31 de julio.

BIBLIOGRAFA.
Baeza, tratado de derecho comercial. Sandoval.

EVALUACIONES
Pruebas orales. Trabajo que equivale a una prueba.

INTRODUCCIN.
En comercial I vimos sociedades, la novedad est en el sistema digital adems del registral. La sociedad nace en la fecha fijada por las partes en la escritura, si no dice nada, ser la fecha de la escritura. Estas sociedades realizan bsicamente: Contratos. o Tpicos. Estos contratos se regulan en el CCom y el CC, ya que al ver la CV mercantil, se analizan los arts. 1793 y ss CC + los art 30 a 60 CCom + ley del consumidor +convencin de Viena (si es internacional). Lo mismo pasa con el mutuo y mandato, salvo que aqu tambin interviene la ley 18.010 sobre operaciones de crditos de dinero. Compraventa mercantil. Mutuo mercantil. Mandato. o Atpicos. Contrato de distribucin. Franquicia Leasing. Factoring. Otorga ttulos de crdito. (cesin de ttulos de crdito. Pregunta de examen, distinguiendo si son nominativos, a la orden o al portador) o Representativos de dinero. Pagares. Cheques. Letra de cambio. (normas supletorias (pagare), como la sociedad colectiva) Facturas. o Representativos de mercaderas. Conocimiento de embarque. o Representativos de participacin social o valores mobiliarios. Acciones. Derecho Comercial II 1

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Luego de ver el nacimiento de la sociedad y los actos que puede realizar, estudiaremos las formas de muerte de una sociedad Disolucin. Bsicamente regulado en el CC Quiebra. Regulado en el libro IV CCom o Deudor calificado. El que ejerce la actividad comercial, industrial mineral o agrcola. o Deudor no calificado. Quien no ejerce alguna de estas actividades. No es sinnimo ser comerciante con deudor calificado. Si no se realizan actos de comercio, se realicen actos civiles y entre ellos est la minera o agricultura. Entonces el comerciante quiebra como calificado y el civil como no calificado. Pero la ley de quiebra cambio esto y las empresas agrcolas o mineras se entienden como calificado.

Una SA que se dedica a la venta de inmuebles, quiebra como deudor calificado o no calificado. Esta no realiza actos de comercio, por lo que a pesar de la ficcin legal de que la SA tiene el traje de deudor calificado, al momento de morir se quita ese traje, por lo que muere en relacin a los actos que realiza, es decir, muere como no calificado.

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7 de agosto.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES .

Son esencialmente dos: Los contratos. Los ttulos de crdito.

LOS CONTRATOS.
Los contratos mercantiles pueden dividirse en: Tpicos. Aquellos regulados en la ley, a veces, en el CCom y el CC, pero otros exclusivamente en el CC. En este ltimo supuesto, las normas civiles son aplicables en conformidad al art. 2 y 96 CCom que lo establecen como fuente. (que contratos estn regulados en el CCom y en el CC coetneamente). Dentro de los contratos tpicos destacan por su importancia: o La compraventa. o El mutuo. o El mandato. Atpicos. En derecho mercantil, a diferencia del derecho civil, existen numerosos contratos atpicos, dentro de ellos destacan: o Los contratos de distribucin, especialmente la franquicia. o El contrato de leasing. o El contrato de factoring. Los contratos atpicos son aquellos que no estn regulados en la ley, siendo necesario un proceso de calificacin de los mismos, para determinar la normativa supletoria aplicable. (Calificar un contrato es determinar la naturaleza jurdica de una relacin privada para encasillarla dentro de una de las categoras del sistema legal.) La norma supletoria se establece en base a la analoga de contratos de la misma naturaleza (leasing y arrendamiento) o finalmente por la equidad, si el contrato no puede asimilarse a una categora tpica.

LA COMPRAVENTA MERCANTIL.
Dentro de los contratos tpicos, la compraventa mercantil no est definida en el CCom. Sin embargo, la doctrina recurriendo a los dispuesto en el art. 3 n 1 y a la definicin del CC (art. 1793) ha intentado precisarla. La definicin del CC se complementa con el art 3 n 1 del CCom, ya que si no se hiciera esto la compraventa civil seria la misma que la compraventa mercantil. La compraventa mercantil, es una compraventa que recae sobre cosas muebles y que se efecta con el nimo de vender, permutar o arrendar esa misma cosa.

REQUISITOS DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL .

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Del art. 3 n 1 refluyen 3 requisitos: Que recaiga sobre cosas muebles. A contrario sensu, la compraventa de inmuebles es tpicamente civil. Estos bienes muebles pueden ser por naturaleza o por anticipacin. Animo de vender, permutar o arrendar las cosas en la misma forma o en otra distinta. El nimo debe existir al momento de la compra de los bienes muebles, y es un elemento subjetivo de difcil prueba. Si el nimo surge con posterioridad a la compra de los bienes, la compraventa ser civil. El nimo de vender puede ser en la misma forma o en otra distinta. En la misma forma es la compra que hace el concesionario para revender el vehculo compra que hace a la empresa matriz. La segunda posibilidad es para vender en forma distinta, y el ejemplo es que se compre harina para confeccionar pan o tela para un traje. El nimo de lucro. Este es un requisito que no aparece en el texto de la ley, pero es sustentado uniformemente por la doctrina y la jurisprudencia DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL .

REGULACIN

La compraventa est regulada en diferentes cuerpos normativos, la compraventa en primer lugar, se regula en el CC, art. 1793 y ss. En segundo lugar la compraventa se regula en el CCom art. 30 al 60 y 3 n 1. En tercer lugar se encuentra regulada en la ley 19.496 del ao 1997, ley del consumidor. Esta ley ha sido objeto de innumerables reformas, la ltima incorporo regulacin del SERNAC financiero, que veremos a raz del mutuo. Adems se regula en la convencin de Viena de 1980 (CV) sobre compraventa internacional de mercadera. Esta convencin fue ratificada por Chile en 1990 y es ley de la Republica y aplicable de oficio por los tribunales desde el 1 de marzo de 1991.

DISTINTOS TIPOS DE COMPRAVENTA.

Para determinar la regulacin aplicable hay que distinguir tres tipos de compraventa: Compraventa mercantil - mercantil. Se regula por las normas del CC y CCom, sin perjuicio de ser aplicable la CV si caemos en el supuesto el artculo 1 de dicha convencin (no distingue entre compraventas civiles y mercantiles). Compraventa mercantil de consumo. O compraventa mixta, es aquella que es mercantil para una parte y civil para la otra. Estas compraventas se regula por el CCom y por la ley del consumidor. Compraventa civil civil. Se regula exclusivamente por las normas del CC, siendo potencialmente aplicable, tambin, la convencin de Viena

EJEMPLOS E IMPORTANCIA EN LA DISTINCIN :

El automvil que compra la concesionaria DERCO a la empresa matriz japonesa. La compraventa que realiza DERCO a sus compradores. La compraventa civil-civil, la que realiza una persona de su auto en forma directa y sin intermediario. Derecho Comercial II 4

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La importancia de esta distincin radica en que en las compraventas mixtas hay proteccin especial al derecho de los consumidores, parte dbil en los contratos que realiza con las empresas. Como la regulacin de clusulas abusivas, regulacin de retracto, garantas, publicidad engaosa, etc. (Revisar derecho a retracto y garantas) La Convencin de Viena, en su artculo 1, determina su mbito de aplicacin, sealando expresamente que se aplicara la presente convencin a la compraventa de mercaderas (cosas muebles) entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes. La CV no distingue compraventas civiles y mercantiles, todas se rigen por la CV.

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14 de agosto. La importancia de la distincin radica en que de las compraventas mixtas surgen derechos para la parte civil, o consumidor. La ley 19.496 distingue dos tipos de derechos: Derechos generales, en el art. 3. a. La libre eleccin del bien o servicio. El silencio no constituye aceptacin en los actos de consumo. b. El derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos. No existe informacin veraz si hay publicidad engaosa, la que sancionada de diferente manera atendiendo a si hay un medio de comunicacin social de por medio. Por regla general se sanciona con multas de hasta 50 UTM, si hay medio de comunicacin social de por medio la multa es de hasta 750 UTM, y si esta publicidad engaosa por medio social llega a afectar la salud, hasta 1.000 UTM, art. 24 de la ley del consumidor. c. El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios. Lo importante es que no sea arbitraria, es decir, sin motivo o fundamento. d. La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la proteccin de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles. Esto se vincula con los manuales o informaciones que cada producto debe contener para ser debidamente usado. (caso microondas en EEUU en que una seora meti al gato al microondas y demando a la marca del microondas que no le aviso que no poda meter al microondas). e. El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea. Lo importante es el dao moral, que en las acciones colectivas no se permite el dao moral, por lo que siempre ser ms convenciste ejercer acciones personales. f. La educacin para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido. La educacin es bastante indeterminada, y lo otro es un deber de comprar en el comercio establecido. Derechos especficos en el art. 3 bis y 3 ter. o Retracto. Derecho a dejar sin efecto el contrato de forma unilateral por parte del consumidor. En Chile no se estable de manera general, sino que son tres los casos que consagra la ley o que se establezca va contractual. Casos: Lo relevante es que la aceptacin deba hacerse el mismo da de la reunin. El retracto debe ser por carta certificada al domicilio de la empresa y no se establece plazo para devolver el dinero. El retracto debe darse por medio electrnico en un plazo de 10 das ampliable a 90 si no hay confirmacin de la compra. La empresa debe devolver el dinero a la brevedad posible o en un plazo mximo de 45 das. Por U, IP y CFT, el retracto es de 10 das desde la primera publicacin de los resultados de las postulaciones a las universidades del CRUSN, los Pablo Daz Astudillo Derecho Comercial II 6

requisito son ser alumno de primer ao y estar matriculado en otro centro de educacin superior. La U no puede endosar o trasferir los ttulos de crdito en el plazo del retracto y tiene 10 das para devolver el dinero con una retencin mxima de 1% por gastos administrativos. Garanta. Son tres garantas, Legal. El plazo es de 3 meses para los bienes y 30 das para los servicios, desde que recibo el bien o desde que contrato el servicio. Entrega la triple opcin: Devolucin del dinero. Cambio del producto. Reparacin del producto. Voluntaria. Es una que tiene una duracin superior al plazo legal, gratis para el consumidor y otorga los derechos que la garanta establece, podra haber triple opcin, pero segn lo que la garanta establezca. Extendida. Por un plazo superior al legal, con costo para el consumidor y torga los derechos que la garanta establece. Esos derechos pueden o no incluir la tiple opcin, segn lo que establezca la pliza.

MUTUO O PRSTAMO MERCANTIL.

Regulado en los arts. 795 a 806 Ccom, libro II. Art. 2196 a 2210 CC, libro IV. La ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero. Es un contrato de doble regulacin.

CONCEPTO.
El Ccom no define el prstamo mercantil, por lo que debemos recurrir al CC, el art. 2196 que seala el mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

PARTES EN EL CONTRATO DE MUTUO MERCANTIL

Mutuante. Persona que entrega a otra cierta cantidad de cosa fungible. Mutuario. Persona que recibe las cosas fungibles y se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad.

CARACTERSTICAS.
Contrato real. Se perfecciona por la entrega de la cosa que hace el mutuante al mutuatario. Respecto a la situacin bancaria (revisar contrato del profe) seala que la parte mutuante dice recibir en efectivo, tal cantidad, y el mutuario no recibe nada, pero el banco debe decir eso, porque de lo contrario el contrato no se perfecciona, frente a la consulta, en el banco sealan que es la prctica bancaria. Unilateral. Porque solo el mutuario esta obligado a restituir la cosa fungible. Derecho Comercial II 7

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En materia civil el mutuo es gratuito, ya que no se deben intereses, salvo que se pacten. El mutuo mercantil, en cambio, es oneroso. El Ccom seala expresamente, art. 798, la gratuidad no se presume y lo prestamos ganaran intereses legales (actualmente, inters corriente), salvo que las partes acordaran lo contrario el mximo de inters que se puede cobrar es 50% superior al inters corriente. El inters corriente es el cobrado por el sistema financiero en un determinado periodo. Si se cobra ms que ello se comete el Delito de Usura. Este lmite de inters se vulnera utilizando figuras del derecho civil, como la compraventa con pacto de retroventa. Es un ttulo traslaticio de dominio. El contrato de mutuo no se perfecciona sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.

CAPACIDAD DE LAS PARTES.

El prestado debe ser capaz de enajenar y dueo de las osas dadas en prstamo. El prestamista debe ser capaz de obligarse o podra sancionarse con nulidad del contrato de prstamo.

CASOS EN EL MUTUO ES MERCANTIL.

A pesar de la doble reglamentacin del mutuo en el Ccom y el CC, nuestra legislacin no contempla normas que hayan o que se hayan encargado de sealar en cuales casos o en qu casos el mutuo es civil y en cual es mercantil, materia importante de dilucidar para los efectos de determinar la legislacin de fondo aplicable. Tambin es relevante determinar si es civil o mercantil para efectos de la ley de quiebra, toda vez que si el mutuo es mercantil la cesacin de pagos es tratada en forma ms drstica. Para efecto de las fianzas tambin es relevante esta distincin, el art. 2350 CC seala para calificar la suficiencia de los bienes del fiador solo se tomaran en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial es decir, en materia comercial se puede tomar para calcular las fianzas tambin a los muebles, donde cabria el mutuo. Finalmente en materia de menores, tambin es relevante la distincin, ya que aplicando el articulo 10 Ccom se permite que los menores adultos realicen actos de comercio, contratos mercantiles, entre ellos el mutuo, en cambio si fuese civil, esto no podra ser porque el menor es incapaz. Puede afirmarse que en el derecho mercantil chileno el mutuo es mercantil en los siguientes casos:

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16 de Agosto. Cuando interviene un Banco o institucin financiera en calidad de mutuante o mutuario, el art. 3 n 11 Ccom, seala que son actos de comercio las operaciones en que interviene un Banco o institucin financiera, siendo mercantiles para ambas partes. Es mercantil si al celebrarse el contrato, se deja constancia de que los bienes prestados se destinaran a una actividad mercantil o cuando sin mediar estipulacin expresen tal sentido los bienes se emplean en actividades de esta naturaleza. Ejemplo, si una empresa de transporte solicita un mutuo a una persona jurdica o natural que no sea un Banco, el mutuo seria mercantil. (revisar art. 3) Si usted obtiene un crdito de una institucin no bancaria para construir su casa, el mutuo es civil o mercantil? En el primer supuesto seria civil, a pesar del art. 3 n 20 que seala que la construccin es un acto de comercio, pero en este caso es una persona natural, y el numeral 20 seala que tiene que ser por una empresa, y en este caso no hay empresa. Si usted pide dinero a una empresa no bancaria para comprar vehculos y destinarlos al flete, el mutuo seria civil o mercantil? En este caso es civil, ya que es una persona jurdica, por lo que sera un mutuo civil, ahora si fue una sociedad, ya que el numeral de transporte, tambin seala que tiene que haber una empresa, desde una mnima EIRL hasta CENCOSUD.

Art. 3 Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. 2. La compra de un establecimiento de comercio. 3. El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas. 4. La comisin o mandato comercial. 5. Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafes y otros establecimientos semejantes. 6. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. 7. Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos. 8. Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa. 9. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros. 10.Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. 11.Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Pablo Daz Astudillo Derecho Comercial II 9

12.Las operaciones de bolsa. 13.Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. 14.Las asociaciones de armadores. 15.Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas. 16.Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo. 17.Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos. 18.Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin. 19.Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves. 20.Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

A pesar de que se trata de un contrato unilateral, que en principio genera obligaciones solo para el mutuatario, el mutuante, puede estar tambin en situacin de obligado, al tenor de lo dispuesto en el art. 2207 CC, que establece que el mutuante, el que presta, es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de las cosas prestadas. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere celebrado, probablemente, el contrato por el mutuario, pedir que se rescinda. No obstante la obligacin tpica que nace del mutuo es la que corresponde al mutuario y consiste en la obligacin de restituir. La que nace por la naturaleza real del contrato (el contrato se perfecciona con la entrega), en el momento mismo en que se perfecciona el contrato, al efectuarse la tradicin de las cosas prestadas. Art. 2207. Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entendern los intereses legales. Se necesita adems, que trascurra un plazo convencional, legal o judicial para que la obligacin de restituir sea exigible, por su parte el art. 2198 prescribe, se debern restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad sea que el precio haya subido o bajo en el intertanto, y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podr el mutuario pagar lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar e que ha debido hacerse el pago. Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. En relacin a los prstamos en dinero, el Ccom establece en cuanto a su restitucin, que la gratuidad no se presume, y que estos (prestamos) generan los intereses legales, salvo que las partes acordaran lo contrario. El legislador ha establecido normas especiales desde el ao 1981 en la ley 18.010 sobre operaciones de crditos de dinero. Cul es el plazo legal o judicial para devolver las cosas prestadas si no hay disposicin expresa en el contrato? Pablo Daz Astudillo Derecho Comercial II 10

INTERESES EN EL MUTUO: LEY 18.0101.

El mutuo mercantil, por naturaleza es remunerado, y su remuneracin consiste en la estipulacin de intereses. Los intereses consisten en el precio que se paga por obtener en prstamo, dinero ajeno. En nuestro pas, se encuentra regulado en la ley 18.010 del ao 1981 sobre operaciones de crdito de dinero, segn eta ley, son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales, una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto al que se celebra la convencin. Para los efectos de esta ley, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor sobre el capital, tratndose de operaciones de crdito no reajustables, y sobre el capital reajustado si se trata de operaciones reajustables. Luego la ley define inters corriente, es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La ley distingue entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables y operaciones en moneda extranjera. La SBIF (superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras) determina el inters corriente para cada uno de este tipo de operaciones, publicndose en el Diario Oficial, durante la primera quincena del mes siguiente al que corresponda. El artculo 8 tiene por no escrito todo pacto de intereses superior al mximo convencional, y en ese caso, los intereses corrientes deben reducirse a dicho mximo convencional. El mximo convencional se establece en el artculo 6 y no puede execre en un 50% al inters corriente, por tanto si el inters corriente es del 2%, se puede cobrar como mximo el 3% (pero hay que tener presente todas la formas de vulneracin a esta norma, como las compraventas con pacto de retroventa). Artculo 8- Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el artculo 3, inciso primero.

Artculo 6.- Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los crditos, no pudiendo establecerse ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Los promedios se establecern en relacin con las
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(Ver reportaje: Chile en cuotas). Derecho Comercial II 11

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operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. Ser aplicable a las operaciones de crdito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el inciso primero del artculo 17 de la ley N 19.496 y la obligacin de informacin que contempla la letra c) del artculo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina.

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21 de agosto.

CONTRATOS ATPICOS.
Los contratos mercantiles, por regla general son atpicos, es decir, no se encuentran regulados en la ley. Esta atipicidad hace necesario calificar dichos contratos para determinar la norma supletoria aplicable. Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin privada para encasillarla dentro de una de las categoras del sistema legal. La diferencia entre los contratos civiles y mercantiles, bsicamente es que los contratos civiles estn en el CC, y este contiene normas supletorias al silencio de las partes. Mientras que en el derecho mercantil no existe esta supletoriedad, por lo tanto la laguna debe ser llenada por el juez o el rbitro. La calificacin puede llevar a aplicar disposiciones de contratos similares o incluso recurrir a la equidad. Ejemplo: leasing, en este caso se recurre al arrendamiento, por ser de una categora similar. La franquicia, la laguna se llena recurriendo a la equidad y otros recurriendo a la sociedad, al mandato, al contrato de licencia, etc. El sistema anglosajn y continental sin deferentes, ya que el anglosajon regula todo el contrato, definiendo todo, para que nunca haya un problema de litigio, en cambio si dejamos algo sin definir, frente a un conflicto caeremos a litigar por la determinacin de la naturaleza jurdica del contrato. Dentro de los contratos atpicos analizaremos: Franquicia. Leasing. Factoring.

CONTRATO DE FRANQUICIA.
La franquicia surge en el derecho norteamericano despus de la segunda guerra mundial, y luego se expande al derecho continental europeo y latinoamericano. En el mbito latinoamericano su recepcin es reciente y data de la dcada de los 90.

CONCEPTO:
Es un contrato en que una parte, denominada franquiciante concede a otra, denominada franquiciado el uso de una marca y un know how determinado a cambio de una retribucin econmica.

ELEMENTOS DE LA FRANQUICIA:
Licencia de una marca. Entregar una marca. Otorgamiento de una know how comercial determinado. Este know how o saber hacer, se traspasa mediante manuales operativos y tambin por la calificacin del personal. En aspectos de este saber hacer, es donde se han producido los mayores litigios en el derecho comparado y en Chile, atendiendo a la efectividad y al valor del saber hacer trasmitido. Derecho Comercial II 13

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Pago de regalas o royalties mensuales y un derecho de entrada. Este derecho de entrada se conoce como fee de entrada. Significa que es el pago que se hace por la marca y el saber hacer al comienzo del contrato Asistencia tcnica permanente. Esta asistencia se produce durante todo el lapso del contrato de franquicia. Plazos que comnmente so breves, con derecho de renovacin o posibilidad de esta.

VENTAJAS PARA LAS PARTES INVOLUCRADAS .

La franquicia se ha convertidos en el sistema de distribucin ms importante a nivel mundial, abarcando bienes y servicios. Su existo se debe a que presenta ventajas para el franquiciante, franquiciado y para el consumidor V ENTAJAS PARA EL FRANQUICIANTE . Se expande sin recursos propios. La marca crea ms locales comerciales, pero financiado por el franquiciado. Recibe royalties peridicos durante toda la vigencia del contrato. El riesgo de quiebra o soporta el franquiciado. Puede hacer conocida su marca fuera de las fronteras de su pas de origen. Recibe un derecho de entrada (fee) por la trasferencia de la marca. Es jurdicamente y econmicamente independiente, controla al franquiciado. Si este control no es riguroso, puede ensuciar el renombre de la marca.
VENTAJAS PARA EL FRANQUICIADO .

Distribuye bienes y servicios de una marca de prestigio. Se le trasfiere un saber hacer comercial. Disminuye su posibilidad de fracaso empresarial. La publicidad de la marca lo realiza el franquiciante.

VENTAJAS PARA EL CONSUMIDOR .

Genera una globalizacin cultural. Todas las personas tienen el mismo acceso a bienes y servicios.

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28 de agosto.

CALCIFICACIN DE LA FRANQUICIA.
Atendiendo al objeto de la franquicia: o Franquicias de produccin. Aquella en que el franquiciante concede al franquiciado el derecho de fabricar su producto y distribuirlo en una zona geogrfica determinada. Aparte de los elementos esenciales de toda franquicia, incorporan una patente de invencin. o Franquicias de distribucin. Aquella en que el franquiciante concede al franquiciado el derecho de distribuir sus productos en una zona geogrfica determinada. Ejemplo. La franquicia de ropa o vestuario. o Franquicias de servicios. aquella en que el franquiciante concede al franquiciado el derecho de comercializar sus servicios en una zona geogrfica determinada. Tal es el caso de las franquicias de comida rpida, las franquicias hoteleras, etc. Esta es la que ms se ha expandido en la ltima dcada. Dentro de la franquicia de servicios encontramos dos sub-grupos: Aquella en que solo hay bienes inmateriales involucrados. Aqu encontramos los servicios de idiomas, donde lo que se vende es totalmente intangible. Aquella en que hay bienes inmateriales, pero tambin ciertos bienes materiales. Atendiendo a la forma como se expande a nivel mundial, encontramos: o Franquicia directa. Es aquella en que el franquiciante celebra un contrato con cada uno de los miembros de la red. Presenta como ventaja el mayor control por parte del franquiciante y como desventaja la mayor burocracia interna para la empresa franquiciante. La franquicia directa est en decadencia, ya que el difcil mantener control a las franquicias en el mundo. o Franquicia de zona de desarrollo. Aquella en que el franquiciante concede al franquiciado el derecho a distribuir sus productos o comercializar sus servicios en una zona geogrfica determinada, pero sin la facultad de sub-franquiciar. Solamente puede abrir locales propios. Las franquicias de zona de desarrollo usualmente abarcan varios pases, como Benetton, el franquiciante le entrego la franquicia en Latinoamrica, no pudiendo sub-franquiciar. Dentro de las ventajas es que hay mayor control, pero es muy burocrtico para el franquiciante, no es comn que se e este tipo de franquicia. o Master-franquicia. Es la ms comn, el franquiciante celebra un contrato internacional de franquicia con un franquiciado principal, ejemplo pizza Hutt EEUU y pizza Hutt Chile, luego el franquiciado principal, puede sub-franquiciar. Estas sub-franquicias son contratos nacionales o internos, ah encontramos a pizza Hutt Chile, con pizza Hutt Reaca, Via, etc. Entonces EEUU controla solo a Chile, ahora Chile es el encargado de controlar a los locales sub-franquiciados.

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REGULACIN DE LA FRANQUICIA EN EL DERECHO COMPARADO Y EN CHILE.

En el derecho comparado, el contrato originalmente atpico, comienza a ser regulado en su etapa pre-contractual (normas de revelacin), y en su etapa de terminacin. Las primeras regulaciones son en EEUU, para luego extenderse a Europa y Latinoamrica. Las normas de revelacin tienen gran relevancia ya que en un principio existieron grandes estafas pro el valor del know how. La terminacin tambin es relevante, ya que como franquiciado lo que anhelo es que me prorroguen el contrato, ya que si es de corta duracin, no es rentable para el franquiciado, entonces se seala que debe haber causa para terminar el contrato, ya que los montos de inversin son altsimos. Sigue siendo atpico pero regulado en algunas reas. UNIDROIT hizo una ley modelo de franquicia y una gua del contrato de franquicia, esta ley modelo, finalmente solo abarco la etapa pre-contractual, en principio abarcara todo el contrato, pero finalmente quedo as por presiones polticas. En Chile, el contrato es absolutamente atpico, no se han incorporado normas de revelacin, ni de terminacin, es absolutamente atpico. Sin embargo, este contrato es intervenido por innumerables disposiciones de la legislacin chilena. Como la ley de cambios internacionales, transferencia de tecnologa, ley del consumidor, publicidad, ley de libre competencia, competencia desleal, etc. Entonces este contrato atpico no est regulado, pero esta intervenido indirectamente por normas anexas, la jurisprudencia sealaba que la franquicia era competencia desleal y no se permita, hoy no es as, la legislacin acepta las franquicias. Este contrato es tpico solo en un pas en el mundo que es la Repblica Popular China.

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30 de agosto.

CALIFICACIN JURDICA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

Atendiendo a su atipicidad, es necesario calificar el contrato de franquicia para determinar la normativa supletoria aplicable. En el derecho comparado y en Chile no existe consenso respecto a la forma de calificar este contrato, existiendo varias corrientes. En primer lugar la corriente distributiva, que hace aplicable por analoga las clusulas del mandato o la misin mercantil Otros, sostienen la vertiente asociativa, que hace aplicable por analoga las normas del contrato de sociedad En cambio, la vertiente de la propiedad industrial o intelectual, que le hace aplicable las normas del arrendamiento y del contrato de licencia. La ltima vertiente hace aplicable la equidad, considerando que el contrato es absolutamente atpico.

LA FRANQUICIA Y EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA .

El contrato de franquicia contiene clausulas potencialmente anti-competitivas, por ello, siempre fue anlisis por parte de los rganos anti-monopolio, tanto en Chile, como en el derecho comparado. Las clausulas potencialmente o aparentemente anti-competitivas son las siguientes: La clusula sobre precios. Dentro de esta clusula es posible distinguir clausulas sobre precios sugeridos, clusulas de precios mximos y mnimos y clusulas de imposicin de precios. Dentro de estas, las ltimas han sido condenadas por los rganos antimonopolios. Clausulas sobre exclusividad territorial. En todo contrato de franquicia, se establece una zona geogrfica determinada, en que el franquiciado distribuir sus bienes. Dentro de esta se distinguen de dos tipos: o Clusulas de exclusividad territorial abiertas. Permiten que el franquiciado haga publicidad, y puede, eventualmente, distribuir sus bienes fuera del rea geogrfica. o Clusulas de exclusividad territorial cerradas o reforzadas. estas, en cabio, son aquellas en que el franquiciado no puede hacer publicidad o distribuir productos fuera de la zona asignada. Las clusulas de exclusividad, actualmente se consideran licitas o permitidas desde la ptica anti-monopolio Clusulas de ventas atadas. Aquellas en que el franquiciante exige al franquiciado, adquirir otro bien o servicio para permitirle ser miembro de la red. El caso ms tpico es el de seguros bancarios. Clusulas de exclusividad de compra. Aquellas en que el franquiciante le exige al franquiciado que compre sus productos a un tercero por l designado. Estas clusulas son licitas o ilcitas, dependiendo si la compra de un bien a un tercero especifico se vincula con la calidad del producto. Ejemplo. Derecho Comercial II 17

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La clusula de no competencia. Aquella en que el franquiciante se compromete a no abrir locales propios o franquiciar ms locales dentro del rea geogrfica determinada. Esta clusula beneficia al franquiciado, el ejemplo ms tpico es que el franquiciado tenga certeza que en su comuna cuantos locales se pueden abrir. Clusulas de no competencia post-contractuales. Es aquella en que el franquiciante obliga al franquiciado a no realizar el mismo gro empresarial una vez terminado el contrato. Esta clusula, usualmente, tienen una clausula penal de relevancia. Ejemplo. Una vez terminada la relacin contractual el franquiciado, su cnyuge y sus colaterales hasta el 4 grado de consanguineidad no podrn ejercer personalmente o a travs de una persona jurdica el mismo giro de la empresa por el lapso de 5 aos. La vulneracin de esta clusula tendr aparejada una pena de 100 millones de pesos (normalmente son en UF). Es vlida esta clusula desde la ptica del ordenamiento jurdico chileno? La ampliacin al cnyuge, los colaterales y a personas jurdicas es lo ms cuestionable. Pero se permite si solo afecta al franquiciado y si es por un tiempo limitado, no puede ser perpetuo. Se contraponen derechos constitucionales, por el lado del franquiciante tenemos el derecho de propiedad (art. 19 n 24) y por el lado del franquiciado encontramos la libertad de trabajo y la libertad econmica (art. 19 n 16 y 21). Respecto a personas jurdicas, hay que hilar ms fino y determinar el grado de participacin de la persona en la persona jurdica determinada.

Pablo Daz Astudillo

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