Anais II Simpósio Direito e Inovação UFJF Janeiro 2013

Anais do II Simpsio Direito e Inovao
Faculdade de Direito da UFJF Janeiro de 2013
Organizadores Joana de Souza Machado Leonardo Alves Corra Mara Fajardo Linhares Pereira Waleska Marcy Rosa
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Simpsio Direito e Inovao (2. : 2013 jan. : Juiz de Fora, MG) Anais do II Simpsio Direito e Inovao Universidade Federal de Juiz de Fora UFJF Faculdade de Direito / Organizadores Bruno Lacerda, Joana de Souza Machado, Leonardo Alves Corra Juiz de Fora : Faculdade de Direito, 2013. 178 p. ISBN 978-85-66252-01-9 1. Direito. 2. Inovao. I. Machado, Joana de Souza. II. Corra, Leonardo Alves. III. Pereira, Mara Fajardo Linhares. IV. Rosa, Waleska Marcy V. Ttulo. CDU 34.04
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NDICE 1- EXPANSO DO DIREITO PENAL NA PS-MODERNIDADE: O AUMENTO DOS TIPOS CULPOSOS E DE PERIGO NO BRASIL..............................................09
2- LEI 12.654/12 E O MAPEAMENTO GENTICO DOS CRIMINOSOS: O RETORNO AO DIREITO PENAL DO INIMIGO OU UMA SOLUO FINAL PARA A CRIMINALIDADE?.....................................................................................13
3- DO RESSARCIMENTO AO INSS PELOS AUTORES DE VIOLNCIA CONTRA A MULHER: BENEFCIO, SINCRETISMO METODOLGICO OU
REARQUITETURA CONSTITUCIONAL?...............................................................16
4- AS FUNES DECLARADAS E OCULTAS DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA CAPITALISTA NEOLIBERAL..................................19
5- A SELETIVIDADE PENAL (RE)DISCUTIDA EM FACE DA EXPANSO DO DIREITO PENAL ECONMICO: NOVOS RUMOS OU CRIMINALIZAO SIMBLICA?...............................................................................................................23
6- JUSTIA RESTAURATIVA COMO FORMA DE DEMOCRATIZAR O DIREITO PENAL..........................................................................................................................27
7- A DESCONSIDERAO DO VOTO NULO COMO AFRONTO DIVISO IGUALITRIA DO EXERCCIO DO PODER POLTICO NA
DEMOCRACIA............................................................................................................30
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8- O DIREITO FUNDAMENTAL AO QUESTIONAMENTO......................................33
9- A DURAO RAZOVEL DO PROCESSO NA PERSPECTIVA INOVADORA DOS DIREITOS HUMANOS......................................................................................36
10- O STF, A SOCIEDADE E A PLURALIDADE DE INTRPRETES DO TEXTO CONSTITUCIONAL: AMPLIAO DE DIREITOS OU JUDICIALIZAO DA POLTICA?...................................................................................................................39
11- O DOGMA DA PRESUNO ABSOLUTA DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS: UM OBSTCULO A SER REMOVIDO PARA AMPLIAO DO ESPECTRO DE DIREITOS
FUNDAMENTIAS.......................................................................................................42
12- ATIVISMO
JUDICIAL:
UM
OLHAR
SOB
PERSPECTIVA
PATERNALISTA.........................................................................................................45
13- DA TRPLICE HLICE HLICE QUDRUPLA: DESENHANDO OS PRESSUPOSTOS PARA A INSTALAO DA INOVAO
NANOTECNOLGICA NO BRASIL.........................................................................49
14- DIREITO ECONMICO, INOVAO INSTITUCIONAL E JUDICIALIZAO DA POLTICA DE JUROS: SERIA O STF NEOLIBERAL ANTES DO NEOLIBERALISMO?..................................................................................................52
15- POLTICAS
DIRETRIZES
DE
RESPONSABILIDADE
SOCIAL
NA
CONCESSO DE FINANCIAMENTOS PELO BNDES...........................................56
16- AS POISON PILLS E SEUS NOCIVOS EFEITOS NA EXPERINCIA BRASILEIRA...............................................................................................................59
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17- O ATCA COMO INSTRUMENTO DE RESPONSABILIZAO DE EMPRESAS TRANSANICONAIS POR VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS EM UM MUNDO GLOBALIZADO..........................................................................................62
18- PROTEO JURDICA PROPRIEDADE INTELECTUAL: PERSPECTIVAS E DESAFIOS DA ZONA DA MATA MINEIRA E
VERTENTES................................................................................................................65
19- INOVAO COMPARTILHADA E INCENTIVADA COM JUSTIA: DA PROTEO AO MERCADO DE IDEIAS E DESCOBERTAS PARA UMA VERDADEIRA DEMOCRACIA DA INOVAO....................................................68
20- INOVAES
POLTICAS
PBLICAS:
ORGANIZANDO
POLOS
DE
INOVAO REGIONALIZADOS.............................................................................72
21- DIREITO PATENTE E INTERVENO DO ESTADO: O CASO DAS DOENAS NEGLIGENCIADAS................................................................................75
22- CONTRATOS DE OPERAES TECNOLGICAS E NOVAO: UMA ANLISE ATRAVS DO DIREITO COMO INEGRIDADE VOLTADO PARA UMA MORAL SUBSTANTIVA.................................................................................78
23- A RECONQUISTA CONTEMPORNEA DA LIBERDADE DE PENSAMENTO: DO ESTOICISMO CLSSICO AOS
PSICOATIVOS.............................................................................................................81
24- ARQUIVO,
IDENTIDADE
MEMRIA:
PATRIMNIO
DOS
ENTERRADOS............................................................................................................84
25- TEORIA DAS REPRESENTAES SOCIAIS (TRS) AO ENTENDIMENTO DA LEI 8.213/91 (PESSOAS COM DEFICINCIA).......................................................89
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26- A REDESCOBERTA DA MENTE: UM DILOGO NECESSRIO ENTRE A NEUROCINCIA E OS JURISTAS............................................................................93 27- O FENMENO DO HUMOR POLITICAMENTE INCORRETO E A TCNICA DA CENSURA.............................................................................................................97
28- A INSEMINAO PSTUMA COM CONSENTIMENTO EXPRESSO E A NORMATIVIDADE PREVIDENCIRIO-CONSTITUCIONAL: O DIREITO DO FILHO PENSO POR MORTE.............................................................................100
29- NOVAS TECNOLOGIAS DE REPRODUO ASSISTIDA E DIREITOS FUNDAMENTAIS.....................................................................................................103
30- PESSOA E TCNICA EM JULIN MARAS........................................................107
31- O HOMEM E A TCNICA EM ORTEGA Y GASSET..........................................111
32- ANLISE ECONMICA DA JUDICIALIZAO DA SADE: O DEVER DE EFICINCIA DA AGNCIA NACIONAL DE SADE SUPLEMENTAR (ANS) NA CONCRETIZAO DO DIREITO SADE.........................................................114
33- ASSESSORIA JURDICA POPULAR (AJUP) UNIVERSITRIA: EXPERINCIA JURDICA, PEDAGGICA E POLTICA DE EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS.....................................................................................................................118
34- OS IDOSOS NO BRASIL ATUAL: A IMPORTNCIA DE AES EFETIVAS QUE GARANTAM SEUS DIREITOS......................................................................122
35- CONSIDERAES
PRELIMINARES
PARTIR
DA
ANLISE
DO
ORAMENTO PBLICO DE JUIZ DE FORA.......................................................126
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36- DIREITOS
FUNDAMENTIAS
DEMOCRACIA
NO
BRASIL:
PROLEGMENOS UMA ANLISE DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL......................................................................................................................130
37- OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E A RBITA JURDICA INTERNACIONAL....................................................................................................134
38- POR UMA TEORIA DA INTERPRETAO QUE SE ENQUADRE NOS MOLDES SOCIAIS BRASILEIROS.........................................................................138
39- O
PROCESSO
ELETRNICO
NA
PERSPECTIVA
DO
ACESSO
JUSTIA.....................................................................................................................142
40- NEUTRALIDADE NA REDE: IMPLICAES DO EXERCCIO DO PODER COMUNICACIONAL E CONTROLE DE TRFEGO DE INFORMAES PELAS EMPRESAS DE FORNECIMENTO DE BANDA LARGA.....................................146
41- O PAPEL DAS NOVAS TECNOLOGIAS PARA A MOBILIZAO SOCIAL CONTRA VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS: O CASO DAS MENSAGENS DE TEXTO.................................................................................................................149
42- A INFORMATIZAO DOS PROCESSOS JUDICIAIS E A DIMENSO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO CIVIL..........................................................152
43- INTERNET E DIREITOS DA PERSONALIDADE: UMA LEITURA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEDO NA
JURISPRUDNCIA DO STJ.....................................................................................156
44- O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR AS PRPRIAS PERDAS.......................160
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45- O
CRAM
DOWN
NAS
RECUPERAES
JUDICIAIS
BRASILEIRAS...........................................................................................................164
46- A GARANTIA DA PRIVACIDADE NA SOCIEDADE TECNOLGICA: UM IMPERATIVO CONCRETIZAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...................................................................................................168
47- POR UMA AUTOTUTELA CONSTITUCIONALIZADA NAS RELAES CONTRATUAIS........................................................................................................172
48- PARADOXOS
REGULATRIOS
CUSTOS
DE
INEFICINCIA
DECORRENTES DA APLICAO DA TEORIA DA PERSONALIDADE JURDICA PELA JUSTIA DO TRABALHO.........................................................176
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EXPANSO DO DIREITO PENAL NA PS-MODERNIDADE: O AUMENTO DOS TIPOS CULPOSOS E DE PERIGO NO BRASIL Natlia Cristina Castro Santos1
Palavras-chave: sociedade do risco; segurana pblica; expanso penal. O prefixo ps, assim como denunciado pelo ilustre socilogo alemo Ulrich Beck, a palavra-chave da nossa poca. Entender as transformaes operadas no pensamento poltico e econmico na sociedade ps-moderna essencial a uma anlise crtica do Direito. Pases perifricos como o Brasil, de modernidade e capitalismo tardio, compartilham um quadro conflituoso na produo de riqueza social, utilizando mtodos e tcnicas arriscados, causando, muitas vezes, uma sensao de insegurana social. O desenvolvimento extraordinrio dos meios de comunicao, especialmente a internet, aproxima as distncias no mundo globalizado. Uma questo que outrora era regionalizada e tratada com discrio, adquire relevo no cenrio mundial, alarmando a toda sociedade para os riscos que as decises humanas so capazes de gerar. Se, anteriormente, as condutas humanas capazes de impingir sofrimento e dor ficavam reservadas a um tipo especial de ser humano, determinado segundo caractersticas peculiares, como se deu em Auschwitz, os riscos na sociedade ps-moderna so irreparveis e impossveis de serem delimitados. Nesse sentido que Beck afima que a misria pode ser segregada, mas no os perigos da era nuclear. A sociedade ps-industrial transformou-se numa sociedade dos riscos, tambm denominada, por Jess-Maria Silva Snchez, como sociedade da insegurana sentida ou sociedade do medo. O medo espalha-se em razo da insero de novas tcnicas, ainda no dominadas totalmente, de comercializao de produtos e utilizao de substncias cujos possveis efeitos nocivos ainda no so conhecidos. Num mundo globalizado, sem fronteiras, os indivduos compartilham uma sensao de dependncia uns dos outros, na medida em que acreditam, cada vez mais, que a segurana de um dependa de uma atitude positiva do outro. Expressando de outro modo, os indivduos j
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Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Co-pesquisadora do Ncleo de Estudos sobre Violncia e Poltica de Controle Social, vinculado ao programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais, e monitora da disciplina Direito Penal IV na Universidade Federal de Juiz de Fora.
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no se organizam autonomamente, mas compartilham e transferem medidas assecuratrias de sua proteo. O discurso da segurana pblica toma propores inimaginveis reclamando maior atuao do Direito Penal. A sociedade contempornea foi construda a partir do colapso do sistema de bemestar social, criando uma massa de desvalidos desprovidos da ajuda governamental e sem condies para alterarem sua realidade por si prpria. Acredita-se, ento, que os indivduos que sobrevivem s margens da sociedade inclinam-se violncia e criminalidade de rua, motivo pelo qual devem ser vigiados e contidos. Nessa sociedade, acelerada e insegura, h uma tendncia de regresso privatizao. Cada indivduo responsvel pelo controle de sua vida em todos os aspectos. Multiplicam-se os planos de sade, os seguros de vida e as empresas de vigilncia, tudo na tentativa de suprir aquilo que o Estado deveria prover. O encontro com o outro, com o prximo, passa a supor a materializao dos riscos de leses a todos os bens da vida. O medo do delito aparece como uma metfora de todos os medos da sociedade. A segurana pblica se converte em uma das maiores pretenses sociais, reclamando uma resposta do Direito Penal. A acelerao das relaes humanas, em todos os nveis, torna difcil a comunho de valores, motivo pelo qual se atribui ao Direito Penal a tarefa de unificar esses valores. Imperioso destacar que na sociedade de risco reclama-se a interveno penal diante dos menores problemas, pois se acredita que somente mediante uma imposio legal algum se abster da prtica da conduta arriscada. nesse ponto que se percebe a desvirtuao do Direito Penal e a constante banalizao dos direitos fundamentais a ele relacionados. O Direito Penal no Estado Democrtico de Direito deve pautar-se pelo princpio ultima ratio, isto , deve ser minimamente interventor, atuando apenas nas situaes em que nenhum outro ramo do Direito seria capaz de regular, caracterizando sua fragmentariedade e subsidiariedade. Entretanto, na sociedade ps-moderna, tem se observado a constante expanso dos delitos penais, em sua maioria consubstanciada em tipos culposos ou tipos de perigo. O delito culposo, segundo Juarez Tavares, compreende uma conduta descuidada e violadora do risco autorizado. Cezar Roberto Bitencourt ensina que o crime culposo aquele em que a vontade do agente no alcana o resultado, mas o resultado danoso ocorre em razo
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da inobservncia do dever objetivo de cuidado por parte do agente, que obra com impercia, imprudncia ou negligncia. No mesmo sentido corrobora Zaffaroni, admitindo que o tipo culposo no proibido de acordo com a finalidade da ao, mas por um defeito na gesto de sua exteriorizao, que viola um dever de cuidado. Percebe-se facilmente que o aumento dos delitos culposos relaciona-se com os riscos sentidos, haja vista que compreende violaes a deveres de cuidado. Sabe-se que amplamente difundido o principio de que ningum pode se escusar de cumprir uma norma legal alegando que no a conhece, por isso importantssimo que se compreenda expresses como risco permitido e dever de cuidado no como normas abertas, que devem ser completadas pelo julgador, mas sim como um pressuposto normativo, que deve estar presente em toda ao tpica capaz de causar um resultado danoso por inobservncia de um cuidado. A grande preocupao a definio da criminalizao primria, isto , da construo legislativa dos tipos penais, uma vez que o legislador deve pautar-se pelo princpio da interveno mnima, no se deixando influenciar pelo discurso populista punitivo que, fundamentado no medo, na insegurana social, reclama a atuao penal para garantir a segurana pblica, quando essa deveria ser assegurada mediante uma medida estatal positiva e no restritiva. As maiores consideraes a respeito do delito culposo concentram-se na definio do risco permitido e do dever de cuidado. importantssimo que no se compreenda tais termos como abertos e, portanto, carecedores de uma complementao jurdica de acordo com o entendimento do julgador. Os tipos de perigo, por sua vez, demandam ainda mais cautela que os tipos culposos. O delito de perigo aquele que expe a leso o bem jurdico tutelado, podendo ser concreto ou abstrato. No perigo concreto h uma efetiva situao de risco para o bem jurdico, enquanto no perigo abstrato o evento delitivo se consuma com a simples prtica da conduta, independente de ser provada no caso concreto. Observa-se, ento, que o crescente aparecimento dos delitos de perigo corresponde demanda social por ordem na sociedade da insegurana sentida, contrariando a maioria dos princpios norteadores do Direito Penal, mormente a presuno da inocncia, positivada no artigo 5 LVII, da Constituio Federal.
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Nesse trabalho, busca-se evidenciar a responsabilidade do legislador na construo de uma ordem jurdica justa, capaz de conter o poder punitivo, a partir do respeito aos princpios limitadores impostos pelo Direito Penal, excluindo do objeto de persecuo penal a mera causao de um resultado, enaltecendo a manifestao da vontade.
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LEI 12.654/12 E O MAPEAMENTO GENTICO DOS CRIMINOSOS: O RETORNO AO DIREITO PENAL DO INIMIGO OU UMA SOLUO FINAL PARA A CRIMINALIDADE? Cndice Lisba2 Carolina Montolli3
Palavras chaves: mapeamento gentico; direito penal do inimigo; criminalidade.
A lei 12.654/12 de 28 de maio de 2012, tambm conhecida como Mapeamento Gentico dos Criminosos, altera as Leis 12.037, de 1 de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execuo Penal - para prever a coleta de perfil gentico como forma de identificao criminal. A partir de agora as autoridades policiais podem comear a recolher o material gentico necessrio para alimentar esse banco de DNA. Entre esses materiais esto amostras de sangue, smen, unhas e cabelos recolhidos pela polcia nos locais onde ocorreram os crimes, e tambm os que forem recolhidos de pessoas que j foram condenadas. A lei estabelece que o acesso a esses dados estar reservado s autoridades policiais, que para seu uso devero 'seguir as normas constitucionais e internacionais de direitos humanos'. Em 1985, Jacobs criou dois termos e os colocou em contraposio. De um lado, estaria o chamado Direito Penal do cidado e de outro chamado o Direito Penal do inimigo. Enquanto o Direito do cidado no estaria preocupado em proteger bens jurdicos e sim em otimizar esferas de liberdade, alm de enxergar, no delinquente, algum que dispe de toda uma esfera de privacidade que o Estado no deve ferir de maneira alguma, o chamado Direito Penal do inimigo estaria preocupado em proteger bens jurdicos a qualquer custo, vendo no
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Advogada. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viosa. Mestre em Extenso Rural pela Universidade Federal de Viosa. Especialista em Direito Pblico pela Unec. Doutoranda em Direito Pblico pela Puc Minas. Professora da Newton Paiva, Polcia Militar de Minas Gerais e Fadivale. E-mail: candicelisboa.prof@gmail.com.
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Advogada Criminalista e Defensora Dativa do I Tribunal do Jri da Comarca de Belo Horizonte. Mestre em Teoria do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Doutoranda em Direito Pblico Internacional pela Puc Minas. Ps-Doutoranda em Direito Penal e Garantias Constitucionais pela Universidad Nacional de La Matanza, Buenos Aires, Argentina. Instrutora de Polcia da Academia de Polcia Militar de Minas Gerais. Professora da Escola Superior Dom Helder Cmara e Fundao Pedro Leopoldo. E-mail: carolinamontolli@gmail.com.
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criminoso, no uma pessoa, mas um mero indivduo, e, como tal, uma fonte de perigo, que deve ser neutralizado e tratado de acordo com seu potencial de periculosidade sem nenhuma esfera de privacidade. A questo que se em 1985, Jakobs criticava esse Direito do inimigo, dizendo que o nico Direito Penal legtimo seria o do cidado, a partir de 1999, mudou de posio. Para ele agora, esse Direito do inimigo no demarca uma zona do Direito Penal que seria ilegtima. Os principais pontos da teoria do Direito Penal do inimigo para Jakobs, seriam classificados como criminosos econmicos, terroristas e delinquentes organizados: para ele, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma. Para os defensores desses fundamentos, o "inimigo", ao infringir o contrato social, est em guerra contra o Estado, e, portanto, deixa de ser membro dele, devendo, por isso, perder todos os seus direitos. Em resumo, o indivduo que no admite ingressar no estado de cidadania, no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. Segundo Jakobs, o inimigo, por conseguinte, no pode ser considerado um "sujeito processual", no podendo, portanto, contar com direitos processuais. Ainda para os defensores dessa linha de pensamento, contra o inimigo no se justifica um procedimento penal, mas sim, um procedimento de guerra: Jakobs defende a tese de que o Estado no deve tratar como pessoa, quem no oferece segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal. E mais, segundo essa teoria, o inimigo no pode ser punido com pena, mas sim, com medida de segurana. Alm disso, no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, mas sim, de acordo com sua periculosidade, ou seja, as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o que ele fez no passado, mas sim, o que ele representa de perigo futuro. Em suma, para essa teoria de Direito Penal, o inimigo deve perder o status de pessoa. Alm disso, deve ser interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade. A lei entrou em vigor no dia 26/11/2012 e j se apresenta com incontveis indefinies em relao auto tutela do indivduo enquanto sujeito de direitos. Em resposta, temos o comentrio da filsofa poltica Hannah Arendt, em sua obra, Homens em Tempos Sombrios. A histria conhece muitos perodos de tempos sombrios e nessa Humanidade por assim dizer, e o valor da pessoa humana enquanto conquista histrico-axiolgica encontra a sua expresso jurdica nos direitos fundamentais do homem. O valor atribudo pessoa humana, fundamento dos direitos humanos, parte integrante da tradio, que se viu rompida
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com o fenmeno totalitrio. Com efeito, os direitos humanos para a filsofa poltica Hannah Arendt resultam da ao. Para a filsofa, a nossa responsabilidade em defesa dos direitos humanos se fundamentam atravs da prpria responsabilidade coletiva que transcende, atravs de conceitos jurdicos gerais, operativos apenas num Estado de Direito onde prevalece o senso comum. Este senso comum o senso intersubjetivo da comunidade para ela, em ltima instncia, o da comunidade do mundo enquanto condio kantiana transcendental da existncia cosmopolita, ou seja, daquilo que permite o auditrio universal ao fundamentar o contexto dentro do qual atua a lgica do razovel. Desta feita, uma soluo final para este dilema na atualidade pela qual estamos envolvidos, a incapacidade de pensar possa ser encobertada pelas futilidades presentes nas conversas cotidianas, no sendo conditio sine qua non seu conluio incapacidade de falar, todavia esta pode ser evidenciada quando levada ao crivo do senso crtico, o que obviamente revelaria inmeros partidrios do modus vivendi eichmanniano
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DO RESSARCIMENTO AO INSS PELOS AUTORES DE VIOLNCIA CONTRA A MULHER: BENEFCIO, SINCRETISMO METODOLGICO OU REARQUITETURA CONSTITUCIONAL? Cndice Lisba4 Carolina Montolli5
Palavras-chaves: violncia domstica; ressarcimento; igualdade.
No dia 07 de agosto de 2012, data em que a lei Maria da Penha completou seis anos de existncia, o Instituto Nacional do Seguro Nacional (INSS) divulgou a notcia de que iniciava as primeiras aes de ressarcimento em face dos autores de violncia domstica, em relao aos benefcios aos quais as vtimas da referida violncia auferiam junto ao INSS em virtude da violncia sofrida. Trata-se de ressarcimento em face dos auxlios doena, bem como aos referentes aposentadoria por incapacidade ou mesmo penses por morte custeadas pelo Instituto nacional de Seguro Nacional (INSS). As causas geradoras das referidas aes dizem respeito qualidade especial da vtima da violncia, ou seja, qualidade de segurada do INSS, de forma que, j se diferencia, de antemo, mulheres seguradas e mulheres no seguradas do INSS, isto com relao proteo dispensada pelo Estado. Da mesma forma, diferencia-se a punio dos autores de agresses idnticas, que sofrero penalidades diferenciadas. Diante da notcia, que foi reforada por um discurso de proteo mulher - indo alm, de discriminao positiva - inquieta a perspectiva apresentada em alguns pontos que sero trabalhados, sucintamente, neste ensaio: o primeiro deles de carter especfico - diz respeito natureza jurdica das prestaes do INSS assim como a natureza da ao indenizatria que poderia caber em face do ato ilcito, cuja beneficiria deveria ser a vtima ou
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viosa, Mestre em Extenso Rural pela Universidade Federal de Viosa. Especialista em Direito Pblico pela Unec. Doutoranda em Direito Pblico pela Puc-Minas. Professora da Newton Paiva, Polcia Militar de Minas Gerais e Fadivale. Email: candicelisboa.prof@gmail.com. 5 Advogada Criminalista e Defensora Dativa do I Tribunal do Jri da Comarca de Belo Horizonte. Mestre em Teoria do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Doutoranda em Direito Pblico Internacional pela Puc Minas. Ps-Doutoranda em Direito Penal e Garantias Constitucionais pela Universidad Nacional de La Matanza, Buenos Aires, Argentina. Instrutora de Polcia da Academia de Polcia Militar de Minas Gerais. Professora da Escola Superior Dom Helder Cmara e Fundao Pedro Leopoldo. E-mail: carolinamontolli@gmail.com
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seus descendentes, no caso do resultado morte; a segunda, de cunho mais geral, refere-se atuao especfica da Advocacia Geral da Unio (AGU) quando da cobrana das suscitadas indenizaes. Neste segundo caso, lana-se a premissa de que a AGU age na contramo do Direito vigente, no sentido de que comea uma discriminao entre vtimas da violncia domstica ao mesmo tempo em que usa da sade e segurana pblica como instrumentos para tentar incrementar os cofres do Estado, na contra-mo daquela que deveria ser a funo estatal, qual seja, a funo de criao de polticas de segurana pblica em especial no combate da violncia domstica - assim como em sade, educao e planejamento familiar. Grosso modo lana-se a hiptese de que a AGU, enquanto brao do Estado, usa de sua funo institucional para considerar a Constituio como meramente simblica, burlando as restries aos direitos fundamentais e humanos atravs de atitudes pragmticas que buscam, ao fim e a cabo, sobrepor o equilbrio financeiro do Estado em detrimento da salvaguarda do bem comum. Todas estas atitudes perpetradas de forma subliminar. H que se ressaltar que o discurso de justificao para as mencionadas cobranas feitas pela AGU louvvel, haja vista que alicera-se na proteo mulher vtima de violncia domstica, e, como conseqncia, almejam que as demandas judiciais funcionem como um empecilho a tais atitudes. A premissa de que punindo alguns agressores possa-se fomentar uma poltica preventiva, atravs de uma coao no apenas psicolgica, mas perceptvel atravs de algumas condenaes emblemticas. Segundo o discurso institucional da AGU, almeja-se a impedir que atitudes de violncia continuem sendo perpetradas por abuso da relao de confiana e intimidade. Acontece que o fato gerador dos benefcios previdencirio tem como precursor a situao de segurado, independente do fato em si que lhe d azo. Ou seja, no se cogita o motivo ou os fatos que levam doena que d ensejo ao auxlio-doena. Porqu, ento, tratamento diferenciado com relao violncia domstica? Acaso as mulheres seguradas so mais valorosas que as no-seguradas? Qual desvalor est sendo utilizado como parmetro? O foco da proteo so as mulheres em si ou a salvaguarda do equilbrio financeiro do Estado? E mais, a premncia pelo ressarcimento to robusto que a AGU anunciou no haver necessidade de condenao prvia para as aes iniciarem-se. Outra questo que merece relevo: o autor das agresses contra a mulher, na medida em que se veja obrigado a ressarcir o Estado pelos benefcios previdencirios, em grande nmero de vezes veria-se privado da possibilidade real de indenizao da vtima, seja em
relao a danos materiais ou mesmo morais. Ora, a matemtica da vida clara. As pessoas comuns no costumam ter um oramento to volumoso a ponto de poder reparar Estado e vtima ao mesmo tempo. Em caso, hipottico, de coliso de interesses a serem indenizveis, parece prefervel indenizar a vtima, j que esta quem ter problemas prticos para se desvencilhar do agressor, ou mesmo para conviver com os danos materiais e morais que a violncia lhe impingiu. Por fim, ainda que sucintamente, parece duvidosa a atuao da AGU na cobrana por motivos constitucionais. Primeiramente, a preferncia em relao s seguradas uma situao evidente de desigualao entre as vtimas abstratamente consideradas, que no encontra justificativa racional. Segurada ou no do INSS, toda vtima merece respaldo do Estado. Lado outro, o agressor, em qualquer hiptese, merece a reprimenda estatal. Ora, se o agressor perpetrar a violncia contra pessoa no segurada sua punio ser menor, muito embora o desvalor da sua ao seja o mesmo. De outra via, o papel da AGU no o de justiceiro do Estado, to pouco pode valer-se de um problema social para buscar finalidade diversa, subreptcia. No mesmo sentido, no h justificativa para o Estado preferir investir em cobranas ao invs de em polticas pblicas, tanto de segurana, quando de sade, quanto a prpria reinsero ou colocao destas mulheres vtimas de violncia no mercado de trabalho. Parece absurdo, de um sincretismo tosco e sem fundamento jurdico racional, acreditar que o Estado foi mesmo justo ou est desempenhando seu papel institucional de fomentador do bem comum quando anuncia aos quatro ventos que um de seus braos far cobranas judiciais, cujo fundamento duvidoso. No se quis aqui defender o indefensvel. Claro que a violncia domstica contra a mulher dever ser discutida e rebatida, com todos os meios adequados, mas no irracionais. Ao mesmo tempo no se pode ter ouvidos torpes, raciocnio cambota, no sentido de aceitar desculpas e justificativas que no se sustentam. Se os direitos fundamentais so a grande promessa constitucional, que eles sejam defendidos com veemncia e seriedade, e no com paliativos que no conseguem, sequer, se manterem em p. O Estado Democrtico de Direito requer mais que promessas. Requer atitudes, boa governana e seriedade, para consigo mesmo viso orgnico-institucional do Estado e para com os jurisconsultos, que so cidados merecedores de respeito e de servios efetivos com respeito isonomia constitucional.
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AS FUNES DECLARADAS E OCULTAS DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA CAPITALISTA NEOLIBERAL6 Guilherme Gomes Sabino7 Maria Antonieta Rigueira Leal Gurgel8
Palavras-chave: criminologia; priso; direitos humanos; capitalismo; direito penal
Busca-se com o presente trabalho a problematizao da pena de priso, enquanto concretizao comum dos sistemas penais ocidentais contemporneos, atravs do confronto dos discursos oficiais legitimadores de sua prtica e seus antnimos de vis crtico, e, ainda, procurar estabelecer qual a sua funo perante a economia capitalista. Prope-se ento, a anlise dos fundamentos jurdico-filosficos puros da pena privativa liberdade e tambm dos discursos deslegitimadores, que detm para si o mtodo materialista histrico. Importante ressaltar que o estudo passa determinantemente por uma anlise da evoluo histrica do capitalismo, suas formas de atuao e seus resultados sociais, mormente aqueles que tangenciam o sistema penal. Inicialmente, deve-se obter um panorama geral das puras teorias jurdico-filosficas que legitimam o Direito Penal e por conseguinte a pena. Nesse diapaso, a resposta dada pelo Estado, detentor nico do poder de uso da violncia, ao crimes, possui sentidos diferentes para cada uma das teorias legitimadoras. Os fins da pena, portanto, so objeto central da primeira anlise. As teorias retributivas ou absolutas tem na essncia da sua finalidade seu prprio fim, ou seja, bastando a punio, a pena para si. A referida teoria surge em um perodo de "laicizao" do Estado, porm, carrega em seu escopo forte influncia religiosa e talional. Kant e Hegel desenvolveram teorias que legitimaram o poder de punir do Estado baseando-se na justa retribuio do mal causado, ligando, nesse sentido, a pena ao ius talionis.
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Trabalho de Iniciao Cientfica fomentado pela Escola de Estudos Superiores de Viosa Bacharel em Direito pela Escola de Estudos Superiores de Viosa. e-mail: guilherme_gsabino@yahoo.com.br 8 Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viosa, Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Professora do Curso de Graduao em Direito da Escola de Estudos Superiores de Viosa, Professora do Curso de Graduao em Direito pela Faculdade Dinmica e Defensora Pblica do Estado de Minas Gerais. e-mail: rigueiragurgel@gmail.com
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As teorias relativas ou utilitrias conferem ao Direito Penal e s penas finalidades utilitrias para a sociedade e para o prprio apenado, subdividindo-se em preveno geral, negativa e positiva, e preveno especial. A preveno geral destina-se coletividade, atingindo-a de maneira heterognea, intimidando e dissuadindo-a do cometimento de crimes (preveno geral negativa) e, por outro lado, reafirmando a ordem jurdica imposta (preveno geral positiva). A preveno especial volta seu foco unicamente ao apenado, orientando o tamanho e forma de sua pena para que futuramente no volte a delinquir, seja por finalidades de reeducao, reinsero social, reabilitao ou mesmo, no pior dos casos, a sua inocuizao. As teorias mistas, unificadoras ou monistas, como o prprio nome sugere, objetivam a intercesso das teorias retributiva e utilitria da pena, trazendo seus pontos positivos tona e anulando seus pontos negativos. Buscam na retributividade das teorias absolutas o ponto central da quantificao da pena in concretu, no podendo a penalidade ir alm do fato punvel, calcado no princpio da culpabilidade. Noutro giro, resgatam da teoria utilitria o fim preventivo da pena, voltando-se ao futuro, de modo a sofrear a criminalidade. Lado outro, tomando como ponto de partida e mtodo o materialismo histrico proposto por Karl Marx, procurou-se compreender a atuao do Direito Penal e a aplicao da pena sob o aspecto crtico, vinculando a punio dos indivduos pelo Estado ao processo de acumulao e reproduo do capital. Tal estudo crtico do Direito Penal e da pena de priso de vis marxista, em suma, procura externar a ntima relao existente entre o capitalismo e seu aparato poltico-econmico, junto a pena. Coube s teorias crticas desvincular o discurso terico elaborado e propagado oficialmente para legitimar a pena dos reais fatores que a motivam, bem como de seus resultados produzidos na sociedade. Pasukanis, no incio do sculo XX, desconstruindo o poder jurdico vigente desde a Revoluo Francesa, consegue identificar suas razes burguesas, seus anseios capitalistas e suas pretenses flagrantemente parciais. Enxerga no Direito Penal um eficaz meio de submisso dos corpos ao trabalho assalariado, que, posteriormente, seria um pensamento aprofundado por Foucault. Questiona o ideal de equivalncia e retribuio, advindos do pensamento burgus, aplicados pena de priso, bem como tambm a praxe (des)igualitria do processo penal. Assim como Marx, Pasukanis entende o Direito burgus, oriundo da laicizao do Estado, e, mais especificamente o Direito Penal, como instrumento de opresso
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de classe cortinado pelo discurso jurdico formal, que ao mesmo tempo, impe sua fora e legitima sua prtica frente ao conjunto social. Mais frente, em meados do sculo XX, a obra de Georg Rusche e Otto Kirchheimer trata com profundidade e destreza a questo histrico-material do surgimento das prises como forma especificamente burguesa de punio. A obra desnuda como as formas de punir se adaptam e se modificam encontrando mecanismos oficiais de legitimao ao sabor das relaes econmicas e de trabalho. A partir da anlise proposta resta clara a introduo da priso como forma de punir pelo mercantilismo europeu, sendo, posteriormente, readmitida e universalizada pelo Iluminismo. Na segunda metade do sculo XX, especialmente a partir dos anos 60, as surgem teorias crticas do sistema penal que retomam a proposta marxista como marco de seu desenvolvimento e que atingiram uma expressividade at ento no conhecida. Pontuam as teorias crticas deste perodo que o as relaes sociais so moldadas e institudas pelo sistema de produo capitalista, ou seja, a gnese da desigualdade, e, por conseguinte da conduta desviante, que ele prprio d ensejo, para mais adiante punir. s teorias crticas, ento, coube o papel de desnudar a economia poltica da pena de priso, quais eram as reais funes desempenhadas pelo Direito Penal numa sociedade proclamadamente igualitria, mas que fincava suas bases na profunda desigualdade gerada pelo capitalismo que a moldava. Outro foco de estudo a economia poltica da pena, desde a gnese da sociedade burguesa, que detm o poder estatal a partir da Revoluo Francesa, at o epicentro do capitalismo neoliberal contemporneo, estendendo-se periferia do processo de acumulao de capital. Tomando os ideais de equivalncia, retribuio e equidade, abraados pela sociedade burguesa e a forma com que tais princpios se estreitam com o sistema penal desde o sculo XVIII, pode-se avaliar o paradoxo insanvel em que a prtica prisional se v at os dias presentes. As prticas penais modificaram-se atravs dos tempos, sobretudo o crcere, sendo ampliado ou reduzido, conforme a demanda de mo de obra fabril; "enrijecido" ou "afrouxado" de acordo com as condies econmicas administrativas das prises; e assim por diante. O que se v, pelo menos at a vigncia do sistema de produo fordista e o auge do keynesianismo, crcere sendo utilizado afim de intensificar a produo de bens para a maximizao dos lucros, atravs da explorao do ser humano. A partir da ascenso do neoliberalismo, gradativamente mudam-se os objetivos econmicos e com eles as formas de
trabalho, trabalhadores e etc., no escapando, consequentemente, o sistema penal. Transformada a sociedade capitalista produtora em neoliberalista consumidora, o objetivo do crcere no mais se volta ao disciplinamento dos corpos ao trabalho, mas sim inocuizao daqueles que no participam da sociedade global econmica. Os enjeitados da sociedade de consumo so o alvo da pena de priso, no havendo, nesse diapaso, qualquer coerncia com o discurso oficial do Direito Penal.
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A SELETIVIDADE PENAL (RE)DISCUTIDA EM FACE DA EXPANSO DO DIREITO PENAL ECONMICO: NOVOS RUMOS OU CRIMINALIZAO SIMBLICA? Karen Mller Couri9
Palavras-chaves: expansionismo penal; criminalidade econmica; criminologia crtica; seletividade penal; criminalizao.
Nas ltimas dcadas vivenciamos o fenmeno de expanso do direito penal aliado s profundas transformaes econmicas, sociais, polticas e culturais da sociedade contempornea, na qual permeiam um sentimento difuso de insegurana e medo, bem como um clamor geral de que os problemas socioeconmicos sejam resolvidos atravs de novas leis penais. Nesse contexto, a ordem constitucional brasileira erigiu categoria de direitos fundamentais bens coletivos, ou difusos, como o meio ambiente, a regularidade do sistema financeiro e a ordem econmica, pertencentes a todos os indivduos enquanto integrantes de uma coletividade, contribuindo para uma mudana substancial na concepo de delito e de bem jurdico penalmente tutelado, os quais, at ento, eram compreendidos sob a perspectiva individualista da dogmtica tradicional. Diante do papel constitucional conferido ordem econmica na manuteno da convivncia digna de todas as pessoas e na promoo da justia social, bem como de um sentimento de indignao contra a impunidade dos crimes de colarinho branco, expresso cunhada, nos anos 30, por Edwin Sutherland, para indicar aquelas condutas praticadas no mbito profissional por pessoas de elevado status socioeconmico, houve a criminalizao de condutas lesivas quele bem jurdico transindividual, atravs da edio, por exemplo, da Lei 8.137/1990 que tipificou os crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo. Cerca de duas dcadas anteriores a esse cenrio expansionista, surge nos EUA e na Inglaterra a Criminologia Crtica, Radical ou Nova Criminologia, preconizando que o sistema penal, do qual faz parte o direito, seria um instrumento de controle social classista, em que um ato somente seria criminoso porque do interesse da classe dominante assim defini-lo.
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Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Email: kakavrb@yahoo.com.br.
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Destacando a seletividade do sistema penal, o pensamento crtico alertou os criminlogos para a gravidade dos delitos dos poderosos, cuja danosidade social seria superior a dos crimes comuns, mas que, ainda assim, ficavam impunes, ao contrrio dos delitos cometidos pela classe subalterna. A partir da constatao, por um lado, de que as condutas da classe dominante lesivas ordem econmica foram criminalizadas no plano normativo (primrio) e, por outro, do pensamento radical acerca da seletividade penal, urge o seguinte problema: houve uma alterao real na vulnerabilidade de alguns agentes que, anteriormente, estavam imunes ao sistema penal, ou se trata de uma mera criminalizao simblica, em que o direito penal teria a funo de tranquilizar a opinio pblica, revelando um falso discurso de isonomia, em vez de proteger de modo efetivo os novos bens jurdicos? Na tentativa de buscar uma resposta satisfatria ao problema suscitado, torna-se imperioso analisar, ainda que sucintamente, os mecanismos de criminalizao primria, plano normativo, e secundria, plano persecutrio e punitivo, dos quais se valem as agncias estatais para concretizar a seletividade penal. Ao mecanismo de seleo dos bens jurdicos a serem dotados de dignidade penal e, por consequncia, dos comportamentos ofensivos a esses bens, bem como escolha da intensidade e da qualidade da pena, d-se o nome de criminalizao primria. O discurso penal dominante preconiza que h a proteo dos bens comuns a todos os indivduos e que a qualidade e, principalmente, a quantidade da pena cominada possui relao diretamente proporcional importncia do bem jurdico protegido e gravidade de sua leso. Entretanto, levando-se em considerao o arcabouo normativo penal hodierno, notase que a eleio dos bens jurdicos a serem tutelados pela norma penal e ainda a forma e a intensidade dessa tutela submete-se lgica da dominao de classe. Basta analisar os diversos filtros de seletividade que imunizam a criminalidade econmica de uma efetiva punio, como a possibilidade de suspender o processo criminal pelo parcelamento do crdito tributrio, de extinguir a punibilidade pelo pagamento do tributo e dos acordos de lenincia no mbito do CADE. Em outro giro, os delitos contra o patrimnio, sem violncia, recebem um tratamento normativo mais rgido, como a previso de uma mera reduo de pena caso haja a reparao do dano at o recebimento da denncia. Vislumbra-se, assim, uma cultura penal que d a mxima nfase proteo dos bens jurdicos da classe dominante, como o patrimnio privado, punindo com maior rigor a sua
ofensa, geralmente perpetrada pela classe marginalizada, sem acesso ao poder econmico. Em contrapartida, os bens jurdicos coletivos, imprescindveis garantia de outros direitos fundamentais dos cidados, diante do seu reflexo na realizao de polticas pblicas sociais, no encontram a proporcional proteo a que fariam jus a partir da maior danosidade social de sua leso. No plano persecutrio e punitivo, o carter seletivo do sistema penal reforado na medida em que as agncias de criminalizao secundria, como a polcia e a justia penal, realizam uma parte nfima do programa primrio, perseguindo, em regra, pessoas sem acesso positivo ao poder poltico e econmico que, com seus atos menos complexos e, logo, mais visveis, integram o figurino, o esteretipo criminal. Diante dessa atuao tendenciosa e desigual perante determinados atos e pessoas, as estatsticas criminais, que apenas indicam as condutas que caem nas malhas do sistema (criminalizao) e no todas as condutas tpicas praticadas (criminalidade), acabam por revelar a expressividade da populao carcerria em decorrncia da prtica de crimes contra o patrimnio, em contraponto com os raros ndices oficiais dos crimes contra o sistema financeiro, de lavagem de dinheiro e contra a ordem econmico-tributria, crimes menos visveis, cujos autores contam com elevado status social e que, integram, portanto, a cifra negra, ou dourada, da criminalidade (no detectada ou no punida). A despeito disso, no se pode negar uma tendncia atual em se punir os criminosos de colarinho branco, levando-se em conta as operaes da Polcia Federal que, frequentemente, resultam em prises preventivas ou temporrias de empresrios e polticos envolvidos em esquemas de corrupo e em crimes econmicos, alm do emblemtico julgamento do caso Mensalo. Portanto, constata-se uma aparente forma ambgua na conduo da poltica criminal contempornea que, de um lado, cria leis penais incriminadoras de condutas da classe dominante e puni alguns casos, mas que, de outro, institui filtros legais de seletividade e atua tendenciosamente sobre os crimes da classe subalterna. A fim de no incorrer em uma viso reducionista do fenmeno da delinquncia econmica, a seletividade penal, revelada pela Criminologia Crtica, deve ser rediscutida, pois, de fato, o expansionismo penal levanta uma possvel mudana de postura no sentido de tipificar e at mesmo punir os crimes econmicos, o que no seria explicado pela teoria criminolgica em questo. Ocorre que essa expanso no foi capaz de alterar, efetivamente,
os quadros da seletividade, o que nos leva a supor que a criminalizao (primria e secundria) da delinquncia econmica apresenta uma funo meramente simblica, criandose a iluso de um sistema penal atento s condutas lesivas a direitos fundamentais coletivos, independentemente do status social de quem as pratica.
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JUSTIA RESTAURATIVA COMO FORMA DE DEMOCRATIZAR O DIREITO PENAL Simone Matos Rios Pinto10 Tnia Aparecida Tostes do Prado11
Palavras-chave: direito; democracia; consenso.
Introduo: Neste incio de sculo XXI, faz-se necessrio repensar o Direito Penal e sua forma de atuao frente s necessidades fundamentais de cada envolvido. O crime desencadeia um conflito entre as pessoas e no pode ser respondido com mera subsuno do fato norma. O procedimento deve garantir proteo de direitos humanos e esta dimenso positiva de concretizao, dentro do espao pblico, deve ser aberto, coadunando com a vida em democracia. Verifica-se que os problemas se situam no nos atores, mas nos marcos legais e no modelo engessado da Justia. Com o processo de codificao e a consequente simplificao dos problemas sociais, h a ideia equivocada de que nada mais importa a no ser a prpria norma e seus fundamentos, o que resulta na constituio de uma cincia que basta a si prpria. O Direito penal vida vivida e deve ser aplicado levando em conta os verdadeiros envolvidos no conflito e suas necessidades sociais. Das Investigaes filosficas de
Habermas (2001) abre-se o questionamento sobre qual a compreenso de mundo, e para qual direo a viso dos fatos ir; onde se traar a fronteira entre liberdade e obrigao, culpa e conscincia. Como avaliar as pessoas responsveis e quanto exigir de todos os cidados como atores polticos. E mais ainda, como ver divididas culpa e inocncia e quais as normas que apresentam disposio para essas pessoas se respeitarem reciprocamente como cidados da Repblica. Nesse contexto, o Estado democrtico de direito deve ser compreendido como uma associao de cidados livres e iguais, e que o sentimento de pertena a um Estado esteja ligada ao princpio da voluntariedade. Justia Restaurativa pode ser entendida como um paradigma que busca restaurar relaes conflituosas pelo consenso e
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Simone Matos Rios Pinto doutoranda em Direito Pblico pela Puc Minas, na linha: Estado, Constituio e Sociedade no paradigma do Estado Democrtico de Direito. E-mail: simonemrpinto@yahoo.com.br 11 Tnia Aparecida Tostes do Prado graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora e Mestranda em Direito Pblico pela Puc Minas, na linha: Estado, Constituio e Sociedade no paradigma do Estado Democrtico de Direito. E-mail: toniatostes@yahoo.com.br
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com a participao voluntria dos verdadeiros protagonistas (infrator e vtima) envolvendo a comunidade, amparado por uma rede social. Desenvolvimento: A racionalidade do direito consiste em deixar aberto os processos de comunicao, buscando um direito legtimo atravs do auxilio de pressupostos de comunicao, que so institucionalizados juridicamente, com resultados racionais. A legalidade penal no significa simplesmente aplicar leis vigentes ao caso concreto, deve ir alm, aplicando a estrita legalidade. Estamos num Estado Democrtico de Direito e isto significa ser diferente de Estados simplesmente legais, onde os juzes so meros expectadores. No cabe ao juiz simplesmente aplicar a lei penal, usando a mera legalidade. Seu papel substancial na transformao de uma sociedade menos desigual. Toda aplicao judicial h de ser substancial, ou seja, deve levar em conta o direito como um todo, aplicando o direito penal juntamente com o direito constitucional. A teoria do discurso, desenvolvida por Habermas, aponta como legtimo o direito baseado no processo de comunicao entre os interessados, onde a sentena construda pelas partes. Neste sentido, para o Direito Penal de suma importncia a participao da vtima, no como mera testemunha, mas sim como a maior interessada na soluo do conflito. As recentes mudanas do nosso Cdigo de Processo penal trazem como pano de fundo a comunicao dos verdadeiros interessados no fato do mundo da vida, envolvidos em uma infrao penal: vtima e ru. A vtima ganha espao, no processo, devendo ser intimada de atos do seu interesse, primeira a ser ouvida na audincia. E o ru, em seu interrogatrio, na primeira parte, revela suas oportunidades sociais e dados familiares, para posteriormente ser indagado sobre os fatos. As mudanas trazem ao processo o reconhecimento de quem so os verdadeiros interessados na conduo do procedimento. A justia restaurativa, como modelo de socializao comunicativa, proporciona a comunicao simples, tecida horizontalmente entre as partes, onde possvel delinear um processo de entendimento e de paz social. Representa, sobretudo, um espao de dilogo. A sua aplicao no prescinde do Estado, uma alternativa ao modelo vigente, fomentando a democracia dentro das instituies da Justia. Pode ser entendida como um paradigma que busca restaurar relaes conflituosas, pelo consenso e com a participao voluntria dos verdadeiros
protagonistas (infrator e vtima) envolvendo a comunidade, amparado por uma rede social, que participa ativamente da construo de resolues de conflitos. Consideraes finais: A legitimidade do direito positivo deve conseguir, atravs de um processo racional, apoiar-se no princpio segundo o qual a legitimidade do direito se d
com o assentimento de todos os possveis envolvidos nos fatos reais do mundo da vida. H espao, no Direito Penal para o dilogo entre as partes, na busca do consenso entre vtima, infrator e pessoas da comunidade afetadas pelo crime, na busca de restaurar traumas e perdas causadas. Esta uma viso do Direito como um todo: todos participando ativamente de um processo de construo da soluo do conflito. A justia restaurativa pode converter-se em um momento de integrao social assumindo uma atitude reflexiva capaz de movimentar discursos pblicos institucionalizados juridicamente e capaz de incluir o povo como destinatrio e sujeito ativo do processo de interpretao da norma. Atravs dela, almeja-se encontrar um caminho menos rduo e degradante de aplicao do direito penal, visando, sobretudo, dar aplicao do direito penal um discurso real, construdo a partir de cada caso concreto, com possibilidade de dilogo no lugar da imposio pela fora de uma pena. Por este caminho, quem sabe, alcanaremos verdadeiramente a possibilidade de reinsero do infrator na sociedade e a to almejada paz social.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: HABERMAS Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. vol I e II, 1997. HABERMAS Jrgen. Verdade e Justificao. Traduo: Milton Camargo Mota. Edies Loyola, So Paulo, 2004.
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A DESCONSIDERAO DO VOTO NULO COMO AFRONTA DIVISO IGUALITRIA DO EXERCCIO DO PODER POLTICO NA DEMOCRACIA Letcia Fonseca Braga Machado12
Palavras-chave: voto nulo; democracia de parceria; partidocracia
O presente trabalho pretende analisar a atual situao legal do voto nulo no cenrio brasileiro, precisamente no que tange ao Cdigo Eleitoral e interpretao jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral, luz da concepo de partnership democracy em Ronald Dworkin. Procura-se demonstrar que a desconsiderao do voto nulo de protesto, dado no momento do voto na urna eletrnica, viola a distribuio igualitria do poder poltico e impede que o sistema poltico brasileiro seja democraticamente legtimo. De acordo com o entendimento de Dworkin, a concepo de democracia majoritria no garantia de decises justas, pois a vontade da maioria expressada por meio das eleies e pelo sufrgio universal no abarca os interesses dos grupos minoritrios. De modo contrrio, a democracia de parceria considera cada indivduo como um parceiro na coletividade e, por isso, s se caracteriza como democrtico um sistema que abarque e proteja os interesses de cada cidado. Para Ronald Dworkin, ateno e respeito mtuo so a essncia da democracia de parceria, de modo que no devemos tratar o outro ao qual discordamos como um obstculo, ou at mesmo como um inimigo. O autor desenvolve dois princpios da democracia de parceria: igual interesse e autogoverno. O primeiro consiste em assegurar que o sistema poltico trate a todos com igual interesse, ao invs de privilegiar somente um grupo. Isso seria melhor alcanado por meio do sufrgio igualitrio, garantindo mais que um resultado de superioridade estatstica mas sim uma maior igualdade na distribuio do poder poltico. J o segundo princpio diz que a democracia implica o autogoverno. S justificvel a submisso do cidado autoridade de outros quando ele toma parte nas suas prprias decises, reconhecendo sua igual importncia e responsabilidade prpria por sua vida, tornando, dessa forma, o governo democrtico legtimo.
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Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora
leticiafbmachado@gmail.com
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O atual sistema eleitoral brasileiro considera como nulo os votos dotados de alguma nulidade e os anulveis. No que se refere s eleies para o executivo, que adotam o sistema majoritrio, h a previso legal, precisamente no artigo 224 do Cdigo Eleitoral, de que se a nulidade atingir mais da metade dos votos, restam prejudicados os demais votos, devendo o Tribunal Eleitoral convocar nova eleio. Portanto, para fins de novas eleies no so somados os votos nulos de protesto, mostrando-se evidente a ausncia de representao poltica por parte dos eleitores que deliberadamente anulam o seu voto. Exaltando este entendimento, a interpretao jurisprudencial presente, por exemplo, no Recurso Especial Eleitoral 25.937 de 17/08/2006, considera o voto nulo dado na urna eletrnica, seja deliberado ou decorrente de erro manifestao apoltica do eleitor. Tal interpretao no abre espao para o eleitor manifestar sua real vontade de no concordncia com os candidatos escolhidos pelos partidos para concorrerem s eleies em questo. Considerando que os partidos polticos detm o monoplio do sistema eleitoral, no existindo representao popular e exerccio do poder estatal sem a intermediao partidria, observa-se que a democracia representativa no Brasil exercida de cima para baixo, pois a escolha dos candidatos que disputaro ao pleito se d internamente nos partidos. De modo que o que prejudica em maior medida a democracia a ausncia de mecanismos institucionais que possibilitem ao eleitor refutar o rol de candidatos apresentados pelos partidos. Resta ento que em uma eleio, dentre os candidatos que a disputam, necessariamente um sair vitorioso, estando a populao obrigada a exercer seu direito de escolha dentro desse rgido quadro de candidatos. Os votos nulos de protesto, portanto, no tem o condo de alterar a situao eleitoral, ficando excludos da diviso do exerccio do poder poltico aqueles que discordam das opes apresentadas pelos partidos. Desse modo, para que se altere de alguma forma a partidocracia e que se aproxime mais da democracia de parceria proposta por Dworkin, os votos nulos deveriam ter relevncia prtica e interferncia real no processo eleitoral. J que a Constituio Federal postula que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, o sistema eleitoral deveria abranger os votos nulos dados na urna como real vontade poltica, sendo capazes de refutar o rol de candidatos escolhidos internamente e apresentados pelos partidos, para que a escolha do representante poltico seja a mais legtima possvel.
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A relevncia desse tema encontra-se ainda maximizada pelo crescimento da taxa de votos nulos, bem como pelo alargamento dos movimentos polticos defensores do voto nulo, muitos dos quais, ao contrrio de uma manifestao apoltica, se mostram como manifestaes politizadas e engajadas de transformao da realidade poltica eleitoral brasileira. Portanto, a atual situao segundo a qual os votos nulos no so vlidos para nenhum fim, est na contramo da democracia. Retomando o conceito de democracia de parceria utilizado por Dworkin, no qual as pessoas governam como parceiras no coletivo, a no considerao do voto nulo de protesto como possuidor de efeitos prticos e reais no pleito, viola os interesses de parte considervel da comunidade poltica e a distribuio igualitria do poder poltico, ignorando, consequentemente, a busca de uma democracia legtima e genuna. A excluso do voto nulo de protesto afasta-se da justia, no possibilitando que todos os cidados eleitores tenham a mesma influncia sobre as decises que afetaro a eles prprios. Torna-se emergente uma nova interpretao do artigo 224 do Cdigo Eleitoral, para que se estabelea uma democracia mais pertinente aos ideais do Estado Democrtico de Direito.
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O DIREITO FUNDAMENTAL AO QUESTIONAMENTO Cludia Izidoro Sapi13
Palavras-chave: democracia; direitos fundamentais; direito de reunio; liberdade de pensamento; censura.
Este trabalho tem por objetivo fazer uma anlise crtica sobre a tentativa de proibio por magistrados de primeira instncia de reunies pblicas que debatem a descriminalizao de determinadas condutas e a afronta aos direitos fundamentais reunio, liberdade de expresso, proibio censura. H no Brasil movimentos com o objetivo de discutir a descriminalizao de algumas condutas tipificadas no Cdigo Penal, sendo o mais difundido e polmico o denominado Marcha da Maconha, cujo objetivo suscitar um debate sobre a permisso do uso da maconha em determinadas condies. O citado Movimento deparou-se com a posio de alguns magistrados que enquadravam a conduta de manifestar a opinio a favor da descriminalizao de uma droga ilcita no tipo penal do artigo 287 do Cdigo Penal, apologia ao crime, e no do artigo 33, 2, da Lei 11.343/2006 (lei antidrogas), incitao ao uso ilcito de entorpecentes e drogas afins. A questo foi levada ao STF atravs da ADI 4.274/DF e ADPF 187. No julgamento da ADI 4274/DF, o Supremo julgou procedente o pedido para dar ao 2 do artigo 33 da Lei 11.343/2006 interpretao conforme a Constituio, para dele excluir qualquer significado que enseje a proibio de manifestaes e debates pblicos acerca da descriminalizao ou legalizao do uso de drogas (...). No tocante ao assunto em pauta, h srias questes sobre os direitos fundamentais liberdade de reunio, de expresso e proibio da censura, que foram, inclusive, objeto de anlise pelos Ministros do STF no julgamento da citada ADI. Sem excluir o princpio da Democracia. Os Direitos Fundamentais no podem sofrer limitao seno por outro Direito Fundamental ou por j vir limitado por ele mesmo, atravs de regra sobre como ser operado
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Servidora Pblica do TJMG, graduada em Direito, ps-graduada em Direito Pblico e ps-graduanda em Direito Pblico pela UFJF. E-mail: claudiasapi_adv@yahoo.com.br.
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o seu exerccio. No caso em tela, o direito de reunio j traz em seu contedo limitao de ordem formal, sendo o aviso prvio a autoridade competente e a pacificidade. No h limitao ao seu contedo, de ordem material. Histrica e conhecidamente, o Brasil passou por um perodo de ditadura e censura. Assim, os direitos conquistados liberdade de reunio e expresso devem ser bem resguardados. Os constituintes de 1988 sabiam bem desse problema, tanto que esses direitos foram elencados como clusulas ptreas, exigindo o grau mximo de proteo. Estar elencado no rol das clusulas ptreas d ao direito a garantia de que no haver sequer tentativa de ser abolido. O problema surge quando a tentativa de abolio no expressa, mas sim implcita em alguma manobra do Estado, como, por exemplo, dar a lei determinada interpretao que impea a discusso sobre si prpria. No cuidar este trabalho de fazer uma anlise mais detalhada sobre o contedo do artigo 287, do Cdigo Penal, porque no parece que seu contedo uma forma de opresso do Estado ou de tentativa de abolio ao direito fundamental expresso. No julgamento da ADI 4274/ DF, bem colocado ficaram as declaraes do Ministro Celso de Mello: ideias no podem ser temidas e do Ministro Ayres Brito: Nenhuma lei pode blindar-se contra a discusso de seu prprio contedo. A Constituio, ao dizer que o Brasil um Estado Democrtico, declarou que um Estado aberto ao dilogo, a novas ideias, sem preconceitos. A partir do momento que o Estado sem preconceitos, sem ideias pr-formadas, ele tem que abrir-se a discusses, versando sobre quaisquer assuntos, inclusive crimes. Da Teoria da Multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais decorrem duas funes, a de defesa e a prestacional. A de defesa impede que o Estado exera seu poder de maneira arbitrria, isolando e protegendo o indivduo de suas arbitrariedades. Por esta razo, inclusive, o Estado tem o dever de permitir que os indivduos explanem opinies sobre a atividade estatal. Pela funo prestacional, o Estado tem o dever de ouvir e dar uma resposta satisfatria sobre o questionamento formulado. No voto da ADI 4274, alguns Ministros levantaram a polmica sobre a abertura do debate sobre a descriminalizao de crimes mais graves, como a pedofilia (Gilmar Mendes) e o homicdio (Cezar Peluso).
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H que se criticar a posio dos nobres ministros, pois o que est em xeque no so os crimes questionados, mas sim a liberdade de expresso, o direito de falar publicamente sobre um assunto e de se questionar o contedo das leis. Se um grupo de psiclogos, por exemplo, falar em programa de televiso sobre os problemas psquicos de um pedfilo e levantar, publicamente, que ele no tem conscincia de seus atos e defender a descriminalizao da conduta, teria esse grupo cometido crime? Um estudioso no teria direito de debater teses sobre sua rea de pesquisa por infringir o tipo penal apologia ao crime? Em resposta a esta crtica, o Ministro Luiz Fux indicou que no nosso ordenamento h o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, corroborando a tese de que so princpios adotados pelo STF, e que no passaria a tese de descriminalizao da pedofilia, homicdio, estupro e demais crimes graves. Pois ao fazer a anlise, o veramos que mais gravoso para a sociedade a descriminalizao de tais condutas. H que ser mencionado tambm o princpio democrtico. Por este princpio o poder pertence ao povo, cuja vontade tem o direito de ser externada publicamente. O direito de levantar questionamentos sobre as leis inerente ao princpio democrtico. Se pelo princpio democrtico o poder pertence ao povo, a sua opinio deve ser levada em considerao. Em decorrncia desse debate, podemos dizer que h um Direito Fundamental implcito na Constituio, qual seja, o Direito Fundamental ao Questionamento. Nenhuma lei pode proibir o indivduo de questionar o contedo dos atos normativos e das demais aes estatais, atravs de um dilogo aberto e pblico.
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A DURAO RAZOVEL DO PROCESSO NA PRESPECTIVA INOVADORA DOS DIREITOS HUMANOS Las Santana da Rocha Salvetti Teixeira 14
Direitos humanos; durao temporal; processo; razoabilidade.
O contedo e alcance dos direitos humanos variam conforme os tempos. Com efeito, a incorporao de cada direito no complexo de direitos humanos positivados decorre dos anseios de determinada poca. Da dizer-se que os direitos humanos so dinmicos, gradativamente includos no ordenamento jurdico, tal qual ocorreu com a positivao da durao razovel do processo. Realmente, a expanso dos direitos humanos deriva da necessidade de tutelar a realidade vivida pelas pessoas e deita razes na histria. Afinal, o direito lastreado em fatos sociais e se prope a (co) ordenar a vida em sociedade, mediante normas jurdicas, atribuindo regramento s condutas humanas e relaes protagonizadas pelas pessoas. O processo, analisado como instrumento da tutela de direitos, est diretamente relacionado concepo da prestao jurisdicional em limites temporais adequados, haja vista que a excessiva durao do processo, muitas vezes, implica perecimento do direito da parte e a deteco de uma Justia inacessvel. Por isso, atribui-se fora criativa aos momentos histricos e aos anseios sociais, de forma que as novas demandas faam surgir inovaes na ordem jurdica, pois a incluso de determinado direito no rol de tutela e incidncia de Textos normativos, nacionais ou internacionais, evita prticas abusivas e temerrias sob pretexto de ausncia de positivao. Neste sentido, a normatizao da durao razovel do processo decorre do processo de dinamogenesis dos direitos humanos, da sua capacidade criadora. Esta inovao pode vir baila porque os direitos humanos no compem rol de natureza taxativa; vale dizer, existe clusula aberta inovao, permitindo-se que novos direitos surjam e ampliem o espectro de positivao jurdica. A insero da durao razovel do processo na
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Advogada. Mestranda em Direito pela Universidade Nove de Julho Uninove/SP. Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito Damsio de Jesus FDDJ/SP. Possui Extenso Universitria em Introduo ao Direito Italiano pela Universit di Camerino Marche, Itlia. Professora de Direito e Legislao no Centro Paula Souza ETEC Rocha Mendes/ SP. E-mail: lais@adv.oabsp.org.br.
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Constituio da Repblica resultado desta carga dinmica dos direitos humanos, que no barram a possibilidade de tutelar os problemas oriundos da realidade contempornea. A demora excessiva na tramitao dos processos abriu espao para que houvesse clamor social pugnando por sua celeridade. Considerando que o Poder Judicirio integra a Administrao Pblica, a ele tambm se impe a observncia da eficincia, nos termos do artigo 37, caput, da Constituio da Repblica. A resoluo de litgios com segurana e qualidade no pode ser incompatvel com a rapidez o tempo de entrega da prestao jurisdicional. A Justia que tarda falha; e falha porque tarda em prestar a tutela jurisdicional extemporaneamente. Desde que o Estado avocou para si a tarefa de solucionar as lides, retirando o particular a possibilidade de fazer justia com as prprias mos, responsabilizou-se por exercer a atividade jurisdicional como forma de pacificar a sociedade, eliminando os conflitos de interesse submetidos apreciao do Poder Judicirio. Ocorre que o desenrolar temporal das aes sem previsibilidade quanto ao seu encerramento gera estado de permanncia da tenso social, instabilidade esta que a atuao efetiva da atividade jurisdicional pretende coibir, eis que a pacificao social apontada como um dos escopos do processo. A distribuio de novos processos e a no-extino daqueles que esto em curso demonstra o descompasso entre os elevados nmeros de entradas e permanncias de lides pendentes em relao aos nmeros de baixas. A este desequilbrio foi atribudo a designao estoque, para representar a quantidade represada de processos que ainda no foram extintos. O direito de acesso ao Poder Judicirio, constitucionalizado pelo artigo 5, inciso XXV, no pode ser obstado por lei. Porm, a intensa procura pela atividade jurisdicional acaba por tornar inacessvel o rgo incumbido de prestla. A expressiva quantidade do estoque de processos compromete os nveis de eficincia operacional do Poder Judicirio porque os seus ndices concretos de oferta (de pessoal e infraestrutura, por exemplo) no so proporcionais os ndices de procura por este servio pblico. Como uma situao cclica, a desigualdade na relao de oferta e procura responsvel pelo congestionamento forense, cujas taxas repercutem na morosidade da Justia. Diante deste quadro, originou-se a necessidade de tutela do aspecto temporal do processo, donde veio a surgir o inciso LXXVIII, do artigo 5, da Constituio da Repblica, evidenciando a natureza inovadora e dinmica dos direitos humanos. E, para que a enunciada garantia de razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao no seja letra morta, impe-se a compatibilizao da inafastabilidade da jurisdio e com a razoabilidade temporal de seu instrumento de operao. Desta forma, a reduo da morosidade aumentaria a
eficincia permitiria o alcance da propalada funo social de pacificao do processo. Ademais, o acesso substancial ao Poder Judicirio e a soluo dos conflitos em um prazo razovel viabilizariam a concreo da carga dinmica dos direitos humanos estampada na tutela jurisdicional adequada (porque eficiente), contribuindo para o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito contemporneo.
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O STF, A SOCIEDADE E A PLURALIDADE DE INTRPRETES DO TEXTO CONSTITUCIONAL: AMPLIAO DE DIREITOS OU JUDICIALIZAO DA POLTICA? Claudio Abel Franco de Assis15
Palavras-chave: STF; interpretao constitucional; direitos; judicializao da poltica.
O Supremo Tribunal Federal tem se notabilizado nos tempos recentes em vista do interesse cada vez mais intenso da sociedade nos casos em que ele atua como ltima instncia do direito brasileiro. Por certo que, de um modo bastante rotineiro, as decises da Suprema Corte acabam por incidir diretamente na vida do cidado comum, obtendo assim um relevante chamariz para, at mesmo, alm do mundo jurdico. Verifica-se que a mdia exitosamente noticia, ao vivo, como se fosse mesmo uma espcie de placar do Tribunal, e, dependendo do caso, o resultado acompanhado a cada momento, sendo mesmo voto a voto, por milhares de brasileiros, talvez com a singular esperana em mente de que a Magna Corte seja capaz de efetivar as expectativas e possibilidades encontradas no texto constitucional. Em outro
sentido, h que se ponderar que existem diversos fatores, tais como a amplitude da carta constitucional brasileira e, bem como, as lacunas perpetradas pelos outros poderes no atendimento a ordem, ao mandamento constitucional, que, sem nenhuma dvida, acabam por possibilitar que variadas questes de cunho no apenas jurdico sejam postas livre e imperiosa anlise do Supremo, o que implica, claramente, que o mesmo venha a lanar mo do conhecimento de especialistas, de pessoas alm do mundo do direito, para que possa obter maior grau de certeza em suas decises. Interessante observar que so aqueles ditos hard cases que denotam com mais evidncia o interesse da sociedade, de uma forma tal que eles deixam de ser discutidos somente no auditrio qualificado, que seria o Plenrio do Pretrio Excelso, para se imiscuir mesmo nos acalorados debates urbanos, os quais se poderia chamar de auditrio universal, onde o povo discute qual seria a melhor deciso. Entretanto, ao contrrio das instncias
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Advogado. Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Jnior. Servidor Pblico Federal da UFJF. Ps-Graduando em Direito Pblico Contemporneo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Ps-Graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade de Direito Damsio de Jesus. email: claudio.franco@ufjf.edu.br
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decisrias de per si, como o Parlamento, o Poder Judicirio significativamente marcado por ser fechado hermeticamente, por ser blindado no que tange influncia da sociedade. Isso, pelo que se verifica na abalizada doutrina constitucional ptria, um mecanismo necessrio para obstar a opresso das maiorias em relao s minorias, sobretudo mediante a supresso de direitos fundamentais, negados aos que no conseguem se fazer representar. Isto posto, imperiosa a constatao de que a interpretao constitucional, conforme colaciona o ilustre Peter Hberle (2002), deve abranger no apenas os intrpretes jurdicos e participantes formais do processo constitucional, mas todo aquele que vive a norma. Nesse sentido, devem existir meios de ao, formas de se fazer com que argumentos colacionados por outros atores do meio social tambm possam ser apreciados pelo Tribunal Supremo. Ao processo hermenutico, acompanhando o douto ensino de Ronald Dworkin (2010), esto vinculados, de uma forma potencial, todos os rgos estatais e as potncias pblicas, abrangendo os cidados e tambm os grupos, no sendo possvel precisar um elenco cerrado ou fixado de intrpretes da Constituio. Assim a interpretao da norma constitucional no pode ser considerada prerrogativa exclusiva do Estado, como aponta Hberle, pois deve abarcar uma mirade de participantes capazes de ampliar as possibilidades de interpretao do texto constitucional. O grande fato que a ampliao do papel institucional do Poder Judicirio, especificamente e com mais relevo, do Supremo Tribunal Federal, no sistema de tripartio de poderes do Estado brasileiro, advindo da Magna Carta de 1988, parece aumentar a tenso existente entre o Constitucionalismo e a Democracia. Isto se d, pois o diagrama institucional fundado na Constituio brasileira, fortemente insculpida em princpios, possibilita a que praticamente quaisquer demandas possam subir a anlise do STF, gerando o famoso conceito a que a doutrina alcunha de judicializao da poltica. Como conseqncia, o Supremo passou a ser provocado para se manifestar sobre uma infinidade de temas, sejam questes polticas, econmicas, sociais, dentre muitas outras, as quais extrapolam bastante os ditos limites clssicos da juridicidade. Pelo que a questo que se coloca em discusso justamente a seguinte: ser que a sociedade est em uma progressiva e importante ampliao de direitos, tal como notadamente demarcado em uma era recente da histria atual, a dita era dos direitos, como bem asseverou Bobbio (1992) em sua obra, ou ser que a mesma se encontra em termos de dar contornos jurdicos alm do que se deveria, judicializando as mais variadas questes e deitando seu controle a vrios aspectos da vida em grupo?
Assim e afinal, se observa que a atuao da Corte Suprema brasileira em questes que no so apenas jurdicas, tangencia a esfera de atuao dos demais Poderes, recebendo crticas diversas, quanto legitimidade e, bem como, aos limites de atuao da jurisdio constitucional. Como resposta a essa indagao, de certa maneira o STF tem utilizado claramente as Teorias da Representao Argumentativa do emrito Robert Alexy (2008) e, como no poderia deixar de ser, da Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio, de Peter Hberle (2002). Ainda nessa teia profcua, se encontram as audincias pblicas, que parecem se arvorar como uma atraente promessa de alternativa institucional para os dilemas e para os impasses da jurisdio constitucional.
BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. 2 ed. revista. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2008.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: a contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos, 4 Reimpresso, Traduo de Carlos Nelson Coutinho, Editora Campus, Rio de Janeiro, 1992. VIANNA, Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manual Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
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O DOGMA DA PRESUNO ABSOLUTA DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS

CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS: UM OBSTCULO A SER REMOVIDO PARA A AMPLIAO DO ESPECTRO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Denis Soares Frana16
Reforma constitucional; limites; direitos humanos; ampliao.
A evoluo dos direitos humanos no mbito de uma sociedade costuma ser fruto de rduas e lentas conquistas, tanto no aspecto de sua adoo quanto no de sua concretizao. Busca-se a preservao dos valores conquistados com a positivao de tais direitos, que para muitos passam, ento, a ser chamados de direitos fundamentais. O trabalho de positivao dos Direitos Humanos hoje escudado pelo neoconstitucionalismo, cuja abertura axiolgica tem o condo de maximizar a proteo ofertada dignidade da pessoa humana e de servir como filtro impeditivo do retrocesso das conquistas auferidas. Sob o influxo dos modernos princpios de interpretao constitucional, labora a doutrina na sedimentao e ampliao dos direitos e garantias fundamentais. Nesse paradigma, e observando-se o caso brasileiro, dois dispositivos da nossa Constituio merecem destaque. O primeiro revela a preocupao com a ampliao do rol de direitos fundamentais (CRFB/88, art. 5, 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.). E o segundo traduz a impossibilidade de alterao, com reduo de contedo, das normas que veiculam direitos e garantias individuais (CRFB/88, art. 60, 4, IV: "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais"). H, porm, na tradio jurdica brasileira, um dogma bastante enraizado, cuja base jurisprudencial a deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 815/DF. Nela, manifestou-se a Corte Suprema no sentido de que a tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias, dando azo declarao
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Bacharel em Direito e Especialista em Cincias Criminais pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Professor Temporrio do Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Cursa especializao em Direito Administrativo pela Universidade Gama Filho.
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de inconstitucionalidade de umas em face de outras, incompossvel com o sistema de Constituio rgida. Tal manifestao, calcada na ilimitao do Poder Constituinte Originrio, busca refutar a doutrina do alemo Otto Bachof, que props, aps a II Guerra Mundial, ser funo da jurisdio constitucional repelir contedos ofensivos aos direitos humanos j conquistados, ainda que tais contedos fossem veiculados nas Constituies por procedimento hgido. A tese do estudioso alemo foi repelida em razo do entendimento de que no poderia competir a um Poder constitudo o Judicirio controlar o Poder Constituinte. Cabe, entretanto, pensar a tese da presuno absoluta de constitucionalidade em termos. Se, por um lado, seria descabido o controle posterior do Constituinte, que juridicamente ilimitado, por outro lado no se pode esposar essa tese se ela vier a ferir a teleologia da prpria Constituio, criando obstculos concretizao de seu escopo. Afinal, nossa Carta Magna no s positivou valioso rol de direitos, como tambm erigiu mecanismos para ampliao paulatina desse rol. E a inovao trazida pela Emenda Constitucional n 45, permissiva de que Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos se equiparem a normas constitucionais, escancara a possibilidade de surgimento de outra natureza de conflitos entre normas constitucionais. V-se, ento, surgir a necessidade de aferir a potencial incompatibilidade entre normas constitucionais originrias e os novos enxertos feitos na Constituio material. Exemplificativamente, imagine-se a adoo, com status de norma constitucional, de Tratado Internacional que preveja a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio, sem excees. Parece no se poder descartar a hiptese de isso significar a inconstitucionalidade superveniente de normas constitucionais originrias. O fato que na atual concepo adotada pela doutrina e jurisprudncia brasileiras seria impensvel a declarao de inconstitucionalidade17 da norma originria. Faltaria arcabouo jurdico a solucionar o obstculo da presuno absoluta de constitucionalidade das normas constitucionais originrias. Pretende-se demonstrar, portanto, que apesar do valor da
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Vale destacar que no controle abstrato de constitucionalidade da situao descrita, apenas a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental seria admitida, de acordo com a jurisprudncia do STF, pois essa a nica das aes de controle concentrado que admite o contraste de normas pr-constitucionais. que, do ponto de vista das normas constitucionais produzidas pelo Poder Reformador, mesmo as normas constitucionais originrias seriam pr-constitutcionais. E tal particularidade conduz reflexo sobre a eventual necessidade de criao de nova ao do controle concentrado, quem sabe com qurum mais restrito ou sujeita tambm a um controle poltico, destinada apenas a apurar a excepcional inconstitucionalidade de uma norma originria em situaes como a proposta neste trabalho.
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j multimencionada tese da presuno absoluta de constitucionalidade das normas constitucionais originrias, sua adoo extremada e irrefletida pode ser entrave concretizao dos valores que a Constituio priorizou. E isso torna urgente o desenvolvimento de um limite hbil a afastar qualquer vis pernicioso ao crescimento e concretizao do espectro de direitos fundamentais. A possibilidade de internalizao de Tratados Internacionais com status constitucional sugere a hiptese de que em alguns anos nossa Constituio possa estar bastante modificada. Os textos dos Tratados, produzidos sob outras culturas jurdicas, sero naturalmente dotados de certa heterogeneidade18, requisitando o aprimoramento dos mecanismos de interpretao e controle constitucional. E passados quase 25 anos da promulgao da Constituio de 1988, devida a ocupao com o desenvolvimento de caminhos seguros para o desenvolvimento do ordenamento jurdico, sem risco s conquistas efetivadas. Afinal, se as normas devem estar abertas ao influxo de seu tempo, para que no se cristalizem e sejam reduzidas a mera folha de papel, cabe ao Direito produzir mecanismos que deem guarida a essa tarefa. Talvez seja necessrio repensar a tese da presuno absoluta de constitucionalidade das normas constitucionais originrias, que no deve ser reproduzida como se fosse um dogma. plenamente possvel que os atuais mecanismos de interpretao constitucional no se mostrem suficientes para a soluo dos novos problemas que podem comear a surgir, sendo aberto campo para medidas prprias e inovadoras aptas a contemplar o desafio que se impe. Relativizar a presuno de constitucionalidade das normas constitucionais originrias, aceitando que as mesmas possam sucumbir diante de inovaes mais protetivas, pode ser o caminho mais curto para a maximizao dos direitos albergados em nosso sistema jurdico.
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Como acontece com a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, nico Tratado Internacional j recepcionado com status de norma constitucional em nosso ordenamento, promulgado pelo Decreto n 6.949, de 25 de agosto de 2009.
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ATIVISMO JUDICIAL: UM OLHAR SOB A PERSPECTIVA PATERNALISTA Jordan Vincius de Oliveira19 Lorena Abbas da Silva20
Palavras-chave: ativismo; Ingeborg Maus; legiferante; magistrado; moralizante.
O presente resumo visa analisar o atual panorama no qual se perfaz a atividade legiferante por parte da autoridade judicial, a partir de Ingeborg Maus (2010)21 e Leonardo de Paola (2008)22. Conforme o conceito de sociedade rf, carente de direcionamento poltico e social em Herbert Marcuse (1987 apud MAUS, 2010, p.15), so observveis caractersticas infantis diante dos mecanismos de manipulao e administrao sociais, levando a comunidade a confiar sua tutela ao Judicirio. Este, ao assumir o papel de pai, toma as rdeas do ordenamento social e passa a direcionar os indivduos atravs dos processos de interveno e defesa. Para tanto, h de se destacar a figura imprescindvel do jurista, com vistas a recordar a confiana depositada no mesmo por aqueles que buscam orientao para a vida em comunidade. A crena popular na sabedoria do juiz que fortalece, por exemplo, a afirmao de Erich Kaufmann (1927 apud MAUS, 2010, p.17): uma deciso justa s pode ser tomada por uma personalidade justa. Ao magistrado, munido de toda a sua sabedoria e conhecimento, caberia o juzo de valor para determinar, como um pai que permite ou no ao filho determinada conduta, o que justo, praticvel e condenvel. possvel encontrar referenciais dessa concepo na interpretao da professora alem a partir de Dworkin, ao corresponder a interpretao do juiz com a moral da sociedade, pois a moral que deveria direcionar a deciso do magistrado acaba por ser o produto de sua interpretao. Ademais, o Judicirio acaba por representar a conscincia imparcial, consensual e justa a fim de aliviar as tenses e conflitos sociais, sob a afirmao de ser a esfera mais competente para tal. Maus ainda
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Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, atualmente cursa o quarto perodo. jordanvinicius@hotmail.com 20 Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, atualmente cursa o segundo perodo. lorena.abbas@hotmail.com 21 Professora titular de Cincia Poltica da Universidade Johann Wolfgang Goethe de Frankfurt. 22 Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran.
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justifica a grande expectativa externa posta sobre o Judicirio moralizante, nas demandas de clusulas e, sobretudo, na confiana reinante da populao na justia. O terceiro poder proporcionaria uma deciso objetiva, neutra e, por conseguinte, justa s partes litigantes envolvidas em situaes e interesses concretos. So constantes expresses, no obstante revestidas de certa objetividade, que remontam a conceitos originalmente alicerados em fundo moralista, como m-f ou punvel, que por muitas vezes expressam posies tradicionalistas dos juzes e nem sempre pautadas de um pressuposto racional. Alm disso, arraigada no cenrio social, principalmente nos ltimos tempos, a imagem de que o Judicirio funciona como guardio da moral, uma instncia na qual todos os costumes sero salvaguardados. Figura central nas aes judicantes o ordenamento maior e, quanto a este, seu prisma sofre alteraes que o deixam distante, em muitas ocasies, de ser a prova institucionalizada das garantias jurdico-fundamentais. Tornando-se desta maneira um texto fundamentalista e passivo pelo qual se fazem interpretaes pautadas em valores, num processo dedutivo do que ou no correto, tal como textos religiosos a exemplo da Bblia ou O Coro. Assim sendo, o judicirio deixa de prezar pela tutela do ordenamento maior estatal e pela inteno legitimada do constituinte originrio. O que se v, so prticas reiteradas para conservar sua prpria histria jurisprudencial, sendo tal histria mais louvvel do que qualquer outra matiz para a tomada de deciso, mesmo se esta for mais eficiente. Assim, h uma formao autorreferencial deste poder, que acaba por superar em diversas situaes as verdadeiras garantias asseguradas. Essa situao se reflete no mbito social que, por sua vez, se perfaz em um verdadeiro esvaziamento das teias de relacionamento. As pessoas, a partir do excessivo recurso ao Judicirio, perdem a autonomia frente aos conflitos a que so expostas. No se percebe mais o interesse na soluo simplria e rpida dos problemas, reflexo de um comportamento cada vez mais individualista. A ideia de recorrer a esmo para o Juiz, de deixar tudo nas mos de um terceiro, apresenta-se mais vivel, ainda que mais dispendiosa e com maior prazo decorrencial em detrimento da resoluo pacfica e conciliada. H de se destacar, ento, uma crise nas instituies presentes no cotidiano da sociedade e que hoje j no so capazes de garantir a coeso e a prosperidade de seu corpo social. Escola, igreja e o local de trabalho, por exemplo, refletem um espao comunitrio absorto em seus prprios dficits e no conseguem emergir para uma nova e eficiente dinmica socializante.
No tocante ao cenrio
brasileiro, segundo
Leonardo de Paola
(2008),
especificamente, possvel observar a interferncia do Judicirio nas tarefas legiferantes, haja vista que sucessivas CPIs, escndalos e lutas partidrias tornam o legislativo desprestigiado frente s demandas sociais. A velha viso positivista do juiz-orculo j no se faz presente e a atividade judicante brasileira passa a exercer funo legislativa, mesmo que para isso se valha de ideais, princpios ou valores consagrados no ordenamento ptrio e raramente assuma que o faz. Tal tarefa merece anlise por dois gumes: primeiramente, observa-se a ao discricionria de tribunais e de importantes magistrados se tornando celebridades aos olhos da imprensa e da populao, emitindo opinies sobre variados temas, inclusive os que podero ser julgados por eles prprios futuramente. Em segundo lugar, h de ser reconhecer o carter emancipador de algumas decises judiciais e a valia de dispositivos que permitem voz a requisies do mbito social. Como exemplo, pode-se citar o mandado de injuno (artigo 5, LXXI da Constituio Federal) e tambm resolues que asseguram a efetividade de direitos fundamentais, como o direito sade, pautado por decises de tribunais que garantiram a oferta de medicamentos gratuitos populao. Em contrapartida, a grande crtica ao chamado ativismo judicial o fato dele no estar provido de legitimidade do voto popular e, mais que isso, no gozar de instrumentos necessrios atividade legislativa. Destarte, em instncias inferiores, o problema do abusivo ativismo judicial pode ser resolvido mediante ao recursal s superiores, para controle de eventuais excessos. No Brasil, tem-se visto com fcil destaque a atuao do Supremo Tribunal Federal, sempre chamado soluo de lides e aspiraes do corpo social. Todavia, a grande crtica se constri no sentido do recurso, sendo que: a quem se deve recorrer, j que os ministros do STF no respondem perante ningum? A expresso, oriunda do latim, quis custodiet ipsos custodes?, que significa quem guardar os guardies?, no atual panorama pode transmutar-se em: quem controlar os controladores?
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: MAUS, Ingeborg. A Jurisdio na Sociedade rf de Pai. In:______. O Judicirio como Superego da Sociedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.15.
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PAOLA, Leonardo de. Juzes ou Legisladores?. Valor Econmico, So Paulo, 19 jun. 2008. Disponvel em: < http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/98244/1/noticia.htm>. Acesso em: 2 dez. 2012.
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DA TRPLICE HLICE HLICE QUDRUPLA: DESENHANDO OS PRESSUSPOSTOS PARA A INSTALAO DA INOVAO NANOTECNOLGICA NO BRASIL Ana Paula Adam23 Raquel Von Hohendorff24 Wilson Engelmann25
Palavras-chave: inovao; Ncleo de Inovao e Transferncia de Tecnologia; direitos humanos.
Este trabalho o resultado parcial do projeto de pesquisa que desenvolvido junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Objetiva-se identificar a pertinncia dos Ncleos de Inovao e Transferncia de Tecnologia (NITT) no cenrio atual industrial brasileiro, o qual vem sofrendo considerveis impactos diante das recentes legislaes inseridas no ordenamento jurdico. Visa-se, por meio dessas legislaes, incentivar ao apoio na introduo da inovao na produo e crescimento industrial, gerando maior competitividade no cenrio econmico. Atravs de medidas de estmulo ao setor industrial e centros de pesquisa, as Leis n 10.973/04 (Lei da Inovao) e n 11.196/05 (Lei do Bem) fortalecem o sistema de introduo de um produto ou processo novo ou significativamente melhorado na fabricao, que resulte numa maior competitividade no mercado. Tambm, essas leis, inclusive a Lei Estadual gacha que dispe sobre o mesmo tema (Lei n 13.196/09), incentivam pesquisa cientfica e tecnolgica dentro das instituies de ensino superior para viabilizar esse sistema
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Estudante do curso de graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos/RS. Bolsista de iniciao tecnolgica do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq). Integrante do Grupo de Pesquisa JUSNANO. E-mail: anapaula.adam@gmail.com. 24 Mestranda em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos/RS. Bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES). Integrante do Grupo de Pesquisa JUSNANO. E-mail: vetraq@gmail.com. 25 Doutor e Mestre em Direito Pblico pelo Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade do Vale do Rio dos Sinos/RS. Professor deste mesmo Programa das atividades: Transformaes Jurdicas das Relaes Privadas (Mestrado) e Os Desafios das Transformaes Contemporneas do Direito Privado (Doutorado); Professor do Mestrado Profissional em Gesto e Negc ios da UNISINOS; Professor de Metodologia da Pesquisa Jurdica em diversos Cursos de Especializao em Direito da UNISINOS; Professor de Teoria Geral do Direito do Curso de Graduao em Direito da UNISINOS; Lder do Grupo de Pesquisa JUSNANO (CNPq). E-mail: wengelmann@unisinos.br.
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de atuao dos institutos de pesquisa juntamente com as indstrias e empresas de pequeno e grande porte. A Unisinos se destaca neste cenrio inovador, por possuir atualmente cinco institutos tecnolgicos dentro das dependncias da universidade, amparados pelo Ncleo de Inovao e Transferncia de Tecnologia da Unisinos. Esses institutos, juntamente com o NITT - que est em fase de implementao - do apoio a diversas empresas e organizaes que hoje esto encubadas. Ligados aos Programas de Ps-Graduao da universidade, os institutos atuam nas reas da segurana funcional, da biocincia, dos alimentos e da engenharia civil, alm de hoje abrangerem a rea tambm de semicondutores. Este sistema existente na Unisinos fruto da legislao ordinria que foi sendo introduzida no pas desde 2004 com vistas concretizao dos preceitos constitucionais que versam sobre o tema. Os artigos 218 e 219 da Constituio Federal estabelecem critrios para o desenvolvimento cientfico e tecnolgico no pas. A poltica de inovao adotada pela Unisinos segue a linha da metfora proposta nos anos 90 pelo norte-americano Henry Etzkowitz, no qual ele sugere o triplo e recproco apoio entre universidade, indstria e governo como forma de viabilizar o mercado por meio da inovao. Na sua Hlice Trplice, o autor prope que a universidade invista na pesquisa, a indstria produza e o governo regulamente esta relao. Mas apenas isso no basta, necessrio o comprometimento das trs hlices envolvidas com os direitos humanos, inserindo-se nessa linha, o cuidado com o meio-ambiente, a sade dos pesquisadores e trabalhadores que lidam com as novas tcnicas utilizadas e com um desenvolvimento social que traga benefcios sociedade como um todo. ento, nesse sentido, bem-vinda a proposta do professor Wilson Engelmann, na qual ele sugere a insero de uma quarta hlice na proposta da Etzkowitz, qual seja a dos direitos humanos. No possvel hoje pensar em desenvolvimento econmico e industrial, sem observar as necessidades dos receptores dessa realidade. Por isso, nada mais que necessrio que os trs alavancas imprescindveis para promover a inovao estejam envoltos na ideia de respeito aos direitos humanos. A inovao e a pesquisa devem estar aliadas ao desenvolvimento econmico e social que respeite o meio ambiente e principalmente os direitos inerentes dignidade da pessoa humana, fazendo-se necessrio o perfeito acoplamento destes fatores. E neste aspecto que se deve colocar o Direito como ponte indispensvel que ligue os resultados advindos dessa interao com o meio social no qual estamos inseridos. Por isso mesmo, est-se fazendo um estudo detalhado do papel NITT nesse sentido, pois ele um desafio ao Direito e Direitos
Humanos nos dias atuais, por apresentar propostas completamente novas e que desafiam o ordenamento jurdico. Nesse sentido, faz-se necessrio um estudo apoiado no mtodo fenomenolgicohermenutico, ou seja, o objeto de estudo faz parte do mundo social no qual estamos inseridos, e os resultados obtidos na pesquisa visam atribuir sentido e importncia continuao do fomento dos NITTs no Brasil. Por isso da importncia de um estudo dirigido de forma crtica e interpretativa sob esse mtodo introduzido por Martin Heidegger e posteriormente aprofundado por Hans-Georg Gadamer. Ainda, o ponto de partida e o ponto de chegada apontados por Heidegger mostram sua pertinncia no decorrer da pesquisa, tendo em vista o enfoque dado ao percurso histrico do tema at os dias atuais na sociedade brasileira. Por estar em fase de desenvolvimento, os resultados parciais vm mostrando que o aperfeioamento da introduo dos NITTs no cenrio industrial do Brasil - com a extenso dos trabalhos realizados dentro dessas instituies para fora das mesmas, ou seja, para a sociedade - pode favorecer um crescimento econmico e industrial investido na tecnologia e na pesquisa, porm, levando em considerao os direitos bsicos de cada ser humano, assim como a preservao do meio ambiente. O desafio est presente na sociedade, e o que se precisa avaliar os benefcios e malefcios que essas novas ferramentas trazem/traro para o Direito e o cenrio brasileiro como um todo. Este tambm o espao privilegiado para avaliar as efetivas contribuies e riscos inaugurados pela era das nanotecnologias. Vale dizer, existem diversas tecnologias que esto operando na escala nanomtrica, isto , na bilionsima parte do metro. As investigaes cientficas, a transferncia dos seus resultados para a indstria, especialmente por meio do suporte financeiro dado pelo Estado, atravs dos diversos rgos de fomento, como a CAPES, CNPq, FAPERGS, FINEP, entre outras, so o exemplo concreto da hlice trplice de Etzkowitz, onde este trabalho pretende inserir uma quarta hlice, que justamente o destinatrio da inovao nanotecnolgica: o ser humano e o meio ambiente.
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DIREITO ECONMICO, INOVAO INSTITUCIONAL E JUDICIALIZAO DA POLTICA DE JUROS: SERIA O STF NEOLIBERAL ANTES DO NEOLIBERALISMO? Leonardo Alves Correa26 Douglas Maiolini27
Palavras-chave: inovao institucional; Direito Econmico; judicializao da poltica de juros
O Sistema Financeiro Nacional (SFN) e os Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal STF - e Superior Tribunal de Justia - STJ) so instituies regulamentadas pela ordem constitucional de 1988: aquele constitui um sistema de rgos pblicos e privados disciplinados pelo artigo 192 da CF e que possui uma importncia central no desenvolvimento do processo econmico-social de uma nao, ao passo que esses, os Tribunais Superiores, so rgos que atuam no pice da hierarquia da organizao do Judicirio e suas decises repercutem diretamente no modo de reproduo social de um pas. A despeito da importncia do estudo jurdico-dogmtico sobre o modo de organizao legal do SFN, STF e STJ, tais rgos devem ser analisados a partir do modo atuao, coordenao e interdependncia institucional. Uma compreenso adequada do conceito do Sistema Financeiro Nacional extrapola, ento, a simples definio normativa e deve contemplar a forma como, por exemplo, os Tribunais Superiores moldam sua estrutura, limites e possibilidades a partir das decises sobre questes de ordem financeira. Nesse contexto, a nosso objeto consiste em analisar o modo como as decises dos Tribunais Superiores sobre a capitalizao de juros contriburam decisivamente para a arquitetura institucional do Sistema Financeiro Nacional. Nossa proposta, contudo, consiste em analisar a moldura institucional do SFN luz da corrente terica crtica que busca analisar a ascenso, consolidao e hegemonia do neoliberalismo como doutrina econmica e poltica do sculo XX. Em regra, o neoliberalismo compreendido como um modelo poltico, econmico e social que advoga a tese da liberalizao do mercado, a diminuio da ao do Estado na
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Professor de Direito Econmico da Universidade Federal de Juiz de Fora Acadmico do curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora
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economia, a desregulamentao e flexibilizao das relaes de trabalho, a diminuio das barreiras de fluxo de capital. Do ponto de vista poltico, esse movimento ganha fora no mundo com a chamada crise do Estado Social a partir do final dos anos 70 do sculo XX (NUNES, Jos Avels Nunes. Neoliberalismo e Direitos Humanos; Renovar: 2003). No Brasil, entretanto, o movimento torna-se robusto a partir da dcada de 90 do sculo XX. a partir dessa fase que se inicia um processo de privatizao das empresas estatais, aumento das concesses de servios pblicos, desregulamentao das relaes de trabalho, criao das Agncias Reguladoras, diminuio da interveno direta do Estado na economia. A pergunta central desse trabalho, contudo, consiste em indagar se esse quadro analtico pode ser aplicado ao analisarmos a judicializao da poltica de juros nos Tribunais Superiores. A pesquisa visar questionar que medida o Estado Brasileiro (Executivo, Judicirio e Legislativo) adota uma postura neoliberal somente a partir da dcada de 90 do sculo passado. Especificamente no que se refere relao entre SFN e STF/STJ a perguntaproblema pode ser assim resumida: ao definir a juridicidade de capitalizao de juros, o STF/STF j adotava pressupostos tericos neoliberais antes da internalizao oficial do discurso liberal da dcada de 90? O mtodo utilizado ser a pesquisa dos argumentos padres da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, de modo a compreender quais os pressupostos tericos e ideolgicos vinculados ao discurso do STF e STJ sobre a capitalizao de juros. Nossa hiptese inicial consiste em afirmar que os Tribunais Superiores j internalizavam uma lgica de deciso calcada em pressupostos tericos neoliberais antes da adoo desse modelo poltico-econmico na dcada de 90. Nossa resposta provisria est fundamentada em razo de uma pesquisa jurisprudencial e legislativa prvia, conforme demonstraremos a seguir. Na dcada de 60, em virtude do aumento da freqncia das demandas versantes sobre a prtica da capitalizao composta de juros, o Supremo Tribunal Federal, posicionando-se sobre o assunto e alicerado no artigo 4 da Lei de Usura (Decreto de n 22.626/33), editou seu enunciado sumulado de n 121, que dispunha nos seguintes moldes: vedada a capitalizao de juros, ainda que expressamente convencionada. Entretanto, a Suprema Corte manteve-se atrelada ao entendimento de que o anatocismo poderia ser admitido quando gozasse de respaldo em leis especficas, conforme se nota pela leitura dos Recursos Extraordinrios de n 90.341/PA e 96.875/RJ.
Ocorre que, posteriormente edio do enunciado sumulado de n 121 do STF, houve a entrada em vigor da Lei de n 4.595/64, incumbida de regulamentar a atuao das instituies bancrias e a poltica monetrio-creditcia. Com a referida inovao legislativa, parte da doutrina e da jurisprudncia foi levada a crer que o teor do artigo 4 do Decreto de n 22.626/33 deixou de ser aplicado s instituies bancrias e financeiras. Nesta esteira, a promulgao do mencionado diploma levou a Excelsa Corte a ressalvar o entendimento exarado em sua smula de n 121 e a editar o enunciado sumulado de n 596, que dispunha que as disposies do Decreto 22.626 de 1933 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. Em assim sendo, a smula de n 596 do STF, datada de 1976, deu incio a um novo pensamento jurisprudencial, pautado na segregao entre, de um lado, as instituies integrantes do sistema financeiro nacional e, de outro, os demais contratantes, no que se refere taxa contratual de juros. Entretanto, poucos anos depois da edio da smula de n 596, o STF reconheceu a impossibilidade de se aplicar tal enunciado, de forma isolada, s instituies financeiras, devendo a atuao das mesmas ser regida, igualmente, pela smula de n 121. Em alguns de seus julgados o Supremo Pretrio deixou transparecer o entendimento de que, a despeito da possibilidade de livre ajuste da taxa de juros, deveriam as instituies financeiras atender vedao da capitalizao de juros com periodicidade inferior anual. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, atribuiu-se ao Superior Tribunal de Justia a incumbncia de interpretar e guardar a legislao federal. No exerccio de sua misso constitucional, o STJ endossou o posicionamento agasalhado pelo STF anteriormente entrada em vigor da Carta da Repblica, firmando-se no sentido de permitir a livre estipulao da taxa contratual de juros, no mbito das instituies do sistema financeiro nacional, desde que respeitada a vedao legal (Decreto de n 22.626/33) capitalizao composta em periodicidade inferior a um ano. o que se nota pela anlise nos precedentes Recurso Especial (REsp) 176.322/RS de 1999 e Recurso Especial (REsp) 189.426/RS de 1999. Pela observao dos mencionados precedentes percebe-se que a postura do Tribunal fora, desde o incio, marcada pelo apego ao texto legal ou aos precedentes emanados do STF anteriormente Constituio de 1988. Neste sentido, quando, em 2000, houve a edio da Medida Provisria de n 1.96317/00, o Superior Tribunal de Justia pde acobertar o anatocismo em sua jurisprudncia sem
margem para hesitao. A referida Medida trouxe, em seu artigo 5, a permisso normativa expressa prtica da contagem de juros sobre juros em interregno inferior a um ano.
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POLTICAS E DIRETRIZES DE RESPONSABILIDADE SOCIAL NA CONCESSO DE FINANCIAMENTOS PELO BNDES rica Salgado28 Luiz Carlos Silva Faria Junior29 Raphaela Rodrigues Santos30
Palavras-chave: BNDES; financiamento a TKCSA; evoluo das questes socioambientais.
Neste ano de 2012 o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), fundado em 1952, est completando 60 anos e para tanto este estudo foi elaborado de forma a identificar o seu papel como um banco pblico de desenvolvimento e analisar se as concesses dos financiamentos so compativis com as polticas e diretrizes firmadas pelo banco e pelo mercado financeiro como um todo. O BNDES uma empresa pblica federal, o qual configura-se como um importante instrumento de interveno do Estado na economia representando, atualmente, o principal instrumento de financiamento de longo prazo, contando com uma poltica que inclui dimenses social, regional e ambiental. Tendo em vista que o capital do banco de financiamento constitudo exclusivamente de recursos pblico, este tem um compromisso histrico com toda a sociedade brasileira, devendo investir em empreendimentos segundo critrios que priorizam o desenvolvimento com incluso social, criao de emprego e renda e gerao de divisas, de modo a valorizar e garantir a integrao das dimenses social e ambiental em sua estratgia, polticas, prticas e procedimentos (BNDES, 2012). Diante disto e preocupado com as questes humanitrias o BNDES, alm de em 1982 intagrar o perfil social poltica de desenvolvimento, vem procurando adequar-se a
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rica Salgado, graduanda do 2 perodo do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, bolsista Jovens Talentos Cnpq-Capes do Projeto Direitos Humanos e Empresas. E-mail: ericasalgado@hotmail.com. 29 Luiz Carlos Silva Faria Junior, graduando do 10 perodo do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas, financiado pela Fundao Ford. E-mail: luizcsfariajr@hotmail.com. 30 Raphaela Rodrigues Santos, graduanda do 7 perodo do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Graduada em Economia pelo Instituto Vianna Junior. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas, financiado pela Fundao Ford. E-mail: raphaela_rs@hotmail.com.
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convenes e acordos que estipulem critrios de responsabilidade social entre eles destaca-se o Protocolo Verde. Dentre os emprstimos atuais inclui-se o programa de investimento em siderrgicas que deveria implicar no apenas em um crescimento econmico, mas principalmente em um desenvolvimento sustentvel. Entretanto, no caso Thyssenkrupp CSA, parceria entre a alem Thyssenkrupp e a Vale, que foi um dos maiores investimentos neste setor realizado pelo BNDES, totalizando um financiamento direto de 2,4 bilhes, o empreendimento tem implicado em inmeras violaes aos direitos humanos e ao meio ambiente. A transnacional Thyssenkrupp CSA est localizada em Santa Cruz, zona oeste do Rio de Janeiro e deveria contribuir na promoo do desenvolvimento que implica em melhoras nos ndices de qualidade de vida, sade, educao entre outros. No entanto, nesse empreendimento financiado pelo BNDES possvel identificar diversas irregularidades e consequentes violaes aos direitos humanos provenientes da sua instalao abrindo, assim, questionamentos quanto poltica e a tica do rgo, visto que a transnacional por ele financiada no atinge as diretrizes histricas do banco. Frente a financiamentos como este, o Banco se torna o agente indireto de impactos adversos sociedade que afetam seus direitos humanos o que completamente contraditrio com sua poltica que prima pelo fortalecimento do desenvolvimento sustentvel do pas. Diante dessas reflexes este artigo tem como objetivo analisar se as polticas e diretrizes do BNDES so de fato respeitadas no processo de financiamento. Para tanto, tomaremos como caso prtico a TKCSA com a finalidade de identificar se esta empresa se enquadra nos princpios de desenvolvimento sustentvel que o BNDES tanto prima. Como objetivos especficos buscou-se verificar o papel de um banco de desenvolvimento, pormenorizar a evoluo das preocupaes com os direitos humanos (no qual se incluem as questes socioambientais) no mercado financeiro, examinar o financiamento a Thyssenkrupp CSA, identificar as violaes ao direitos humanos da instalao deste empreendimento na Baa de Sepetiba e, por fim, analisar a incongruncia entre as diretrizes elucidadas pelo BNDES e as externalidades provenientes desse empreendimento. Para tanto, este estudo ser efetivado atravs de pesquisa bibliogrfica, anlise de artigos cientficos, exame de relatrios e documentos de Organizaes No Governamentais
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como do Instituto Mais Democracia, Instituto de Polticas Alternativas para o Cone Sul (PACS), Fundao Oswaldo Cruz (Fiocruz), todas atuantes no caso Thyssenkrupp CSA. Pelo banco ser considerado importante no contexto econmico e social, a escolha do tema mostra-se relevante. Investigar as polticas de responsabilidade social do BNDES e ter como referncia um caso prtico de sua no observncia possibilitar uma anlise crtica do problema abrindo questionamentos quanto poltica e a tica do rgo. Nessa perspectiva, o artigo est dividido em 3 sees. A primeira aborda a evoluo histrica do banco, destacando suas principais atuaes de acordo com o panorama da poca; analisa o papel desempenhado por um banco pblico de desenvolvimento, partindo de conceitos desenvolvidos por autores como Amartya Sen e Torres Filho e, por fim, tangencia a atuao recente do BNDES. A seo 2 aborda a siderrgica Thyssenkrupp CSA financiada pelo BNDES. So apresentadas, inicialmente, as caractersticas do empreendimento: dimenses, localizao, produo; e em seguida so identificados os impactos aos direitos humanos como consequncia da instalao e operao da mesma. Posteriormente, na seo 3 analisou-se a evoluo histrica da questo socioambiental no mercado financeiro e, principalmente, no BNDES identificando os principais instrumentos delimitadores da responsabilidade social e ambiental dos agentes econmicos. Alm disso, verificou-se a incongruncia entre os parmetros nacionais e internacionais adotados de desenvolvimento com respeito aos direitos humanos e a efetiva concesso de financiamentos.
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AS POISON PILLS E SEUS NOCIVOS EFEITOS NA EXPERINCIA BRASILEIRA Rogrio de Souza Torres31
PALAVRAS-CHAVE: disperso acionria; poison pills, custos de transao; custos de agncia; teoria institucional.
A estabilidade econmica e monetria experimentada pelo Brasil a partir dos anos de 1990, decorrncia da substituio de um modelo de Estado eminentemente interventor por um modelo de Estado regulador, favoreceu a expanso do mercado de valores mobilirios a ponto de se passar a admitir em confronto com a nossa prpria tradio - a pulverizao do capital das companhias abertas (disperso acionria) e a possibilidade de exerccio do controle por grupos de acionistas minoritrios, na esteira do que propugnavam Berle e Means, em 1932, quando j faziam clara distino entre propriedade e controle. Tal inovao domstica, que levou criao de novos arranjos societrios, veio acompanhada da necessidade de serem estabelecidas estratgias de defesa ou de antiaquisio nesse novo ambiente de acirrada disputa pelo controle gerencial das companhias. As chamadas poison pills (plulas de veneno), que por aqui se consubstanciaram ordinariamente32 em clusulas estatutrias33 sem possibilidade de supresso ou modificao34, pretendiam desestimular a tentativa de tomada do poder atravs do encarecimento dos custos da operao. Criadas nos Estados Unidos, em 1982, pelo advogado Martin Lipton, as poison
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Rogrio de Souza Torres advogado, especialista em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes (UCAM/RJ) e ps-graduando em Direito Empresarial, Relaes do Trabalho e Inovaes Tecnolgicas pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), e-mail: adv.rogeriotorres@uol.com.br. 32 Modesto Carvalhosa explica que a poison pill assumiu trs formatos no Brasil: i) o tag along, previsto no art. 254-A da Lei das S/A; ii) a plula contratual, de carter parassocial, que se d atravs do acordo de acionistas, previsto no art. 118 da Lei das S/A; e iii) a plula estatutria, a mais utilizada, que se estabelece por meio de clusula-repelente no prprio Estatuto da companhia, tambm de carter parassocial, e que normalmente vem acompanhada de outra disposio que a torna inaltervel (CARVALHOSA, 2009, p. 23-6). 33 A companhia precursora no Brasil em matria de adoo de clusulas estatutrias foi a Ideiasnet, que no final dos anos de 1980 passou a prever em seu estatuto a exigncia de OPA (oferta pblica de aes) para todos os acionistas em caso de aquisio de 40% do capital, devendo a oferta ser reduzida de forma proporcional para os casos de aquisio de participao de 25% ou mais do capital social. No pas tem-se verificado que as empresas vo cada vez mais optando por gatilhos (percentuais de aquisio hostil) menores, chegando a 35% nos casos da Embraer, Invest Tur e Log-In (CARVALHOSA, op. cit., p. 26). 34 Calixto Salomo Filho defende que as poison pills sero nulas se vierem acompanhadas de clusulas que lhes emprestem carter de perpetuidade, isto porque seriam meramente potestativas (si volam, se eu quiser), e, nestas condies, violariam o art. 122 do Cdigo Civil, que, ento, retira-lhes a validade (SALOMO FILHO, 2002, p. 139).
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pills possuam por l formatao bastante diferente, consistindo-se num direito de todos os acionistas no participantes do grupo interessado na tomada do controle de realizarem a compra de aes da companhia-alvo com descontos muito vantajosos (preferred share purchase rights plan). O Brasil, como visto, no consolidou o padro americano, e a experincia mostrou que os agentes brasileiros buscaram mais resguardar o seu perfil acionrio que propriamente sustentar a pulverizao do capital. Em terra brasilis, a funo natural das poison pills, de impedir a concentrao de capitais, no foi suficientemente cumprida. Nestas condies, as clusulas foram em muitas vezes utilizadas para manter no poder grupos de controle deficitrios. Obviamente que a defesa desmedida do poder de controle como um fim em si mesmo pode ameaar a prpria sustentabilidade da atividade frente ao aumento dos custos de transao (Coase, 1937) e de agncia, estes ltimos advindos da no composio do conflito, mas antes de sua persistente subsistncia (Jensen e Meckling, 1976). Sob o enfoque da teoria institucionalista de Douglass North35, queremos demonstrar que (re)arranjos institucionais cooperativos, baseados na criao de boas prticas de governana corporativa, podem se mostrar mais adequados, inovadores e eficientes que as prprias poison pills, que acabaram tambm por trazer enormes custos em funo da drstica diminuio do preo das aes em disputa e problemas adicionais de liquidez resultantes da emulao do valor das aes que ao revs possibilitam escaladas inesperadas e de ocasio. A preservao dos interesses de todos os stakeholders, as redues dos conflitos e do contencioso judicial podem ser realizadas por meio de uma regulao privada, e no necessariamente atravs da interveno estatal, economizando-se custos de transao e de agncia, induzindo-se o equilbrio entre os agentes, fomentando investimentos e maximizando ganhos coletivos.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CARVALHOSA, Modesto. As poison pills estatutrias na prtica brasileira, alguns aspectos de sua legalidade. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro et all. Direito societrio: desafios atuais. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
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NORTH, 1990, p. 12.
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BERLE, Adolf A., MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade annima e a propriedade privada. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1984. COASE, Ronald H. The nature of the firm: Origins, Evolution and Development. Oxford: Oxford Press, 1993. JENSEN, Michael C., MECKLING, William H. Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure. Journal of Financial Economics 3, 1976. NORTH, D. C. Institutions, institutional change and economic performance. New York: Cambridge University Press, 1990. SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
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O ATCA COMO INSTRUMENTO DE RESPONSABILIZAO DE EMPRESAS TRANSNACIONAIS POR VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS EM UM MUNDO GLOBALIZADO Luiz Carlos Silva Faria Junior36 Matheus Oliveira37 Raphaela Rodrigues Santos38
Palavras-chave: ATCA; empresas transnacionais; direitos humanos.
Desde o ps-guerra, um cenrio globalizado vem sendo construdo, criando conflitos antes impensveis, e estabelecendo um estado dialtico de territrios, em que, segundo Santos (1994), um territrio estatizado, que tem o Estado como seu fundamento e por ele moldado, entra em atrito com um territrio transnacionalizado, global, de interesse das empresas, que vem se concretizar pela lgica do lucro. Como bem observa Fraser (2005), nos afastamos cada vez mais do enquadramento Keynesiano-Westfaliano, que tem seu centro de reivindicao por justia no Estado territorial e distingue fortemente o espao domstico do espao internacional, concentrando na figura do Estado a tarefa de resolver os problemas de redistribuio socioeconmica e reconhecimento legal ou cultural. Cada vez mais as decises tomadas em um Estado afetam a vida dos que esto fora dele, assim como as aes das empresas transnacionais, dos especuladores financeiros e dos grandes investidores tem impacto global. O prprio conceito de corporao transnacional reafirma a necessidade de identificao de um novo paradigma de responsabilizao e enquadramento, que ultrapasse o conceito de Estado nacional. Segundo Nolan e Taylor (2009): The term transnational corporation refers to an economic entity operating in more than one country or a cluster of economic entities
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Luiz Carlos Silva Faria Junior, graduando do 10 perodo do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas, financiado pela Fundao Ford. E-mail: luizcsfariajr@hotmail.com. 37 Matheus Oliveira, graduando do 2 perodo do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Bolsista Cnpq-Capes do Projeto Direitos Humanos e Empresas. E-mail: matheusdireitoufjf@gmail.com. 38 Raphaela Rodrigues Santos, graduanda do 7 perodo do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas, financiado pela Fundao Ford. E-mail: raphaela_rs@hotmail.com.
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operating in two or more countries whatever their legal form, whether in their home country or country of activity, and whether taken individually or collectively Para compreender a necessidade de um instrumento eficaz para a responsabilizao das empresas transnacionais por violaes a direitos humanos dentro deste novo enquadramento ps Keynesiano-Westfaliano, tomamos o modelo de financiamento de projetos de empresas transnacionais desenvolvido por Sheldon Leader. Leader (2011) identifica 8 atores fundamentais na instalao de um projeto de uma empresa transnacional, e faz um esforo no sentido de desvendar as relaes e interesses desses atores na construo e operao desta filial, chamada special vehicle purpose ou SPV, ponderando seus interesses e os riscos gerados, identificando os mecanismos criados pela matriz controladora, chamada sponsor, para escapar da responsabilizao pelos danos causados e direitos violados pela SPV. Na reviso da sua teoria da justia, Fraser (2005) identifica no enquadramento Keynesiano-Westfaliano uma dupla dimenso do conceito de justia, que consiste na econmica (distribuio) e na cultural (reconhecimento), no entanto, com o surgimento de um novo enquadramento, torna-se visvel uma terceira dimenso, a dimenso poltica da justia, que discute o palco em que as lutas por distribuio e reconhecimento so conduzidas, questionando a questo da representao. Esta dimenso poltica da justia, por sua vez, dividida em trs nveis, a falsa representao poltica-comum, o mau enquadramento e a falsa representao metapoltica. Interessa-nos o segundo nvel nessa discusso, pois este se relaciona delimitao das fronteiras da comunidade poltica, que possibilita a responsabilizao dos atores envolvidos. Atravs do mau enquadramento, nega-se aos indivduos a possibilidade de formular reivindicaes, sejam estas por distribuio, reconhecimento ou representao, excluindo os indivduos da esfera de acesso aos meios de reivindicao ou excluindo os atores violadores, como as empresas transnacionais, do panteo de sujeitos passivos de reivindicao. E nesse ponto que o ATCA se insere. O ATCA, Alien Tort Claims Act, instituto do direito norte-americano criado em 1789 para julgar casos de pirataria. Dormente por quase 200 anos, voltou a ser utilizado no final da dcada de 80 para a responsabilizao por violaes a direitos humanos em pases estrangeiros.
O instrumento de natureza nica tem como requisitos que o sujeito ativo seja estrangeiro, que ele traga corte distrital norte-americana um caso de cometimento de ato ilcito ou injustia que viole os direitos humanos compreendidos entre a law of nations ou um tratado assinado pelos Estados Unidos, com o sujeito passivo podendo ser Estado, pessoa fsica ou empresa. Em 1997, o caso Doe v Unocal39 foi emblemtico na responsabilizao de corporaes privadas atravs do ATCA por violaes a direitos humanos, pois o magistrado reconheceu as corporaes como sujeitos passivos legtimos, apesar de dispensar a causa por no conseguir provar que as violaes so parte da law of nations. Aps esta, diversas outras aes contra empresas foram movidas, assumindo o instituto protagonismo neste tipo de demanda. No entanto, a responsabilizao atravs do ATCA no to simples e direta quanto parece. O instituto repleto de conceitos jurdicos indeterminados e lacunas que abrem espao para decises polticas. E apesar de ter sido criado h mais de duzentos anos, a sua aplicao a casos de violaes de direitos humanos por empresas bastante recente, contando com uma jurisprudncia ainda em construo, e se verificando como uma nova tecnologia que vale a pena ser estudada e aprofundada, dentro deste novo contexto de colonizao transnacional do Brasil, com os megaeventos e megaempreendimentos. Dessa forma, diante do modelo traado por Leader, o ATCA instrumento eficiente para a responsabilizao da empresa controladora do projeto, quebrando os mecanismos empresariais criados e ultrapassando o corporate veil, bastando que se prove uma relao da sponsor com a SPV, o repasse dos lucros para a primeira e a caracterizao de subordinao entre as duas para se comprovar o nexo causal e possvel responsabilidade da empresa transnacional. E diante do enquadramento ps Keynesiano-Westfaliano proposto por Fraser, o ATCA se encaixa no Princpio de todos os afetados, que estabelece que todos aqueles afetados por uma dada estrutura institucional ou empresarial tm o status moral de sujeitos de justia em relao a ela. Deste modo, o que enquadra os indivduos a prpria instituio, desaparecendo a barreira geogrfica e possibilitando a litigncia em pas diverso do de origem da violao a direitos humanos, como prope o prprio instituto norte-americano.
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Deciso do caso disponvel em: <http://www.earthrights.org/sites/default/files/legal/Unocal-Decision0056603.pdf>.
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PROTEO JURDICA PROPRIEDADE INTELECTUAL: PERSPECTIVAS E DESAFIOS DA ZONA DA MATA MINEIRA E VERTENTES Lvia do Nascimento Grossi40
Palavras-chave: propriedade intelectual; universidades pblicas; Zona da Mata e Vertentes
A criatividade do intelecto humano capaz de grandes descobertas e inovaes. Assim a humanidade pode alcanar um alto nvel de desenvolvimento tecnolgico e qualidade de vida. A propriedade intelectual se torna importante para o desenvolvimento
socioeconmico medida que a inovao tecnolgica ocupa lugar central na competitividade entre pases que atuam em um cenrio globalizado. A Propriedade Intelectual abrange os direitos relativos s invenes em todos os campos da atividade humana, s descobertas cientficas, aos desenhos e modelos industriais, s marcas industriais, de comrcio e de servio, aos nomes e denominaes comerciais, proteo contra a concorrncia desleal, s obras literrias, artsticas e cientficas, s interpretaes dos artistas intrpretes, s execues dos artistas executantes, aos fonogramas e s emisses de radiodifuso, bem como os demais direitos relativos atividade intelectual no campo industrial, cientfico, literrio e artstico. Assim, cresce a importncia da propriedade intelectual como instituio necessria para dar proteo, resguardar as partes envolvidas e facilitar a valorizao econmica dos ativos intangveis. Discutir o papel e as funes da universidade pblica uma tarefa difcil e exige uma grande reflexo de sua histria e contexto. Dessa forma, esse trabalho no teve a pretenso de propor alteraes no sistema administrativo das universidades pblicas. Buscou, no entanto, fazer uma anlise acerca da Propriedade Intelectual e suas formas de proteo nas instituies de ensino da Zona da Mata Mineira e Campo das Vertentes, comparando e verificando de que maneira a propriedade intelectual e sua respectiva proteo jurdica pode contribuir para o desenvolvimento econmico da regio.
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Graduada em direito pela Universidade Salgado de Oliveira de Juiz de Fora, 2012. Monografia apresentada para concluso do curso. E-mail: liviangrossi@hotmail.com.
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A importncia central do estudo aqui proposto se referiu a sua relevncia para as pesquisas nas diversas reas do saber, notadamente as cincias da vida e tecnologia, engenharia e, tambm a toda rea de produo cultural profissional, atingindo assim uma enorme gama de disciplinas. Visou tambm apontar as dificuldades e necessidades de pesquisadores, inventores e autores para proteger o seu invento, conhecimento e pesquisa. Como objetivo especfico, pretendeu-se identificar as reas de produo de conhecimento protegidos juridicamente nos regimes da Propriedade Intelectual, identificar os problemas e solues efetiva proteo jurdica da Propriedade Intelectual, analisar o ordenamento jurdico brasileiro, buscando demonstrar os fundamentos legais existentes para adoo de polticas pblicas voltadas ao fomento da utilizao da propriedade intelectual como instrumento de desenvolvimento no pas e fazer um comparativo entre as Instituies, identificando os principais desafios e perspectivas. Para tanto a pesquisa foi realizada atravs de estudos jurdicos existentes, legislao nacional pertinente e questionrio estruturado para a pesquisa de campo. O material foi obtido por meio de artigos publicados em revistas especializadas, livro, textos publicados na internet, sites das instituies, do INPI entre outros. No primeiro captulo deste estudo foi abordado o histrico legislativo acerca da Propriedade Intelectual. No segundo captulo foi abordado toda parte conceitual sobre a propriedade Intelectual e a sua diviso. No terceiro captulo foi abordada a composio da pesquisa de campo: a Propriedade Intelectual e as universidades com a caracterizao da pesquisa delimitao do universo da pesquisa, o panorama brasileiro e resultados e discusso. A gesto da propriedade intelectual, nas Universidades, depende da definio de uma poltica, com planos de metas e aes que permitam a difuso e a adoo de mecanismos e procedimentos necessrios proteo do conhecimento, como tambm a transferncia desse conhecimento para o setor produtivo de bens e servios. Os nmeros dos pedidos de patentes por parte de universidades e institutos de pesquisa na Zona da Mata e Vertentes ainda pequeno. No ambiente acadmico, ainda predomina a noo de que o novo conhecimento deve ser imediatamente publicado e livremente intercambiado. O pensamento ainda de que as pesquisas empreendidas nas universidades no tm necessariamente que resultar em algo comercializvel e no buscam
necessariamente atender ao mercado. O lucro no o objetivo dos projetos. Por outro lado, a atividade empresarial enfatiza a obteno de lucro, a preocupao com a qualidade e segurana, o preo dos produtos e a manuteno do sigilo em torno das atividades tecnolgicas e comerciais. O patenteamento e o licenciamento so indicadores para avaliar o trabalho dos professores e pesquisadores e podem ser motivadores uma vez que, de acordo com a legislao nacional, os inventores possuem o direito resguardado de participarem financeiramente dos lucros gerados pela comercializao do invento. Todavia, faz-se necessrio que os professores percebam que podero ter esse benefcio ao cooperarem com a proteo e transferncia do resultado de suas pesquisas. O mais importante a ser considerado a disseminao da cultura da proteo do conhecimento. Na academia, algumas questes devem ser preservadas, pois isto o que a diferencia dos demais setores da sociedade. No entanto, importante desenvolver mecanismos que permitam a relao da universidade com o setor produtivo de bens e servios, onde se deve efetivar o aprimoramento da tecnologia e inovao, tomando como base o conhecimento gerado nas instituies pblicas de pesquisa, que pode e deve ser transferido, resultando, assim, em progresso econmico, social e enriquecimento cultural.
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INOVAO COMPARTILHADA E INCENTIVADA COM JUSTIA: DA PROTEO AO MERCADO DE IDEIAS E DESCOBERTAS PARA UMA VERDADEIRA DEMOCRACIA DA INOVAO Leandro Antonio Borges41
Palavras-chaves: democracia e inovao; inovao e integridade; agilidade empreendedora.
1. Introduo
O mundo, cada vez mais globalizado e conectado, vem permitindo que boas ideias tenham grandes chances de serem levadas a srio. Fato importante, uma vez que por meio de uma maior amplitude da inovao a sociedade tem a oportunidade de ver solues reais a problemas enfrentados em seu dia-a-dia. Porm, para que este modelo aberto se desenvolva adequadamente, no basta que as boas ideias sejam levadas a srio. necessrio, numa concepo dworkiana, que o direito da inovao seja, tambm, levado a srio. No h dvidas que problemas complexos e de grande interesse social podem encontrar solues impulsionados por sistemas jurdicos de incentivo e proteo inovao. Entretanto, fica a dvida dos limites para que os institutos jurdicos no sejam norteados por uma racionalidade econmica, afastando do genuno interesse pblico. Sendo assim, a grande questo : como a inovao pode ser compartilhada e incentivada com mais justia? Nossa hiptese que somente existe inovao com justia, se ocorrer uma democratizao inclusiva da inovao. Sendo que somente haver uma democratizao inclusiva se: a) ocorrer um compartilhamento justo da inovao; e b) o incentivo a inovao for alm da mera proteo e controle a propriedade intelectual. Neste sentido, buscamos neste trabalho, de forma resumida, percorrer estas duas diretrizes.
2. Conceito democrtico de inovao
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Advogado, bacharel em direito. leandro@gomeseborgesadvogados.com
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Como ponto de partida, entendemos que seja importante realocar o conceito de inovao, colocando-o em uma posio mais democrtica e inclusiva. Pois, a partir deste conceito, podemos construir desdobramento de bases jurdicas integrativas. O conceito de inovao deve ser atrelado gerao de valor pela e para sociedade, de forma mais ampla possvel. Este valor deve ser real, concreto e percebido pela sociedade. No prestando, meramente, o valor da ideia ou da descoberta em si, mas o valor do problema social resolvido. Partindo deste conceito central e integrativo, acreditamos que a realizao de uma inovao democrtica inclusiva passa por dois pontos: a)um direito inovativo como integridade, sendo coerente com a estrutura dos princpios que fundamentam sua proteo e existncia na sociedade; e b)um sistema jurdico que v alm das patentes, privilegiando uma agilidade empreendedora.
3. Direito como integridade: orientando o compartilhamento justo da inovao
A inovao , pela sua prpria natureza, mutante e a frente do que j pensamos at ento. Desta forma, um sistema jurdico baseado em regras fechadas no capaz de dar respostas seguras e adequadas a questes at ento no imaginadas. Casos difceis surgem medida que a inovao se desenvolve, colocando em risco os fundamentos do prprio conceito democrtico de inovao. Isto porque, pode permitir que o direito de proteo a inovao se perca em meio a direitos individuais de proteo a propriedade intelectual. Com isso, fundamental que no plano do direito existam teorias e instrumentos eficientes e seguros, capazes de acompanhar a velocidade mutante da inovao, mantendo, contudo, uma integridade com a estrutura que justifica a prpria existncia de tal direito na sociedade. O direito inovativo deve ser, ento, a um s tempo, aberto e congruente, para acompanhar a prpria natureza da inovao, que corriqueiramente trar novas dvidas de posicionamento moral e de senso de justia. Dvidas estas que exigem do direito uma abertura justificada e adequada, integrando cada caso a uma interpretao certa e prexistentes.
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Com isso, por meio de um fundamento terico do direito como integridade, permite corrigir possveis distores de regras protetivas a propriedade intelectual, baseando a interpretao em um compartilhamento justo da inovao.
4. Direito inovativo alm das patentes (agilidade empreendedora): incentivo justo a inovao
Apesar do compartilhamento justo ser desejado, sendo um dos pilares da inovao democrtica, ele sozinho no capaz de elevar o nmero de inovaes que podem ser compartilhadas. desejvel o aparecimento de muitas solues concretas para problemas sociais variados. Desta forma, deve existir, tambm, uma diretriz inclusiva, como um segundo pilar da inovao democrtica. Este segundo pilar tem a finalidade de aumentar o nmero de pequenos participantes na construo da inovao. Questo que de grande interesse pblico, visto que muitos problemas sociais de baixa expresso econmica, mas ainda lucrativos, sero resolvidos por pequenos participantes que tenham interesse na soluo concreta destes problemas. Mas como permitir que mais indivduos participem do jogo da inovao? Acreditamos que o caminho seja um direito inovativo mais amplo, atrelado a conceitos de agilidade empreendedora. Isto porque, o empreendedorismo que transforma uma patente em um produto ou servio de valor para a sociedade. Como inovao democrtica no somente o valor da ideia ou da descoberta em si (propriedade intelectual), mas o valor do problema social resolvido, um direito de incentivo a agilidade empreendedora fomentaria uma incluso democrtica na soluo de vrios problemas sociais de menor potencial econmico. Caso contrrio, teremos uma inovao estreita e focada na busca de soluo para os problemas sociais de cunhos mais lucrativos, a serem resolvidos na prtica pelas grandes corporaes. O que afasta uma maior diversificao de oportunidades de solues a problemas de menor potencial econmico, porm de grande interesse social. Neste sentido, o direito da inovao deve ir alm da proteo de patentes e da regulamentao da transferncia de tecnologia. preciso que as ideias e descobertas sejam realizadas para o mundo real de maneira ampla e diversificada e no, somente, protegidas e vendidas.
O incentivo a uma ganncia regulada pode fazer bem. Isto se as regras de falhas empreendedoras forem ajustadas a boa-f e a recompensas pela tentativa de resolver problemas sociais importantes, ainda que de baixa expresso econmica. O fato que o direito da propriedade intelectual, sozinho, mero reflexo imperfeito da inovao como um todo. Pois no capaz de dar resposta concreta, real e em escala para sociedade. Como consequncia, o direito de patentes no suficiente para uma inovao democrtica inclusiva.
5. Concluso
Devemos evoluir de um sistema da mera proteo a um mercado de ideias e descobertas para um verdadeiro sistema democrtico na inovao. Para tanto, fundamental realocar o conceito de inovao, colocando-o em uma posio mais democrtica e inclusiva, que remeta a ideia de gerao de valor pela e para sociedade, de forma mais ampla possvel. Sendo certo que este valor deve ser percebido pela sociedade, no sendo suficiente o valor da ideia ou da descoberta em si, mas o valor do problema social resolvido. Com isso, conclumos que a busca deve ser orientada para uma inovao democrtica e no uma inovao democratizada, ou seja, difundida democraticamente. preciso que a inovao no perca em interesses individuais, nem se democratize sem a devida incluso de muitos em seu processo de criao e desenvolvimento.
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INOVAO E POLTICAS PBLICA: ORGANIZANDO PLOS DE INOVAO REGIONALIZADOS
Daniel Francisco Nagao Menezes42 Jos Francisco Siqueira Neto43
Palavras Chave: Inovao; Polos de Inovao, Polticas Pblicas Regionalizadas O tema das Polticas Pblicas44 vem ganhando espao na agenda poltica nacional recebendo ateno cada vez maior do Poder Pblico e das Universidades. As Polticas Pblicas buscam dimensionar a atuao do Estado em setores estratgicos da sociedade, preferencialmente elaborando o plano de atuao com participao popular. O termo Inovao por sua vez, muito mais amplo que a expresso Inovao Tecnolgica, que um dos ramos da Inovao. O Brasil vem adotando uma srie de medida que visam estimular a Inovao, possuindo as Universidades, um papel de destaque nestas medidas, especialmente atravs dos NITs Ncleos de Inovao Tecnolgica que visam a atuao prtica da Universidade na Inovao (de produtos ou de gesto), alterando o velho conceito de que a produo de conhecimento feita exclusivamente por papers. Alm da Universidade, o setor produtivo tambm foi estimulado a adotar prticas inovadoras, seja pela lei 10.973/04 que traz incentivos inovao no mbito produtivo; como a lei 11.196/05 que concede benefcios fiscais s empresas que invistam em pesquisa inovadora.
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Advogado. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie campus de Campinas. Mestre e Doutorando em Direito Poltico e Econmico pela mesma Universidade. E-mail: nagao.menezes@gmail.com 43 Advogado, Mestre (PUC-SP) e Doutor (USP), Professor Titular e Coordenador do Programa de PsGraduao em Direito Poltico e Econmico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. E-mail: jfsn@siqueiraneto.com.br 44 Um primeiro passo para se discutir poltica pblica compreender o conceito de pblico. As esferas que so rotuladas como pblicas so aquelas que esto em oposio a outras que envolvem a ideia de privado. O pblico compreende aquele domnio da atividade humana que considerado necessrio para a interveno governamental ou para a ao comum. (DIAS, 2012, p. 11)
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Somando o papel da Universidade, do Setor Produtivo e do Estado, podemos afirmar que existe no Brasil, uma Poltica Pblica sobre Inovao, a qual merece ser analisado do ponto de vista da Teoria das Polticas Pblicas. No processo de elaborao de Polticas Pblicas, temos inicialmente, a etapa da formao do problema pblico, isto , o reconhecimento da necessidade de resoluo de determinado problema coletivo; a formao da agenda, consistente na entrada dos problemas nos debates pblicos; a formulao das alternativas e a deciso sobre elas; a implementao destas decises pblicas e; o acompanhamento e avaliao da poltica pblica. No caso, temos que perfeitamente possvel no Brasil, pela estrutura econmica e legislativa existente, a implementao de polos de inovao, especialmente tecnolgicos, em parceria empresa e universidade, como j ocorre em diversas localidades e com relativo xito. O que se prope neste resumo que, os polos tecnolgicos, fazendo parte de uma Poltica Pblica de Inovao, devem se interligados evitando-se formulao de pesquisas e atuaes sobrepostas. A atuao dos polos de inovao deve ser coordenada, sendo que, cada polo deve possuir atuao conexa com os polos vizinhos ou ainda, de forma complementar, modo no qual, cada polo realizar parte de um projeto maior. Para tanto, deve existir a delimitao geogrfica dos polos envolvidos, aproximando a atuao dos polos das necessidades locais e regionais. Tal questo torna a poltica pblica do polo de inovao, regional ou local. No h razo tcnica ou operacional para os polos de inovao sejam organizados isoladamente, em cada Municpio ou Estado, tratando de um ou alguns assuntos de forma independente. O modelo de desenvolvimento dos polos de inovao interligados deve ser semelhante ao Arranjo Produtivo Local, permitindo a organizao de vrios polos que atuem com uma identidade prtica, potencializando os resultados. O papel da Universidade de organizar o funcionamento dos diversos polos regionais, determinando no s a atuao de cada um, como tambm solucionando conflitos e concentrando o conhecimento gerado pela atuao dos polos. O grande entrave do modelo de polos de inovao coordenados ou complementares a distribuio de competncia feita pela Constituio Federal de 88. Nela, as competncias de atuao do Poder Pblico, so extremamente rgidas, no existindo previso legal para competncias regionalizadas ou mesmo, mecanismo de implementao de polticas pblicas que envolvam mais de um ente poltico.
A soluo paliativa o uso de consrcios pblicos setorizados, isto um consrcio, envolvendo Municpios, Estado(s) ou at mesmo Unio, empresas e universidades, determinando especificamente o papel de cada ator envolvido, sendo que, o Consrcio Pblico, nos termos da lei 11.107/05, prev personalidade jurdica para este Consrcio fato que, aumenta a capacidade de conjuntura desta soluo. O uso dos Consrcios Pblicos somente no setor de Inovao advirta-se permite a resoluo do entrave das competncias constitucionais e a abertura de uma nova possibilidade de atuao para os polos de inovao incrementando este poltica pblica que , o induzimento do polo de inovao pelas compras governamentais, suprindo inclusive uma lacuna da lei 8.666/93. Raras vezes, o setor pblico busca estimular o desenvolvimento de solues inovadoras que representem um estmulo ao desenvolvimento de novas tecnologias, com a honrosa exceo da urna eletrnica. Com o uso dos Consrcios Pblicos, os governos podem encomendar projetos inovadores, inclusive com uso dos Fundos Setoriais, e utilizando-se o mecanismo de subveno econmica para as empresas e valendo-se do conhecimento da Universidade. Com isso, as compras governamentais podem ser utilizadas como Poltica Pblica de induzimento dos polos de inovao regionais.
REFERNCIA BIBLIOGRFICA DIAS, Reinaldo; MATOS, Fernanda. Polticas Pblicas Princpios, Propsitos e Processos. So Paulo: Atlas, 2012.
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DIREITO PATENTE E INTERVENO DO ESTADO: O CASO DAS DOENAS NEGLIGENCIADAS
Marcos Vincio Chein Feres Camila Delgado Dotta Larissa Soares Albuquerque
PALAVRAS-CHAVE: direito; polticas pblicas; patentes; doenas negligenciadas.
Este estudo pretende analisar o instituto do direito patente e sua influncia na produo de frmacos direcionados ao tratamento das doenas negligenciadas. Malria, dengue, leishmaniose, dentre outras, so exemplos de doenas que atingem populaes de pases pobres, sendo em muitos casos, fatais. Os mais atingidos por estas doenas no tm grande poder aquisitivo, motivo pelo qual no despertam o interesse econmico das indstrias farmacuticas em investir na pesquisa e produo de medicamentos para estas patologias. Alm dessa notria falha de mercado, tambm so escassas e ineficientes as polticas pblicas voltadas soluo do problema. Surge, ento, uma situao preocupante: o acesso a remdios e, por consequncia, sade, fica cerceado para grande parte da populao mundial. Atualmente, a concesso de patentes um dos principais meios de incentivar o pioneirismo cientfico e a implementao de novidades na indstria. Porm, h polmicas a respeito das distores na aplicao dessa proteo, principalmente devido ao abuso de poder de mercado, ou ainda a respeito da sua eficcia. No ramo farmacutico essas polmicas assumem um carter ainda mais urgente, tendo em vista que tangenciam, em ltima anlise, o direito vida e dignidade do indivduo. Por isso fala-se muito em quebra de patentes por interesse maior da sociedade, tendo sido o Brasil o palco de um recente episdio de quebra de patente de um medicamento anti-AIDS. Diante desse panorama, tem-se por objetivo geral compreender a proposta de patentes para o desenvolvimento de drogas para doenas negligenciadas, tendo em foco as falhas de mercado e as falhas das polticas pblicas para inovao dos insumos sade. Alm disso, pretende-se delimitar a interveno do Estado na economia a partir dos referenciais tericos adotados, refletindo quanto sua legitimidade. Para alcanar este objetivo geral
preciso seguir diretrizes mais especficas, como a anlise de textos tericos e legais sobre o assunto, extraindo deles contedo que possa ser reavaliado na matriz terica exposta, e a avaliao crtica de decises administrativas e judiciais referentes ao direito patente. Busca-se ainda apresentar uma proposta de interpretao construtiva da Lei n 9279/96 (Lei de Patentes) e investigar meios pelos quais a legislao e futuras regulamentaes de polticas pblicas possam modificar esse processo de excluso de determinados indivduos doentes do mercado farmacutico. Para que o caso difcil das doenas negligenciadas seja solucionado, necessrio confrontar a busca por lucro das empresas e a necessidade de se produzir mais medicamentos que combatam essas enfermidades. Assim, ser possvel determinar se e at em que medida admissvel sobrepor o direito inovao ao direito sade. O mtodo de anlise de contedo utilizado foi a pesquisa qualitativa a partir de traos de significao (unobtrusive research, segundo BABBIE (2000)). A partir dos objetivos traados, prope-se o estudo de textos tericos e legais, a fim de se construir um sistema analtico de conceitos que possa ser aplicado na interpretao das leis referentes propriedade intelectual e s polticas pblicas para desenvolvimento de insumos sade, sobretudo os direcionados ao tratamento das doenas negligenciadas. Quanto s tcnicas de pesquisa, optou-se pela documentao indireta (bibliogrfica e documental), considerando que a base metodolgica consiste na anlise de contedo. Esta pesquisa tem carter propositivo, uma vez que pretende por meio do referencial terico adotado aprimorar a proteo jurdica das novas criaes com propriedades farmacuticas, e ainda validar a aquisio da propriedade intelectual tendo por norte ampliar o acesso sade. A pesquisa se pretende tambm projetiva, pois vislumbra apontar as tendncias de mudana na estrutura hermenutica e monolgica do Direito, abrindo o dilogo entre essa Cincia Social aplicada com outras vertentes. Os referenciais tericos que sustentaram este estudo foram a teoria do direito como integridade de Ronald Dworkin (1985) e a teoria moral de Charles Taylor (1989). Em sua obra O Imprio do Direito, Dworkin trabalha com a perspectiva da integridade do Direito, que pressupe a existncia de uma comunidade personificada e de princpios que a orientam; a integridade um ideal interpretativo essencial na teoria do autor que defende ser o direito uma prtica argumentativa e construtiva. Aplicando sua teoria, as decises que sero tomadas devem sempre advir de algum conjunto coerente de princpios, deduzido a partir de valores universais e da prtica jurdica, de modo que o Direito seja aplicado sob sua melhor luz. Se
por um lado Dworkin apresenta um forte embasamento terico acerca da criao e aplicao do Direito, Taylor agrega as reflexes necessrias para reconfigurar e para concretizar esse substrato moral abstrato. Em As Fontes do Self (1989), Taylor trabalha uma srie de conceitos inter-relacionados que permitem articular Direito e moralidade. A partir da compreenso do papel do indivduo na comunidade, da construo de sua identidade e do reflexo de suas escolhas morais, possvel se exigir coerncia das decises que emanam do Estado. Atravs de distines qualitativas de valor, pode-se regulamentar e aplicar o direito, reconstruindo, assim, o sentido da prtica jurdica. Apenas partindo do pressuposto que as decises tomadas no seio da comunidade decorrem de avaliaes morais fortes que se pode verificar a relevncia moral e a coerncia das decises. A partir dos fundamentos tericos citados vivel fazer uma avaliao moral do problema, bem como uma reflexo mais crtica sobre possveis solues. Entender a lei como a expresso da sociedade personificada e aplic-la com coerncia, no com mero automatismo, mas atravs de um juzo moral, permite que o fim da propriedade patentria, qual seja, o estmulo originalidade, seja alcanado. Alm disso, possvel vislumbrar outros objetivos e dimenses implcitos na lei de propriedade intelectual, que no sejam apenas o incentivo inovao, e que no caso de medicamentos para doenas negligenciadas, permitam uma maior concretizao do direito sade. Aps todo esse procedimento racional de anlise legislativa, terica e prtica, e considerando que o nmero de pedidos de patentes de drogas para doenas negligenciadas pouco expressivo, conclui-se que a atual legislao de patentes (lei n 9.279) no tem estimulado a pesquisa e desenvolvimento neste campo. O direito uma ferramenta eficaz para retificar os defeitos da economia de mercado. O instituto da patente, portanto, precisa ser repensado e reinterpretado com base em princpios e nas necessidades sociais. Devem-se observar os parmetros estabelecidos na lei de patentes no apenas em respeito exclusividade para contornar a imitao, mas tambm para incentivar investimentos no setor farmacutico. Por meio de polticas pblicas institudas por planejamento governamental que visem corrigir a falha de mercado derivada da no atratividade econmica deste mercado consumidor em pases perifricos pretende-se solucionar a problemtica das doenas negligenciadas em nosso ordenamento jurdico.
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CONTRATOS DE COOPERAO TECNOLGICA E INOVAO: UMA ANLISE ATRAVS DO DIREITO COMO INTEGRIDADE VOLTADO PARA UMA MORAL SUBSTANTIVA45 Juliana Martins de S Mller46 Ludmila Esteves Oliveira47 Marcos Vincio Chein Feres48
Palavras-Chave: contratos de cooperao tecnolgica; direito como integridade; direito como identidade; inovao.
A Constituio Federal de 1988 determina que os inventos industriais devem ter em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. Dessa forma, um elemento essencial para que se atinja esses objetivos a inovao, vista como um exerccio de acrscimo de conhecimento novo a dado produto, tornando-o mais competitivo no mercado. Partindo de tais premissas, esse trabalho se prope a responder a indagao de como os contratos de cooperao tecnolgica podem aperfeioar o sistema da inovao conciliando o interesse de explorao econmica do agente privado, os direitos do inventor e o papel das ICT com o desenvolvimento nacional, estipulado pela lei. Objetiva-se entender o contrato de cooperao tecnolgica como um instrumento jurdico apto a aperfeioar a relao entre os trs agentes dentro do sistema de inovao e a promover uma reconstruo crtica do instituto do contrato de cooperao tecnolgica com base nos ideais de integridade e identidade. O marco terico adotado consiste na teoria do direito como integridade, de Ronald Dworkin (1985), aliada teoria da identidade do self, de Charles Taylor (1989). Em sua obra, Dworkin define o Direito como uma prtica, uma atitude argumentativa, devendo ele ser ntegro tanto na criao como na aplicao das leis. A integridade tida como fonte de
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Esse trabalho tem apoio financeiro da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de Minas Gerais (FAPEMIG). 46 Graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, Bolsista de Apoio Tcnico II da FAPEMIG. Email: julianamartinsmuller@gmail.com 47 Bolsista de Iniciao Cientfica, discente do sexto perodo da Faculdade de Direito da UFJF. E-mail: lud.esteves.oliveira@gmail.com 48 Doutor e Mestre em Direito Econmico pela UFMG, Professor Associado e diretor da Faculdade de Direito da UFJF. E-mail: mvchein@gmail.com
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Direito, envolvendo trs requisitos, a saber, a equidade, a justia e o devido processo legal adjetivo, sendo esses os princpios que devem pautar uma comunidade fraterna. A equidade envolve as escolhas polticas, enquanto a justia trata das consequncias dessas escolhas e o devido processo legal adjetivo apresenta o vis procedimental. Cabe ressaltar que a justia e a equidade, para serem implementadas no complexo processo do direito como integridade, exigem um elevado nvel de comprometimento moral, demandando, portanto, para sua consubstanciao, um referencial moral institucional. Assim, para conceber o referencial terico, a integridade dworkiniana deve ser complementada pelos conceitos taylorianos. Taylor lana mo de uma forte e consistente crtica aos naturalistas e utilitaristas e busca traar a construo moral da identidade no ocidente para definir a identidade moderna. Destaca-se ainda que a identidade tayloriana somente se faz entender atravs dos selves, seu agir voltado para o bem, e sua interao dentro das redes de interlocuo e tambm atravs do uso de conceitos como o de respeito atitudinal e avaliaes fortes. A utilizao do direito como integridade e identidade necessria, pois, somente a partir dessa definio, possvel a constituio do sistema analtico de conceitos que ser utilizado, a partir do qual ser discutida a relao entre o agente privado e seu interesse de explorao econmica, os direitos do inventor e o papel das ICT com o desenvolvimento nacional e reconstrudo criticamente o instituto do contrato de cooperao tecnolgica em que eles se inserem. O presente trabalho comprova sua relevncia pela complexidade do assunto abordado e tambm por utilizar-se de uma tica que congrega elementos zetticos a uma questo dogmtica. Tento em vista o emprego de uma teoria moral substancial para analisar tal instituto. Adota-se como estratgia metodolgica a realizao de uma pesquisa qualitativa fundada em traos de significao (unobstrusive research), segundo Babbie (2000). Para tanto, utilizado o mtodo de anlise de contedo e, a partir dos objetivos inicialmente traados, procura-se constituir um sistema analtico de conceitos os quais serviram de base para analisar, com preciso, textos tericos, o ordenamento jurdico brasileiro, especificamente a Lei de Propriedade Intelectual (Lei n 9.279/96) e a Lei de Inovao Tecnolgica (Lei n 10.973/04), e o instituto do contrato de cooperao tecnolgica. nesse sentido que se procura solucionar o problema exposto. Quanto s tcnicas de pesquisa, optase pela documentao indireta, ou seja, a bibliogrfica e a documental, j que a base
metodolgica consiste na anlise de contedo. Dessa forma, so utilizados livros tericos sobre a teoria da integridade no direito, a teoria moral de Charles Taylor, assim como a legislao referente propriedade intelectual. A opo somente poderia ser por essa metodologia, uma vez que se trata de uma pesquisa terica que objetiva reconstruir criticamente o instituto do contrato de cooperao tecnolgica, observando-se essa necessria interao entre integridade e identidade. Cabe destacar que a presente pesquisa ainda se encontra em andamento. A tenso entre o interesse de explorao econmica do agente privado, o direito fundamental do inventor de ser reconhecido como titular da patente e o papel das Instituies Cientficas e Tecnolgicas (ICT), muitas vezes, impede que o Contrato de Cooperao Tecnolgica alcance os objetivos cunhados pela Constituio Federal, notadamente o interesse social e o desenvolvimento econmico e tecnolgico. Dessa forma, para melhor articulao do sistema de inovao em que esses agentes esto inseridos e concretizao dos propsitos supracitados, se faz necessrio reconstruir criticamente os contratos de cooperao tecnolgica com vistas ao direito como integridade voltado para uma moral substantiva. Somente por esse prisma poder-se- atenuar a tenso na relao em questo, tenso essa que impede um desempenho inovativo timo, visto que a inovao um fenmeno sistmico e interativo, diretamente dependente da cooperao entre os agentes inseridos no sistema. Assim, os contratos de cooperao tecnolgica podero ser tidos como verdadeiros promotores de inovao, uma vez que, partindo-se do referencial exposto, os contratos de cooperao tecnolgica possam melhor cumprir seu objetivo de promoo da inovao, galgando os desgnios da comunidade personificada expressos no texto constitucional.
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A RECONQUISTA CONTEMPORNEA DA LIBERDADE DE PENSAMENTO: DO ESTOICISMO CLSSICO AOS PSICOATIVOS Brahwlio Soares de Moura Ribeiro Mendes49
Palavras chave: liberdade interior; autodeterminao; estoicismo; psicoativos
A hermenutica jusfilosfica tem se debruado por sculos sobre a conceituao da liberdade, bem como bastante sangue e esforos humanos foram dispendidos em sua busca. Robert Alexy chegou a expor o vis de instigao ideolgica intrnseco a tal conceito, segundo o autor a liberdade seria invocada sempre que se deseja alterar um dado estado de coisas, o qual qualificado como escravizante pelos que desejam neg-lo. Sem desconsiderar tal uso scio-poltico do conceito, este trabalho pretende resgatar um de seus sentidos originrios, presente no estoicismo clssico, para o qual a verdadeira liberdade no se referiria a questes polticas, restringindo-se a um plano interno de autoconstituio do homem. No se pode reduzir o estoicismo a uma escola unvoca, considerando-se que tal linha iniciou-se em 321 a.C. com Zeno de Ccio no Prtico Pintado de Atenas e estendeu-se at o chamado estoicismo imperial em Roma, com Sneca, Epicteto e Marco Aurlio. Conservouse, entretanto, a ideia de liberdade interior como verdadeira liberdade, rejeitando-se a viso majoritria segundo a qual a liberdade se daria pelo status de ser cidado de uma cidade livre. Deste modo, o estoicismo surge como uma filosofia de escravos lutando para que estes possam ser livres sem qualquer necessidade de tornarem-se cidados. A liberdade consistiria em ser virtuoso, construindo-se a si mesmo pelo livre pensar. Com isso, a escravido no mais consistiria num status poltico, mas sim numa questo existencial referente autonomia interna do ser perante o mundo, de modo que os acontecimentos externos ao homem no sejam capazes de determin-lo. Portanto, os estoicos unem liberdade de pensamento, livre arbtrio e virtude, rejeitando determinaes exteriores ao ponto de considerar o suicdio como alternativa racionalmente legtima de manuteno desta trade constituinte da verdadeira liberdade e sabedoria.
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Graduando do curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora.
brahwlio@hotmail.com
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Ao
seu
modo
os
estoicos
conquistaram
possibilidade
de
liberdade
independentemente das questes de Estado. Poderiam ser livres ainda que acorrentados, desde que fossem capazes de no permitir que tais acontecimentos externos determinassem sua conscincia. Alm das interferncias externas materiais liberdade, haviam as paixes, entendidas como impulsos psquicos opostos s escolhas racionais, deste modo, mesmo um imperador seria escravo caso estivesse dominado por suas paixes. Para este trabalho ser de extrema relevncia notar o local reservado s paixes no pensamento estoico: tais impulsos, embora se dessem dentro dos homens, ainda eram vistos como externalidades, como foras externas natureza humana racional, com a qual o estoico deveria se identificar. Da a convico destes pensadores de que a verdadeira natureza humana consistiria no agir racional e, portanto, virtuoso, distanciando-se da viso cientfica da natureza humana como mera unidade bio-psquica. Alis, como no caso das paixes, a unidade bio-psquica formadora dos seres humanos poderia ser conflitante com sua verdadeira natureza. Uma racionalidade ideal vinculada ao lgos que garantiria a liberdade dos homens, sendo esta sua prpria natureza, da qual se afastariam apenas pela seduo das externalidade aparentemente preferveis, mas desnecessrias. Aqui, para ns, o relevante notar que tal liberdade racional no idolatra a constituio bio-psquica dos homens, colocando como tlos humano sua verdadeira superao pela no sujeio s paixes nela inscritas. Como demonstrou Matos em O Estoicismo Imperial como Momento da Ideia de Justia, a ideia estoica de liberdade interior desempenhou um papel fortemente relevante na concepo contempornea de justia do Estado Democrtico de Direito. Consistindo no conceito estruturante de um momento abstrato e interno da liberdade que encontra posteriormente sua face objetiva exterior no reconhecimento do direito de habeas corpus. Entretanto, este trabalho pretende demonstrar como o reconhecimento objetivo
contemporneo da liberdade interior, possivelmente influenciado por filosofias do cristianismo, esqueceu-se de que a liberdade interior deve poder valer-se mesmo contra nossa natureza bio-psquica, no ficando obrigada a idolatr-la como divina perfeio. Hans Kelsen, em artigo intitulado A Alma e o Direito, apontou contradies entre a psicologia emprica e a metafsica moderna, de modo que a primeira negaria os postulados da segunda, de acordo com os quais a vontade dos homens estaria ligada ao livre arbtrio de uma alma humana divina e imortal. Contrariamente, na psicologia a vontade passa a ser entendida dentro de toda causalidade de nossa unidade bio-psquica. A diferena de tais vises tem implicaes diretas
na concepo de liberdade, vez que caso se acatasse a metafsica moderna nos termos acima descritos, no faria sentido o intento de libertar-se da perfeio naturalmente constituinte da alma humana, entretanto, caso se abdique de tal venerao ao estado natural de nossos corpos, ser possvel buscar a liberdade para alm dos condicionantes bio-psquicos naturais. O ponto crucial que pretendemos evidenciar se refere a que ao se igualar a natureza humana a essa causalidade bio-psquica, perde-se o cerne da liberdade interior estoica, segundo o qual, no exerccio de nossa racionalidade estaramos autorizados a agir contra tal unidade bio-psquica, vez que ela mesma no seria perfeita. Ocorre que tal qual a noo estoica de liberdade era minoritria em sua poca, tambm minoritria atualmente a viso segundo a qual a constituio bio-psquica humana no seja perfeita. Tal constatao, que pode se desdobrar em diversas problemticas jurdicas, desde operaes de mudana de sexo at implantaes de membros robticos, pretende ser abordada neste trabalho com foco na liberdade interior, no desprezando tais hipteses de alteraes exgenas, mas focalizando-se nas alteraes voluntrias da qumica cerebral natural por meio do uso de psicoativos. A pressuposta perfeio natural de nossa unidade bio-psquica revela-se quando as hipteses de alteraes fsico-qumicas s so amplamente aceitas pela sociedade e pelo Estado quando se apresentam como tratamentos destinados a restaurar tal perfeio natural desvirtuada por alguma enfermidade. A hiptese diversa, na qual o sujeito de modo racional e voluntrio decide promover em si mesmo uma alterao da qumica cerebral por meio de algum psicoativo apenas restritamente tolerada, classificando-se ordinariamente como uso recreativo ou religioso de drogas. Nesta hiptese diversa, por sua vez, temos o ponto a que pretendamos chegar: o Estado contemporneo criminaliza em absoluto o atingimento de alguns estados de conscincia induzidos pelo uso de psicoativos, elegendo verdadeiro rol de frutos proibidos da contemporaneidade. Reconquistar a liberdade de pensamento implica em expandir a noo de habeas corpus que tenhas teu corpo para alm do livre manejo operativo de nossa estrutura bio-psquica original, alcanando-se o direito a utilizar a capacidade de deciso racional, inerente a todos os homens, para decidir sobre o governo interno de suas prprias qumicas cerebrais. Tal passo representaria um avano na concretizao da proteo verdadeira liberdade de conscincia, vez que ao esta tomar conhecimento de que opera dentro de uma causalidade bio-psquica poderia utilizar-se de elementos psicoativos capazes de alterar tais causalidades, ampliando-se, portanto, a j anteriormente infinita possibilidade de pensamentos.
ARQUIVO IDENTIDADE E MEMRIA: PATRIMONIO DOS ENTERRADOS [CEMITRIO DE SANTO ANTONIO DO MUNICIPIO DE GOVERNADOR VALADARES ] Carlos Alberto Dias50 Libia Gomes Monteiro51 Snia Maria Queiroz de Oliveira52
PALAVRAS CHAVE: Cemitrio. Patrimnio Histrico-religioso. Jazigo. Introduo. Aps as viagens mercantilistas, por motivos religiosos ou no, grupos humanos diversos, com o advento morte, passaram a sepultar os seus em cemitrios. A palavra cemitrio origina-se do latim tardio coemeterium (MRITO, 1957, v.5, p.171), denominao dada ao local reservado ao enterramento ou inumao das pessoas falecidas. Sob o vis histrico da evoluo do como lidar-se com os mortos, a fixao do espao territorial cemitrio erige-se sob a forma de abrigo eterno na memria dos vivos. Pari passu, os vivos ficantes reproduziam cenrios ligados suas religiosidades, por cima da moradia que duraria uma eternidade. Foi sob esta forma de se perceber e conviver com o evento morte (no mais manifestao do esprito em um corpo carnal) e consequente necessidade de enterramento deste corpo que, os espaos chamados cemitrios entrelaam a histria da separao entre Igreja em no ser mais o poder absoluto de um reino, diante da questo sanitarista pertinente a decomposio carnal destes administrados outrora fiis (FILHO, 2011). Na terra Brasis, colnia de Portugal em sua extenso religiosa catlica, a terra do Porto Dom Manuel, cidade atual de Governador Valadares, tem no cemitrio de Santo Antonio, santo padroeiro desta, um patrimnio excepcional para observao e anlises. A metodologia para fins da investigao proposta foi considerar os jazigos como artefatos os quais renem e espelham uma diversidade de smbolos da cultura catlica consubstanciada a anlise em doutrinas, legislaes e artigos cientficos. O destaque no presente trabalho ser dado apenas ao registro
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Psiclogo, Doutor em Psicologia. Professor do Mestrado em Gesto Integrada do Territrio da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE). cdias@univale.br. 51 Graduanda de psicologia da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE), bolsista da FAPEMIG. libiamonteiro@gmail.com. 52 Advogada, Mestre em Gesto Integrada do Territrio. Professora de Histria do Direito, Direito Constitucional da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE) e da Faculdade do Vale do Rio Doce (FADIVALE). oqms@hotmail.com.
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das representaes iconogrficas. A pesquisa de campo foi realizada no espao dos enterramentos, Cemitrio de Santo Antnio. Inicialmente feita por um reconhecimento emprico do terreno, em termos de localizao e traado no espao fsico urbanstico de Governador Valadares. A coleta dos dados foi sistematizada com base em dois tipos de signos: os verbais (epigrafia tumular) e os nos verbais (elementos escultricos e arquitetnicos). Para os signos verbais apenas foram observados a data do enterramento, contabilizados em dcadas, no registro confirmativo de uma maior ocorrncia das construes representativas da cultura catlica, atreladas ao crescimento econmico do municpio de Governador Valadares. Para os signos no verbais, usou-se a classificao em signos antropomorfos (semelhantes ao ser humano quanto forma), zoomorfos (os que tm a forma de animal), fitomorfos (em forma de ou semelhante a uma planta), signos ligados ao fogo (tochas, tocheiros e lamparinas), de nobreza ou distino social (maonaria) e representaes de objetos pertinentes cultura crist catlica. Objetivo Verificar e registrar a manifestao de processos da vida social dos muncipes de Governador Valadares nas construes marmorizadas sobre os jazigos do Cemitrio de Santo Antnio, como uma forma de preservao do patrimnio histrico cultural religioso, correlacionado ao crescimento econmico deste mesmo municpio. Desenvolvimento. No Cemitrio de Santo Antnio de Governador Valadares existem jazigos que so pequenas edificaes destinadas ao sepultamento de vrias pessoas, em geral; pertencentes a uma mesma famlia. O Cemitrio foi durante seus idos iniciais inclumes pela Igreja Matriz de Santo Antnio, cuja extenso da f catlica se faz perceber nos signos ostentados sobre as lpides. Por ser o municpio integrante de um pas cuja colnia me catlica, e, de certa forma no ter tradio em mrtires das questes sacro santas; busca na proximidade fsica dos signos antropomorfos, zoomorfos e outros da simbologia da crena crist catlica a proximidade entre alma do ser outrora vivo com os seres divinos do reino celestial. Por serem os jazigos de natureza perptua e no mais existindo a possibilidade de novas aquisies de perpetuidade, os enterramentos ficam adstritos aos entes familiares da propriedade originria (GARCIA, 2006).
Fotos 01
Vista da entrada frontal do Cemitrio de Santo Antnio (Oliveira, Dias; 2012) Os signos antropomorfos, semelhantes ao ser humano quanto forma, esto presentes em sua maioria nos jazigos. Estes se consubstanciam aluso desde a devoo Sagrada Famlia aos Santos da Igreja Catlica. Ainda na lapela dos signos antropomorfos, as imagens do Cristo de corpo inteiro, ajoelhado ou no pastoreio com basto alado e ovelhas destacam em mrmores pretos, extremamente polidos. A imagem do Bom Pastor a representao de Cristo como o dedicado pastor de suas ovelhas o que por certo cuidaria de um ali existente. Os signos zoomorfos, os que tm a forma de animal, tambm se fazem presentes no Cemitrio de Santo Antnio podendo-se apontar em um maior nmero de existncia em carneiros e pombos. Estes so animais referentes a passagens bondosas e dignas na cultura catlica. Os signos fitomorfos, em forma de ou semelhante a uma planta, tambm se fazem presentes em diversas guirlandas de flores (MOTTA, 2011).
Fotos 02 Dias, Oliveira (2012) Os signos ligados ao fogo revelam-se em imagens de tochas, presentes aos cantos superiores dos jazigos. Signos de Nobreza ou Distino Social se faz presente no mausolu Manico, em molduras esparsas, estilo clssico acompanhado de correntes em retratos emoldurados pelo bronze que cisma resistir s intempries do tempo e do acaso.
Fotos 03 Dias, Oliveira (2012)
Em sua grande maioria a cruz estampa sobre os jazigos. A Bblia tambm se faz enfeite. Em meio aos dizeres, retratos dos corpos depositados fazem a grafia icnogrfica dos familiares em
ordem de enterramentos. Registra-se tambm, meio a dizeres diversos de saudades dos familiares, citaes bblicas. Nos espaos existentes sobre estes jazigos, em geral nos cantos superiores, pode-se afirmar existir ou terem existido vasos com a boca voltada para o cu na espera das flores. Colunas de mrmores lisas, arredondadas ou retangulares, vez ou outra se fazem presente. Alguns jazigos apresentam junto imagem do Cristo no pastoreio ou de joelhos um porto ou uma espcie de porta alusiva passagem para uma vida nova.
Fotos 04 Dias, Oliveira (2012) CONCLUSO O culto aos mortos transformados em culto aos antepassados, em homenagem memria destes, arrasta e reala aspectos da vida social vivida nas construes marmorizadas sobre os jazigos, como uma forma de preservao do patrimnio histrico cultural religioso, correlacionado ao crescimento econmico do municpio de Governador Valadares (DIAS; OLIVEIRA, 2010: 47-76). De natureza catlica, o cemitrio de Santo Antnio nos apresenta a partir de seu adro os enterramentos correspondentes aos procos falecidos e aos fundadores da cidade. Em posio intermediria restos mortais de muncipes no menos importantes foram espojados em conformidade s aquisies tumulares. Ao final estabelecem-se jazigos de negros, manicos e outros. Os signos antropomorfos so a maioria. A simbologia catlica constante abarca desde a devoo dos Santos correspondente ao eixo familiar a qual pertencia o morto a simples cruzes de madeira, ao mrmore, sem muitas definies de aparo, ao bisot de bordas. Flores, correntes, vasos, tocheiros entre outros se amontoam nas disposies catica dos jazigos em uma controversa disposio harmnica da no existncia de lide entre os seus habitantes. Por sua vez, enquanto sitio arqueolgico o cemitrio de Santo Antonio se constitui em um patrimnio excepcional para observao e anlise a partir da dinmica realizada pelos atores sociais vivos, na justaposio dos territrios dos vivos e dos mortos, na preservao da memria cultural, religiosa e econmica. BIBLIOGRAFIA
DIAS, Carlos Alberto; OLIVEIRA,Snia Maria Queiroz de. Ciclos econmicos e a consolidao do territrio de Governador Valadares. Revista de Economia Poltica e Histria Econmica (REPHE23), nmero 23, Dezembro de 2010. ISSN 1807 2674. Disponvel em: http://rephe01.googlepages.com. ENCICLOPDIA BRASILEIRA MRITO. Editora Mrito S/A, So Paulo: SP, 1957. Volume 5 ,pg. 171. 20 volumes. FILHO, Naomar de Almeida. Bases histricas da Epidemiologia. Cadernos de Sade Pblica, R.J., 2(3): 304-311, jul/set., 1986. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/csp/v2n3/v2n3a04.pdf>, acesso em: 08 de novembro de 2011. GARCIA, Valria Eugnia. O COTIDIANO NA SEPARAO ENTRE IGREJA E CEMITRIO UM EXERCCIO DE INVESTIGAO METODOLGICA. Universidade de So Paulo, USP (2006). MOTTA, Antonio. Formas tumulares e processos sociais nos cemitrios brasileiros. Rev. bras. Ci. Soc. [online]. 2009, vol.24, n.71, pp. 73-93. ISSN 0102-6909. Acesso em 05 de novembro de 2011.
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TEORIA DAS REPRESENTAES SOCIAIS (TRS) AO ENTENDIMENTO DA LEI 8.213/9153 Carlos Alberto Dias54 Libia Gomes Monteiro55 Snia Maria Queiroz de Oliveira56
Palavras chave: Representaes sociais (RS), Lei 8.213/91, Pessoas com deficincias (PDs).
Introduo: Pode-se dizer que RS so signos construdas sobre o mundo real. E suas manifestaes gestuais ou por palavras (intencionais ou no) sinalizam para uma melhor compreenso do meio edificado socialmente onde so manifestadas. Essas manifestaes so inevitavelmente transpostas para o pensamento da sociedade firmando-se nas bases do repdio ou da aceitao. Sobre estas se estabelecem os valores tico-morais firmados em conformidade ao prprio pensamento da sociedade (RIZZATTO NUNES, 1997). Metodologia: O resumo foi realizado sob a perspectiva da Teoria das Representaes Sociais (TRS), dos imperativos legais relativos insero das pessoas com deficincias (PDs) no mercado de trabalho e da abordagem territorial dos processos sociais implicativos ao no cumprimento do dever legal. Pesquisa descritiva sob o a forma de levantamento de dados atravs de interrogao direta com pessoas cujo comportamento se deseja conhecer. Os dados foram coletados no municpio de Governador Valadares, envolvendo trs instncias: Empresas que se enquadram no preceituado da Lei 8.213/91, sendo ouvidos seus Gestores e seus empregados PNEs (G1 e G2); rgos municipais cujo objetivo a (re)insero de PNEs ao mercado de trabalho, sendo eles o Centro Regional de Referncia em Sade do Trabalhador (CEREST) e o Centro de Apoio ao Deficiente Fsico Dr.Octvio Soares (CADEF) (G3); O judicirio responsvel por dirimir conflitos trabalhistas atravs do M.M.
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Trabalho apoiado pela Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de Minas Gerais (FAPEMIG). Psiclogo, Doutor em Psicologia. Professor do Mestrado em Gesto Integrada do Territrio da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE). Email: cdias@univale.br. 55 Graduanda de Psicologia da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE); bolsita de Iniciao Cientfica da Fundao de Amparo Pesquisa de Minas Gerais. libiamonteiro@gmail.com; 56 Advogada, Mestre em Gesto Integrada do Territrio. Professora de Histria do Direito, Direito Constitucional da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE) e da Faculdade do Vale do Rio Doce (FADIVALE). Email: oqms@hotmail.com.
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Juiz de Direito do Trabalho e o representante do Ministrio Pblico do Trabalho(G4). O projeto foi submetido ao Comit de tica em Pesquisa (CEP) da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE) e aprovado antes de sua execuo. Objetivo: Como garantir que a produo legislativa, sobretudo a Lei 8.213/91 seja de fato eficaz, uma vez que para tal devem interagir em consonncia uma realidade objetiva (lei) e uma realidade subjetiva (RS)? Desenvolvimento: A TRS originou-se na Europa com uma publicao em 1961 de autoria de Serge Moscovici, enfatizando uma continuidade entre o passado e o presente com fundamentao nos estudos das Representaes Coletivas de Durkheim. Em suas razes europeias, aqui adotadas, veio a diferenciar-se da teoria americana, cujo expoente Allport deitava as razes da Psicologia Social em Augusto Comte enfatizando que existe uma descontinuidade entre o passado e o presente (FARR, 2000, p. 32). Moscovici (2007) consubstancia a construo da TRS na ocorrncia da relao dinmica desenvolvida entre o mundo real e o sujeito. Tais relaes so afirmativas construdas na vida cotidiana dos indivduos na medida em que procedimentalmente as ideias abstratas transformam-se em imagens concretas, atravs do reagrupamento daquelas ideias e imagens focadas no mesmo assunto. E em sequncia, de maneira dinmica e imperceptvel, s imagens pr-existentes juntam-se novas imagens e, em consequncia, as representaes que se tem da realidade sofrem mutaes, nascendo assim novos conceitos. A contribuio apresentada por Moscovici (no sentido da dinmica das relaes construdas sobre a familiarizao entre objetos, pessoas e acontecimentos, envolvendo o passado e o presente); e sua ligao com o fato e Lei, aponta para possveis distores surgidas no processo de transposio ao entendimento dos sujeitos comuns no que diz respeito relao a ser estabelecida entre entender e cumprir os preceitos legais. No h como garantir que uma lei ao ser estabelecida seja cumprida in totum uma vez que ao passar pelo crivo de compreenso destes sujeitos a mesma pode ser distorcida para acomodar-se ao pensamento prvio de quem a interpreta. No se est aqui condenando o senso comum, mas apenas fazendo uma conexo entre este e possveis desvios do entendimento legal. Muitas so as leis que embora fujam ao entendimento dos sujeitos comuns so de alguma forma cumpridas por fora do prprio senso comum. A importncia do senso comum confirmada por Jodelet (2001 apud NOHARA et al, 2009, p. 77), quando define Representaes Sociais nos seguintes termos:
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Representao social uma forma de conhecimento, socialmente elaborada e compartilhada, que tem objetivo prtico e contribui para a construo de uma realidade comum a um conjunto social. Tambm designada saber de senso comum ou saber ingnuo, natural, distingue-se do conhecimento cientfico. Mas tida como objeto de estudo igualmente legtimo devido sua importncia na vida social e elucidao que possibilita dos processos cognitivos e das interaes sociais.
Concluso: At o momento percebe-se a existncia de duas situaes aparentemente antagnicas, mas que de fato apresentam contigidade. De um lado tem-se uma produo legislativa em condies de favorecer a insero e promoo das pessoas com deficincias (PDs) no mercado de trabalho. De outro, a sociedade encontra-se imersa num universo socialmente construdo (realidade comum) at certo ponto distinto do universo legalmente construdo. Nessa situao de distanciamento uma questo deve ser considerada: como garantir que a produo legislativa, sobretudo a Lei 8.213/91 seja de fato eficaz, uma vez que para tal devem interagir em consonncia uma realidade objetiva (lei) e uma realidade subjetiva (RS)? Este processo social complexo, em sua construo dinmica deve ser norteado sob a perspectiva de se ter a capacidade de transpor e propor um dilogo com essas mesmas RS em diferentes comportamentos, em mescla de crenas, reprodues de imagens, produo e exposio do domnio terico relacional a este mesmo conhecimento das representaes. Bibliografia: BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 de maio de 2010. _______. Lei Ordinria n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213compilado.htm> Acesso em: 29 de maio de 2010. FARR, Robert M. Representaes Sociais: a teoria e sua histria. In: GUARESCHI,
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Pedrinho A; JOVCHELOVITCH, Sandra. Textos em Representaes Sociais. Petrpolis: Vozes, 2000. MOSCOVICI, Serge. Representaes Sociais: investigaes em psicologia social. Petrpolis: Vozes, 2007. NOHARA, Jouliana Jordan; ACEVEDO, Cludia Rosa; FIAMMETTI, Marcelo. A vida no trabalho: as representaes sociais das pessoas com deficincias. In: CARVALHOFREITAS, Maria Nivalda de; MARQUES, Antnio Luiz (orgs). Trabalho e Pessoas com Deficincia: pesquisas, prticas e instrumentos de diagnstico. Curitiba: Juru, 2009. RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. A Intuio e o Direito: um novo caminho. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
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A REDESCOBERTA DA MENTE: UM DILOGO NECESSRIO ENTRE A NEUROCINCIA E OS JURISTAS Andr Matos de Almeida Oliveira57 Pmela de Rezende Crtes58
Palavras-chave: interdisciplinaridade; neurocincia; filosofia do direito.
Este trabalho tem como objetivo afirmar a importncia do conhecimento das inovaes nas reas da cincia cognitiva, em especial quanto neurocincia, por parte do estudioso do direito. No se est defendendo um estudo exaustivo e aprofundado do jurista sobre os pormenores das cincias da mente e do crebro. A questo central a necessidade de se compreender, ainda que de maneira mais genrica atravs de trabalhos de divulgao cientfica ou atravs de um dilogo direto com os neurocientistas, os impactos dessas descobertas na definio do indivduo, da liberdade, das limitaes biolgicas de escolha e ao, visando no s o controle dessas pesquisas e resultados, como mais difundido, mas a prpria reflexo do Direito e de suas bases atravs dessas descobertas. O dilogo entre as cincias sociais e as cincias da mente permeado de incompreenses e preconceitos. H muito que a simples afirmao de que existe uma natureza humana biologicamente determinada combatida veementemente. Como nos ensina Hctor Ricardo Leis: (...) com poucas excees, os cientistas sociais arrepiam os cabelos quando ouvem falar da hiptese da existncia de uma natureza humana. (LEIS, 2004, p. 41). Essa rejeio imediata se d por diversos fatores. Dentre eles, preciso destacar as benesses advindas da concepo errnea do ser humano como uma tbula rasa, uma folha em branco na qual sociedade e educadores podem escrever livremente sobre qualquer assunto, resguardando a esperana de que possvel mudar o status quo atravs das palavras certas. Reafirma Pinker: [a] tbula rasa serviu de sagrada escritura para crenas polticas e ticas.(PINKER, 2002, p. 24). Ainda ele: [d]e modo mais geral, cientistas sociais viam a maleabilidade dos seres humanos e a autonomia da cultura como doutrinas que poderiam concretizar o imemorial sonho da humanidade perfeita. (PINKER, 2002, p. 50).
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Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. andrematosalmeida@hotmail.com Graduanda em Cincias do Estado pela Universidade Federal de Minas Gerais. pamela.recortes@gmail.com
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Ainda que nos parea doce a iluso de que nascemos vindo do barro, sem predisposies, no isso que a cincia contempornea vem nos mostrando. O livro do David Eagleman, Incgnito, nos apresenta uma srie de pesquisas em neurocincia que restringem cada vez mais o espao de indeterminao do ser humano. O ambiente e a trajetria individual (ontognese) so, sem sombra de dvida, fatores importantes na construo do indivduo, mas tambm concorrem para defini-lo suas estruturas biolgicas, os limites de suas conexes neurais, os hormnios que agem sobre ele, a gentica herdada de seus pais. Diz-nos Eagleman: [n]o queremos dizer com isto que as decises e o ambiente no importamporque importam. Mas queremos dizer que chegamos ao mundo com disposies diferentes. (EAGLEMAN, 2011, p.110) Pesquisas com relao nossa biologia vm sendo feitas em laboratrios de todo o mundo, com resultados impressionantes. Para alm das limitaes legais dessas pesquisas, preciso se perguntar como ficam as bases filosficas e conceituais do Direito, tais como liberdade, livre-arbtrio, responsabilidade, imputabilidade, culpabilidade, efetividade da pena, igualdade, justia, com a compreenso cada vez mais detalhada do que somos feitos. O Direito enquanto cincia social aplicada baseia-se numa viso de indivduo ontologicamente idealizada, de transcendncia e deslimites, que opta por trilhar um caminho em detrimento de outros. Mas essas cincias vm nos colocando cada vez mais prximos do resto da matria que divide o planeta conosco, cada vez mais ligados a relaes de causa e efeito, cada vez menos esculpidos imagem e semelhana de um criador inteligente e perfeito. David Eagleman comea esse dilogo ao discutir a imputabilidade. Na interface entre a neurocincia e a lei, casos envolvendo danos cerebrais brotam com uma frequncia cada vez maior. medida que desenvolvemos tecnologias melhores para sondar o crebro, detectamos mais problemas. (EAGLEMAN, 2011, p. 166). H cada vez mais razes biolgicas para absolvio ou atenuao da pena devido falta de escolha do indivduo no ato criminoso. O autor sugere que, para que os julgamentos no fiquem merc do desenvolvimento das cincias sobre a natureza humana, troquemos o conceito de imputabilidade pelo de modificabilidade, que seria a punio baseada na possibilidade de que o criminoso seja modificado de tal modo a no cometer mais atos ilcitos. A proposta interessante, mas no o escopo desse trabalho. Queremos apenas mostrar o quanto as descobertas recentes podem afetar as noes basilares do Direito, e o quanto precisamos, por isso, comear a conhec-las.
Alm disso, com base na incorporao de novas tcnicas desenvolvidas pelas cincias neurolgicas, o direito poderia melhorar sensivelmente sua eficincia prtica. Nesse sentido, novos mtodos de compreenso das doenas mentais, de sua deteco, de suas causas e de seu tratamento, e novas tcnicas de reabilitao de condenados, que auxiliariam na diminuio de casos de reincidncia e de vcio em drogas, so alguns exemplos que se desenvolveram recentemente. No entanto, alguns desses mtodos emergentes podem ser perigosos. Por exemplo, atualmente so desenvolvidos exames de mapeamento cerebral que poderiam ser usados como detectores de mentira, ou para analisar o risco de reincidncia do condenado, sua periculosidade, sua sociabilidade, entre outras possibilidades, que influiriam na fixao de sua pena. Por isso importante ressaltar que essas novas descobertas no devem ser aceitas passivamente pelo direito. Ao contrrio, os juristas tero o papel de analisa-las criticamente, observando se ajudam a desenvolver, e no a violar, direitos fundamentais. Conclumos, portanto, que o direito como ordem reguladora da sociedade deve sempre primar, para sua maior eficincia e justia, pela correta compreenso dos comportamentos humanos individuais e sociais. No adianta sustentar toda a argumentao jurdica em fices. Nos ensina Atahualpa Fernandez: (...) estabelecer princpios e preceitos normativos que no tm nada que ver com a natureza humana o mesmo que conden-los ao fracasso. ( FERNANDEZ, 2008, p. 233). Nosso crebro um dos maiores, seno o maior responsvel pelo que somos e pelos limites pessoais de ao e escolha. Compreend-lo enraizar os princpios democrticos e de justia em informaes cada vez mais precisas, em terreno cada vez mais slido e imanente, para que o Direito no seja apenas letra morta, lutando contra aquilo que somos, mas seja, em ltima instncia, a condio de desenvolvimento mximo do ser humano e da sociedade. Referncias Bibliogrficas: EAGLEMAN, David. Incgnito: as vidas secretas do crebro. Trad. Por Ryta Vinagre. Rio de Janeiro: Rocco, 2012 FERNANDEZ, Atahualpa. Direito & Natureza Humana: As Bases Ontolgicas do fenmeno Jurdico. Curitiba: Juru, 2008. LEIS, Hctor Ricardo. O conflito entre a natureza humana e a condio humana no contexto atual das cincias sociais. Revista Desenvolvimento e Meio Ambiente, n. 10, p. 39-45, jul./dez. 2004. Editora UFPR
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PINKER, Steven. Tbula Rasa: A negao contempornea da natureza humana. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
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O FENMENO DO HUMOR POLITICAMENTE INCORRETO E A TCNICA DA CENSURA ngelo Amorim Medeiros59
Palavras-chave: Humor; Censura; Liberdade de Expresso; Luta por reconhecimento; Democracia; Paternalismo.
Atualmente tem ocorrido alguns casos de piadas que expressam um humor usualmente chamado de politicamente incorreto (expresso que abarca anedotas de contedos preconceituosos, usualmente atacando minorias) em que os trabalhos dos humoristas foram retirados de circulao ou ameaados de serem retirados pelo poder jurisdicional (como no exemplo do DVD a arte do insulto, do comediante conhecido como Rafinha Bastos, que continha uma piada relacionada aos deficientes tratados pela APAE que foi excludo do mercado por uma liminar concedida em favor da referida entidade) com base no artigo 12 do Cdigo Civil Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Esse trabalho procurar analisar tal questo sob um enfoque distinto do usual, esquivando-se da forma tradicional com que o tema tem sido tratado, isto , pela lgica da ponderao entre o direito a liberdade de expresso do humorista e a dignidade dos envolvidos haja vista a dificuldade de tal ponderao e pela dvida acerca da expanso irrefletida dessa doutrina alexiana que v os princpios como comandos de otimizao. Buscando uma inovao argumentativa sobre o tema mais consentnea com o difcil dilema a ser resolvido, o trabalho ir se valer do marco terico da luta pelo reconhecimento de Axel Honneth. Para o autor alemo a gramtica (lgica) moral dos conflitos sociais encontrase em uma ideia de luta por reconhecimento que se d em trs esferas distintas, o amor, o direito e a estima social. Reconstruindo as ideias do jovem Hegel e incorporando algumas questes da psicologia social de George Mead, Honneth defende que a partir de diversas experincias de desrespeito os indivduos entram em um processo de luta por se verem
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Graduando em Direito pela UFJF. Foi monitor da matria instituies de direito na Universidade Federal de Juiz de Fora no anos de 2011 e 2012. angeloamedeiros@yahoo.com.br
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reconhecidos enquanto sujeitos de direito de igual dignidade independente do grupo social a que pertencem. Desse modo, por mais que a poltica de censura tenha um ideal de reconhecer as minorias, ela tem o efeito extremamente nocivo de jogar um vu de invisibilidade sobre problemas relacionados a diversas formas de desrespeito (sobre raa, credo, raa, gnero, etc). Assim sendo, retirando-se a questo do debate pblico, do crivo argumentativo os juzes obstaculizam o processo de luta por reconhecimento. Tira-se a oportunidade das minorias ofendidas de se insurgirem contra tais manifestaes que nada mais so do que reafirmao de preconceitos arraigados na sociedade. A deciso jurisdicional no sentido da censura no possui o condo de exterminar o preconceito, ele ir continuar em diversas prticas cotidianas, mas sim de ocultar o debate atrasando, desse modo, a luta pelo reconhecimento. Ainda h outro grave problema nesse tipo de deciso. Ocorre uma seleo artificial de temas que podem ou no ser discutidos. Piadas relacionadas a loiras burras, por exemplo, so plenamente aceitas na sociedade brasileira atual, j quanto s mulheres em geral, hodiernamente, no possuem plena aceitao. Piadas relacionadas a negros tambm atualmente no possui um grau de aceitao alto, mas antigamente (na poca dos trapalhes, por exemplo) eram recorrentes. J no que tange aos homossexuais, absurdamente, no h qualquer problema em ridiculariza-los. Isso tudo se d de acordo com a luta por reconhecimento e no com uma poltica de um odioso paternalismo jurdico, no qual o Estado diz aquilo que podemos ou no discutir de forma completamente arbitrria e artificial. Como bem diz J Soares: "O humor no peca quando grosso: peca quando no tem graa". Vale lembrar ainda que a linha que separa uma piada ofensiva de uma piada no ofensiva muito tnue e os juzes no possuem condies para delimitar os dois campos. Afinal, se no conseguem chegar a um consenso de qual a melhor interpretao de uma lei, que se situa no plano tico, como conseguiro se posicionar acerca de uma piada cujo grau de subjetividade da interpretao muito mais amplo, haja vista, estarmos tratando do campo esttico, orientado assim pelo abstrato ideal de beleza. As polticas de censura de expresso de ideias ferem no apenas a liberdade de expresso, mas tambm a prpria ideia de democracia. Afinal, liberdade de expresso e a democracia esto intimamente ligadas, so duas faces de uma mesma moeda, pois, como coloca Brahwlio Soares de Moura Ribeiro Mendes em artigo dedicado sobre o tema, tolerncia discursiva o principal fator diferenciador dos regimes democrticos em face das
autocracias. Pois, somente atravs do debate aberto de ideias, que as opinies minoritrias na sociedade possuem condies de se tornarem maioria. Cabe assim, ao Estado que se diz democrtico, aceitar em seu seio qualquer manifestao discursiva (desde que pacfica) mesmo que contrria aos pressupostos democrticos (como no exemplo de discursos preconceituosos, o "hate speech"). Um Estado que nega tal direito, um governo covarde que tem medo de que no jogo de ideais, argumentos de cunho no democrtico superem os argumentos democrticos. Assim sendo, no cabe aos juzes escolherem o que cabe a sociedade discutir ou no. Mas sim a prpria sociedade em um processo de amplo debate e tolerncia discursiva definir os limites do debate. Desse modo, o trabalho posiciona-se no sentido de se excluir qualquer interpretao do artigo 12 do Cdigo Civil Brasileiro que conduza a uma censura de uma forma de expresso artstica por ferir o princpio democrtico e por uma questo de ineficincia normativa j que a tcnica da censura no proteger a dignidade dos envolvidos, mas, na verdade, adiar o processo de luta por reconhecimento que o fundamento de qualquer instituio.
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A INSEMINAO PSTUMA COM CONSENTIMENTO EXPRESSO E A NORMATIVIDADE PREVIDENCIRIO-CONSTITUCIONAL: O DIREITO DO FILHO PENSO POR MORTE
Andrey da Silva Brugger60 Charles da Silva Nocelli61 Rafaela Barbosa de Almeida62
Palavras-chave: inseminao homloga; normatividade; direito previdencirio; inovao; direitos humanos e autonomia.
Diz-se que vivemos no mundo ps-tudo, o mundo ps-moderno, de forma que estamos em constante transformao; para citar Bauman, vivemos no mundo da liquidez e da era da informao em tempo real. Anthony Giddens possui, em sua obra Mundo em descontrole, um ensaio em que afirma [e]ntre todas as mudanas que esto se dando no mundo, nenhuma mais importante do que aquelas que acontecem em nossas vidas pessoais na sexualidade, nos relacionamentos, no casamento e na famlia. H uma revoluo global em curso no modo como pensamos sobre ns mesmos e no modo como formamos laos e ligaes com outros. uma revoluo que avana de maneira desigual em diferentes regies e culturas, encontrando muitas resistncias. O Direito, como cincia humana aplicada, acompanha essa revoluo. necessrio que exista o acoplamento estrutural entre o sistema normativo do Direito e o sistema poltico, entendido aqui como as ideias manifestadas nos
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Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Ps-graduando lato sensu em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, campus Verbum Divinum em Juiz de Fora MG. andreybrugger@hotmail.com. 61 Bacharel em Direito pela Faculdade Vianna Junior. Ps-graduando lato sensu em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, campus Verbum Divinum em Juiz de Fora MG. charlesnocelli@yahoo.com.br 62 Bacharel em Direito pela Faculdade UNIPAC em Juiz de Fora MG. Ps-graduanda lato sensu em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, campus Verbum Divinum em Juiz de Fora MG. msrafaela@hotmail.com
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foros de debate da sociedade civil. Os autores deste trabalho acreditam que para o cumprimento deste desiderato de acoplamento necessria a anlise dos processos comunicativos atravs da esfera pblica habermasiana um espao para a tomada de opinies, apontamentos, desejos, caracterizado pelos horizontes abertos, permeveis e deslocveis tendo, por isso, como premissa que o sistema jurdico ser realmente o mediador entre as vrias esferas pblicas que aqui se apresentam, por exemplo, a esfera pblica do estado da arte cientfico, legislativo e a autonomia dos pais; autonomia,esta, que prpria da noo substantiva de dignidade humana, como demonstrado em obra recente do professor Luis Roberto Barroso A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporneo: a construo de um conceito jurdico luz da jurisprudncia mundial. O presente trabalho procura seguir a concepo terica do dilogo das fontes, o que pensamos ser uma superao hegeliana do que se convencionou chamar constitucionalizao do direito privado, acreditamos que a diviso entre direito pblico e privado apenas para facilitar metodologicamente o ensino se muito -; a teoria do dilogo das fontes traz a ideia de troca de informaes ou complemento de informaes, como no presente estudo, entre a Constituio Federal, as leis pertinentes (v.g., a lei de biossegurana e a lei 8213), resolues, estatutos. preciso deixar claro, a Constituio Federal o norte, ocorre um dilogo entre as normas tendo por base a filtragem constitucional. O trabalho tambm busca ter como auxlio a sugesto de Maria Celina Bodin de Moraes, para quem a excelncia acadmica est em saber localizar as regras que podem ser pertinentes ao caso, adquirir um profundo conhecimento principiolgico, conhecer a funo dos institutos jurdicos e combater a competncia metodolgica necessria soluo de problemas jurdicos. A eminente professora ainda afirma que, hoje, cabe ao profissional do Direito ser culto, isto , ter uma viso de conjunto, buscar trabalhar a norma jurdica com os artefatos necessrios da interdisciplinaridade. Sendo assim, a apresentao tratar do estado da arte legislativo, como a lei de biossegurana (lei 11.105 de 24 de maro de 2005), do ato emanado da esfera pblica cientfica atravs da resoluo n 1957/2010 do Conselho Federal de Medicina (publicado em 6 de janeiro de 2011). Optou-se pelo corte metodolgico e analtico no sentido de discutir apenas a inseminao que conta com o consentimento expresso, analisando, com tal intuito, o instrumento do testamento vital como meio hbil a deixar consignado o desejo de
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paternidade/maternidade atravs da declarao expressa de que o smen ou vulos congelados podem ser usados para futura inseminao homloga, ainda que falecido o declarante. Assentadas essas questes, ser colocada nessa provocao acadmica e prtica, por assim dizer, o tratamento que deve ser dispensado pela Previdncia Social, principalmente no tocante ao direito do benefcio de penso por morte, que seria pleiteado pela criana concebida, nos termos do artigo 74 da Lei 8213 de 1991 e suas alteraes posteriores. O debate passa necessariamente por questes delicadas, v.g., a autonomia da pessoa, a preexistncia do custeio em relao ao benefcio, pela moralidade e tica envolvidas, pelos enunciados constitucionais dirigentes como a solidariedade social (artigo 3, inciso I, da Constituio Federal de 1988) e o livre planejamento familiar e paternidade responsvel (artigo 226, 7, Constituio Federal de 1988, com a disciplina complementar da Lei 9.263 de 12 de Janeiro de 1996). O estudo uma busca pela anlise das novas tecnologias e o impacto na vida cotidiana, no caso, na famlia. Atravs do vis dos valores da liberdade, da solidariedade e do desenvolvimento da pessoa humana analisaremos o testamento vital como instrumento para expresso da vontade de ser pai ou me, como a tecnologia pode auxiliar nesse objetivo to humano e sensvel; bem como discutiremos como o tratamento legislativo deve agir quanto a esta vontade e quanto proteo do filho, com foco no exemplo especfico do benefcio da penso por morte, tendo sempre em vista a multidisciplinaridade que o tema exige.
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NOVAS TECNOLOGIAS DA REPRODUO ASSISTIDA E DIREITOS FUNDAMENTAIS Luciana Gaspar Melquades Duarte63
PALAVRAS-CHAVE: reproduo assistida; novas tecnologias; direitos fundamentais
RESUMO
A reproduo assistida, tambm denominada fertilizao artificial, consiste num conjunto de tcnicas e procedimentos mdicos e laboratoriais que visam superao de disfunes femininas, masculinas ou ambas do aparelho reprodutor com o escopo de viabilizar a reproduo humana. O primeiro beb de proveta, Louise Brown, nasceu na Inglaterra em 1978, e, desde ento, estas tcnicas tm sido cada vez mais aprimoradas e contado com inmeras inovaes, cientficas e tecnolgicas. A tcnica mais simples de reproduo artificial consiste na coleta de esperma humano e introduo mecnica no corpo da mulher, no perodo de ovulao, com o propsito de facilitar o processo de fecundao. Em relao a este procedimento, no se vislumbram questionamentos ticos; ao revs, considera-se que ele fruto da evoluo cientfica e viabiliza a satisfao no nobre desejo da reproduo sem implicar em sacrifcio a outros valores jurdicos. Segunda tcnica de reproduo artificial denominada fertilizao in vitro com transferncia de embrio - FIVET e implica na unio extracorprea do gameta feminino ao masculino com posterior implantao do embrio resultante deste processo no corpo da mulher. Esta tcnica admite duas variaes: a homloga e a heterloga, caracterizadas, respectivamente, pela natureza endgena e exgena de um dos gametas utilizados no processo ao casamento. Na fecundao homloga, intenta-se superar problemas biolgicos do organismo humano que impedem ou dificultam a reproduo natural; procede-se, assim, formao
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Mestre e Doutora em Direito Pblico pela UFMG. Professora Adjunta de Direito Administrativo e Constitucional da UFJF. Contato: lg.melquiades@uol.com.br.
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extracorprea do embrio humano para posterior implantao no tero materno. Nesta oportunidade, alguns questionamentos ticos comeam a ser suscitados no que diz respeito aos direitos do embrio. Indaga-se se a formao do novo ser humano fora do corpo feminino pode implicar danos sua integridade psquica. Para tanto, a Resoluo CFM n 1957 (BRASIL, 2010) limita a quatorze dias o tempo de desenvolvimento in vitro do embrio, uma vez que, aps este momento, comea-se a formar o tubo neural, supostamente expondo-o a sensaes. Considera-se que, com esta condio, preservam-se ambos os interesses colidentes: o dos pais, viabilizao do seu escopo reprodutivo, e os do embrio, com a preservao das condies prprias da humanidade para seu desenvolvimento. Tal soluo afina-se ao postulado da concordncia prtica, que pressupe a realizao tima dos interesses ou normas colidentes. Portanto, na fecundao homloga no se vislumbram problemas jurdicos, conduzindo concluso de que ela meio eficaz e tico para a soluo de problemas biolgicos afetos procriao. Problemas outros surgem, porm, com as prticas da fecundao heterloga, que ganha ensejo em situaes diversas: a) inviabilidade da colheita do gameta feminino ou masculino em virtude de disfunes na sua produo, conduzindo necessidade de se recorrer a gametas doados; b) famlias monoparentais, constitudas por apenas um dos membros do casal; c) casais homossexuais. Nestas circunstncias, porm, vrios problemas ticos emergem, uma vez que a realizao do desejo reprodutivo dos pais implica em aviltamento de direitos fundamentais do novo ser que surgir destas prticas. De fato, o emprego de gameta de terceiro no processo de fecundao exige o sigilo do doador, nos termos da Resoluo CFM n 1931 (BRASIL, 2009), o que impe ao embrio a condio futura e necessria de desconhecimento de sua origem biolgica. Neste aspecto, insta ressaltar a natureza personalssima do direito ao conhecimento da origem biolgica do indivduo. O desejo de conhecer aqueles de quem colheu o patrimnio gentico e qui de com eles conviver ntimo e afeto prpria natureza humana, sendo, portanto, inalienvel e indisponvel, conforme sustenta a literatura civilista. Desta forma, deve ser levado ponderao com o desejo procriativo dos pais, cuja condio de responsveis morais e jurdicos pelo filho impe-lhe o dever, igualmente moral e jurdico, de busca pelo seu bem-estar. No se olvide que a reproduo caracteriza-se como um direito que, como tal, sofre restries pelo prprio ordenamento jurdico que o sufraga, sendo a proteo ao direito personalssimo da prole de conhecimento de sua gnese biolgica um limitador que,
lamentavelmente, no tem sido levado conta pela legislao infralegal que disciplina as prticas da reproduo assistida. Desta forma, assiste-se, no pas, ao largo emprego da tcnica da fecundao de embries com o emprego de um ou ambos os gametas doados, mediante sigilo do doador a ser quebrado to somente em situaes de necessidade teraputica futura, mediante clara negligncia ao relevo dos direitos personalssimos do novo ser. O emprego de gametas externos ao casal parental desqualifica a relao filial que dele surge como decorrncia de sua prpria natureza de clula reprodutiva e equipara-o a mero material necessrio para a formao de um beb, que tambm resta descaracterizado em sua humanidade para se equiparar a um produto de determinados procedimentos cientficos. Desta forma, a reproduo heterloga coisifica as prticas procriativas, que passam a se assemelhar a tcnicas produtivas de objetos do desejo humano. Neste aspecto, ela fere de morte o princpio da dignidade humana, que resta atingido em seu ncleo essencial, prejudicando, assim, a sua juridicidade. Com efeito, sopesada com o direito reproduo, a dignidade humana avulta em importncia e peso, e deve ser erigida propriamente a uma condio para que o direito reproduo se realize. O mesmo problema se verifica com a implantao de embrio fecundado post mortem do pai doador do smen e com a barriga de aluguel. Na primeira hiptese, assiste-se sobreposio indevida do desejo da me viva de lograr descendncia do falecido marido ao direito personalssimo do filho paternidade. No se argumente que esta situao se equivaleria orfandade natural, que pode ter lugar com o falecimento do pai aps a concepo. A fatalidade desta ocorrncia no pode justificar a imputao necessria da condio de rfo a um filho a ser gerado j sob este destino. De igual sorte, a implantao de embrio fecundado extracorporeamente em tero de me diversa daquela que cedeu o vulo e/ou que proceder criao da criana implica em expor o beb ao convvio uterino com algum de cuja proximidade prpria da maternidade ser privado aps o nascimento, impondo-lhe, ademais, conflitos ntimos no que diz respeito identificao da figura maternal, que, na condio humana natural e saudvel psique, singular. Sua permisso, outrossim, caracteriza equivocada sobreposio dos interesses procriativos da me com os direitos personalssimos do futuro ser a uma maternidade nica. Desta forma, estas prticas, ainda que amparadas pela Resoluo CFM n 1957 (BRASIL, 2010), no encontram guarita constitucional.
Outro problema de elevada gravidade tica afeto s prticas da reproduo assistida consiste na produo in vitro de embries em nmero superior queles que merecero implantao em ambiente uterino. Esta produo excedente tem por escopo aumentar as chances de xito do tratamento e, assim, reduzir seus custos. No se olvide, porm, que a produo supranumerria implica no destino desumano dos embries no implantados, qual seja, o congelamento ou, at mesmo, conforme previsto no art. 5 da Lei n 11.105 (BRASIL, 2005), sua utilizao para fins de pesquisa e terapia. Salta aos olhos, porm, que a satisfao do ideal da procriao no justifica a submisso de muitos embries a destino to srdido e aviltante a sua dignidade como o congelamento, o descarte ou at mesmo o emprego em pesquisas e terapias. Esta prtica os reduz natureza de meros artigos, cuja produo s e intenta baratear para difundir o consumo, caracterizando, de pronto, sua
incompatibilidade com os preceitos constitucionais. A disciplina das prticas em apreo pela legislao infraconstitucional no implica, porm, sua permissividade jurdica. Com efeito, no ps-positivismo, a norma fruto de um processo hermenutico em que se considere a integridade do ordenamento jurdico, que impe a soluo dos conflitos aparentes entre as disposies normativas considerando-se como um dos critrios para tanto a supremacia constitucional e a proeminncia axiolgica dos direitos fundamentais. Estes so naturalmente colidentes, impondo-se, para a soluo das colises, o emprego de tcnicas vazadas em postulados como a concordncia prtica e a proporcionalidade, de cujo emprego extraiu-se a superioridade dos direitos personalssimos e da dignidade do novo ser a gerado pelas tcnicas de reproduo assistida, que podem ser, ento, obstacularizadas em sua homenagem.
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PESSOA E TCNICA EM JULIN MARAS
Bruno Amaro Lacerda64 Lorena Costa Rusth e Silva65 Rafael Jos de Castro66 Palavras-chave: Pessoa; Tcnica; Julin Maras.
A compreenso dos avanos tecnolgicos e dos seus desafios depende necessariamente do sentido que atribumos palavra pessoa. Isso ocorre porque o fazer tcnico encontra-se intrinsecamente ligado ideia de futurio humana, proporcionando, alm da satisfao das necessidades, a prpria realizao do ser. A autenticidade do homem encontra-se na impossibilidade de retroceder ao agir tcnico, como assinala o filsofo espanhol Julin Maras. Abordaremos aqui trs de suas obras: Antropologia Metafsica, Cara e Coroa da Eletrnica e Persona. Traando uma linha de pensamento contnua, Maras dedica-se a definir a vida humana pelo seu ncleo pessoal. O termo pessoa provm da palavra grega prsopon, significando rosto, face. Assumindo-o como um dos temas mais difceis da filosofia, Maras parte da intuio de que a pessoa um ser futurio, projetado para o futuro. Em toda relao estritamente pessoal, ressalta, no cabe dizer que a pessoa esta a, mas sim que est vindo, est se fazendo (MARAS, 1971, p. 36) e, por isso, a vida pessoal parcialmente irreal, pois no se encontra totalmente construda diante da constante transformao do ser. O filsofo v a vida como um quefazer composto por personalidade, dinamismo, forosidade e circunstancialidade. um desenrolar de acontecimentos imprevistos (o acaso)
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Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. Professor Adjunto da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). E-mail: bruno.lacerda@ufjf.edu.br 65 Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Bolsista de Iniciao Cientfica PIBIC/CNPq. E-mail: lorusth@yahoo.com.br 66 Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Bolsista do Programa de Apoio ao Recm-Doutor da Propesq/UFJF. E-mail: rafael.jcastro@hotmail.com
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que corroboram o fato de que ela no nos simplesmente dada, mas tem que ser imaginada, antecipada, a todo o momento. A previsibilidade, a futurio e o acaso so frutos da imaginao do ser. A vida humana no se resume a fatos. a projeo da escolha diante das condies de mundo. E isso envolve a definio amplamente discutida de liberdade. Para Maras, o homem intrinsecamente livre, o por fora, irrenunciavelmente (MARAS, 1988, p. 22), e essa liberdade inseparvel da estrutura humana o que nos permite realizar escolhas diante do par antagnico acaso-necessidade e direcionarmos a vida para o futuro. O acaso nos concedido pela vida e guiado pelas necessidades, diante das quais possvel interpret-lo e ajust-lo da maneira mais adequada. Essa conceituao nos leva mxima de Jos Ortega y Gasset, ratificada por Maras, segundo a qual eu sou eu e minha circunstncia (MARAS, 1971, p. 212). As circunstncias do mundo so-nos apresentadas muitas vezes diante de situaes casuais, e devido liberdade de escolha optamos por seguir determinado caminho e no outro. Muitas vezes no somos capazes de exercer decises com carter pessoal, pois nos encontramos subordinados s prprias circunstncias. Eleger uma alternativa diante de um feixe de opes, ou simplesmente abster-se da escolha, caracteriza a liberdade. A tentativa de reduo da realidade pessoal, o afastamento do acaso e a mitigao da liberdade tenderiam mera coisificao do ser. Assim, Maras compara a realidade humana com a realidade animal e constata a superioridade da primeira em face da possibilidade de ser contada ou narrada, caracterizando, como pensava Ortega, a vida biogrfica, nunca redutvel existncia meramente biolgica. A diferena enfatizada perante a constatao da independncia e irredutibilidade do homem, que no pode ser submetido simples animalidade. Como o projeto humano no se realiza espontaneamente, o homem tem a necessidade de pr-se em movimento para realizar-se comportamento que denota o agir tcnico. Seguindo os passos de Ortega, Maras v a tcnica como um conjunto de atos por meio dos quais o homem impe uma reforma natureza para satisfazer suas necessidades. Com isso, o homem edifica seu projeto sobre o mundo natural em uma clara prevalncia do
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construdo sobre o dado, o que significa dizer que os atos tcnicos so aqueles pelos quais a circunstncia adaptada segundo a vontade do sujeito. A tcnica, deste modo, representa a pessoa em sua face mais autntica, porque consiste em inovar, em um constante movimento criativo. O ser do homem vale-se da tcnica para completar-se. Se, como assevera Maras, a natureza humana nunca dada pronta e acabada, mas revela-se no agir, no quefazer, no vir a ser, no inovar-se (MARAS, 1996, p.17), ento no equivocado assumir que o homem , por definio, tcnico. precisamente por projetar-se, com o auxlio da imaginao, em direo ao futuro, que o homem no encontra limites para o seu ser, razo pela qual a prpria tcnica no enfrenta obstculos apriorsticos para o seu desempenho. Outro fator importante o acaso, que, em um primeiro momento, denota o cerceamento da liberdade por no se apresentar como o verdadeiramente desejado pela pessoa, mas termina por expressar uma necessidade do homem de retificar-se, isto , inovar-se, recriar-se (MARAS, 1971, p.218). Esse poder inovador, revelando-se como ilimitado, desperta sentimentos contrrios: se por um lado o homem consegue vislumbrar na tcnica a dilatao de seu horizonte com as novas possibilidades e o aprimoramento das antigas, por outro nasce o temor em decorrncia da imprevisibilidade do que est por vir, bem como de sua carncia de limites extrnsecos. Essa dualidade nada mais do que reflexo do prprio ser da pessoa: um constante conflito de escolhas. Ademais, o fazer tcnico est de tal modo arraigado no homem que dita no apenas as possibilidades do indivduo, mas, sobretudo, o seu nvel de vida (MARAS, 1988, p.28). Destarte, qualquer movimento no sentido de renegar determinada tcnica ao esquecimento se revela como inaceitvel, por ignorar o fato de que as tcnicas incorporam-se nossa prpria natureza. Nesse sentido, Maras compreende a tcnica como um processo inevitvel, porque denota um conjunto de atos de humanizao (MARAS, 1988, p.28), haja vista que, para alm da transformao da circunstncia, implica em um processo de mudana do prprio homem. Em ltima anlise, se a realidade humana reside em sua mutabilidade e est em constante expanso, ento a tcnica o meio atravs do qual o homem se identifica autenticamente em seu ser; ela , portanto, a ampliao da experincia humana e, consequentemente, do prprio ser do homem.
Referncias: MARAS, Julin. Antropologia metafsica. So Paulo: Duas Cidades, 1971. MARAS, Julin. Cara e coroa da eletrnica. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1988. MARAS, Julin. Persona. Madrid: Alianza, 1996.
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O HOMEM E A TCNICA EM ORTEGA Y GASSET Bruno Amaro Lacerda67 Eduarda Cellis da Silva Campos68
Palavras-chave: Pessoa; Tcnica; Ortega y Gasset.
Gradativamente, o homem tornou-se dependente das inmeras tcnicas que criou, avanando hoje audaciosamente em direo s novas tecnologias. O progresso irrestrito e acelerado dessas inovaes, com consequncias incomensurveis em muitos casos, tem gerado complexas discusses ticas, jurdicas e filosficas, cuja soluo depende da resposta pergunta: o que a tcnica? Para o filsofo espanhol Jos Ortega y Gasset, a tcnica surge das necessidades humanas, essenciais ou suprfluas. Mas as prprias necessidades tambm surgem de algo. Ortega, ento, passa a buscar essa proto-origem, que ele denomina realidade radical, no no sentido de mais relevante ou suprema, mas no de raiz, de realidade que tem de primeiro existir para que todas as outras possam ser percebidas. A vida do outro no passa, para quem observa, de mero espetculo e, para ser considerada, pressupe a existncia da vida do observador. Tudo o que alheio no se constitui como realidade radical, mas como realidade secundria, sempre questionvel, problemtica. A genuinidade da vida de cada indivduo depende do fato de que todas as realidades, para serem conhecidas diante de ns, dependem primeiramente da nossa prpria vida, fazendo com que ela (a vida de cada um) seja essa realidade radical. Realidade o que est a, existe, resiste e, dentro do mbito da vida humana, as demais realidades aparecem, surgem, brotam, ou seja, existem. No entanto, o homem, tratado sempre como eu, o nico ser que no existe, mas vive ou vivendo (ORTEGA, 1960, p. 80). A vida humana no dada pronta, pr-fixada, mas cada um a encontra ao descobrir-se, ao
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Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. Professor Adjunto da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). E-mail: bruno.lacerda@ufjf.edu.br 68 Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). E-mail: eduarda.cellis@hotmail.com
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perceber que precisa ser, precisa inventar-se, construir-se dentro de circunstncias determinadas chamadas de mundo, que sempre este de agora. Nascemos em um mundo e temos de ser nele, a partir dele, das circunstncias que nos so impostas. A vida humana dada vazia, e preench-la, faz-la, uma tarefa individual; para tanto, temos de fazer ou estar fazendo incessantemente. Em todo lugar e momento, vrias possibilidades de fazer so apresentadas ao homem, que livre para escolher entre elas, embora no possa determinar as prprias possibilidades. Ao escolher o que fazer, o homem elege o seu ser, da que a vida seja permanente encruzilhada e constante perplexidade (ORTEGA, 1960, p. 83). Temos obrigatoriamente de exercitar nossa liberdade, ainda que a escolha seja a rejeio de todas as possibilidades apresentadas. Todavia, o mais grave conseguir que o fazer escolhido, em cada caso, seja no qualquer fazer, mas o que h de fazer, aqui e agora, que seja nossa verdadeira vocao, nosso autntico afazer (ORTEGA, 1960, p. 84). Essa liberdade de escolher entre as opes de ao ou afazer vincula-se diretamente responsabilidade que o homem assume em cada escolha. A todo instante, o homem recebe do mundo externo informaes, conhecimento e sentidos, mas para constatar sua veracidade e exercer o que essencialmente humano, tem de pens-los por si mesmo, na sua solido. A vida humana radical solido e, ainda que haja uma infinidade de coisas no mundo, o homem encontra-se s entre elas. Enquadrar-se, adaptar-se circunstncia, ao mundo, uma tarefa a ser desempenhada solitariamente. Por isso a vida de cada um intransfervel. A partir do entendimento de que a vida humana sempre pessoal, circunstancial, intransfervel e responsvel, possvel dizer o que a tcnica. Essa definio passa pela noo de necessidades humanas, que abrange tanto o que necessrio quanto o que suprfluo, embora no exista uma clara delimitao dessas concepes. Se todo o suprfluo faltar a um homem, pode ocorrer que ele prefira a morte, deduzindo-se, portanto, que o homem no tem empenho algum em estar no mundo. Ele se empenha em estar bem (ORTEGA, 1991, p. 16). As condies objetivas do estar somente so percebidas como necessidades na medida em que se apresentam como pressupostos do seu bem-estar, o qual constitui a necessidade fundamental do homem. Quando as necessidades humanas no podem ser supridas naturalmente, o homem busca meios, com sua prpria fora, inteligncia e habilidade, para satisfaz-las. Se o fogo
necessrio para esquentar-se no surge por meio de um raio ou incndio natural, o homem pe-se a faz-lo; se no encontra na natureza o que indispensvel para seu bem-estar, faz um edifcio ou um automvel. No entanto, essas criaes no satisfazem as necessidades essenciais do homem, pois se limitam a eliminar os afazeres primitivos que as satisfaziam diretamente, apenas diminuindo o esforo para supri-las. Essa capacidade de desvincular-se provisoriamente de suas urgncias vitais, desligar-se delas e ficar liberado para ocupar-se de atividades que, por si, no so satisfao de necessidades (ORTEGA, 1991, p. 11) o que falta ao animal, o qual impreterivelmente encontra-se preso a suas carncias elementares. A existncia do animal coincide com a natureza, ao passo que o homem se difere dela, sendo alheio circunstncia apesar de ser e estar nela, podendo em alguns momentos sair dela e meter-se dentro de si, recolher-se, ensimesmar-se (ORTEGA, 1991, p. 11). A circunstncia e as dificuldades por ela impostas no mais atormentam o homem, pois suas invenes so capazes de modificar ou reformar a natureza, fazendo com que o inexistente, seja pela falta momentnea ou pela absoluta ausncia, passe a existir, gerando, assim, uma nova natureza. O conjunto desses atos especficos, que inovam a circunstncia e transpem obstculos sobrevivncia e ao bem-estar do homem, a tcnica, caracterizada ento pela reforma da natureza tendo em vista a satisfao das necessidades humanas. Estas, por sua vez, no so estticas, constatando-se, ao longo da histria, que pelo fato da ideia de bem-estar modificar-se sempre, a tcnica est tambm em constante mutao. O homem, portanto, no tcnico por acidente, mas essencialmente: est obrigado a fazer-se a si mesmo, autofabricar-se (ORTEGA, 1991, p. 34). A vida humana, realidade radical, a produo de seu prprio ser, pois viver descobrir os meios para realizar o programa que se (ORTEGA, 1991, p. 34). Deste modo, o homem no possui mera aptido ou capacidade tcnica, de modo que se a um animal fosse concedido igual talento, este se tornaria um homem; pelo contrrio, a tcnica constitui a prpria essncia humana, sendo seu propsito supremo dar liberdade ao homem para ele poder entregar-se a si mesmo (ORTEGA, 1991, p. 35), ou seja, ser cada vez mais capaz de se tornar quem quer ser. Referncias: ORTEGA Y GASSET, Jos. O homem e a gente. Rio de Janeiro: Livro Ibero-americano, 1960. ORTEGA Y GASSET, Jos. Meditao sobre a tcnica. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1991.
ANLISE ECONMICA DA JUDICIALIZAO DA SADE: O DEVER DE EFICINCIA DA AGNCIA NACIONAL DE SADE SUPLEMENTAR (ANS) NA CONCRETIZAO DO DIREITO SADE
Fillipe Azevedo Rodrigues69 Rafhael Levino Dantas70
Palavras-Chave: Sade Suplementar; Regulao; Eficincia.
O cenrio instvel entre a concretizao de um direito tpico a um Estado Provedor e a transio para um regime organizacional e econmico neoliberal fomentaram o surgimento do conceito de Sade Suplementar, ora nosso objeto de estudo, numa captura da iniciativa privada de espao de mercado, no exclusivamente pblico, mas prejudicado pela elevada ineficincia estatal na prestao mnima do servio. A garantia do mnimo existencial, construda no campo doutrinrio, rotineiramente desconsiderada na sade pblica pelo seu prprio prestador, que admitiu a crescente participao privada na rea, a fim de funcionar, de um lado, como prestador do servio, atravs do Sistema nico de Sade (SUS), e, de outro, como regulador da atividade econmica de planos e seguros de sade, por meio da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS). Por sua vez, a atividade privada dos planos e seguros de sade, reguladas pela ANS, com vistas prestao de um servio originalmente pblico, importa em constantes conflitos entre princpios de ordem liberal e social, tal como a segurana das relaes contratuais de carncia e a preservao da incolumidade fsica do indivduo, contratante do servio.
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Advogado e Consultor do Estado do Rio Grande do Norte, possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN (2010) e, atualmente, discente do Mestrado em Direito Constitucional e da Graduao em Gesto de Polticas Pblicas, ambos os cursos oferecidos pela UFRN. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Anlise Econmica do Direito e Direito Administrativo. E-mail: <rodrigues.cgern@gmail.com>. 70 Advogado, graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2006). Atualmente, Consultor da Consultoria-Geral do Estado do Rio Grande do Norte, Membro da Comisso de Estudos Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio Grande do Norte, e Mestrando em Direito Constitucional na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Constitucional e Administrativo. E-mail: <levino@digizap.com.br>.
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Boa parte desses conflitos no so resolvidos no meio privado, isto , as relaes econmicas de troca se apresentam insatisfatrias ao se inserirem nesse contexto constitucional de mercado, o que leva tais demandas ao Poder Judicirio. Assim, as partes litigam em busca da eficcia do direito nos quais se sustentam, em uma relao no meramente jurdica, mas tambm de natureza econmica, afinal pe-se em conflito interesses que se alegam fundados em necessidades a partir da relao contratual firmada. Nesse cenrio de judicializao das relaes privadas e das polticas pblicas, destaca-se relevante uma abordagem terica interdisciplinar, qual seja o estudo aplicado do direito e economia s relaes entre Estado (regulador), planos e seguros de sade (regulados e prestadores de servio) e segurado (consumidor e destinatrio do direito fundamental sade). Tal viso de eficcia e concretude normativa como fonte do Direito fundou os alicerces das primeiras obras voltadas a sua anlise econmica, tratando-se de aplicar as premissas bsicas da Microeconomia aos diversos ramos do Direito e no mais apenas aos ramos ligados s polticas econmicas propriamente ditas. A partir desses estudos, consolidou-se a Anlise Econmica do Direito (AED) como toda tendncia crtica do realismo jurdico norte-americano, fundamentada na utilizao da teoria Econmica para anlise do Direito. Essa nova concepo representou um novo papel instrumental-metodolgico da Teoria Econmica aplicada ao Direito, servindo-o de bases analticas e interpretativas para seus diversos ramos, pautando-se sempre pela eficcia da norma. Em que nvel, portanto, a tecnologia analtico-interpretativa da AED repercute no Direito e, em especial, no Direito brasileiro? Um bom exemplo a postura firme do Poder Judicirio brasileiro quanto efetividade das polticas pblicas na rea de sade, a exemplo do fornecimento de medicamentos. A reao do Judicirio em penalizar a Administrao Pblica pela ineficincia de suas polticas relativas aos direitos sociais representa um marco na formao de jurisprudncia fundada em pressupostos econmicos, ao considerar o Direito como meio para fins sociais almejados, sem desprezar os custos para o alcance do bem-estar geral.
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bastante perceptvel, em decises relativas ao fornecimento de medicamentos e tratamentos de sade, a ponderao dos magistrados sobre os custos daquele produto ou servio, sua viabilidade econmica e eventuais opes menos onerosas que redundem em resultado igualmente satisfatrio. O efeito desse fenmeno, originado no Judicirio brasileiro, vem, gradativamente, forando o Poder Executivo a tomar medidas mais eficientes, tambm plasmadas em uma anlise de custos e benefcios a fim de prestar servios pblicos de melhor qualidade. Entretanto, o processo se mostra lento, de modo que grande parcela da populao recorre Sade Suplementar, assim como dito anteriormente. H em comum, portanto, a judicializao tanto das demandas contra o Estado quanto contra os planos e seguros de sade em busca de tratamentos mdicos. Os paradigmas de eficincia, portanto, avanam mais na atividade regulatria do Estado, materializada, in casu, no papel da ANS. Isto porque a Constituio de 1988 prev o mister de fiscal e regulador do Poder Pblico. Criada pela Lei Federal n. 9.961, de 2000, a Agncia possui o peculiar objetivo estratgico de garantir a solvncia do mercado, para que este mantenha o sistema privado em operao. Nesse ponto peculiar, reside a maior parte das crticas dos consumidores Entidade, que buscam orientar a fora da legislao contra seu mais visvel oponente, representado pelas operadoras de planos de sade. A importncia institucional da ANS inquestionvel no mercado em comento, o que enseja meno teoria da Economia Institucional, na linha de convergncia proposta do Direito e Economia. Para a Economia Institucional, a racionalidade do comportamento do homo aeconomicus fortemente influenciada pelas instituies que afetam direta e indiretamente seus interesses. Aproxima-se dessa posio as teorias da Economia do Bem-Estar, ao considerar a interveno institucional como mecanismo indispensvel ao equilbrio de mercado, cujo papel procurar reduzir os efeitos de externalidades negativas naturais das relaes econmicas. No arranjo da teoria dos jogos, a influncia institucional da ANS a eleva ao posto de agente detentor das regras jogo, sua atividade diretiva perenemente observadas pelos demais agentes envolvidos a fim de que montem suas estratgias de mercado. O controle da Agncia, em suma, almeja promover eficincia em tal segmento.
Todavia, a atuao, em si, da ANS no suficiente em prol de estabilizar as relaes entre os segurados e as operadoras de plano e seguro sade, afinal, como j alertado, eleva-se o nmero de casos levados ao Poder Judicirio em funo da mxima concretizao do direito sade. Trata-se, pois, de mais um agente do jogo, cuja influncia pode subverter suas regras pela imprevisibilidade das decises judiciais, geralmente em prol do segurado, cabendo operadora arcar com os custos decorrentes. Nesse prumo, resta evidente que a administrao de planos e seguros sade sobremaneira complexa, em meio a um mercado competitivo, no qual cada agente deve montar estratgias de maximizao racional e gesto de riscos a fim de evitar a comum situao de insolvncia. A interveno judicial nos contratos firmados com seus segurados representa muito bem tal cenrio de riscos, uma vez que importa a previso imediata de recursos determinada pelas tutelas de urgncia. Cumpre a ANS, portanto, promover um cenrio mais estvel entre os agentes no jogo do mercado de Sade Suplementar, mediante a consolidao de arcabouo normativo mais ajustado ao sistema constitucional, constituindo canal de soluo de conflitos mais eficiente em mbito administrativo. Essas propostas visam a reduzir a judicializao nos contratos de forma positiva, sem significar obstculo ao acesso jurisdio, mas exclusivamente para evitar o acmulo de litgios levados ao Poder Judicirio, que sobrecarregam a atividade judiciria em prejuzo de sua eficincia institucional.
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ASSESSORIA JURDICA POPULAR (AJUP) UNIVERSITRIA: EXPERINCIA JURDICA, PEDAGGICA E POLTICA DE EFETIVAO DE DIREITOS SOCIAIS
Franciene Almeida Vasconcelos71
PALAVRAS
CHAVE:
ASSESSORIA
JURDICA
POPULAR
UNIVERSITRIA;
AGENDA DE EXTENSO POPULAR; ENSINO, PESQUISA E EXTENSO.
O presente resumo tem por objetivo descrever algumas caractersticas do movimento de Assessoria Jurdica Popular Universitria (AJUP universitria). Pretende-se demonstrar que o seu exerccio pode constituir-se em via - para alm dos moldes da pesquisa ou da prtica jurdica tradicional - de crtica e desconstruo dos paradigmas epistemolgico (positivista) e jurdico-poltico (liberal-individualista) da cincia do Direito, e efetivar um novo modelo de concepo, educao e atuao jurdica, comprometido com a transformao social. Em um contexto de crise do ensino jurdico, assim como da prpria funo jurisdicional como instncia de pacificao de conflitos, a assessoria jurdica popular universitria revela-se como prtica que pode estimular: a superao da apatia, despolitizao e pragmatismo tico dos estudantes e profissionais do Direito; a funo social da universidade, como promotora do acesso justia e a democracia; a possibilidade de pesquisadores conhecerem de fato o seu objeto de pesquisa e vivenciarem/refletirem sobre seus marcos terico-metodolgicos, por meio das pesquisas-ao ou das pesquisas participantes. Tem-se nesse caso, em uma s agenda de pesquisa e extenso popular, um modelo hbil a contemplar o trip ensino, pesquisa e extenso no mbito da universidade pblica brasileira. A Assessoria Jurdica Popular (AJUP) universitria pode ser conceituada como uma prtica jurdica promovida por estudantes de direito e militantes de movimentos sociais, em
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Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito da UFJF; Bolsista do Programa PIBIC/CNPq Aes Afirmativas; Email: franciene_almeida@yahoo.com.br
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modelo de horizontalidade, autonomia poltica e autogesto, que se destina a promover junto a organizaes populares como movimentos sociais, sindicatos, cooperativas, associaes de moradores, entre outros espaos de educao popular em direitos humanos e postulao judicial de demandas coletivas, que veiculem interesses de grupos organizados na defesa de direitos humanos e sociais. Esse modelo de atuao atualmente apontado como o maior modelo de extenso em direito do Brasil e identifica-se com o que vem sendo designado por Prticas Jurdicas Insurgentes72. As Prticas Insurgentes renem concepes, mtodos e exerccios do direito que priorizam a organizao popular, as aes coletivas, os trabalhos de impacto comunitrio, as atividades de educao popular na perspectiva da troca de saberes e a pesquisa-ao ou a pesquisa participante. Em tais prticas, tambm se inserem as atividades de Advocacia Popular, Assessoria Universitria e Assessoria Estudantil (gnero de cuja espcie aqui discutida a AJUP Universitria, distinguindo-se das demais prticas pelo marcado protagonismo de estudantes, sobretudo em seu incio). No Brasil, um dos primeiros registros do que hoje se designa como AJUP universitria ocorreu na dcada de 1950, ainda que o maior aprimoramento desse modelo tenha ocorrido nos anos de 1990. Um grupo de estudantes de direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) organizou-se para construir um modelo de atuao estudantil que pudesse oferecer servios jurdicos gratuitos comunidade pobre da regio, tendo em vista a flagrante falta de acesso justia, e mais propriamente ao poder judicirio, que atingia especialmente tal parcela da populao. O chamado Servio de Assistncia Jurdica Universitria da UFRGS (SAJU-RS) era, na poca, um rgo do centro acadmico da faculdade de direito e no tinha a pretenso de buscar demandas coletivas, restringindo-se a tutelas individuais. Logo que surgiu, passou a ser reproduzido em outras universidades pblicas do pas, tendo como segunda experincia bem sucedida o Servio de Assistncia Judiciria da Universidade Federal da Bahia (SAJu BA). O projeto, inicialmente organizado por estudantes, teve repercusso positiva em todo o Brasil e logo passou a ser reconhecido e institucionalizado pelas universidades. O SAJU-RS e
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LUZ, Vladimir Carvalho. Assessoria Jurdica Popular no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. Anais do II Simpsio Direito e Inovao Pgina 119
o SAJu-BA deram origem aos Ncleos de Prtica Jurdica de suas respectivas faculdades. Por fim, tal modelo de atuao jurdica, convertido em escritrios-modelo ou ncleos de prtica jurdica, passou a ser desenvolvido pela prpria estrutura das faculdades e hoje uma recomendao do Ministrio da Educao e Cultura para todos os cursos de Direito do pas. Na atualidade, o modelo segue crescendo em toda a Amrica Latina, depois de grande desenvolvimento e aprimoramento terico-metodolgico. Houve a superao de uma primeira fase assistencialista e liberal, assim como um grande perodo de estagnao e reestruturao em virtude do choque dos regimes militares em quase todo o continente. Atualmente, uma das experincias mais reconhecidas no pas e no mundo exercida na Universidade de Braslia (UnB), dentro do Ncleo de estudos para a Paz e os Direitos Humanos. O projeto de pesquisa e extenso que l se desenvolve segue como referncia na linha de pesquisa de mestrado e doutorado em Direito Achado na Rua. As aes de uma AJUP Universitria tm claro carter poltico no sentido de serem posicionadas e repudiarem o padro de neutralidade axiolgica e manifestam adeso aos mtodos da Educao Popular, por optarem pela horizontalidade e informalidade entre os sujeitos que dela participam. Recorrem tambm a atos simblicos e mtodos ldicos (principalmente do Teatro do Oprimido) como tcnicas aplicadas nos encontros, ora para promover a maior aproximao entre os envolvidos, ora para conduzir os momentos de estudo sobre a realidade, a histria ou a lei. A atividade de extenso popular em assessoria jurdica demanda dos estudantes e professores envolvidos um grande conhecimento sobre o objeto de sua ao e reflexo. Seja no que diz respeito legislao que poder embasar as reivindicaes da comunidade, ou atividade de esclarecimento sobre direitos e polticas pblicas que podem ser acessadas por ela. Tambm necessrio saber qual o meio mais democrtico e didtico de se promover uma educao genuinamente popular em direitos humanos. Principalmente, preciso saber que tipo formao jurdica, tica e principiolgica deve nortear as opes e condutas profissionais de quem trabalha com o povo. Trata-se de uma via de mo dupla na atividade de aprendizado, uma vez que o contato permanente com a realidade, necessariamente, ser conformador da conscincia tica e prtica dos estudantes e profissionais envolvidos nesse processo. Por isso mesmo, no apenas uma
atividade de extenso, mas uma atividade de ensino, aprendizado e potencial espao de pesquisa, mais especificamente, de pesquisa-ao ou de pesquisa participante. A possibilidade de superar a dicotomia entre sujeito e objeto de pesquisa, a necessidade de valorizar o saber popular e a experincia da prtica social, a tentativa de se delinear novos padres metodolgicos e epistemolgicos, opostos dogmtica cientfica vigente tornam a AJUP universitria um mbito muito rico tambm para aqueles que querem aliar o trabalho de assessoria com uma produo cientfica socialmente comprometida. A AJUP universitria caracteriza-se, pois, como um aperfeioamento do modelo de ensino, pesquisa e servio jurdico prestado na universidade pblica e contempla, a um s tempo, a exigncia de associao de ensino, pesquisa e extenso no ensino superior. Essa prtica propicia uma formao para alm da tcnica seja ela judicial ou epistemolgica e aproxima o pensador do direito da realidade brasileira.
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OS IDOSOS NO BRASIL ATUAL: A IMPORTNCIA DE AES EFETIVAS QUE GARANTAM SEUS DIREITOS Amanda de Magalhes Silva73
Palavras-chave: idoso; direito; envelhecimento ativo. Independentemente das diferenas culturais e econmicas, toda a espcie humana est fadada aos quatro verbos regentes do ciclo vital: nascer, crescer, reproduzir e morrer. So fatos indissociveis da espcie humana, ainda que muitas pessoas no cumpram a terceira parte do ciclo da vida, a reproduo. Porm, em cada pas, estado ou cidade, esse ciclo ocorre com uma intensidade diferente, influenciado pela economia, variaes climticas e mudanas culturais. No faz muito tempo que as questes relativas ao envelhecimento figuram entre as temticas discutidas pela sociedade. reflexo do fato de que, somente na atualidade, as sociedades, principalmente as dos pases em desenvolvimento, desacostumadas com essa nova configurao, veem-se obrigadas a refletir sobre o impacto do aumento da expectativa de vida de suas populaes. Assim, este resumo uma proposta de atuao positiva e firmadora do compromisso profissional com a assistncia integral ao idoso. Concebido numa perspectiva de atuao multidisciplinar, adota o conceito de que o atendimento ao idoso e seu encaminhamento a uma instituio cuidadora ser mais eficaz, se o fizer baseado numa pesquisa mdico-socialjurdico individual, visando a qualidade de vida, a proteo dos direitos e a preveno de situaes de abandono e de risco, buscando, dessa forma, a sade integral. Inicialmente deve-se ressaltar que os idosos institucionalizados apresentam um perfil diferenciado, grande nvel de sedentarismo, carncia afetiva, perda de autonomia causada por incapacidades fsicas e mentais, ausncia de familiares para ajudar no autocuidado e insuficincia de suporte financeiro. Estes fatores contribuem para a grande prevalncia de limitaes fsicas e comorbidades, refletindo em sua independncia e autonomia. Sentimentos
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Amanda de Magalhes Silva. Acadmica do curso de graduao da Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. amandamagalhaes.104@hotmail.com
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de desamparo e abandono tambm tendem a ser gerados entre os residentes, que esto vivendo a ltima fase de suas vidas (SCHARFSTEIN, 2006). Assim, o novo paradigma de sade do idoso brasileiro como manter a sua capacidade funcional, mantendo-o independente e preservando a sua autonomia. O idoso institucionalizado e a entidade que o abriga, geralmente, no conseguem arcar sozinhos com a complexidade e as dificuldades da senescncia e/ou senilidade. Outrossim, percebe-se que tal temtica ainda muito recente no cenrio jurdico brasileiro e, talvez por isso, pouco explorada. No basta apenas saber distinguir as finalidades das instituies, mas tambm saber distinguir as necessidades individuais de cada idoso. Mas, para isso, preciso uma anamnese detalhada, seguindo protocolos mdicos, sociais e jurdicos. A ideia criar protocolos, onde os dados ficariam consolidados e estariam disponveis para a elaborao de mecanismos para as intervenes necessrias e a triagem seria realizada de forma a garantir todos os direitos assegurados no Estatuto do Idoso. Chamaremos de Trplice-Protocolo, pois somente envolvendo os trs pilares mdico (sade fsica e mental), social (aspectos scio-econmicos) e jurdico (garantia dos direitos dos idosos) - que se conseguiria levantar dados suficientes e de modo sistemtico, para um procedimento de encaminhamento s instituies, de maneira efetiva e adequada. Tais protocolos poderiam detectar em que tipo de instituio faltam vagas, o potencial de recuperao de um idoso com as atividades de vida diria (AVDs) para que ele possa ser transferido para uma instituio mais condizente com seu estado, com maior ou menor grau de independncia, aps o tratamento. Os protocolos poderiam, ainda, detectar a necessidade do apoio e encaminhamento jurdico, diante de situaes enfrentadas pelo idoso no dia-a-dia (aposentadoria, maus tratos, etc). Assim, normas e rotinas seriam criadas, priorizando o atendimento integral ao idoso. Enfim, so inmeras as possibilidades que poderiam surgir ao cruzar os dados do Trplice-Protocolo, como necessidades que, muitas vezes, podem passar despercebidas na primeira entrevista, por exemplo. Os protocolos seriam uma forma de deixar registrados e mostrar dados que, sozinhos, podem no fazer sentido, mas, se somados a outros, faro surgir novas possibilidades de entendimento da situao do idoso e, consequentemente, novas solues.
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No se deve esquecer que a dor, as limitaes fsicas e as doenas oriundas da idade no so to traumticas quanto o sentimento de menos-valia. O idoso, ao no conseguir fazer suas atividades usuais, passa a se sentir intil, menosprezado, dependente. Todavia, pior do que todo esse quadro pessimista, talvez sejam a falta de infraestrutura e a insegurana transmitida pelos rgos governamentais, a maior das dores. A real magnitude da situao das instituies de assistncia ao idoso no conhecida, bem como so escassas as normas tcnicas e rotinas sistemticas que envolvem os cuidados que priorizam os direitos dos idosos. Desse modo, conclui-se que necessrio haver mudana de pensamentos para que novos conceitos sejam formados, dados sejam sincronizados e, consequentemente, solues sejam encontradas. O trplice-protocolo seria, assim, uma sugesto de mecanismo para buscar esse caminho e garantir, com eficincia, os direitos dos idosos.
REFERNCIAS
BEAUVOIR, Simone de. A velhice. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990. CAMARANO, Ana Amlia; PASINATO, Maria Tereza. O envelhecimento populacional na agenda de polticas pblicas. Disponvel em: <
http://www.ucg.br/ucg/unati/ArquivosUpload/1/file/Envelhecimento%20Populacional%20na %20Agenda%20das%20Pol%C3%ADticas%20Pblicas.pdf>. Acesso em: 27 jun. 2012. CAMARANO, A. A., PASINATO, M. T. Envelhecimento, condies de vida e poltica previdenciria: como ficam as mulheres? Rio de Janeiro: IPEA, 2002 . CHRISTOPHE, Micheline. Instituies de Longa Permanncia para Idosos no Brasil: uma opo de cuidados de longa durao? Dissertao de Mestrado. Escola Nacional de Cincias Estatsticas. Rio de Janeiro: 2009. DAVIM, R. M. B; VASCONCELOS, G T; DANTAS, S. M.M; LIMA, V M. Estudo com idosos de instituies asilares no municpio de Natal/RN: caractersticas socioeconmicas e de
sade. In: Rev. Latino-Am. Enfermagem vol.12, n.3. Ribeiro Preto, 2004, disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010411692004000300010&lng=en &nrm=iso acessado em 21/03/2006. > DINIZ, Fernanda. Direito dos Idosos na Perspectiva Civil-Constitucional. 1 Edio. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2011. NOVAES, Regina Helena Lasneaux. Os asilos de idosos no Estado do Rio de Janeiro Repercusses da (no) integralidade no cuidado e na ateno sade dos idosos. Dissertao. Mestrado em Sade Coletiva. Instituto de Medicina Social, Universidade do Estado do Rio de Janeiro/UERJ: 2003. SCHARFSTEIN, E.A. Instituies de longa permanncia uma alternativa de moradia para os idosos brasileiros na vida contempornea. Tese de doutorado. Psicossociologia de Comunidades e Ecologia Social. UFRJ, 2006. RIONA, J. L., HAKKERT, R. Legislacin social sobre adultos mayores en Amrica Latina Y El Caribe. 2002, mimeo.
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CONSIDERAES PRELIMINARES A PARTIR DA ANLISE DO ORAMENTO PBLICO DE JUIZ DE FORA Ana Beatriz Oliveira Reis74 Frederico Augusto dvila Riani75 Jonas Muniz de Almeida76
Palavras-Chaves: oramento pblico; execuo oramentria; lei de responsabilidade fiscal. Resumo: foi desenvolvido um projeto de pesquisa acadmico denominado Oramento e Polticas Pblicas em Juiz de Fora: uma anlise da execuo oramentria do municpio, no que se refere s polticas pblicas sociais, a partir da promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal que pretendeu analisar qual o nvel de vinculao do Poder Executivo do Municpio de Juiz de Fora, no perodo compreendido entre 2002 a 2011, s previses contidas nas leis oramentrias. Atravs desse resumo acadmico pretende-se expor algumas consideraes preliminares dessa anlise. O Oramento Pblico a lei que prev as receitas e despesas anuais do Estado. um importante instrumento de planejamento pblico, haja vista que a execuo de polticas pblicas depende de recursos financeiros. Com o advento do Estado Social, alm de cumprir sua funo de controle, o Oramento Pblico tambm se transforma em um meio de promoo das polticas pblicas sociais, que viabilizam diversos direitos prestacionais. No ordenamento jurdico brasileiro, o gestor pblico est impedido de fazer qualquer despesa que no esteja prevista no Oramento Pblico, tendo o dever jurdico de garantir o equilbrio entre as receitas e despesas oramentrias. Essa exigncia est contida na Lei Complementar 101, a Lei de Responsabilidade Fiscal,que criou impedimentos legais aos entes polticos, visando evitar o desequilbrio das contas pblicas. Esta Lei, com o fito de evitar o
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Graduanda em Direito pela da Universidade Federal de Juiz de Fora. reis.aboliveira@gmail.com Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (2005). Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. frederico.riani@ufjf.edu.br 76 Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. jonas.direito@gmail.com Projeto de pesquisa fomentado pela Pr-reitoria de Pesquisa da Universidade Federal de Juiz de ForaPROPESQ/UFJF
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dficit pblico, apenas limita a execuo das despesas, mas no prev a obrigatoriedade de realizao das despesas relacionadas s polticas pblicas sociais, ainda que determinadas constitucionalmente. O presente trabalho acadmico parte do pressuposto jurdico, estabelecido na tese de doutorado do orientador do projeto, Professor Dr. Frederico Augusto dAvila Riani77, de que, no Direito Brasileiro, as previses de despesas oramentrias, que visam concretizar determinaes constitucionais so impositivas ao Executivo. Por meio da verificao da execuo oramentria do Municpio de Juiz de Fora pretendeu-se avaliar qual o grau de efetivao das polticas pblicas aps a promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal. Almeja-se saber se o Oramento continua sendo apenas uma mera pea formal ou se sua execuo, de fato, vincula o Poder Executivo. A pesquisa se utilizou da anlise de documentos disponibilizados por setores da Administrao Municipal, dos dados disponveis no Portal Transparncia de Juiz de Fora, alm dos dados disponibilizados pelo Municpio ao Tesouro Nacional.78 Primeiramente, faz-se necessrio destacar algumas caractersticas da Receita Pblica do Municpio de Juiz de Fora, inclusive para verificar a autonomia financeira desse ente poltico. Atravs dos estudos realizados, bem como segundo o ndice FIRJAN de Gesto Fiscal- IFGF, no que tange Receita prpria, Juiz de Fora est entre os poucos municpios com alguma capacidade financeira prpria. Do universo de 5.565 municpios brasileiros, Juiz de Fora est entre os melhores 119 em termos de gerao de receita prpria e relao de independncia das transferncias intergovernamentais. No entanto, quando se parte para a anlise dos seus dados oramentrios, percebe-se a dificuldade de elaborao e implementao de polticas pblicas prprias. Tendo em vista que grande parte das receitas por transferncias vem com destinao certa, tais como as derivadas do FNDE, FNAS. Pouco sobra para outras reas sociais, tais como,
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RIANI, Frederico Augusto d'Avila. A vinculao do chefe do Executivo Lei Oramentria no cumprimento das determinaes constitucionais. 2005. Tese (Direito). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP). 78 In: http://www3.tesouro.gov.br/estatistica/est_estados.asp
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desenvolvimento urbano, saneamento bsico, lazer, meio ambiente, alimentao e proteo infncia. Todas estas intervenes ficam na dependncia da existncia de polticas pblicas federais, que podero ser executadas em parceria com o governo local, mas com os recursos federais; ou da tradicional relao clientelista persistente na poltica brasileira, o que refora o poder central e enfraquece o Executivo local, pois este se coloca em relao de dependncia e assume, de forma ilusria, a figura do grande conquistador de recursos, por meio da liberao de recursos do oramento federal, normalmente em parceria com parlamentares federais. Isto caracteriza a fragilidade da autonomia financeira de Juiz de Fora Em relao despesa pblica, aps anlise da Execuo Oramentria do Municpio de Juiz de Fora, possvel verificar que no exerccio financeiro de 2002, 61% da despesa inicialmente prevista destinada a promoo de polticas pblicas de carter social foi executada. No exerccio financeiro de 2011, esse percentual de 81% sendo importante considerar que, no mesmo exerccio, houve dotao para majorar os recursos nas reas, o que difere dos demais exerccios, uma vez que at o ano 2008, as dotaes no oramento pblico destinado s reas sociais foram estabelecidas de forma a minorar os recursos previstos nos oramentos anteriores. No geral, percebe-se uma evoluo no percentual da execuo oramentria no que tange a realizao de despesas pblicas previstas no oramento direcionadas a concretizao das polticas pblicas sociais. Isso pode ser explicado por diversos fatores, inclusive pelo recente crescimento econmico nacional. Contudo, pode-se perceber que algumas reas sociais, como Saneamento, Transporte e Desporto, ainda se encontram esquecidas pela administrao pblica, sendo muito baixo o percentual de efetividade da execuo oramentria no que tange as despesas, muitas vezes inexecutveis. No exerccio financeiro de 2011, por exemplo, o Municpio no executou nada do que havia previsto com a rubrica Transportes Coletivos e Urbanos. Outro fator considervel o aumento da participao da Administrao Indireta na execuo do oramento pblico. O Municpio de Juiz de Fora vem usando pessoas jurdicas diferentes da Administrao Direta para executar o Oramento Pblico. Em algumas reas, como na Cultura, no h participao da Administrao Direta na execuo dos recursos, ou
seja, so previstas apenas transferncias de recursos para a Administrao Indireta. Devido a essa pluralidade de agentes responsveis pela execuo das despesas, dificulta-se o grau de controle da execuo oramentria e, possivelmente, o grau de concretizao das previses de despesas nessa rea. No exerccio financeiro de 2011, na rubrica Gesto Ambiental, por exemplo, alm da Administrao Direta, existiam mais trs entidades responsveis pela execuo oramentria (AGENDA JF, MAPRO E DEMLURB). Contudo, isso no se traduziu na efetivao das polticas pblicas. Em 2011, apenas 5% da despesa prevista inicialmente foi executada. Todas essas percepes ao lado dos recentes desafios impostos Administrao Pblica diante dos diferentes modos de privatizao evidenciam, numa anlise preliminar, que a Lei de Responsabilidade Fiscal pouco influenciou o aumento da efetividade da concretizao das previses oramentrias, que decorrem de determinaes constitucionais. E, tambm, permitem identificar uma grande fragilidade do modelo federativo brasileiro, uma vez que o pseudo federalismo cooperativo, na verdade, coloca os entes polticos menores na dependncia do governo central.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA NO BRASIL: PROLEGMENOS UMA ANLISE DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL
Simone Matos Rios Pinto79 Tnia Aparecida Tostes do Prado80
Palavras-chave: direitos fundamentais; democracia; proibio do retrocesso social. Introduo: H quase 25 anos foi promulgada a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que tomou como nobre tarefa a instituio de um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais. Portanto, neste momento de maturidade constitucional, cumpre ao jurista questionar qual o significado preciso e os eventuais limites relativos capacidade dos cidados em se autodeterminarem politicamente. Para tal desiderato, preciso destacar, desde j, que os Direitos Fundamentais encontram-se em relao dialtica com o exerccio do poder no Estado Constitucional Democrtico de Direito, uma vez que so, simultaneamente, condicionantes e condicionados. Num complexo cenrio (composto, por um lado, pela tenso entre efetividade dos direitos fundamentais e autodeterminao poltica e, por outro lado, pela existncia de fatores de desestabilizao social e de reiteradas violaes dignidade, ou, ainda, para Habermas, entre a facticidade e a validade), se insere a temtica da proibio do retrocesso social, consistente na proteo constitucional ao nvel de consolidao ou concretizao alcanado em matria de direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais, contra atos do Poder Pblico que tenha por finalidade (ou resulte por via indireta) a sua reduo ou supresso desacompanhada de projeto que substitua o que foi reduzido ou suprimido. Desenvolvimento: Decerto, a aplicao do conceito de soberania popular traz em seu bojo um problema lgico: o da compreenso do poder supremo do povo limitado
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Simone Matos Rios Pinto doutoranda em Direito Pblico pela Puc Minas. E-mail: simonemrpinto@yahoo.com.br 80 Tnia Aparecida Tostes do Prado graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora e Mestranda em Direito Pblico pela Puc Minas. E-mail: toniatostes@yahoo.com.br
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constitucionalmente. E ainda que se considere que o exerccio da soberania est circunscrito manifestao do poder constituinte originrio, questes como a da validade da constituio para as geraes futuras deixaria em aberto a necessidade de se desenvolver uma nova teoria da constituio que coloque a constituio disposio do povo. Por essa razo, estudos acadmicos defendem que uma teoria constitucional deve sustentar um modelo de constituio onde no haja um ncleo de valores definidos previamente, mas que se esteie na legitimao pelo procedimento ou numa tica discursiva, como em Klaus Gnther e Jrgen Habermas, em contraposio teoria da constituio como sistema material de valores, cujo ncleo seria os direitos fundamentais, consagradores dos valores e objetivos fundantes da sociedade, como o faz Karl Larenz. Assim, a constituio legitimada pelo procedimento deve assegurar meramente aquelas condies indispensveis ao procedimento democrtico de tomada de deciso, no qual os valores sero eleitos atravs da argumentao, do discurso atualizado e da participao. Ocorre que ambas as concepes consideradas de forma estanque se revelam insuficientes e contraditrias em sua prpria formulao terica: a constituio como sistema material de valores ignora o pluralismo e impossibilita a autodeterminao das geraes, engessando o processo de mutao constitucional e a prpria democracia; a constituio como norma aberta no seu sentido puro viabilizaria a negao da prpria democracia como procedimento legtimo de tomada de deciso e o vencimento do pior argumento. Alm disso, as concepes procedimentalistas so construdas sobre bases materiais, exemplo disso so seus pressupostos de igualdade e liberdade na participao e de racionalidade humana e do procedimento. Isso indica a
necessidade da aproximao desses conceitos a fim de que se forme uma compreenso da constituio que permita a renovao da sociedade e a proteja do retrocesso (PEREIRA, 2008). Para que o Direito seja legtimo so necessrios direitos que garantam a autonomia privada dos cidados e lhes permitam a assuno da posio de autores e destinatrios das normas, tais como: (1) direitos que assegurem o maior grau de liberdade subjetivas possvel; (2) de nacionalidade; (3) de ao jurdica; (4) que garantam a autonomia pblica dos cidados; e, ainda, (5) direitos que garantam condies de vida que proporcionem o usufruto, por igual, dos direitos anteriormente mencionados (HABERMAS, 2003, p.159-160). Esse o cerne da teoria de indivisibilidade dos direitos, segundo a qual os direitos de liberdade e os
sociais so reciprocamente condicionantes e condicionados, e que restou consagrada na Resoluo n 32/130 da Assembleia Geral da ONU. Assim, traja-se de imperatividade a anlise da proteo jurdica conferida aos direitos sociais, especificamente, a possvel existncia de proteo constitucional ao nvel de consolidao alcanado em matria de direitos fundamentais sociais contra atos do Poder Pblico que tenha por finalidade (ou resulte por via indireta) a sua reduo ou supresso: este o contedo material do instituto denominado Proibio do Retrocesso Social, desenvolvido em doutrina e jurisprudncia estrangeiras, notadamente Portugal e Alemanha. Se, por um lado, no h de se consentir na reduo do Poder Legislativo a mero rgo executor da Constituio, de outro lado, contudo, no h de se olvidar que inerente ao constitucionalismo moderno a existncia de limites ao exerccio do Poder, sob pena de incurso em subverso na hierarquia estabelecida pela ordem constitucional, pois o processo de constitucionalizao do Direito j no admite o tratamento de qualquer assunto de forma alheia Constituio. Consideraes finais: Constatada a necessidade de se equacionar a evoluo do Direito com o imperativo de segurana e estabilidade sociais, reconhece-se a Proibio do Retrocesso como corolrio do Estado Democrtico de Direito, ao menos de forma sumria e provisria, no que se entende ser uma verso fraca do instituto: sendo defeso ao Poder Pblico restringir e/ou suplantar o nvel conquistado de efetivao do direito social, sem que haja motivos de envergadura constitucional a lastrear tal deciso, com relao a um ncleo de direitos considerados essenciais para garantir o discurso entre livres e iguais. Cr-se que o contedo social mnimo para garantia do discurso dever ser determinado pelo juiz atravs do discurso de aplicao do direito, cabendo a definio de seu mbito normativo a partir da anlise pragmtica da situao de aplicao. s crticas politizao do Judicirio pelo seu ativismo, contrape-se que o passivismo sobeja politizao. Ademais, ao Judicirio cumpre um papel contra-majoritrio de importncia vital para o constitucionalismo moderno, na sua emergente faceta democrtica de proteo das minorias e promoo da cidadania dos menos favorecidos.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
HABERMAS Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. vol I e II, 1997. PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico: controle e participao como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
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OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E A RBITA JURDICA INTERNACIONAL Fernanda Aarestrup Fontoura*
Palavras
chaves:
direitos
humanos
fundamentais,
geraes,
direito
internacional,
Constituies. Resumo: A proposta deste estudo tecer uma reflexo sobre os Direitos Humanos Fundamentais e o Direito Internacional, examinando a dinmica do processo de internacionalizao dos direitos humanos. Pela tradio ocidental os direitos humanos fundamentais so essenciais a qualquer Constituio, tendo como objetivo promover e assegurar condies dignas de vida, assim como, garantir a defesa dos cidados contra abusos de poder poltico e econmico cometidos pelos rgos do Estado. Na esfera internacional, a preocupao com os direitos humanos se intensificou aps a Segunda Guerra Mundial, como resposta s atrocidades cometidas durante o nazismo. Nesse cenrio comea a ser criado um sistema normativo internacional de proteo a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos, formulada em 1948, cuja premissa declara solenemente os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem, tendo em vista que o esquecimento ou o desprezo destes direitos so as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos Governos. A Declarao de 1948 no possui fora jurdica vinculante, ou seja, atesta o reconhecimento universal de direitos humanos, mas no obriga os Estados a assegurar a observncia dos mesmos. Para exercer tal papel a Declarao deveria ser judicializada em forma de tratado internacional o que aconteceu em 1966 com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. A partir desses instrumentos se forma a Carta Internacional dos Direitos Humanos que inaugura, assim, o sistema global de proteo desses direitos.
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Em 1993, em Viena, na Conferncia Mundial de Direitos Humanos, foi proclamada a incorporao das universalidades, indivisibilidades, interdependncias e inter-relacionamentos entre os Estados para que os direitos humanos se tornarem mais efetivos acompanhando a evoluo da sociedade. Dessa forma, a comunidade internacional deveria trata- ls globalmente, de modo justo e equitativo. Para o autor Manuel Gonalves Ferreira Filho, os direitos humanos fundamentais possuem caractersticas prprias como a imprescritibilidade, inalienabilidade, individualidade e a universalidade, j que pertencem no apenas a um, mas a todos os seres humanos existentes. Para melhor compreenso do tema necessrio alguns breves comentrios sobre as trs geraes dos direitos humanos, elaboradas pelo jurista francs Karel Vasak: a primeira gerao procedente do liberalismo, consiste fundamentalmente no direito vida e a integridade fsica, alm do poder de pensar e se expressar livremente; os direitos de segunda gerao so os econmicos, sociais e culturais, e provm dos movimentos socialistas; na terceira gerao se encontra o direito que toda pessoa tem de viver em um meio ambiente saudvel e no contaminado, assim como o direito de viver em uma sociedade em paz. Para Flvia Piovesan: [...] adota-se o entendimento de que uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage. Isto , afasta-se a ideia da sucesso geracional de direitos, na medida em que acolhe a ideia da expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em uma constante dinmica de interao. Logo, apresentado os direitos humanos uma unidade indivisvel, revela-se esvaziado o direito liberdade, quando no assegurado o direito igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito igualdade, quando no assegurada a liberdade. O dever de garantir a eficcia dos direitos fundamentais do Estado, enquanto rgo principal do constitucionalismo. Ao ratificar as Convenes e os Tratados de proteo aos direitos humanos o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional, no que tange ao modo pelo qual tais direitos so respeitados em seu territrio. O Estado passa a aceitar o controle e a fiscalizao da
comunidade internacional quando, em casos de violao a direitos fundamentais, a resposta dos rgos nacionais for insuficiente ou falha. Devemos, contudo lembrar que a ao internacional sempre uma ao suplementar, constituindo uma garantia adicional de proteo dos direitos humanos. O princpio de respeito aos direitos humanos atualmente est presente em inmeras Constituies pelo mundo, inclusive na brasileira, o que invoca a abertura da ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos e, ao mesmo tempo, exige uma nova interpretao de princpios tradicionais como a soberania nacional e a no interveno, impondo a flexibilizao e relativizao desses valores. A Constituio brasileira de 1988, em seu artigo 5, pargrafos 1 2, atribuiu aos direitos humanos internacionais natureza de norma constitucional, admitindo a aplicao imediata destes. No diploma legal supracitado esto nos artigos 6, 7, 227, dispostos os Direitos e Garantias Fundamentais. Em relao ao impacto jurdico dos mecanismos internacionais para proteo dos direitos humanos no mbito interno e por fora do princpio da norma mais favorvel vtima, os direitos vindos de tratados internacionais devem apenas aprimorar e fortalecer, jamais a restringir ou debilitar, o grua de proteo dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. A atuao do Direito Internacional dos Direitos Humanos tem sido capaz de propor relevantes aes internacionais, permitindo a comunidade internacional a fiscalizao e controle de srios casos de violao dos direitos humanos. Quando tais violaes chegam ao conhecimento internacional o Estado, devido presso exercida por instituies de fora de suas fronteiras, se v obrigado a prover justificaes, o que tende a implicar em alteraes em suas prticas relativas aos direitos humanos, permitindo, por vezes, um sensvel avano na forma pela qual esses direitos so nacionalmente respeitados e implantados. Os organismos internacionais de constituem, portanto, em um importante fator para o fortalecimento da sistemtica de implantao desses. A proteo da pessoa envolve o exerccio efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e internacionalmente assegurados.
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BIBLIOGRAFIA: FERREIRA FILHO, MANUEL GONALVES, 1934 Direitos Humanos Fundamentais. 3 ed. So Paulo: Saraiva: 1999. HERKENNHOFF, JOAO BATISTA. Direitos humanos A Constituio Universal de uma Utopia. Aparecida, SP: Editora Santurio, 1997. PIOVESAN, FLAVIA. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13ed. So Paulo: Saraiva, 2012. MAZZUOLI, VALRIO DE OLIVEIRA. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
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POR UMA TEORIA DA INTERPRETAO QUE SE ENQUADRE NOS MODELOS SOCIAIS BRASILEIROS
Andrey Brugger81 Charles da Silva Nocelli82
Palavras-chave: interpretao; sincretismo; importao De acordo com Virgilio Afonso da Silva, no que tange aos mtodos de interpretao constitucional, no a irrelevncia de alguns ou a falta de diferenciao entre eles que torna limitada a discusso. O que realmente se torna um problema o sincretismo metodolgico.83 Atualmente, j no mais plausvel entrever todas as dificuldades surgidas sob um nico prisma, a fim de se oferecer uma nica resposta que seja clara e simples, uma vez que na grande maioria das situaes esto envolvidos valores e interesses conflitantes e igualmente legtimos. Em plena era dos direitos em que se maximiza a cada dia uma interpretao principiolgica de todos os institutos do Direito, v-se que tribunais e interpretes vem se transformando em verdadeiros reprodutores das teorias americanas e europias. Nesta busca por uma teoria da interpretao, necessrio se faz estudar as teorias daqueles que j vivenciam por mais tempo a democracia. Entretanto, importante destacar que a democracia brasileira tem caractersticas especiais e desuniformes, no se comparando a nenhuma outra, carecendo, desta forma, que as teorias aliengenas sejam relidas sob o prisma desta to diversificada cultura, adequando-a a seus moldes sociais.
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Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Ps-graduando lato sensu em Direito Pblico, pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Campus Verbum Divinum em Juiz de Fora MG. andreybrugger@hotmail.com 82 Bacharel em Direito pela Faculdade Vianna Junior. Ps-graduando lato sensu em Direito Pblico, pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Campus Verbum Divinum em Juiz de Fora MG. charlesnocelli@yahoo.com.br 83 AFONSO DA SILVA, Virgilio, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, In Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p.133
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O direito, segundo Eros Grau tende a perder a sua fora normativa quando este se afasta da realidade social, no atendendo mais aos seus anseios, tornando-se um entrave para a prpria evoluo social. 84 O mesmo pode-se dizer da interpretao utilizada para desvendar o direito. Nesse sentido, a prpria idia difundida por Kelsen, na qual se pretendeu criar uma cincia jurdica com caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais, na busca de uma objetividade cientfica e com nfase na realidade observvel passa por um momento de superao.85 Neste sentido, em se tratando de Brasil, a palavra que possivelmente melhor define esta terra sincretismo. Seja em questes religiosas, culturais e at mesmo filosficas, no se pode olvidar que no temos uma nica vertente, ou uma vertente pura no que tange a uma teoria da interpretao do direito. No entanto, deve-se considerar que atualmente vive-se uma verdadeira era de pluralismos, pelo que deve a interpretao e a argumentao jurdica estar em sintonia moral com as prticas existentes na sociedade. Constata-se, desta forma, um senso de inferioridade acadmica no Brasil. Uma busca desenfreada por teorias estrangeiras para responder problemas que poderiam ser basicamente respondidos por teorias de juristas brasileiros. Apesar de nos dias atuais haver uma proclamao de um discurso transnacional, de uma verdadeira troca de conhecimento em busca da resoluo de problemas nacionais, v-se, no entanto, que a experincia brasileira tem sido apenas de importao das teorias norte-americanas e europias. A verdade, que hoje mais do que nunca se faz necessrio uma ordenao do pensamento no que tange a teoria da interpretao. Uma mudana que v para alm das importaes realizadas, as quais esto desconectadas com os valores sociais brasileiros. Uma pergunta deve ser feita: Porque aquilo que feito no exterior melhor do que aquilo que feito no Brasil? Ser que se vive hoje uma colonizao do pensamento jurdico brasileiro? Onde est o debate, a crtica e a busca pelo aperfeioamento das tcnicas de interpretao?
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GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito . 3edio, Ed.Malheiros, So Paulo:2005. p.8 85 STIGERT, Bruno. Racionalidade de quem? Por uma teoria da interpretao honesta e adequada . p.12
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Nesse sentido aponta o professor Bruno Stigert, em citao a Srgio Buarque de Holanda86 que:
Se no passarmos a levar a srio s teorias construdas em nosso contexto e continuarmos a valorizar mais o que vem de fora, incorremos no risco j alertado por Srgio Buarque de Holanda quando da importao acrtica do projeto positivista ao dizer que Trouxemos de terras estranhas um sistema complexo e acabado de preceitos, sem saber at que ponto se ajustam s condies da vida brasileira e sem cogitar das mudanas que tais condies lhe importariam.
Em busca de uma moralidade de aspirao, as teorias jurdicas devem ser pensadas de forma complexa, e no simples o que no significa apenas a adoo de modelos sofisticados de interpretao, devendo o interprete colocar o direito em contextos sociais prprios para que possa ser devidamente compreendido. As teorias da interpretao tm conquistado mentes e espaos dentro do cenrio jurdico brasileiro. Viver a vida dos outros tem se tornado a sina de nossos interpretes. Solues para uma mudana deste cenrio so variadas. Uma delas, entretanto, parece razovel: Cursos de ps-graduao e concursos para carreiras jurdicas devem procurar incentivar por meio de seus editais e provas o estudo de mtodos de interpretao que sejam adequados a nossa sociedade. Desenvolver nos juristas um senso crtico em relao s importaes (as quais tambm so necessrias.) tirar o jurista de sua posio de comodismo. Deve se buscar uma teoria que se adqe s nossas especificidades, tanto no plano do Direito Constitucional (Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia), assim como em termos da construo de uma teoria da deciso (Verdade e
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STIGERT, Bruno. Racionalidade de quem? Por uma teoria da interpretao honesta e adequada . p.12
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Consenso), em que se deve promover uma adaptao de teses aliengenas, dando-lhes uma feio para uso no Brasil.87 Conforme salienta Lnio Streck, evidente que necessitamos dos clssicos e dos contemporneos que abrem e abriram novos caminhos nos diversos campos do documento jusfilosfico. Mas devemos evitar uma total dependncia a eles. Temos de construir nossas teses e teorias. Ou mastig-las a ponto de confrontar at mesmo o produto nosso com o original, em determinadas circunstncias. Sincretismo, no que tange s teorias da interpretao , pelo menos em parte, a chave para a reestruturao do estudo interpretativo. Concluindo, necessrio se faz uma leitura de ns mesmos, e ver que o Brasil tem se tornado uma colnia intelectual. Obviamente, temos grandes pensadores que devem deixar as estantes cheias de poeiras e tomarem lugar junto s bibliografias dos cursos de ps-graduao. Ressalte-se, que importante a leitura de autores estrangeiros, entretanto precisamos ter um olhar mais crtico sobre tais leituras de tal modo que consigamos ir para alm de uma mera implantao de idias europias e norte-americanas.
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Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-nov-29/senso-incomum-direito-brasileiro-nossa-sindromecaramuru>. Acesso em 17/12/12.
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O PROCESSO ELETRNICO NA PERSPECTIVA DO ACESSO JUSTIA Felipe Muller Dornelas88 Pedro Mascarenhas Guzella89
Palavras-chave: processo eletrnico; acesso justia; direitos fundamentais. Apresentao: A sociedade, constantemente, v-se em transformao, criando e extinguindo conceitos, comportamentos e dogmas. Indubitavelmente, o Direito deve acompanhar tais evolues a fim de que possa ser realmente efetivo, garantindo, pois, justia substancial s demandas que lhe forem conferidas. Em decorrncia dessas mudanas, o Direito Processual Civil Brasileiro vem adpatando-se a uma nova sistemtica, pautada na releitura de seus institutos atravs da tica constitucional. Nesse contexto surge o processo eletrnico. O presente trabalho tem o objetivo de estudar o processo eletrnico a partir do princpio do acesso justia, pretendendo pesquisar at que ponto a nova tecnologia representa uma evoluo para o jurisdionado. Desenvolvimento: O processo eletrnico no se confunde com atos processuais praticados por via informatizada. Aquele realizado na sua totalidade por meio digital, devendo obedecer aos ditames da lei 11.419/06, no havendo que se falar em processo fsico. Nos demais temos a prtica de somente alguns atos (peticionamento eletrnico com impresso posterior, digitalizao de autos e peticionamento sem certificao digital, por exemplo) eventualmente realizados por meio eletrnico, o que no est abarcado pela norma retro mencionada. Nesse sentido, a assinatura eletrnica, verdadeira inovao operacionalizada atravs da assinatura digital, a ferramenta que atesta a segurana e veracidade das informaes veiculadas nas peas informatizadas. Para tanto, em nosso pas foi criada a ICP-Brasil
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Ps-graduando em Direito Processual pela UFJF. Email: mullerfelipe@hotmail.com Ps-graduando em Direito Processual pela UFJF. Professor Substituto (Departamento: Direito Pblico Material) da Faculdade de Direito da UFJF. Email: pedro.guzella@gmail.com
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(Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileiras), cujas regras esto definidas na Medida Provisria 2.200-2, a qual tem a funo de cadastrar os usurios perante os rgos da justia e emitir certificado para estes, visando a um controle de acesso e autenticidade do processo eletrnico brasileiro, garantindo-lhe, assim, maior segurana. Porm, a grande inovao do processo eletrnico deve ser vista sob o prisma do princpio do acesso justia, detidamente estudado por Mauro Cappelletti e Bryan Garth. A partir dos referidos estudos, possvel classificar o moderno direito processual civil a partir das chamadas ondas renovatrias. A primeira delas refere-se justia gratuita para os pobres, aumentando o acesso da maior parte da populao aos seus direitos, vez que desvinculam tal exerccio do poder econmico da parte. A segunda onda diz respeito defesa dos direitos metaindividuais. A terceira onda renovatria a de maior relevncia para o tema desse estudo, na medida em que vem para implementar a filosofia do acesso justia. O conceito de acesso justia vem sofrendo inmeras modificaes ao longo dos tempos. O que antes era entendido como a possibilidade de ingressar em juzo hoje vislumbrado a partir de uma concepo mais ampla. A onda renovatria que traz o acesso justia possui aspectos de ordem objetiva e subjetiva, posto que compreende os rgos judiciais e todos aqueles que ali gravitam, alm do conjunto de procedimentos utilizados na tcnica processual. Coaduna-se, portanto, com a noo de ordem jurdica justa e, nesse sentido, o princpio do acesso justia deve ser compreendido como verdadeiro direito fundamental, na medida em que seu moderno vis est em garantir o direito dos jurisdicionados, tanto no que diz respeito possibilidade de ajuizar demandas quanto no que concerne necessidade de se defender daquelas j propostas. imperioso ter-se em mente que garantir significa, necessariamente, efetivar, concretizando o direito posto. Ocorre que, nos dias atuais, no se pode falar em acesso justia sem dar azo s novas tecnologias, em especial a informtica e, dessa forma, o processo eletrnico afigura-se como um instrumento possvel de auxiliar a concretude de uma ordem jurdica justa. A informatizao do Poder Judicirio contribui, a princpio, para que o desenvolvimento do acesso justia seja uma realidade.
No Brasil, o acesso justia foi alado categoria de direito fundamental pela Carta Magna de 1988 (art. 5, XXXV). Significa dizer que possui aplicao imediata (art. 5, pargrafo primeiro, CF/88), dada a reconhecida fora normativa da Constituio. Por conseguinte, o legislador ptrio, guisa da terceira onda renovatria e na esteira do preceito constitucional, com o objetivo de ampliar e efetivar o acesso justia, elaborou algumas interessantes normas, a saber: leis dos juizados especiais (9.099/95; 10.259/01; 12.153/09), lei de arbitragem (9.307/96), lei do processo eletronico (11.419/06). Atualmente, o processo eletrnico brasileiro encontra-se mais difundido no mbito dos Juizados Especiais Federais. J em 2001, por exemplo, a lei 10.259 estabeleceu a criao de programas de informtica necessrios para subsidiar a instruo das causas submetidas aos Juizados (artigo 24). A ainda incipiente relao entre processo eletrnico e acesso justia no Direito Brasileiro pode ser verificada, in loco, quando se constata que, via de regra, de qualquer lugar em que haja acesso rede mundial de computadores (internet), poder ser ajuizada demanda cvel nas causas passveis de tramitao nos Juizados Especiais Federais. cedio que, sempre que o contexto social reclama novas leis, a insero das modernas tendncias jurdicas aguardada. Na busca por essa sistemtica, j o anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil prev o concatenamento entre a celeridade processual (vis do processo eletrnico) e a segurana jurdica (pautada, tambm, pelo princpio do acesso justia). Entretanto, o projeto do novo CPC preocupa-se mais com a privacidade das partes na esfera eletrnica do que propriamente com seu processo, delegando tal incumbncia ao Conselho Nacional de Justia. Sabemos que os avanos tecnolgicos ocorrem diuturnamente, sendo impossvel, notadamente para pases como o Brasil, (de tradio jurdica denominada civil law), o acompanhamento das imensas modificaes na mesma velocidade com que ocorrem. Muitos debates e ajustes ainda sero realizados para aprimorar a relao entre a nova tecnologia processual e o conceito de acesso justia. A informtica e suas tecnologias
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representam um caminho que deve ser trilhado com responsabilidade, ideia aplicvel ao processo judicial eletrnico. Concluses: A sociedade globalizada que tem surgido em decorrncia do mundo eletrnico, principalmente a partir dos anos 90 do sculo XX, aperfeioa-se cada dia mais, buscando novas formas de interao e novas facilidades para sua vida cotidiana. O Direito Brasileiro, de um modo geral, vem experimentando todas essas modificaes tecnolgicas. A atividade jurdica caminha para a informatizao. Conclumos que o processo eletrnico uma importante ferramenta para a concretizao plena do acesso justia, em sua mais ampla concepo, conforme salientado. No se pode olvidar, todavia, a necessidade de uma reflexo crtica de sua aplicabilidade, porquanto a preservao dos direitos e garantias constitucionais o fim maior do Estado Democrtico de Direito.
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NEUTRALIDADE NA REDE: IMPLICAES DO EXERCCIO DO PODER COMUNICACIONAL E CONTROLE DO TRFEGO DE INFORMAES PELAS EMPRESAS DE FORNECIMENTO DE BANDA LARGA
Murilo Ramalho Procpio90 Palavras-chave: neutralidade na rede; poder comunicacional; banda larga.
O presente trabalho tem por objetivo analisar, do ponto de vista jurdico, as consequncias sociais que emergem do controle concentrado as tecnologias de comunicao, colocando em evidncia o conflito entre os atuais sistemas regulatrios da internet e as transformaes sociais ocorridas no presente momento histrico. Neste contexto, estudos e acontecimentos cotidianos tm demonstrado a eminente necessidade de se estudar juridicamente a melhor maneira de se regular as diversas relaes que emergem da utilizao de tecnologias digitais, principalmente em razo do distanciamento entre as reivindicaes de diversos setores organizados e as solues legalmente oferecidas, o que tem por consequncia a resoluo de conflitos de modo insatisfatrio pelo Estado. Neste contexto, assume especial relevncia a questo relativa garantia regulatria da neutralidade na rede, ideal firmado pelos precursores do desenvolvimento das tecnologias de comunicao no sentido de que a troca de informaes estabelecida no meio virtual por meio de dados livre, ou seja, no deve sofrer a prevalncia de interesses poltico-ideolgicos, econmicos (lucrativos), ou de qualquer outra natureza, caso estes prejudiquem a livre circulao de informaes ou a prpria comunicao pela rede. Como consequncia deste posicionamento, busca-se impedir que empresas fornecedoras de acesso ao servio de banda larga realizem a cobrana do servio de forma diferenciada ou estabeleam diferentes velocidades de acesso baseando-se no tipo de contedo acessado pelos usurios. A preocupao dos defensores da neutralidade encontra-se voltada para a proteo de valores como o direito informao e a proteo da
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Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora
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concorrncia nos diversos segmentos do setor de telecomunicaes, especialmente no que se refere produo de contedo digital. A proteo normativa da neutralidade , por outro lado, contestada por meio de argumentos de diversas naturezas, entre eles, a necessidade de organizao do acesso dos usurios de forma a otimizar a utilizao da banda; o estmulo inovao consciente dos provedores de contedo, mediante o pressuposto de que o desenvolvimento de novas tecnologias maior em um ambiente de escassez; por fim, a proteo contra eventuais violaes de direitos por parte dos usurios. Nesta ltima perspectiva, os provedores de acesso poderiam filtrar as informaes que trafegam em suas redes, exercendo o controle sobre as transferncias de dados que estivessem em desacordo com o ordenamento jurdico, e que constitussem ilcitos penais, civis ou administrativos. No que se refere a evoluo regulatria do tema, tanto nos Estados Unidos quanto no Brasil, os conflitos judiciais precederam adequada regulao do assunto. A velocidade de transformao das tecnologias digitais provocou mudanas estruturais na sociedade, sem deixar de receber, em um movimento dialtico, os diversos valores e objetivos historicamente marcados de seus desenvolvedores. Estes mesmos valores, em um momento posterior, entraram em choque com os de outros agentes sociais, entre eles, as empresas de telecomunicaes. A regulamentao estatal legislativa, incapaz de acompanhar as complexas relaes sociais desenvolvidas a partir do surgimento do cyberespao, passou a ser realizada, em geral, por meio do julgamento de casos concretos levados ao judicirio, nos quais as prticas de controle e discriminao de dados foram particularmente analisadas. Entre os diversos casos conhecidos na doutrina, o bloqueio da tecnologia VOIP por empresas de banda larga que tambm oferecem os servios de telefonia constituiu um exemplo claro de discriminao ilcita, realizada de forma silenciosa e com o nico propsito de manter modelos de negcio monopolsticos e altamente lucrativos. Diversas determinaes judiciais de bloqueio de contedo, por outro lado, foram e so tomadas com vistas a proteger a privacidade de certas informaes individuais, embora os mecanismos de exerccio deste bloqueio possam, em certos casos, exacerbar o seu propsito original, impedindo o acesso de informaes que no se quer bloquear.
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Desta forma, os problemas que envolvem a discriminao do acesso pelas empresas de banda larga ocorrem, em grande parte, em razo da ausncia de regulao adequada, o que tem por consequncia favorecer o controle do poder comunicacional nas mos de poucos atores sociais, impedindo a pluralidade das fontes de informao e estabelecendo limites comunicao e cultura onde antes no existia. Isto porque, no contexto da Sociedade em Rede descrita por Manuel Castells, o poder, caracterizado como a capacidade relacional de determinado agente social em impor sua vontade sobre a de outros por meio de uma base estrutural de dominao entre as diversas instituies, exercido atravs de dois mecanismos bsicos: a capacidade de programar ou reprogramar as redes segundo objetivos especficos e a capacidade para conectar redes distintas, compartilhando objetivos e recursos atravs de uma cooperao estratgica. Sobre a poltica regulatria a ser adotada sobre a neutralidade na rede, certo que os interesses e valores comerciais so e devem ser levados em considerao, na medida em que constituem parte integrante da sociedade atual. Alm disso, notvel que as diversas formas de organizao da Internet (neutras ou no) estabelecem, de plano, discriminaes de acesso e contedo, atravs da proteo de objetivos especficos. O que importa, aqui, identificar que a ausncia de representao de setores especficos na criao de um marco regulatrio sobre o tema tem por consequncia a predominncia de interesses exclusivos de determinados atores e agrupamentos sociais, estabelecendo sistemas de dominao e sub-representao de valores e interesses. Da a necessidade de se ampliar o espectro de discusso, estabelecendo a noo de que a verdadeira neutralidade se refere pluralidade de participao sobre a forma de gesto do cyberespao.
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O PAPEL DAS NOVAS TECNOLOGIAS PARA A MOBILIZAO SOCIAL CONTRA VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS: O CASO DAS MENSAGENS DE TEXTO
Ana Flvia Silva Castro91 rica Bueno Salgado92 Matheus Ferreira de Oliveira93
Palavras-chave: mensagens de texto; direitos humanos; tecnologia; mobilizao social
Aps o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criao da ONU em 1945 e a Declarao dos Direitos do Homem de 1948, a questo dos direitos humanos passou a ter uma nova dimenso, principalmente no plano internacional, consolidando a conhecida internacionalizao dos direitos humanos, ou a sua afirmao histrica, como assinala Fbio Konder Comparato. No entanto, conforme bem observa Ana Paula de Barcellos, [...] a mera positivao dos desses direitos ainda no foi capaz de dar soluo real e final ao problema. Tanto assim que a sociedade contempornea (de forma mais grave nos pases em desenvolvimento e subdesenvolvidos, embora o fenmeno no seja desconhecido das grandes potncias) continua a conviver com um contigente humano que dispe de um arsenal de direitos e garantias assegurados pelo
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Ana Flvia Silva Castro, graduanda do 2 perodo do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, bolsista Jovens Talentos Cnpq-Capes do Projeto Direitos Humanos e Empresas. E-mail: anaflavia.scastro@hotmail.com 92 rica Salgado, graduanda do 2 perodo do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, bolsista Jovens Talentos Cnpq-Capes do Projeto Direitos Humanos e Empresas. E-mail: erica-salgado@hotmail.com. 93 Matheus Ferreira de Oliveira, graduando do 2 perodo do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas, financiado pela Fundao Ford.E-mail: matheusdireitoufjf@gmail.com
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Estado, mas simplesmente no tem como colher esses frutos da civilizao. Dentre os casos de violao dos direitos humanos, o continente africano apresenta uma situao crtica, em que a misria dos pases, associada s consequncias da interveno colonialista do sculo XX, gera uma situao de extrema pobreza e inmeros conflitos locais, os quais afetam a condio de vida da populao, que no v seus direitos garantidos e efetivados. Como sinal de uma dinmica inovadora de mobilizao social que serve tambm de instrumento para garantir a observncia dos direitos humanos, principalmente em situaes de crise, comuns na frica, tem-se as mensagens de texto, cuja eficcia j foi verificada no Qunia. A experincia, financiada pela Oxfam GB, uma agncia de desenvolvimento que atua em 98 pases ao redor do mundo, funcionou da seguinte maneira: foi criada uma central de mensagens de texto, para os quais as pessoas que tinham conhecimentos de ataques reais ou planejados mandassem suas informaes, e a partir dessa central os comits de paz locais eram avisados e podiam, ento, tomar providncias. A iniciativa mostrou-se bastante eficaz, j que foi capaz de evitar vrios incidentes aps uma eleio marcada por fraude, revolta e conflitos tnicos no pas. A partir dessa experincia, pode-se refletir sobre as possibilidades de uso das novas tecnologias, principalmente as mensagens de texto, para ajuda defesa dos direitos humanos. As vantagens desse uso so a velocidade da comunicao, j que as mensagens so instantneas, a facilidade para quem dispe de um celular mandar o SMS, facilitando tambm o dilogo entre a populao e as entidades de defesa e ajuda, e o custo, relativamente baixo para os que mandam as mensagens, principalmente se associado com a associao empresas de telefonia para a reduo de taxas, como foi o caso do Qunia. Alm disso, o uso dos SMS tambm j se mostrou eficaz em outras situaes, como o caso da captao de recursos nos Estados Unidos para ajudar as vtimas do furaco Katrina, em 2005, em que se conseguiu arrecadar mais de US$100000 para a Cruz Vermelha Norte Americana. Porm, como ressaltam Sheila Kinkade e KatrinVerclas, em discusses travadas no ltimo Colquio Internacional de Direitos Humanos, realizado pela Conectas em junho deste ano, no Brasil, necessrio que se discuta a eficcia e a validade dessaproposta no que tange
correspondncia para com a realidade. preciso que se criem mecanismos, se assim for possvel, que possibilitem verificar a credibilidade de uma denncia feita por meio de mensagens de texto. Em outras palavras, importante a implementao de um sistema institucionalizado que filtre possveis informaes fraudulentas para uma maior efetivao na responsabilizao dos denunciados. Ademais, em pases ditatoriais e autocrticos, muitas vezes os principais violadores dos direitos humanos no mbito interno, fica claro o importante papel da populao na atuao da busca pela validao desses direitos. Alm do exemplo supracitado, ficou evidente a importncia das novas tecnologias para a mobilizao social no decorrer dos eventos que marcaram a chamada Primavera rabe. Faz-se importante salientar, outrossim, que em tal sistema, devido ao seu carter pioneiro, no h dados suficientes que comprovem a vantagem em seu emprego. As situaes que exemplificam o uso do mesmo so, ainda, escassas, no permitindo uma aferio em relao a sua efetividade. Ademais, o custo do precitado projeto bastante elevado no tocante tecnologia empregada. Todavia, em virtude da crescente expanso do sistema de telefonia mvel, j possvel esperar que uma possvel evoluo desse mecanismo venha a, de fato, contribuir para a efetivao da defesa aos direitos humanos.
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A INFORMATIZAO DO PROCESSO JUDICIAL E A DIMENSO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO CIVIL
Luzia Andressa Feliciano de Lira94 Walter Nunes da Silva Junior95
Palavras-chave: estado constitucional; processo eletrnico; direitos fundamentais; garantias constitucionais do processo.
A leitura constitucional do processo civil pauta-se na efetividade dos direitos fundamentais e na perspectiva democrtica da atuao jurisdicional, viabilizada, prioritariamente, por intermdio das garantias constitucionais do processo (contraditrio, ampla defesa e isonomia) como condies para o reconhecimento da legitimidade decisria, luz da teoria do discurso de Jrgen Habermas. Sob essa perspectiva, averigua-se como a informatizao do processo judicial coaduna-se com a dimenso constitucional do processo civil, a partir de uma pesquisa exploratria, bibliogrfica e documental. So estabelecidos, portanto, dois parmetros de pesquisa: (a) anlise das alteraes promovidas pelo modelo de sistema virtual do Processo Judicial Eletrnico (PJe) desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justia e a sua relao com a tutela dos direitos fundamentais; (b) apreciao das garantias processuais no modelo do processo eletrnico, mormente quanto possibilidade das partes participarem da construo, interpretao e fiscalizao da aplicao das normas.
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Mestranda em Direito Constitucional na Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Bolsista da CAPES. E-mail: luziaflira@gmail.com. 95 Mestre e Doutor em Direito. Juiz Federal e Corregedor do Presdio Federal em Mossor/RN. Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail: walterjr@jfrn.jus.br.
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A dimenso objetiva dos direitos fundamentais, luz da doutrina de Roberty Alexy, compreende a identificao de princpios objetivos bsicos da ordem democrtica e constitucional, os quais orientam a atuao do Estado para a proteo eficiente desses direitos. Nesse af, justifica-se a informatizao do processo judicial, com a previso de mecanismos de acesso justia amplos e simplificados, os quais permitem a durao razovel do processo e, por conseguinte, a tutela jurisdicional dos direitos fundamentais temporalmente adequada. Com a implantao do PJe, os procedimentos internos do rgo jurisdicional so analisados sob o enfoque da automao das rotinas organizacionais, com a alterao no modo de execuo, processamento e armazenamento das informaes processuais. So exemplos: a supresso de atividades internas do rgo jurisdicional (a certificao de prazos, organizao do flio processual, concesso de vista dos autos processuais fora do rgo, concesso de prazos sucessivos ou em dobro); prtica, registro e acompanhamento simultneo dos atos processuais; agendamento prvio de atos processuais e de movimentao dos autos para setores ou fases distintas. Alm disso, o PJe permite que cada rgo jurisdicional delimite os fluxos (sequncia de atos ou de procedimentos internos necessrio para o andamento processual) utilizveis na sua organizao interna. A definio de atos procedimentais, coerentes com o direito fundamental tutelado, medida que potencializa os benefcios advindos da informatizao do processo judicial, por permitir a dinamizao dos procedimentos internos e, por conseguinte, a reduo do tempo necessrio para o deslinde da causa. A mera previso de instrumentos tecnolgicos aplicveis ao processo judicial no suficiente para garantir a realizao dos preceitos constitucionais da durao razovel do processo e acesso justia se no estiver voltada para a proteo dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, na sua perspectiva objetiva, determinam a previso de tcnicas processuais adequadas e, no mbito da informatizao do processo judicial, impem a fixao prvia de fluxos organizacionais, capazes de permitirem a dinamizao dos procedimentos internos necessrios para efetiva tutela dos direitos. Destarte, ao analisar os direitos fundamentais, Jos Joaquim Gomes Canotilho e Robert Alexy identificam o direito a prestaes como a necessidade de o Estado viabilizar meios indispensveis efetividade dos direitos, por intermdio da atuao legislativa e
organizacional. No mbito do processo civil, reala-se a anlise dos procedimentos, no como tcnica processual, mas como atos da administrao interna dos rgos jurisdicionais que precisam ser analisados para garantir a efetiva tutela dos direitos, conforme lies de Mauro Cappelletti e Bryan Garth. Quanto s garantias processuais, imperioso se faz reconhecer que o modelo do PJe compatvel com o contraditrio, ampla defesa e isonomia das partes processuais. O registro e arquivamento de todas as informaes num sistema virtual possibilitam o acesso ininterrupto aos autos processuais, sem a necessidade de comparecimento ao rgo jurisdicional ou a realizao de carga dos autos. Isso permite que as partes, de modo isonmico, acompanhem, simultaneamente, todos os atos processuais praticados durante o andamento processual. No h, portanto, limitao temporal ou espacial para a consulta e prtica de atos processuais, os quais podero ser realizados ininterruptamente (inclusive, nos domingos e feriados) e at mesmo de outro pas. O peticionamento eletrnico, do mesmo modo, ininterrupto, permitindo-se a prtica de atos processuais a qualquer momento, inclusive aps o final do expediente forense. Tal medida favorece, sem sombra de dvida, o desenvolvimento do discurso (teorias fticosnormativas) das partes processuais para a criao da norma de deciso pelo magistrado, em consonncia com a teoria discursiva do direito de Jrgen Habermas. A nica exigncia do PJe, no prevista no modelo tradicional de andamento processual com autos fsicos, reside na necessidade de cadastramento prvio e obteno de certificao digital, cuja finalidade conferir segurana apresentao de peties e de documentos no mbito do sistema virtual, sem macular as garantias constitucionais. A informatizao do processo judicial, portanto, no viola as garantias constitucionais do contraditrio, ampla defesa e tratamento isonmico das partes processuais. Pelo contrrio, tais preceitos so garantidos em sua plenitude, podendo-se, inclusive, argumentar no sentido da sua ampliao, diante da amplitude de acesso aos autos processuais viabilizada com o modelo do processo eletrnico. possvel concluir, portanto, que no modelo de Estado Constitucional, a proteo dos direitos fundamentais impe adaptaes na dogmtica jurdica, bem como alteraes na organizao interna dos rgos jurisdicionais. A compreenso do processo como instrumento
para a realizao dos valores da Constituio primordial para a anlise da tcnica processual e dos procedimentos internos, esses entendidos como todos os atos necessrios para o regular desenvolvimento da funo jurisdicional. Destarte, na busca pela efetividade dos direitos fundamentais, alados numa posio de proteo da dignidade da pessoa humana na Constituio, todos os fatores que influenciam no regular desenvolvimento do processo merecem ser considerados. Sendo assim, o PJe coaduna-se com a perspectiva constitucional do processo, na medida em que permite a racionalizao dos procedimentos internos e a participao igualitria das partes processuais na construo da norma de deciso.
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INTERNET E DIREITOS DA PERSONALIDADE: UMA LEITURA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEDO NA JURISPRUDNCIA DO STJ Jamille Coutinho Costa96 Laisa Ribeiro de Arajo97 Marco Aurlio Rodrigues da Cunha e Cruz98
Palavras- chave: direitos da personalidade; internet; responsabilidade civil; provedor de contedo; jurisprudncia
inegvel que o conflito entre a liberdade de expresso e os direitos da personalidade foi acentuado com a Internet. Essa tecnologia permitiu a aproximao e o convvio com a possibilidade de comunicao, transferncia de arquivos, manifestao de informao e de opinio. A potencialidade de danos aos direitos da personalidade aumentou decisivamente dada essa facilidade interativa. Nessa nova realidade, maior complexidade se reveste a definio de limites e responsabilidades dos provedores de Internet. Questo intrigante saber se o provedor de contedo tem o dever ou no de controle/fiscalizao sobre as informaes e opinies publicadas no seu site. Diante da ausncia de normatizao especfica que discipline99, a jurisprudncia tem sido invocada, o que pode ocasionar decises judiciais conflitantes sobre casos semelhantes. Versa este texto sobre alguns destes casos judiciais que transitaram no Superior Tribunal de Justia (STJ). O objeto deste, pois, centra-se em realizar uma leitura da responsabilidade civil do provedor de contedo de Internet na jurisprudncia do STJ. Parte-se do REsp1.193.764, o leading case que inaugurou a discusso na Corte sobre a relao entre os direitos da
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Graduanda em Direito pela Universidade Tiradentes. Aluna bolsista do PROBIC/UNIT, e-mail: mille_coutinho@msn.com. 97 Graduanda em Direito pela Universidade Tiradentes. Aluna bolsista do PROBIC/UNIT, e-mail: lai_ribeiro06@hotmail.com. 98 Doutor em Direito Constitucional. Pesquisador da Universidade Tiradentes (UNIT), e-mail: marco_arcc@yahoo.com.br
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Cumpre informar que a gesto e a promoo da Internet feita no Brasil pelo Comit Gestor da Internet (CGI http://www.cgi.br/), institudo pelo Decreto n 4.829, de 3 de Setembro de 2003 e criado pela Portaria Interministerial MCT/MC n 147, de 31 de Maio de 2005.
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personalidade, a liberdade de expresso, a Internet e a responsabilidade civil dos provedores de contedo. O objetivo descritivo: examina se os argumentos da aludida deciso tm sido reiterados pelos julgados posteriores. A metodologia utilizada tem carter qualitativo e sua construo foi baseada em pesquisa documental. Foram observados os seguintes casos: REsp1.175.675 (DJe 20/09/2011); REsp1.306.066 (DJe 02/05/2012); REsp.1.308.830 (DJe 19/06/2012); AgRg no REsp1.309.891 (DJe 29/06/2012); REsp1.316.921 (DJe 29/06/2012) e REsp1.323.754 (DJe 28/08/2012). Para melhor fluidez do texto, no se fez uma anlise segmentada de cada deciso. Foram elas includas no itinerrio textual, como prova de validade e confiabilidade do mtodo eleito, alm de contribuir para o reforo da hiptese. No REsp1.193.764 se buscava determinar se o provedor de rede social de relacionamento via internet responsvel pelo contedo das informaes veiculadas no seu site. A instncia a quo decidiu pela ausncia de ilicitude na ao da recorrida e a inexistncia de nexo de causalidade entre os danos morais apontados e a conduta da demandada, pois, abonando a sentena, entendeu no ser possvel a equiparao do provedor ao editor ou ao diretor de jornal ou de revista. No obstante entender ser aplicvel o CDC, o STJ excluiu a responsabilidade objetiva da recorrida. Identificou o Google, na espcie, como provedor de contedo (e no como provedor de backbone, ou de acesso, ou de hospedagem tampouco de informao), para delimitar que: (i) no responde objetivamente pela insero no site, por terceiros, de informaes ilegais; (ii) no pode ser obrigado a exercer um controle prvio do contedo das informaes postadas no site por seus usurios; (iii) assim que teve conhecimento inequvoco da existncia de dados ilegais no site, removeu-os imediatamente; (iv) mantm um sistema minimamente eficaz de identificao de seus usurios e (v) adotou as medidas que estavam ao seu alcance visando identificao do responsvel pela incluso no ORKUT dos dados agressivos moral da recorrente No sem razo o STJ no REsp1.193.764 observou que o fato de ter ou no controle editorial das informaes publicadas interfere diretamente na responsabilidade por estas. Neste sentido, no responsabilizou o Google pelo contedo ofensivo personalidade publicado por terceiros em sua rede social. Reforou-se esta postura no REsp1.308.830, quando se cita que tanto nos Estados Unidos (Telecomunications Act, 47U.S.C. 230) como na Unio Europeia (art. 15, Diretiva 2000/31) se exime os provedores da responsabilidade de monitorar e controlar o contedo das informaes de terceiros que venham a transmitir ou
armazenar. As citadas decises do STJ observaram que a fiscalizao prvia, pelo provedor de contedo, do teor das informaes postadas na web por cada usurio no atividade intrnseca ao servio prestado, de modo que no se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que no examina e filtra os dados e imagens nele inseridos. Inteligncia similar foi aplicada no recente caso Xuxa vs. Google Search, o REsp1.316.921, lide que buscava determinar os limites da responsabilidade de site de pesquisa via Internet pelo contedo dos respectivos resultados. Ficou registrado que a provedoria de pesquisa constitui uma espcie do gnero provedor de contedo, pois esses sites no incluem, hospedam, organizam ou de qualquer outra forma gerenciam as pginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados os termos ou expresses fornecidos pelo prprio usurio. Quanto filtragem do contedo das pesquisas, no se trata de atividade intrnseca ao servio prestado, de modo que no se pode reputar defeituoso (art. 14, CDC) o site que no exerce esse controle sobre os resultados das buscas. Com efeito, no REsp1.193.764 o STJ entendeu que o provedor de contedo tem responsabilidade sobre o que circula no site quando ciente da existncia de mensagem de contedo ofensivo personalidade. Esta postura foi reiterada no REsp1.186.616, no AgRg no REsp 1.309.891 e no REsp1.308.830. Nestes casos, foi avalizado o entendimento de que o provedor de contedo no responde objetivamente pelo contedo inserido pelo usurio em stio eletrnico, por no se tratar de risco inerente sua atividade. No entanto, deve remover em tempo hbil todo contedo que for percebido como violador dos direitos da personalidade, sob pena de responsabilizao solidria. Todavia, somente no REsp 1.323.754 o STJ estatuiu que o prazo de 24h o hbil para que o provedor remova o contedo que j tivesse sido alvo de denncia pelo titular do bem conspurcado. Caso no o faa, responder solidariamente com o autor da publicao. Registrou-se que no ser necessrio analisar cada denncia individualmente de forma minuciosa, pois a partir do momento da notificao ter ele que remover o contedo em carter provisrio, e s depois que a veracidade do que foi denunciado ser avaliada. Ainda, pode-se citar o REsp 1.175. 675, que repete a argumentao do REsp 1.193.764 e define que possvel determinar ao administrador de rede social que retire as
ofensas denunciadas independentemente da indicao precisa pelo ofendido das pginas em que foram veiculadas. certo admitir que com o julgamento do REsp1.193.764, o Superior Tribunal de Justia tangenciou, de forma inestimvel, a temtica ligada responsabilidade dos provedores de contedo. Mas mais que certo convergir que os argumentos trazidos no leading case contriburam para o dilogo sobre a relao entre os direitos da personalidade, a liberdade de expresso e a Internet, pois na verdade so estes os direitos que esto sendo discutidos em todos os casos nesta linha decididos.
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O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR AS PRPRIAS PERDAS Manoel Pereira Portela100 Raquel Bellini de Oliveira Salles101
Inadimplemento; Perdas e Danos; Credor; Dever de mitigar; Boa-f.
A fim de melhor compreender o sentido das transformaes verificadas no direito das obrigaes contemporneo, mostram-se sobremaneira relevantes alguns aprofundamentos sobre o dever do credor de mitigar o prprio prejuzo, consagrado na experincia estrangeira como duty to mitigate the loss. No plano terico, trata-se de um dever, atribudo ao credor, de reduzir, ou mesmo de evitar que se agravem, as perdas ocasionadas a ele prprio em razo do inadimplemento do devedor, por meio de determinadas condutas razoavelmente exigveis num dado contexto contratual ou de mercado. Noutros termos, exige-se que o credor no permanea passivo frente ao inadimplemento do outro contratante, devendo, assim, tomar certas iniciativas. Nesse contexto, trs pilares devem balizar a compreenso do instituto que se examina: (i) ao credor no permitido recuperar os danos que sofreu em decorrncia de perdas que poderia ter evitado; (ii) os benefcios que o credor eventualmente percebeu em virtude do inadimplemento do devedor devem ser levados em considerao quando da anlise de seu prejuzo; (iii) se o credor contribuiu de algum modo para o descumprimento do pactuado, a sua culpa deve ser levada em conta para atenuar aquela do devedor inadimplente. O dever de mitigar, no que tange minimizao do prejuzo e ao seu no agravamento, determina ao credor a tomada de medidas positivas para diminuir as perdas que, de outro modo, resultariam do inadimplemento do devedor, e, bem assim, a absteno de tomar medidas que normalmente tomaria no cumprimento fiel do contrato, mas que frente
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Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Email: m_pportela@hotmail.com. 101 Mestre e Doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora Adjunta de Direito Civil da Universidade Federal de Juiz de Fora. E-mail: raquelsalles@terra.com.br.
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ao inadimplemento s viriam a agravar, injustificadamente, o seu prejuzo. Tais medidas corresponderiam, por exemplo, a celebrar contratos substitutivos ou a interromper gastos com contraprestaes. Assim, basta que se pense num contrato de propaganda ou anncio: estaria o publicitrio, em prol da mitigao do prejuzo, obrigado a dispor do espao reservado para o anunciante inadimplente? Partindo-se de um juzo de razoabilidade, pode-se estabelecer o seguinte raciocnio: se a demanda por anncios maior e abundante em relao aos espaos disponveis, espera-se do publicitrio que oferea o espao a outro cliente, efetuadas as cientificaes prvias do contratante inadimplente. Porm, sendo a oferta maior do que a demanda, figura-se no razovel a mesma exigncia, pois, caso contrrio, o publicitrio restaria privado da possibilidade de concluir negociaes mais lucrativas. Tambm a ttulo ilustrativo, imagine-se um contratante que adquire uma unidade de um edifcio em construo e, mesmo pagando mensalmente as respectivas parcelas, constata, a dois meses antes do termo do contrato e da data prevista para entrega do imvel, que as obras mal haviam sido iniciadas pela construtora. Neste caso, no seria possvel erguer o edifcio em to pouco tempo, pelo que, razoavelmente, no se esperaria do credor, por exemplo, que tomasse um emprstimo a fim de quitar o valor da unidade de modo que esta pudesse ser entregue mais rapidamente. Assume relevo a figura do inadimplemento antecipado, exigindo do credor a mitigao de suas perdas antes mesmo do termo de vencimento da prestao do devedor. Em tal hiptese, deveria ele apenas requerer a resoluo do contrato, sem agravar os danos decorrentes do inadimplemento do devedor. O duty to mitigate se aplica ainda quando o credor se beneficia com o inadimplemento do devedor, obtendo vantagem direta do descumprimento contratual, seja a partir de uma conduta positiva, quando, por exemplo, celebra contrato mais vantajoso, seja a partir de uma conduta negativa, pelo simples fato de poupar gastos com a no execuo de sua contraprestao. o caso de um vendedor que, por causa do inadimplemento do comprador, acabou por alcanar uma maior margem de lucro num contrato substitutivo celebrado com outrem, como numa operao entre contratantes de estados diferentes, em que o vendedor firmou contrato com terceiro residente na cidade onde se encontrava o seu depsito e, assim, deixou, em virtude dessa nova avena, de ter custos com o envio da mercadoria. O dever de mitigar, por fim, impe que o prejuzo parcialmente causado pelo credor seja avaliado e que, conforme seu grau de participao na causa, reduza a responsabilidade do
devedor. Toma-se como caso de escola a ocorrncia de uma chuva que causa danos ao contedo de um celeiro por causa do atraso na entrega de telhas pelo devedor, mas que poderiam ter sido evitados caso o credor construsse um telhado emergencial ou removesse as mercadorias. Infere-se que na confiana negocial, enquanto princpio, que se encontra o fundamento jurdico-terico do dever de mitigar, porque em nome dela que sobre todos impende um dever de no se comportar de forma a lesar os interesses e expectativas legtimas gerados no outro. O dever de mitigar merece proteo jurdica porque se justifica na confiana do devedor de que o credor atuar justa e razoavelmente no sentido de mitigar as prprias perdas, devendo ser responsabilizado, mormente por meio da reduo das perdas e danos, quando desrespeitar esta confiana e desconsiderar os efeitos que sua conduta pode gerar sobre o devedor. J no plano concreto, a confiana se materializa por fora da boa-f objetiva, que norma de conduta veiculadora do duty to mitigate, dever anexo, que no depende da vontade das partes e se impe mesmo contra esta. Por isso, alm de ser dever acessrio de boa-f, o dever de mitigar tambm atua concretamente limitando o exerccio de direitos que contrariem a mtua lealdade e confiana que subjazem s relaes obrigacionais, reduzindo o ressarcimento por perdas e danos ou mesmo impedindo a utilizao abusiva de instrumentos que visem alargar os gastos, tais como a exceo de contrato no cumprido nas hipteses em que o inadimplemento do devedor inexpressivo ou h desproporcionalidade entre as prestaes. Dito dever tambm atua na prestao de alimentos, havendo possibilidade de requerimento de priso, conforme a Smula 309 do Superior Tribunal de Justia, que possibilita o requerimento de priso somente em face dos alimentos presentes e obriga o credor execuo patrimonial no que tange aos alimentos pretritos. Ademais, pode-se apontar a incidncia do duty to mitigate na reviso das clusulas penais que, conforme dispe o artigo 413 do Cdigo Civil, podem ser reduzidas equitativamente pelo magistrado se a obrigao principal tiver sido cumprida parcialmente ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo. Neste caso, j que a clusula penal consubstancia pr-fixao de perdas e danos, no haveria, em princpio, qualquer impedimento sua reduo caso o credor se omitisse em mitigar as prprias perdas, principalmente quando contribui para o dano ou obtm benefcio direto com o inadimplemento.
Por fim, outras hipteses so ainda apontadas na doutrina e na jurisprudncia, quando preveem a aplicao do dever de mitigar em contratos de mtuo, locao, arrendamento etc, como fundamento para a reduo de valores de correo monetria, de juros de mora e de multa moratria, quando o credor permanece inerte, permitindo, muitas vezes, que a dvida atinja montantes expressivos.
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O CRAM DOWN NAS RECUPERAES JUDICIAIS BRASILEIRAS Fabrcio de Souza Oliveira102 Keylla dos Anjos Melo103 Palavras-Chave: Direito Empresarial; Nova Lei de Falncias (Lei 11.101/05); Recuperao Judicial; Cram Down. O presente trabalho tem por finalidade analisar as mudanas trazidas pela Nova Lei de Falncias (Lei 11.101/05), em especial quanto introduo dos mecanismos de recuperao judicial e de participao dos credores no processo de recuperao judicial. Nesse sentido, estudar-se- a possibilidade de reconhecimento da existncia do instituo jurdico do Cram Down no sistema falimentar brasileiro, bem como suas possveis implicaes. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 170, estabelece os fundamentos da ordem econmica, quais sejam: a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa. A relao entre esses valores deve ser entendida, conforme preceitua Eros Grau, como um caso de concordncia prtica, isto porque o enaltecimento do trabalho como valor social pretende a conciliao e a compatibilizao dos titulares do capital e do trabalho, num potencial transformador da sociedade. Sob uma perspectiva da escola do direito e da economia, pode-se afirmar que no h direito que no seja social e, portanto, no h instituto jurdico que no seja formado uma funo social objetiva. A partir dessas consideraes, deve-se entender a funo social da empresa como uma externalidade positiva ao seu prprio funcionamento.104
102
Professor de Direito Comercial da Universidade Federal de Juiz de Fora, mestre em Direito Comercial pela Faculdade Milton Campos. 103 Acadmica de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora.
104
OLIVEIRA, Fabrcio de Souza: A viso tipolgica da empresa e suas repercusses no direito falimentar. Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, 2008.
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Isto , sabe-se que o desenvolvimento pleno da atividade econmica pressupe um fator de risco, determinado por situaes - de carter poltico, econmico ou social - muitas vezes alheias vontade do empresrio; todavia, tomando-se por base a referida funo social da empresa, criam-se instrumentos de preservao desta que representam interesses socias e econmicos (externalidades positivas) que ultrapassam a esfera individual do empresrio, atingindo, deste modo, a sociedade como um todo. A Nova Lei de Falncias trouxe como grande inovao o deslocamento do centro de deciso sobre a viabilidade da empresa em recuperao a deciso deixa de ser do juiz e passa a ser dos credores, reunidos em assemblia. Todavia, essa nova estratgia institucional acaba, tambm, por alterar a natureza do julgamento sobre a crise deixa de ser um julgamento jurdico e passa a ser um julgamento econmico: os credores podero recusar, alterar ou aprovar o plano de recuperao judicial oferecido pelo devedor. Essa deciso assemblear anteceder e fundamentar a deciso jurdica que conceder ou no a recuperao judicial do empresrio ou da sociedade empresria. As formas de aprovao dos planos de recuperao judicial esto previstas no art. 45 da Lei 11.101/05. No caso de rejeio do plano previsto no referido dispositivo, surge a possibilidade de aprovao do plano de recuperao judicial pelo juiz, desde que atenda aos requisitos do art. 58, 1 desta Lei: 1o O juiz poder conceder a recuperao judicial com base em plano que no obteve aprovao na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa: (...) (grifo nosso) Diante dessa alternativa legal, surge um verdadeiro impasse doutrinrio quanto possibilidade de ter a Nova Lei introduzido o instituto Cram Down no sistema falimentar brasileiro. O referido instituto tem origem no direito americano e consiste em uma faculdade dada ao juiz em aprovar o plano de recuperao judicial rejeitado por alguma classe de credores, desde que se verifique a viabilidade econmica daquele plano e a necessidade de se tutelar o interesse social vinculado preservao da empresa. Nesse caso, haveria uma judicializao de uma deciso econmica.
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A divergncia quanto efetiva introduo deste instituto no sistema brasileiro ocorre devido aos diversos limites estabelecidos pela prpria lei, de maneira a limitar a deciso judicial sobre o Cram down, evitando, de um lado, permitir ao juiz um amplo espectro de julgamento e de fundamentao de suas decises (o que, na prtica, o liberaria para fazer escolhas polticas e econmicas e assim fundamentar suas decises), e, de outro lado, acaba por esvaziar o referido instituto. Isto porque, a deciso que se sobrepe reprovao do plano no se funda no interesse social, mas sim na verificao de uma espcie de quorum alternativo de deliberao que, na realidade, mostra-se muito semelhante quele de aprovao.105 Em outras palavras, o grande problema da aplicao do Cram Down no sistema jurdico brasileiro refere-se ao fato de que a Teoria Jurdica Falimentar, elaborada de acordo com o direito posto, limita a deciso sobre a concesso da recuperao judicial exclusivamente a um fundamento jurdico, elegendo critrios que vinculam a deciso judicial deciso assemblear daqueles que sofrem com maior intensidade os efeitos da medida recuperatria (dos credores, portanto), porm, essa frmula jurdica no capaz de, em concreto, resolver um problema estrutural da recuperao judicial brasileira na medida em que esse grupo de credores, atendendo a interesses prprios (o que em si no um problema, mas um pressupposto do sistema) acaba por controlar e determinar tais decises. Diante destas dificuldades, a soluo que vem sendo adotada pela jurisprudncia brasileira106 a utilizao do instituto do abuso do direito quanto quele credor que privilegia posies exclusivamente individualistas em detrimento dos demais interesses em jogo. Contudo, este credor que age segundo seus interesses, na assembleia, estaria mesmo excedendo a finalidade imanente ao exerccio de seu direito, ou melhor, excedendo aos limites ticos do ordenamento jurdico e sendo capaz de atrair para o seu ato a caracterizao de abusividade? Nesse sentido, a importncia deste trabalho consiste justamente em apresentar uma outra soluo para o problema, qual seja: a aplicao do Cram Down numa perspectiva mais ampla, inserida nas ideias defendidas por Richard Posner107. Segundo este autor as
105 106
Incisos I, II, III e IV do artigo 58 da Lei 11.101/05. Vide Agravo de Instrumento N. 638.631.4/1-00/ TJSP. 107 POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia de Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1 Ed, 2007.
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decises judiciais devem ser pautadas pela maximizao de riquezas e
pela anlise de
polticas pblicas, permitindo-se, assim, um julgamento amplo (poltico e econmico): O juiz deve fazer uma escolha entre polticas pblicas, e a escolha ditada pelos resultados do levantamento e da avaliao das consequncias das opes alternativas: consequencias para o Estado de Direito, para as partes, para a economia, para a ordem pblica, para a civilizao, para o futuro- em suma, para a sociedade.(POSNER, 2007) Por todo o exposto, faz-se mister possibilitar uma atuao mais ampla do judicirio para que se possa corrigir eventuais distores estruturais do sistema de recuperao judicial.
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A GARANTIA DA PRIVACIDADE NA SOCIEDADE TECNOLGICA: UM IMPERATIVO CONCRETIZAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Kalline Carvalho Gonalves108 Kelly Cristine Baio Sampaio109
Palavras-chave: dignidade; privacidade; tecnologia.
A dignidade da pessoa humana fundamento basilar do ordenamento jurdico, pressuposto axiolgico de tutela das situaes jurdicas existenciais, cujo paradigma a proteo do ser humano, tanto no seu aspecto individual quanto socialmente considerado, atributo de sua identidade individual e social. A efetividade dessa tutela integra a exigncia de compreenso fenomenolgica do contexto em que o ser humano est inserido para que polticas pblicas sejam formuladas com o escopo de viabilizar o exerccio autnomo, mas tambm contextualizado, destes interesses existenciais. Algumas interferncias podem se mostrar excessivas, seno, indevidas, e, no obstante o objetivo inicial de otimizar a proteo do ser humano atravs da promoo de circunstncias favorveis construo da identidade individual de cada um, elas podem tolher sua liberdade e autonomia, sem que nesse caso a limitao se d comprovadamente em favor de interesses solidaristas. H casos em que a restrio inaceitvel no vem de uma lei propriamente, mas de uma iniciativa do poder pblico ainda dentro do contexto do Estado promocional. Seria o caso da instalao de cmeras de vdeo em vias pblicas com fins aparentes de garantir a segurana.
108
Graduanda do 10 perodo da Faculdade de Direito da UFJF. Pesquisadora do PROVOQUE da UFJF. Kallinecarvalho@hotmail.com 109 Professora de Direito Civil- Adjunta da Faculdade de Direito da UFJF. Kellybaiao@gmail.com
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certo que segurana um dos pressupostos fticos de exerccio da autonomia, porm, a vigilncia excessiva pode gerar uma restrio inaceitvel em liberdades elementares, podendo, inclusive, trazer alteraes psicossociais, a comprometer a essncia natural de nossas aes cotidianas. A exigncia de segurana pblica no pode ser aceita como justificativa para a reduo da privacidade a formas incompatveis com as caractersticas prprias de uma sociedade democrtica. Neste contexto, pode-se indagar se no seria o caso de considerar o habeas data como um verdadeiro habeas corpus na sociedade moderna tecnolgica. No universo das sociedades tecnologicamente avanadas, o respeito intimidade como direito fundamental apresenta-se como uma exigncia cada vez mais urgente, visto que o direito intimidade, no sistema atual de direitos fundamentais, revela-se essencial prpria dignidade humana. A questo a ser enfrentada a seguinte: Atravs de quais mecanismos ser possvel assegurar, nesta sociedade tecnolgica de vigilncia, a garantia constitucional da privacidade, conceito que cada vez mais se confunde com a prpria pessoa humana? Faz-se essa afirmao ao se reconhecer que a identidade social da pessoa constitui-se no atributo essencial para a sua insero, aceitao, reconhecimento, no meio em que se insere. E a privacidade, no mais entendida somente como o direito de ser deixado s, mas tambm o direito de sigilo, de autonomia sobre dados e manifestaes, acaba por se constituir em direito essencial na consolidao da identidade social, e, portanto, da dignidade social. Nesse sentido, questiona-se se a simples disponibilidade de uma tecnologia legitima todas as suas formas de utilizao ou se estas devem ser avaliadas com base em valores diferentes daqueles fornecidos pela prpria tecnologia. Quais seriam as fronteiras da privacidade? O progresso cientfico e o controle dos processos sociais que acompanham tal progresso no caminham com a mesma velocidade, havendo uma enorme defasagem entre a rapidez do primeiro e a lentido do segundo. notrio, portanto, a necessidade, cada vez mais urgente, de respostas jurdicas para essa sociedade tecnologicamente avanada. As alteraes constantes no plano tecnolgico
devem ser inevitavelmente acompanhadas por uma mudana no ambiente jurdicoinstitucional de modo que sejam eleitos valores diferentes dos fornecidos pelos dispositivos eletrnicos. A tecnologia, apesar de possibilitar a construo de uma esfera privada mais diversificada, paradoxalmente, a torna mais vulnervel a partir do momento em que sua exposio torna-se constante. Disso resulta a necessidade crescente de um maior fortalecimento da sua proteo jurdica a fim de que o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana seja efetivamente concretizado. A proteo da vida privada encontra sua razo primria na proteo da personalidade. Por essa razo, a garantia da privacidade enquanto direito fundamental presume a existncia de um ordenamento jurdico cujos institutos sejam interpretados e funcionalizados em respeito pessoa humana. Urge, portanto, uma reflexo mais profunda acerca da necessidade de ateno e cautela no implemento de dispositivos de segurana que possam vir a agredir privacidade do cidado, especialmente no tocante utilizao massiva de cmeras de vigilncia. Hoje, o avano tecnolgico est intimamente vinculado aos meios de aquisio de poder e carece de construes valorativas, ante aos custos que possa causar manuteno de direitos aclamados como fundamentais, tais como o direito privacidade. H uma tendncia perda de direitos fundamentais, como intimidade, privacidade, identidade, em suma, uma violao silenciosa dignidade da pessoa humana, cujas consequncias so danosas face s conquistas daqueles direitos. Atrelado perda de direitos que requerem ser minimamente ponderados, como privacidade, segurana, tecnologia, h que se atentar para o fato de provveis alteraes no comportamento das pessoas, diante de perda considervel de liberdade, bem como na falta de controle efetivo em face de danos na identidade social e na integridade psquica de uma pessoa. Percebe-se que as tecnologias de vigilncia, cada vez mais presentes no cotidiano das pessoas, exibem-se de forma inquestionvel pela grande vantagem de se obter segurana
pblica. Prima-se, atualmente, pela vigilncia e pelo controle, buscando uma suposta segurana que nunca parece ser alcanada. Todavia, nesse movimento, a sociedade vai sendo progressivamente assujeitada, esvaziando-se as foras de atuao contrria s regras institudas. Emerge, assim, uma armadilha perigosa para os prprios indivduos, pois ao consentirem silenciosamente com os dispositivos de vigilncia, no vislumbram que, por outro lado, essas invases constantes em sua esfera de intimidade acabam por desapropri-los de seu espao de construo de identidade e, consequentemente, do valor dignidade que lhe devido. Assim sendo, ser inevitvel concluir que se esta tendncia cada vez maior em direo ingerncia na intimidade, no for refletida, em algumas dcadas no haver nenhuma preocupao sobre as questes envolvendo o conceito de privacidade, de intimidade, j que aceitaremos como um fato evidente que vivemos num aqurio e que no somos homens livres, mas peixes. Busca-se, portanto, uma nova valorao humana social e jurdica das inovaes cientficas e tecnolgicas utilizadas pelas instituies pblicas e privadas, tendo-se por imperativo a igual dignidade social. Partindo-se dessas premissas e tendo em vista a magnitude do avano dos sistemas tecnolgicos de vigilncia, indaga-se ainda se possvel (e em que medida) estabelecer um novo constitucionalismo do espao eletrnico, onde a proteo global dos dados, da privacidade desempenhe um papel essencial para iniciar uma dimenso mais abrangente da Dignidade da Pessoa Humana.
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POR UMA AUTOTUTELA CONSTITUCIONALIZADA NAS RELAES CONTRATUAIS
Raquel Bellini de Oliveira Salles110 Autonomia privada; Autotutela; Contratos; Inadimplemento; Remdios.
Olho por olho, dente por dente era a frmula da justia pelas prprias mos consagrada pela lei de talio e que, por milhares de anos, foi a nica conhecida pela humanidade. Das experincias mais arcaicas at a contemporaneidade, a ideia de justia transformou-se paulatina e progressivamente, conformando um certo consenso, ao menos no mundo ocidental, de que a vingana privada, mediante a reparao do mal pelo mal, serve mais para aguar a violncia do que para pacificar, revelando-se contrria aos impulsos civilizatrios e tica que permeia as relaes sociais. Justamente para organizar a vida em sociedade e compor os conflitos, o Estado se desenvolveu e, aos poucos, assumiu a funo jurisdicional. No tocante s relaes privadas, os meios e a intensidade da interveno estatal evoluram de acordo com as concepes polticas, sociais, culturais e econmicas de cada poca. Partindo-se da pr-modernidade, sabe-se que as pretenses liberais buscavam resguardar o indivduo das interferncias absolutistas que marcaram o perodo precedente, tornando aquelas relaes praticamente intangveis por fora do individualismo, do voluntarismo e da igualdade formal ento reinantes. Todavia, os abusos perpetrados sob a gide do liberalismo clssico conduziram a uma fase de intenso intervencionismo, o que evidentemente afetou as relaes contratuais. Esta fase, moderna, perdurou at que o Estado mostrasse as suas limitaes para responder s
110
Mestre e Doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora Adjunta de Direito Civil da Universidade Federal de Juiz de Fora. E-mail: raquelsalles@terra.com.br.
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demandas da ps-modernidade, decorrentes de um mundo culturalmente cada vez mais complexo, globalizado, economicamente hiperdinmico e marcado por relaes
despersonalizadas e massificadas. E as limitaes estatais se revelaram no apenas na seara poltico-econmica, mas, tambm, no exerccio da funo jurisdicional, assoberbada por uma mquina insuficiente. Abriu-se espao, assim, para se repensar a autotutela sob uma renovada perspectiva, em especial no mbito dos contratos, a fim de se reforar a autonomia privada, reduzindo-se a ingerncia estatal, e, ao mesmo tempo, control-la, coibindo abusos. Cumpre, pois, indagar se o direito pode sustentar solues para as patologias contratuais, das quais o inadimplemento a mais recorrente, que no dependam da via judiciria e que possam ser levadas a efeito diretamente por aquele que sofreu a leso de um interesse legtimo. O caminho no parece ser o de regresso lei de talio e, tampouco, o de continuar estigmatizando a autotutela sempre como uma forma de justia primitiva, em geral atrelada ao crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. Diversamente, cabe perscrutar os meios e a medida em que a vocao expansiva da autotutela contratual pode ser sustentada e viabilizada, voltando o olhar para os remdios que j tm previso no ordenamento ptrio e para outros, que podem se revelar igualmente aplicveis e teis. Trata-se de romper com a postura tradicional e dogmtica que nega ou limita a possibilidade de utilizao de mecanismos extrajudiciais de preveno ou de reao ao inadimplemento. Com efeito, os instrumentos de autotutela contratual ora so reconhecidos em carter estritamente excepcional, sob a exigncia de norma expressa que os autorize, a exemplo do direito de reteno, ora so atrelados a requisitos formais que restringem demasiadamente a sua aplicao, como o caso da exceo de contrato no cumprido e da resoluo extrajudicial. Importa considerar, todavia, que apenas a investigao da vocao expansiva dos instrumentos de autotutela em face do inadimplemento, sem a sua contextualizao na ordem jurdica atual, pode tornar reduzida a utilidade cientfica do estudo, que no deve ser dissociado dos paradigmas vigentes. Justamente por isso, a autotutela que se defende uma autotutela constitucionalizada, porque voltada para a realizao e defesa de interesses
legtimos luz da ordem constitucional, e devidamente controlada, com fundamento nesta mesma ordem. Devem, por conseguinte, ser analisadas as possibilidades de aplicao e as restries ao exerccio dos instrumentos de autotutela contratual observando-se interesses existenciais porventura envolvidos, a seriedade e substancialidade do inadimplemento bem como os deveres de informao que orientam a operatividade dos remdios no mbito da relao obrigacional complexa. O reconhecimento de um fundamento constitucional para a autonomia negocial , assim, determinante para conferir legitimidade tambm constitucional - autotutela contratual, que expresso daquela autonomia. Em decorrncia, rompe-se com o dogma da excepcionalidade dos instrumentos de autotutela, que passa a ser entendida como um poder merecedor de respaldo pelo ordenamento. Contudo, em matria contratual, a operatividade da autotutela como um poder geral esbarra em dificuldades prticas devido complexidade de tipos, categorias, patologias e interesses envolvidos, circunstncias que conformam um sistema de remdios com variadas estruturas e funes. Por outro lado, a compreenso da autotutela como poder geral e no excepcional, porque fundado no princpio da autonomia, mostra-se til para justificar uma vocao expansiva dos respectivos instrumentos para alm das formataes que lhes so tradicionalmente atribudas. Revela-se, portanto, necessrio investigar as potencialidades expansivas dos principais remdios de autotutela, percorrendo seus aspectos estruturais e funcionais, que os aglutinam da seguinte forma: (i) remdios com funo conservativo-cautelar, que abrangem as excees de contrato no cumprido e a reteno preventiva; (ii) remdios com funo resolutiva, abrangendo a clusula resolutiva expressa e outros possveis instrumentos de resoluo extrajudicial; e (iii) remdios com funo satisfativa, compreendendo a reteno definitiva, o pacto marciano e algumas medidas de mitigao de perdas e danos pelo prprio credor, a exemplo das contrataes substitutivas.111 A proposta preconiza a abertura aos contratantes de mais espao para reger e defender os seus prprios interesses independentemente da chancela estatal, mas sem prejuzo de um posterior controle judicial para corrigir eventuais inadequaes de conduta - na
111
Para uma anlise mais detida das potencialidades expansivas dos instrumentos de autotutela, cf. SALLES, Raquel Bellini de Oliveira, A autotutela pelo inadimplemento nas relaes contratuais, Tese de doutorado, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2011.
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hiptese de contrariedade boa-f - ou abusos - no caso de desvio da funo do remdio adotado. Em suma, a autotutela em face do inadimplemento, devidamente concretizada por meio de instrumentos com estruturas e funes bem balizadas, revela-se um mecanismo efetivo de defesa de interesses legtimos no mbito das relaes contratuais e, consequentemente, de reafirmao da autonomia privada.
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PARADOXOS REGULATRIOS E CUSTOS DE INEFICINCIA DECORRENTES DA APLICAO DA TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA PELA JUSTIA DO TRABALHO Maria da Conceio Ferreira112 Rogrio de Souza Torres113
PALAVRAS-CHAVE: Direito Empresarial; pessoa jurdica; desconsiderao; abuso; Justia do Trabalho.
Esta investigao, que toma como marco terico a Teoria da Firma, de Ronald Coase, publicada em 1937, nos Estados Unidos, tem por objetivo apontar os problemas causados pela aplicao irrazovel e desproporcional da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica pela Justia do Trabalho, situao que, comprovadamente, tem gerado aumento dos riscos da atividade empresarial, desestmulo aos investimentos, insegurana jurdica e aumento dos custos de transao. O Estado compromissado com a liberdade de iniciativa econmica do particular, segundo Jos Afonso da Silva, cuida de incentivar a criao da pessoa jurdica para proteger, estimular, promover, apoiar, favorecer e auxiliar, sem empregar meios coativos, as atividades particulares que satisfaam necessidades ou convivncias de carter geral. Bobbio leciona que entre os dois caminhos que o Estado-legislador possui (reprimir o particular desestimulando condutas reprovadas pelo ordenamento ou estimular a conduta dos cidados conferindo-lhes payoffs em funo de condutas comprometidas com a coletividade), opta por transformar-se num incentivador de prticas econmicas, na medida em que garante a
112
Maria da Conceio Ferreira bacharel em Direito pelas Faculdades Unificadas Doctum de Leopoldina/MG, especialista em Psicopedagogia Institucional pela UNESA e pelo CEPERJ, tradutora com Licenciatura em Lnguas e Literaturas Modernas pela Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa, professora de francs, italiano, ingls e espanhol, e-mail: mferreira.jf@uol.com.br. 113 Rogrio de Souza Torres advogado, especialista em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes e ps-graduando em Direito Empresarial e Inovaes Tecnolgicas pela Universidade Federal de Juiz de Fora, email: adv.rogeriotorres@uol.com.br.
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possibilidade da personalizao e, em consequncia, da separao patrimonial com maior segurana jurdica para os empreendedores. Dotada de personalidade e enquanto ncleo de imputao de direitos e obrigaes, a pessoa jurdica adquire autonomia patrimonial e confere limites responsabilidade do empreendedor, estimulando seus esforos e maximizando racionalmente a possibilidade de bons resultados. Sendo inerente ao homem estabelecer-se em agrupamentos para desenvolver as mais diversas funes, e considerando que isto pode gerar conflitos, houve a necessidade de se desenvolver um sistema capaz de estabelecer normas de conduta (instituies) com cariz regulatrio das atividades organizacionais. Todavia, a proposta de regulao formulada pelo legislador, no que tange promessa de separao patrimonial, vem sendo corrompida pelo Judicirio, pois, no exerccio de sua funo de criar normas para o caso concreto, vem gerando paradoxos consubstanciados precipuamente na quebra desta promessa, gerando os chamados custos de ineficincia. Coase defende, em toda a sua obra, que o Direito serve de instrumento para a promoo do desenvolvimento, no sentido de instituir normas que possibilitem sociedade coordenar-se de modo eficiente na busca do crescimento econmico. Ao desenvolver sua teoria econmica da firma para explicar que as empresas se organizam em funo dos custos de transao (capital, mo-de-obra, insumos, contratos, etc.), Coase utiliza-se dos conceitos de firma e de custos de transao como instrumentos teis verificao dos problemas decorrentes da regulao desproporcional e inadequada pelo Estado (no caso, pelo Estado-juiz). Douglass North, ao estruturar a sua teoria institucionalista, afirma que as incertezas do ambiente econmico e social tm como consequncia altos custos de transao que s podem ser equacionados atravs de novos arranjos institucionais (tecnologias sociais) capazes de levar as organizaes (agentes) a superdimensionarem o equilbrio, inclusive no que se refere construo de regras e sua aplicao. O regulador, ao institucionalizar as relaes humanas, deve, em princpio, possibilitar a cooperao e a execuo dos contratos a baixo custo, preocupando-se, ainda, com o oferecimento de incentivos que possam estimular as atividades e a criatividade (inovao). Novos arranjos institucionais, que necessariamente no precisam passar pela interveno estatal, podem contribuir para formulaes alternativas de soluo de conflitos
(especialmente no mbito das relaes do trabalho) que visam estimular a cooperao, o estabelecimento duradouro de instituies timas capazes de fazer subsistir mercados altamente competitivos com respeito s regras do jogo, condio dos jogadores, aos preceitos ticos e ordem pblica.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Baccaccia Versani. Barueri: Editora Manole, 2007, 344 p.
COASE, Ronald. The nature of the firm. Disponvel em: <http://www3.nccu.edu. tw/~jsfeng/CPEC11.pdf>. Acesso em: 15 nov 2012.
NORTH, D. C. Institutions, institutional change and economic performance. New York: Cambridge University Press, 1990, 159 p.
SALAMA, Bruno Meyerhof (Org.). Direito e economia. Textos escolhidos. Srie direito em debate. So Paulo: Saraiva, 2010. 396 p.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2010. 928 p.
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Anais do II Simpsio Direito e Inovao

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4- AS FUNES DECLARADAS E OCULTAS DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA CAPITALISTA NEOLIBERAL..................................19

6- JUSTIA RESTAURATIVA COMO FORMA DE DEMOCRATIZAR O DIREITO PENAL..........................................................................................................................27

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8- O DIREITO FUNDAMENTAL AO QUESTIONAMENTO......................................33

9- A DURAO RAZOVEL DO PROCESSO NA PERSPECTIVA INOVADORA DOS DIREITOS HUMANOS......................................................................................36

CONCESSO DE FINANCIAMENTOS PELO BNDES...........................................56

16- AS POISON PILLS E SEUS NOCIVOS EFEITOS NA EXPERINCIA BRASILEIRA...............................................................................................................59

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21- DIREITO PATENTE E INTERVENO DO ESTADO: O CASO DAS DOENAS NEGLIGENCIADAS................................................................................75

23- A RECONQUISTA CONTEMPORNEA DA LIBERDADE DE PENSAMENTO: DO ESTOICISMO CLSSICO AOS

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29- NOVAS TECNOLOGIAS DE REPRODUO ASSISTIDA E DIREITOS FUNDAMENTAIS.....................................................................................................103

30- PESSOA E TCNICA EM JULIN MARAS........................................................107

31- O HOMEM E A TCNICA EM ORTEGA Y GASSET..........................................111

ORAMENTO PBLICO DE JUIZ DE FORA.......................................................126

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PROLEGMENOS UMA ANLISE DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL......................................................................................................................130

37- OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E A RBITA JURDICA INTERNACIONAL....................................................................................................134

42- A INFORMATIZAO DOS PROCESSOS JUDICIAIS E A DIMENSO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO CIVIL..........................................................152

44- O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR AS PRPRIAS PERDAS.......................160

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47- POR UMA AUTOTUTELA CONSTITUCIONALIZADA NAS RELAES CONTRATUAIS........................................................................................................172

DECORRENTES DA APLICAO DA TEORIA DA PERSONALIDADE JURDICA PELA JUSTIA DO TRABALHO.........................................................176

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Palavras chaves: mapeamento gentico; direito penal do inimigo; criminalidade.

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Palavras-chaves: violncia domstica; ressarcimento; igualdade.

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Palavras-chave: criminologia; priso; direitos humanos; capitalismo; direito penal

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Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Email: kakavrb@yahoo.com.br.

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Palavras-chave: direito; democracia; consenso.

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Palavras-chave: voto nulo; democracia de parceria; partidocracia

Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora

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O DIREITO FUNDAMENTAL AO QUESTIONAMENTO Cludia Izidoro Sapi13

Palavras-chave: democracia; direitos fundamentais; direito de reunio; liberdade de pensamento; censura.

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Direitos humanos; durao temporal; processo; razoabilidade.

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Palavras-chave: STF; interpretao constitucional; direitos; judicializao da poltica.

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