OPININ N 040-2009/DTN Entidad: Asunto: #eferencia: 1.

Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA Alcance del literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 del Decreto Legislativo N ! " $ficio N. 3% &'!!(&A)-SENASA-$AD-*L$

ANTECEDENTES

+ediante el documento de la referencia, el Director )eneral del Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA -en adelante, la .Entidad/) consulta si el literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 del Decreto Legislativo N ! ", 0ue a1ro23 la Le4 de 5ontrataciones del Estado -en adelante, la .Le4/) alcan6a a la contrataci3n de 1ersonas naturales no o2stante 7stas efect8an actividades de car9cter tem1oral. Asimismo, consulta cu9l es el 1rocedimiento esta2lecido en la normativa de contrataci3n 182lica 1ara la contrataci3n de 1ersonas naturales 0ue de2er9n reali6ar tra2a:os no es1eciali6ados. 2. ANLISIS1

'. En atenci3n a las materias o2:eto de consulta, se estima 1ertinente iniciar el 1resente an9lisis identificando el contenido de los t7rminos .locaci3n de servicios/ 4 .servicios no 1ersonales/. En ese sentido, se de2e tener en consideraci3n 0ue la Le4 4 su #eglamento no ;an 1revisto una definici3n de dic;os conce1tos 4, a8n m9s, 0ue ese ;a sido un denominador com8n del marco normativo en materia de contrataci3n 182lica en el <er8'. Al res1ecto, el #eglamento desarrolla en su Ane=o de Definiciones el conce1to de Servicio en General, entendi7ndose a0uel como: La actividad o labor que realiza una persona natural o jurdica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones. De igual forma, de una lectura con:unta de las definiciones de Prestacin 4 Consultor, se 1uede
En 1rinci1io, ca2e 1recisar 0ue las consultas 0ue a2suelve este $rganismo Su1ervisor son a0uellas referidas al sentido 4 alcance de la normativa so2re contrataci3n 182lica, 1lanteadas so2re temas gen7ricos 4 vinculados entre s, sin ;acer alusi3n a asuntos concretos o es1ecficos, de conformidad con lo dis1uesto 1or el inciso i) del artculo >? de la Le4 de 5ontrataciones del Estado, a1ro2ada mediante Decreto Legislativo N ! ", 4 la Segunda Dis1osici3n 5om1lementaria @inal de su #eglamento, a1ro2ado mediante Decreto Su1remo N ?%-'!!?-E@. En ese sentido, las conclusiones de la 1resente o1ini3n no se encuentran vinculadas necesariamente a situaci3n 1articular alguna.
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Al res1ecto, se de2e tener en cuenta 0ue la derogada Le4 N 'A?>!, sus modificatorias 4 normas com1lementarias, tam1oco desarrollaron una definici3n e=1resa de estos conce1tos.

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concluir 0ue dic;o cuer1o normativo distingue, dentro del g7nero servicio, a la consultora como una 1articular forma de 1restaci3n de servicios 1rofesionales calificados. En ese orden de ideas, corres1onde delimitar el contenido de los t7rminos .locaci3n de servicios/ 4 .servicios no 1ersonales/ dentro de las definiciones gen7ricas de servicios 4 1restaci3n de servicios desarrollados en el #eglamento, a fin de seBalar el alcance de lo dis1uesto en el literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Le4C 1ara lo cual de2emos recurrir al desarrollo 0ue dic;as materias ;a4an merecido en la doctrina 4, a su ve6, a fuentes 4 ordenamientos com1lementarios o su1letorios al de contrataci3n 182lica3. '.' De esta forma, tenemos 0ue el ordenamiento civil distingue dentro de los Contratos Nominados a los contratos vinculados con la Prestacin de Servicios , entre los cuales se considera a la Locacin de Servicios, definido como la relaci3n contractual 0ue su1one 0ue el locador se obli!a, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de un retribucin . Dale decir, una de las caractersticas esenciales del referido contrato es 0ue las 1restaciones se e:ecutan sin mediar su2ordinaci3n entre contratante 4 contratado. 5on relaci3n a lo anterior, ca2e anotar 0ue el desarrollo de la doctrinas de los contratos civiles 4 la2orales, ;an utili6ado, 1recisamente, la distinci3n de los .servicios 1ersonales/ -0ue im1lica la e=istencia de las condiciones de su2ordinaci3n 1ro1ias de una relaci3n la2oral o de tra2a:o) 4 los .servicios no 1ersonales/ -0ue su1one el desarrollo de 1restaciones no su2ordinadas) 1ara distinguir la naturale6a de uno 4 otro cam1o del derec;o, res1ectivamente. En ese sentido, se 1uede afirmar 0ue el derec;o la2oral se constru4e a 1artir de la singulari6aci3n de una relaci3n :urdica es1ecfica, cual es: el contrato de tra2a:o, el 0ue se define en contra1osici3n del conce1to de .servicios no 1ersonales/. <or su 1arte, la .locaci3n de servicios/ constitu4e una categora 1ro1ia del ordenamiento civil 0ue im1licar9, en todos los casos, la ausencia de su2ordinaci3n del contratado. '.3 <or otro lado, se advierte 0ue, en los 8ltimos aBos, el tratamiento de los contratos antes descritos ;a merecido es1ecial atenci3n en el ordenamiento legal en materia 1resu1uestal. As, 1odemos advertir 0ue las Le4es Anuales de <resu1uesto del Sector <82lico 4 sus normas de desarrollo ;an 1revisto medidas de austeridad 4&o lmites a la e:ecuci3n del 1resu1uesto de acuerdo al siguiente detalle:
a)

<recisando 0ue s3lo ser9 1osi2le cele2rar contratos de servicios no 1ersonales 4&o locaci3n de servicios con 1ersonas naturales cuando los

En virtud de lo dis1uesto en el numeral del artculo DEEE del Ftulo <reliminar de la Le4 N '"%%%, Le4 del <rocedimiento Administrativo )eneral.
%

Ftulo EG, Secci3n Segunda, Li2ro DEE del 53digo 5ivil.

recursos est7n 1revistos en los 1resu1uestos autori6ados 4, 1or otro lado, cuando el locador 0ue se 1retenda contratar no realice actividades o funciones e0uivalentes a las 0ue desem1eBe el 1ersonal esta2lecido en el 5uadro 1ara Asignaci3n de <ersonal -5A<) de la entidad, de2iendo efectuar funciones de car9cter tem1oral 4 eventual>. 2) SeBalando 0ue s3lo 1odr9 efectuarse el 1ago 1or ;onorarios a las 1ersonas naturales 0ue 1restan servicios no 1ersonales 4&o locaci3n de servicios en la entidad, siem1re 0ue se encuentren registradas en la 2ase de datos con 0ue o1era la Direcci3n Nacional del <resu1uesto <82licoC o, en su defecto, ;aciendo referencia al .+3dulo de 5ontrol del <ago de <lanillas 4 de los Servicios No <ersonales -+5<<-SN<)/ 0ue el +inisterio de Economa 4 @inan6as im1lant3 en su o1ortunidad, con el o2:eto de mantener actuali6ada la Hase de Datos con las Altas 4 Ha:as del 1ersonal activo, 1ensionistas 4 de los contratados 1or locaci3n de serviciosA. c) Ia2ilitando a las entidades a 1rorrogar, directa 4 sucesivamente, los contratos de locaci3n de servicios 4&o servicios no 1ersonales suscritos con 1ersonas naturales, 0ue se encontraran vigentes ;acia el final de un determinado e:ercicio. Asimismo, seBalando 0ue era 1osi2le cele2rar nuevos contratos de locaci3n de servicios o servicios no 1ersonales siem1re 4 cuando fuera 1ara el reem1la6o de a0uel 0ue vena 1restando servicios 4 cu4a relaci3n contractual ;a4a culminado". Es decir, cuando la normativa en materia 1resu1uestal ;a regulado los denominados contratos de .locaci3n de servicios/ 4 .servicios no 1ersonales/, ;a esti1ulado un tratamiento uniforme, e0ui1arando el contenido de am2os conce1tos. '.% Lo seBalado en los numerales '.' 4 '.3 ad0uiere una es1ecial relevancia con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N. !>": Decreto Legislativo 0ue #egula el #7gimen Es1ecial de 5ontrataci3n Administrativa de Servicios ? -5AS), 4 0ue fuera reglamentado a trav7s del Decreto Su1remo N. !">-'!!?<5+(. En 1rimer lugar, el artculo 3 del Decreto Legislativo N. !>" 4 el artculo de su #eglamento seBalan con claridad la naturale6a 4 definici3n del contrato administrativo de servicios, es1ecificando 0ue dic;o contrato constitu4e una modalidad contractual administrativa 4 1rivativa del Estado, 0ue vincula a una
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Al res1ecto, 1odemos o2servar dic;a 1revisi3n en las Le4es Anuales de <resu1uesto del Sector <82lico de los e:ercicios fiscales '!!', '!!3, '!!%, '!!> 4 '!!A. Al res1ecto, 1odemos o2servar dic;a 1revisi3n en las Le4es Anuales de <resu1uesto del Sector <82lico de los e:ercicios fiscales '!!%, '!!> 4 '!!A. Al res1ecto, 1odemos o2servar dic;a 1revisi3n en las Le4es Anuales de <resu1uesto del Sector <82lico de los e:ercicios fiscales '!!%, '!!>, '!!A, '!!" 4 '!!?. <u2licado en el Diario $ficial .El <eruano/ el '? de :unio de '!!?, vigente a 1artir del '( de :unio de '!!?, seg8n lo 1rescrito en su 5uarta Dis1osici3n 5om1lementaria Fransitoria.

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<u2licado en el Diario $ficial .El <eruano/ el '> de noviem2re de '!!?.

Entidad 182lica con una 1ersona natural 0ue 1resta servicios de manera no aut3noma, diferenci9ndola de otros regmenes de contrataci3n como el Decreto Legislativo N. '"A, Le4 de Hases de la 5arrera Administrativa, el r7gimen de la actividad 1rivada 4 otras normas 0ue regulan carreras administrativas es1eciales. En otras 1ala2ras, se 1uede afirmar 0ue al instituirse el r7gimen es1ecial de la 5ontrataci3n Administrativa de Servicios -5AS), se ;a 1erseguido diferenciarlo 4 sustraerlo del r7gimen general de contrataci3n de servicios al 0ue se su:eta la generalidad de la Administraci3n <82lica en el <er8 !, siendo el elemento distintivo del 9m2ito o2:etivo de este nuevo r7gimen la .no autonoma/ de los servicios a ser 1restados a favor de una entidad . En efecto, antes de la entrada en vigencia del citado Decreto Legislativo N. !>", esta2a claro 0ue la contrataci3n de servicios a una 1ersona natural -distintos a los servicios 0ue 1udieran dar lugar a un contrato la2oral o de tra2a:o) de2a reali6arse, 1or regla general, en virtud de los 1rocedimientos, re0uisitos 4 dem9s formalidades 1revistos en la normativa de contrataciones del Estado, incluidos los contratos 0ue 1udieran com1render la 1restaci3n de .servicios no aut3nomos/ ', seg8n se 1uede concluir de la lectura de la <rimera Dis1osici3n 5om1lementaria Fransitoria del Decreto Su1remo N. !">-'!!?<5+. 5onsecuentemente, es a la lu6 de la finalidad de la e=1edici3n del r7gimen es1ecial la 5ontrataci3n Administrativa de Servicios -5AS), cual es: sustraer un ti1o determinado de contrataci3n de servicios del r7gimen general de contrataci3n, 0ue de2e entenderse lo dis1uesto en la <rimera Dis1osici3n 5om1lementaria @inal del Decreto Legislativo N. !>"C es decir: a 1artir del '( de :unio de '!!?, las referencias normativas a la contrataci3n de .servicios no 1ersonales/ de2en entenderse reali6adas al r7gimen es1ecial de 5ontrataci3n Administrativa de Servicios -5AS). '.> De2e tenerse en cuenta 0ue la Le4 se a1ro23 4 e=1idi3 cuando a8n no e=ista el denominado r7gimen es1ecial de 5ontrataci3n Administrativa de Servicios -5AS) 4, 1or ello se colige 0ue en su redacci3n se utili6aron los conce1tos 4 categoras :urdicas im1erantes en dic;a o1ortunidad, cuando no o1era2a la distinci3n de .servicios aut3nomos/ 4 .servicios no aut3nomos/ dentro del g7nero de contrataci3n de servicios 2rindados 1or 1ersonas naturales 0ue, 1or regla general, se encontra2an dentro de su 9m2ito de a1licaci3n 3.

5a2e 1recisar 0ue, al momento de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N. !>", se encontra2an vigentes el F*$ de la Le4 de 5ontrataciones 4 Ad0uisiciones del Estado 4 su #eglamento, a1ro2ados mediante Decretos Su1remos N. !?3 4 !?%-'!!%-<5+. Al res1ecto, el numeral '.' del artculo ' del #eglamento del Decreto Legislativo N. !>", seBala 0ue dic;a normativa no es de a1licaci3n, entre otros, a la 1restaci3n o locaci3n de servicios, consultora, asesora o cual0uier otra modalidad contractual de 1restaci3n de servicios aut3nomos 0ue se reali6an fuera del local de la entidad contratante.

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Enti7ndase, en los t7rminos fi:ados en el Decreto Legislativo N. !>" 4 su #eglamento. El Decreto Legislativo N ! ", 0ue a1ro23 la Le4 de 5ontrataciones del Estado, se 1u2lic3 en el Diario $ficial .El <eruano/ el !% de :unio de '!!?. Sin em2argo, su vigencia efectiva se condicion3 a las circunstancias seBaladas en su D7cimo Segunda Dis1osici3n 5om1lementaria @inal 4, en

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5omo una evidencia de lo anterior, se advierte 0ue el literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Le4, utili6a las mismas denominaciones de .locaci3n de servicios o servicios no 1ersonales/ 0ue, en materia 1resu1uestal, se utili6a2a ;asta antes de la e=1edici3n del Decreto Legislativo N. !>" cuando se 0uera ;acer referencia a un ti1o es1ecfico de contrataci3n de servicios de 1ersonas naturales 1or 1arte de la Administraci3n <82lica. Ha:o ese ra6onamiento, se 1uede concluir 0ue, 1or efecto de la <rimera Dis1osici3n 5om1lementaria @inal del Decreto Legislativo N. !>" -atendiendo a la finalidad de dic;o r7gimen es1ecial de contrataci3n), cuando el literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Le4 dis1one su ina1licaci3n 1ara los contratos de .locaci3n de servicios o servicios no 1ersonales/ 0ue cele2ren las Entidades con 1ersonas naturales, de2e entenderse 0ue se refiere a los contratos su:etos al r7gimen es1ecial de 5ontrataci3n Administrativa de Servicios -5AS). <or el contrario, s se encuentran dentro del 9m2ito de a1licaci3n de la Le4 la contrataci3n de servicios aut3nomos %, tales como la locaci3n de servicios o consultoras, 1restados 1or 1ersonas naturales o :urdicas. '.A En otro orden de consideraciones, resulta necesario esta2lecer si lo antes e=1uesto es de a1licaci3n 1ara la contrataci3n de 1ersonas naturales 0ue desarrollan .actividades de car9cter tem1oral/ o .tra2a:os no es1eciali6ados/. A;ora 2ien, de acuerdo a los antecedentes remitidos 1or la Entidad consultante, se 1uede deducir 0ue 1or .actividades de car9cter tem1oral/ se ;ace referencia a servicios 0ue se desarrollar9n en funci3n de metas institucionales cu4a reali6aci3n de2e ;acerse efectiva en un 1eriodo concreto 4 limitado o, en otras 1ala2ras, 0ue no im1lican una vocaci3n de 1ermanencia en el tiem1o. En ese sentido, resulta evidente 0ue la Le4 no ;a dis1uesto dentro de la categora de .servicio/ -o2:eto contractual 0ue se encuentra dentro de su 9m2ito de a1licaci3n >), un tratamiento es1ecial o diferenciado del mismo en funci3n de la tem1oralidad de su e:ecuci3n 4, a8n m9s, no ;a 1revisto tal caso como un su1uesto de ina1licaci3n. De esta forma, ca2e anotar 0ue, de acuerdo a lo seBalado en el artculo ( de la Le4, la 1rogramaci3n de las contrataciones 0ue reali6a una Entidad de2e
virtud del Decreto de *rgencia N ! %-'!!(, dic;o cuer1o normativo, as como su #eglamento, entraron en vigencia a 1artir del ! de fe2rero de '!!(.
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So2re el 1articular, el signo 0ue distingue a los .servicios no aut3nomos/ 1restados 1or 1ersonas naturales 4 0ue se encuentran su:etos al denominado r7gimen de 5ontrataci3n Administrativa de Servicios -5AS), es el desarrollo de las tareas o actividades a su cargo dentro de los locales o centros de tra2a:o de la Entidad contratante. En cam2io, el numeral '.' del #eglamento del Decreto Legislativo N !>" seBala e=1resamente 0ue no resultar9n a1lica2les a cual0uier modalidad contractual de 1restaci3n de servicios aut3nomos 0ue se reali6an fuera del local de la Entidad. A su ve6, de2en coincidir los dem9s elementos de configuraci3n del 9m2ito su2:etivo 4 o2:etivo de a1licaci3n de dic;o cuer1o normativo, seBalados en los numerales 3. 4 3.' del artculo 3 de la Le4.

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considerar, como mnimo, la 1rovisi3n de la necesidad anual de determinado servicio. Asimismo, conforme lo dis1uesto en el artculo >! del #eglamento, las Hases Administrativas de determinado 1roceso de selecci3n 1ueden esta2lecer 0ue el contrato sea 1or m9s de un e:ercicio 1resu1uestal, ;asta un m9=imo de tres -3), salvo circunstancias es1eciales indicadas en dic;a norma. <or otro lado, con relaci3n al 1rocedimiento esta2lecido en la normativa de contrataci3n 182lica 1ara la contrataci3n de 1ersonas naturales 0ue de2er9n reali6ar .tra2a:os no es1eciali6ados/, se estima 1ertinente reca1itular lo afirmado en el numeral '. de la 1resente $1ini3n, a efectos de concluir 0ue la Le4 4 su #eglamento s3lo ;an distinguido, dentro del g7nero servicio, a la consultora como una 1articular forma de 1restaci3n de servicios 1rofesionales altamente calificados. En consecuencia, cuando se trate de servicios no 1rofesionales A, corres1onde tramitar su contrataci3n en calidad de .servicios en general/, 1ara lo cual se de2er9 o2servar los re0uisitos, formalidades 4 1rocedimientos 1revistos en la Le4 4 su #eglamento ", de2iendo convocar al 1roceso de selecci3n al 0ue ;u2iera lugar conforme el monto involucrado 4, 1ara tal efecto, considerar los factores de evaluaci3n 1revistos en el artculo %> del #eglamento. 3. 3. CONCLUSIONES La <rimera Dis1osici3n 5om1lementaria @inal del Decreto Legislativo N !>" define el alcance del literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Le4. <or tanto, dic;o su1uesto de ina1licaci3n de la normativa de contrataci3n 182lica se refiere e=clusivamente a los contratos su:etos al r7gimen es1ecial de 5ontrataci3n Administrativa de Servicios -5AS). En el su1uesto de una Entidad su:eta al 9m2ito de a1licaci3n de la Le4 de 5ontrataciones del Estado 4 al 9m2ito de a1licaci3n del Decreto Legislativo N. !>", 0ue regula el #7gimen Es1ecial de 5ontrataci3n Administrativa de Servicios -5AS), resulta a1lica2le la Le4 de 5ontrataciones del Estado 1ara las contrataciones de servicios aut3nomos. La Le4 de 5ontrataciones del Estado no ;a dis1uesto dentro de la categora de .servicio/ -o2:eto contractual 0ue se encuentra dentro de su 9m2ito de

3.'

3.3
A

Enti7ndase 1or servicios 1rofesionales a0uellos cu4o e:ercicio se ;ace efectivo en funci3n de un ttulo 1rofesional e=1edido conforme la Le4 N. '3"33, Le4 *niversitaria, sus modificatorias 4 normas com1lementarias. So2re este e=tremo, se de2e tener en cuenta 0ue la normativa de contrataci3n 182lica, distingue tres -3) fases: -"ase de pro!ramacin # actos preparatorios, 0ue com1rende: i) la definici3n de necesidades 4 la a1ro2aci3n del res1ectivo <lan Anual de Ad0uisiciones 4 5ontrataciones, ii) la reali6aci3n de un estudio de mercado 4 la determinaci3n del ti1o de 1roceso de selecci3n a convocarseC iii) la designaci3n del 5omit7 Es1ecial encargado de llevar a ca2o la contrataci3n o ad0uisici3nC 4, iv) la ela2oraci3n 4 a1ro2aci3n de las Hases del 1roceso de selecci3n. -"ase de seleccin, 0ue se desarrolla en siete eta1as 1rinci1almente: i) convocatoriaC ii) registro de 1artici1antesC iii) consultasC iv) o2servaciones e integraci3n de HasesC v) 1resentaci3n de 1ro1uestasC vi) calificaci3n 4 evaluaci3n de 1ro1uestasC 4, vii) otorgamiento de la 2uena 1ro, ;asta antes de la suscri1ci3n del contrato. - $jecucin contractual, 0ue com1rende desde la suscri1ci3n del contrato res1ectivo ;asta el 1ago de las 1restaciones e:ecutadas.

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a1licaci3n), un tratamiento es1ecial o diferenciado del mismo en funci3n de la tem1oralidad de su e:ecuci3n 4, a8n m9s, no ;a 1revisto tal caso como un su1uesto de ina1licaci3nC sin 1er:uicio de lo seBalado en el artculo ( de la Le4 4 >! de su #eglamento. 3.% 5uando se trate de servicios no 1rofesionales, corres1onde tramitar la contrataci3n de los mismos en tanto .servicios en general/, 1ara lo cual se de2er9n o2servar los re0uisitos, formalidades 4 1rocedimientos 1revistos en la Le4 4 su #eglamento, de2iendo convocar al 1roceso de selecci3n al 0ue ;u2iera lugar conforme el monto involucrado 4, 1ara tal efecto, considerar los factores de evaluaci3n 1revistos en el artculo %> del #eglamento. Jes8s +ara, '( de ma4o de '!!(

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Dir !"#r T$!%i!# N#r&'"i(# ) *