Territorialidade tnica e proteo jurdica: as comunidades quilombolas e a desapropriao.

A Constituio de 1988 refere-se a quilombos em apenas dois dispositivos. O primeiro, situado no captulo da educao, da cultura e do desporto, determina que ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos ( art. 216, 5). O segundo, inserido no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, afirma que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhe os ttulos respectivos ( art. 68). A regulamentao da titulao das comunidades quilombolas foi efetuada pelo Decreto n 3.912/2001, hoje revogado pelo Decreto n 4.887/2003, cuja constitucionalidade pende de apreciao pelo STF (ADIN 3239, Relator Min. Csar Peluso). A aparente nfase colocada no reminiscncias e remanescentes a associar a resduo, vestgio, contudo, deve ser matizada por uma leitura mais atenta de outros dispositivos constitucionais, dentro de uma tica alargada de uma Constituio que assegura a diversidade tnico-cultural e o pluralismo. Estes dois dispositivos constitucionais, por sua vez, colocam problemas relevantes a resolver: a) o significado de quilombo para fins da proteo constitucional; b) a forma de proteo da propriedade definitiva; c) o estatuto jurdico da propriedade assegurada (seria uma forma de usucapio, um direito originrio ou afetao constitucional?); d) a possibilidade de utilizar-se da desapropriao para tal hiptese e com que sentido e base legal. 1. Contextualizao do processo na Amrica Afro-Latina.1 Ainda que com matizes distintas e duraes diferenciadas, os processos de escravido marcaram o perodo colonial da Amrica; o Brasil foi, por sua vez, o pas em que a durao do processo foi mais longa e a sua abolio mais tardia. No geral, a independncia da metrpole significou a abolio do trabalho escravo. Fugas, agrupamentos, revoltas e distintas lutas marcam, portanto, toda a Amrica Latina. E isto se refletiu, de alguma forma, no direito constitucional. Trs constituies no continente tm previses expressas sobre comunidades negras ou descendentes de escravos. A Constituio do Equador, de 1988, j assegurava aos povos negros ou afroequatorianos os mesmos direitos que aos indgenas de conservar "a propriedade imprescritvel das terras comunitrias, que sero inalienveis, no-embargveis e indivisveis, ressalvada a
* Artigo includo no livro: FERNANDES, Edesio; ALFONSIN, Betnia ( orgs). Revisitando o instituto da desapropriao. Belo Horizonte: Frum, 2009. 1 Para uma perspectiva regional das histrias de dominao e resistncia raciais na Amrica Latina e as conseqncias para os pases de forte presena negra, vide: ANDREWS, George Reid. Amrica Afro-Latina. 1800-2000. So Carlos: EdUFSCar, 2007.

faculdade do Estado para declarar sua utilidade pblica", mantendo a posse das terras e obtendo sua "adjudicao gratuita, conforme a lei" ( arts. 84, itens 2 e 3 c/ art. 85). Em maio de 2006, afinal, foi promulgada a Lei dos Direitos Coletivos dos Povos Negros ou Afro-equatorianos, que assegurou o respeito a distintas expresses culturais e artsticas dos povos negros ( art. 3), o reconhecimento de direitos econmicos, sociais, culturais e polticos ( art. 9), a conservao da biodiversidade em benefcio coletivo ( art. 11), a caa e pesca para subsistncia com prioridade ante o aproveitamento comercial e industrial ( art. 12), os direitos sobre recursos genticos e filogenticos ( art. 14), a consulta sobre planos e programas de prospeco e explorao de recursos naturais que possam afetar referidas comunidades ambiental ou culturalmente (art. 15), a garantia do fortalecimento e organizao, em reas urbanas ou rurais, dos sistemas e prticas de medicina natural tradicional ( art. 18) e o respeito de formas prprias de organizao e integrao social afroequatorianas, tais como os palenques, comunas, comunidades urbanas e rurais, organizaes de base e demais formas associativas que se determinem (art. 24).2 O novo texto constitucional, aprovado por referendo em 2008, 3reconhece aos indgenas, ao povo montubio, s comunas e ao povo afroequatoriano, dentre outros direitos coletivos ( art. 57): a) no serem objeto de racismo ou forma de discriminao tnica ou cultural; b) conservao da propriedade imprescritvel das terras comunitrias, que sero inalienveis, inembargveis e indivisveis, alm de isentas de taxas e impostos; c) manuteno da posse de suas terras e territrios ancestrais e obter sua adjudicao gratuita; d) participao no uso, usufruto, administrao e conservao dos recursos renovveis que se achem em suas terras; e) consulta prvia, livre e informada, de carter obrigatrio, dentro de prazo razovel, sobre planos e programas de prospeo, explorao e comercializao de recursos no-renovveis localizados em suas terras; f) no serem traslados de suas terras ancestrais; g) participao na definio das polticas pblicas a elas concernentes, bem como no desenho e deciso das prioridades nos planos e projetos do Estado; h) consulta antes da adoo de medida legislativa que possa afetar qualquer de seus direitos coletivos. Alm disto, ficam reconhecidos: a) especificamente ao povo afroequatoriano os direitos coletivos estabelecidos na Constituio, lei e pactos, convnios, declaraes e demais instrumentos internacionais de direitos humanos" ( art. 58); b) a todas as comunidades referidas no art. 57 a possibilidade de constituir circunscries territoriais para a preservao de sua cultura; c) as comunas que tem propriedade col etiva da terra como forma ancestral de organizao territorial ( art. 60). O texto constitucional colombiano de 1991 reconheceu a diversidade "tnica e cultural da nao" (art. 7), estabelecendo, ainda, prazo de cinco anos para edio
http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=4044&Itemid =418 3 http://asambleaconstituyente.gov.ec/documentos/constitucion2008/definitiva_constitucion.pdf
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de lei reconhecendo "s comunidades negras que tenham ocupado terras baldias nas zonas rurais ribeirinhas dos rios da Cuenca do Pacfico, de acordo com as suas prticas tradicionais de produo, o direito propriedade coletiva sobre as reas que a referida lei demarcar" ( art. 55 transitrio), procedimento regulamentado pelas Leis n 70/93 e 397/1997. J a Constituio da Nicargua (1987), por sua vez, garantiu s "comunidades da costa atlntica" o direito a "preservar e desenvolver sua identidade cultural na unidade nacional, dotar-se de suas prprias formas de organizao social e administrar seus assuntos locais conforme suas tradies", reconhecendo, ao mesmo tempo, "as formas comunais de propriedade das terras", bem como uso, gozo e desfrute das guas e bosques destas terras ( art. 89). De forma expressa, afirmou que "o desenvolvimento de sua cultura e seus valores enriquece a cultura nacional", constituindo dever do Estado criar programas especiais para o exerccio de seus direitos de livre expresso e "preservao de suas lnguas, arte e cultura" (art. 90). O procedimento de titulao das terras foi estabelecido pela Lei n 445, de 2003. Garfunas de Honduras, Guatemala e Belize ( que nunca chegaram a serem empregados no sistema escravocrata, em virtude do naufrgio do navio que trouxe os africanos)4, bem como os "maroons" do Suriname (que so 15% da populao do pas, distribudos por seis comunidades- Ndjuka, Matawai, Saramaka, Kwinti, Paamaka e Boni ou Aluku) e do oeste da Guiana Francesa, todas comunidades negras, encontram-se em processo de reconhecimento, em seus respectivos pases, do direito s propriedades ocupadas, inclusive porque alguns deles so signatrios da Conveno n 169-OIT que assegura direitos s comunidades indgenas e s comunidades tribais.5 Recentemente, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ( novembro de 2007), em processo envolvendo a comunidade Saramaka ( negros descendentes de escravos) e o governo do Suriname ( que no signatrio da Conveno 169, mas assinou os pactos de direitos econmicos, sociais e culturais)6, entendeu que: a) as caractersticas especficas culturais, econmicas e sociais, distintas da comunidade nacional, colocavam os saramakas ao abrigo do art. 21 da Conveno Americana de proteo do direito de integrantes de povos tribais ao uso e gozo de sua propriedade comunal; b) tanto a propriedade privada de particulares quando a
A lngua garfuna foi includa, em 2001, como patrimnio oral e imaterial da humanidade. Maiores informaes sobre as lutas da comunidade, vide: http://www.cohre.org/store/attachments/Quilombol@%20-%20NovDez%202006%20%20Portugu%C3%AAs.pdf p. 3-4. 5 Interessante observar que, apesar das condies histricas e ecolgicas amplamente semelhantes, as comunidades variam em tudo, de idioma, dieta e vestimenta, a padres de casamento, residncia e trabalho assalariado sazonal. Vide para anlise de tal situao: PRICE, Richard & PRICE, Sally. Os direitos humanos dos quilombolas no Suriname e na Guiana Francesa. IN: FONSECA, Cludia, TERTO JR, Veriano & ALVES, Caleb Farias, org. Antropologia, diversidade e direitos humanos: dilogos interdisciplinares. POA: UFRGS, 2004.p. 199-220. 6 Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf
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propriedade comunitria de membros de comunidades indgenas e tradicionais tinham a proteo da Conveno; c) a legislao interna do Suriname no havia estabelecido proteo especial a tais comunidades ( o Brasil, por seu turno, tem o art. 68-ADCT); d) um tratamento especial de tais comunidades no implicaria discriminao no permitida, sendo necessrias aes afirmativas; e) a mera possibilidade de reconhecimento judicial no era substituto de um reconhecimento real de tais direitos; f) a especial relao de tais comunidades com o territrio no se restringia a aldeias, assentamentos e parcelas agrcolas, mas sim ao territrio em seu conjunto, havendo uma ntima conexo entre territrio e recursos naturais necessrios para sobrevivncia fsica e cultural; g) a necessidade de consulta prvia, de boa-f e informada, sobre medidas que possam ser prejudiciais s comunidades envolvidas; h) era dever do Estado a procura de instrumentos jurdicos hbeis para, independentemente da personalidade jurdica da comunidade, propiciar o reconhecimento do direito de propriedade, em conformidade com o seu sistema comunal. Pode-se afirmar, desta forma, que a disposio contida no art. 68 do ADCT no se encontra isolada no contexto constitucional do continente americano, inserindo-se dentro de um contexto de significativa alterao que vem dando forma a um novo tipo de constitucionalismo, que assume a plurinacionalidade, a pluriculturalidade, a plurietnicidade e a interculturalidade dos pases e que pe em discusso, pois, a simultaneidade de tradies culturais no mesmo espao geogrfico, o pluralismo jurdico, a ressignificao de direitos coletivos, a democracia intercultural, a territorialidade, a inclusividade cultural e um grau razovel de incertezas e instabilidades7 Significativo, em relao s legislaes em outros pases do continente, verificar: a) as terras so comunitrias e, pois, a propriedade coletiva; b) existe, de forma expressa ou implcita ao menos, a noo de que as terras reconhecidas so inalienveis e imprescritveis; c) as prticas de produo so tradicionais; d) a identidade cultural das comunidades parte da memria nacional; e) h uma associao, na medida do possvel, com a situao dos indgenas. Por sua vez, a Constituio da Nicargua e o julgamento da CIDH reforam a ntima relao entre territrio e sobrevivncia fsica e cultural das comunidades. Este s elementos, pois, so fundamentais para uma anlise comparativa com a situao brasileira.

SANTOS, Boaventura. La reinvencin del Estado y el Estado plurinacional . Cochabamba: Bolivia, 2007, p. 9-19. Disponvel em http://www.ces.uc.pt/publicacoes/outras/200317/estado_plurinacional.pdf ; BALDI, Csar Augusto. Desafios do constitucionalismo intercultural. Estado de Direito, Porto Alegre, abril e maio de 2008, n14. Disponvel em: http://www.estadodedireito.com.br/edicoes/ED_14.pdf
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2. O significado constitucional de quilombo. O conceito de quilombo tem, originalmente, profundas razes coloniais, de carter penal e discriminatrio. Um amplo processo de reviso- e, pois, de descolonizao, no meio jurdico, da noo de quilombo deve ser feito em conjunto com o profundo redimensionamento realizado, desde a dcada de 1980, pela historiografia e pela antropologia. O regramento do Conselho Ultramarino de 1740 conceituava o quilombo como a habitao de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele, o que fora reafirmado na Proviso de 6 de maro de 1741 e em algumas legislaes municipais, como a lei provincial n 157, de 09-08-1848, da cidade de So Leopoldo ( que fixava nmero de dois)8. Cinco elementos, portanto, eram fundamentais:9 a) a fuga ou situao vinculada a escravos fugidos; b) uma quantidade mnima de fugidos, variando, de perodo a perodo; c) localizao sempre marcada pelo isolamento geogrfico, em lugares de difcil acesso e mais perto de um mundo natural e selvagem do que da chamada civilizao, o que marcou profundamente o senso comum que trata os quilombos fora do mundo da produo e do trabalho, fora do mercado; d) o rancho, ou seja, se h moradia habitual, consolidada ou no, enfatizando as benfeitorias porventura existentes; e) o fato de que nem se achem piles, no sentido de que pilo, enquanto instrumento que transforma o arroz colhido, representa o smbolo do autoconsumo e da capacidade de reproduo. Estes elementos funcionaram como definidores de quilombo e da a necessidade- segundo Alfredo Wagner de Almeida- de uma leitura crtica da representao jurdica que sempre se revelou inclinada a interpret-lo como algo que estava fora, isolado, para alm da civilizao, confinado numa suposta autosuficincia e negando a disciplina do trabalho10. Antes, pelo contrrio, foram as transaes comerciais da produo agrcola e extrativa dos quilombos que ajudaram a consolidar suas fronteiras fsicas, tornando-as mais viveis porquanto acatadas pelos seguimentos sociais com que passavam a interagir. Este conceito que se quer frigorificado que necessita ser reavaliado. Primeiro, porque ele no tinha validade prtica nem no perodo colonial. Sua inteno repressiva era evidente: inviabilizar qualquer forma de autonomia individual ou coletiva ( da serem necessrios dois ou cinco fugidos).
RIOS, Aurlio Virgilio. Quilombos e igualdade tnico-racial. IN: PIOVESAN, Flvia & SOUZA, Douglas Martins de. Ordem jurdica e igualdade tnico-racial. Braslia, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008, p. 190-192 9 WAGNER, Alfredo. Os quilombos e as novas etnias. IN: LEITO, Srgio. Direitos territoriais das comunidades negras rurais. So Paulo: ISA, 1999, p. 12. Disponvel em: http://www.socioambiental.org/banco_imagens/pdfs/10104.pdf 10 Ibidem.
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Perdigo Malheiros, j em 1867, destacava:11

Entre ns foi freqente desde tempos antigos, e ainda hoje se reproduz, o fato de abandonarem os escravos a casa dos senhores e internarem-se pelas matas ou sertes, eximindo-se assim de fato ao cativeiro, embora sujeitos vida precria e cheia de privaes, contrariedades e perigos que a pudessem ou possam levar. Essas reunies foram denominadas quilombos ou mocambos; e os escravos assim fugidos ( fossem em grande ou pequeno nmero) quilombolas ou calhambolas. No Brasil tem sido fcil aos escravos em razo de sua extenso territorial e densas matas, conquanto procurem eles sempre a proximidade dos povoados para poderem prover s suas necessidades, ainda por via do latrocnio.

Nestes termos, a existncia de famlias de escravos nas mesmas comunidades refora um certo processo produtivo singular, que vai redundar, mais adiante, no acamponesamento, a partir do processo de desagregao das fazendas de algodo e cana-de-acar e com a diminuio do poder de coero dos grandes proprietrios territoriais12 Segundo, porque variavam, alis, profundamente, as diversas comunidades negras (em sua maioria rurais), tanto tnica, quanto socialmente, sem excluir, inclusive, a realidade de coexistirem, simultaneamente, na casa grande, em decorrncia da decadncia da plantao de algodo e de acar ( o caso do quilombo Frechal/MA, primeira comunidade reconhecida pelo governo federal, localizado cem metros da casa grande, paradigmtico). Assim, a idia de uma comunidade sem qualquer relao com a sociedade englobante absolutamente destoante da realidade brasileira. Mesmo em Palmares- o arqutipo do quilombo no imaginrio social, h forte de presena de "brancos, mestios de vria estirpe e ndios, alm de negros africanos e nascidos no Brasil" e, portanto, "um territrio social e econmico, alm de geogrfico, no qual circulavam diversos tipos sociais" 13 Terceiro, porque recoloca a discusso da imensa concentrao fundiria do pas, cujo carter tnico de discriminao ficara oculto, porque a abolio deu por encerrado o problema do negro, excluindo-se dos textos legais e constitucionais qualquer referncia a quilombos, que s reaparecem cem anos depois, na Constituio de 1988. que, findo o sistema de doaes de terras por sesmarias em 1822 ( em que primeiro se recebia o ttulo, para depois trabalhar a terra), estas no eram mais concedidas e tampouco existia uma lei disciplinando a questo, com o que quatro

MALHEIROS, Agostinho Marques Perdigo. A escravido no Brasil. Volume 1. , p. 28-29. Disponvel em: http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/malheiros1.html 12 WAGNER, op. cit., p. 13. 13 REIS, Joo Jos & GOMES, Flvio dos Santos. Liberdade por um fio; histria dos quilombos no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, especialmente introduo de fls. 9-23. Vide, tambm: FUNARI, Pedro Paulo & CARVALHO, Aline Vieira. Palmares, ontem e hoje. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005. Sobre os resultados de investigaes arqueolgicas em Palmares, consulte-se: FUNARI, Pedro Paulo. A Repblica de Palmares e a arqueologia da Serra da Barriga. Disponvel em: http://www.maea.ufjf.br/artigos_funari/texto8.pdf
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situaes estavam configuradas14: a) sesmarias concedidas e integralmente confirmadas, com o atendimento de todas as exigncias e, pois, o proprietrio tinha o domnio sobre a gleba; b) sesmarias simplesmente concedidas, faltando cumprimento de alguma exigncia, com o que inexistia domnio, mas simples posse; c) glebas ocupadas por simples posse, sem qualquer ttulo; d) terras sem ocupao, no concedidas ou j revertidas para o Poder Pblico por nocumprimento das exigncias. o perodo de posse das terras devolutas e a poca, tambm, da concesso, a cada Provncia, deseis lguas por quadra, de terrenos considerados devolutos, para fins de colonizao, com a vinda de suos e alemes para a provncia fluminense, aorianos para o Sul e a colnia de alemes em So Leopoldo/RS ( 1824). A Lei n 601, de 1850, ao disciplinar o novo regime jurdico de terras, contudo, no reconheceu a ocupao indgena nem permitiu que camponeses adquirissem terras necessrias para sua sobrevivncia, e, portanto, somente era possvel a aquisio de terras por meio da compra, evitando que estas fossem adquiridas por ndios ou pelos negros que estavam sendo libertos15, o que ocasionou um sistema informal de registros, simultneo grilagem e concentrao de terras em mos de poucos proprietrios. o momento tambm que se estabelece o conceito de terras devolutas que vigorar at o advento do Decreto-lei n 9.760/46. E aqui evidentes alguns paradoxos da Lei de Terras: a) erige-se um aparato regulatrio para proteger a propriedade privada da terra contra as ocupaes, quando at essa data ( a partir de 1822) a posse era norma para consegui-la16; b) um constrangimento para o reconhecimento de posses, ao mesmo tempo que inmeros imveis foram recadastrados com registros em cartrios, devolvidos, novamente reconhecidos e titulados, comportando em seus domnios inmeras situaes de posse; c) a criao, para fins de demarcao de terras devolutas, de arquivos, registros e organismos ineficientes sucessivamente substitudos, de tal forma poder-se afirmar que at praticamente nossos dias, as terras devolutas tm sido privatizadas, tirando proveito de uma situao de fragilidade na demarcao da propriedade de terra no Brasil durante mais de quatro sculos. Assim, vo ser encontradas, ocupadas por comunidades predominante negras, terras de ndios (doadas em funo de servios prestados ao Exrcito Nacional, em virtude da Guerra do Paraguai ou da Balaiada), terras de pretos(doaes de ex-proprietrios de escravos), terras de santo, porque repassadas para determinada santidade ou congregao religiosa (ex. Santa Teresa)
SODERO, Fernando Pereira. Esboo histrico da formao do direito agrrio no Brasil. Rio de Janeiro: AJUP-FASE, junho de 1990, p. 42-43, 45-48. 15 ATADE JR., Wilson Rodrigues. Os direitos humanos e a questo agrria no Brasil . Braslia: UNB, 2006, p. 174-177 16 MARICATO, Ermnia. As idias fora do lugar e o lugar fora das idias. IN: ARANTES, Otlia, VAINER, Carlos & MARICATO, Ermnia. A cidade do pensamento nico: desmanchando consensos. Petrpolis: Vozes, 2000, p. 145-150.
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e tantas outras denominaes.17 A ausncia de registros formais e a prpria caracterstica da posse/propriedade so singulares e, em alguns casos, tais territrios so hoje alvo de disputa com as Foras Armadas, com alegaes de preservao de segurana nacional, de que so exemplos Alcntara/MA, onde existe base de lanamento de foguetes, e Marambaia/RJ, que sede naval. Neste sentido, o laudo antropolgico da comunidade de Alcntara bem revelador18: a) at o Directorio de 175819, os ndios recebiam a designao de negros ( o que ento ficou proibido), e o Alvar de 1755 incentivou o casamento dos vassalos do rei de Portugal com as ndias e de portuguesas com ndios, proibindo que os descendentes fossem denominados caboclos, ao mesmo tempo que, abolindo a escravatura indgena, intensificava a formao de fazendas por doaes rgias e incentivos para introduo de escravos africanos, com isto mantendo a estigmatizao para os pretos, aos quais se davam os atributos de vileza, infmia e desonra; b) o debilitamento econmico e social dos fazendeiros, pela derrocada das fazendas de algodo, acarretou uma aproximao entre ndios e escravos, no sentido de pertencerem afetiva e economicamente a territorialidades que controlavam efetivamente, viviam como suas e s quais emprestavam suas prprias auto-atribuies, num momento em que no lhe era permitido por lei ter quaisquer propriedades e peclios 20; c) ao afirmarem,
SOGAME, Maurcio. Populaes tradicionais e territorialidades em disputa. Disponvel em: http://www.uff.br/posgeo/modules/xt_conteudo/content/campos/mauricio.pdf ; ALMEIDA, Alfredo Wagner de. Conceito de terras tradicionalmente ocupadas. https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_V_novembro_2005/alfredoindio.pdf 18 ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Os quilombolas e a Base de lanamento de foguetes de Alcntara. Laudo antropolgico. Braslia: MMA, 2006, p. 115-125, 90-98. Disponvel em : www.projetobr.com.br/c/document_library/get_file?folderId=143&name=pub179.pdf&download=true 19 Interessante observar que o mesmo Directorio que se deve observar nas povoaes dos ndios do Par e Maranho, de 1758, ao reconhecer que a introduo do prprio idioma nos povos conquistados um dos meios mais eficazes para desterrar dos povos rsticos a barbrie de seus antigos costumes, estabeleceu, como um dos primeiros cuidados, nas suas respectivas povoa es o uso da lngua portuguesa, no consentindo por modo algum, que os meninos e meninas, que pertencerem s escolas, e todos aqueles ndios, que forem capazes de instruo nesta matria, usem da lngua prpria das suas naes, ou da chamada geral. a institucionalizao da lngua portuguesa como idioma oficial, proibindo todas as lnguas indgenas e o nheengatu, a chamada lngua geral, que, introduzida pelo clero para comunicao entre os distintos povos indgenas, era utilizada inclusive entre os escravos trazidos da frica. A disperso de escravos de diferentes etnias em distintas fazendas, evitando agrupamentos, passou, ento, a constituir um forte mecanismo de controle sobre os trabalhadores escravos e uma forma de facilitar a imposio do portugus como lngua de comunicao obrigatria. E, simultaneamente a isto, a manuteno de ndios e negros, como categorias homogneas, ocultando a pluralidade tnica, lingstica e cultural. Vide: ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Os movimentos indgenas e a autoconscincia cultural: guisa de apresentao. IN: ___, org. Terras das lnguas: lei municipal de oficializao de lnguas indgenas. Manaus: PPGSCA-UFAM/Fundao Ford, 2007, p. 18-26. 20 Peclio diz-se tudo aquilo que ao escravo era permitido, de consentimento expresso ou tcito do senhor, administrar, usufruir, e ganhar, ainda que sobre parte do patrimnio do prprio senhor (MALHEIROS, op. cit, p. 39. 33. Disponvel em:
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implicitamente, direitos pessoais e de grupos no reconhecidos como legalmente habilitados posse/ou propriedade, marcam uma diferena diante do ordenamento jurdico colonial e descrevem uma trajetria que colide com ele ao se erigirem como sujeitos; d) o que era considerado infmia para as autoridades coloniais, passou a ser atributo de autodefinio dos agentes sociais e de seu territrio, invertendo, pois, o sinal negativo, que oficialmente as contrapunha ao Estado e que as destitua de qualquer direito, passando a assumir um sentido afirmativo, ao batizar com elas suas prprias territorialidades; e) inexiste correspondncia entre a condio jurdica de sesmeiro e a apropriao real dos meios de produo, e as fazendas consistiam mais em smbolos de um poder que efetivamente no mais se baseava nelas, pois as famlias buscavam prestgio em cargos pblicos e carreira poltica. O que coloca duas outras questes: a) uma social, no sentido de que estas terras representam cerca de um quarto do territrio nacional, o que implica a possibilidade de proliferao de conflitos fundirios, num contexto de valorizao econmica de terras; b) e outra, epistemolgica, no que diz respeito ao privilgio, nestes casos, histria oral ( Silvia Rivera bem o destaca) 21, em evidente contraposio viso eurocentrada de escrita. So depoimentos, lembranas, relatos e vivncias, colocados dentro de processos administrativos e judiciais a justificar a territorialidade, a ancestralidade, a convivncia em comunidade, os laos de parentesco, as formas de religiosidade, as disposies de utilizao da propriedade. Quarto, porque a Associao Brasileira de Antropologia (ABA), na tentativa de orientar e auxiliar a aplicao do Artigo 68 do ADCT, divulgou, em 1994, um documento elaborado pelo Grupo de Trabalho sobre Comunidades Negras Rurais em que se define o termo remanescente de quilombo:22
Contemporaneamente, portanto, o termo no se refere a resduos ou resqucios arqueolgicos de ocupao temporal ou de comprovao biolgica. Tambm no se trata de grupos isolados ou de uma populao estritamente homognea. Da mesma forma nem sempre foram constitudos a partir de movimentos insurrecionais ou rebelados, mas, sobretudo, consistem em grupos que desenvolveram prticas de resistncia na manuteno e reproduo de seus modos de vida caractersticos num determinado lugar.

Desta forma, desde ento, para fins de laudos antropolgicos, o quilombo entendido como "toda comunidade negra rural que agrupe descendentes de

http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/malheiros1.html). Perdigo Malheiros, a propsito, lembrava que nenhuma lei garante ao escravo o peclio, mas se os senhores toleram que, em vida ou mesmo causa mortis, o faam, um fato, que todavia deve ser respeitad o ( 34). 21 CUSICANQUI, Silvia Rivera. El potencial epistemolgico y terico de la historia oral: de la lgica instrumental a la descolonizacin de la historia. La Paz: UMSA, Temas Sociales, (11): 49-75, 1987. 22 Informao disponvel em: http://www.cpisp.org.br/comunidades/html/i_oque.html

escravos vivendo da cultura da subsistncia e onde as manifestaes culturais tm forte vnculo com o passado". Quinto, porque os prprios antroplogos reconhecem que ao serem identificados como "remanescentes", aquelas comunidades "em lugar de representarem os que esto presos s relaes arcaicas de produo e reproduo social", passam a ser "reconhecidas como smbolo de uma identidade, de uma cultura e, sobretudo, de um modelo de luta e militncia negra" e, neste sentido, "os laos das comunidades atuais com grupos do passado precisam ser produzidos hoje, atravs da seleo e da recriao de elementos de memria, de traos culturais que sirvam como os 'sinais externos' reconhecidos pelos mediadores e o rgo que tem a autoridade de nomeao" 23 Isto implica, ainda, um repensar do conceito de comunidade tradicional, existente na Conveno 169-OIT, da qual o Brasil signatrio, rompendo com: a) o pensamento eurocntrico que parte do pressuposto de que o conhecimento tradicional associado ( e toda a fitoterapia relacionada), as cosmologias tnicas, a associao com a presena indgena ou negra, a especificidade cultural, o manejo sustentvel da economia so smbolos de que tais saberes, temporalidades, diferenas e escalas so inferiores e, portanto, devem manter-se ignorados, silenciados, eliminados e/ou condenados inexistncia ou irrelevncia; b) o etnocentrismo, que entende as culturas como atemporais ou quando distintas, como presas ao passado- e, portanto, impossveis de serem alteradas. As comunidades tradicionais- das quais os quilombolas, faxinalenses, as quebradeiras de coco de babau e os ribeirinhos so exemplos- no so representantes de um passado, nem vestgio, nem meros remanescentes: so parte da estrutura agrria do presente e to modernas e contemporneas quanto os agricultores que utilizam transgnicos ou os pesquisadores de clulas-tronco. Sexto, porque a demasiada reverncia ao conceito colonial e, portanto, o congelamento da definio jurdica no tempo, acarretaria impor, no sculo XXI, o conceito empregado pela legislao escravocrata, com fins penais e repressivos, a uma norma constitucional garantidora de direitos e imbuda de propsitos emancipatrios. Seria, pois, importar a cultura da poca da escravido, mantendo um colonialismo interno para a hermenutica constitucional, o que foi bem apontado por Deborah Duprat,24 em relao ao anterior regramento por parte do Decreto n 3.912/2001:
"... a norma pretensamente regulamentadora do artigo 68 do ADCT conduz concluso absurda de que a Constituio, rigorosamente, estaria a instituir, agora com todo o peso do ARRUTI, Jos Maurcio Andion. A emergncia dos 'remanescentes': notas para o dilogo entre indgenas e quilombolas. Mana , 3(2):22-23,1997. Disponvel em http://www.scielo.br/pdf/mana/v3n2/2439.pdf 24 DUPRAT, Deborah. Breves consideraes sobre o Decreto n 3912/2001. IN: DUPRAT, org. Pareceres jurdicos- direitos dos povos e das comunidades tradicionais. Manaus: UEA, 2007, p. 37-38. Disponvel em: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/artigos/documentos-epublicacoes/docs_artigos/consideracoes_decreto_quilombos_3912_01.pdf
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direito, quilombos tais como concebidos em 1741, pois o espao de liberdade para a regulao ritual da vida seria obtido custa do confinamento. ( ...) Nesta perspectiva, no se autoriza que, hermeneuticamente, se conclua que um direito fundamental apenas tenha condies de se realizar com o sacrifcio absoluto do outro ( ...) Neste passo, o que postula(...) que o direito assegurado no artigo 68 do ADCT s se torne possvel mediante o aniquilamento do direito de liberdade, do direito de ir e vir, do direito de eleger, constantemente, o local de permanncia."

Ao contrrio: o dispositivo constitucional orienta-se numa perspectiva de presente, com vistas a assegurar a grupos tnicos ligados historicamente escravido o pleno exerccio de seus direitos de autodeterminao em face de identidade prpria. H, pois, que descolonizar o senso comum do conceito de quilombo, de forma a interpretar o art. 68-ADCT, com o seu ntido carter de incluso e reconhecimento de direitos, e de afirmar a necessria justia histrica e cognitiva s comunidades etnicamente distintas como portadoras de conhecimentos e de direitos territoriais e culturais. E neste sentido, pois, que deve ser reconhecido que, no Brasil, "a injustia social tem um forte componente de injustia histrica e, em ltima instncia, de racismo antindio e antinegro" e que ao "contrrio do que se pode pensar, a justia histrica tem menos a ver com o passado que com o futuro", porque "esto em causa novas concepes de pas, soberania e desenvolvimento".25 Valem, pois, para as populaes negras, as observaes constantes do voto proferido pelo Min. Carlos Ayres Brito, no dia 2708-2008, em relao s comunidades indgenas, no julgamento da demarcao do Territrio Indgena Raposa Serra do Sol ( AC 2009):26
Pensar diferente, para desproteger as populaes aborgenes, seria a continuidade de uma soma perversa que a nossa Lei Maior quis apagar do mapa do Brasil: a soma de um passado histrico de perseguio aos ndios com uma hermenutica jurdica da espcie restritiva. Esta, uma segunda subtrao, constitutiva do que se tem chamado de arma limpa, por implicar um processo de dizimao sem derramamento de sangue

Uma perversidade maior ainda quando se recorda que o escravo era: a) coisa, para fins civis, e portanto, nada adquiria para si, mas apenas para o senhor, e, sendo propriedade, poderia passar por sucesso ou por testamento, do mesmo modo que os outros bens do defunto senhor; b) em relao lei penal, sujeito do delito ou agente dele, sendo, pois, pessoa na acepo lata do termo, um ente humano, igual pela natureza aos outros homens livres seus semelhantes27. E mais que isto: era uma coisa que poderia se tornar uma pessoa, se obtivesse a liberdade, e uma pessoa que podia voltar a ser coisa, caso no cumprisse com as obrigaes de todo o liberto, como o reconhecimento da devida

SANTOS, Boaventura de Sousa. Bifurcao na Justia. Folha de So Paulo, 10 de junho de 2008, p. 3 26 http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/pet3388CB.pdf 27 MALHEIROS, op. cit, p. 27-30, 38-40. 13-14 e 31-35.
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gratido ao seu senhor, e fosse reescravizado28 E, conforme Keila Grinberg, enquanto existiram pessoas livres que foram escravas e pessoas escravizadas que trabalhavam em troca de um remunerao, ningum conseguiu escrever um Cdigo Civil, sendo certo, ainda, que Clvis Bevilqua, diante do texto do Cdigo de 1916, salientava que a escravido e outras leis que instituies que anulam a liberdade civil so repelidas, a indicar, pois, que a memria de seu passado- e das relaes jurdicas que engrendou, por extenso- ainda estava bem viva29 Stimo, porque implica a necessidade de reconhecer a diversidade tnicocultural e socioambiental brasileira, num contexto constitucional de preservao do patrimnio imaterial, de reconhecimento da formao cultural diversificada ( em que negros e ndios so estruturantes) e de distintas formas de conhecimento ambiental. Mais ainda: obriga a rever a idia de que a preservao ambiental se d somente quando inexiste presena humana. No toa, 75% da biodiversidade se encontra em terras indgenas e de comunidades ditas tradicionais: o respeito biodiversidade se faz, tambm, com a preservao da sociodiversidade. As plantas medicinais utilizadas pelas comunidades de Oriximin/PA, por exemplo, esto sendo objeto de pesquisa pela UFRJ. No se olvide que as comunidades quilombolas so, legalmente, pela internalizao da Conveno da Diversidade Biolgica (MP n 2.186-16, de 23-08-2001), depositrias de conhecimento tradicional associado ( art. 7, incisos II e III), reconhecido seu direito para "decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico do pas", pois este "integra o patrimnio cultural brasileiro e poder ser objeto de cadastro" ( art. 8, caput e 1 e 2), de titularidade coletiva ( art. 9, nico).
GRINBERG, Keila. Cdigo civil e cidadania. 2 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 55. Observe-se que a reescravizao poderia ocorrer tanto por revogao da alforria quanto por escravizao ilegal de descendentes de indgenas, libertas ou africanos chegados depois de 1831 (que probia o trfico atlntico), o que foi objeto de anlise por: GRINBERG, Keila. Reescravizao, direitos e justias no Brasil do sculo XIX. IN: LARA, Silvia Hunold & MENDONA, Joseli Maria Nunes, (org). Direitos e justias no Brasil. Sao Paulo: Unicamp, 2006, p. 101-128. Perdigo Malheiros entendia que a alforria era a renncia dos direitos do senhor sobre o escravo, e a conseqente reintegrao deste no gozo de sua liberdade, suspenso pelo fato de que ele foi vtima e, desta forma, se opunha possibilidade de sua revogao, porque se perderia todos os seus direitos, de cidado, de marido ou mulher, de pai de famlia, de proprietrio, lavrador, comerciante, manufatureiro, empregado pblico, militar, eclesistico, enfim toda a sua personalidade, o seu estado, famlia, direitos civis, e mesmo polticos para recair na odiosa e degradante condio de escravo (MALHEIROS, op. cit, 125 e 149). Mesmo a lei de 1879, tratando da locao de servios agrcolas, estabelecia, para o trabalhador que no pudesse garantir suas dvidas por meio de bens, que as garantisse por meio de sua pessoa: uma espcie de nova escravido por dvidas. 29 Idem, p. 69. Os processos de estigmatizao continuaram presentes aps a abolio, de que evidncia a previso, constante no Decreto n 847/1890 ( Cdigo Penal da Repblica), depois alterado pelo Decreto n 145/1893, de aplicao de pena corpor al exibio de exerccio de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominao capoeiragem, mesmo que a prtica no resultasse em ofensa a quem quer que fosse. Mais adiante, qualquer atitude que causasse distrbios na rua poderia ser enquadrada como capoeiragem. Vide, neste sentido: TONINI, Renato Neves. A arte perniciosa: a represso penal aos capoeiras na Repblica Velha. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, especialmente p. 69-75.
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Oitavo, porque se trata de afirmao da proteo de patrimnio cultural imaterial, como manifestao de modos de criar, fazer e viver ( art. 216, II, CF), rompendo com a viso monumentalista ou arqueolgica. A preservao do patrimnio cultural muito mais uma questo de presente, no somente de tombamento, documentao antiga, registros ou inventrios ( art. 216, 1). E isto tem sido objeto de pouca ateno dos doutrinadores ( Jos Afonso da Silva honrosa exceo!), apesar de a Constituio estabelecer a proteo das "manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras", integrantes do "processo civilizatrio nacional" ( art. 215, 1, CF), dentro da poltica cultural de "valorizao da diversidade tnica e regional" ( art. 215, 3, V, CF). Nono, porque a noo de territorialidade como espao de reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica pe em xeque a viso tradicional que associa terra e pura utilidade econmica. So comunidades a reivindicar o pleno exerccio dos direitos culturais ( art. 215, CF), no qual o seu territrio elemento essencial. Como bem destaca Boaventura Santos, aqui a temporalidade distinta das lutas de indgenas e de sem-terras: a luta pela terra est ligada ao tempo largo da escravido, ao passo que na primeira, colonizao e ao esbulho dos territrios pelos conquistadores e na ltima, ao momento atual de concentrao fundiria.30 E os laudos antropolgicos salientam sobremaneira tal aspecto, no sendo demais lembrar manifestaes de representantes do movimento quilombola, em pesquisa realizada pelo Programa de Histria Oral do CPDOC-Centro de Pesquisa e Documentao de Histria Contempornea do Brasil da Fundao Getlio Vargas31
"O que nos junta a mesma condio de desigualdade racial. Ou seja, estamos no mesmo contexto de desigualdade e discriminao, viemos de uma mesma origem. (..)Tem duas coisas que so fortes, para que todas essas comunidades, dentro da multiplicidade que as caracteriza, se reconheam como quilombo. Uma a herana africana, saber de onde viemos. As pessoas podem nem saber o que quilombola, mas sabem que so originrias de um processo de escravido. A outra exatamente a defesa de um territrio. A territorialidade o que nos unifica. Como ela foi constituda em cada quilombo diferente, mas o que ns queremos com ela igual. Ao se manter ali, criou-se um espao de reproduo social daquele grupo e ns queremos zelar por ele. A territorialidade baseada na relao de parentesco, no respeito aos mais velhos, no uso comum dos recursos naturais, no papel das mulheres, na religiosidade...- uma srie de elementos que constitui esse patrimnio (...) toda essa rea geogrfica tem uma correlao na vida das pessoas, que constitui a territorialidade. Ou seja, as nossas festas religiosas ou os nossos rituais, a gente faz aqui, e h uma relao com o povoado seguinte. (...) ento, essa relao de territorialidade tem espao geogrfico definido, tem uso coletivo desses espaos e ela aquele espao que eu necessito para viver SANTOS, Boaventura de Sousa. Para alm do pensamento abissal: das linhas gerais globais a uma ecologia de saberes. Revista Crtica de Cincias Sociais, (78): outubro de 2007, p. 28. 31 ALBERTI, Verena & PEREIRA, Amilcar Araujo. Histrias do movimento negro no Brasil: depoimentos ao CPDOC. Rio de Janeiro: Pallas, CPDOC- FGV, 2007, p. 310-312.
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socialmente. (...) Mas e o cemitrio, que tem uma relao que no geogrfica, cultural, religiosa? Se eu digo que o cemitrio no vale nada e corto no meio, estou acabando com um valor cultural na comunidade (...) Isso sagrado para ns. Ento como eu ouso acabar com os cemitrios? E os meus antepassados, eu no tenho mais direito de cultuar? Tudo h que ser pensado na delimitao dessas reas, porque a constituio da territorialidade quilombola extrapola a questo geogrfica e administrativa. O territrio Kalunga, por exemplo, est em trs municpios em Gois, que so Monte Alegre, Cavalcante e Teresina. A comunidade extrapola a unidade administrativa geogrfica. (...) eu vou cortar a terra? Eu tiro o espao para as pessoas se reproduzirem?"

A Conveno n 169-OIT, em seu art. 13.1, enfatiza a importncia especial que para as culturas e valores espirituais dos povos interessados possui a sua relao com as terras e territrios, ou com ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relao", e no art. 13.2 afirma incluir-se no termo "terras" o conceito de "territrios", abrangendo "a totalidade do habitat das regies" ocupados ou utilizados de algum a forma, noo que expressa no art. 2, 2 e 3 do Decreto n 4.887/2003, e vem reforada no Decreto n 6.040/2007, segundo o qual "territrios tradicionais" so os "espaos necessrios reproduo cultural, social e econmica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporria, observado, no que diz respeito aos povos indgenas e quilombolas, respectivamente, o que dispem os arts. 231 da Constituio e 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e demais regulamentaes" ( art. 3, inciso II). Recentemente, 10 organizaes quilombolas e 12 organizaes nogovernamentais encaminharam comunicao relativa ao cumprimento da referida Conveno recomendando a agilizao dos processos de titulao das terras quilombolas, bem como medidas para salvaguardar a integralidade do territrio das comunidades quilombolas, antes e depois de sua titulao, de forma a evitar intruso de pessoas e empresas estranhas ao grupo em suas terras32 Aqui, pois, a territorialidade quilombola guarda similitudes com a territorialidade indgena no sentido de preservar os quatro crculos concntricos: a) habitao em carter permanente; b) utilizao das terras para suas atividades produtivas; c) utilizao imprescindvel preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem-estar; d) a necessidade de reproduo fsica e integral. E, pois, em perspectiva intercultural de traduo de realidades no-eurocentradas, a necessidade de um princpio da proporcionalidade extensivo, na linha do voto do Min. Carlos Ayres Britto antes referido:33
http://www.koinonia.org.br/oq/uploads/noticias/4871_Comunicao%20Quilombola%20em%2 0portugus.pdf 33 Vide nota 25. Aplicao similar j fora feita em relao constitucionalidade das aes afirmativas (RAUPP RIOS, Roger. O princpio da igualdade e o direito da antidiscriminao: discriminao direta, discriminao indireta e aes afirmativas no direito constitucional estadunidense. Tese de doutorado, UFRGS, 2004, p. 36), ao salientar que o juzo de
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Por ela, o prprio conceito do chamado princpio da proporcionalidade, quando aplicado ao tema da demarcao das terras indgenas, ganha um contedo irrecusavelmente extensivo. Quer dizer: se, para os padres culturais dos no-ndios, o imprescindvel ou o necessrio adquire conotao estrita, no sentido de que somente dos ndios o que lhe for no mais que suficiente ou contidamente imprescindvel sua sobrevivncia fsica, j sob o visual da cosmogonia indgena a equao diametralmente o posta: dem-se aos ndios tudo que for necessrio ou imprescindvel para assegurar, contnua e cumulativamente: a) a dignidade das condies de vida material das suas geraes presentes e futuras; b) a reproduo de toda a sua estrutura social primeva.

O voto, ainda que calcado na expressa disposio do art. 231, 1, CF, refora, lido em consonncia com os termos da Conveno n 169-OIT, a argumentao constante de parecer exarado pelo ento Consultor-Geral da Unio, Manoel Lauro Volkmer de Castilho, a respeito do art. 68 do ADCT:34
"o que a disposio constitucional est a contemplar uma territorialidade especfica cujo propsito no limitar-se definio de um espao material de ocupao, mas de garantir condies de preservao e proteo da identidade e caractersticas dos remanescentes destas comunidades assim compreendidas que devem ser levadas em linha de conta na apurao do espao de reconhecimento da propriedade definitiva . (...) a noo de quilombo que o texto refere tem de ser compreendida com certa largueza metodolgica para abranger no s a ocupao efetiva seno tambm o universo de caractersticas culturais, ideolgicas e axiolgicas dessas comunidades em que os remanescentes dos quilombos ( no sentido lato) se reproduziram e se apresentam modernamente como titulares das prerrogativas que a Constituio lhes garante. imprprio (...) lidar nesse processo como 'sobrevivncia' ou 'remanescentes' como sobra ou resduo, quando pelo contrrio o que o texto sugere justamente o contrrio."

A denominao constitucional, pois, de "remanescentes das comunidades de quilombos" deve ser interpretada nestes termos, e o art. 2 do Decreto n 4.887/2003 no destoa de tal entendimento ao prever como remanescentes das comunidades dos quilombos os "grupos tnico-raciais, segundo critrios de autoatribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida". Mais que isto: a insistncia no critrio de autodefinio (como previsto no art. 1.2 da Conveno n 169-OIT) outro elemento questionador do etnocentrismo da sociedade - os critrios de classificao social

proporcionalidade, aqui, exige que sempre se busquem, "para alcanar os benefcios gerais necessrios, as alternativas menos onerosas do ponto de vista do dever de superar a situao de subordinao do grupo desavantajado", de tal forma que no havendo esta alternativa, necessrio verificar "se o propalado benefcio geral mais importante para a sociedade do que a superao da situao da subordinao". 34 CASTILHO, Manoel Lauro Volkmer de. Parecer AGU/MC 1/2006. IN: DUPRAT, org. Pareceres jurdicos- direitos dos povos e das comunidades tradicionais. Manaus: UEA, 2007, p. 54. Disponvel em: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/artigos/documentos-epublicacoes/docs_artigos/Parecer_AGU_01_2006.pdf , p. 7 e 11

so, em geral, fruto de heterodefinio ( de que negro e homossexual so casos clssicos). 3. O reconhecimento da propriedade direitos originrios, usucapio ou afetao? Verificam-se, pois, singularidades das comunidades quilombolas: a) uma pluralidade de processos de resistncias e de localizaes geogrficas, que superam a tradicional distino urbano/rural; b) um forte lao de territorialidade, construda como espao de reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica; c) um carter de utilizao para fins de subsistncia que dissocia terra e pura utilidade econmica e, pois, se pe inclusive em oposio ao processo de mercantilizao da terra, iniciado com a Lei n 601/1850; d) o reconhecimento do carter tnico de discriminao na enorme concentrao fundiria brasileira e, desta forma, a necessidade de discusso do racismo institucionalizado ( e reproduzido, legalmente, por meio de normas aparentemente neutras); e) um carter de tradicional que, longe de ser atrasado, repe a funo socioambiental da propriedade, questionando o modelo de monoculturas e de extenuao das terras e demonstrando a pluralidade de regimes de propriedade ; f) salienta a diversidade tnico-cultural brasileira e a necessidade de preservao do patrimnio cultural imaterial, impondo-se, ainda, a reflexo sobre o legado africano e as conseqncias do perodo colonial. Uma proteo constitucional, portanto, que obriga repensar as relaes ocultas da modernidade com o racismo e o colonialismo. Disto se segue, tambm, que este reconhecimento jurdico acarrete outras discusses importantes. A natureza jurdica deste reconhecimento da propriedade definitiva no se encontra definida nem pela doutrina nem pela jurisprudncia. que o decreto n 4.887/2003 estabelece em seu art. 13 a possibilidade de desapropriao, cuja admissibilidade dependeria, portanto, do estatuto jurdico de tal proteo propriedade. Na fundamentao da ADIN, que contesta a constitucionalidade da previso, sustenta-se que a hiptese do art. 68 do ADCT um usucapio extraordinrio e, portanto, comprovada a posse mansa e pacfica desde 1888 at o momento presente, desnecessrio qualquer procedimento desapropriatrio. Esta leitura guarda similitude com a previso constante no Decreto n 3.912/2001, que disciplinou a questo anteriormente. 35 E, diante do que j foi explicitado relativamente ao que a historiografia e a antropologia tem apontado, no tem como
Art. 1o Compete Fundao Cultural Palmares - FCP iniciar, dar seguimento e concluir o processo administrativo de identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como de reconhecimento, delimitao, demarcao, titulao e registro imobilirio das terras por eles ocupadas. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no caput, somente pode ser reconhecida a propriedade sobre terras que: I - eram ocupadas por quilombos em 1888; e II - estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988.
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prevalecer, como bem salientado por Deborah Duprat, em relao ao mencionado Decreto:36 Mas no s o interregno de tempo entre os marcos inicial e final da ocupao, como
condies do exerccio do direito, padecem de inconstitucionalidade. Eles prprios, considerados cada qual de per se, revelam idntico vcio. De incio, no h razo, constitucional ou mesmo histrica, para que o direito previsto no art. 68 do ADCT remonte aos idos de 1888. Historicamente, a figura do quilombo- tal como significado poca, reitere-se- antecede, em muito, o marco apontado, e tampouco encontra nele o seu perodo ureo, vista mesmo de medidas tendentes abolio da escravido j implementadas ou em franco curso. Resultaria ofensivo ao princpio da isonomia que o direito fosse reconhecido aos remanescentes dos quilombos estabelecidos em 1888, e no queles que existiram em poca pretrita e no lograram prosseguir em sua existncia at a poca apontada. Careceria, assim, de qualquer razoabilidade o marco inicial previsto no decreto.

O marco final, no entender da Subprocuradora-Geral da Repblica37, tambm ofenderia duplamente o texto constitucional: a) porque algum estranho ao grupo tnico quem determina o prazo final de sua existncia constitucionalmente amparada, o que, evidentemente, conflita com a noo de plurietnicidade; b) porque impe uma rigidez cultural etnocntrica, impedindo o grupo de, a partir de 05-10-1988, conceber novos estilos de vida, de construir novas formas de vida coletiva, enfim, a dinmica de qualquer comunidade real, que se modifica, se desloca, idealiza projetos e os realiza, sem perder, por isso, a sua identidade. A ofensa ao princpio da isonomia estaria caracterizada por outro aspecto ainda: que, estabelecendo a legislao um prazo mximo de quinze anos para reconhecimento de usucapio ( art. 1238, Cdigo Civil), no h sentido que a disposio constitucional, com intuito de proteo, seja desfavorvel s partes envolvidas. Como sustenta Daniel Sarmento, por esta interpretao, o art. 68 do ADCT, editado para proteger um grupo tnico, vulnervel, torna-se num passe de mgica no veculo de uma odiosa discriminao perpetrada contra os integrantes desse grupo38 Ademais, no encontra substrato constitucional a caracterizao do art. 68 do ADCT como "usucapio extraordinrio". A Constituio de 1988, quando previu hipteses de "usucapio", tais como os arts. 183 e 191, referiu-se sempre a "aquisio de propriedade". Ao contrrio, no caso das comunidades quilombolas, a disposio refere-se a "reconhecimento da propriedade", com a subseqente titulao. Vale dizer: a propriedade preexistente, sendo necessrios seu reconhecimento e sua titulao.
Vide nota 18 Ibidem. 38 SARMENTO, Daniel. Territrios quilombolas e Constituio: a ADIN 3.239 e a Constitucionalidade do Decreto 4.887/2003. Disponvel em: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-epublicacoes/docs_artigos/Territorios_Quilombolas_e_Constituicao_Dr._Daniel_Sarmento.pdf
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A preexistncia da propriedade um dos motivos para se alegar o enquadramento na mesma figura jurdica de direitos originrios, semelhana do que se vem entendendo em relao aos indgenas. Importante, contudo, destacar algumas diferenciaes. A primeira, no sentido de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas configuram bens da Unio ( art. 20, XI, CF), sendo assegurados s comunidades a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes ( art. 231, 2). No caso do art. 68 -ADCT, a Constituio no assegura a posse permanente, mas sim a propriedade, que, por sua vez, no da Unio, mas sim dos remanescentes das comunidades de quilombos. A segunda, no sentido de que a Constituio expressamente afirma direitos originrios sobre as terras tradicionalmente ocupadas, conforme dico do art. 231, caput. A doutrina sempre se orientou no sentido de que isto constitua a constitucionalizao da posse indigenata, ou seja, a tradio jurdica derivada do Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, que firmara o princpio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores destas.39 O indigenato seria, pois, fonte primria e congnita da posse territorial, um direito que independe de apresentao de ttulo, e, sendo originariamente reservadas as terras, no podem ser consideradas devolutas. No caso das comunidades quilombolas, inaplicvel o regime do "indigenato" do perodo colonial: enquanto este estipulava que os ndios eram os primeiros e naturais senhores das terras brasileiras, os instrumentos jurdicos que definiam os quilombos partiam da premissa de necessria represso resistncia negra, ou seja, a legislao colonial sempre reconheceu a reserva de direitos dos indgenas, ao passo que sempre negou direitos aos negros aquilombados.40 Ademais, no se tratavam de "povos originrios", mas sim de povos que foram transferidos fora de seus territrios africanos para serem escravizados. Fincadas estas diferenas, no h como deixar de salientar uma proteo constitucional distinta prevista no art. 68-ADCT em relao aos demais proprietrios/possuidores. O recente do Min. Ayres Britto lana mais argumentos neste sentido. 41 que, ao salientar que a expresso originrios traduz situao jurdico-subjetiva mais antiga do que qualquer outra, de maneira a preponderar sobre eventuais escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios, destaca tratar-se de uma qualificao jurdica to superlativa a ponto de a Constituio dizer que os direitos originrios sobre as terras indgenas no
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ed. rev. atualiz. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 836. 40 Recorde-se, inclusive, que o Cdigo Imperial previa o crime de insurreio, cometido reunindo-se vinte ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da fora. Penas: aos cabeas, de morte no grau mximo, gals perptuas no mdio, e por 13 anos no mnimo; aos mais, aoites. ( MALHEIROS, op. cit. ) 41 Nota 25, 80, item II.
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eram propriamente outorgados ou concedidos, porm, mais que isso, reconhecidos (parte inicial do art. 231, caput) e, portanto, uma carga de proteo constitucional maior que a defluente da simples outorga de direitos que no gozam de tal qualificao, em virtude de uma natureza especialssima carregada de clara conscincia histrica de compensao. Desta forma, a locuo do art. 68 ADCT - reconhecida a propriedade definitiva- deve ter a mesma interpretao conferida ao art. 231, CF- so reconhecidos aos ndios, na linha de moderna interpretao constitucional42, pautada pela unidade da Constituio ( evitando contradies entre as normas) e mxima efetividade (atribuindo-se o sentido que maior eficcia lhe d). Assim, ainda que no prevendo direitos originrios, demonstra a especificidade da comunidade negra no perodo ps-abolio, a justificar uma proteo especial de sua propriedade, com uma carga valorativa maior que a decorrente de outorga de direitos sem a mesma qualificao. Daniel Sarmento, contudo, defende tratar-se de hiptese de "afetao", constitucionalmente estabelecida, a uma "finalidade pblica de mxima relevncia, eis que relacionados a direitos fundamentais de uma minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de acordo com os seus costumes e tradies, de forma a garantir a reproduo fsica, social, econmica e cultural dos grupos em questo", hiptese, pois, em que seria discutvel apenas a indenizao cabvel43. Nesta linha de argumentao, os quilombolas poderiam exercer todos os seus direitos possessrios, antes mesmo de eventual ao de desapropriao, contra proprietrio e contra terceiros. Esta interpretao compatvel com algumas previses constantes da Conveno 169-OIT e como da Constituio, no tocante proteo do patrimnio cultural, entendido no inciso II do art. 216-" modos de criar, fazer e viver", tendo em vista o forte vnculo que as comunidades quilombolas tem com o territrio. Segundo o Procurador da Repblica, a medida revela-se: a) adequada, uma vez que a tutela do direito posse dos quilombolas antes da desapropriao afigura-se realmente indispensvel para o atingimento daqueles objetivos; b) necessria, porque reconhece o direito do proprietrio de obter indenizao pela privao da posse do bem antes da perda definitiva da propriedade; c) proporcional, porque se revela equilibrada, prestigiando, na medida do possvel, os interesses constitucionais em conflito- a proteo da posse dos quilombolas, que continuam vivendo no prprio territrio e a restrio s faculdades do proprietrio relacionadas excluso dos quilombolas do uso e gozo de seus territrios tnicos. Restrio, no seu entender, que atua a favor e no contra a funo social da propriedade, porque esta, para os quilombolas, a de servir de locus para a vida
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1223-1225. 43 SARMENTO, Daniel. A garantia do direito posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriao. Disponvel em: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-epublicacoes/docs_artigos/Dr_Daniel_Sarmento.pdf
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daquelas comunidades, e no a realizao de quaisquer outros objetivos visados pelo proprietrio particular. A soluo, todavia, ainda que seja a que melhor protege os direitos tnicoterritoriais das comunidades quilombolas, deve encontrar resistncia para o reconhecimento. Primeiro, porque poderia conferir uma proteo superior das terras indgenas- que possuem captulo prprio na Constituio-, em que tampouco se assegura a manuteno das comunidades no processo demarcatrio. Segundo, porque o Decreto n 4.887/2003 encontra similitudes com o Decreto n 1.775/96, que estabelece o procedimento de reconhecimento das terras indgenas e estabelece as objees aos laudos que atestam o territrio tnico indgena. Terceiro, porque a hiptese fortemente associada idia de desapropriao indireta, que se resolve em indenizao e, pois, mais suscetvel resistncia por parte dos operadores jurdicos, em especial o Poder Judicirio.44 4. Possibilidade jurdica de desapropriao e seu significado em relao territorialidade quilombola. A questo tem sido mais tormentosa, na prtica, em virtude das previses contida no Decreto n 4.887/2003:
Art. 13. Incidindo nos territrios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos ttulo de domnio particular no invalidado por nulidade, prescrio ou comisso, e nem tornado ineficaz por outros fundamentos, ser realizada vistoria e avaliao do imvel, objetivando a adoo dos atos necessrios sua desapropriao, quando couber. 1o Para os fins deste Decreto, o INCRA estar autorizado a ingressar no imvel de propriedade particular, operando as publicaes editalcias do art. 7 o efeitos de comunicao prvia. 2o O INCRA regulamentar as hipteses suscetveis de desapropriao, com obrigatria disposio de prvio estudo sobre a autenticidade e legitimidade do ttulo de propriedade, mediante levantamento da cadeia dominial do imvel at a sua origem. Art. 14. Verificada a presena de ocupantes nas terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, o INCRA acionar os dispositivos administrativos e legais para o reassentamento das famlias de agricultores pertencentes clientela da reforma agrria ou a indenizao das benfeitorias de boa-f, quando couber.

Desta forma, a previso contida no art. 13 no sentido de que, incidindo ttulo de domnio particular, ser realizada vistoria para fins de desapropriao, suscita duas questes: a) que modalidade de desapropriao est ali prevista; b) quais os efeitos de tal desapropriao, acaso cabvel. No entender de Daniel Sarmento, ao artigo deve ser dada interpretao conforme a Constituio, que, por um lado, afirme que o direito das comunidades quilombolas propriedade dos territrios que ocupam independe de prvia
Neste sentido, j eram as crticas posio similar de Dalmo Dallari, antes do advento dos Decretos n 3.912/2001 e 4.887/2003. Vide: ANDRADE, Lcia & TRECCANI, Girolamo. Terras de quilombo. IN: LARANJEIRA, Raymundo. Direito agrrio brasileiro. So Paulo: LTr, 1999.
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desapropriao, por ter sido operado pela prpria Constituio, mas, por outro, reconhea a possibilidade de pagamento de indenizaes aos antigos proprietrios, cujos valores, em caso de controvrsia, devem ser arbitrados seguindo-se as regras e procedimentos empregados na ao expropriatria.45 Por meio da indenizao, reparte-se entre toda a sociedade o nus de financiar os custos de implementao do art. 68 do ADCT, de preservar a cultura dos quilombolas e de contribuir para o resgate da dvida histrica que a Nao tem com os remanescentes de quilombos, ao mesmo que se reconhece a relativizao do direito de propriedade, uma vez que, na escala de valores da Constituio, o direito terra dos quilombolas tem, a priori, um peso superior ao direito de propriedade dos particulares em cujos nomes as reas estejam registradas. A soluo preconizada no condiciona a tutela do direito territorial das comunidades quilombolas prvia desapropriao da rea, afastando a exegese mais literal segundo a qual apenas a desapropriao retiraria o imvel do patrimnio destes particulares para permitir sua ulterior transferncias para os remanescentes de quilombos. Ou seja: o caso, a rigor, no de desapropriao, mas perfeitamente possvel o recurso aos procedimentos e mecanismos de desapropriao para clculo e pagamento da indenizao devida aos ex-proprietrios das reas a serem tituladas. Posio idntica assumida por Walter Claudius Rothenburg 46 no sentido de que se a Constituio reconhece a propriedade, ou seja, se a atribui o dessa propriedade ocorreu por fora da norma constitucional, no h o que desapropriar: no se pode expropriar o que j de seu domnio. Ademais, o procedimento de desapropriao tende a ser moroso e pode frustrar as expectativas assim do desapropriado- pela dificuldade em receber sua indenizao- como do beneficiadopela dificuldade em ver-se mantido ou imediatamente mantido na posse. Entende, todavia, que o Decreto n 4.887/2003 no criou modalidade nova de desapropriao, podendo ser utilizadas as clssicas de utilidade pblica, prevista no Decreto-lei n 3.365/41 e interesse social, prevista na Lei n 4.132/1962. Neste sentido, alis, o prprio Presidente da Repblica, no decreto de 27-09-2006, desapropriou, por interesse social, para fins de titulao de rea remanescente de quilombo, a rea da comunidade de Caandoca, no Municpio de Ubatuba/SP.47 A questo talvez merea um exame mais detido. A desapropriao tradicional tem sido concebida como um instrumento pelo qual o Poder Pblico determina a transferncia da propriedade particular ( ou pblica de entidades menores) para seu patrimnio ou de seus delegados, por
SARMENTO, Territrios quilombolas..., item 6. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos dos descendentes de escravos ( remanescentes das comunidades de quilombos). IN: SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela & PIOVESAN, Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 464-466 47 ROTHENBURG, Walter Claudius. Parecer contrrio ao projeto de Decreto Legislativo n 44, de 2007, de autoria do Deputado Federal Valdir Colato. IN: IN: DUPRAT, org. Pareceres jurdicosdireitos dos povos e das comunidades tradicionais. Manaus: UEA, 2007, P. 153. Disponvel em : http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/artigos/documentos-epublicacoes/docs_artigos/parecer_contrario_walter_rothemburg.pdf
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utilidade ou necessidade pblica ou interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, salvo a exceo constitucional de pagamento em ttulos da dvida pblica48 Jos Afonso da Silva sustenta, porm, que a desapropriao urbanstica, ou seja, aquela utilizada como instrumento de execuo da atividade urbanstica do Poder Pblico, distancia-se deste conceito geral:49
Assim, a desapropriao urbanstica no consiste propriamente em um instrumento de transferncia de imveis de um proprietrio privado a outro, pblico ou no- como observa Spantigatti- mas um instrumento destinado a obter determinada utilizao positiva desses bens, na forma prefixada pelas normas do plano urbanstico. (...) A desapropriao tradicional de carter casustico e individualizado, no sentido de que atinge bens isolados para transferi-los, em cada caso, definitivamente, para o Poder expropriante ou seus delegados. A desapropriao urbanstica, ao contrrio, compreensiva e generalizvel, atingindo reas e setores completos, retirando os imveis, a abrangidos, do domnio privado, para afet-los ao patrimnio pblico, para depois serem devolvidos ao setor privado, uma vez urbanizados ou reurbanizados, em cumprimento ao chamado dever de reprivatizao

Se os proprietrios concordam em dar aos imveis a destinao e a configurao preordenadas no plano, no cabe a desapropriao, mas sua noanuncia torna-a legtima a fim de que os imveis vo para quem se comprometa a empreg-los no fim previsto nos planos de ordenao e de edificao50 O exame das legislaes estrangeiras mostra que ela se encontra prevista como utilidade pblica, e o constitucionalista inclui, com base na doutrina estrangeira, as desapropriaes de imveis de interesse histrico, paisagstico, artstico e arqueolgico entre as hipteses de desapropriao urbanstica de carter subsidirio, que tem por funo fazer atuar atividade urbanizadora por algum que deixou de cumprir determinaes positivas do plano ou projeto urbanstico51 Ora, desde o Decreto-Lei n 3.365/41 esto previstas como hipteses de "desapropriao por utilidade pblica": a) "preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza" ( art. 5, alnea "k"); b) "preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros bens mveis de valor histrico ou artstico" ( art. 5, alnea "l"). Estas hipteses, contudo, devem ser redimensionadas em consonncia, dentre outros, com os valores constitucionais de funo social da cidade ( art. 182), o direito moradia ( art. 6, caput), repdio ao racismo ( art. 4, VII e art. 5, XLII),
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 5 ed. rev.atualiz. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 415. 49 Idem, p. 415-416. 50 Ibidem. 51 Idem, p. 419.
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reduo das desigualdades sociais (art. 3, III), pluralismo de idias ( art. 206, III), defesa e valorizao da memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira ( art. 216), valorizao da diversidade tnica e cultural ( art. 215, 3, V) e funo socioambiental da propriedade ( art. 186) Neste sentido, em relao aos quilombos, de observar que o 5 do art. 216 deve ser lido em conjunto com o 1. Desta forma, o tombamento, que diz respeito a "todos os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos" ( 5) no invalida a regra geral de que o Poder Pblico promover e proteger o "patrimnio cultural brasileiro" por meio de "inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao". O tombamento passa, pois, a constituir apenas uma das formas de proteo do patrimnio cultural brasileiro, rompendo a Constituio de 1988 tanto com a viso que reduz o patrimnio cultural a "patrimnio histrico, artstico e paisagstico", quanto com aquela que reduzia a proteo apenas ao tombamento:52
Modernizam-se e ampliam-se, portanto, os meios de atuao do Poder Pblico na tutela do patrimnio cultural. Sai-se , tambm, do limite estreito da terminologia tradicional, para utilizarem-se tcnicas mais adequadas, ao falar-se em patrimnio cultural, em vez de patrimnio histrico, artstico e paisagstico, pois h outros valores culturais que no subsumem nesta terminologia antiga"

No caso das comunidades quilombolas, com mais razo ainda, porque o conceito constitucional de patrimnio cultural abrange, agora, os "bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira" ( art. 216, CF), tendo a UNESCO, neste sentido, reconhecido como patrimnio imaterial da humanidade as expresses orais e a linguagem grfica dos ndios Wajpi (AP) e o samba de roda do Recncavo Baiano, nos termos da Conveno para salvaguarda do patrimnio cultural imaterial" (aprovada em outubro de 2003).53 E o reconhecimento das comunidades quilombolas como "territrio cultural afro-brasileiro", nos termos do art. 6 da Portaria n 6, da Fundao Cultural Palmares, encontra consonncia com a nova viso constitucional no campo cultural. Ademais, a preservao das comunidades quilombolas forma de preservao ambiental e cultural e se acomoda com a poltica constitucional de preservao ambiental do mesmo modo que outras tantas comunidades, de ribeirinhos, de catadores, de quebradeiras de babau, de apanhadores de castanha e seringa, ou de tantas outras comunidades tradicionais extrativistas ao longo do

SILVA, Curso..., p. 823. BALDI, Csar Augusto. Indgenas: Constituio, racismo e colonialismo. Disponvel em: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-epublicacoes/docs_artigos/indigena_constituicao_racismo_e_colonialismo.pdf
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pas54 e, pois, eventual dupla afetao no causa de titulao dos remanescentes de comunidades de quilombos, atendidas, proporcionalmente as exigncias constitucionais. Assim, a leitura constitucionalmente adequada das hipteses do art. 5, alneas k e l do Decreto n 3.365/41 deve ser aquela que inclua o patrimnio cultural material e imaterial como merecedor de proteo por meio tambm de desapropriao, se assim for necessrio, possibilitando, desta forma, que os direitos territoriais das comunidades quilombolas- no sentido de reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica- e, pois, direitos culturais, possam ser amparados por desapropriao. Ademais, a previso constitucional de reserva legal diz respeito ao "procedimento de desapropriao" ( art. 5, XXIV) e havendo possibilidade, constitucionalmente prevista para a desapropriao para fins de preservao do patrimnio cultural, no h impossibilidade de sua utilizao para o caso presente. Tal situao, por outro lado, implica a convenincia de atualizar a legislao e a necessidade de uma consolidao da legislao esparsa, tornando a aplicao, estudo e interpretao do instituto da desapropriao no pas processos menos fragmentados55 Em sendo possvel a desapropriao, que efeitos teriam a sua utilizao? Ora, tradicionalmente a complexidade do instituto da desapropriao significa uma dupla dimenso: a) a supresso da propriedade de um bem imvel particular, em decorrncia de interesse pblico ou social relevante, para incorporao ao patrimnio pblico; b) compensao patrimonial a este proprietrio, por meio de indenizao, em geral mediante prvia e justa indenizao em dinheiro e, pois, representa a plena consagrao do instituto jurdico da propriedade individual56 Em princpio, pois, a desapropriao para fins de titulao de terras quilombolas no cumpre o primeiro requisito, seja porque, conforme o entendimento de Daniel Sarmento, a transferncia da propriedade j teria sido operada pela Constituio, seja porque inexiste a incorporao ao patrimnio pblico. Ainda mais quando o art. 17 do Decreto n 4.887/2003 prev a titulao coletiva e "pro indiviso", com clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade ( o que tampouco representa novidade no direito brasileiro, pois desde a Lei n 10.257/2001 -"Estatuto da Cidade"-, as hipteses de direito real de uso ensejam titulao coletiva, na forma do art. 4, 2). A especificidade de proteo do patrimnio cultural reconhecida pela doutrina para fins de desapropriao urbanstica- e a associao com os processos de demarcao indgena talvez possam lanar luzes distintas para tal situao. O no-reconhecimento de direitos originrios, tal como explicitado anteriormente, diferenciando o reconhecimento da propriedade de quilombolas
CASTILHO, nota 33, p. 56. FERNANDES, Edsio & ALFONSIN, Betnia. Revisitando o instituto da desapropriao em reas urbanas. Neste volume. 56 Ibidem. Ver tambm: SARMENTO, Territrios..., item 6.
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do reconhecimento da posse permanente e usufruto das terras indgenas marcou a especificidade de tal determinao constitucional: a) a titulao no se faz em nome da Unio, mas sim das comunidades autoidentificadas; b) a natureza de reconhecimento confere proteo constitucional superior aos ttulos eventualmente incidentes sobre os imveis questionados. Apesar de inexistente uma clusula expressa de nulificao dos ttulos incidentes, a situao similar os procedimentos de demarcao de terras indgenas. A demarcao- e, portanto, a identificao, o reconhecimento e a delimitao, neste ponto, no constituem o direito das comunidades quilombolas. A propriedade, como salientado, preexistente, e a demarcao ato meramente declaratrio. situao, pois, similar das terras indgenas, "ato que vincula a atuao do Estado, que deve se limitar a reconhecer a ocupao dos quilombolas de uma determinada rea e expedir os respectivos ttulos, no lhe cabendo decidir ou optar discricionariamente pela convenincia ou oportunidade da expedio ou no daquele ato"57 Como relembra Jos Afonso da Silva em relao aos ndios e totalmente aplicvel ao caso, "no da demarcao que decorre qualquer dos direitos indgenas. (...) ela exigida no interesse dos ndios. uma atividade da Unio, no em prejuzo dos ndios, mas para proteger os seus direitos e interesses"58 As formas especficas e caractersticas da posse/propriedade de quilombolas (e de outras "comunidades tradicionais"), na medida em que existem reas de uso comum, parcelas individuais no devidamente demarcadas e que podem mudar de lugar, associao com elementos religiosos e, portanto, h uma "territorialidade cultural" acabam por romper com determinados conceitos que se utilizam no direito civil ou processual civil, e demandam, pois, uma ateno especial na configurao da questo. 59 Assim, da mesma forma que para os indgenas, o ato de demarcao passa a se revestir de carter meramente declaratrio de uma situao jurdica ativa preexistente, de terras possudas como parte elementar da personalidade mesma do grupo e de cada um dos seus humanos componentes.60 Da a afirmao de que este tipo tradicional de posse fundiria constitui um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e no uma ortodoxa figura de Direito Civil A previso do art. 13 do Decreto n 4.887/2003 deve ser tida como decorrncia do heterodoxo instituto de Direito Constitucional previsto no art. 68 do ADCT. que o reconhecimento constitucional aos quilombolas- visto em suas dimenses negativa e positiva de direito fundamental- implica, desta forma,
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos; proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Pierpolis, 2005, p. 177. 58 SILVA, Curso..., p. 840. 59 CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Processo civil e igualdade tnico-racial. IN: PIOVESAN, Flvia & SOUZA, Douglas Martins de. Ordem jurdica e igualdade tnico-racial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 291-292 e 303-304 60 Min. Carlos Ayres Britto, AC 2009, nota 25.
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"recusar incondicionalmente a propriedade a quem no seja remanescente de comunidade de quilombos mesmo que esteja ocupando as terras em questo e afirmar incondicionalmente a propriedade anterior desses remanescentes quilombolas"61. Pouco importaria, pois, a que ttulo as comunidades estivessem ocupando, porque o reconhecimento "expressa declarao da propriedade anterior cujo ttulo constitudo pela ocupao e pela condio de remanescente de comunidade de quilombo"62 A pluralidade de situaes que envolvem a propriedade coletiva destas comunidades- sejam as terras de preto, terras de santo, terras de santa, terras de santssimo, terras de caboclos, terras de ndios e tantas outras denominaes- associada aos efeitos do sistema de aquisio de terras mediante compra, invisibilidade de comunidades negras63, informalizao da titulao (ou desconhecimento ou dificuldade de regularizao) e mesmo o desaparecimento de qualquer referncia a quilombo na legislao por praticamente um sculo acarretam, por bvio, situaes de conflituosidade de propriedade anterior eventualmente legtima que no pode ser desconhecida. Perde o proprietrio o ttulo, mas no o direito de indenizao, porque a Constituio, neste caso, apagou o domnio particular outrora legtimo e, na prtica, a desapropriao (...) declara a propriedade quilombola, opera a definio das indenizaes correspondentes terra e s benfeitorias, e faz cancelar-se os registros anteriores junto ao ofcio respectivo pela transcrio do ttulo de reconhecimento de propriedade dos remanescentes de comunidades de quilombos.64 Da as peculiaridades desta modalidade de desapropriao: a) ela tem uma finalidade de proteo de direitos culturais e territoriais de uma comunidade especfica, que, ao mesmo tempo, reconhecida, constitucionalmente, como representante de patrimnio cultural imaterial; b) a expropriao no se d para transferncia da propriedade individual para o domnio do Estado, mas sim o Estado apaga o ttulo anteriormente existente, para que, em seu lugar, seja titulada a propriedade em nome coletivo para a comunidade ( em nenhum momento a propriedade passa do particular para o Estado); c) a propriedade, que antes se admitia plena e incondicional, passa, a partir do reconhecimento formal, a se atribuir publicamente e sem qualquer outra formalidade, ou seja, no se busca a
CASTILHO, nota 33, p. 54. Ibidem. 63 Vide, por exemplo, a situao da comunidade Invernada do Paiol da Telha (PR), em que, aps sucessivas expropriaes e expulses, o INCRA considerou as famlias de forma individual e enquadradas na categoria de sem-terra, por critrios de idade, excluindo do acesso terra as lideranas tradicionais, em desconsiderao, portanto, auto-identificao coletiva e forma de utilizao da propriedade ( HARTUNG, Miriam Furtado. Os limites da assessoria antropolgica: o caso dos descendentes de escravos e libertos da Invernada Paiol da Telha-PR. IN: LEITE, Ilka Boaventura. Laudos periciais antropolgicos em debate. Florianpolis: ABA-NUER, 2005, p. 140142.) 64 CASTILHO, idem, p. 60.
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declarao da aquisio da propriedade, mas a publicizao da propriedade preexistente. Disto decorre, contudo, uma outra conseqncia: a partir deste momento, a afetao do bem para a comunidade, com a finalidade constitucionalmente estabelecida, impede que este imvel seja redestinado, devolvido a terceiro ou, inclusive, desapropriado novamente ou afetado a outra finalidade. Neste sentido, o parecer da AGU enftico:65
a eventual extino da comunidade dos remanescentes ou o desaparecimento dos remanescentes, tanto como a falta de ocupao, assim reconhecidos pela mesma autoridade e mtodo que reconheceu a propriedade definitiva dos quilombolas, ao contrrio, importa na devoluo das terras ao Estado, seja Unio ou aos estados federados, ficando da por diante formalmente desafetadas revertendo ao domnio respectivo

Duas situaes, ainda, merecem ateno: a) a necessidade de expanso futura da rea; b) eventual necessidade de reassentamento das comunidades. A primeira diz respeito possibilidade de exigir-se, em decorrncia do aumento da populao ou a forma de utilizao coletiva implicar tal necessidade, a expanso na rea, o que deve ser confirmado novamente por laudo antropolgico a indicar que tanto se faz necessrio para a reproduo desta territorialidade especfica, hiptese em que caber ao Estado a utilizao da desapropriao na forma do art. 216, 1, CF, criando os acrscimos territoriais necessrios para o integral reconhecimento do direito constitucionalmente assegurado. , pois, hiptese inversa da extino ou desaparecimento da comunidade. A segunda vem sendo motivo de preocupao de tais comunidades e encontra previso na Conveno n 169-OIT, que garante, "sempre que possvel", o direito "de voltar a suas terras tradicionais assim que deixarem de existir as causas que motivaram seu traslado e reassentamento" ( art. 16.3). Em qualquer hiptese, as comunidades devem ser consultadas ( art. 16.2, 16.4 e 17.2) e sua participao no processo sempre indispensvel ( art. 2.1), em especial quando existentes "medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente" ( art. 6. 1."a") A recente comunicao sobre o cumprimento da referida conveno menciona66: a) da comunidade de Alcntara, na dcada de 1980 ( anterior, pois, ao reconhecimento constitucional), 312 famlias de 32 povoados foram deslocadas de suas terras tradicionais, em virtude da instalao do Centro de Lanamento Espacial, e parte das agrovilas no possui solos agriculturveis, de igual fertilidade e quantidade s terras em que viviam anteriormente, nem houve pagamento de indenizao pela remoo sofrida; b) a remoo da comunidade de Porto Coris/MG, entre 204 e 2006, em funo da inundao do territrio pelo reservatrio da hidreltrica de Irap, que atualmente vive em rea de reassentamento com condies ambientais extremamente diversas da rea ocupada
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Ibidem. Vide nota 31.

anteriormente67; c) as comunidades de So Francisco do Paraguau/BA, Barra do Parateca/BA, Mata Cavalo/MT e Linharinho/ES, em que mandados judiciais determinaram o uso da fora policial para retirada dos quilombolas. Aqui, novamente o reconhecimento constitucional da territorialidade especfica determina a readequao ao statu quo ante, sempre que possvel e com o respeito s peculiaridades de reproduo cultural da comunidade e eventual indenizao. Com um detalhe que tem sido ignorado: a necessidade de consulta livre, prvia e informada. Este verdadeiro dever/direito de consulta j foi reconhecido, de forma expressa, pela Corte Suprema da Colmbia, como integrando o bloco de constitucionalidade, na categoria de verdadeiro direito fundamental das comunidades, em discusses judiciais envolvendo a comunidade Embera Kati em disputa com usinas hidreltricas, os Uwa em luta contra empresa petrolfera, bem como as autorizaes para fumigaes em plantaes de coca na Amaznia.68 Da mesma forma, a recente deciso Pueblo Saramaka vs. Surinam, da CIDH, afirmou que o Estado deveria consultar com a comunidade, em conformidade com suas tradies, nas primeiras etapas do plano de desenvolvimento ou inverso e no unicamente quando surja a necessidade de
As populaes indgenas tambm passam por problema similar, de que exemplo a comunidade guarani, em decorrncia da duplicao da BR-101, em que o estigma de povo aculturado dificulta o reconhecimento de seus direitos territoriais. Vide: MELLO, Flvia Cristina de & DARELLA, Maria Dorothea Post. As comunidades guarani e o processo de duplicao da BR-101 em Santa Catarinaanlise da questo territorial. IN: : LEITE, Ilka Boaventura. Laudos periciais antropolgicos em debate. Florianpolis: ABA-NUER, 2005, p. 157-170. Recentemente, finalizao dos trmites para aquisio de terras para reassentamento indgena seguiu-se, no mesmo dia, a desapropriao para criao de horto florestal pelo municpio de Gaspar/SC, o que foi objeto de recurso no TRF-4 Regio ( AI n 2007.04. 00.037557-9/SC, Rel. Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria, julg. 27-05-2008, publ. DE 19-06-2008), cuja ementa a seguinte: REASSENTAMENTO. NDIOS GUARANI. BR 101. DESAPROPRIAO DE MESMO IMVEL PELA PREFEITURA DE GASPAR. DESVIO DE PODER. 1. REASSENTAMENTO INDGENA. A Conveno n 169-OIT assegura aos indgenas o retorno a suas terras tradicionais e, no sendo possvel, o reassentamento em terras cuja qualidade e cujo estatuto jurdico sejam pelo menos iguais aqueles das terras que ocupavam anteriormente, processo em que os povos interessados tenham a possibilidade de serem ouvidos e representados. Procedimento da FUNAI que observou todo o regramento legal, inclusive com laudo antropolgico confirmando a adequao do imvel cultura guarani, com preo de aquisio compatvel com o de mercado. Situao, ademais, em que a comunidade indgena encontra-se confinada em exguo e insuficiente espao para sua reproduo fsica e cultural. 2. DESAPROPRIAO. H desvio de finalidade quando a autoridade pratica ato visando fim diverso daquele anunciado. A pretexto de estar-se desapropriando uma rea para finalidade ambiental ("criao de horto florestal"), os decretos expropriatrios mascaram a inteno de impedir o cumprimento do desiderato - legal e constitucional- da FUNAI no sentido do reassentamento da comunidade guarani. Hiptese, ademais, que no merece guarida no sistema constitucional que repudia o racismo e a discriminao em suas variadas formas, a includos os indgenas. De toda forma, o alegado propsito de preservao ambiental - constante dos decretos municipais- vai ao encontro do interesse de proteger a comunidade indgena e em consonncia com a proteo do "conhecimento tradicional associado" ( Conveno da Diversidade Bi olgica). 68 http://www.socioambiental.org/banco_imagens/pdfs/13022007.pdf e a ntegra dos julgados: http://www.isa.org.br/inst/esp/consulta_previa/sites/default/files/sentenciat-su_039_97.pdf; http://www.isa.org.br/inst/esp/consulta_previa/sites/default/files/sentencia_c_208_2007.pdf
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obter a aprovao da comunidade, se fosse este o caso, assegurando-se que os membros da comunidade tenham conhecimento dos possveis riscos, incluindo os riscos ambientais e de salubridade69 Mas foi a recente Constituio do Equador ( referendada em 2008)- j referida- que erigiu a direitos constitucionais coletivos das comunidades tradicionais, aqui includo o povo afroequatoriano: a) consulta prvia, livre e informada, de carter obrigatrio, dentro de prazo razovel, sobre planos e programas de prospeo, explorao e comercializao de recursos no-renovveis localizados em suas terras ( art. 57. 7); b) participao, mediante seus representantes nos organismos oficiais, na definio das polticas pblicas a elas concernentes, bem como no desenho e deciso das prioridades nos planos e projetos do Estado ( art. 57.16); c) consulta antes da adoo de medida legislativa que possa afetar qualquer de seus direitos coletivos ( art. 57.17). Neste sentido, a OIT tem se pronunciado estabelecendo o que no pode ser considerada consulta prvia: a) no simples informao; b) no pode ser compreendida como um evento; c) no sinnimo literal de participao ( no a incluso de representante em determinado rgo especial que cumpre tal requisito); d) o Estado no pode delegar a execuo do processo de consulta a particulares ( no se trata de negociao de bens privados); e) no direito de veto, mas tampouco implica ausncia de poder vinculante. A consulta, nestes termos, implica a disposio de adiantar um processo de negociao que termine numa deciso conjunta, mutuamente influencivel70 Tal situao ganha especial relevncia quando: a)o governo federal lana o Programa Brasil Quilombola e Agenda Social Quilombola e no prev qualquer participao dos quilombolas na definio ou monitoramento destes; b) se encontra em andamento um Programa de Acelerao de Crescimento, com a possibilidade de inmeras obras afetarem as condies de vida de indgenas, quilombolas e outras comunidades tradicionais; c) se encontra em discusso alteraes na IN n 20/97, que estabelece o procedimento do INCRA para fins de desapropriao, criando novas possibilidades de contestao e requisitos para a confeco do laudo de identificao da comunidade ( a nica vez em que as comunidades tiveram a possibilidade de um nico encontro para tal discusso deu-se em abril de 2008). Isto coloca outra questo, qual seja, a da convenincia, dadas as peculiaridades j narradas em relao a tais comunidades- sejam tradicionais, indgenas ou quilombolas-, da existncia de um "tradutor cultural", um profissional que no se confunde nem como o intrprete nem necessariamente com o perito, podendo ser um antroplogo ( ou de qualquer das cincias sociais), mas que seja capaz de fazer compreender ao juiz e s demais partes do pr ocesso o contexto scio-poltico e cultural daquele grupo, um responsvel, pois, pelo
Vide nota 5, 133 da referida deciso. http://www.isa.org.br/inst/esp/consulta_previa/?q=o-que-e , onde so disponibilizadas legislaes e decises judiciais da Colmbia, Equador, Bolvia e Venezuela.
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dilogo intercultural, tornando mutuamente inteligveis as demandas e especificidades, evitando que o "sistema judicial ignore a diversidade e aplique o direito sempre do ponto de vista tnico dominante".71 Ora, se a Constituio assegura s minorias tnicas o exerccio de seus direitos sem a necessidade de serem assimiladas, devem, conseqentemente, ser "adotadas medidas para garantir que os membros desses povos possam compreender e se fazer compreender em procedimentos legais, facilitando para eles, se for necessrio, intrpretes ou outros meios eficazes", conforme preceitua o art. 12 da Conveno 169-OIT. Observe-se, neste sentido, que, apesar de o STF ter estabelecido duas audincias pblicas- uma, em relao s clulas-tronco ( ADI 3510/DF, Min. Carlos Britto), outra envolvendo a antecipao de parto em casos de anencefalia ( ADPF 54/DF, Min. Marco Aurelio)- o Tribunal no entendeu pertinente a oitiva das comunidades indgenas envolvidas no processo de demarcao do Territrio Indgena Raposa Serra do Sol (sequer cogitou da necessidade), admitindo, apenas no incio da sesso, a possibilidade de sustentao oral como assistentes e no como partes. Por fim, algumas observaes se fazem necessrias em relao justa indenizao pelo desapossamento de imvel que o particular julgara que lhe era de sua propriedade. que os casos envolvendo comunidades quilombolas do conta, por um lado, que as terras durante largo perodo de tempo estiveram fora do mbito de mercantilizao e, atualmente, so atrativas, seja por recursos naturais ou minerais, e, por outro lado, houve um processo histrico de intimidao, de impossibilidade de regularizao, de violncia e de doaes foradas. Nestes termos, pois, a pura e simples indenizao pelo valor de mercadoem situaes que, por exemplo, em decorrncia da prpria preservao ambiental, no existe, de fato- valor de mercado-, acaba sendo, simultaneamente, uma apropriao demasiada de mais-valia, uma repartio no-equitativa dos nus e benefcios do processo ( na esteira da interpretao do art. 2, XI, Estatuto da Cidade) e o prprio descumprimento da funo socioambiental da propriedade. E mais que isto: uma chancela implcita ao processo histrico- em relao a tais comunidades- de racismo, que deve ser entendido, desde o julgamento do HC 82.424/RS, que procurou compatibilizar conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de forma a incluir as formas contemporneas de xenofobia, negrofobia, anti-semitismo, islamofobia e outras correlatas de intolerncia racial ( item 17 da referida Resoluo). Ora, a ordem constitucional brasileira, inovando em relao a todas as anteriores, ao cominar ao racismo tanto a modalidade de cumprimento da pena mais severa quanto a inafianabilidade e imprescritibilidade, fez por reconhecer, portanto, a necessidade, no aspecto negativo, de impedir qualquer conduta, prtica ou atitude
Vide nota 58, p. 295-299. A possibilidade foi admitida como conveniente no julgamento do AI n 2008.04.00.010160-5/PR ( Rel. Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria, julg. 01-07-2008, publ. DE 31-07-2008).
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que incentive, prolifere ou constitua racismo e, no aspecto positivo, constitui um mandamento constitucional de tomar as medidas cabveis e possveis para erradicao de tal prtica, no sentido de promover o bem de todos, "sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao" ( art. 3, inciso IV, CF). A fixao dos parmetros da indenizao no pode, desta forma, ignorar o heterodoxo instituto do art. 68 -ADCT, com a proteo especialssima territorialidade quilombola , o qualificativo especial de tal propriedade e histrica caracterstica de discriminao racial.

5. Zonas especiais de interesse social ou cultural. Foi referido que a especificidade, por um lado, do instituto previsto no art. 68-ADCT- um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e, por outro, da prpria territorialidade quilombola, trazia conseqncias distintas para o procedimento de desapropriao que envolvia, neste caso, a expropriao de um terreno particular para utilizao- no pelo Estado- mas sim para propriedade de uma coletividade, publicizando, efetivamente, esta propriedade que estava, de alguma forma, invisibilizada ou, pelo menos, formalmente no-reconhecida. E as comunidades quilombolas, por sua vez, impulsionavam a necessidade de se repensar as duas outras faces da modernidade: o colonialismo ( interno e externo) e o racismo. O patrimnio cultural imaterial, a economia de subsistncia, o respeito biodiversidade, a necessidade de reconhecimento da diferena tnicoracial e o prprio questionamento da histria eurocentrada colocam em questo dicotomias clssicas como Brasil moderno/pas profundo, moderno/tradicional e tambm urbano/rural. Isto impedia, durante muito tempo, pois, o reconhecimento da possibilidade de existncia de quilombos urbanos. Os valores constitucionais envolvidos na proteo das comunidades quilombolas implicam, nesta ltima hiptese, uma poltica de desenvolvimento urbano, atenta s funes sociais da cidade e garantia de bem-estar de seus habitantes ( art. 182, caput, CF), em que a funo social da propriedade urbana cumprida quando atende s exigncias fundamentais da ordenao da cidade expressas no plano diretor ( art. 182, 2). O Estatuto da Cidade ( Lei n 10.257/2001), que veio regulamentar o captulo constitucional da poltica urbana, teve quatro dimenses 72 fundamentais: a) consolidar a funo social e ambiental da propriedade e da
FERNANDES, Edsio. Regularizao de assentamentos informais: o grande desafio dos municpios, da sociedade e dos juristas brasileiros. IN: ROLNIK, Raquel et alii. Regularizao fundiria de assentamentos informais. Belo Horizonte: PUC Minas Virtual, 2006, p. 24. Disponvel em: http://www.cidades.gov.br/secretarias-nacionais/programasurbanos/biblioteca/regularizacao-fundiaria/materiais-de-capacitacao/curso-a-distancia-emregularizacao-fundiaria-de-assentamentos-informais72

cidade; b) regulamentar e criar novos instrumentos urbansticos para a construo de uma ordem urbana socialmente justa e includente pelos municpios; c) apontar processos poltico-jurdicos para gesto democrtica das cidades; d) materializar o direito social moradia, com a instituio de diversos instrumentos jurdicos para regularizao fundiria dos assentamentos informais em reas urbanas municipais. Dentre os inmeros instrumentos jurdicos previstos, alm da desapropriao ( art. 4, V, a), foi prevista a instituio de zonas especiais de interesse social ( art. 4, V, f). Estas zonas especiais de interesse social no foram, contudo, objeto de detalhamento pelo Estatuto da Cidade. Tradicionalmente, os municpios utilizaram-se do zoneamento como um dos principais instrumentos do planejamento municipal, no sentido de repartio do territrio municipal vista da destinao da terra, do uso do solo ou das caractersticas arquitetnicas e, no caso especfico do zoneamento do uso do solo, com a finalidade de fixar os usos adequados para as diversas reas do solo municipal ou fixar as diversas reas para o exerccio das funes urbanas elementares73. Mesmo Jos Afonso da Silva insiste que o zoneamento no forma de excluso, seja de atividade indesejvel, seja de segregao social ou racial, nem de obteno de interesses particulares ou de determinados grupos, mas sim deve ter objetivos pblicos, voltados para a realizao da qualidade de vida das populaes74 Dentro da histrica dualidade legalidade/ilegalidade no tratamento da territorializao, que marca a legislao desde a citada Lei de Terras de 1850, o zoneamento serviu, em boa parte, para fins de interesses econmico-polticos do mercado imobilirio, inclusive porque os diferentes graus de ilegalidade fazem com que algumas prticas sejam mais toleradas e mesmo mais justificadas do que outras, que provocam a ao repressiva do Estado75 As ZEIS- zonas especiais de interesse social- vem, em parte, alterar tal tradio jurdico-urbanstica, na medida em que rompem com a dinmica segregatria do Zoneamento de uso tradicional76, ao possibilitar a flexibilizao
urbanos/APOSTILA%20DO%20CURSO%20DE%20REGULARIZACaO%20FUNDIARIA%20A%20 DISTANCIA.pdf 73 SILVA, Direito Urbanstico..., p. 240-241 74 Idem, p. 242. 75 FERNANDES, Edesio. Do Cdigo Civil ao Estatuto da Cidade: algumas notas sobre a trajetria do Direito Urbanstico no Brasil. IN: VALENA, Mrcio Moraes ( ed). Cidade ( i) legal. Rio de Janeiro: Mauad X, 2008, p. 54. Para uma anlise dos processos de diviso regular, irregularidade e invaso/ilegal diviso de terras, vide tambm: FERNANDES, Edesio. Access to Urban Land and Housing in Brazil: three degrees of illegality. Lincoln Institute of Land Policy, 1997, 29 p. Disponvel em: http://66.223.94.76/pubs/dl/130_Fernandes97-web.pdf 76 ALFONSIN, Betnia. O significado do Estatuto da Cidade para os processos de regularizao fundiria no Brasil. IN: ROLNIK, Raquel et alii. Regularizao fundiria de assentamentos informais. Belo Horizonte: PUC Minas Virtual, 2006, p. 63. Disponvel em: http://www.cidades.gov.br/secretarias-nacionais/programas-urbanos/biblioteca/regularizacaofundiaria/materiais-de-capacitacao/curso-a-distancia-em-regularizacao-fundiaria-de-

de normas a partir das caractersticas prprias de assentamento, autorizando um tratamento diferenciado, mais simples, menos elitista, de maneira a assegurar: a) atendimento das diretrizes de poltica urbana; b) ampliao da oferta de moradia adequada para a populao. Uma forma de incorporar os espaos urbanos da cidade clandestina cidade legal77 e combater a especulao imobiliria, pois com a adoo de normas especiais com restries urbansticas para empreendimentos imobilirios, busca-se preservar a forma de apropriao do espao pelos ocupantes e viabilizar a permanncia da populao em locais centrais e privilegiados da cidade. Desta forma, a adoo de normais especiais com ndices e parmetros urbansticos especficos fundamental para preservar a forma de apropriao do espao pelos ocupantes e viabilizar a permanncia da populao moradora78 Recentemente, por exemplo, a Resoluo n 369/2006, do CONAMA, estabeleceu que o rgo ambiental pode autorizar a supresso de vegetao em APPs ( reas de preservao permanente), para regularizao fundiria, desde que as ocupaes de baixa renda sejam zona especial de interesse social no Plano Diretor ou outra legislao municipal ( art. 9) Neste sentido, portanto, os objetivos destas zonas especiais so79: a) promover a regularizao fundiria sustentvel, levando em considerao as dimenses patrimonial, urbanstica e ambiental; b) incentivar a utilizao de imveis no-utilizados ou subutilizados; c) permitir participao e controle social dos espaos urbanos; d) promover respeito s reas de proteo cultural; e) evitar a presso do mercado imobilirio sobre reas destinadas a populao de baixa renda. A doutrina tem entendido que a delimitao e destinao de seu uso devem ser institudas pela lei do plano diretor e, no tocante s novas ZEIS, por lei especfica. Ora, as caractersticas de tais zonas especiais podem possibilitar, no plano municipal, uma proteo jurdica interessante para as comunidades quilombolas, seja pela presso que elas vm sofrendo de empresas comerciais e mineradoras, bem como da especulao imobiliria, ao mesmo que possibilitam a permanncia das condies de reproduo especfica de tais comunidades e a preservao do patrimnio cultural da cidade, respeitando, ainda, a titulao coletiva, pro indiviso e com clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade ( art. 17 do Decreto n 4.887/2003). Neste aspecto, a Resoluo n 34, de 1-07-2005, do Conselho das Cidades, ao emitir as orientaes e recomendaes quanto ao contedo mnimo do Plano
assentamentos-informaisurbanos/APOSTILA%20DO%20CURSO%20DE%20REGULARIZACaO%20FUNDIARIA%20A%20 DISTANCIA.pdf 77 SAULE JR, Nelson, LIMA, Adriana Nogueira Vieira & ALMEIDA, Guadalupe Maria Jungers Abib. As zonas especiais de interesse social como instrumento da poltica de regularizao fundiria . Belo Horizonte: Frum, Frum de Direito Urbano e Ambiental, ano 1, n 1, jan/fev 2002, p. 3765. 78 Ibidem. 79 Idem, p. 3767.

Diretor, previu que as funes sociais da cidade e da propriedade urbana sero definidas a partir da destinao de cada poro territorial do municpio, de forma a garantir espaos coletivos de suporte vida na cidade, definindo reas de proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico ( art. 2, inciso I), estabelecendo, por sua vez, que a instituio de zonas especiais, considerando o interesse local, dever demarcar os territrios ocupados pelas comunidades tradicionais, tais como indgenas, quilombolas, ribeirinhas e extrativistas, de modo a garantir a proteo de seus direitos ( art. 5, inciso I). Assim, a Lei Complementar n 434/99 ( Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano Ambiental), da cidade de Porto Alegre/RS, estabelece que integra o patrimnio cultural o conjunto de bens imveis de valor significativo - edificaes isoladas ou no -, ambincias, parques urbanos e naturais, praas, stios e paisagens, assim como manifestaes culturais - tradies, prticas e referncias, denominados de bens intangveis -, que conferem identidade a estes espaos ( art. 14), dentro da concepo constitucional ampla de patrimnio material e imaterial. Nestes termos, o plano diretor previu a possibilidade de criao de reas especiais de interesse institucional, de interesse urbanstico, de interesse social, de interesse ambiental e de interesse cultural. Estas ltimas quando apresentam ocorrncia de Patrimnio Cultural que deve ser preservado a fim de evitar a perda ou o desaparecimento das caractersticas que lhes conferem peculiaridade ( art. 92), com definio de regime urbanstico especfico ( art. 92, 2) ou por autorizao que demonstre as condies desejveis de preservao ( 3). Nestes termos, que a Lei n 9.929, de 11-01-2006 (DOPA, edio 2697, 13-01-2006) instituiu como rea especial de interesse cultural ( AEIC), uma gleba de terra localizada no bairro Trs Figueiras, com vista ao reconhecimento de rea remanescente de quilombo, ocupada pela comunidade Famlia Silva, que posteriormente foi declarada de interesse social, nos termos do art. 5, XXIV, e 216, 1 da Constituio, e art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias pelo Decreto de 26-10-2006 ( art. 1), autorizando o INCRA a promover e executar a desapropriao , na forma prevista no Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho de 1941 ( art. 3).80 Por sua vez, o Plano Diretor da Cidade de Canoas/RS incluiu como patrimnio cultural, alm dos prdios inventariados, o Quilombo Chcara das Rosas, de reconhecimento nacional, como forma de viver ( art. 64), com a previso de um Plano de Valorizao do referido quilombo ( art. 66), para qualificao dos moradores, melhoria de infra-estrutura e evitar sua descaracterizao. Isto tanto mais importante quando se recorda que determinadas comunidades, como o quilombo Kalunga/GO est localizado, simultaneamente, em rea de trs municpios, reforando a necessidade de atuao conjunta, consorciada.
No deixa de ser interessante observar que a fundamentao jurdica adotada pelo decreto presidencial encontra-se em consonncia com a proposta aqui defendida.
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Ao reconhecer especificidades de formas urbanas- e, pois, a prpria pluralidade de propriedades, posses, culturas, manejos ambientais- as zonas especiais de interesse social cumprem uma dupla funo jurdica:81
Garantem, por um lado, o direito igualdade, na medida em que o gravame de ZEIS reconhece e busca consolidar o assentamento no territrio urbano, garantindo direito cidade, direito moradia digna e direito habitabilidade, independentemente dos interesses que o mercado imobilirio possa ter na localizao do assentamento. Por outro lado, as ZEIS tambm garantem o direito diferena, na medida em que reconhecem o processo histrico de produo social e cultural do habitat que redundou em usos, tipologias e padres irregulares segundo a legislao urbanstica do municpio para a regio, fazendo nascer o direito de utilizar padres que, ainda que distintos dos estabelecidos pela lei, garantam dignidade e habitabilidade aos assentamentos.

Ora, se a injustia histrica j fora atacada pela previso do art. 68 do ADCT, e a injustia cognitiva pelo reconhecimento do conhecimento tradicional associado, a utilizao da zona especial de interesse social para as comunidades quilombolas tem um componente interessante de combate ao que se convencionou denominar racismo ambiental, ou seja, qualquer poltica, prtica ou diretiva que afete ou prejudique, de formas diferentes, voluntria ou involuntariamente, a pessoas, grupos ou comunidades por motivo de raa ou cor82. Vale dizer: as injustias sociais e ambientais que recaem de forma desproporcional sobre etnias vulnerabilizadas, independentemente de sua intencionalidade. Nesta lgica, a injustia ambiental entendida como o mecanismo pelo qual sociedades desiguais, do ponto de vista econmico e social, destinam a maior carga dos danos ambientais do desenvolvimento s populaes de baixa renda, aos grupos raciais discriminados, aos povos tnicos tradicionais, aos bairros operrios, s populaes marginalizadas e vulnerveis83. Singular lembrar que, nos Estados Unidos, o movimento por justia ambiental teve origem entre os negros como desdobramento das lutas por direitos civis, depois da dcada de 1970, com o movimento contra aterros de resduos txicos, que denunciou que trs quartos dos aterros da regio sudeste dos Estados Unidos estavam localizados em bairros habitados por negros ( recorde-se, tambm, que, quando do furaco Katrina, a impossibilidade de evacuao da cidade atingiu, majoritariamente, a populao negra). Importa, aqui, salientar tal aspecto para os remanescentes das comunidades de quilombos. Jos Maurcio Arrutti, neste sentido, salienta que no caso das comunidades quilombolas h, de fato, uma relao entre a populao, o territrio e o meio ambiente que no de natureza geral, mas especfica, porque tais comunidades no esto em um determinado territrio porque so pobres: a
ALFONSIN, nota 75, p. 64. BULLARD, Robert. tica e racismo ambiental. Disponvel em : http://www.sfiec.org.br/iel/bolsaderesiduos/Artigos/Artigo_Etica_e_Racismo_Ambiental.pdf 83 Manifesto de lanamento da Rede Brasileira de Justia Ambiental. Disponvel em: http://www.justicaambiental.org.br/_justicaambiental/pagina.php?id=229
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relao territorial explicada em termos histricos e sociais, dos quais no se pode abstrair o fato dessas populaes descenderem de populaes refugiadas ou marginalizadas social e economicamente pela escravido, em territrios que, no perodo ps-abolio, no despertaram o interesse do capital.84 E exemplifica com duas comunidades quilombolas diferentes: a de Marambaia/RJ, em que houve ocupao em funo do trfico negreiro e depois abandono do territrio aos moradores, descendentes de escravos, em funo do declnio desta economia e, posteriormente, reocupao pela Marinha, hoje em disputa pelo mesmo territrio; e as comunidades de Sap do Norte/ES, em que a presena negra e indgena sempre foi muito forte e, que viveu, a partir da dcada de 1950, a ocupao predatria por madeireiras e, a partir dos anos 1970, assistiu ao deslocamento da sede da multinacional de celulose, para os municpios vizinhos, com menos infra-estrutura e sem imigrao europia, fugindo do aumento do preo das terras. Segundo o autor:85
Em ambos os casos, estamos falando de territrios de refgio, de uma forma ou de outra. De territrios marginais ao capital, cujos recursos ambientais foram mantidos relativamente preservados em funo de uma explorao econmica de base tradicional , com baixo nvel de mercantilizao. Territrios que s esto em condies de servirem cobia do capital, hoje, porque estavam sob a posse de um tipo de populao que no os explorou at o esgotamento. Alm disso, se, por um lado, a prpria presena daquelas populaes naqueles territrios resulta de uma poltica sistemtica de escravizao , baseada em critrios raciais, de outro, a ausncia de polticas de regularizao territorial, de acesso a servios pblicos, justia, educao e informao, que esto na base de sua expropriao atual, deve-se tambm ao fato deles se configurarem como territrios negros e, por isso, territrios simblica e socialmente discriminados. Por serem ocupados por populao negra, esses territrios estiveram fora das polticas de regularizao, de crdito, de desenvolvimento, de saneamento, que beneficiaram outras populaes, e, portanto, outros territrios.

Na comunidade de Marambaia/RJ, hoje, a pesca artesanal est ameaada em decorrncia dos resduos qumicos industriais e do assoreamento e alterao da baa pela construo do porto de Sepetiba; nas comunidades capixabas, se faz notar o impacto do uso intensivo de agrotxicos sobre a gua e a terra utilizados, bem como do trabalho com carvo, que se converteu em fonte de renda para a regio. No caso da primeira comunidade existe outro ponto importante a destacar: busca-se associar a preservao ambiental e do patrimnio histrico manuteno da presena das Foras Armadas, e, portanto, a expulso da comunidade se faz
ARRUTTI, Jos Mauricio Andion. Qual a contribuio do debate sobre comunidades quilombolas para o debate do racismo ambiental? IN: HERCULANO, Selene & PACHECO, Tania. Racismo ambiental- I Seminrio Brasileiro contra o Racismo Ambiental. Rio de Janeiro: FASE, 2006, p. 40. 85 Idem, p. 41.
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necessria, sob pena de favelizao. Aqui, pois, se verifica a possibilidade da naturalizao da discriminao ambiental quando aplicada populao negra:86
De certa forma, defender a expulso da populao para preservar o meio ambiente significa dizer que a preservao ambiental no serve em nada para o bem-estar daquelas pessoas e que elas podem ser excludas para uma outra regio qualquer , que no tenha valor ambiental. Isso nos diz que a questo fundamental no o bem-estar ou a relao com o meio ambiente, mas a preservao de determinados nichos de recursos naturais que sero apropriados por setores especficos da sociedade , seja sob a forma de lazer da classe mdia, de campo de trabalho acadmico ou de explorao empresarial de tais recursos preservados. Um meio ambiente preservado no pode servir ou ser mantido por uma populao pobre e negra. Neste caso, retomamos de forma quase singela, da situao de discriminao indireta, caracterizada por uma estrutura de vulnerabilidades que marca os territrios negros, para uma discriminao direta, que imputa a determinado grupo social qualidades especficas e negativas em relao ao meio ambiente.

Esta caracterstica de territrios simblica e socialmente discriminados foi particularmente obscurecida no imaginrio do sul do pas, a tal ponto que, apresentado o laudo antropolgico do quilombo Famlia Silva/RS, a contestaorealizada por historiador- afirma a inexistncia de guetos negros em Porto Alegre e a suposta convivncia harmnica entre brancos e negros.87 O levantamento histrico e antropolgico, por seu turno, deu conta de caractersticas do agrupamento: desterritorializao dos antepassados ( ex-escravos), um novo processo de apossamento de territrio rural, cultivo com utilizao de mo-de-obra familiar para subsistncia do grupo, formao de parentescos por aliana (em que os cnjuges so pessoas negras de mesma condio social), parmetros de fixao de quem dentro e quem de fora do grupo, quem tem direito a terra e quem no tem, utilizao de ervas medicinais. Mas demonstrou, tambm, na segunda metade do sculo XIX, a associao entre os becos e ruas descritos como zonas de ordem e a formao de ncleos habitacionais de predominncia negra, com medidas municipais para submeter os cortios da regio central a condies de higiene e esttica por meio do progressivo aumento de impostos durante os anos 1890 para as reas que recebiam maior infra-estrutura urbana. Outros estudos demonstram, da mesma forma, o imaginrio explcito, em Porto Alegre, de que os arrabaldes devem ser habitados pelos proletrios, e na cidade propriamente dita, s devem residir os que podem se sujeitar s regras e preceitos da burguesia, de que resultou a invisibilizao da Colnia Africana, seja pela redefinio do nome do local para Rio Branco ( 1910), seja pela negativa de status de arraial, que eram as zonas tidas como habitveis ( sequer aparecendo nos mapas oficiais da cidade). Mas com um detalhe importante: as atividades desenvolvidas por seus moradores negros eram no somente aquelas
Idem, p. 43. CARVALHO, Ana Paula Conin & WEIMER, Rodrigo de Azevedo. Famlia Silva: resistncia negra no bairro Trs Figueiras. Ao de Manuteno de Posse n. 2005.71.00.020104-4, Relator Juiz Candido Alfredo Leal Jr., fls. 40-235. A resposta contestao encontra-se juntada s fls. 1443-1463.
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socialmente desqualificadas e financeiramente mal remuneradas, mas basicamente as mesmas ocupaes que tinham os negros libertos e os escravos na cidade antes da abolio. 88 Por fim, o Areal da Baronesa- hoje buscando o reconhecimento como quilombo Luiz Guaranha, era uma regio insalubre, famosa por suas casas de religio e carnaval de rua, mas fora do centro urbanizado, tambm habitada por uma populao pobre, essencialmente negra, e que devia seu nome tanto Baronesa do Gravata, antiga proprietria da chcara, que deixara propriedade aos ex-escravos, quanto grande quantidade de areia que os alagamentos constantes depositavam nas proximidades. E, aqui, novamente o estigma depreciativo se faz valer. A populao era considerada indolente e preguiosa, composta por capoeiras perigosos, e a regio mesma era vista como um outro pas, a Banda Oriental, ou seja, o lugar da malandragem, da imperiosa desordem, deboche e fronteira. Desta forma, o local foi batizado por um trocadilho: no podendo ser considerado um arraial, foi denominado areal, pela quantidade de terra que cobria a regio. 89 Todos estes territrios negros urbanos foram, progressivamente, sendo empurrados para regies mais afastadas, em decorrncia, tambm, da especulao imobiliria, que pressionava os moradores mais humildes a pagarem valores em dinheiro para adquirir as casas. E em todas estas situaes, no Sul do Pas ( que se imagina mais branco e europeu que o resto do Brasil), notria a associao entre a habitao majoritariamente negra e a falta de infra-estrutura ou de polticas pblicas municipais. Por fim, duas outras comunidades destacam lies distintas para a discusso da relao etnia, ambiente e polticas pblicas: a comunidade de Frechal/MA, que foi reconhecida, originalmente, como reserva extrativista, sendo documentada a presena negra desde 1792 (o Maranho concentrava metade da populao escrava no Imprio e hoje tem a 3 populao negra do pas, depois de Bahia e Rio de Janeiro) e as doze comunidades quilombolas de Oriximin/PA, que travam uma luta para o reconhecimento de seus territrios em oposio/delimitao aos planos de manejo da Floresta Nacional Sarac Taquera90.
KERSTING, Eduardo Henrique de Oliveira. Negros e modernidade urbana em Porto Alegre: a Colnia Africana ( 1890-1920). Dissertao de mestrado em Histria. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1998, p. 84-90, 103-112 e 136. 89 MATTOS, Jane Rocha de. Que arraial que nada, aquilo l um areal. O Areal da Baronesa: imaginrio e histria ( 1879-1921). Dissertao de mestrado em Histria, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, 2000, p. 28-37. Para um panorama dos quilombos urbanos de Porto Alegre, vide: http://lproweb.procempa.com.br/pmpa/prefpoa/cs/usu_doc/osquilombos3.doc 90 Isto no implica ignorar que as comunidades se vem limitadas em suas prticas de subsistncia pelas novas regras de utilizao do espao interno ( ex., o abandono da coleta de ovos e captura de quelnios), enquanto a minerao de bauxita segue com o controle da explorao dos recursos da regio ou mesmo poluindo o lago da regio, em outra manifestao de racismo ambiental, mas sim destacar a necessidade de repensar esta relao unidade de conservao, reserva extrativista e etnias ou comunidades tradicionais. Vide: DUQUE, Adauto Neto Fonseca. Unidades de conservao e comunidades quilombolas: um caso diante do direito ambiental e da etnia. Manaus, UEA, Hilia, 3(5): 147-157, 2005.
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Ambos os casos retiram desta relao a observao inicial- agora pelo aspecto positivo- de que os atuais territrios verdes somente existem porque foram territrios negros, ou seja, foi a condio de territrios negros que lhes garantiu, at hoje, a manuteno da existncia como territrios verdes. Da se segue, pois, que: a) a sociodiversidade foi condio de preservao da biodiversidade; b) necessria a atualizao da legislao, de modo a no considerar as comunidades tradicionais como antagnicas s unidades de conservao; c) a preservao ambiental e as formas de manejo das florestas devem perder o vis etnocntrico e racista, que desconsidera os conhecimentos das comunidades tradicionais ( ou o considera como inexistente) e estabelece um privilgio epistemolgico cincia moderna; d) mais que desconsiderar o conhecimento, inexiste, muitas vezes, sequer consulta prvia, livre e informada, que, no plano urbanstico, outra face da gesto democrtica da cidade; e) sem o apoio das comunidades, grande parte de aes conservacionistas e preservacionistas tm efeito oposto real conservao de recursos naturais91; f) as zonas especiais de interesse cultural- utilizadas para o reconhecimento, no plano urbanstico, das comunidades quilombolas- no podem estabelecer antagonismos ou regimes de excluso em relao s zonas especiais de interesse ambiental; g) as zonas especiais de interesse cultural devem ser entendidas como reas de contato intercultural e no somente de preservao de patrimnio (nem de folclorizao!), em patamares extensivos de justia cognitiva (afinal, no h justia social sem justia cognitiva92 ); h) as zonas especiais de interesse cultural envolvendo tais comunidades devem ser um incentivo pedaggico releitura da histria do Brasil e da presena africana, constituindo, desta maneira, tambm uma forma de poltica de ao afirmativa. 93

6. Consideraes finais. Apesar de a questo quilombola estar presente apenas em dois artigos constitucionais, o exame das disposies constitucionais de outros pases, o processo de descolonizao da noo de quilombo, a releitura do
SILVA, Sandro Jos. Identidades quilombolas na produo da natureza. Disponvel em: http://www.psicologia.ufrj.br/pos_eicos/pos_eicos/arq_anexos/revsdocum/documenta17_artigo 6.pdf p. 5-7. 92 SANTOS, Boaventura de Sousa, MENESES, Maria Paula G. & NUNES, Joo Arriscado. Introduo: para ampliar o cnone da cincia: a diversidade epistemolgica do mundo. IN: SANTOS, Boaventura de Sousa, (org). Semear outras solues: os caminhos da biodiversidade e dos conhecimentos rivais. Porto: Afrontamento, 2004, p. 83-84. 93 Aqui entendida como "aquele conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como educao e o emprego" (GOMES, Joaquim Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 40).
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desenvolvimento fundirio brasileiro, a ampliao da noo de patrimnio cultural protegido pela Constituio, o reconhecimento pelas cincias sociais de especificidades de tais comunidades tambm no que diz respeito territorialidade, a anlise do estatuto jurdico negro no perodo ps-abolio e uma leitura intercultural da diversidade densificam o contedo posto no texto constitucional e servem de parmetros para analisar as especificidades de proteo jurdica para tais situaes. Tanto as observaes com relao desapropriao quanto s zonas especiais de interesse social levaram em considerao critrios que eram, em parte, tambm associados s comunidades indgenas. O sucesso das estratgias de proteo de afro-descendentes em situaes no-tpicas da vida urbana no tem dependido somente dos nveis de organizao dos movimentos quilombolas, mas tambm do fato de que a concesso de tais direitos est baseada na posse de uma identidade cultural de grupo distinta94. Em certas situaes, portanto, os afro-descendentes encontram-se em desvantagem em relao aos indgenas para reivindicar direitos coletivos- includos os territoriais e culturais- tendo em vista que o modo diferente pelo qual os dois grupos foram historicamente racializados afeta as respectivas capacidades para afirmar uma identidade cultural de grupo distinta, que, muitas vezes, passa pela afirmao de lngua, usos, costumes e cultura distintas.95 Da porque tanto o enquadramento das comunidades quilombolas e de outras comunidades tradicionais no sistema jurdico de proteo da Conveno n 169-OIT quanto as pautas hermenuticas constitucionais que associam o art. 68 do ADCT com o art. 231 da Constituio, se podem ser consideradas como exitosas no sentido de afirmar uma especificidade cultural, trabalhando com o reconhecimento cultural, no podem constituir, neste mesmo processo, num descuido em relao luta contra a discriminao racial. O fato de ndios e afro-descendentes sofrerem os dois tipos de injustia deve alertar para a necessidade de promover, simultaneamente, as duas polticas, para a qual, contudo, h que se dar ateno especial falta de capacitao adequada em matria de direitos humanos", em particular com respeito aos
HOOKER, Juliet. Incluso indgena e excluso dos afro-descendentes na Amrica Latina. So Paulo, USP, Tempo Social, v. 18, n. 2, p. 89-111. Disponvel em: http://www.fflch.usp.br/sociologia/temposocial_2/pdf/vol18n2/v18n2a04.pdf 95 Neste sentido, cumpre salientar que em duas comunidades quilombolas (Cafund/SP e Tabatinga/MG) foi identificado o uso de lxico de origem africana, com funo de demarcao social, e em outra ( Curia/AP), o reconhecimento do estatuto de quilombo operou alteraes de natureza lingstica e cultural. Vide, neste sentido: PETTER, Margarida Maria Taddoni. Intolerncia lingstica e resistncia: a questo do negro. Texto apresentado no I Simpsio Nacional sobre a Intolerncia, realizado entre 15 e 21 de novembro de 2006, na Casa de Cultura JaponesaFFCLH/USP, em So Paulo/SP. Por sua vez, o resgate da cultura africana fica evidente em oito comunidades quilombolas do litoral sul do Rio Grande do Sul, que, desde 2005, vm desenvolvendo o cultivo do arroz Oryza glaberrima, primeiro arroz cultivado no pas, introduzido pelos negros no sculo XVI e proibido desde 1739, com a explorao do arroz asitico. Vide: http://www.guayi.org.br/?area=1&item=109
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"direitos consagrados" em tratados internacionais96, especialmente "na judicatura e entre os agentes pblicos" e identificao e eliminao "de todas as formas de racismo institucionalizado, ou seja, o racismo que reside de forma aberta ou encoberta nas polticas, nos procedimentos, nas prticas e na cultura das instituies pblicas e privadas".97 Os desafios em tempos de constitucionalismo intercultural, so, portanto, considerveis, ainda mais quando envolvem aspectos tnico-raciais e questionam, como no caso da disposio transitria ( com vinte anos de vigncia!), o colonialismo e o racismo que a sociedade brasileira insiste em considerar inexistentes ou findos.

Csar Augusto Baldi, mestre em Direito ( ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide ( Espanha), chefe de gabinete no TRF-4 Regio, organizador do livro Direitos humanos na sociedade cosmopolita ( Ed. Renovar, 2004).

Item 19 e recomendao 42 do relatrio do Comit DESC. Disponvel em: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/publications/CESCRCompilacion(19892004).pdf; Recomendao 18 do relatrio CERD. Disponvel em: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/f23afefaffdb960cc1256e59005f05cc/$FILE/G0441073.pdf; Itens 61 e 80, "i" do relatrio da moradia adequada. Disponvel em: http://www.unfpa.org/derechos/documents/relator_vivienda_brasil_04.pdf 97 http://www.cejamericas.org/doc/proyectos/raz-sistema-jud-racismo2.pdf e El racismo y la administracin de la justicia". Madrid: Amnista International, 2001, p. 112-113
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