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1971, p. 102. 111 Para von Wright, la contradiccin entre prescripciones refleja una inconsistencia, es decir una irracionalidad en la voluntad de la autoridad normativa, porque una misma voluntad (autoridad) no puede desear racionalmente objetos incompatibles. Norma y accin. Una investigacin lgica, cit., nota 36, p. 162.
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2) Como presupuesto de interpretacin, y 3) Ser presupuesto de anlisis dogmtico. Su objetivo primordial es optimizar la aplicacin de la ley, es decir, incrementar la eficacia y, por lo mismo, la permanencia de un sistema jurdico. De alguna manera se convierte en una presuncin en favor del legislador, a efecto de que se pueda realizar una interpretacin razonable y congruente de las normas con el resto del sistema jurdico. La Constitucin en virtud de su rango y funcin permanece indeterminada, y regula slo de manera general la forma en que debe ser aplicada, por lo que deja un cierto espacio de discrecionalidad para el rgano creador de normas secundarias y el intrprete. El carcter de marco abierto de los enunciados normativos debe ser llenado a travs del acto interpretativo. La norma suprema no regula, sin embargo, el proceso de interpretacin, solamente prev ciertas reglas de manera orientadora, que se constituyen como guas y lmites de la actividad interpretativa. El rgano competente interpreta las normas constitucionales con el fin de establecer el sentido de la norma que aplica, y en ese acto ejerce su discrecionalidad al determinar el contenido de la norma inferior. El derecho no es tan slo el texto normativo, sino tambin la interpretacin que el juez hace. La interpretacin no se reduce a la determinacin del marco jurdico aplicable, por lo tanto corresponde al derecho positivo desarrollar los lineamientos y mtodos para completar el marco establecido, si no de manera exhaustiva, al menos de manera limitativa, sealando los lmites a la actividad del intrprete. Esto debe hacerse en primera instancia en la Constitucin, de manera general regulando las pautas generales de la actividad interpretativa. Las reglas especficas pueden preverse en las leyes de cada materia segn los lmites y alcances que el legislador considere oportunos. Los enunciados que forman parte de una reforma o adicin a la Constitucin son normas que pueden ser interpretadas cuando no son claros, lo mismo que los artculos transitorios de las mismas, aun cuando no forman parte del texto constitucional. Este tipo de artculos poseen la misma estructura que otras normas jurdicas; sin embargo, sus contenidos se encuentran limitados en virtud de su funcin, la cual se refiere a la aplicacin y obligatoriedad de otras normas, no a la regulacin de las conductas de particulares y menos an a la atribucin de competencia a las autori-
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dades.112 Su contenido se constrie a la entrada en vigor o la derogacin de las normas, su posible aplicacin ultraactiva o retroactiva, y solamente en relacin con la aplicacin de las normas en cuestin pueden ser consideradas normas que delimitan el ejercicio de ciertas atribuciones.113 El sujeto normativo debe ser siempre y nicamente la autoridad aplicadora, no los particulares, y en ese sentido deben ser interpretadas. Finalmente, se puede decir que la interpretacin constitucional se verifica por medio de un procedimiento complejo conforme a diversos presupuestos que deben de tomar en cuenta su cualidad y fuerza normativas, as como su carcter de norma fundante de un sistema jurdico. La interpretacin constitucional debe tener por objetivo proporcionar la mejor respuesta posible, ser coherente con el sistema jurdico, y racionalmente justificada, pues como dice Wrblewski, si la Constitucin debe ser interpretada, la interpretacin constitucional debe presentarse como una decisin interpretativa apropiadamente justificada.114 Descubrir la respuesta exige someter el enunciado normativo a distintos procesos para su interpretacin, el primero para determinar su significado lingstico, por lo que en un primer momento es necesario realizar la reconstruccin sintctica del enunciado para reformularlo a su estructura lgica. Posteriormente es preciso aclarar y fijar su sentido desde la perspectiva semntica a travs del anlisis del significado de los conceptos y del enunciado, para relacionarlo despus con otros enunciados y precisar su significado de manera sistemtica.
112 Cfr. Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 102, 2001, pp. 812-840. 113 En relacin con estos temas vase Huerta, Carla, Sobre la validez temporal de las normas. La retroactividad y la ultraactividad de las normas en el sistema jurdico, Problema. Anuario de Filosofa y Teora del Derecho, Mxico, nm. 1, 2007, pp. 267-304. 114 Wrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., nota 93, p. 114.
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CAPTULO NOVENO LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN I. INTRODUCCIN El debate sobre la naturaleza y los lmites del procedimiento de reforma constitucional adquieren de manera cclica cierta actualidad, y se discuten con el objeto de realizar modificaciones sustanciales o para proponer el otorgamiento de una nueva Constitucin. El discurso en torno a su viabilidad u oportunidad es normalmente ms de orden poltico que jurdico, ya que obedece a ciertas corrientes o tendencias que en un momento histrico determinado pretenden una cierta trascendencia. Sin embargo, las reformas a la Constitucin no deben realizarse por su efecto sicolgico, ni tampoco son la respuesta a la ineficacia de alguna de sus disposiciones. Por su especial naturaleza, es indispensable entender la Constitucin como la norma suprema del sistema jurdico, distinta de las leyes por su fuente y sus efectos jurdicos, y como norma jurdica cuyo incumplimiento implica una sancin. Las disposiciones contenidas en la Constitucin son las normas ms vagas del ordenamiento, lo cual permite su aplicacin o su adecuacin a la realidad que regula mediante la interpretacin. La reforma es un instrumento que debe ser utilizado excepcionalmente, pues la vocacin de la Constitucin es su permanencia. El presente anlisis pretende revisar el concepto y contenido de la Constitucin con el objeto de poder resolver los principales problemas que presenta el tema de la reforma a la Constitucin. Desde la perspectiva estrictamente jurdica, la cuestin implica tres grandes interrogantes: los lmites y alcances de la reforma constitucional; la posibilidad de otorgar una nueva Constitucin siguiendo el procedimiento establecido en la Constitucin actual, y la viabilidad de aplicar dicho procedimiento para reformar el artculo que lo prescribe.
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II. CONCEPTO DE CONSTITUCIN Sealar las atribuciones del trmino Constitucin tiene como objeto entender su especial naturaleza, lo cual nos permitir comprender la relevancia y peculiaridad del procedimiento de reforma y de la necesidad del mismo. Sin embargo, definir la Constitucin no es fcil debido a todo aquello que representa, y al valor que como norma fundamental se le atribuye. La Constitucin cumple con varios fines: es elemento de cohesin y unidad de un Estado, y norma su organizacin y funcionamiento, as como de los derechos de los individuos que les reconoce. Carl Schmitt1 sostiene que la Constitucin de un Estado contiene dos elementos: la proteccin a la libertad individual frente al Estado, y un elemento poltico del que procede la forma de gobierno. Afirma que, a su vez, la libertad se deduce de dos principios: el de distribucin, en virtud del cual el poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competencias circunscritas (conocido como divisin de poderes); y el principio de organizacin, que pone en prctica el de distribucin (son frenos y controles recprocos). Para este autor, el Estado de derecho est configurado por los derechos fundamentales y la divisin de poderes. Es decir, por la limitacin jurdica del Estado a travs de la determinacin de competencias. Ferdinand Lasalle2 afirmaba que la Constitucin es la suma de los factores reales de poder de un pas. Esos factores son ciertamente relevantes, por ser decisivos para la estructura y funcionamiento de un Estado, as como para mantener vigente el sistema jurdico. Aunque debemos recordar que si bien la Constitucin s refleja en un principio los factores de poder que llevaron a su elaboracin, conforme transcurre el tiempo la situacin de un Estado cambia, alejndose de la realidad que la Constitucin regula. Esto se debe principalmente a que el derecho regula conductas, las relaciones entre los individuos en una sociedad especfica en un determinado momento histrico y cultural. Por ello, es incorrecto identificar la Constitucin con los factores reales de poder, ya que stos son cambiantes. Hacerlo eliminara su calidad de permanencia al tener que
1
Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza Editorial, 1982, pp. 139
y ss.
2 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribuciones Hispnicas, 1987, p. 47.
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN
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adecuarse constantemente, por lo que no podra sostenerse tampoco la seguridad jurdica que debe proporcionar. Sin embargo, es en esta necesidad de adaptacin a la realidad fctica donde cobra importancia la precisa regulacin de un procedimiento de reforma constitucional. Para Hermann Heller,3 la Constitucin regula la estructura total del Estado, racionaliza el poder e instituye la distribucin de funciones estatales. Su concepto de Constitucin se centra en el aspecto organizacional, relegando a un segundo plano un posible contenido axiolgico. Para Konrad Hesse,4 la Constitucin se define en virtud de su objeto pretendido, en relacin con un orden histrico concreto y por lo tanto individual. De modo que la Constitucin, como orden jurdico fundamental de la comunidad, contiene los principios rectores conforme a los cuales debe formarse la unidad poltica.5 Por lo tanto, su funcin esencial es garantizar la formacin y mantenimiento de la unidad poltica, ya que la Constitucin funda competencias y establece rganos estatales que llevan a cabo las funciones atribuidas, coordinndolas para que se complementen y evitando el abuso de facultades. En la opinin de Karl Loewenstein,6 la Constitucin del Estado seala los rganos, autoridades y funcionarios que detentan el poder despersonalizado, pues ste es inherente al cargo. Con la distribucin de facultades y su delimitacin en la ley fundamental se acota el ejercicio del poder al marco constitucional, impidiendo as su ejercicio arbitrario. Considera que la finalidad de toda Constitucin es limitar el poder; es por lo tanto un dispositivo esencial de control del proceso del poder, un sistema de reglas fijas que limitan su ejercicio. La Constitucin, por lo tanto, puede ser definida de acuerdo con su finalidad como el ordenamiento jurdico que organiza y determina el ejercicio del poder poltico, garantizando as la libertad individual. En resumen, podemos afirmar que la cualidad de la Constitucin es ser norma jurdica suprema del orden jurdico cuya funcin es limitar el ejercicio del poder y garantizarlo mediante el establecimiento de controles, y que
3 Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987, pp. 290-293. 4 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 5 y 6. 5 Ibidem, p. 16. 6 Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1986, p. 36.
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su vocacin es la permanencia a pesar de la dinmica del derecho, y por ello debe establecer procedimientos para su cambio, ya que debe prever su propia modificacin en virtud de su supralegalidad. III. CONTENIDO Y FINALIDAD DE LA CONSTITUCIN A pesar de que el contenido de una Constitucin puede ser muy variado, existen elementos necesarios para la existencia del Estado que deben regularse en ella. La Constitucin puede dividirse en dos partes segn su contenido: una sobre los valores fundamentales que consagra, y la otra que se refiere a la organizacin del poder pblico y a las condiciones de su ejercicio. La parte que contiene dichos valores es la dogmtica, y la parte que organiza, divide y determina las atribuciones de los rganos estatales es la orgnica. Esta estructura de la Constitucin tiene como fin mantener la autoridad dentro de los lmites del derecho y posibilitar la libertad individual en sociedad. Sin embargo, esta separacin es tan slo terica, ya que (al menos en la Constitucin mexicana de 1917) no implica tipos de normas distintos ni una proteccin especial de los derechos fundamentales o de las dems garantas contenidas en los captulos correspondientes. Por lo tanto, en la parte orgnica se establecen los rganos constituidos que ejercen el poder del Estado, pues aunque por costumbre se les llame poderes, se trata tan slo de rganos entre los cuales se divide la competencia que la Constitucin les concede. Los rganos pblicos son por lo tanto la principal manifestacin de poder, por lo cual la Constitucin, entendida como medio de control por su contenido y su fin, debe regular la estructura y funcionamiento de dichos rganos y atribuirles facultades suficientes para que lleven a cabo las funciones del Estado. Al delimitar las facultades de los rganos estatales se evita el abuso del poder poltico, garantizando as la libertad individual. Loewenstein7 enuncia los elementos fundamentales mnimos de una Constitucin en sentido material: a) La distribucin de funciones estatales a diferentes rganos para evitar la concentracin de poder.
7
Ibidem, pp. 153 y 154.
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b) Mecanismos de cooperacin de los rganos de poder, distribucin y limitacin del poder poltico. c) Mecanismos que eviten bloqueos entre los rganos del poder autnomos. d) Un mtodo de reforma racional que evite la ilegalidad, la fuerza o la revolucin. e) El reconocimiento a la autodeterminacin individual, es decir, derechos individuales y libertades fundamentales, y su proteccin frente a los rganos y funcionarios pblicos. Desde el punto de vista material, Loewenstein menciona los elementos indispensables para que una Constitucin garantice el libre desarrollo poltico de un Estado, entre los cuales encontramos el establecimiento de un proceso de reforma. En el sentido formal, la Constitucin es para l ...un documento escrito y unificado por normas fundamentales y un dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.8 Sin embargo, sabemos que una Constitucin no necesita estar plasmada en el papel, aun cuando como Hesse afirma ...el efecto estabilizador y racionalizador de la ley fundamental se ve potenciado cuando sta es escrita.9 La norma fundamental escrita garantiza la libertad mediante la certeza jurdica y la limitacin de la posibilidad de su interpretacin. Sin embargo, la Constitucin escrita solamente regula, no codifica, dejando marcos abiertos para su interpretacin, determinando la forma en que las lagunas deben ser llenadas. Las Constituciones pueden clasificarse de acuerdo con su posibilidad de reforma en rgidas o flexibles. Estas ltimas establecen un procedimiento ordinario de modificacin, y las otras, en cambio, suponen un complejo sistema a fin de dificultar e incluso impedir la reforma de la misma. La Constitucin mexicana, en virtud del procedimiento establecido en el artculo 135 constitucional, se encuentra en el grupo de las Constituciones rgidas. La supremaca de la norma fundamental radica en el hecho de ser la base sobre la cual descansa el orden jurdico de un Estado, legitimando la actividad de los rganos estatales y dotndolos de competencia. El pro8 9
Ibidem, pp. 152 y 149. Hesse, Konrad, op. cit., nota 4, p. 22.
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fesor Manuel Aragn Reyes10 entiende la supremaca como la cualidad poltica de toda Constitucin; como el conjunto de reglas fundamentales, esenciales para la perpetuacin de la forma poltica. Por lo que la Constitucin, entendida como norma jurdica, deriva su superioridad poltica de esta supremaca y de la supremaca legal, a la que llama supralegalidad, y que se convierte en la garanta jurdica de la supremaca. La Constitucin es la norma jurdica de la que derivan o resultan cadenas de validez normativa, y que adems consagra los valores supremos del sistema jurdico que deben ser respetados. Su supremaca consiste en la subordinacin del orden jurdico a la norma fundamental, por lo cual no puede ser patrimonio de ningn rgano; en consecuencia, cada poder debe vigilar que los otros se sujeten a sus disposiciones. La inviolabilidad de la Constitucin es una de sus caractersticas que se entiende como la posibilidad que tiene de permanecer vigente a pesar de los cambios polticos que puedan darse en un pas. El artculo 136 de la Constitucin mexicana proclama su inviolabilidad al sealar que sta no dejar de observarse en ningn caso, ni siquiera a causa de una rebelin o de cualquier otro trastorno pblico. Finalmente considero que, al realizar la evaluacin del procedimiento de reforma, debemos recordar que la Constitucin es la norma jurdica fundamental que contiene los elementos mnimos de organizacin y convivencia del Estado, y que su cualidad es la funcin de posibilitar y garantizar un proceso poltico libre, de constituir, de racionalizar, de limitar el poder y, con todo ello, de asegurar la libertad individual. IV. DIVISIN DE FUNCIONES El principio de divisin de poderes constituye, para la teora del Estado moderna, un elemento indispensable de toda Constitucin, por lo que parece adecuado para poder analizar el procedimiento de reforma constitucional hacer una breve reflexin sobre dicho principio y la estructura funcional de una Constitucin. Una separacin tajante de las funciones que corresponden al ejercicio del poder poltico por los rganos instituidos para ese fin no es posible
10 Aragn Reyes, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, Revista de Estudios Polticos , Madrid, nm. 50, marzo-abril de 1986, pp. 9-30.
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en la realidad como en un esquema terico. Atribuir de manera exclusiva el ejercicio de una funcin da a los poderes independencia y autonoma de voluntad y actuacin, eliminando as una de las mejores posibilidades de control que consiste en la cooperacin. La separacin relativa de funciones a partir del otorgamiento prioritario de ellas a un rgano trae consigo un equilibrio en el ejercicio del poder, y la cooperacin, es decir, la realizacin conjunta de actos, constituye un sistema de control bsico sin el cual el Estado de derecho es impensable. Por ello es necesario que los rganos de poder se relacionen, que exista entre ellos algn grado de interdependencia y de coordinacin. La separacin clsica de poderes no implica en absoluto que la funcin legislativa, por ejemplo, corresponda nica y exclusivamente al Poder Legislativo, sino que la ejerce de manera primordial. Sin excluir por ello la posibilidad de que el Poder Ejecutivo la realice, o que el Legislativo a su vez realice funciones que en principio corresponden a otros poderes. La relacin entre poderes se encuentra prevista en la Constitucin. Son vnculos que surgen en virtud de la asignacin de funciones que se ejercitan conjuntamente, ya sea simultnea o sucesivamente. Slo la Constitucin puede determinar las modalidades al principio de separacin de funciones, lo cual implica facultar a determinados rganos para realizar funciones que formalmente no le corresponden. La realizacin conjunta de la funcin reformadora se traduce en un lmite a los rganos constituidos, al no serle atribuida de manera exclusiva a ningn rgano, e implica simultneamente un control recproco entre los rganos que participan en dicho procedimiento. Finalmente, tanto el procedimiento como el producto de la reforma es controlado por un rgano independiente que no participa en el mismo y, por lo tanto, puede ser neutral en la verificacin de su constitucionalidad, ste no puede ser otro sino el Poder Judicial.11
11 Sin embargo, en el caso de nuestro sistema jurdico no existe un procedimiento de control de las reformas constitucionales, as lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia. Vase PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES A LA CONSTITUCIN FEDERAL. NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL y CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES IMPROCEDENTE PARA IMPUGNAR EL PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES A LA CONSTITUCIN FEDERAL, jurisprudencias 39/2002 y 40/2002 del Tribunal Pleno, publicadas en las pp. 1136 y 997, respectivamente, del t. XVI, correspondiente al mes de septiembre de 2002, de la Novena poca del Semanario Judicial de la Federacin.
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La cooperacin entre poderes evita su concentracin en una sola mano y, a su vez, cumple con la funcin de ser equilibrio y limitacin del ejercicio del poder, y en ello consiste la principal garanta del respeto de la libertad individual y la mejor forma de impedir la intromisin de las autoridades en la esfera de los particulares, as como la legalidad en el ejercicio de las funciones. As, mediante su regulacin se establece un sistema de control relevante por el simple hecho de prescribirse en la norma suprema las relaciones que constituyen mecanismos de balance del ejercicio del poder. Esta funcionalizacin del poder junto con la interrelacin de estructuras constitucionales conforman los medios que vinculan y limitan a los rganos del poder, no slo entre s, sino tambin dentro de s y respecto del resto del sistema poltico. V. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL La reforma de una Constitucin no debe consistir en una adecuacin temporal de la norma fundamental en virtud de la voluntad de algn gobernante o pueblo, al menos en la teora. Su razn de ser debe responder a una necesidad innegable de la evolucin de un pueblo, y de la adecuacin indispensable de la misma a los cambios de una sociedad, esto se debe principalmente a la condicin histrica y mutable del ser humano. La cuestin que de inmediato se suscita es quin es el titular de ese poder o facultad de reformar la Constitucin? En el fondo esto no es problemtico, ya que la Constitucin misma seala los rganos competentes para realizar dicha actividad. Pero de dnde deriva esa potestad, cul es su fuente? Creo que un anlisis exhaustivo de determinados conceptos sobrepasara la intencin del presente artculo, puesto que tendramos que revisar la evolucin de ideas tales como pueblo, soberana, delegacin, etctera; por lo tanto, me atendr a afirmar, sin ms, que la potestad de reformar la Constitucin es uno de los atributos de la soberana. El concepto de soberana ha evolucionado. Desde que Jean Bodin lo propuso en su obra Los seis libros de la Repblica, se le han atribuido innumerables caractersticas, incluso se ha llegado a negar su existencia, pero lo cierto es que an se considera un concepto fundamental de la teora del Estado. Una de las caractersticas que la doctrina ha atribuido a la soberana es la de ser ilimitada, por lo que en un Estado de derecho no
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puede considerarse su existencia de manera independiente del orden jurdico; en consecuencia, la soberana no puede sino residir en la Constitucin. Jurdicamente hablando, la soberana es la potestad de autorregularse, es decir, es la capacidad ilimitada de crear normas, y dicha capacidad implica lgicamente, adems de la creacin, la modificacin y la derogacin de las mismas. Ilimitada significa tambin que puede autolimitarse y establecer controles para la creacin, aplicacin y eliminacin de las normas. Ahora, puesto que consideramos el orden jurdico o, mejor dicho, la Constitucin como la norma suprema, como soberana, y es sta la que tiene la capacidad de creacin ilimitada, surge la necesidad de limitar a los rganos que han de ejercerla, y esto se logra gracias a que la misma Constitucin establece en ella los rganos facultados y determina los procedimientos especficos para la creacin de normas. La Constitucin mexicana, en su artculo 39, establece que la soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, y agrega que el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Esto ltimo solamente puede realizarse mediante reformas a la Constitucin, no como un derecho a producir una ruptura del sistema jurdico. Por ello es que establece un rgano encargado de realizar las reformas necesarias, el cual se conforma por los diversos poderes legislativos de la Federacin, por ser los representantes del pueblo, ya que no se trata de un rgano ordinario, sino de un rgano complejo compuesto por stos. Ahora, debemos desentraar el significado y alcance del trmino reformar en relacin con la Constitucin. En los Estados Unidos de Amrica se utiliza el trmino enmendar, y el resultado, la enmienda, se agrega a la Constitucin, la complementa, no modifica el texto original, sino que se adiciona. En Francia se habla de revisin; en Alemania, de cambiar, modificar o reformar. La diferencia estriba en la naturaleza y las limitaciones del rgano que efecta la reforma constitucional, es decir, no se trata de una mera diferencia terminolgica. El trmino revisin no es el ms adecuado, puesto que constituye solamente una parte del procedimiento de reforma, es un acto previo, y lo que se pretende con una reforma constitucional es una verdadera transformacin del texto que tenga una repercusin efectiva. Claro est que el
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cambio tambin puede lograrse mediante una interpretacin adecuada de determinado precepto por el rgano competente, la Suprema Corte de Justicia, por ejemplo, para que mediante la jurisprudencia que establezca conforme a ley modifique su significado. Esto es denominado por la doctrina como mutacin constitucional,12 cuyo efecto es producir el cambio en el significado sin que se modifique el texto que enuncia la norma. El problema de esta alternativa es que solamente alcanza a aquellos a quienes invoquen jurisprudencia o les sea aplicada en funcin de un procedimiento judicial. La Constitucin mexicana prescribe en su ttulo octavo la posibilidad de reformarla; el artculo 135 establece: la presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Al utilizar la palabra adicionar, el Constituyente quiso hacer alusin a la facultad del rgano reformador de extender, completar o agregar algn aspecto o caracterstica a algn artculo que hubieran podido omitir o que fuera necesario agregar. Contrario sensu, adicionar impide la restriccin o anulacin de derechos y garantas que la Constitucin consagra. La palabra reforma, sin embargo, tiene una acepcin mucho ms amplia, dado que reformar implica transformar, modificar, hacer una alteracin patente. Sin embargo, el trmino reformar puede significar muchas cosas, slo una no: hacer desaparecer, anular o eliminar algn precepto del texto constitucional, ya que para poder reformar algo su estructura debe permanecer y, adems, ser notoria su subsistencia. Dicha afirmacin es vlida respecto del significado del trmino reformar desde la perspectiva semntica; sin embargo, desde el punto de vista estrictamente jurdico positivo, reformar no tiene ms limitaciones que las que la propia Constitucin establezca, por lo tanto puede tambin significar derogar. Al no contener la Constitucin mexicana limitaciones expresas respecto de la actuacin del rgano reformador, el llamado constituyente permanente puede modificar la norma suprema mediante cualquier adicin o reforma. Los poderes constituidos no pueden modificar la Constitucin porque, al ser rgida y establecer un procedimiento y rgano especfico para su modificacin, los ha desprovisto de facultades constituyentes. El rgano reformador del artculo 135 es el nico con soberana para reformar o adicionar la Constitucin en cualquiera de sus partes, es el rgano facultado o, ms bien, creado expresamente para ello.
12
Hesse, Konrad, op. cit., nota 4, p. 25.
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Al hablar de modificar o adicionar nos referimos a sus preceptos, cualquiera de ellos; por lo tanto, no puede expedirse formalmente una nueva Constitucin con fundamento en el artculo 135; sta slo puede darse de hecho a travs de reformas. La reforma total de la Constitucin, entendida como su sustitucin, no es lgicamente posible mediante la aplicacin del procedimiento previsto por el artculo 135, puesto que el producto de la misma sera otra Constitucin y ya no podra hablarse de una reforma. La reforma total o su sustitucin generaran el cuestionamiento de su validez. Subsistira, adems, el problema de la legalidad del procedimiento, ya que la fuente de sta sera derogada por la nueva Constitucin. Una nueva Constitucin implicara un cambio de sistema jurdico, por lo que no podemos encontrar su fundamento legal en una disposicin del sistema anterior que la nueva Constitucin est destruyendo. La Constitucin, a diferencia de las dems normas de un orden jurdico, no tiene su norma fundante en su propio sistema y no se trata de una norma jurdica, ya que por lo general el procedimiento que se sigue para su otorgamiento es ajurdico. Por lo mismo, carece de sentido utilizar el procedimiento previsto en el artculo 135 para otorgar una nueva Constitucin. La Constitucin crea el rgano reformador como un poder distinto e independiente, cuya nica funcin es la de reformar la Constitucin; por lo tanto, su fin es adecuar las disposiciones constitucionales a los cambios relevantes de la realidad poltico-social, no otorgar una nueva Constitucin. Para algunos autores, el hecho de que el artculo 135 prescriba la forma en que los preceptos constitucionales han de ser modificados le confiere un rango jerrquicamente superior a las dems normas constitucionales. No considero que exista razn para suponer que en nuestra Constitucin existen normas de rango diferenciado, puesto que la nica forma en que se le podra conferir dicha superioridad sera si el propio artculo prescibiera su inmutabilidad. Sin embargo, el procedimiento previsto en el artculo 135 es aplicable para su reforma. Aun cuando para autores como Ross13 esto configura un problema lgico derivado de la autoaplicacin de la norma para su modificacin, considero que esto no presenta un problema jurdico, ya que la norma prevista en el artculo 135 se aplicara para modificar su contenido por disposicin constitucional, y el resulta13
Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, Mxico, Fontamara, 1997.
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do de la reforma sera un enunciado normativo distinto. Por otra parte, tomando en cuenta la especial naturaleza de la Constitucin, al entrar en vigor la reforma es como si la norma siempre hubiese prescrito el nuevo contenido. Por lo que respecta al nombre correcto que debe drsele al rgano que realiza la reforma constitucional, debemos comenzar por sealar que se trata de una facultad propia del pueblo, de un rgano del orden constitucional distinto de los poderes constituidos (en el caso de una Constitucin rgida), capaz de reformar la Constitucin creada por el Poder Constituyente. Es un rgano que ejerce una sola funcin, la de reformar la Constitucin, un poder de decisin, no de ejecucin, ni tampoco permanente. Su actuacin presupone la existencia de la Constitucin, por lo que no lo podemos llamar constituyente, sta es su creadora, y a pesar de ser un poder supraestatal y suprafederal, lo es en grado inferior al constituyente. Lo ms correcto sera, por lo tanto, llamar a este poder poder u rgano reformador en atencin a su naturaleza y a sus caractersticas; sobre todo porque su virtud radica, tomando en cuenta lo anteriormente expuesto en consideracin, en realizar reformas al texto constitucional vigente, y para que siga estndolo. Podemos decir que la funcin reformadora implica una potestad de adaptacin de la Constitucin a la realidad que regula, conservando aquello que deba permanecer y suprimiendo aquello que sea ineficaz, intil u obsoleto. La reforma total de la Constitucin es un desbordamiento de su naturaleza que se asimilara a la funcin constituyente, y una extralimitacin de facultades. La existencia de un procedimiento de reforma, segn Ignacio de Otto,14 significa que la Constitucin quiere regular su adaptacin a la realidad cambiante y evitar que sus exigencias se realicen al margen del derecho vigente. El rgano reformador de la Constitucin mexicana es un rgano complejo, se compone, conforme al artculo 135, de la siguiente manera: por el Congreso de la Unin (Cmara de Diputados y de Senadores), o de la Comisin Permanente en su caso, y por las legislaturas de los estados. Este artculo establece parcialmente el procedimiento de reforma, por lo que debemos aplicar de manera supletoria en lo conducente los ar14 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 56 y ss.
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tculos 71 y 72 constitucionales,15 en virtud de lo cual podemos afirmar que el Poder Ejecutivo Federal tambin forma parte del rgano reformador. La adicin o reforma deber ser aprobada por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes del Congreso de la Unin, y por la mayora de las legislaturas estatales. La iniciativa de reforma constitucional sigue el mismo procedimiento que el de ley, por lo que sta corresponde, de conformidad con el artculo 71, fraccin I, al presidente de la Repblica, a los diputados y senadores del Congreso de la Unin y a las legislaturas de los estados. El procedimiento debe iniciarse en el Congreso, siguiendo la regla general para la iniciativa de ley a falta de disposicin especfica. El proyecto de reforma se estudia y vota en cada una de las cmaras, y tiene que ser aprobada por una mayora de las dos terceras partes; el qurum de asistencia en la Cmara de Diputados es de al menos el 51%, y de las dos terceras partes en la Cmara de Senadores. Despus se somete a voto de las treinta y una legislaturas de los estados, cuya mayora debe votar afirmativamente; el cmputo de los votos lo realiza el Congreso de la Unin o la Comisin Permanente en su caso. Por ltimo, hay que sealar que el presidente no tiene facultad de veto respecto de los proyectos de reforma constitucional. VI. LMITES AL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL Es razonable que un rgano con las caractersticas del poder reformador y de su naturaleza necesite ser limitado; su actuacin debe conocer alguna frontera para impedir la destruccin del sistema jurdico. Existen preceptos que se constituyen en la razn de ser de una Constitucin, en la esencia del orden jurdico podramos decir, y son aquellos que se cons15 La jurisprudencia ha reiterado constantemente la aplicacin supletoria de estos artculos al procedimiento de reforma constitucional, como por ejemplo en INICIATIVA DE REFORMA CONSTITUCIONAL. SU PRESENTACIN CONJUNTA POR EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA Y MIEMBROS DE AMBAS CMARAS DEL CONGRESO DE LA UNIN NO PUGNA CON EL REQUISITO PREVISTO POR EL ARTCULO 71 CONSTITUCIONAL. Tesis P.LXVIII/99, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta X, Novena poca, septiembre de 1999, p. 9. Criterio que subsiste a pesar de que la jurisprudencia en relacin con el control de la constitucionalidad de las reformas haya sido superado por la jurisprudencia P./J. 39/2002 del Pleno.
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tituyen en la causa de su existencia y en virtud de los cuales fue creada la norma fundamental. Dichos preceptos, conocidos en la teora como principios jurdicos fundamentales, generalmente reciben una proteccin especial por parte del Poder Constituyente en la Constitucin misma, para lo cual se establecen clusulas de intangibilidad. El problema surge cuando no existe una reserva expresa. Algunos doctrinarios se han manifestado en el sentido de que dichos preceptos son intocables, y que su naturaleza no puede ser alterada, o que determinado artculo o principio jurdico no puede ser eliminado. Sin embargo, existe otra corriente que niega la existencia de tales principios y que defiende la posibilidad de modificar cualquier precepto de la Constitucin cuando no exista una limitacin expresa. Una Constitucin puede tener dos clases de lmites a sus reformas: lmites explcitos o textuales, llamados tambin clusulas de intangibilidad, o bien lmites implcitos o no textuales cuya existencia slo puede ser deducida indirectamente, a veces como consecuencia lgica de los preceptos del sistema constitucional considerado en su conjunto, y otras por sealamiento expreso de la Constitucin al enunciar la inviolabilidad de cierto derecho o de determinados principios. Existen dos grandes corrientes relativas a las limitaciones del poder reformador: una que identifica las facultades de los poderes constituyente y reformador, y la corriente limitacionista. Existe una postura intermedia que en Mxico ha sido sostenida por el maestro Tena Ramrez. La primera de ellas ha sido defendida por numerosos constitucionalistas y sostiene que la Constitucin puede ser reformada por procedimientos jurdicos, incluso en su totalidad, para evitar una ruptura del sistema jurdico e incluso una revolucin. Parece existir una confusin entre las funciones y el carcter del poder constituyente, el cual una vez logrado su cometido desaparece; y el poder reformador, por su parte, que slo existe cuando es convocado para realizar alguna reforma y no puede realizar salvo aquello para lo que fue instituido. La corriente limitacionista, por otra parte, sostiene que el ncleo de la Constitucin se conforma de determinados principios inmutables diferentes para el caso de la Constitucin de cada pas, que no pueden y no deben ser reformados porque desvirtuaran la naturaleza de la norma fundamental. Maurice Hauriou16 lo entiende como una superlegalidad cons16
Hauriou, Maurice, Prcis de droit constitutionnel, Pars, Recueil Sirey, 1923.
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titucional, aquello que se encuentra ms all de lo escrito en la misma Constitucin, y que para l consiste en los principios fundamentales del rgimen y en los principios de las libertades individuales contenidos en las declaraciones de derechos de la poca de la revolucin. La doctrina mexicana es representada en este sentido por el pensamiento de don Emilio Rabasa, quien sostena que el poder reformador poda efectuar adiciones y reformas, pero no la destruccin de la Constitucin.17 Llega a esta conclusin luego de realizar un anlisis exhaustivo de nuestra Constitucin de 1857; ya que, al interpretarla sistemticamente, considera evidente que hay principios que no pueden ser suprimidos, y que aunque se establezca la forma en que pueden ser reformados, el rgano reformador no puede ir ms all, slo el pueblo puede hacerlo, pero extraconstitucionalmente. Cabe sealar que el pueblo est representado en el rgano reformador y la Constitucin no establece lmites expresos, por lo que cualquier precepto puede ser modificado, y el significado del derecho establecido en el artculo 39, que se refiere al derecho del pueblo a cambiar su forma de gobierno, no es un derecho a la revolucin o una legitimacin para la modificacin extraconstitucional de la misma, sino el reconocimiento de la ausencia de limitaciones y una remisin al artculo 135 constitucional. La corriente intermedia la representa el pensamiento del maestro Tena Ramrez, quien utiliza el trmino poder constituyente permanente para referirse al poder reformador, y sostiene que ste slo puede adicionar o reformar la Constitucin. Por adicionar entiende agregar algo diferente a lo ya existente, y reformar como la supresin de un precepto sin sustituirlo por otro, manteniendo la norma ya existente. Sostiene que el poder constituyente permanente no tiene facultad para derogar totalmente la Constitucin en vigor, sustituyndola por otra, pues esa facultad no puede incluirse en las nicas que tiene, de adicionar o reformar, las cuales se ejercitan siempre sobre una ley que existe y sigue existiendo.18 Concluye sealando que por va de reforma o adicin nada escapa a su competencia, siempre y cuando el rgimen constitucional permanezca vigente.
17 Rabasa, Emilio, La Constitucin y la dictadura, Mxico, Revista de Revistas, 1912, p. 316. 18 Tena Ramrez, F., Derecho constitucional mexicano , Mxico, Porra, 1982, p. 61.
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El maestro Tena Ramrez19 elabor una clasificacin de los tipos de atribuciones del rgano reformador: a) Las Constituciones que admiten expresamente la posibilidad ilimitada de su reforma. b) La que excluyen de la competencia del poder reformador los principios fundamentales. c) Las Constituciones que sin referirse a los principios fundamentales dejan determinados preceptos a salvo de futuras reformas. d) Las que instituyen la facultad indefinida y general de ser modificadas mediante adiciones y reformas (la diferencia respecto del primer grupo es que en ste se crea el rgano reformador y se establece el procedimiento, pero no se hace ninguna declaracin complementaria). La finalidad del sistema adoptado por el primer grupo es disear un procedimiento que permita la actuacin de un rgano de reforma siguiendo un procedimiento jurdico. En el tercer grupo encontramos disposiciones transitorias o suspensivas que fijan un plazo durante el cual no podrn hacerse reformas constitucionales, o tambin prohibiciones sustantivas determinadas por consideraciones polticas sustanciales. Las facultades del poder reformador en el ltimo grupo se ven limitadas para reformar o adicionar el texto existente sin modificar su esencia; es decir, sin cambiar el significado de la Constitucin. Respecto del alcance de los lmites, podemos tomar como ejemplo el caso de la Constitucin Espaola, la cual, segn el profesor Aragn,20 no contiene lmites expresos ni lmites materiales implcitos por derivacin o congruencia, por lo que considera que declarar inviolables los derechos fundamentales es una garanta de indisponibilidad frente a los poderes constituidos, pero no frente al poder de reforma del artculo 168 de la Constitucin Espaola. Don Pedro de Vega Garca21 hace una clasificacin ms completa de los lmites al poder de reforma, de la siguiente manera:
19 20 21
Idem. Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1989. Vega Garca, Pedro de, La reforma constitucional, Madrid, Tecnos, 1985.
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a) Los lmites autnomos, que son impuestos por la misma Constitucin, y los heternomos, cuyas fuentes son distintas al texto constitucional, como podran ser los principios del derecho natural. b) Los lmites explcitos o clusulas de intangibilidad que se encuentran expresamente formulados en el texto constitucional, y los implcitos o no textuales cuya existencia se deduce indirectamente. c) Los absolutos, que por voluntad expresa del Constituyente o por deduccin implcita del sistema no pueden separarse, y los relativos, que pueden ser eliminados mediante procedimientos especiales. En su opinin, es una operacin sin fundamento justificar los lmites implcitos a la reforma basndose en el carcter indiscutible y absoluto de los derechos y en la naturaleza irrenunciable del principio de divisin de poderes, ya que los lmites implcitos formales se derivan del principio de supremaca constitucional, y los materiales del principio poltico de soberana popular del que emanan los derechos fundamentales. Sin embargo, debemos reconocer que como lmites no podemos admitir ms que aquellos que expresamente establece la Constitucin, pues cualquier otro que se dedujera por interpretacin implicara el ejercicio de una facultad constituyente por un rgano no competente. VII. CONCLUSIONES La Constitucin mexicana no contiene lmites explcitos ni lmites implcitos que se deduzcan de los preceptos contenidos en la Constitucin misma. Siguiendo dicho orden de ideas, cualquier reforma a las garantas individuales es viable, aun cuando no se trate de ampliarlas o protegerlas; sin embargo, la desaparicin de los derechos fundamentales o de un esquema de lmites y controles como es el de divisin de poderes no sera razonable. Hemos sealado unos contenidos mnimos y algunos elementos polticos que caracterizan a la Constitucin; no obstante, al no existir lmites expresos, stos pueden ser modificados. Debemos hacer una observacin respecto de los lmites implcitos de la Constitucin mexicana, y es que podemos considerar al artculo 135 como un lmite formal implcito, dado que se refiere al procedimiento que ha de seguirse para llevar a cabo la reforma constitucional, aun cuando se trate de la reforma del artculo 135 mismo. Esto se debe principal-
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mente al hecho de que, si el resultado de la reforma al artculo 135 constitucional fuese su derogacin, ya no existira manera de reformar la norma fundamental, lo cual es contrario a su naturaleza. Sera posible cuando la reforma se justificara de dicha manera, es decir, con la intencin de impedir nuevas modificaciones a la Constitucin. Por otra parte, se configura como un lmite, ya que es condicin de constitucionalidad formal de la reforma; si no se sigue el procedimiento establecido, la reforma debera ser declarada nula por la Suprema Corte de Justicia. En el artculo 136, que se refiere a la inviolabilidad de la Constitucin, encontramos los lmites implcitos materiales que se refieren al contenido total de la Constitucin que no debe ser eliminado o, por decirlo de otra forma, a la Constitucin misma, que no perder su vigencia aun cuando deje de ser aplicada temporalmente. Sin embargo, nada impide que sea reformado y que se adicionen supuestos que permitan que sta siga subsistiendo, o incluso que sea eliminada. La tesis de la ilimitabilidad de las atribuciones del poder reformador no rompe con el principio de seguridad jurdica ni con el sistema de control de la constitucionalidad de los actos de los poderes pblicos, que deben ser limitados y controlados, ya que de lo contrario se destruira el Estado de derecho. La constitucionalidad y la seguridad jurdica estn garantizadas por los rganos que conforman el rgano reformador y por el cumplimiento del procedimiento prescrito en la Constitucin para su reforma.
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CAPTULO DCIMO INTERPRETACIN Y REFORMA: DIALCTICA O DILEMA?

La Constitucin no debe modificarse a menos que no pueda ser interpretada de otra manera. Konrad HESSE, Escritos de derecho constitucional
I. INTRODUCCIN Segn Konrad Hesse: la Constitucin debe permanecer incompleta e inacabada por ser la vida que pretende normar vida histrica, y en tanto que tal, sometida a cambios histricos.1 Este carcter de marco abierto refleja la naturaleza dinmica y la vocacin del derecho para adecuarse a la realidad que regula, que de otra forma se convertira en un hermoso documento carente de valor por su ineficacia. Sin embargo, esta indeterminacin intencional no es ni puede ser permanente. La propia Constitucin determina la forma en que sta puede ser superada, sealando cules son los rganos, los procedimientos y los contenidos mediante los cuales se va a completar la tarea de la Constitucin, principalmente porque establece lmites a la actuacin de dichos rganos: al legislador, al juez y a la administracin pblica. La fuerza normativa2 de la Constitucin radica en su pretensin de vigencia, de adaptacin a las circunstancias. La dinmica de la Constitucin es caracterstica de su fuerza normativa y estabilidad; sin embargo, es condicin de su eficacia que sea modificada en la menor medida posible. Dicha fuerza normativa significa que si la Constitucin pretende ser
1 Hesse, Konrad, Concepto y cualidad de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 19. 2 Ibidem, p. 27.
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la norma fundante de un ordenamiento jurdico debe contemplar la posibilidad y los procedimientos para su modificacin, porque una Constitucin esttica est condenada a desaparecer, como debieran desaparecer las normas que pierden su eficacia. Por otra parte, sobre el texto de la Constitucin debe existir claridad y certeza. Esto parece indicarnos una dualidad contradictoria, una tensin entre cambio y permanencia, y las herramientas que la Constitucin nos otorga para resolver el dilema son los procesos de reforma y de interpretacin. Nuestro objetivo es encontrar un punto de equilibrio entre ambas para no vulnerar la naturaleza de la Constitucin, su voluntad de permanencia ni tampoco forzar el significado de sus normas. Hablar de interpretacin no significa establecer cotos de poder ni tomar partido por o en contra del legislador o del juez, sino ms bien representa la intencin de revaluar la etapa ms importante en la aplicacin del derecho. La interpretacin no es una actividad exclusiva de los rganos del Poder Judicial, sino que tambin se realiza a travs del procedimiento legislativo al elaborar las normas, y la administracin pblica al aplicarlas. El legislador es el primer intrprete, y es por ello que su labor creadora es doblemente relevante, ya que no solamente actualiza los contenidos de la Constitucin, sino que de la calidad de su trabajo tambin depende la necesidad de la interpretacin por parte del juez. La interpretacin autntica, siguiendo la terminologa de Kelsen,3 es la que realizan los rganos que conforme a derecho estn facultados para interpretar y cuya interpretacin es obligatoria. La interpretacin consiste en la determinacin del sentido de la norma a aplicar, que en ltima instancia no es sino creacin normativa, aun cuando se trate de una norma individualizada. La Constitucin es un elemento determinante del sistema jurdico, es el sistema de significaciones jurdicas del cual se derivan los significados de las dems conductas jurdicas por ser sta la ley suprema; esto quiere decir que en virtud de su posicin dentro de un esquema de organizacin jerrquico, predomina sobre el resto del sistema jurdico y, por lo mismo, se configura como su elemento fundamental. Es el marco interpretativo
3 Sobre esta diferenciacin vanse Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, 1986; Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991 y Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992.
INTERPRETACIN Y REFORMA: DIALCTICA O DILEMA?
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de referencia. La interpretacin como resultado es la determinacin del marco jurdico y el conocimiento de las posibilidades que el mismo confiere. Es por ello que en el proceso de interpretacin de la norma constitucional se debe de tener en cuenta el carcter estructural y jerrquico del orden jurdico, as como la relacin de las normas que lo componen con los rganos de creacin-aplicacin de normas jurdicas. En este momento no es nuestra intencin resolver el problema de la naturaleza o la metodologa adecuada para la correcta interpretacin, sino confrontarla como herramienta jurdica frente al procedimiento de reforma constitucional con el objeto de preservar la fuerza normativa de la Constitucin y recordar cul es la esencia del derecho, para revalorar la concepcin actual del mismo como instrumento, y para transformarlo en herramienta de apoyo para la conformacin social. Partiendo de la concepcin de la interpretacin como la actividad del rgano jurisdiccional competente para interpretar e integrar la Constitucin con fuerza obligatoria, los pasos a seguir son los siguientes: saber qu es la Constitucin, cul es su posicin y fuerza en el orden jurdico, cul es el sentido y lmite de la interpretacin y de la reforma, y por ltimo confrontarlos mediante un ejemplo. II. QU ES LA CONSTITUCIN? Existen infinidad de definiciones de Constitucin, cada una de las cuales tiende hacia un criterio dominante y sirve para cumplir una funcin determinada; sin embargo, no es la intencin del presente ensayo dar una definicin de Constitucin, sino mediante la explicacin de dicho concepto lograr una mejor comprensin del mismo para cambiar la concepcin que actualmente se tiene de ella, por una ms adecuada. El concepto de Constitucin en Kelsen podra configurarse como punto de partida, dado que estructura el orden jurdico como un sistema escalonado en el que la norma superior establece los contenidos y procedimientos de creacin de las normas inferiores. La Constitucin es la norma positiva de referencia del sistema porque establece los contenidos prohibidos, permitidos o potestativos de las normas inferiores, por lo que se constituye el criterio de validez formal y material del sistema jurdico. A
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partir de esta concepcin podemos establecer el primer parmetro de anlisis de las normas: su validez. Kelsen no calific a la Constitucin con base en sus contenidos, sino de acuerdo con su jerarqua y funcin. La Constitucin es un deber ser, es decir, la Constitucin es norma. En sentido material, su funcin es designar los rganos encargados de la creacin de normas generales y determinar el procedimiento. La norma fundamental es la regla segn la cual son creadas las normas jurdicas, de ella deriva el principio mismo de su creacin; es norma fundamental de la que desciende por grados el resto del orden jurdico. III. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA El trnsito de una concepcin poltica de la Constitucin hacia un concepto normativo deriva de diversas consideraciones en cuanto a la forma y la estructura interna de la Constitucin como norma jurdica. Hablar de Constitucin en sentido jurdico significa asumir que la funcin legislativa, de la misma forma que la jurisprudencia, como funcin creadora de normas, queda sujeta a las normas constitucionales que se configuran como su fundamento y lmite de su validez. Por lo tanto, la Constitucin se identifica ms bien por su relacin con la legislacin, como creacin normativa. Estamos asumiendo la existencia de una determinada estructura del orden jurdico, donde la validez de toda norma tanto en sentido formal como material depende de la Constitucin, y ello invoca en cierta forma considerarlo como presupuesto de la concepcin de la Constitucin como norma suprema. Podramos decir que la jerarqua es definitoria de la Constitucin, es decir, la posicin que la norma constitucional ocupa en el ordenamiento, no su contenido; por lo tanto, los destinatarios de dichas normas son el legislador y los rganos que la aplican. Considerar a la Constitucin como norma implica principalmente reconocer que produce efectos jurdicos y que, por lo mismo, es necesario determinar su posicin en el orden jurdico, que no puede ser otra que fungir como la norma suprema de la cual derivan cadenas de validez de produccin normativa.
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1. La Constitucin como norma suprema Para poder asumir que la Constitucin es la norma suprema del orden jurdico mexicano debemos hacer referencia al artculo 133, el cual establece:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
El significado de este precepto no es evidente, por lo que el mismo requiere de interpretacin, puesto que al decir ley suprema de toda la Unin podr parecer que la Constitucin, las leyes y los tratados tienen el mismo rango. Sin embargo, al ser la Constitucin la norma reguladora de los procesos de creacin tanto de leyes como de tratados internacionales, se establece automticamente la superioridad de la misma. Por lo tanto, podemos hablar de un orden jurdico jerarquizado donde la norma que se encuentra en la cspide es la Constitucin. Y dado que la Constitucin es la nica norma que deriva del Poder Constituyente y que no existe otra norma que establezca su proceso de creacin, sta es la norma suprema del sistema jurdico. Por consiguiente, de la relacin jerrquica establecida obtenemos tambin la relacin de validez de las normas del orden jurdico, es decir, si la relacin de validez de las normas de un acto depende de su conformidad con la Constitucin, dado que sta es la norma superior, ningn acto normativo inferior a ella puede modificarla. En ello radica su supralegalidad, por lo mismo debemos concluir que la jurisprudencia como resultado es un acto del mismo rango que la norma interpretada; en ese sentido, la Suprema Corte, al interpretar a la Constitucin y determinar el significado de una norma constitucional, se configura como constituyente permanente. Su supremaca significa, por otra parte, que todo acto contrario a la Constitucin debe ser anulado a travs de los medios de control de la constitucionalidad que la misma establece y por el rgano competente.
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Pero si aceptamos que la jurisprudencia constitucional tiene el mismo rango que la norma que interpreta, sta no puede ser declarada inconstitucional, por eso es que el juez debe cuidar la coherencia de la misma con la Constitucin. 2. De la supremaca y supralegalidad de la Constitucin La supremaca formal se refiere a la forma de elaboracin de la misma Constitucin, entendida sobre todo como el establecimiento de procesos de revisin de la norma constitucional. Esto produce una distincin entre norma fundamental y ley ordinaria, y por lo mismo podramos decir que la forma de la norma determina su naturaleza constitucional. As podramos agregar que la supremaca formal se convierte en un refuerzo de la supremaca material, y que todo lo que est en la Constitucin es supremo, pero no solamente eso, sino que es igualmente supremo, o sea que todas las normas de la Constitucin deben tener en principio el mismo rango y eficacia, siempre y cuando la propia Constitucin no haga distincin alguna. Al hablar de que la Constitucin es la norma suprema de un orden jurdico, no solamente nos referimos a su posicin en el mismo, sino tambin y sobre todo a su eficacia y su fuerza derogatoria. Tambin podemos hablar de eficacia de la Constitucin en cuanto a su operatividad, y dado que el presupuesto de partida es que la Constitucin tiene verdadero carcter de norma jurdica, podemos decir que tiene eficacia directa principalmente respecto de los rganos que deben aplicar el orden jurdico, fundamentalmente el Poder Judicial cuando aplica o interpreta directamente las normas constitucionales. O bien, podra pensarse que la Constitucin tiene una eficacia indirecta en el sentido de que constituye un mandato al legislador y afecta a los dems rganos en la medida en que las leyes se adecuan a ella. Esta segunda opcin en realidad manifiesta que el control de la constitucionalidad slo es posible por medio de la ley. Establecer esta posibilidad de optar entre dos tipos de eficacia no afecta la normatividad de la Constitucin, sino su operatividad y la adecuacin del orden a ella, as como los medios de control de la constitucionalidad. Debemos recordar que la eficacia directa de la Constitucin slo es posible si no partimos de un concepto material de Constitucin, entendi-
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da como norma cuyo objeto es regular la creacin de normas, sino que debemos partir de su posicin jerrquica como norma superior si tiene que y ha de aplicarse tambin a las relaciones jurdicas segn el principio de jerarqua normativa, porque debemos entender que la superioridad significa que la Constitucin no es un mandato al legislador, sino una norma a aplicar. Aceptar que la Constitucin tiene eficacia directa significa que los jueces y los que aplican el derecho deben tomar la Constitucin como premisa de su decisin (a esto se refiere la segunda parte del primer prrafo del artculo 133 constitucional), lo cual implica la necesidad de analizar la conformidad de la ley a la Constitucin, aplicar la Constitucin para la determinacin de situaciones jurdicas, e interpretar el orden jurdico conforme a la Constitucin. Todo ello no puede entenderse sino como la posibilidad de controlar la constitucionalidad mediante una remisin a los artculos 103, 107 y 105 de la Constitucin. Pero sta no es la nica consecuencia, dado que si la Constitucin tiene eficacia directa adems de ser norma sobre normas, ser norma aplicable, y adems de ser fuente de produccin normativa es tambin fuente del derecho. En sentido estricto, quiere decir que la Constitucin atribuye derechos por s misma, sin necesidad de que intervenga el legislador; es decir que los derechos constitucionales son inmediatamente operativos, aun sin desarrollo legislativo. La supralegalidad implica la subordinacin del orden jurdico a la Constitucin y su aplicacin conforme. Es la cualidad que le presta a una norma su procedencia de una fuente de produccin y modificacin jerrquicamente superior a la ley. La supralegalidad se configura as en la garanta jurdica de la supremaca jurdica; toda Constitucin debe pretender transformar la supremaca en supralegalidad; la legitimidad o pretensin de legitimidad de la supremaca slo puede operar a travs de la supralegalidad. Ahora bien, la nica forma en que podemos garantizar la supralegalidad es mediante el establecimiento de un procedimiento especial de revisin de la Constitucin; pero esto no quiere decir que la rigidez sea una condicin de la supralegalidad. Solamente debemos recordar que en la medida en que exista un procedimiento especial para revisar y reformar la Constitucin, podemos ejercer un mejor control de las modificaciones a la misma, as como preservar su fuerza normativa.
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IV. EL DERECHO COMO SISTEMA JURDICO La concepcin del derecho como conjunto de normas es insuficiente para determinar y establecer relaciones entre las normas que la conforman; por lo mismo, el proceso de interpretacin tiene como presupuesto la concepcin del derecho como sistema jurdico. Esto significa que sus elementos componentes se interrelacionan para formar una unidad es decir, las normas jurdicas no pueden comprenderse aisladamente, sino solamente en relacin con las dems normas. De ello se derivan ciertas propiedades formales del sistema, tales como la completitud, la coherencia, la consistencia y la independencia. El anlisis de las propiedades formales del sistema jurdico es abordado por muchos autores. Eugenio Bulygin4 hace una buena sntesis de dichas ideas en relacin con la actividad del legislador, pero en este caso nos estamos aproximando a ellas ms bien desde la perspectiva del intrprete constitucional, ya que las propiedades que anteriormente mencionbamos no se configuran como una obligacin jurdica para el legislador, pero s constituyen un deber racional para el intrprete. La completitud consiste a pesar de Kelsen, ms que en una propiedad real del sistema jurdico, en un ideal racional. Como tal, es la pretensin de que todos los casos posibles estn previstos en el orden jurdico y para cada uno de ellos exista una solucin, es decir, que toda conducta sea una conducta jurdica y que para cada acto antijurdico se encuentre prevista una sancin. Dicha idea evoca la norma de clausura: lo que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido. La realidad jurdica es otra, las lagunas constituyen no solamente una realidad sino un problema grave que debe enfrentar el juez. Resolver mediante la integracin del derecho y simultneamente cumplir con su deber de fundar en derecho su resolucin.5 En este caso la labor creadora del juez se enfrenta evidentemente a un dilema. La redundancia es consecuencia de la falta de independencia del derecho, es decir de la existencia de normas que prevn las mismas solucio4 Bulygin, Eugenio, Teora y tcnica de legislacin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 409 y ss. 5 Sobre el problema de las lagunas y la decisin judicial vase Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1971, pp. 201 y ss.
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nes para los mismos casos. Esto no constituye un problema tan grave, dado que no se producen contradicciones; sin embargo, el legislador mediante un sistema de control del universo de normas vigentes podra impedir este problema, evitando que las normas se dupliquen o tripliquen en el orden jurdico, pero un control sobre un universo de normas tan extenso constituye en s mismo un ideal. La coherencia del sistema es probablemente la propiedad ms importante, dado que debe permitir la relacin de las normas de manera lgica y congruente; carece de ella cuando se prevn soluciones diversas e incompatibles para uno o varios casos. La coherencia es una propiedad formal en sentido positivo, a diferencia de la consistencia, que se define como una propiedad negativa, como la ausencia de contradicciones, cuya presencia de cierta forma no nos permite negar que representa una incoherencia en el sistema, sin embargo estamos ante dos caractersticas diferentes y los problemas que se deriven de ellos deben enfrentarse de distinta manera. Las contradicciones son los problemas que representan un mayor grado de dificultad para su resolucin. El juez no solamente interpreta, sino que finalmente deber descartar una de las normas; la solucin ser la nulidad de una de las normas cuando se trate de un problema formal, es decir, en la elaboracin o derogacin de la norma, problemas que Bulygin denomina dinmicos. En el caso de problemas materiales, el procedimiento de resolucin se complica, pero la solucin no siempre ser la nulidad, sino que puede tratarse de la inaplicacin de una de las normas. Para Alexy6 el problema requiere que se haga una distincin inicial entre las normas en conflicto. Si se trata de reglas la solucin sera la derogacin de una de ellas; sin embargo, en el caso de una colisin de principios, esto implicara la ponderacin de los mismos para concluir con la inaplicacin de uno de ellos en un grado determinado. Estas propiedades formales del derecho deben ser preservadas por el juez al realizar la interpretacin de una norma, la cual debe mantener la coherencia con el resto del sistema jurdico, no debe producir contradicciones ni redundancias y debe procurar integrar racional y congruentemente el orden jurdico. La relacin interpretacin-reforma se encuentra estrechamente vinculada a las propiedades formales del sistema jurdico debido a la naturaleza dinmica del derecho. Principalmente porque la
6 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
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reforma constituye el proceso formal de adecuacin de la norma o de integracin del derecho en los casos de lagunas; la interpretacin en cambio representa el camino paralelo para la integracin material, de modificacin del orden jurdico, sin alterar el enunciado normativo interpretado. V. LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN El trmino interpretacin por s mismo constituye un primer reto para su comprensin debido a su ambigedad. Como concepto puede referirse tanto a la actividad como al resultado de la misma. De acuerdo con Robert Alexy, como actividad su objetivo es la interpretacin correcta, y como resultado pretende ser el correcto (Anspruch auf Richtigkeit).7 La interpretacin se fundamenta en la medida que existan razones de apoyo de la eleccin de una de las alternativas de interpretacin, las cuales no son otra cosa sino argumentos. Desde su perspectiva, la interpretacin no es otra cosa sino argumentacin, ya que la fundamentacin es un proceso que se da mediante dos etapas: 1) la tarea psquica de descubrimiento del significado de la norma, y 2) la tarea argumentativa de justificacin. De la misma manera, para Kelsen,8 interpretar es un acto de conocimiento y de voluntad; el acto de voluntad radica en la posibilidad de que el rgano elija entre las opciones que la interpretacin le proporciona y produce norma jurdica. La determinacin del significado de una norma implica un proceso de conocimiento que realiza el rgano previamente a la aplicacin; la eleccin de cualquiera de las alternativas posibles que constituir el contenido de la norma es el acto de voluntad. Adems, como la norma superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual es aplicada, siempre permanecer un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad; el carcter de marco abierto debe llenarse mediante ese acto. El rgano aplicador interpreta esas normas para establecer el sentido de la norma que aplicar, el rgano competente para la aplicacin de normas siempre tendr un
7 Alexy, Robert, Die juristische Interpretation, Recht, Vernunft und Diskurs, Suhrkamp, 1995, p. 77. 8 Segn Kelsen, la interpretacin cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el rgano de aplicacin de derecho efecta una eleccin entre las diversas posibilidades que la interpretacin cognoscitiva muestra. Teora pura del derecho, cit., nota 3, p. 354.
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mayor o menor grado de discrecionalidad para determinar el contenido de la norma inferior. Dicho margen de discrecionalidad no es controlable, a menos que el juez explicite sus razones y las haga pblicas al hacer la interpretacin. Debemos recordar que el derecho no es tan slo el texto normativo, sino tambin la interpretacin que el juez hace del mismo. La interpretacin no se reduce a la determinacin del marco jurdico aplicable, por lo tanto el propio derecho debe desarrollar el mtodo que complemente la normatividad en cuestin, si no de manera exhaustiva, al menos de manera limitativa, sealando los lmites a la actividad del intrprete, como lo hace el artculo 14 constitucional, por ejemplo. Dicha limitacin es una necesidad (dado que es una propiedad de las normas jurdicas) no solamente de la Constitucin; es necesario establecer marcos abiertos a la interpretacin, principalmente por su generalidad. La Constitucin, por su situacin en el sistema, es la norma cuyos contenidos ofrecen la mayor indeterminacin. Pero existen dos tipos de indeterminacin: la intencional, derivada de la generalidad de las normas, y la no intencionada, que es una consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurdica, que puede resultar de una pobre formulacin lingstica o de problemas de consistencia en el sistema jurdico, es decir, de la colisin de dos normas con pretensin simultnea de validez que se contradicen total o parcialmente. Un presupuesto de la interpretacin es que los supuestos constitucionales no pueden ser interpretados de manera aislada, sino relacionndolos con los dems supuestos de la Constitucin, por lo tanto deben ser interpretados de manera sistemtica. Principalmente porque la Constitucin es una unidad9 donde todos los preceptos que la integran tienen el mismo rango y fuerza, dado que la propia Constitucin no hace distincin alguna.10 De esta misma forma, debemos entender al ordenamiento jurdico
9 Sobre el concepto de Constitucin como unidad normativa vase Schmill, Ulises, El juicio de amparo, control de constitucionalidad, Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano, Mxico, Porra, 1988; tambin Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, cit., nota 1, p. 16. 10 Asumimos que la distincin elaborada por Carl Schmitt, en el sentido de diferenciar Constitucin de leyes fundamentales, identificando a la primera con las decisiones polticas fundamentales, ha sido totalmente superado por la doctrina. Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1981, pp. 119 y ss.
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mexicano como un complejo normativo formando una estructura o unidad normativa donde se establecen medidas coercitivas como sanciones.11 La jurisprudencia es la herramienta conferida a los jueces para integrar el orden jurdico y transformarlo de manera obligatoria. El trmino jurisprudencia es ambiguo, por ello en este caso nos referiremos a la jurisprudencia nica y exclusivamente como interpretacin. Materialmente hablando podemos decir que la jurisprudencia, en el sentido de interpretacin obligatoria para los rganos aplicadores de la norma, no es otra cosa sino argumentacin, como sostiene Alexy. Formalmente, sin embargo, y dado que constituye el significado de una norma, es la norma misma establecida mediante el procedimiento previsto en la ley, y por lo tanto se integra a ella como parte de la misma. En otras palabras, la jurisprudencia adquiere el rango y la eficacia de la misma norma interpretada por el rgano competente. El rgano que realiza la interpretacin adquiere un carcter de legislador, porque est creando la norma. Segn la teora contempornea, el derecho se puede entender como un lenguaje y ste se manifiesta mediante expresiones lingsticas, por lo cual la interpretacin se configura como un caso especial de la interpretacin en sentido amplio, es decir, como la comprensin del significado de dichas expresiones. El ncleo del problema de la interpretacin radica en el hecho de que el lenguaje no siempre es claro y los trminos utilizados generalmente son vagos o ambiguos, por lo cual la interpretacin en sentido estricto es una necesidad cuando las expresiones permiten varios significados, y adems no se est seguro de cul de ellos es el correcto. En pocas palabras, la interpretacin de la norma comienza con una duda y debe de concluir con la eleccin de una de las posibles alternativas; en ello consiste el proceso interpretativo. El camino es largo y oscuro. Las teoras de la argumentacin no resuelven el problema, pero sugieren mtodos; sin embargo, el juez al interpretar se enfrenta ante una labor de gran responsabilidad, con poca orientacin y en muchos casos sin que el ordenamiento jurdico prevea la regulacin mnima indispensable. En cuanto a los mtodos de interpretacin, como anteriormente mencionbamos, es difcil determinar un mtodo ideal que seale sin equivocacin el sentido correcto de la norma en conexin con el orden jurdico. Los mtodos de la jurisprudencia tradicional llevan tan slo a un resulta11 Vase Kelsen, Hans, Law as a Specific Social Technique, University of Chicago Law Review, vol. 9, p. 87.
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do posible, pero no a un nico resultado correcto; por ejemplo, los mtodos del argumento a contrario o de la analoga carecen de valor, puesto que conducen a resultados contrapuestos, y no se sabe con certeza cundo debes recurrir a uno u otro. Por lo tanto, el juez debe pretender la mejor respuesta posible, la ms correcta, dado que el propio procedimiento interpretativo nos ensea que existe ms de una posibilidad.12 Relevante es en todo caso determinar los alcances o lmites de la interpretacin; es decir, debemos saber hasta dnde llega la capacidad creadora del juez. Mediante la interpretacin es posible eliminar problemas de vaguedad de una norma estableciendo claramente mediante jurisprudencia cul es el alcance de una determinada facultad o derecho. La interpretacin tiene la virtud de transformar a la norma, de cambiar su significado sin reformar su enunciacin. Para la doctrina alemana, la mutacin13 consiste en alterar el sentido del precepto constitucional (de la norma) sin modificar el enunciado lingstico (la disposicin). Conservando el mismo texto, la norma recibe otro significado. El fundamento de la mutacin es la necesidad poltica de realizacin y evolucin del Estado, la incorporacin de la realidad; es una forma de racionalizar, estabilizar y limitar el poder que asume la Constitucin. Es un cambio en el interior de la norma constitucional. Pero la posibilidad de mutacin no es ilimitada, encuentra su lmite en la normatividad de la Constitucin. El problema es que se trata de un lmite genrico y difcil de precisar; el texto de la Constitucin es lmite de una mutacin porque debe mantenerse la relacin entre derecho y realidad constitucional y permitir las funciones de la Constitucin, dificultades que sugieren la reforma constitucional, que confiere mayor claridad a la norma constitucional y fortalece su fuerza normativa. La mutacin permite la variacin del significado de la norma por el rgano competente, en el caso del sistema jurdico mexicano la Suprema Corte de Justicia, por ser la nica facultada para interpretar directamente la Constitucin y para establecer jurisprudencia para los rganos obligados a acatarla. El problema de la mutacin radica en la determinacin que el orden jurdico haga de la obligatoriedad de la jurisprudencia y la
Sobre la tesis de la nica respuesta correcta vase Aarnio, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Doxa, nm. 8, 1990, pp. 23-38. 13 Vase Hesse, Konrad, op. cit., nota 1, p. 25.
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interpretacin que pudiera hacerse en cuanto a los rganos obligados por las mismas. VI. REFORMA DE UNA CONSTITUCIN Las Constituciones rgidas requieren de un procedimiento especial para ser reformadas, en tanto que las flexibles pueden modificarse de acuerdo al procedimiento legislativo ordinario; en todo caso, ninguna de las opciones afecta su supralegalidad ni su supremaca, como mencionbamos anteriormente. Una de las consecuencias de la supralegalidad es que la Constitucin rgida no puede ser modificada por una ley ordinaria, en el entendido de que para que podamos hablar de supralegalidad debemos presuponer la existencia de diferentes fuentes de produccin para la Constitucin y la ley, rganos distintos: poder constituyente y poder constituido. Una vez aprobada la Constitucin desaparece el poder constituyente, dejando prevista la forma en que se integra, cuando sea necesario, un rgano complejo que llamaremos rgano reformador, el cual tendr facultad para modificar la Constitucin. Para poder llevar a cabo una reforma de nuestra Constitucin se requiere la aprobacin de ambas cmaras del Congreso de la Unin y de la mayora de las legislaturas de los estados. Por lo tanto, existen lmites orgnicos o procedimentales previstos en el artculo 135 que establecen una serie de procedimientos (aprobacin, votacin, etctera). En un momento dado, una reforma constitucional podra ser declarada inconstitucional por vicios procedimentales. El problema de la determinacin de si el poder revisor o constituyente permanente tiene o no lmites materiales para reformarla, es una cuestin difcil de determinar. Si aceptamos como Schmitt que existen decisiones polticas fundamentales no habra lmites al poder de reforma, porque en todo caso tendramos que sustituir la Constitucin por otra. Ms bien existiran determinados preceptos que por ser considerados como decisiones polticas fundamentales no podran ser modificados. Sin embargo, existen casos en que las Constituciones establecen lmites materiales expresos. De modo que en principio no existen lmites sustantivos para la reforma de la Constitucin a menos que la misma los prevea, slo hay lmites orgnicos o procedimentales.
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Debemos partir de la consideracin de que todos los preceptos constitucionales tienen igual jerarqua y deben ser interpretados conjunta y armnicamente; esto significa que no puede compararse la constitucionalidad de los preceptos constitucionales entre s. La forma de interpretar los preceptos constitucionales es sistemticamente, de modo que en determinados casos, unos pueden configurarse como excepciones a los ms generales. En s no podemos hablar de una colisin de normas constitucionales en abstracto, pues sta solamente se produce en relacin a un caso particular, y de ser as se debe realizar una ponderacin de los principios en conflicto o determinar la inaplicabilidad de alguna de las reglas si se trata de contradiccin de reglas.14 Pero realmente no estamos abordando el tema desde la perspectiva de una contradiccin normativa, sino que simplemente pretendemos hacer conciencia sobre la necesidad de hacer una valoracin sobre la oportunidad de una reforma constitucional, cuando se podra hacer una interpretacin que evitara modificar el texto constitucional. Por eso debe quedar claro que, de acuerdo con nuestra Constitucin, la reforma no tiene lmites materiales, la interpretacin s. Otra diferencia relevante es el alcance de sus efectos, la obligatoriedad de la reforma constitucional es absoluta, deriva de su eficacia directa, mientras que la de la jurisprudencia deriva de la propia determinacin que la ley haya hecho (vase el prrafo octavo del artculo 94 constitucional). Por ltimo, la doctrina distingue entre una reforma y una adicin; reformar consiste en introducir o suprimir una expresin o enunciado que altera el significado de un precepto constitucional; adicionar consiste en introducir un enunciado que no altere su significado. Reforma implica una modificacin del texto de las normas constitucionales vigentes (suprimir o agregar). Interpretar no es adicionar, es atribuir significado cuando la expresin lingstica que formula la norma no es clara, cuando el sentido de la misma no es evidente, por lo mismo se puede hablar de una reforma. En ltima instancia toda adicin implica una reforma, sin embargo, mediante la adicin se agrega algo que no se encontraba previamente en el texto; por el contrario, mediante la interpretacin se puede modi14 Sobre la distincin entre principios y reglas vase Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1993; y para la resolucin de conflictos normativos vase Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
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ficar el significado de la norma, complementndola, pero no se le puede agregar algo que no dice; en otras palabras, el lmite a la interpretacin es el propio texto de la norma, para adicionarlo es preciso seguir el procedimiento de reforma constitucional previsto en el artculo 135. VII. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD La Constitucin no acta en el orden jurdico solamente a travs de la ley y el control de la constitucionalidad, puesto que eficacia directa significa que la Constitucin se aplica junto a la ley e incluso frente a ella. Histricamente no podemos pensar en un control de la constitucionalidad sino hasta que surge el concepto de Constitucin como norma fundamental; esto significa en primera instancia un abandono de la concepcin tradicional de la Constitucin como concepto poltico que deriva principalmente de la ideologa de la Revolucin francesa de 1789, que asimila la Constitucin con cierta forma de organizacin poltica que garantice la libertad individual frente a la actividad de los gobernantes, limitndolos. Las primeras interpretaciones de la Constitucin eran por lo tanto polticas, de tal forma que la Constitucin en sentido material no puede concebirse ni estudiarse sin tomar en cuenta los aspectos sociolgicos, antropolgicos, morales, valorativos, etctera, que subyacen en ella; por lo que su mtodo de estudio debera tomarlos en consideracin. El cambio de concepcin se produce en Europa con la creacin de los tribunales constitucionales austriaco y checo a principios de siglo (1920) y cuyo fundamento es la teora de las nulidades de Kelsen. Tribunales constitucionales con competencia para controlar la constitucionalidad de la ley con efectos anulatorios. Se trata de la primera forma de control jurisdiccional en Europa. La tensin entre Constitucin material y formal determina la forma de estudiar e interpretar la Constitucin. Como ejemplo de la relacin que existe entre la interpretacin y la reforma se analiza a continuacin el artculo 105 de la Constitucin mexicana, con lo cual se pretende evidenciar los lmites y alcances de la facultad de interpretacin ante la necesidad de una profunda transformacin de un precepto jurdico. En Mxico, el artculo 105 constitucional pudo haber sido considerado como una posibilidad para lograr la anulacin de normas inconstitucionales, aun cuando dicho supuesto solamente se refiere a la resolucin
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de conflictos entre poderes, obteniendo una declaracin de nulidad con efectos generales. Dicho supuesto podra ampliarse o bien establecerse algn recurso o cuestin de inconstitucionalidad, similares a los que establecen las Constituciones espaola o alemana por ejemplo. Sin embargo, la interpretacin del artculo 105 constitucional es demasiado compleja, pero del texto anterior podran haberse derivado algunas de dichas posibilidades mediante jurisprudencia y hacerlas efectivas aun sin desarrollo legislativo debido a su eficacia directa.
Artculo 105. Corresponde slo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer de las controversias que se susciten entre dos o ms estados; entre uno o ms estados y el Distrito Federal; entre los poderes de un mismo estado y entre rganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacin y uno o ms estados, as como de aquellos en que la Federacin sea parte en los casos que establezca la ley.
El hecho de establecer en un artculo distinto a los artculos 103 y 107 constitucionales que regulan el amparo, el control de la constitucionalidad de los actos de las entidades federativas y la Federacin, es porque los efectos de la resolucin seran diferentes, es decir, generales, lo mismo el procedimiento. La partcula slo se refiere a que es competencia exclusiva de la Suprema Corte conocer en juicio constitucional y a peticin de parte los conflictos mencionados, no se trata de una enunciacin limitativa de las facultades de la Corte, porque una interpretacin en ese sentido atentara contra la unidad de la Constitucin, sino que excluye del conocimiento de dichas controversias y conflictos a otros tribunales. Al referirse a controversias sobre la constitucionalidad de sus actos no lo limita a un tipo determinado de actos; por el contrario, lo deja abierto a todo tipo de actos, sean legislativos, administrativos o jurisdiccionales, salvo por las excepciones para las cuales la propia Constitucin prev un procedimiento especial. Como era el caso de los problemas por lmites geogrficos previstos en el artculo 73, fraccin IV, de la Constitucin (derogada mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de diciembre de 2005), cuando no tengan carcter contencioso; o problemas polticos derivados de la desaparicin de poderes en un estado a que se refiere el artculo 76, fraccin V.
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La funcin de control de la constitucionalidad es una funcin del orden total o constitucional segn la tesis de Schmill.15 Al aplicar directamente normas constitucionales para resolver conflictos sobre la constitucionalidad de actos de conformidad con el artculo 105, los tribunales federales no se encontrarn subordinados a las normas de los rdenes locales ni del orden federal, sino directamente a la Constitucin. Por lo tanto, la Suprema Corte no acta dentro de su funcin federal normal, sino constitucional. La adicin hecha al artculo 105, el 25 de octubre de 1967, en los casos que establezca la ley, contiene un mandato al legislador que no era indispensable, dado que el legislador aun sin ella puede reglamentar dicho precepto, solamente genera responsabilidad en el caso de que el Congreso no expidiera la ley reglamentaria correspondiente; sin embargo, el tiempo que habra que esperar y el procedimiento a seguirse en dicho caso seran determinados por jurisprudencia de la Corte, dado que la Constitucin no lo prev. Por otra parte, la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin regulaba los casos en que proceda el juicio de constitucionalidad. Mediante la interpretacin que hizo el legislador, se supli la deficiencia sobre las controversias constitucionales a que se refera el artculo 105 constitucional, sealando que el Pleno de la Suprema Corte en nica instancia era competente para conocer de los casos previstos. La reforma del 31 de diciembre de 1994 al artculo 105 traslad la regulacin de dichas controversias de la ley a la Constitucin, agregando la excepcin en materia electoral, adicionando la mencin expresa a los municipios y sealando que las resoluciones, cuando versen sobre disposiciones generales, tendrn efectos generales cuando hubiesen sido aprobadas por una mayora de ocho votos. El cambio de fuente no tiene mayor efecto que limitar al legislador y la facultad de la propia Corte para interpretar dicho precepto; las adiciones hechas pudieron haberse previsto en la ley o adicionarse mediante jurisprudencia. Las acciones de inconstitucionalidad constituyen efectivamente una innovacin que no podra haberse deducido mediante interpretacin del texto anterior del artculo 105, y constituyen un sistema de control de la constitucionalidad a posteriori de una parte de los rganos que participa15 Schmill, Ulises, El sistema de la Constitucin mexicana, Mxico, Porra, 1971, pp. 140 y ss.
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ron en la elaboracin de la norma (incisos a, b, d y e de la fraccin II), los cuales debieron haber realizado una labor de control de la constitucionalidad a priori, durante el procedimiento de expedicin de la norma. Tambin est legitimado el procurador general, que en este caso no solamente acta como defensor de los derechos de los particulares, sino principalmente como garante del orden constitucional. Del mismo modo que la fraccin II, la fraccin III del artculo 105 constituye una adicin al texto constitucional que no se poda haber obtenido por medio de interpretacin, dado que no tiene relacin alguna con el texto que anteriormente constitua dicho artculo. En este caso, as como en el de la fraccin II, la reforma constitucional era necesaria para atribuir dichas competencias a la Suprema Corte. Por lo tanto, y por lo anteriormente expuesto, podemos concluir que ni la reforma de 1967 ni la del 31 de diciembre de 1994, por lo que se refiere a la fraccin I, eran indispensables; no as la reforma del 25 de octubre de 1993, la reforma de 1994, relativa a las fracciones II y III del artculo 105, y la reforma del 22 de agosto de 1996, que se configuran como la razn para reformar el texto que actualmente configura la fraccin I, para preservar la coherencia y unidad de la Constitucin e impedir la existencia de lagunas o posibles contradicciones, pero principalmente para dar claridad y certeza al texto constitucional y as preservar la seguridad jurdica. En pocas palabras, la magnitud de las adiciones hechas en 1994, 1996, 2005 y 2006, justifican plenamente la reforma constitucional; sin embargo, como esperamos haber podido demostrar, el sentido del artculo 105 era el de un control de la constitucionalidad, incluso de actos legislativos, con efectos generales. Por ltimo, cabe recordar que la interpretacin y la reforma son herramientas constitucionales de la dinmica propia del derecho. Conocerlas implica saber valorar hasta qu punto se puede impedir una reforma constitucional, y tambin reconocer cundo sta es necesaria. Por lo que es posible afirmar que la Constitucin solamente debe reformarse cuando no pueda ser interpretada de otra manera.
CAPTULO DECIMOPRIMERO LAS CONSTITUCIONES LOCALES EN UN SISTEMA JURDICO FEDERAL I. INTRODUCCIN El objetivo del presente estudio es reflexionar sobre el rango y fuerza normativa de las Constituciones locales en el sistema jurdico mexicano, as como la viabilidad y alcance de un control local de la constitucionalidad. Esto implica la necesidad de analizar la naturaleza de dichas normas, as como el sistema de distribucin competencial en un Estado federal, principalmente por lo que a las competencias de las entidades federativas se refiere. Lo anterior requiere de una minuciosa labor de interpretacin de diversas normas constitucionales que regulan estas instituciones. En consecuencia, el tema se aborda especificando el sentido y alcance de la interpretacin, y en especfico la de la norma constitucional. II. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL La interpretacin es la operacin mediante la cual se determina el significado del objeto interpretado, pero como es bien sabido, se pueden realizar dos tipos de aproximaciones diversas: la que hace el cientfico jurdico, cuya opinin es externa1 y no vinculante (razn por la cual Kelsen la llama interpretacin cientfica o no autntica), y la de la autoridad competente, que como rgano del Estado al crear la norma inferior determina el contenido de la norma superior. Esta ltima es, por lo mismo, una opinin interna y vinculante, es decir obligatoria para todos los rga1 La distincin hecha por Hart distingue los enunciados emitidos desde la perspectiva externa o interna y sus efectos. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 110-112.
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nos e individuos que las normas dispongan y estarn sujetos a ellas; sta es la que Kelsen llama interpretacin autntica.2 La interpretacin jurdica tiene un aspecto distintivo que radica en su doble carcter: prctico e institucional. Su carcter prctico se manifiesta en la posibilidad de determinar lo que en un sistema jurdico es permitido, prohibido u obligatorio. Su carcter institucional deriva, en cambio, de su objeto: la norma jurdica, as como del sujeto que la realiza. En relacin con el sujeto, es posible clasificar la interpretacin como obligatoria cuando es realizada por los rganos facultados para establecer el sentido vinculante del significado de una norma, y como orientadora cuando carece de fuerza obligatoria.3 Su vinculatoriedad depende en todo caso del reconocimiento que un sistema jurdico especfico haga de la misma. La determinacin del significado de una norma se hace mediante la interpretacin. Hay, sin embargo, quienes consideran que la interpretacin jurdica es una actividad secundaria en relacin con la regulatoria, especficamente a la actividad legislativa; no obstante, se trata ms bien de una actividad correlativa, puesto que permite determinar el alcance de las normas. Las normas se expresan mediante enunciados denticos que se formulan en un lenguaje natural, y cuyo carcter determina si una conducta es debida, prohibida o permitida. Son caractersticas de las normas jurdicas su abstraccin y generalidad, en virtud de lo cual requieren de interpretacin. La Constitucin no es simplemente una norma jurdica, sino la primera norma positiva de un sistema jurdico, la cual, en virtud de su particular posicin en el sistema, establece los rganos, procedimientos y contenidos prescritos o excluidos para la creacin de normas inferiores vlidas. Es, por lo mismo, la norma cuyos contenidos ofrecen la mayor indeterminacin, y debe ser precisada por la autoridad competente mediante su interpretacin. El concepto de Constitucin ms acorde a los fines de la presente investigacin es el de Kelsen, puesto que la concepcin del sistema jurdico organizado, con una estructura jerrquica en la cual la norma superior
2 Sobre esta diferenciacin vase Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, p. 349. 3 Aarnio clasifica las fuentes segn su obligatoriedad, y distingue las obligatorias, que denomina fuentes de autoridad, de las que solamente constituyen razones de apoyo y que denomina fuentes sustantivas. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 138-141.
LAS CONSTITUCIONES LOCALES EN UN SISTEMA FEDERAL
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determina los contenidos y procedimientos de creacin de las normas inferiores, permite responder la interrogante sobre el rango y funcin de las Constituciones locales. La Constitucin, como norma fundante que regula el sistema de fuentes y competencias, determina las relaciones de supra-subordinacin de las normas del sistema jurdico. De conformidad con este modelo, la Constitucin es el parmetro de validez formal y material del sistema jurdico. La Constitucin debe ser concebida como una norma que produce efectos jurdicos. Esto permite el control de la constitucionalidad, puesto que su cumplimiento es obligatorio y la infraccin de sus preceptos calificada como una conducta antijurdica. Por ser la norma que prev las reglas de creacin del sistema, ocupa la posicin ms alta en la estructura jerrquica. Como norma suprema del sistema, la Constitucin es la norma jurdica de la cual derivan cadenas de validez de produccin normativa, o, en otras palabras, la validez de las normas de un sistema jurdico depende de su conformidad con la Constitucin. La supremaca de la Constitucin radica en su carcter de fundamento del sistema jurdico, as como en la posibilidad de legitimar la actividad de los rganos estatales y dotarlos de competencia.4 El trmino Constitucin, en sentido jurdico, implica que las funciones del Estado estn sujetas a las normas constitucionales que se configuran como su fundamento y lmite de validez de su ejercicio. La Constitucin se identifica en el sistema jurdico principalmente por su relacin con la normatividad, producto del ejercicio de las facultades legislativas delegadas en los rganos constituidos, es decir, como creacin normativa. El derecho, a su vez, debe ser concebido como sistema jurdico. Esto implica que las normas que lo integran, las cuales constituyen sus componentes bsicos, se relacionan formando una unidad. La operacin del sistema como unidad es indispensable para entender su funcionamiento y la forma en que las normas se relacionan. En consecuencia, toda interpretacin de las normas jurdicas ha de regirse por los principios de sistematicidad y coherencia.
Carl Schmitt diferencia la Constitucin de las leyes fundamentales, identificando a la primera con las decisiones polticas fundamentales. Teora de la Constitucin, Mxico Editora Nacional, 1981, pp. 119 y ss. Por otra parte, cabe sealar que la denominacin ley constitucional es confusa en virtud de la posible identificacin de la Constitucin con normas de un rango inferior, o con las normas formalmente emitidas por el Poder Legislativo.
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Segn Alchourrn y Bulygin,5 el sistema jurdico se compone de normas que se definen como los enunciados que correlacionan un caso con una solucin. Segn su definicin de sistema normativo, se trata de un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas se encuentra al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso con una determinada solucin normativa. Por lo que, en su opinin, basta una norma jurdica para que se convierta en un sistema jurdico. Esta concepcin del sistema jurdico establece la necesidad de que los enunciados de un orden jurdico se encuentren vinculados entre s, si se pretende que sea apto para dar respuesta a los problemas jurdicos que se presentan. La nocin de sistema implica la existencia de una forma de organizacin que permite que para cada caso exista una solucin. Esto se vincula con los principios de completitud y coherencia, que permiten superar los problemas de lagunas mediante la interpretacin, as como la integracin del orden jurdico recurriendo a otros preceptos del propio sistema, y tambin con los principios de consistencia e independencia que posibilitan dar solucin a los problemas de conflictos entre normas o de redundancia, respectivamente. De lo anteriormente expuesto se sigue que los supuestos constitucionales no pueden ser interpretados de manera aislada, sino relacionndolos con los dems supuestos de la Constitucin; por lo tanto, deben ser interpretados de manera sistemtica.6 Principalmente porque la Constitucin forma una unidad7 en la que las disposiciones que la integran tienen el mismo rango y fuerza, salvo cuando la propia Constitucin hace alguna distincin expresa. De esta misma forma, debe entenderse al sistema jurdico mexicano como un complejo normativo formando una estructura o unidad normativa, en la que se establecen medidas coercitivas como sanciones.8
5 Alchourrn y Bulygin en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, pp. 92 y ss. 6 En este mismo sentido se expresa Hesse, Konrad, Concepto y cualidad de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 17. 7 Sobre el concepto de Constitucin como unidad normativa vase Schmill, Ulises, El juicio de amparo, control de constitucionalidad, Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano, Mxico, Porra, 1988. 8 Kelsen, Hans, Law as a Specific Social Technique, University of Chicago Law Review, vol. 9, p. 87.
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Para concluir, si la Constitucin es la norma que crea y determina el funcionamiento del sistema jurdico, y su funcin es organizar al Estado, entonces una Constitucin federal es la norma suprema de un Estado federal, por lo que su estructura y organizacin debe conformarse plenamente a ella. En estos trminos se establece una concepcin de la Constitucin y del sistema que puede permitir proceder al anlisis de las normas que determinan la organizacin del sistema de fuentes que lo componen. III. LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN FEDERAL Para poder determinar el rango de la Constitucin en el sistema jurdico mexicano y sostener que la Constitucin es la norma suprema del sistema es necesario analizar el artculo 133 constitucional, el cual establece:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
La interpretacin de este precepto se realizar en dos momentos, en virtud de la diversidad del contenido de sus dos enunciados, aun cuando ambos se refieren a la supremaca de la Constitucin, sobre todo porque el segundo prev adems las atribuciones correspondientes a una forma de autocontrol de la constitucionalidad que se analiza posteriormente en el apartado VII. De una primera lectura podra parecer que el primer enunciado, por su claridad, no requiere de interpretacin por lo que a la superioridad de la norma constitucional se refiere, ya que establece que es ley suprema de toda la Unin. Sin embargo, es posible extraer varias alternativas de significado de dicho enunciado. Lo que no es cuestionable es que el sistema jurdico mexicano se encuentra organizado jerrquicamente, de tal forma que la norma que se encuentra en la cspide es la Constitucin. Esta afirmacin se sostiene en la tesis de Hans Kelsen de la estructura jerrquica del orden jurdico, segn la cual entre las normas de un sistema
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se establecen relaciones de supra-subordinacin entre la norma que regula el procedimiento de creacin y la norma creada conforme al mismo.9 La subordinacin es determinada por la norma que regula el procedimiento de creacin de otra norma, y dado que la Constitucin es la nica norma que emana del poder constituyente originario, y no existe otra norma que establezca su proceso de creacin, sta es la norma suprema del sistema jurdico. Esta estructura permite afirmar que la relacin jurdica que se establece entre las normas de un sistema jurdico organizado jerrquicamente es la de validez. No obstante, se podra discutir, como hacen algunos autores y profesionistas, el rango que corresponde a las leyes y los tratados internacionales como elementos integradores del concepto de ley suprema de toda la Unin. La ltima palabra en cuanto a la interpretacin de la Constitucin federal la tiene la Suprema Corte, por haberse declarado nico posible intrprete de la Constitucin. Sin embargo, a pesar de la existencia de algunas tesis en las que la supremaca de la Constitucin no se cuestiona, se ha llegado a argumentar a favor de atribuir un rango superior a los tratados internacionales respecto de las leyes federales y locales.10 Esta ltima especificacin se hace ya que, en general, solamente se mencionan a las leyes federales, pero esta distincin, por razones de distribucin competencial, debe ser considerada en la determinacin de los mbitos de validez espacial de las normas jurdicas del sistema jurdico mexicano. La interpretacin del artculo 133 constitucional presenta, en realidad, diversas dudas sobre su sentido y alcance. El primer problema a resolver es el rango que corresponde a cada una de las disposiciones mencionadas expresamente en el enunciado que se analiza. El segundo es determinar la forma en que las dems normas se ordenan jerrquicamente en la estructura de las fuentes del sistema jurdico mexicano. Las opciones respecto de la segunda cuestin son que considerando la distincin material
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Kelsen, Hans, op. cit., nota 2, p. 232. TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN
JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS
tesis P. LXXVII/99, Pleno, Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, p. 46. Esta tesis se contrapone al criterio jurisprudencial sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, nm. 60, octava poca, diciembre de 1992, p. 27, de rubro: LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES, TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA, criterio que considero ms adecuado.
LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL,
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de su esfera competencial, tanto las normas federales como las locales se subordinan directamente a la Constitucin, o bien que las normas locales se subordinan a los tratados internacionales y las leyes federales de manera inmediata y de manera mediata a la Constitucin. La primera opcin tiene sentido por la existencia de materias reservadas a las entidades federativas, en la medida en que se trata de esferas competenciales diferenciadas claramente por la Constitucin en su artculo 124, el cual no deja dudas sobre el hecho de que los mbitos de validez de esas normas se distinguen materialmente. A continuacin se presentan las alternativas posibles de interpretacin del artculo 133 constitucional, partiendo del enunciado normativo que establece que la Constitucin, las leyes federales y los tratados internacionales son ley suprema, entendiendo por ley, normas jurdicas generales: 1) Los tres tipos de normas jurdicas, esto es la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes federales, tienen el mismo rango supremo, superior a todas las disposiciones jurdicas federales y locales que se emitan, lo cual se sostendra en una interpretacin literal del artculo 133. 2) La Constitucin es superior a las leyes federales y los tratados internacionales, los cuales se encuentran ambos en el mismo nivel directamente subordinado a la Constitucin, y son superiores a otras normas jurdicas generales tanto federales como locales, las cuales tambin se subordinan directamente a estas disposiciones. Esta alternativa se sostiene en la tesis que afirma que su superioridad deriva del hecho de que la Constitucin prev normas de creacin, as como en su supralegalidad, esto es, en el hecho de que no puede ser modificada por leyes ordinarias, y solamente puede ser reformada por un rgano especial y mediante un procedimiento especial que la misma regula. 3) La Constitucin ocupa el rango supremo, seguido de los tratados internacionales, y subordinadas a ambos estaran las leyes federales, a las cuales se encontraran subordinadas las dems normas federales, y a stas las locales, o bien las federales y las locales tambin, directamente subordinadas a las leyes federales. Esta interpretacin, sin embargo, realmente excede las posibilidades de significacin del texto del enunciado normativo. Por otra parte, no existe en la Cons-
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titucin previsin alguna que permita inferir que los tratados internacionales tienen un rango superior derivado de su proceso de creacin, dado que son creados por rganos federales que realizan una funcin conjunta, ni de su contenido. 4) Los tratados internacionales se colocan por encima no solamente de las leyes federales, sino tambin de la Constitucin. Se ha intentado sostener esta interpretacin en argumentos relacionados con el contenido o alcance de los tratados internacionales, pero no puede derivarse del texto constitucional actual. Conferirles un nivel supremo es viable solamente si la propia Constitucin establece la primaca de ciertos contenidos. La eleccin de una de las alternativas se facilita si optamos por la tesis de Kelsen, que sostiene que el sistema jurdico se puede representar como una cadena de produccin normativa, y que la Constitucin como dice Ulises Schmill, siguiendo a Kelsen no es otra cosa sino rganos, procedimientos y contenidos.11 Para afirmar su posicin en el orden jurdico es preciso retomar algunas definiciones propuestas por este autor, que son las de: 1) Norma superior, es aquella que establece el proceso de creacin de otra u otras normas y sus contenidos. 2) Correlativamente, norma inferior ser aquella creada de acuerdo con el procedimiento de creacin sealado por otra norma (la superior) y teniendo el contenido determinado por sta. 3) Relacin jerrquica normativa es aquella que existe entre la norma superior y la inferior mediante el proceso de creacin establecido en la primera.12 Por lo tanto, de la relacin jerrquica establecida en el sistema jurdico se obtiene tambin la relacin de validez de las normas del orden jurdico, es decir, si la relacin de validez de las normas de un acto depende
11 Una Constitucin es, entonces, el conjunto de normas que establecen los rganos del Estado, las relaciones entre stos, los procesos fundamentales de creacin de las normas que integran el orden jurdico y los contenidos necesarios excluidos o potestativos de esas normas. Schmill, Ulises, El sistema de la Constitucin mexicana, 2a. ed., Mxico, Librera Manuel Porra, 1977, p. 108. 12 Ibidem, nota 11, p. 64.
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de su conformacin a la Constitucin, dado que sta es la norma superior (porque establece los procesos de creacin normativa, y porque el artculo 133 expresamente as lo dispone), ningn acto normativo inferior a ella puede contravenirla ni modificarla. En consecuencia, la alternativa de interpretacin que mejor responde a un modelo de sistema jurdico correspondiente a un Estado de derecho en que las actuaciones de la autoridad son verificables por su validez es la segunda, ya que al atribuir a la Constitucin el nivel supremo, permite el control de la constitucionalidad. As, su supremaca significa adems que todo acto contrario a la Constitucin debe ser declarado invlido por el rgano competente a travs de los medios de control de la constitucionalidad que la propia Constitucin establece, y con los efectos jurdicos que la misma determine. IV. LA JERARQUA DE LAS NORMAS La Constitucin es un sistema de normas jurdicas a las que estn sujetos los procedimientos de creacin de las normas por los rganos constituidos de un Estado. Una concepcin tal permite considerar los criterios de validez de las normas, y evaluar su conformidad a la norma suprema o constitucionalidad en dos niveles. El primero es el formal, en el cual la validez de una norma depende del seguimiento de los procesos de creacin normativa establecidos en la norma superior, y de que dicha norma emane de la autoridad competente. El segundo nivel es el material. En ste es una condicin necesaria de la validez de la norma que la norma creada sea conforme al contenido de la norma a la que se encuentra jerrquicamente subordinada, tanto al nivel superior inmediato como al nivel supremo o constitucional de manera mediata. La ordenacin jerrquica de las normas es consecuencia de la existencia de una determinada estructura del orden jurdico donde la validez de toda norma tanto en sentido formal como material depende de la Constitucin, lo que constituye un presupuesto de la concepcin de la Constitucin como norma suprema. La posicin jerrquica es definitoria de la Constitucin, ya que el rango que la norma constitucional ocupa en el orden jurdico, no su contenido, permiten identificarla como tal. El criterio de jerarqua formal, por su parte, permite asignar rangos distintos a las normas segn la forma que la norma adopte, independientemente de su contenido, por lo que los procesos de creacin se configu-
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ran como reglas de validez y se produce un efecto derogatorio en casos de contradiccin de la norma inferior con la superior. Las normas tienen, por decirlo de alguna manera, una fuerza diferenciada en caso de conflicto; se le llama fuerza activa a la eficacia derogatoria de la norma superior, y fuerza pasiva a la resistencia de la norma superior frente a la inferior. Las normas de mismo rango tienen fuerza activa, pero carecen de fuerza pasiva, y por ello pueden ser derogadas. La derogacin, en sentido estricto, es la consecuencia jurdica de un acto con eficacia derogatoria, esto es, con la capacidad de suprimir la validez de una norma. El trmino se utiliza tambin para describir el fenmeno que se produce a partir de una contradiccin entre la norma superior y la norma inferior, pero solamente se refiere a que la prevalencia corresponde a la norma de rango superior, no a que la derogacin se produce de manera automtica o necesaria. Adems, debe tomarse en cuenta el principio general de legalidad, que establece que solamente un acto del mismo rango y procediendo de la misma fuente puede derogar otro acto igual. Por otra parte, conviene recordar la distincin entre rango y fuerza de ley de las normas para aclarar mejor cules podran ser los resultados del enfrentamiento entre dos o ms normas, puesto que el rango se refiere a la posicin que la norma ocupa en el orden jurdico, o, en otras palabras, a su jerarqua formal, mientras que la fuerza de ley se refiere a su capacidad de prevalecer y resistir en caso de conflicto. La fuerza de ley deriva de la materia que regula, de la existencia de mbitos materiales delimitados, ms que de su posicin. Estos criterios sirven para determinar la posicin de las normas en el sistema jurdico, como por ejemplo aquellos que tienen una denominacin distinta. En el caso de los tratados internacionales, es indudable que al integrarse al sistema jurdico nacional tienen no solamente rango y fuerza de ley, sino el carcter pleno de una ley, independientemente de su denominacin o de que no emanen del Congreso de la Unin, sino de un procedimiento complejo de creacin que requiere de la colaboracin de dos rganos constituidos. La distribucin de materias es un criterio de ordenacin horizontal del sistema de fuentes que complementa y corrige el de jerarqua formal, ya que este ltimo constituye un criterio de ordenacin exclusivamente vertical. Se refiere a que la relacin entre las normas depende de su contenido, lo cual se verifica en el sistema jurdico mediante la distribucin competencial y la reserva de ley.
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En consecuencia, la validez de las normas jurdicas depende no solamente de su jerarqua, sino tambin de la relacin existente entre el contenido de las normas, lo cual debe servir para encontrar la solucin a los casos de conflicto entre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas. Esto implica una estructura compleja de organizacin del sistema de fuentes de un sistema jurdico. V. EL FEDERALISMO EN EL SISTEMA DE DISTRIBUCIN
COMPETENCIAL
Si se realiza el anlisis del contenido de la Constitucin desde la perspectiva de la distribucin competencial que sta hace, encontramos que lgicamente si puede hacer dicha distribucin entre dos o ms rdenes es porque es superior a stos, y parte de su funcin es delimitar mbitos de validez. Es por ello que Ulises Schmill13 sostiene que en el orden jurdico mexicano existen tres rdenes normativos distintos que se pueden jerarquizar de la siguiente manera:
ORDEN TOTAL (O CONSTITUCIONAL) (supremo)
ORDEN FEDERAL (subordinado)
ORDEN LOCAL (subordinado)
13 Schmill los denomina orden total o Estado federal, Federacin u orden federal, el cual tiene validez en todo el territorio nacional, y rdenes locales de los estados miembros, y que tienen validez espacial parcial dependiendo de la demarcacin territorial de cada entidad federativa (op. cit., nota 11, p. 140). Aqu nos separamos de esta terminologa, dado que no es preciso hablar del Estado federal como una entidad autnoma que ejerce funciones en virtud de la existencia de un mbito competencial independiente o de rganos constitucionales de un rango diverso a los rganos constituidos federales. El concepto de Estado mexicano es equivalente al de Federacin como totalidad, que incluye a las entidades federativas, y no en contraposicin a stas; una interpretacin distinta sera inadecuada.
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En virtud de la falta de especificacin, la distincin hecha parece indicar que al orden local pertenecen, adems de los mbitos competenciales de los estados, el del Distrito Federal y el de los municipios. En este modelo, la jerarqua del rgano del Estado, as como el rango de las normas que emite, se encuentra determinada por el tipo y alcance de las atribuciones que ejerce. En la mayora de los casos se trata de facultades que se ejercen en virtud de disposiciones constitucionales que establecen la competencia de ciertos rganos que tambin aplican normas constitucionales directamente en el ejercicio de ciertas atribuciones, como por ejemplo el control de la constitucionalidad, el proceso de reforma y adicin constitucional,14 o la suspensin de garantas individuales. La funcin de control de la constitucionalidad de las normas inferiores es una funcin del orden total o constitucional,15 segn la tesis de Schmill. Al aplicar normas constitucionales directamente, los rganos federales no se encuentran subordinados a las normas del orden federal, ya que ejercen una funcin del orden constitucional. En el caso del control de la constitucionalidad, existen normas secundarias que regulan el procedimiento, pero la funcin de control es propia del orden total, ya que los tribunales competentes pueden aplicar directamente la Constitucin. Por lo que a las formas de autocontrol de la constitucionalidad se refiere, como se ver posteriormente en relacin con el segundo enunciado del artculo 133 constitucional, los tribunales locales, en el ejercicio de esta competencia, se ubicaran en el nivel superior como parte del orden total en virtud de las normas que aplicaran.
14 La funcin reformadora es una potestad de adaptacin de la Constitucin a los cambios en la realidad que regula, conservando aquello que deba permanecer y suprimiendo lo que sea ineficaz, intil u obsoleto. La Constitucin mexicana prev un rgano complejo integrado por los poderes legislativos federales y locales realizando una funcin especial de rgano reformador, en virtud del cual adquiere su carcter de funcin del orden constitucional. 15 La jurisprudencia ha establecido que el orden constitucional tiene una naturaleza total, en cuanto tiende a establecer y proteger todo el sistema de un Estado de derecho, lo cual establece el alcance de este orden. Cfr. CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTORIZA EL EXAMEN DE TODO TIPO DE VIOLACIONES A LA CONSTITUCIN FEDERAL, Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, septiembre de 1999, tesis P/J. 98/99, p. 703.
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La relevancia de esta tesis radica en la aceptacin de la existencia de rganos que ejercen funciones del orden total (o constitucional),16 aunque pertenecen al mbito federal, porque ejercen funciones distintas de las locales y federales. Otras funciones del orden constitucional son, por ejemplo, las que realiza el Congreso en su funcin de determinar la conformacin territorial de la Federacin (artculo 73, fracciones I, III, IV y V), relativas a admitir nuevos estados, formar nuevos estados, arreglar disputas sobre los lmites entre estados o cambiar la residencia de los poderes de la Unin. Esto se debe a que las modificaciones del territorio nacional producen una reforma automtica de la Constitucin. Las funciones que realiza la Suprema Corte de Justicia en materia de control de la constitucionalidad reflejan su carcter de rgano del orden constitucional, lo que significa que en el ejercicio de esas atribuciones no acta simplemente como un rgano federal, sino que en virtud de la competencia constitucional que ejerce se coloca por encima de los rganos en conflicto como rgano neutro, lo cual le permite vigilar la conformidad de los actos de la Federacin, los estados y los municipios a la Constitucin. Por otra parte, las resoluciones que interpretan la Constitucin de manera vinculante producen una modificacin de la norma constitucional en virtud de su carcter de significado. Otra disposicin que debe ser tomada en consideracin en virtud de lo expuesto anteriormente y dado que debe realizarse una interpretacin sistemtica de la Constitucin, es el artculo 40 constitucional, el cual establece que: Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin segn los principios de esta ley fundamental. Proceder a analizar por partes las conclusiones que pueden obtenerse de este precepto:
16 La Corte frecuentemente identifica este mbito competencial con el Estado federal, quiz en virtud de la terminologa utilizada por Schmill. La propia Corte ha sostenido que el trmino Estado mexicano o Estado federal debe entenderse como sinnimo de Federacin, ya que es a esta entidad a la que se atribuyen los actos que se realizan a travs de los rganos federales facultados, y que no se trata de entidades autnomas o independientes. Cfr. Controversia constitucional 33/2002, que da lugar a la tesis jurisprudencial de rubro: TRATADOS INTERNACIONALES. SON NORMAS GENERALES Y, POR TANTO, SON IMPUGNABLES EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XX, septiembre de 2004, p. 1258, tesis P./J. 84/ 2004.
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1) Al establecerse una Federacin, se deduce la existencia de al menos dos mbitos de validez espacial de las normas del orden jurdico mexicano: el federal y el local. En virtud de la interpretacin hecha del artculo 133 es posible afirmar que la jerarqua de las normas en nuestro sistema jurdico es la siguiente: a) en un primer nivel se encuentran la Constitucin, las leyes federales y los tratados internacionales; b) las leyes federales y los tratados internacionales se subordinan directamente a la Constitucin, y c) las Constituciones y leyes locales tambin estn subordinadas directamente a la Constitucin por lo que a la esfera de competencia material exclusiva de las entidades federativas se refiere. 2) El federalismo implica la existencia de vnculos jurdicos entre entidades poltico-territoriales que concurren para formar un ente complejo: el Estado federal.17 En los Estados federales que se construyen sobre la preeminencia del gobierno central, como es el caso de Mxico, segn algunos autores como Ignacio Burgoa o Tena Ramrez,18 el principio bsico es el de la prevalencia del derecho federal sobre el de los estados-miembros. Regla que, como ya se seal, se encuentra recogida expresamente en el artculo 133 constitucional, que obliga a los jueces locales a aplicar la Constitucin federal, leyes y tratados federales aun en contra de las propias normas locales. Dicha subordinacin debe matizarse por lo expuesto anteriormente en el sentido de que en realidad se trata de mbitos de validez espacial y material distintos.19 3) La Constitucin califica a los estados como libres y soberanos, con lo que solamente se refiere a una cierta autonoma constitucional,20
17 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 19. 18 Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1973, p. 463; Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1997, pp. 108 y ss. 19 Debe tomarse en cuenta, sin embargo, que el juez ordinario no est facultado para inaplicar la norma considerada inconstitucional, a pesar de lo previsto por el artculo 133 constitucional, ni tampoco tiene competencia para revisar la constitucionalidad de la norma a aplicar. Esto es as por disposicin de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cuestin que se analiza en el apartado VII. 20 Kelsen, Hans, Teora general del Estado y del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1979, p. 100.
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mas no a su independencia o desvinculacin del orden jurdico federal. Esto significa, en primera instancia, la posibilidad de otorgarse una Constitucin y, en segunda, una potestad legislativa dentro del mbito de sus competencias. Por ello, cuando la Constitucin regula el rgimen interior de los estados, a lo que se refiere es a las competencias otorgadas o reservadas a stos. El artculo 40 constitucional refuerza la subordinacin de las normas locales y de la organizacin jurdica de los estados, al sostener que los estados miembros quedan sujetos a los principios de esta ley fundamental. El artculo 41 constitucional, a su vez, es muy claro al establecer que el rgimen interior de los estados se debe regir conforme a la Constitucin federal y a la de los estados, las cuales en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del pacto federal. Por lo tanto, no debe caber duda alguna sobre la obligacin de adecuacin de las Constituciones locales a la federal. 4) Al analizar el rgimen de distribucin competencial es conveniente hacer de nuevo una breve referencia al artculo 124 constitucional, que dispone la atribucin expresa de facultades para los rganos y autoridades federales, mientras que a las autoridades locales, por exclusin, se les faculta para realizar todo aquello que no sea competencia federal, tomando en cuenta que al no hacer una enumeracin limitativa, deben incluirse como reglas de delimitacin de la competencia de los estados las prohibiciones previstas en los artculos 117 y 118 constitucionales, y aquellos casos en que expresamente as lo disponga la Constitucin, como en el caso de facultades concurrentes, por ejemplo. En conclusin, se puede inferir que la propuesta de clasificar o dividir las competencias de los rganos de un Estado segn el tipo de rgano que las realiza implica, en un Estado federal, la existencia de dos mbitos de validez no solamente espacial, sino tambin material, que establecen esferas competenciales excluyentes. En cambio, si se atiende adems al tipo de funcin y la forma en que se realiza, es posible concluir con Schmill la existencia de un orden superior o especial que se refiere a las competencias constitucionales puras o en sentido estricto, que son realizadas por rganos constituidos pero que tienen un impacto directo en la Constitucin. Con fundamento en ello, se realiza a continuacin el
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anlisis de la distribucin competencial especfica hecha por la Constitucin mexicana, de conformidad con las funciones que atribuyen a las entidades territoriales. VI. LOS DISTINTOS RDENES COMPETENCIALES Retomando la tesis de Schmill analizada previamente, la Suprema Corte ha hecho referencia en la jurisprudencia a esta distincin relativa a los distintos mbitos de validez de las esferas competenciales de nuestro sistema jurdico y su clasificacin, siendo una resolucin de especial inters para los efectos del presente estudio el criterio establecido por el Pleno de la Corte al resolver la controversia constitucional nmero 31/97. En esta resolucin, la Corte concluye que de lo previsto en la Constitucin se puede inferir la existencia de cuatro rdenes diferenciados en el sistema jurdico mexicano con asignaciones competenciales propias, las cuales considera excluyentes entre s, por regla general, y que implican descentralizacin y autonoma en cuanto a su ejercicio a cargo de las autoridades correspondientes.21 En esta resolucin la Corte considera la existencia de un orden constitucional, un orden federal, un orden local y un orden del Distrito Federal. La clasificacin hecha por la Corte se sustenta en la idea de que constituyen esferas de competencia diferenciadas, pero no implica una subordinacin entre ellas. Sin embargo, debi incluir la del Distrito Federal en el local y agregar al menos el orden municipal, aunque se debera adicionar tambin el orden relativo a la competencia de los pueblos y comunidades indgenas, segn lo previsto en el artculo 2o. constitucional. El criterio de la Corte no es coincidente con el de Schmill ni con el aqu propuesto para diferenciar las esferas de competencia y el carcter de la funcin ejercida por un rgano constituido. La distincin hecha por la Corte no
21 Vale la pena aclarar que la Corte utiliz en esta resolucin, as como en algunas otras, el trmino rdenes jurdicos, mismo que considero inadecuado para describir el mbito competencial delimitado de una entidad especfica del Estado mexicano, y que puede producir la impresin de que en el sistema jurdico coexisten diversos rdenes jurdicos como subsistemas, cuando en realidad forman una unidad. Es por ello que se utilizan los trminos rdenes competenciales o esferas de competencia para referirnos a los conjuntos de atribuciones que se distinguen por sus efectos, y no solamente por los rganos que los realizan.
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se refiere ms que a la totalidad del sistema de competencias regulado por la Constitucin, y no corresponde ni a la distincin relativa al tipo de atribuciones que se ejercen ni a la que distingue las esferas de competencia por su alcance y funcin. El orden constitucional es, segn la Corte, el que establece, en su aspecto orgnico, el sistema de competencias al que deben sujetarse la Federacin, los estados y municipios, y el Distrito Federal. La distincin solamente es aplicable a la cuestin competencial, por lo que la parte dogmtica de la Constitucin, que regula los derechos fundamentales, establece obligaciones que deben ser respetadas sin distincin por las autoridades de los todos los rdenes. La Suprema Corte seala que el orden federal se sustenta en el artculo 40 de la Constitucin, que prev la unin de los estados que se regulan con autonoma hacia su interior, pero que se integran en una Federacin, la cual constituye un orden de competencias distinto al de los estados. Como se mencion previamente, el principio fundamental de la asignacin de competencia en favor de los poderes federales es el de atribucin expresa, por lo que las facultades de las autoridades del orden federal solamente pueden ejercer las atribuciones expresamente previstas a su favor en la Constitucin, conforme a lo dispuesto por artculo 124 constitucional. El artculo 49 constitucional consagra el principio de divisin de poderes para el ejercicio de las atribuciones de autoridad en el mbito federal, desarrollando la competencia especfica de cada uno de ellos en los artculos subsecuentes. La Corte hace nfasis en que las autoridades federales tienen jurisdiccin sobre todo el territorio nacional en el ejercicio de sus competencias. Las competencias de los estados, a diferencia de las de la Federacin, se infieren por interpretacin del artculo 124 constitucional, que constituye una regla de clausura del sistema de distribucin competencial, en virtud del cual tienen autonoma funcional por exclusin de las atribuciones conferidas expresamente en favor de la Federacin por la Constitucin. El orden jurdico local tambin tiene su fundamento en el artculo 40 constitucional, en cuanto prev la existencia de estados libres y soberanos en su rgimen interior, enumerados en el artculo 43 de la propia Constitucin. Las reglas con base en las cuales se estructura la divisin de poderes a cargo de las autoridades estatales se encuentran previstas en
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el artculo 116 constitucional. Los principios que regulan a los estados en su relacin con la Federacin estn previstos en los artculos 40 y 41 constitucionales, que prevn la existencia de entidades federativas con libertad de autodeterminacin, por lo que a su rgimen interno se refiere, pero cuyo ejercicio se encuentra sujeto a lo dispuesto en la Constitucin. Cabe sealar que el trmino entidades federativas es ms amplio que el de estado, ya que incluye al Distrito Federal, cuyo rgimen jurdico no solamente es especial, sino que no es equiparable al de los estados. En consecuencia, el Distrito Federal no solamente no tiene autonoma constitucional, sino que su rgimen jurdico es mucho ms limitado que el de los estados. Esto se debe no solamente al hecho de ser la sede de los poderes federales, en virtud de lo dispuesto en el artculo 44 constitucional, sino a su proceso de evolucin hacia una autonoma mayor que la que el constituyente originario le concedi. El artculo 43 de la Constitucin, al hacer la enumeracin de las partes integrantes de la Federacin, separa stas en dos grupos: los estados y el Distrito Federal. Con esta distincin queda claro que el Distrito Federal no es un estado, no solamente por su rgimen jurdico diferenciado, sino por disposicin expresa de la Constitucin, que sin embargo lo reconoce como una entidad de la Federacin, como en su momento lo fueron tambin los territorios. El fundamento de la autonoma jurdica y funcional del Distrito Federal es el artculo 122 constitucional, el cual establece las disposiciones correspondientes a la coexistencia de los rganos de gobierno a quienes se encomienda ejercer el poder poltico de la entidad, en el mbito de validez territorial previsto en el artculo 44 de la Constitucin, cuyas caractersticas son distintas a las del orden jurdico estatal. El Distrito Federal no se regula por una norma con carcter de Constitucin, equiparable a las Constituciones de los estados, sino por el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal que no expide el rgano legislativo local, ya que es competencia del Congreso de la Unin por disposicin del artculo 122 constitucional, apartado A, fraccin I. sta es otra razn en la que se sustenta la voluntad del constituyente permanente para distinguir tanto poltica como jurdicamente al Distrito Federal de los estados. Una tesis reciente sostiene que de lo previsto en la Constitucin se puede inferir la existencia de cinco rdenes competenciales que se distinguen en su aspecto orgnico, que son: el constitucional, el federal, el local o estatal, el del Distrito Federal y el municipal. Asimismo, establece
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que corresponde a la Suprema Corte delimitar y proteger el sistema de competencias de la Federacin establecido en el orden constitucional.22 Esta tesis no abunda en el sentido de los rdenes ni explicita la razn por la cual considera que las competencias del Distrito Federal constituyen un orden independiente del local; sin embargo, incluye finalmente el orden municipal como un orden distinto al local, del cual se distingue orgnicamente. La separacin en rdenes competenciales que incluyen el constitucional, el federal, el local, el municipal y el indgena es una distincin que se hace posible cuando la distribucin competencial genera esferas separadas e independientes de las otras. VII. ENTIDADES FEDERATIVAS Y LEGISLACIN LOCAL La Constitucin establece los principios conforme a los cuales regula el rgimen de organizacin y competencias, tanto de la federacin como de las entidades federativas. El sistema de distribucin de competencias se rige en primera instancia por lo previsto en el artculo 124 constitucional, y se complementa con las disposiciones expresas relativas a la atribucin de competencias. La obligacin prevista en los artculos 40 y 41 constitucionales para los estados de conformarse a lo previsto en la Constitucin se ve reforzada por las estipulaciones expresas que contienen los artculos 115, primer prrafo, y 116 constitucionales. El artculo 116 constitucional establece las disposiciones relativas a la organizacin de los poderes de los estados, del que se desprende la integracin del poder pblico de los estados, que tambin se divide para su ejercicio en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, siguiendo el mismo modelo establecido para el gobierno federal. Este artculo, sin embargo, tan slo regula los requisitos mnimos de organizacin y funcionamiento de los rganos de los estados, los cuales pueden ser modificados siempre y cuando no se vulnere alguno de los lmites formales o materiales de la Constitucin federal. El artculo 40 constitucional establece que el Estado mexicano es una repblica democrtica y representativa. El tipo de democracia que consagra se refiere a una democracia indirecta. Esto significa que no es el pue22 ESTADO MEXICANO. RDENES QUE LO INTEGRAN, Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXI, octubre de 2005, tesis P./J., p. 2062.
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blo el que ejerce el poder, pero s quien nombra a las personas que tienen la facultad de formar la voluntad del Estado. En otras palabras, es una democracia representativa; en consecuencia, el pueblo carece de la facultad de legislar a pesar de la ficcin de la representacin, porque las facultades constitucionales corresponden a los rganos constituidos, y no al pueblo. El adjetivo democrtico se refiere al proceso de toma de decisiones, cuyo significado en nuestra Constitucin es puramente procedimental. Esto implica que la validez del proceso depende de la adecuacin a ciertos principios adjetivos contenidos en las normas que regulan dichos procesos, como son la Constitucin y las leyes electorales.23 La democracia significa que la voluntad del Estado que se encuentra en el orden jurdico se identifica con la voluntad del pueblo. Es por ello que la democracia moderna est determinada por la mayora. El rgano facultado para emitir normas jurdicas generales es el Poder Legislativo, dado que se integra democrticamente y representa al pueblo en la toma de decisiones en cuanto a la forma de obligarse. El Poder Legislativo local se encuentra sujeto en lo que a su conformacin, competencia, as como en el ejercicio de sus facultades se refiere, a lo previsto en la norma suprema. La Constitucin debe ser interpretada sistemticamente, de manera que lo dispuesto en el artculo 116, fraccin II, debe ser interpretado en consonancia con lo dispuesto en los artculos 52 y 54 constitucionales, y respetando los derechos fundamentales contenidos en el artculo 35 constitucional. Asimismo, en el ejercicio de sus funciones se encuentran limitados por lo previsto en el artculo 124 constitucional, el cual puede ser considerado como un lmite formal para la conformacin de normas subordinadas a la Constitucin federal, tales como las Constituciones y las leyes locales, las cuales, adems, no deben transgredir los lmites materiales establecidos, como son los contenidos en la Constitucin federal, as como los competenciales que derivan de la atribucin expresa de facultades a la Federacin en los artculos 73, 74, 76 y 77 constitucionales, as como en otras disposiciones en
23 Para autores como Manuel Aragn, la democracia constituye el principio de legitimacin interna de la Constitucin, entendida como principio de autodeterminacin, que requiere de libertad e igualdad, y cuyo presupuesto es el pluralismo. sta es, sin embargo, una definicin de democracia en sentido material, que como principio jurdico se convierte en una clusula genrica que enuncia el modo de ser del derecho, y que en relacin con la Constitucin hace de su legitimidad un requisito de validez. Vase Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1990.
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que expresamente se establezca un mandato al legislador federal. De lo contrario podra iniciarse por los interesados un proceso de control de la constitucionalidad en contra de la norma local. El orden local se integra por las disposiciones que emanan de la Constitucin local, la cual ocupa el rango supremo en la jerarqua de las normas locales, pero se subordina de manera directa a la Constitucin federal. Las leyes locales ocupan el segundo nivel y se subordinan directamente a la Constitucin local; los reglamentos a las leyes y las dems disposiciones jurdicas se subordinan directamente a las normas de las que emanan. Establecer el sistema de fuentes de un Estado o de una entidad federativa, en realidad no puede realizarse de manera abstracta, ya que se pueden seguir los criterios generales establecidos por la Constitucin y los principios generales del derecho en relacin con los procesos de creacin normativa, los cuales determinan sus relaciones, pero la estructura de un sistema jurdico no depende exclusivamente del criterio de jerarqua, sino tambin del de distribucin de materias. Es por ello que en relacin con el Estado federal se presenta un esquema que si bien establece claramente la subordinacin de todas las normas jurdicas a la Constitucin, se desdobla por la existencia de mbitos competenciales diferenciados por materia. Por otra parte, se podra pensar que las disposiciones que emiten los municipios forman parte del orden local, pero si seguimos el criterio de esferas de competencia diferenciadas y excluyentes que permiten producir normas de alcance delimitado, entonces la competencia municipal, como la indgena, generan rdenes distintos del federal y el local, distinguindose este ltimo, ms que por su mbito de validez espacial, por el mbito de validez material de sus normas. El orden municipal no se subordina al local, como el local no se subordina al federal, en virtud de que se trata de esferas de competencia materialmente diferenciadas. En otras palabras, cuando se trata de materias reservadas, las normas se subordinan directamente a la Constitucin federal. Finalmente, cabe sealar que aun cuando constituye una esfera de competencia distinta la del Distrito Federal a la de los estados, siendo ambos entidades federativas, sus normas deben ser consideradas como pertenecientes al orden local, ya que no representa una subdivisin del sistema jurdico que genere otro nivel en la organizacin del sistema de fuentes, pues a pesar de que su esfera de competencias es materialmente
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distinta a la de los estados, se distingue ms que nada por su validez espacial, ya que son rganos del mismo rango y organizados de la misma forma que los de los estados, los que emiten las normas. VIII. CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS Si la funcin de la Constitucin es la organizacin de un Estado, su contenido normativo es vinculante para el resto de las normas que son creadas para conformar el resto del orden jurdico, y si, como se afirm anteriormente, ste consiste en establecer rganos, procedimientos y contenidos, entonces obliga a la adecuacin en todo lo prescrito por ella, a todas las normas inferiores. Como es bien sabido, la estructura de la Constitucin se divide en parte orgnica y parte dogmtica, para fines puramente didcticos, pues entre ambas partes existe una relacin sistemtica. La primera comprende los lmites formales de la competencia del Estado, y la segunda los lmites materiales, a los cuales todos los rganos del Estado quedan sujetos; sin embargo, ambas partes forman una unidad. En nuestra Constitucin, la parte relativa a los derechos fundamentales es generalmente identificada con la parte dogmtica, aun cuando el texto constitucional prev muchos otros derechos que merecen la misma proteccin aun cuando no se incluyan en el captulo intitulado De las garantas individuales. En virtud de la unidad del sistema jurdico es posible y necesaria la vinculacin e interrelacin de las normas, por lo que para Kelsen la tesis de la norma no independiente24 permite que los enunciados normativos sean concebidos como normas jurdicas en sentido estricto, aun cuando no tengan una sancin coactiva, por estar conectados a otros que s la prevn. La coaccin es una caracterstica del orden jurdico como un todo. Para Kelsen, las normas jurdicas se caracterizan por la posibilidad de establecer una sancin de carcter coactivo; los enunciados normativos que las prevn son denominados por Kelsen normas independientes o completas, mientras que los que requieren ser enlazados con otros enunciados para poder vincular una sancin coactiva son considerados como dependientes.
24
Kelsen, Hans, op. cit., nota 2, pp. 67-70.
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La concepcin de la Constitucin como un sistema que forma una unidad permite la correlacin de sus normas para su comprensin como una norma jurdica compleja; esto es lo que segn Kelsen25 le confiere el carcter normativo a la norma suprema enlazando la multitud de supuestos con un acto coactivo, como son, por ejemplo, las sanciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 105 y la fraccin XVI del artculo 107 constitucionales, para el caso de incumplimiento de las resoluciones en materia de control de la constitucionalidad. El control de constitucionalidad es el procedimiento que tiene como finalidad la evaluacin de la conformidad de las normas inferiores con la Constitucin. En nuestro sistema jurdico, ste es llevado a cabo mediante la funcin jurisdiccional, a travs del juicio de amparo y los medios de control previstos en el artculo 105 constitucional. El control de la constitucionalidad es realizado por un rgano distinto al que realiza el acto que se presume incompatible con la Constitucin, y verifica la conformidad de ste con los derechos fundamentales con objeto de proteger la esfera de accin de los individuos, las esferas competenciales para preservar el principio de legalidad y la autonoma de las entidades federativas y la Federacin, y, en general, la coherencia del sistema jurdico al hacer posible depurarlo de las normas inconstitucionales privndolas de su validez. Los medios de control de la constitucionalidad se sustentan adems de en la supremaca de la Constitucin, en el principio de legalidad, el cual prev que en un Estado de derecho la autoridad solamente puede realizar aquello para lo cual ha sido expresamente facultada, independientemente del criterio que se elija para definir un rgano del Estado; los rganos constituidos, sean federales o locales, se encuentran sujetos a los lmites establecidos en la Constitucin, y pueden ser verificados y asegurados mediante la accin de inconstitucionalidad, la controversia constitucional y el juicio de amparo. Tambin existen en nuestro sistema jurdico formas de autocontrol de la constitucionalidad, como es lo previsto por el artculo 128 constitucional, o el segundo enunciado del artculo 133 constitucional, el cual establece que los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
25
Ibidem, p. 64.
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Este precepto establece una forma de control jurisdiccional directo de la constitucionalidad por parte de los jueces locales, que reafirma la prevalencia de la Constitucin, de las leyes federales y los tratados internacionales en caso de incompatibilidad de las normas locales, incluida la Constitucin local, con las normas mencionadas, y que los faculta para no aplicar la disposicin normativa local que las contravenga. Implica la atribucin expresa de una facultad por el constituyente a los jueces locales. sta se sustenta en la forma de Estado que la Constitucin consagra, de modo que en un Estado federal se respete la autonoma de las entidades federativas, aun cuando parece una simple regla de resolucin de conflictos entre normas. Se trata de un medio de control difuso que no se utiliza en virtud de que se considera que los jueces locales no deben interpretar la Constitucin federal. En ese sentido se ha pronunciado la Suprema Corte al interpretar este precepto y concluir que no autoriza un control de la constitucionalidad.26 No obstante, el constituyente determin atribuir esta facultad expresa con objeto de desconcentrar el control de la constitucionalidad y hacerlo expedito, as como para preservar los derechos fundamentales. La existencia de otros medios de control de la constitucionalidad, como el amparo, la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad, en realidad no constituyen argumentos slidos para impedir a los jueces locales el ejercicio de esta facultad, sobre todo porque constituyen medios complementarios de control. Una interpretacin a coherencia debe permitir el ejercicio de esta facultad, y mediante su reglamentacin se deben prever sus lmites y alcances. El ejercicio de esta facultad implica interpretar las normas locales y dejar de aplicarlas cuando se encuentre que contravienen a la Constitucin federal, las leyes federales o los tratados internacionales. Lo que no se puede inferir de dicho precepto es la facultad para declarar la invalidez de las normas inconstitucionales con efectos generales ni de realizar una interpretacin obligatoria con carcter de norma general. Por otra parte, cabe preguntarse qu sentido tiene el control de la constitucionalidad local. El control de la constitucionalidad es competencia federal de conformidad con los artculos 103, 105 y 107 constitucionaAUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS GENERALES. NO LO CONSTITUCIN, Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, agosto de 1999, tesis P./J. 74/99, p. 5.
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les, y la interpretacin constitucional en especfico de la Suprema Corte como rgano lmite, aun cuando, como se seal, el artculo 133 constitucional confiere a los jueces locales la facultad para no aplicar las normas locales que contravienen la Constitucin. De manera que si el control de la constitucionalidad de las normas de la Constitucin federal es competencia exclusiva del Poder Judicial Federal por determinacin de la jurisprudencia de la Corte, en los casos en que la Constitucin local es idntica o muy parecida a la Constitucin federal, entonces el Poder Judicial local no puede ejercer ninguna forma de control respecto de lo que es igual, porque ello conllevara la invasin de la esfera de competencias. Si, en cambio, el texto de la Constitucin local es diferente en grado de contrariedad, entonces es inconstitucional, y el control debe realizarlo el rgano federal competente. Si es diverso, pero compatible con la Constitucin federal, como por ejemplo en el caso de la ampliacin de un derecho fundamental, entonces se trata ms bien de un control de legalidad, en el sentido de conformidad de las normas locales con la Constitucin local, ms que de control de la constitucionalidad en sentido estricto. Por otra parte, parece absurdo que los poderes judiciales locales realicen el control de la constitucionalidad local, ya que el control de la compatibilidad de las leyes locales respecto de la Constitucin local es de manera implcita control de constitucionalidad en sentido estricto, cuando los contenidos de la Constitucin de un estado son idnticos a los de la Constitucin federal. IX. CONCLUSIONES En el rgimen de distribucin de competencias en un Estado federal se producen de manera necesaria al menos dos mbitos competenciales independientes que no se encuentran materialmente subordinados uno al otro. La prevalencia del derecho federal sobre el de los estados parece ser la regla prevista en el artculo 133 constitucional, al establecer la obligacin de los jueces locales de aplicar la Constitucin federal, las leyes federales y los tratados internacionales, aun en contra de lo dispuesto en las propias normas locales, incluidas las Constituciones de los estados. Sin embargo, este precepto debe interpretarse en relacin con las disposiciones constitucionales que regulan el rgimen de distribucin competencial, por lo que se puede concluir que en realidad constituyen esfe-
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ras de competencia diferenciadas materialmente, por lo que no pueden subordinarse una a la otra. Las Constituciones locales deben adecuarse al contenido de la Constitucin, debido a su supremaca, so pena de que sus disposiciones sean declaradas invlidas, y debido a su superioridad no pueden pretender modificar a la Constitucin federal estableciendo contenidos diversos, dado que se trata de una norma inferior cuya validez depende de la superior. Lo que s pueden hacer es ampliar los derechos fundamentales siempre y cuando en dicho proceso se preserve la compatibilidad de las disposiciones locales con las de la Constitucin federal. Por otra parte, no es dable equiparar el rango de la norma fundamental de nuestro pas con la norma jurdica denominada Constitucin de un estado de la Federacin, puesto que estas normas se encuentran subordinadas a la Constitucin, y deben adecuarse en su contenido a la norma superior. Por lo tanto, si se considera a las Constituciones locales como normas jurdicas generales y abstractas, debe concluirse que en contra de ellas y sus reformas proceden los medios de control de la constitucionalidad previstos en la norma suprema. La Suprema Corte, aun cuando ejerce funciones del orden constitucional al interpretar la norma fundamental, no puede modificar la norma mediante interpretacin suprimiendo facultades expresamente atribuidas por el constituyente. Impedir el ejercicio de la funcin de control prevista en el segundo enunciado del artculo 133 no solamente es contrario a la Constitucin, sino a los principios que rigen la actividad interpretativa. La interpretacin literal de ese precepto es la ms adecuada, misma que ha sido sostenida por la propia Corte en otros tiempos. Lo que corresponde es reglamentar ese precepto con objeto de establecer un sistema de control de la constitucionalidad coherente y libre de contradicciones. Esto podra lograrse si la Corte insiste en limitar la facultad interpretativa de los jueces locales, previendo su ejercicio como una cuestin de constitucionalidad que permitiera a los jueces suspender el juicio con motivo del cual surge la duda sobre la constitucionalidad de la norma local, para resolver posteriormente de conformidad con lo que la Suprema Corte determine sobre la compatibilidad de las normas en conflicto. De esta manera, la Corte conservara su cualidad de intrprete nico de la Constitucin, y preservara la unidad de significado de la Constitucin, sin anular la facultad prevista en el artculo 133.

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TEORA DEL DERECHO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 461

CARLA HUERTA OCHOA

TEORA DEL DERECHO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2008

CONTENIDO Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ulises SCHMILL ORDEZ Captulo introductorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 XIII

105 105 106 110 119 125 135

137 137 139 147 154 164 171

231 231 233 239 245 248 255 261 266

275 275 276 278 280 282 287 291

TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

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CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA

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Vase Interpretacin y reforma: dialctica o dilema?.

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Vase infra, apartado V.

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Otto, Ignacio de, op. cit., nota 10, pp. 76 y ss.

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Aragn Reyes, Manuel, op. cit., nota 27.

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Ley Reglamento Circular Acuerdo

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Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico, Mxico, UNAM, 1982.

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CONSTITUCIN Y DISEO INSTITUCIONAL

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