domingo, 21 de julio de 2013 EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: EL CUCO DE LOS EMPRESARIOS DE ESTOS TIEMPOS .

En estos tiempos de la gripe porcina H1N1, aparece un delito que se ha convertido en el cuco de los empresarios y de muchos ciudadanos , comunes y corrientes : el delito de lavado de activos .

Es costumbre encontrar a muchos empresarios o comerciantes o ciudadanos en general que una tanto preocupados , temerosos , hacen este comentario: Me han denunciado por lavado de activos, Qu es eso? ?Qu debo hacer ? Debo presentarme ante la Divisin de Lavado de Activos de la Dinincri, Dnde queda? Qu debo responder? Luego , un tanto intrigados y apesumbrados , se preguntan : me levantarn el secreto de las comunicaciones y el secreto de mis cuentas bancarias y reserva tributaria? El temor que sienten es comprensible , pocos saben qu significa "lavado de activos" o que significa estar comprendido en una denuncia de esta naturaleza cargando el estigma de ser un investigado por delito de lavado de activos , con la amenaza de los bancos te cierren tus cuentas o que la SBS lance una alerta contra tu persona. Estas personas no saben qu hacer , dnde acudir o qu abogado contratar . Apenas han ledo por los diarios que existen nuevas leyes para combatir el delito de lavado de activos , que es un delito grave, que pueden levantarle el secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, que ahora para investigarse basta la

simple sospecha de que eres un lavador de dinero, que no es necesario precisar que existe un delito precedente o delito fuente, etctera . En otras trminos, sabes que si te involucran en este tipo de denuncias y la prensa levanta este hecho colocando a grandes titulares que " ests investigado por delito de lavado de activos o prosiguen las investigaciones " , eres candidato a convertirte en un "apestado" , en un proscripto para sistema financiero, un corrupto para tu entorno profesional , un paria, un marginado, un elemento al que todos le corren porque ests investigado por lavado de activos Adems, si la prensa cada cierto tiempo recuerda que sigue investigado por delito de lavado de activos, ests frito, cargars con esa mcula toda la vida, as te pases aos demostrando tu inocencia, porque en nuestra sociedad la inocencia se prueba y la culpabilidad se presume. Si alguien te denuncia por este delito, t tienes que probar que eres inocente , no es al revs. Muchos policas - aquellos que huelen el olor del dinero a distancia - se han dado cuenta de que este tipo de delito es el cuco de estos tiempos de H1N1 y astutamente se hacen cambiar a estas unidades en donde se investiga el lavado de activos , ya sea en la DININCRI o en la DINADRO o en la DINCOTE o en la Polica Fiscal . Estas unidades se han convertido en las preferidas de muchos policas y permanecen durante aos y si salen , vuelven despus de un tiempo, porque saben que como estas unidades no hay dos, los atrae como las moscas a la miel . La verdad que me despert curiosidad indagar un poco en este tipo de delito y sus caractersticas como parte de la cultura que debe tener todo abogado litigante o tal vez, pensando en ese empresario que no saba qu hacer ante una denuncia de este tipo . Este tipo de delito es pluriofensivo porque lesiona varios bienes juridicos ( socioecomico, administracin de justicia , transparencia del sistema financiero, la incolumidad de la salud pblica) Como todo delito, el lavado de activos tiene aspectos formales o los ingredientes tpicos que lo hacen diferente a otros injustos . En ao pasado , 2012, se dio la Ley N 1106, que deroga la Ley N 27665( Ley Penal contra el lavado de activos) que databa del 2002- este detalle es importante porque a veces la polica o fiscala quiere investigar los ingresos de una persona antes de este ao y no puede porque la ley no exista -. Conforme se desprenda de la Ley N 27663 y de la actual norma ( Ley N 1106) el delito de Lavado de activos se origina por la comisin de un delito fuente o delito previo, cuya realizacin haya generado una ganancia ilegal.

Esta norma se caracteriza por integrar conjuntamente disposiciones penales, procesales y de ejecucin penal . El legislador peruano construy la nueva normatividad penal contra el lavado de activos de esa manera , as que tanto en la ley derogada( Ley 27665 y la actual , Ley 1106) se encuentran tres clases de normas : normas penales, normas procesales y normas de ejecucin penal . En los artculos 1, 2 y 3 de la Ley N 1106 se aprecia que este eludido ilcito contiene elementos objetivos y subjetivos. Esto es un detalle importante porque todo polica o fiscal, en el momento de calificar una denuncia por lavado de activos o de cualquier hecho imputado , debe realizar un juicio de tipicidad, precisando o identificando los elementos objetivos . Entre los elementos objetivos de este ilcito estn los actos o conductas delictivas tpicas conocidos como actos de conversin y transferencia, ocultamiento , tenencia y actos de transporte, traslado, ingreso o salida de dinero , ttulos valores de origen ilcito. Esto lo convierte en un tipo legal alternativo y comn que define cuatro tipos de conductas que pueden ser ejecutadas por cualquier persona : conversin, transferencia, ocultamiento o tenencia y transporte , traslado , ingreso o salida de dinero, ttulo valores de origen ilcito . El sujeto activo debe realizar cuando menos uno de los comportamientos sealados . Transferencia como traslado de bienes de una esfera juridica a otra, al margen de si existe o no el cambio de la titularidad o poder dominical. Supuestos tpicos de conversin o transferencia: todos los actos o negocios jurdicos, de cualquier clase, que involucren la traslacin del dominio, la posesin o la tenencia de dinero , efectos u otras clase de bienes y ganancias de origen ilcito sea que se realicen a ttulo oneroso o gratuito. El sujeto activo puede invertir capitales, vender, empear, trasferir , ceder o suministrar bienes o ganancias , generados directa o indirectamente por una actividad delictiva. Esa palabra origen ilcito es clave. Porque si el dinero o ttulo valor tiene origen lcito, entonces no existe lavado de activos. Los actos de conversin son aquellos por los cuales se muta el objeto material del delito ( se cambia por otro) , los actos de transferencia como llevar de un lugar a otro el producto delictivo ( remitir ) , los actos de ocultamiento como adquisicin a titulo oneroso o actos de aprovechamiento del mismo y los actos de tenencia , aquellos que consisten en guardar , custodiar o mantener en su poder.

Por ejemplo, los actos de conversin tipifican operaciones de colocacin de capital ilcito en el sector financiero iniciando el proceso de la lavado ( hacer depsitos en el pas o en el extranjero o desde el extranjero) . Los actos de transferencia criminalizan las operaciones de intercalacin de los activos para confundir su origen ilegal (Inversin, venta, mutuos, pignoracin, permutas , etc). Se tipifica como delito los actos de ocultamiento o tenencia de activos al que adquiere , utiliza, guarda, custodia , recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes o efectos o ganancias, cuyo origen conoce o puede presumir , con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, incautacin, decomiso, Los actos de ocultamiento y tenencia reprimen operaciones de integracin de los activos lavados en la Economa legal (nuevas inversiones, y depsitos bancarios , posesin de bienes o usufructo de inmuebles adquiridos con activos de lavado , etc. Las distintas modalidades de ocultamiento y tenencia son los siguientes:. ADQUIRIR Comprar u obtener, siempre onerosa de la propiedad y dominio de bienes , se incluye formas de permuta. UTILIZAR Toda forma de uso directo o indirecto de lso bienes. El agente usufructa el bien cuyo dominio o propiedad corresponde a un tercero. GUARDAR Actos externos de proteccin fsica de bienes , el agente provee de condiciones materiales adecuadas para la conservacin de la calidad y cantidad de bienes ( actos de tenencia y no de ocultamiento ) CUSTODIAR Actos de vigilancia sobre los bienes que si pueden encontrarse ocultos . RECIBIR Actos de transmisin de bienes que el receptor incorpora a su tenencia fsica , acto de cesin de dominio gratuito como la donacin o de prstamo de uso o arriendo. OCULTAR Acto que supone esconder fsicamente los bienes lavados dificultando su hallazgo o identificacin , sacarlos de circulacin o ubicacin visibles y registrables para terceros. MANTENER EN SU PODER Tenencia o posesin de los bienes reciclados y que el agente ejecuta de manera abierta , es lo contrario de ocultar . Mantener de manera visible y registrada los bienes . Para la tipicidad del delito bastara conque el sujeto activo realice al menos uno de los comportamientos que se ha mencionado.

El contenido del origen ilcito debe estar representado por una actividad delictiva que genera ganancias ilegales ( TID, terrorismo, extorsin, delitos contra la administracin pblica, secuestro, proxenetismo, defraudacin tributaria, trfico de menores, delitos aduaneros, contra el patrimonio en su modalidad agravada , entre otros. No es necesario que las actividades ilcitas se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o que hayan sido objeto de sentencia condenatoria . Tambin puede ser investigado quien intervino en un delito precedente. Elementos subjetivos : dolo directo , eventual y especial ( presumir el origen ilcito ) elementos subjetivo

Los elementos subjetivos son el dolo directo( el conocimiento del origen ilcito del dinero, bienes y efectos o ganancias) , el dolo indirecto o eventual ( que se presuma el origen ilcito). El sujeto activo debe ejecutar las distintas operaciones y actos de lavado de dinero o de activos de manera consciente y voluntaria , es decir, la colocacin, la transferencia , ocultamiento o tenencia de dinero o bienes el sujeto activo sabe o puede presumir ( dolo eventual) que tiene un origen ilcito los bienes, el dinero o los efectos o producto . Se debe probar que el agente conoce que el bien que convierte, transfiere u oculta no tiene una justificacin legal y no que ellos indiquen que aquel conoce con certeza cul ha sido la fuente de esa ilegalidad. Adems del dolo directo y dolo eventual, debe existir un elemento subjetivo especial : con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso. Se infiere el dolo (conocimiento del origen ilcito) a partir de presencia de indicios contingentes y concurrentes . No exige que el agente conozca de que delito previo se trata ni cuando se cometi, ni quienes intervinieron en su realizacin El dolo del sujeto activo no debe vincularlo especficamente con el producto de uno de los delitos sealados como delitos fuentes o precedentes y no se requiere que el autor haya actuado con nimo de lucro. El dolo comprende activos derivados de cualquier delito de aquellos que generan ganancias ilegales , con excepcin actos contemplados en el art. 194 CP. Debe existir indicios contingentes que demuestren que los sujetos activos han tenido conocimiento o la presuncin de que el dinero tiene un origen ilcito o que el bien que convierte, transfiere u oculta no tiene una justificacin legal . Para el conocimiento de la ilicitud de los activos se debe construir la prueba indiciaria en funcin de la exigencias del tipo subjetivo.

La ley conectan la accin dolosa del agente con un objetivo que se coloca subjetivamente ms all de la sola colocacin, conversin, ocultamiento o tenencia de los activos ilegales La norma exige adems que se persiga una finalidad ulterior que se describe por el hecho de evitar la identificacin de su origen , su incautacin o decomiso; en otros trminos, evitar el descubrimiento de los activos ilcitos . Permite excluir por atpico cualquier supuesto culposo o de exceso de confianza como se presenta en la conducta del tercero de buena fe. El sujeto activo acta siempre con el fin de asegurar la ganancia delictivamente generada. La funcin del lavador es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso . Delitos fuentes o precedentes. Mucho se discute si en este tipo de denuncias debe existir un delito fuente o precedente. Algunos policas para asustar a los asustados denunciados por lavado de activos, les dicen que no es necesario la existencia de un delito fuente o precedente, basta una simple sospecha . Por ejemplo, que hayas comprado una camioneta 4x4 y se presuma que ests lavando dinero y como resultado de tus ganancias obtenidas, te compraste una camioneta nueva. Por ello es importante tomar nota que resulta trascendental establecer o probar la existencia de un delito previo al lavado de activos con los indicios suficientes , n simples conjeturas o rumores o chismes. Se requiere no un solo indicio sino una pluralidad de ellos de tal forma que puedan ser materia de inferencia en un razonamiento lgico a partir de un enlace preciso y directo entre la afirmacin base y la afirmacin consecuencia.. Si no aplicamos este criterio, entonces, muchos ciudadanos se veran inmersos en este tipo de delito . Es cierto que la tcnica de tipificacin aplicada no vincula materialmente el activo objeto de accin del delito de lavado de activos con una procedencia delictiva determinada y especfica , o sea, los delitos fuentes o precedentes no

son excluyentes, pero deben ser que generan ganancias ilcitas .

conductas punibles en la legislacin penal y

Esto quiere decir que debe existir un delito fuente o precedente, pero que estos no son excluyentes- cualquiera puede der- y lo ms importante, que sea una conducta punible en la legislacin penal y que genere ganancias ilcitas . Por ejemplo, muchos tildan a ciertas personas como traficantes de propiedades o traficantes de terreno y los denuncian por lavado de activos, cuando estas conductas no estn tipificadas como delitos en el Cdigo Penal . El autor del delito puede ser el que intervino en la comisin del delito precedente o no.. El origen ilcito del dinero debe provenir de actividades criminales que producen dinero , bienes , efectos o ganancias , como : Minera Informal. Trafico Ilcito de Drogas, Secuestro , Terrorismo , trfico ilcito de armas, Trfico de menores, Defraudacin Tributaria, Delitos Aduaneros, Proxenitismo, Trata de Personas, otros similares . Tambin, es importante precisar que no es necesario que estos delitos materia de la presente ley se encuentren sometidos a investigacin judicial ( judicializados) o hayan sido objeto de sentencia condenatoria , para que una persona sea denunciada e investigada por lavado de activos. A esto se refieren los investigadores cuando mencionan que este tipo de delito es autnomo ( no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, efectos o ganancias , hayan sido descubiertas , se encuentren sometidas a investigacin , proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia ). La investigacin fiscal en las denuncias por lavado de activos. Muchos de los fiscales provinciales acogen este tipo de denuncias sin mayores problemas y se la trasladan a la polica para que hagan la investigacin , sin antes realizar lo que se conoce como un juicio de tipicidad en el momento de calificar la denuncia . Se olvidan que uno de los primeros criterios para viabilizar la denuncia consiste en establecer si existe una causa probable o que la denuncia cuente con indicios suficientes o elementos de juicios reveladores de la existencia de un delito , en este caso los delitos de lavado de activo. Otro detalle tambin es importante en la investigacin a cargo del fiscal : conocer qu significa cosa juzgada y cosa decidida.

Es una premisa que una resolucin emitida por el fiscal en la que se establece que no hay mrito para formalizar denuncia , no constituye cosa juzgada, o sea, nuevamente te pueden denunciar por este tipo de delito . Pero existe una excepcin, cuando los motivos de la declaracin de no ha lugar formular denuncia penal se refiere a que el hecho no constituye delito , es decir, carece de ilicitud penal . Esto lo convierte en cosa decidida y se puede aplicar el principio ne bis in dem (un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos ni merece persecucin penal mltiple) Entonces, no constituye cosa decidida las resoluciones fiscales que no se pronuncian sobre la no ilicitud de los hechos denunciados teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar la investigacin si es que se presentan los supuestos cuando existen nuevos elementos probatorios no conocidos con anterioridad por el MP o cuando la investigacin ha sido deficientemente realizada. La fiscala debe tener en cuenta que para la instauracin de un proceso, es necesario la concurrencia de los requisitos descritos en el artculo 77 del CPP: que se haya individualizado a los presuntos autores o partcipes , que la accin no haya prescrito o no concurra causa de extincin de la accin penal y que existan indicios suficientes de la comisin de un delito ( FUMUS COMMISI DELICTI) o elementos de juicios reveladores para atribuirle a alguien el delito ( FUMUS DELICTI TRIBUTI ) Indicios suficientes, segn la Criminalstica y el libro La Lgica del Indicio en Materia Criminal ( Germn Pabn Gmez ) se refiere a los indicios contingentes que deben ser plurales, concordantes (ensamblados) , convergentes ( unidos hacia una conclusin) y que no se presenten los contraindicios. Qu sucede cuando en la resolucin del fiscal que apertura investigacin preliminar no especifica el delito precedente ni indica cules seran los indicios de la comisin de este ilcito? Se puede aducir que como existe la autonoma del delito y prueba indiciaria o que el lavado de activos es un delito autnomo por lo que para su investigacin y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria. Est bien que las actividades criminales no hayan sido descubiertas o se encuentren sometidas a investigacin pero esto no es bice para deducir que el dinero ilcito proviene de una actividad ilcita que constituye una figura tpica en el Cdigo Penal , por lo tanto, la parte denunciante est expedito para solicitar a travs de su abogado que se declare la nulidad de la resolucin a efectos de que e previamente se esclarezca el delito precedente que se est imputando a sus

defendidos y se seale los indicios suficientes y elementos de juicio reveladores de este ilcito penal .. Lo que debe buscar el investigador o el Fiscal en la etapa de investigacin preliminar es la prueba indiciaria que est constituida por una pluralidad ms o menos grande de indicios. De un solo indicio no puede resultar ms que una indicacin o a lo sumo, una sospecha, pero de una serie convergente de indicios nace la prueba. En base al principio de razonabilidad del debido proceso sustantivo, existen criterios jurisprudenciales( Expediente N 2928-2002-HC/TC .-Lima, Vctor Ral Martines Candela de fecha 30 de enero del 2003) en el sentido que las investigaciones que realiza el Ministerio Pblico no tienen el propsito de sancionar a los sujetos sometidos a ella sino slo determinar si existen indicios suficientes de la comisin de un delito que ameriten la formalizacin de una denuncia penal ante el Juez Penal competente. Si pretendiera algo ms, podra interpretarse como subjetivismo, involucramiento personal o parcializacin. Su misin es establecer la verdad, descubrir al autor , demostrarlo con pruebas, no tratar de conseguir o hallar a un culpable , tampoco puede arriesgarse a prejuzgar , solamente adquirir lo elemental o suficiente como para efectuar el requerimiento y que aquel sea aceptado. En la sentencia del TC (Exp. N. 06167-2005-PHC/TC, FJ 30) se menciona que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica. La Constitucin (artculo 2-24-e) reconoce el principio-derecho fundamental a la presuncin de inocencia, lo que implica que cuando existe el procesamiento y mucho antes, es decir, con la sola imputacin por parte de cualquier otro miembro de la sociedad (el fiscal, la polica, el vecino, la prensa) el principio que rige es que la persona no sea sealada como culpable hasta que una sentencia no lo declare como tal. Precisamente el contenido principal de la presuncin de inocencia comprende la interdiccin constitucional de la sospecha permanente. De ah que resulte irrazonable el hecho que una persona est sometida a un estado permanente de investigacin fiscal . Si bien toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) Que exista una causa probable y 2) una bsqueda razonable de la comisin de un ilcito penal [2]. De igual modo, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Pblico tiene su sustento en el derecho

fundamental al debido proceso. Este derecho despliega tambin su eficacia jurdica en el mbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en el cual al Ministerio Pblico le corresponde concretizar el mandato constitucional previsto en el artculo 159 de la Constitucin. Este tipo de delitos tambin tiene circunstancias agravantes El agente utiliza su condicin de Funcionario Pblico o agente del sector inmobiliario , bancario o burstil., el agente comete el delito como parte de una organizacin criminal o , el valor del dinero, bienes , efectos o ganancias involucrados sea superior a 500 UIT Existe otra modalidad en el lavado de activos que es la omisin de la comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas, incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente , las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado , segn las leyes y normas reglamentarias . Una operacin inusual es cuando la operacin por sus caractersticas, particularidades y periodicidad, no guardan relacin con la actividad econmica del cliente , salen de los paramentos de normalidad vigentes en el mercado o no tienen fundamento legal evidente. Una operacin sospechosa es cuando las operaciones inusuales realizadas o que se pretende realizar, de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotacin inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada , que en base a la informacin recopilada de conformidad con las normas sobre el conocimiento del cliente, se presuman proceden de alguna actividad ilcita , o que por cualquier motivo no tengan un fundamento econmico o licito aparente, y que podran estar vinculadas al lavado de activos o al financiamiento terrorista . Por ejemplo, una operacin o transaccin sospechosa se puede presentar en las actividades de personas naturales o jurdicas que se dedican a la actividad de compra y venta de vehculos, embarcaciones y aeronaves, y transferencia inmediata a diferentes personas, sin importar si las transferencias le signifiquen una perdida con relacin al precio de adquisicin. En la compraventa de bienes muebles , una operacin o transaccin sospechosa es cuando se compra bienes a favor de menores de edad o de personas no residentes en el pas, la compra sucesivas de bienes inmuebles y transferencia de los mismos a diferentes personas mediante addenda o clausulas adicionales al contrato, compra masiva de inmuebles pese a que el saneamiento fsico legal est pendiente, el cliente realiza frecuentemente operaciones por sumas de dinero que no guardan relacin con la ocupacin que declara tener, compra venta de bienes inmuebles a favor de menores de edad., compra venta de un inmueble a bajo

precio cuando su valor real es alto o viceversa., habilitaciones Urbanas o Edificaciones con participacin de personas naturales recientemente constituidas y se convierten en inactivas o no habida , tan pronto concluye la obra, habilitaciones Urbanas o Edificaciones con participacin de personas naturales que invierten ms del 10% del valor de la obra pero no quieren aparecer en la transaccin. . Esta aqu, una pequea introduccin de lo que significa el lavado de activos y su implicancia en la vida y trabajo de muchos ciudadanos que de pronto se ven inmersos en este tipo de denuncias y no saben qu hacer , presas de ansiosos policas que los miran restregndose las manos, porque mientras ms miedo les metan , ms ganancias obtienen .

Por eso, es que estas unidades en la polica seguirn siendo lugares apetecibles en donde no todos tienen la fortuna de ser cambiados de colocacin y en donde a los empresarios que son denunciados , le hacen la vida a cuadritos, quienes adems de cargar con el estigma de ser comprendido en una denuncia de esta naturaleza , tiene que soportar las miradas vidas de los policas que le pintan el panorama ms negro que la noche ms oscura de invierno .