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Autor:Javier Dond Matute

En Mxico es comn estudiar el Derecho penal a travs de los principios


derivados de la teora del delito tambin conocida como dogmtica penal. Sin
embargo esta teora sufre de diversas fallas metodolgicas que la hacen una
forma deficiente de estudiar el Derecho penal, y que lamentablemente no se
cuestionan por la acadmica, dndole esa caracterstica de dogma. En estas
lneas se pretende exponer los problemas centrales de la teora del delito, como
una crtica, pero tambin para comenzar a cuestionarnos como estudian los
penalistas esta rama del Derecho. Cabe aclarar, en este sentido, que se usa en
el ttulo la palabra destruccin pues es necesario derivar las formas de estudiar
el Derecho penal antes de construir nuevas maneras de anlisis con bases
metodolgicas ms slidas. As, se expondrn en cada apartado algunos de los
dogmas derivados de la teora del delito y su rplica.

1.- La teora del delito es una ciencia jurdica
En sentido estricto, casi aristotlico, para que un trabajo cientfico pueda
calificarse de jurdico, su materia de estudio debe ser el Derecho, es decir, las
normas jurdicas, que dependiendo de cada sistema pueden ser las leyes,
constitucin, tratados internacionales, jurisprudencia y, en algunos casos como
en Escocia, hasta la doctrina. El contenido o corpus depender de lo que cada
sistema jurdico reconozca como norma jurdica.
La teora del delito no estudia normas jurdicas. Como su nombre lo indica,
responde a la pregunta cundo un comportamiento humano es jurdico-
penalmente relevante? En otras palabras, cundo se est frente a un delito?
Para ello se han ideado conceptos como tipicidad, antijuridicidad culpabilidad y
punibilidad; dependiendo de la doctrina que se invoque. Pero estos conceptos no
tienen fundamento en las normas penales. De un recuento de los grandes libros
de la dogmtica penal no se desprende que para elaborar estos principios y su
contenido se hayan estudiado normas jurdicas. Las nicas normas penales que
se mencionan en esta doctrina son artculos y jurisprudencia que sirven de
ejemplo; no como el material principal de estudio: como el corpus de la
investigacin.
Esto no es necesariamente una crtica. Pero si pone en tela de juicio de que
estemos frente a una ciencia jurdica cuando se estudia la teora del delito. Esta
pretensin es falsa. Al tratar de explicar la conducta humana frente a las normas
jurdicas, la teora del delito tiene ms en comn con las ciencias que estudian el
comportamiento humano (sociologa, filosofa, psicologa, por ejemplo) que con la
ciencia jurdica.
2.- La teora del delito tiene sustento metodolgico
Como ya se adelantaba, la teora del delito cuenta con diversos principios que de
actualizarse nos indican cundo estamos frente a un hecho delictivo.
Ciertamente, el sistematizar y crear principios generales aplicables a la materia
de estudio es una de las finalidades del trabajo cientfico. Pero para lograr esto es
necesario tener claro y expresar claramente cules son los pasos con los que
se consigui llegar a la formulacin de estos principios?
No existe un solo trabajo de teora del delito que claramente nos seale cual es la
metodologa empleada para lograr la sistematizacin que se detalla en ellos. Los
textos ms recientes replican los principios previamente identificados en la
doctrina y, de ser novedosos, les dan contenidos distintos. Pero cmo se
elaboraron estos principios? No queda claro.
Para alguien que se dedica a estudiar el Derecho penal internacional esto es un
problema, porque es imposible replicar el mtodo empleado para estudiar este
nuevo corpus de normas jurdico-penales. As, resulta imposible usar el mtodo
para formular una Teora del Crimen Internacional. Precisamente, una de las
caractersticas de un mtodo exitoso es su capacidad de replicarse para estudiar
otros fenmenos parecidos; en este caso, otras normas jurdico-penales.
3.- La teora del delito es universal
Cuando menciono que la teora del delito se jacta de ser universal, me refiero a
que los principios que comprende son idneos para estudiar cualquier sistema
jurdico-penal. Esto es falso. Esta crtica se puede dividir en dos aspectos:
Primero, que la teora del delito se estudia en todos los sistemas jurdicos del
mundo. Segundo, que es aplicable a cualquier sistema jurdico-penal del mundo.
En cuanto al primer aspecto, no todos los sistemas jurdicos del mundo estudian
el Derecho penal de la misma forma que alemanes, quienes ms recientemente
han ideado estos principios denominados teora del delito. En los sistemas anglo-
sajones se cuenta solamente con dos elementos del delito: el mens rea y el actus
rea. En el primero se estudian todos los elementos subjetivos del delito y en el
segundo todos los elementos objetivos. No niego que los principios contenidos en
la teora del delito se encuentren en los sistemas anglo-sajones. Solamente,
destaco que el delito se estudia con otros parmetros, que hacen inaplicable a la
teora del delito de corte alemn en estos sistemas.
En segundo lugar, y sin entrar a discutir la idoneidad de este mecanismo, lo que
aqu se busca es ilustrar que no todos los sistemas jurdico-penales comulgan
con la forma de estudiar el Derecho penal. Inclusive, en el insipiente sistema
jurdico-penal establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
no se emplean los conceptos tradicionales de la teora del delito. En efecto, la
teora del delito no puede explicar figuras complejas de imputacin como la
responsabilidad del superior jerrquico que son propias del Derecho penal
internacional.
Igualmente, no puede explicar fenmenos propios del Derecho penal indgena, el
cual incluye un concepto de culpabilidad colectiva. En efecto, la teora del delito
es un subproducto de la Ilustracin, del pensamiento liberal e individualista de
ese movimiento. En este sentido, no puede explicar el Derecho penal vigente en
comunidades, como las indgenas, pues su forma de relacionarse es
eminentemente colectiva. As, el individualismo que supone la culpabilidad
tradicional no funciona en estos sistemas jurdico-penales.
Para estos sistemas jurdico-penales se requiere una teora del delito propia,
pues la doctrina dominante queda corta al pretender explicar estos fenmenos.
Pero como se mencionaba, la teora del delito no tiene un mtodo claro que
pueda replicarse en estos sistemas.
4.- La teora del delito es til para explicar el Derecho penal mexicano
Al darle respuesta a esta afirmacin se resumen muchas de las crticas
anteriores. La teora del delito, en el mejor de los casos, est basada en Derecho
penal alemn que es de donde surgen ests ideas (esta afirmacin se hace
suponiendo que se pueda superar la primera crtica formulada). De tal forma que
estos principios que conforman la teora del delito solamente podran ser
aplicables al corpus de donde surgieron, no a un conjunto de normas jurdico-
penales diversas.
Como se sealaba, la teora del delito no es universal, es solamente aplicable al
conjunto de normas jurdicas para el que fue creado. En todo caso, si hubiera un
mtodo claro y replicable, ste podra emplearse para formular una Teora del
Delito Mexicano, que pudiera o no contar con los mismos principios
sistematizadores de la doctrina alemana. En otras palabras, estudiar el Derecho
penal mexicano con principios derivados del estudio de un conjunto de normas
jurdicos-penales distintas es irracional, pues trata con los mismos parmetros a
cosas que son diferentes. Es como aplicar una Teora General de los
Chimpancs a los orangutanes, alegando que los dos son primates.
En alguna ocasin se ha tratado de refutar esta crtica alegando que el dolo, por
ejemplo, es el mismo en todo el mundo. Esto es correcto, pero la regulacin del
dolo es diferente en todo el mundo. Dado que la teora del delito estudia el
comportamiento humano, el dolo puede estudiarse independientemente del lugar
donde nos ubiquemos. Pero, el dolo, como resultado de una norma jurdico-
penal, variar de sistema jurdico en sistema jurdico.
5.- La teora del delito es una herramienta indispensable para estudiar la
reforma constitucional del 2008.
Uno de los cambios ms drsticos de la reforma constitucional del 2008, en virtud
de la cual se incorpor el sistema acusatorio en Mxico, fue la eliminacin del
concepto de cuerpo del delito como requisito para librar una orden de
aprehensin o emitir un auto de plazo constitucional.
El artculo 16, prrafo 2 seala en virtud de la reforma: No podr librarse orden
de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o
querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado con pena
privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese
hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su
comisin.
Por su parte el 19 constitucional establece en la reforma:
Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y
dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se
justifique con un auto de vinculacin a proceso en el que se expresar: el delito
que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as
como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale
como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip
en su comisin.
La reforma penal ahora exige, para que se dicten estos dos autos, requisitos
vinculados al proceso y al nivel probatorio exigido en cada etapa procesal. En
otras palabras, los criterios que, seguramente, se explicarn con detalle en los
nuevos cdigos procesales, estarn vinculados a establecer los umbrales
probatorios necesarios en cada uno de estos autos. As pues, queda claro que la
intencin del Constituyente Permanente, fue eliminar los criterios dogmticos
prevalecientes con la frase cuerpo del delito y, en su momento, elementos del
tipo penal.
Con estos criterios que se encontraban en la Constitucin Federal, el debate se
centraba en torno a su contenido, aludiendo a criterios derivados de la teora del
delito: por cuerpo del delito se entienden los elementos objetivos? Se incluyen
los elementos subjetivos? Qu sucede con los tipos penales que incluyen
elementos subjetivos como el nimo de dominio en el robo?
Esta clase de cuestionamientos han quedado en el pasado. La reforma
constitucional de 2008 nos exige ahora cuestionarnos con base en criterios
procesales y obliga a fijar diversos (y cada vez ms elevados) estndares de
prueba. La prueba y sus reglas de valoracin han sustituido a la teora del delito
en la Constitucin Federal. La teora del delito ha quedado desterrada de la
Constitucin Federal y, por lo mismo, pierde relevancia en Mxico.
Palabras Finales
A pesar de que la teora del delito es ampliamente usada para estudiar el
Derecho penal, resulta una herramienta incorrecta, desde una ptica
metodolgica. Adems, las reformas constitucionales del 2008 en materia penal
la han condenado al desuso. Estas son las nicas conclusiones a las que se
puede llegar con estas lneas.
Sin embargo, tambin se propone un reto para los penalistas mexicanos. Deben
encontrar instrumentos y principios ms propicios para el estudio del Derecho
penal mexicano, con sustento metodolgico y capacidad de replicarse en otros
mbitos, como el Derecho penal indgena o el Derecho penal internacional,
ambos de relevancia jurdica en nuestro pas.

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