Droit commercial gnral : Banque et effets de commerce

Cours assur par M. BOFFA 2012-2013 1

Introduction :
Quand on regarde le monde bancaire, on ne peu ! re "ue pessimis e #oire m!me pire. $l su%%i d&ou#rir les 'ournau( pour le cons a er. )es crises "ui on ra#ers le monde bancaire ces derni*res annes on %ai grands mau(. +remi*re grande crise bancaire de ces derni*res annes a eu lieu en 200, a#ec la %ameuse crise des subprimes. Fin 200-, la bulle immobili*re amricaine s&es e%%ondre, la F./ a#ai , pour relancer l&conomie amricaine, proposai de perme re au( mnages amricains pau#re d&accder 0 la propri . Ce pr! ai un pr! 0 au( #ariable, progressi%, comp e enu du carac *re modes e de l&emprun eur 1 e une garan ie es prise sur l&immeuble 2 c&es un pr! 34po 3caire 0 ris"ue. )es au( on augmen , e de nombreu( mnages n&on pas pu con inuer 0 pa4er. )es cranciers on %ai 'ouer l&34po 3*"ue sur le bien, e des millions d&immeubles se son re rou#s sur le marc3. 5sul a , le pri( de l&immobilier s&es e%%ondr. )es ban"ues on ouc3es du %ai du processus de i risa ion 1 les crances dou euses de remboursemen on i rises 6incorpores dans des i res %inanciers7 puis cdes 0 des ban"ues. 8au% "ue ces i res, a#ec l&e%%ondremen du marc3 immobilier amricain, on %ini par ne plus rien #aloir, pro#o"uan la ruine de nombreuses ban"ues amricaines e rang*res. )&ende emen des ban"ues a en par ie pong par les 9 a s #oire m!me cer aines se son %ai na ionaliser, rans%ran ainsi la de e des ban"ues au( 9 a s. )a seconde grande crise bancaire de ces derni*res annes a eu lieu 0 la sui e de ce e #ague de nou#elles de e sou#eraines. )e : Ao; 2011 Mood4&s a dgrad la no e de la de e amricaine en la %aisan passer du AAA 0 AA<. )&agence es ime "ue la de e amricaine inspire moins con%iance "u&a#an car on ne sai pas si le pa4s #a sa#oir rembourser. )e 13 =an#ier 2012, c&es au our de la France. )es ban"ues 0 nou#eau en premi*re ligne car ce son elles "ui %inancen l&ende emen des 9 a s, elles son leur cranciers. 2 )e monde bancaire es de#enu un colosse au( pieds d&argile. Face 0 ce c3aos, le droi doi #enir pour rguler l&ac i#i bancaire a%in d&#i er "ue des ris"ues e(cessi%s soien pris par des ban"ues. >ou e la di%%icul pro#ien du %ai "u&il es di%%icile d&organiser une rgula ion in erna ionale de l&ac i#i bancaire, car c3a"ue ban"ue es soumise 0 son propre droi . On en e ou e%ois "uel"ues pe i es c3oses ? cra ion d&un super#iseur bancaire europen a#ec la BC., ce "ui "ui#au 0 une mise sous u elle des ban"ues. Mais les 9 a s membres on des a#is di#ergen s, @ollande es d&accord, MerAel es ou 0 %ai con re, e c.

I : Les caractres du droit bancaire

)e droi bancaire a pour ob'e de rgir les ac i#i s e(erce 0 i re de pro%ession 3abi uelle par des ablissemen s de crdi Bban"ues. Mais 'us"u&0 une po"ue rcen e, les ablissemen s de crdi disposaien d&un monopole non seulemen pour les opra ions de crdi mais aussi pour les opra ions de paiemen . Ce monopole a %issur par l&Ordonnance du 1: =uille 200C "ui a ranspos une direc i#e europenne du 13 Do#embre 200E sur les ser#ices de paiemen . )e bu ai de ren%orcer la concurrence dans le sec eur bancaire pour %aire baisser le pri( des pres a ions. )a mise 0 disposi ion de la clien *le ou la ges ion des mo4ens de paiemen ne rel*#en plus du monopole bancaire, de celui des ablissemen s de crdi radi ionnels. 2 )&ordonnance cre 0 cF des ban"ues une nou#elle s ruc ure ? les ablissemen s de paiemen . 2

C&es un droi pro%essionnel puis"u&il rgi l&ac i#i d&un pro%essionnel de l&argen "ui e%%ec ue a#ec son clien des opra ions de ban"ue. .n cela le droi bancaire se dis ingue du droi ci#il oG on peu a#oir des rela ions en re deu( par iculiers, c&es pour"uoi il es radi ionnellemen prsen comme une branc3e du droi commercial, d&au an "ue l&ar icle ) 110-1 C. com. di "ue les ac es de ban"ue son des ac es de commerce par na ure. 2 les ablissemen s de crdi son donc des commerHan s car ils accomplissen 0 i re de pro%ession 3abi uelle des opra ions de ban"ue. )e droi bancaire se ra ac3e galemen au droi conomi"ue, "ui es une branc3e du droi "ui insis e sur l&in er#en ion de lI9 a dans les rappor s conomi"ues 6e(emple ? droi de la concurrence7. Or lI9 a ne cesse d&in er#enir dans le sec eur bancaire, ce p3nom*ne es percepible 0 ra#ers des source du droi bancaire.

II : Les sources du droit bancaire A : Les sources nationales

1 : La Loi
=us"ue dans les annes 1C30, le droi bancaire n& ai soumis 0 aucune disposi ion par iculi*re, c& ai le r*gne de la liber e de la soumission au droi ci#il. Mais a#ec le Jrac3 de 1C2C, lI9 a es #enu me re un peu d&ordre. /eu( /cre -lois de 1C3: sur la le re de c3ange e le c3*"ue apr*s la signa ure de con#en ions in erna ionales 1 puis une loi de 1CK1 sur le s a u des ban"ues. )e e( e %onda eur de la loi bancaire es la )oi du 2K =an#ier 1C,K "ui a d%ini le s a u des ablissemen s de crdi e "ui a con rFl leur ac i#i . /epuis,il 4 a eu un mou#emen d&acclra ion des r%ormes en ma i*re bancaire. Ces lois on codi%ies dans le Code mon aire e %inancier ? )oi D5. 6nou#elle rgula ion conomi"ue7 du 1: Mai 2001 )oi rela i#e 0 la scuri "uo idienne, du 1: Do#embre 2001, "ui a scuris les paiemen %rauduleu( par car e bancaire )oi ML5C.F du 11 /cembre 2001 )oi de scuri %inanci*re du 1 Ao; 2003 )oi de 200: pour la con%iance en l&conomie numri"ue )oi dIAo; 200: pour aider les +M. M

2 : Les usages professionnels

C&es la deu(i*me source na ionale du droi bancaire, cela s&e(pli"ue par le %ai "ue le droi bancaire es un droi pro%essionnel. Ces usages bancaire n&on pas en eu(-m!me une %orce obliga oire, c&es la 'urisprudence "ui lui con%*re une #aleur norma i#e "u&in rins*"uemen ils n&on pas. Exemples ? la 3orie du comp e couran e la droga ion 0 l&in erdic ion de l&ana ocisme

B : Les sources internationales

$l 4 a les con#en ions in erna ionales en ma i*re de crdi -bail e l&a%%ac urage in erna ional 6Con#en ion d&O aNa de 1C,,, ra i%ie en France en 1CC17. )e droi de l&L. cre un mou#emen d&3armonisa ion dans ous les 9 a s d&.urope, exemples ? /irec i#e du 20 Mars 2000 rela i#e 0 l&acc*s 0 l&ac i#i des ablissemen s de crdi e 0 3

son e(ercice 1 /irec i#e du 12 Do#embre 200E concernan les ser#ices de paiemen . Ce e 3armonisa ion es ncessaire pour pro ger 0 la %ois l&euro e la concurrence. C&es ainsi "ue le rai de Maas ric3 a ins i u le s4s *me europen des ban"ues cen rales "ui comprend la BC. e les ban"ues cen rales des 2E 9 a s membres. )a ma i*re bancaire es dsormais in%odes au( ins i u ions europennes.

Partie 1 : Les instruments de paiement et de crdit

/ans le monde des a%%aires, l&argen cons i ue le ner% de la guerre, ou e en reprise, "uelle "u&elle soi , ne peu mener 0 bien son ac i#i conomi"ue sans disposer d&ins rumen s lui perme an d&3onorer ses engagemen s, e de %aire %ace 0 ses c3ances. Ce cons a #au galemen pour les par iculiers. )e droi o%%re 0 l&agen conomi"ue des mo4ens plus labors "ui lui perme en de se dispenser d&a#oir des rser#es de li"uidi s impor an es. On es alors en prsence de i res "ui organisen une circula ion imma rielle de crdi . .n e%%e , ces ins rumen s rponden 0 deu( %onc ions dis inc es ? une fonction de paiement ? ces ins rumen s perme en l&e( inc ion immdia e d&une obliga ion une fonction de crdit ? ils perme en 0 une en reprise de lui procurer de la rsorerie, il s&agi ici d&ob enir un crdi , disposer de %onds "ue l&on n&a pas 6 exemple ? la le re de c3ange, bille 0 ordre7 )a no ion d&ins rumen s de paiemen e de crdi dborde r*s largemen la no ion dpasse d&e%%e de commerce.

Chapitre prliminaire : La notion d'effet de commerce

)a no ion d&e%%e de commerce ren#oie au pass, 'us"ue dans les annes -0-E0 on les appelaien ainsi, mais dsormais ous les ou#rages re iennen l&appella ion d&ins rumen s de paiemen e de crdi . +our"uoi O +arce "ue la no ion d&e%%e de commerce n&es pas d%inie dans la loi, c&es sans dou e l&une des raisons de son dclin, c&es une no ion a#an ou doc rinale. .lle es r*s ancienne, son mcanisme m!me e(is e depuis %or long emps 6le re de c3ange depuis le Mo4en-Pge7. )&e%%e de commerce es un i re ngociable "ui cons a e l&e(is ence au pro%i du por eur d&une crance 0 cour erme e ser 0 son paiemen . Exemple ? un commerHan ac3* e un ordina eur aupr*s d&un %ournisseur mais il n&a pas encore la rsorerie pour le pa4er. )e %ournisseur me un e%%e de commerce, par e(emple une le re de c3ange. )e i re cons a e la crance du %ournisseur sur le commerHan . )&e%%e de commerce n&es pas une reconnaissance de de e du droi ci#il car il a "uel"ue c3ose en plus ? il s&agi d&un titre formaliste, des condi ions de %orme son re"uises 0 peine de nulli 1 si la %orme es respec e, cela lui perme de circuler 1 en l&esp*ce,le %ournisseur #a pou#oir ransme re la le re de c3ange 0 une ban"ue "ui #a lui pa4er une somme d&argen 6a#ec une lg*re rmunra ion "ui cons i ue le co; d&escomp e7, la ban"ue de#ien la i ulaire de la crance, e 0 l&c3ance de la le re la ban"ue pourra agir en paiemen con re l&ac3e eur il s&agi d&un titre ngociable, cela signi%ie "u&il es ransmissible par un procd simpli%i propre au droi commercial e il c3appe donc au( r*gles de ransmission du Code ci#il 1 en droi ci#il la cession de crance suppose en #er u de l&ar icle 1-C0 C. ci#. la signi%ica ion de la cession au dbi eur cd par ac e au 3en i"ue, mais cela es long e co; eu(, or les commerHan s, no ammen sur les %oires ne peu#en aller rou#er un no aire pur %aire circuler leur crance, c&es en cela "ue se rou#e l&in r! de l&e%%e de commerce 1 l&e%%e de commerce peu se reme re par simple radi ion 6de main 0 main7 ou par l&endossemen c&es un titre qui est abstrait, il es dpourvu de cause, i.e. "ue l&e%%e de commerce se carac rise par la r*gle de l&inopposabili des e(cep ions 6l'engagement cambiaire se :

ma rialise par une signa ure %ormelle sur l&e%%e de commerce7 1 il se cre en re les signa aire de l&e%%e de commerce une rela ion cambiaire "ui se superpose au( rela ions en re les par ies 1 l&in r! , dans l&e(emple #u plus 3au 6le %ournisseur a ransmis la le re de c3ange 0 sa ban"ue7, le dbi eur ne peu pas opposer au por eur 6la ban"ue7 du i re les e(cep ions nes de ses rappor s a#ec son cocon rac an , cela o%%re une r*s grande scuri au por eur du i re 1 en rali , il 4 a un lien en re la r*gle de l&inopposabili des e(cep ions e le %ormalisme 2 c&es parce "ue le por eur peu se %ier 0 la %orme du i re 6apparence7 "ue les rela ions de %ond lui son inopposables ? Q )e papier absorbe l&obliga ion R les e%%e s de commerce son insaisissables, c&es la scuri du commerce "ui es ici pro ge, le crancier de l&un des signa aires ne peu pas saisir l&e%%e pour se %aire pa4er, cela a rappel par Cass. com. 2E 8ep embre 200:.

Cependan , malgr leur incon es able in r! , les e%%e s de commerce son au'ourd&3ui concurrencs par de nou#eau( ins rumen s "ui son beaucoup moins %ormalis es. Exemples ? la cession DAILLY ? ins i ue par une loi du 2 =an#ier 1C,1, c&es une bordereau appele bordereau de cession de crance pro%essionnelle 1 par un seul documen , une en reprise pourra cder 0 une ban"ue une mul i ude de crance con re plusieurs clien s 1 or la cession /aill4 n&es pas soumise au %ormalisme, e pour an le bn%iciaire bn%icie de la r*gle l&inopposabili des e(cep ions ous les ins rumen s de paiemen e de crdi ne son pas des e%%e s de commerce, e ce son pour an les plus pra i"us au'ourd&3ui 6car e bancaire7

Chapitre 1 : Les instruments de paiement

)a monnaie fiduciaire es le mo4en de paiemen cons i u par des bille s de ban"ue e des pi*ces m alli"ues. )e nom #ien du la in Fides, %oi, dans la #aleur %aciale de la monnaie. )a monnaie scripturale c&es la mo4en de paiemen cons i u par les dpF s 0 #ue dans les ban"ues ou les c3*"ues pos au(. $ci, la monnaie es incarne par un cri , sans remise ma rielle de bille s ou de pi*ces 1 ces ins rumen s de paiemen perme en d&#i er d&u iliser la monnaie %iduciaire, deu( a#an ages ? c&es plus simple 6pas de s ocAage de la monnaie7 c&es plus s;r /ans no re s4s *me bancaire, la %igure de proue es le c3*"ue, radi ionnellemen en#isag comme le principal ins rumen de paiemen . +our an , il a subi un len e ine(orable dclin, principalemen 0 cause de la mul iplica ion des c3*"ues sans pro#ision. /*s lors, le c3*"ue es au'ourd&3ui concurrenc par d&au res ins rumen s plus modernes, plus simples e plus s;r ? la car e bancaire, le #iremen bancaire e la monnaie lec roni"ue.

Section 1 : L'instrument traditionnel de paiement le ch!ue " 1 : #remires $ues A : #rincipe

)e c3*"ue es un cri par le"uel une personne 6le ireur7 donne l&ordre 0 un ablissemen de crdi ou une personne au orise 6le ir7 de pa4er vue une cer aine somme 0 son bn%iciaire. )a le re de c3ange es pa4able non pas 0 #ue mais 0 c3ance. $l 4 a rois pro agonis es ? le ireur "ui proc*de 0 l&mission du c3*"ue -

le bn%iciaire "ui es crancier du ireur le ir es celui sur "ui on ire le c3*"ue e "ui es dbi eur d&une somme d&argen 0 l&gard du ireur 1 ce e de e correspond au solde crdi eur du comp e 1 le ir s&engage 0 pa4er direc emen le bn%iciaire du c3*"ue. Exemple ? 'e paie mon lo4er de :00S par c3*"ue, 'e suis en an "ue loca aire le ireur 1 le bailleur es le bn%iciaire du c3*"ue 1 en re moi e le bailleur e(is e une crance %ondamen ale, c&es 0 dire "ui 'us i%ie l&e(is ence du c3*"ue 1 par ailleurs '&ai un comp e bancaire do d&un c3"uier, sur mon comp e il 4 a des %onds, si mon solde es crdi eur 1 la ban"ue es le ir 1 il 4 a donc ? une crance %ondamen ale ? celle du bn%iciaire con re le ireur 6crance de lo4er7 crance de pro#ision ? crance du ireur con re le ir Ces deu( crances son des crances de sommes d&argen , elles son donc %ongibles, c&es pour"uoi c&es la %ongibili des crances de sommes d&argen "ui e(pli"ue "ue le paiemen in er#ienne direc emen du ir #ers le bn%iciaire. )e ir #a donc pa4er direc emen le bn%iciaire, d*s lors, les deu( crances seron ein es par l&e%%e du paiemen ? le bailleur es pa4, e le comp e bancaire es dbi du mon an du c3*"ue d&oG la dispari ion de la crance de pro#ision. Cer ains documen s por en le nom de c3*"ue mais ne son pas de #rai c3*"ues ? l&exemple le plus couran es le c3*"ue cadeau. Ce n&es pas un ins rumen de paiemen car il n&4 a pas de %ongibili en re les crances, car lors"u&une personne se #oi reme re un c3*"ue cadeau d&un mon an de :0S, ce c3*"ue ne peu pas perme re le paiemen de n&impor e "uoi. Cass. com. - =uin 2001, /alloT 2002 p.-3: ? Q ils ne peu#en "u&! re c3angs aupr*s de personnes e con re des biens e des ser#ices limi a i#emen d%inis 1 ils ne son 'amais con#er is en monnaie R, cela in erdi donc la "uali%ica ion de c3*"ue.

B : #oint de $ue histori!ue

)e c3*"ue a cre par une loi du 1K =uin 1,-:, la France s&es inspire du mod*le anglais pour %acili er le commerce. Car 'us"u&alors, pour re irer des %onds sur leur comp e, les dposan s pou#aien uni"uemen u iliser une le re de c3ange. Or ce e derni*re ai %rappe d&un droi de imbre r*s le#. C&es pour"uoi le lgisla eur a cre une ca gorie de le re de c3ange uni"uemen des ine au re rai de %onds. )a cra ion du c3*"ue coUncide a#ec la cra ion de grandes ban"ues 6Crdi l4onnais en 1,-37. 5e%on e du c3*"ue a#ec un dcre -loi de 1C3:, au'ourd&3ui il es rgi par les ar icles ) 131-1 s. C. mon. %in. /&un cF c&es un e%%e de commerce car il es abs rai e %ormalis e 1 d&un au re il es ngociable, au moins 3ori"uemen , donc ne peu pas ! re un e%%e de commerce. .n e%%e , depuis 1CEC, le c3*"ue n&es plus endossable "u&au pro%i d&une ban"ue. )a "ues ion n&es "u&acadmi"ue e n&a aucun in r! pra i"ue.

" 2 : L'mission du ch!ue A : La dli$rance des formules de ch!ue

.s -ce "ue ou e personne "ui le demande a droi 0 la dli#rance d&un c3"uier O Don, c&es une simple %acul pour les ban"ues, nanmoins si c&es une %acul , d*s lors "ue la ban"ue accep e de dli#rer un c3"uier 0 un clien c&es pour elle une responsabili .

1 : %ne facult pour la ban!ue

)a dli#rance d&un c3"uier suppose l&ou#er ure d&un comp e, or si l&ou#er ure d&un comp e es un droi pour le clien , la dli#rance d&un c3"uier es une %acul pour la ban"ue. .n e%%e , la loi reconnaV 0 ou e personne un droi au comp e, e ce pour #i er l&e(clusion bancaire "ui en raVne l&e(clusion sociale de l&indi#idu. Ce droi es reconnu e garan i par la loi ? c&es la ban"ue de France "ui peu imposer 0 une ban"ue d&ou#rir un comp e 0 une personne "ui ne par#ien pas 0 en ou#rir un sui e 0 un re%us d&un ablissemen de crdi . Woil0 une a ein e 0 la liber de con rac er. Mais m!me dans ce cas, la ban"ue peu re%user la dli#rance d&un c3"uier, celui-ci ne %ai pas par ie du ser#ice bancaire de base. +our #i er les e(c*s, l&ar icle ) 131-E1 C. mon. %in. prcise "ue la dcision de re%us doi ! re mo i#e. )e droi de re%user de dli#rer un c3"uier rsul e du ris"ue pour la ban"ue d&a#oir un clien promp 0 %aire des c3*"ues sans pro#ision. Cela e(pli"ue "ue le clien puisse ou e%ois e(iger deu( c3oses ? des c3*"ues de re rai 6pour re irer au guic3e 7 des c3*"ues cer i%is 6pour e%%ec uer des paiemen 7, don la pro#ision a #ri%ie par la ban"ue e don la pro#ision es blo"ue pendan , 'ours Ce e absence de droi au c3"uier se re rou#e en cours de %onc ionnemen du comp e, car l& ablissemen de crdi peu 0 ou momen demander 0 son clien la res i u ion des c3"uiers, sous rser#e d&abus. X la clF ure du comp e, le clien a m!me l&obliga ion de res i uer les %ormules de c3*"ue.

2 : %ne responsabilit pour la ban!ue

/eu( diligences s&imposen 0 la ban"ue ? la premi*re es in3ren e 0 la cra ion d&un comp e bancaire, la ban"ue doi vrifier l'identit et l'adresse du client au vu d'un document officiel , sans "uoi elle engage sa responsabili 0 l&gard d&#en uels bn%iciaires de c3*"ues sans pro#ision 1 l&au re es propre 0 la dli#rance d&un c3"uier, d*s lors "u&elle en dli#re un, elle doi consulter le fichier central des ch ques impa!s de la "anque de #rance , pour #ri%ier si le clien a %ai l&ob'e d&une in erdic ion d&me re les c3*"ues, si elle ne #ri%ie pas, elle engage sa responsabili 0 l&gard des #en uels bn%iciaire de c3*"ues sans pro#ision

B : Les conditions d'mission d'un ch!ue

1 : Les conditions de forme
)e c3*"ue es un i re %ormalis e, il suppose des men ions obliga oires 1 mais la seule c3ose "ui comp e, c&es "ue l&cri compor e les men ions obliga oires re"uises par la loi pour consi uer un c3*"ue. Au remen di , ce "ui comp e n&es pas le suppor , mais le con enu du c3*"ue 6le c3*"ue sur papier libre a admis par la 'urisprudence7, ou e%ois, encore %au -il "ue le suppor ne prsen e pas une %ragili rop impor an e 6cas d&un a#oca "ui a#ai %ai un c3*"ue sur du papier 34gini"ue7. a $ Les mentions obligatoires .lles son pr#ues 0 l&ar icle ) 131-2 C. mon. %in. .lle son ? la dnomina ion de c3*"ue ? le erme Q c3*"ue R doi %igurer sur l&cri le manda pur e simple de pa4er une somme d ermine ? "u&impor e "ue la somme soi indi"ue en le res e en c3i%%res 6la double men ion de l&ar icle 132- C. ci#. n&es pas applicable7, simplemen en cas de discordance en re les deu( mon an s, c&es la somme en ,

le re "ui l&empor e le nom de celui "ui doi pa4er ? le ir 6la ban"ue ou la pos e7 , car il s&agi d&une personne sol#able e de con%iance 1 les ablissemen s de paiemen crs par l&ordonnance du 1: =uille 200C ne peu#en pas ! re irs l&indica ion du lieu oG le paiemen doi s&e%%ec uer ? c&es l&adresse de la ban"ue puis"ue c&es le ir "ui paie l'indication de la date et du lieu o le chque est cr : c'est le tireur qui le renseigne, l'intrt du lieu de paiement rside dans le droit international priv, s'il n'est pas renseign le chque n'est pas nul mais dans ce cas il est considr comme cre au lieu qui figure ct du nom du tireur, d'o l'adresse du tireur sur le chque ; quant la date, c'est la mention la plus importante en pratique, cela explique que la urisprudence exige titre de validit le our, le mois et l'anne de l'mission !"ass# com# $% &uin '(()* ; la capacit et les pouvoirs du tireur s'apprcient cet instant, si le tireur devient incapa+le ou dcde aprs l'mission du chque, ce dernier devra nanmoins tre pa, ; cette date fixe le point de dpart du dlai de prsentation et du dlai de prescription ; c'est cet instant que s'opre le transfert de la provision ; - quel moment le chque est.il mis / 0l suffit de regarder la date de cration qui appara1t sur le chque, mais il est tou ours d'antidater ou de postdater un chque or la date d'mission du chque correspond la date laquelle le tireur du chque s'en est dessaisi entre les mains du +nficiaire, "ass# com# 2' &anvier $334 : 5 la date d'mission d'un chque ne peut tre prsume tre celle de sa cration 6 donc en cas de contestation le uge n'est pas li par la date qui appara1t formellement sur le titre ; la preuve est li+re, 5 c'est donc dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel a fix la date en l'a+sence de tout autre lment celle de la remise des chques litigieux 6, ainsi le uge a tout pouvoir de fixer la date qui est celle o le +nficiaire a remis le chque sa +anque# "ette solution a t rappele par "ass# com# '$ &anvier $3'3 !vu en 78*# 8eux application cette solution : pour les chques de garantie, si les parties on postdat le chque pour en retarder l'encaissement cela n'a aucune incidence car ds lors que le chque est remis son +nficiaire il est 5 mis 6 de sorte que le +nficiaire pourra immdiatement le remettre l'encaissement# 9utre application : en cas de procdure collective contre le tireur, on applique l'interdiction du paiement des crances antrieures, les cranciers seront pa,s selon le plan prvu par le tri+unal# "onsquence, le d+iteur soumis une procdure de faillite ne peut plus mettre de chque pour pa,er ses cranciers, en revanche les chques mis avant le ugement d'ouverture devront tre pa,s car la urisprudence considre que ds que la provision existe elle est ds l'mission du chque sortie du patrimoine du tireur pour entrer dans celui du +nficiaire !rappel par "ass# com# '$ &anvier $3'3*# la signature de celui qui met le chque : elle est ncessairement manuscrite, la question de la signature du chque est un su et rcurent de contentieux car il est frquent que le chque soit mis par un fraudeur qui falsifie la signature du tireur, dans ce cas la urisprudence est trs protectrice du titulaire du compte, pour elle il s'agit d'une faux ordre de paiement revtu d'une fausse signature et n'a,ant eu aucun moment la qualit lgale de chque !"ass# com# $4 :ovem+re '((4*# ;e +anquier n'est pas li+r de son o+ligation, le fondement est la notion de dpt, si le chque tait mauvais, le +anquier dpositaire des fonds de son client ne peut pas s'en dessaisir sur un faux ordre de paiement# ;e +anquier est donc responsa+le de la situation mme si la signature a t parfaitement imite# "ette solution prsente une limite : h,pothse de la faute du titulaire du compte dans la surveillance de son chquier, il , aura une limitation de la responsa+ilit de la +anque voire une exclusion de sa responsa+ilit !"ass# com# ( &uillet '((4* : si la signature est parfaitement imite, le +anquier chappe toute responsa+ilit, si la signature est grossirement imite, il , a un partage des responsa+ilits entre la +anque tire et le titulaire du compte# "ela ne vaut que dans l'h,pothse o le titulaire du compte a commis une faute dans la surveillance de son C

chquier "ette faute de la part du titulaire doit tre prouv par la +anque# <ais en pratique les +anques ne vrifient amais la signature du tireur car =a demande trop de temps et trop d'argent, elles prfrent ne rien contrler quitte engager de temps autre leur responsa+ilit ;'article ; )'.' al# $ dispose que le chque doit tre gratuit# >n cas d'a+sence d'une de ces mentions, le titre n'a pas qualit lgale de chque, la +anque ne va pas le pa,er, le titre est nul cam+iairement, mais cela ne signifie pas pour autant qu'il n'a pas de valeur : il peut valoir commencement de preuve par crit permettant la reconnaissance de l'existence d'une dette sur terrain du droit civil !"ass# civ# 're $4 &anvier '(??*# 0l en va toutefois diffremment de deux mentions : dfaut du lieu de paiement !le lieu dsign ct du nom du tir rput tre le lieu du paiement* et dfaut du lieu de cration, le lieu qui figure ct du nom du tireur est pris en compte# b $ Les mentions facultatives "es mentions ne conditionnent pas la validit du chque : la mention du +nficiaire n'est pas o+ligatoire, le tireur peut dsigner un +nficiaire ou laisser son identit en +lanc, il s'agit alors d'un chque au porteur, le tireur peut galement se dsigner comme +nficiaire, cela fait un chque de retrait ; en cas de falsification de l'identit du +nficiaire, le rgime de responsa+ilit du +anquier est moins svre que pour la signature car il ne s'agit pas d'un titre faux ds l'origine en ce que le +nficiaire ne constitue pas une mention o+ligatoire de la cration du chque, dans ce cas, il convient d'ta+lir la faute du tir dans la vrification du titre, s'il , a faut, la "our dit que 5 la +anque tire ne commet pas de faute en pa,ant des chques dtourns et falsifis au profit du +nficiaire par un prpos de celui.ci ds lors que la falsification par surcharge de l'indication du +nficiaire n'est pas normalement dcela+le mme pour un @il exerc, les irrgularits pouvant tre attri+ues la maladresse du souscripteur# 6 ;a mention du chque non endossa+le sauf au profit d'une +anque ou d'un ta+lissement assimil ; cette mention permet d'viter la circulation des chques aprs leur mission: le +nficiaire ne peut en o+tenir l'encaissement qu'en inscrivant sa signature au dos du chque et le remttre un tel ta+lissement# ;e chque ne peut tre utilis pour pa,er directement une dette ;a mention du chque pr.+ar ; cette mention ne concerne pas l'endossement mais le tir, le paiement du chque; le tir ne peut pas pa,er n'importe qui, seulement un +anquier, un chef de centre de chques postaux ou l'un de ses clients !personne titulaire d'un compte cheA elle*# Bourquoi / Bour viter qu'au guichet la +anque verse des espces un inconnu, donc on se prmunit contre les vols et on facilite des contrles fiscaux# >t puis, le chque peut tre certifi par la +anque, ainsi le tir garanti l'existene de la provision et il s'o+lige la +loquer pendant ? ours# 9fin de renforcer la confiance du crancier, il est galement possi+le d'mettre un chque de +anque, c'est alors la +anque elle.mme qui met le chque c $ Les mentions interdites ;e chque demeure vala+le, mme en prsence de ces mentions interdites# Bar e&emple la stipuation d'une chance est interdite car le chque est un instrument de paiement et non de crdit, le +nficiaire doit pouvoir attendre un paiement immdiat# C,pothse des chques de garantie !ou de caution* : il s'agit des chques qui garantissent une dette future ventuelle, le chque est remis au +nficiaire mais les parties conviennent qu'il ne sera encaiss qu' une chance ventuelle# Di le +nficiaire remet immdiatement le chque l'encaissement / ;a urisprudence dcide que le chque doit tre pa,, pour la scurit du titre !le 10

chque est un titre pa,a+le vue*;; si la somme n'est pas due, le +nficiaire fautif peut tre actionn par le tireur sur le fondement de l'enrichissement sans cause, avec rptition de l'indu !"ass# com# ') nov '((?*# >n outre, si les parties ont postdat le chque, cela est inoprant; ds lors que le chque est remis, il est mis et encaissa+le#

2 : Les conditions de fond

a : Les conditions de fond relati$es au& personnes ;a remise d'un chque suppose l'action de trois personnes : le tir !la +anque*, le +nficiaire !celui qui est pa,* et le tireur !celui qui met le chque*# ;e tir est ncessairement un ta+lissement de crdit ou asimil, le chque est un titre de +anque# 0l est normalement interdit aux +anques de tirer des chques sur elle.mme !cumuler la qualit de tireur et de tir* ; une exception existe toutefois, le chque de +anque, autoris uniquement s'il est ta+li personne dtermine, c'est dire qu'il fait ncessairement un +nficiaire !pas un chque au porteur*# ;e +nficiaire est celui qui re=oit un paiement, il doit donc avoir la capacit de recevoir un tel paiement, ce qui exclu le mineur non mancip et le ma eur sous tutelle ; pour ces derniers, le chque doit tre fait leur reprsentant# "oncernant le pouvoir !poux comuns en +iens*, chacun des poux a le pouvoir d'tre dsign +nficiaire, donc il peut seul encaisser le chque# 0l existe toutefois la limite de l'article '%$% "# civ#, qui interdit chacun des poux agissant seul de raliser certaines oprations sur les +iens communs, comme la vente d'un immeu+le auquel cas il faut l'accord des deux !s,stme de la cogestion, cf# Egimes matrimoniaux*, cela implique que l'poux ne peut seul percevoir les capitaux provenant de telles oprations# 8s lors, si l'un des poux est dsign comme le +nficiaire d'un chque qui a t mis en violation de l'article '%$% son con oint, ds lors qu'il n'a pas concouru l'acte, pourra demander l'annulation du paiement en vertu de l'article '%$)# >nfin, en cas d'ouverture d'une procdure collective, la personne soumise cette procdure peut encore tre +nficiaire de chque ; toutefois, l'encaissement est pertur+ lorsque le +nficiaire est frapp de dsaisissement, c'est dire que le chque devra tre transmis au mandataire udiciaire qui l'encaissera pour lui# ;e tireur est celui qui cr le titre, et qui le remet au +nficiaire en vue d'teindre une dette# ;e tireur doit avoir la capacit de droit commun, un mineur ou un ma eur protg ne peut mettre vala+lement de chques, la nullit tant opposa+le mme au porteur de +onne foi# Bar ailleurs, pour lutter contre les utilisations frauduleuses de chquiers, l'article ;'2'.'F "# mon# fin# o+lige le tireur ustifier de son identit au mo,en d'un document officiel portant sa photographie# ;e +nficiaire peut engager sa responsa+ilit s'il n'a pas vrifi l'identit du tireur# >nfin, le tireur doit possder le pouvoir de disposer des sommes dposes que le compte, et par consquent en cas de procdure collective, le tireur perd le pouvoir d'mettre des chques# b : Les conditions de fond relati$es ' l'opration 8eux questions: l'une concerne la cause de l'mission, l'autre l'o+ et# Bourquoi le chque est. il mis !cause* / Bourquoi pa,er une dette qu'a le tireur l'gard du +nficiaire !crance fondamentale*# Dur quoi porte le chque, quoi s'engage le tireur !o+ et* / ;e tireur transmet au +nficiaire la crance de provision qu'il a sur la +anque tire# ;a cause G celle.ci doit tre licite# Di le chque sert au peiment d'une dette illicite, le paiemet n'est pas vala+le# <ais me chque est un acte formel, a+trait, c'est dire que le porteur peut se fier la form du titre sans avoir ses soucier du fond, et donc la cause illicite ou l'a+sence de cause n'est pas opposa+le au porteur de +onne foi# D'agissant de la licit de la cause, s'est pose la question des chques de casinos, pour pa,er une dette de eu; est.il vala+le / ;'artcle '(4F "# civ# prvoit que la loi n'accorde aucune action pour une 11

dette du eu ou pour le paiement d'un pari# ;e chque mis pour pa,er une dette de eu est.il vala+le / Hui pour la "ass# <ixte '% <ars '(?3, de tels chques sont licites, malgr l'art '(4F: ds lors que le casino est un ta+lissement autoris par la loi, celui.ci peut agir en rem+oursement du montant d'un chque sans provisions mis par un client pour pa,er ses dettes de eu# "ette solution conna1t une limite: il en va autrement si le chque est la cause d'un prt que le casino accorde au client pr continuer ouer, par l'opration mconna1t la finalit du paiement par chque !"iv 're, '4 <ai $334*# ;'o+ et G le tireur s'engage transfrer la crance de provision au profit du +nficiaire, cette somme est transmise au +nficiaire# ;a provision doit exister ds l'mission du chque, car le chque est pa,a+le vue# >n outre, ds l'mission, le transfert de proprit est irrvoca+le, le tireur a l'interdiction de +loquer ou de retirer la provision, car la somme est entre dans le patrimoine du +nficiaire# 8e mm, le dcs du tieur ou son incapacit aprs l'mission sont sans influce sur les droits du +nficiaire# 0dem en cas de pcd collective# >nfin, les cranciers du tireur ne peuvent plus saisir la provision: une saisie.attri+ution ventuelle ne portera pas sur la provision du chque#

" ( : Le paiement
;e chque sert pa,er une dette# >ncore faut.il que l'encaissement s'opre# ;e crancier peut.il refuser le paiement par chque / Hui, par principe, le crancier n'est pas tenu d'accepter un paiement par chque; le fisc prfre cependant ce t,pe de paiement !monnaie scripturale* qui laisse une trace; c'est ainsi qu'une loi du $$ octo+re '(%3 interdit le paiement en espces de dettes excdant un certain montant fix par dcret !;''$.4 " mon# fin#*; la sanction est une peine d'amende; le dcret est l'article 8''$.2 "# mon# fin#, qui prvoit la somme de 2333 euro lorsque le d+iteur a son domicile fiscal en Irance ou agi pr les +esions d'une activit professionnelle, et de 'F333 euros lorsque le d+iteur ustifie qu'il n'a pas son domicile fiscal en Irance et qu'il n'agit pas pr les +esoins de son activit professionnelle# <ais cette rgle n'impose pas le paiement par chque, car il , a d'autres mo,ens de pa,er, comme le virement ou la carte +ancaire# 9 quel moment intervient le paiement du chque / 9u moment de l'encaissement du chque, article ;'2'.4) "# mon# fin# : le remise d'un chque en paiement n'entra1ne pas novation, en csq la crance originaire !fondamentale* avec toutes les garanties qui , sont attaches su+siste usqu'au paiement du chque; la cracne fondamentale n'est teinte que lors du paiement du chque# "ass# civ 2me 'er &uillet $33(, rappele que la remise d'un chque ne vaut paiement que sous rserve de son encaissement !un vendeur d'un +ien avait agi contre un acheteur pour dfaut de paiement du prix; l'acqureur faisait valoir qu'il avait remis le chque au notaire, et que celui.ci ne l'avait pas prsent l'encaissement . la seule remise d'un chque ne vaut pas paiement de la dette*#

A : La prsentation au paiement
1 : Les obligations du porteur
;'mission d'un chque entraine le transfert irrvoca+le de la provision au pofit du +nficaire, la provision est donc +loque puisqu'affecte au +nficaire, il convient donc que cette provision ne soit pas +loque pendant un laps de temps trop important# "ette ide explique que la loi impose que les chques mis et pa,a+le en Irance mtropolitaine soient prsents au paiement dans les ? ours suivant leur mission# "e dlai passe $3 ours en >urope et )3 ours hors >urope# ;a sanction du non respect du dlai de prsentation : le porteur est ngligent, ds lors il perd ses recours cam+iaires attachs au titre, i#e# qu'il perd le +nfice de l'innoposa+ilit des exceptions# 7outefois, si le chque est prsent hors dlai, le tir doit le pa,er ds lors qu'il , a provision# ;'action du porteur en paiement du chque contre le tir se perscrit un an aprs l'expiration du dlai

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de prsentation# >n pratique, le +nficaire d'un chque dispose d'un an et ? ours compter de son mission pour en o+tenir le paiement#

2 : Les obligations du tir

a : La rgularit formelle ;e tir doit vrifier la rgularit formelle du titre avant de pa,er !vrification des mentions o+ligatoires*, quoiqu'en pratique les +anques ne le font pas, elles prfrent engager leur responsa+ilit# "omme mo,en de dfense, la +anque peut soit invoquer la faute du tireur, soit la responsa+ilit du +anquier prsentateur# ;a +anque !le prsentateur* du +nficaire du chque intervient comme mandaitaire pour le compte du +nficaire# ;a urisprudence dcide qu'avant de prendre l'encaissement, le +anquier prsentateur doit vrifier la rgularit formelle du chque, si ce n'est pas le cas, il , a aura un partage de la responsa+ilit entre le +anquier tir et le +anquier prsentateur# b : L'e&istence d'une pro$ision ;a +anque tire doit ensuite vrifier l'existence d'une provision suffisante pour permettre le paiement du chque ; si cette provision existe, la +anque doit pa,er le chque !sauf opposition licite du tireur* sous peine d'engager sa responsa+ilit civile et pnale# Di la provision n'existe pas, la +anque doit refuser le paiement, sauf dans deux cas : lorsque le chque est d'un montant infrieur 'F euros, s'il a t prsent au paiement dans le mois de son mission, la +anque a l'o+ligation lgale de la pa,er, elle pourra ensuite se retourner contre son client ; car s'agissant d'un montant si fai+le, la +anque est rpute avoir consenti son client une ouverture de crdit, le fractionnement frauduleux est sanctionne pnalement !contravention de Fme classe* si la provision est insuffisante pour pa,er le montant du chque : le tir peut imposer au +nficaire un paiement partiel dans la limite des fonds disponi+les ; c'est l une atteinte importante au droit commun des o+ligations, l'article '$%% "# civ# prvoit que le d+iteur ne peut pas forcer le crancier ne recevoir qu'en partie le paiement d'une dette, un tel fractionnement est facilit par le caractre fongi+le des crances de somme d'argent# c : L'absence d'opposition ;e tir doit vrifier l'a+sence d'opposition : c'est une interdiction de pa,er faite par le tireur au tir, ; '2'.2F "# mon# fin# : l'opposition est licite en cas de perte du chquier, de vol, d'utilisation frauduleuse et en cas de sauvegarde, redressement ou liquidation udiciaire du porteur# ;e uge en rfr peut demander en urgence la main.leve de l'opposition, le uge regarde le +ien fond de l'opposition, parmi les cas illgitime on trouve le chque de garantie : le porteur peut tenter de faire opposition pour empcher le +nficaire de l'encaisser, mais 5 le droit d'o+tenir le paiement d'un chque ne peut tre su+ordonn la survenance d'une condition ; ne constitue pas une utilisation frauduleuse ustifiant l'opposition la remise de chque l'encaissement mme si elle a t re=u titre de garantie 6 !"ass# com# $% Hcto+re $333*# >n retour le +anquier a un devoir d'information vis vis du porteur et doit l'informer des sanctions encourue en cas d'opposition frauduleuse# <ais la +anque n'a pas pour devoir de vrifier la ralit du motif d'opposition invoqu !"ass# com# ? Hcto+re $33$*# >n revanche la +anque doit quand mme vrifier que la raison formelle invoque par le tireur correspond un cas d'opposition licite# Di le +anquier constate que le motif invoqu n'est pas un cas d'opposition licite !chque de garantie*, en pratique la +anque re ettera l'opposition et paiera le chque !elle n'en a pas l'o+ligation 13

mais cela lui vite la mise en oeuvre de sa responsa+ilit*# <ais normalement c'est le uge qui peut ordonner la main.leve, pas la +anque J Di en revanche, l'opposition est licite, elle provoque la rvocation immdiate de l'ordre de pa,er, ds lors elle interdit aun +anquier de pa,er le chque peine d'engager sa responsa+ilit#

B : Le ch!ue sans pro$ision

1 : La notion de ch!ue sans pro$ision
;a provision, c'est la crance de somme d'argent du tireur sur le tir hauteur du montant du chque# "ette provision est constitue soit pas un dpt de fonds la +anque soit par une ouverture de crdit# a : ) !uel moment la pro$ision doit*elle e&ister + ;'article ; '2'.% "# mon# fin# dispose que la provision doit exister ds l'mission du chque !lors de la remise du chque entre les mains du +nficaire*# 0l , a chque sans provision ds lors que la provision n'existe pas au moment de l'mission# <ais en ralit il s'agi d'une exigence thorique car la +anque peut prsenter au paiement +ien plus tard# 8s l'mission, la provision est transmise au +nficaire, le tireur ne peut pas la transfrer ni la +loquer# ;e tireur en fait peut disposer des sommes grKce la fongi+ilit ds lors qu'il en aura fait entrer d'autres dans son compte au moment du paiement# "a+rillac disait 5 le retrait de la provision n'est pas sanction quand la provision a disparu aprs l'mission et a t reconstitu avant le paiement 6# b : ,ui doit prou$er la pro$ision + ;'article ; '2'.% al#2 "# mon# fin# : c'est au tireur d'apporter la preuve de la provision car c'est lui de faire provision# "ette preuve peut tre faite par tout mo,en car il s'agit de prouver contre un tir qui est une +anque et donc un commer=ant !la preuve est li+re donc*# ;e tireur peut tenter de montrer que la provision rsulte d'une ouverture de crdit, il peut le faire en faisant valoir que la +anque a d pa, des chques alors qu'il n', avait pas de provision et ce plusieurs fois, il , aurait convention tacite### c : ,u'ad$ient*il si le tireur a plusieurs compte che- le tir + 8oit.on apprcier la provision au regard du solde glo+al des comptes ou uniquement compte par compte / .&emple : une personne a deux comptes +ancaires, sur l'un il , a 233 euros, et il fait un chque de '333 euros ; sur l'autre compte ?33 euros : sur l'ensem+le des comptes il , provision, mais sur un seul compte il s'agit d'un chque sans provision Bour la "our de cassation, la provision s'apprcie compte par compte, mais cette rgle n'est pas d'ordre pu+lic, les parties peuvent prvoir une convention dite d'unit de compte#

2 : Le rgime du ch!ue sans pro$ision

1K

Chapitre 2 : Les instruments de crdit

1:

Partie 2 : L'organisation bancaire

1-

Bibliographie :
Code mon aire e %inancier Code de commerce +3ilippe D.AL-)./LC, /roi bancaire, Cours /alloT 2010, K* ed. 6s4n 3*se7 >3ierr4 B.DD.AL, /roi bancaire, 2011, C* ed. 6comple 7 5gine BOD@OMM., $ns rumen s de crdi e de paiemen , )Y/= 2011, C* ed. 6le plus comple 7

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