Droit International Privé COMPLET

DROIT INTERNATIONAL
PRIV 2
Cours de Madame Porcheron
Delphine de 2013
Master 1 Droit Priv
Semestre 2
Fisch Kevin lundi 29 avril 2013
1
PARTIE 1:
DROIT DES
PERSONNES
ET DROIT
EXTRA-
PATRIMONIAL
DE LA
FAMILLE
2
Les questions relatives au droit des personnes et au droit extra-patrimonial appartiennent au statut
personnel.
Ce statut inclut traditionnellement les statuts individuels de la personne et les relations de la famille.
Origine du statut personnel:
Cette expression est ancienne et antrieure au DIP moderne, cest dire antrieure la mthode
savygnienne.
Cest une survivance de ce quon appelait la thorie des statuts.
Aujourd'hui, on parle toujours de statut personnel mme si elle est discute.
cette catgorie est actuellement clate et contient donc des rattachements diversifis.
La catgorie statut personnel trouve sa spcificit grce des caractres gnraux qui sont au
nombre de 3:
La non disponibilit des droits. Lorsquon sattache au DIP commun, on se rend
compte que la volont est toujours, pour linstant, tenue lcart. Donc la rgle de
conflit franaise demeure objective. Cest pourquoi lapplication doffice de la rgle
de conflit trouve son terrain dlection en matire de statuts personnels.
Il nexiste pratiquement pas dans cette matire de rgles matrielles propres aux
situations internationales ( lexception de rgles qui figurent dans des Conventions
internationales). Du fait de labsence de ces rgles matrielles, le statut personnel est
lun des principaux domaines dintervention de lexception dordre public.
Il sagit ici de rechercher la permanence de la loi applicable la question donne afin
dviter quune personne soit soumise des rgles diffrentes au gr de ses
dplacements. Donc ici lobjectif principal est dassurer la continuit de la situation
afin dviter ce quon appelle les statuts boiteux. On entend par cette expression
une solution qui varierait selon que la personne se situe dans des Etats diffrents. Une
personne pourrait tre considre comme marie en France alors quelle serait
considre comme divorce au Brsil, par exemple. Pour viter cela, on va associer
la catgorie de rattachement un rattachement stable et, de mme, on promeut la
reconnaissance de plein droit des jugements trangers dtat et de capacit.
La doctrine et la JP a essay de rattacher cette catgorie un lment de rattachement qui soit le
plus stable possible.
On a utilis llment prvu larticle 3 alina 3 du code civil
les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les franais mme rsidant en
pays tranger.
Donc ici llment de rattachement est la nationalit.
Loption adopte par cet article tait une option rvolutionnaire puisquauparavant le critre utilis
tait celui du domicile.
En ce qui concerne les autre pays, cest le mouvement des ides qui a men certains dentre-eux
adopter llment de rattachement national. Ce mouvement des ides peut tre rattach Mancini.
Sa thse en faveur du rattachement du statut personnel la nationalit est devenue instantanment
clbre puisquelle sinsrait dans les ides politiques du moment (veil des nationalits cette
poque).
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Pour Mancini, il sagissait de substituer le principe rationnel de la nationalit celui, empirique, du
domicile.
Plus particulirement, pour Mancini, il dcoule du principe dmocratique que les lois sont
lexpression de la volont gnrale si bien quelles doivent sappliquer aux Italiens en tout lieu et
eux-seuls.
Les ides de Mancini se sont manifestes particulirement en Italie mais aussi en Allemagne. Dans
ces deux Etats, le domaine de la catgorie de statut personnel est plus tendu quil ne lest en
France. Par exemple, le droit des successions mobilires relve de la loi nationale en DIP italien et
allemand alors quen DIP franais, pour le moment, on retient le dernier domicile du dfunt ( mais
un rglement venir du 4 juillet 2012 va rformer le DIP des successions).
Toutefois, il existe des Etats qui suivent le rattachement la loi du domicile. Cest le cas de la
Grande- Bretagne, de lIrlande, du Danemark, de lIslande, de la Norvge et de la Suisse. Parmi ces
Etats, le cas de la Grande-Bretagne est le plus important, l o le rattachement est le plus fort avec
le domicile.
Au niveau mondial, le DIP des USA et du Canada retient le rattachement au domicile. Il en va de
mme en Australie et dans un certain nombre dEtats dAmrique du Sud.
Donc le rattachement la loi nationale est devenu assez marginal.
De faon plus gnrale, on assiste ces dernires annes une remise en cause des solutions
traditionnelles du DIP, notamment au nom des droits de lHomme.
Par exemple, le rattachement la loi nationale sera cart au profit de la reconnaissance de la
situation valablement cre ltranger: Arrt Wagner c/ Luxembourg, CEDH, 28 juin 2007.
CHAPITRE 1: LA CAPACIT
Elle correspond laptitude reconnue tout individu acqurir un droit et lexercer.
La notion de capacit englobe des institutions trs htrognes et son tude en DIP conduit
distinguer ltat dincapacit et la protection organique des incapables.
Cette distinction emporte des consquences au regard des rgles de conflit applicables.
Ltat de capacit se prsente de faon classique comme une question de conflit de lois. En
revanche, la protection de lincapable, du fait quelle fait souvent intervenir des autorits
administratives et/ou judiciaires, mle troitement les conflits de lois aux conflits de juridictions
dans la mesure o il convient de dterminer la fois lautorit comptente et la loi applicable la
protection de lincapable.
Section 1: Ltat dincapacit
Paragraphe 1: dtermination de la loi applicable
Question qui se pose: Quelle est la rgle de conflit de loi en la matire?
En principe, lincapacit relve de la loi personnelle. Selon la conception franaise, il sagit de la loi
nationale.
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Cette solution a t admise rapidement par la Jp du 19me sicle qui a bilatralis larticle 3 alina
3 du code civil.
Arrt BUSQUETA du 13 juin 1814
Faits:
Un moine espagnol avait rompu ses voeux.
Il est venu en France o il a pous une femme de nationalit franaise. Or selon les droits
espagnoles de lpoque une personne ayant prononc les voeux de chastet ne pouvait se marier.
Comme le domicile de cette personne tait en France, il aurait t possible de recourir au droit
franais en se basant sur le rattachement au domicile.
Mais la Cour de cassation a appliqu la loi espagnole car la personne en cause tait de nationalit
espagnole.
Conclusion:
Ltat et la capacit est soumise la loi nationale.
Il y a quand mme un lment de complication qui rsulte de la distinction opre en DIP entre les
incapacits de jouissance spciales et les incapacits dexercice.
Lincapacit de jouissance traduit linaptitude dun individu jouir dun certain droit. Ces
incapacits de jouissance sont toujours spciales.
Exemple:
- un mdecin qui soigne un mourant ne peut bnficier de legs de son patient.
- incapacit de disposer titre gratuit du mineur g de moins de 16 ans.
Lincapacit dexercice est linaptitude dune personne dexercer certains droits par elle mme.
Ces incapacits nempchent pas une personne dexercer certains droits mais la prive de la
possibilit dagir par elle-mme. Cette personne doit se faire assister ou reprsenter.
Deux catgories de personnes sont frappes dune incapacit dexercice: les mineurs et certains
majeurs.
Cette distinction est susceptible dinfluer sur les solutions du DIP. Concernant les incapacits
gnrales dexercice: on considre la personne en tant que telle. Donc cette incapacit gnrale les
suit partout cest pourquoi ces incapacits sont soumises la loi nationale de la personne afin
dassurer un maximum de continuit.
Concernant les incapacit spciales de jouissance, elles doivent relever de la loi de la matire vise.
Exemple: dans le cas du mdecin, cette incapacit relve de la loi de la succession du de cujus.
La loi nationale dtermine des causes qui peuvent tre la source dune incapacit comme par
exemple, la minorit, dmence. Cest ainsi la loi de la nationalit qui dcidera de lge de la
majorit.
Arrt chambre civile Cour de cassation, 6 juin 1990
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Illustration 1: Les incapacits naturelles
Elles sont galement incluses dans la catgorie statut personnel. Une incapacit naturelle dcoule
dune situation de fait.
Cest lexemple de la personne frappe de dmence ou dinsanit desprit.
Ces incapacits naturelles ont soulev un problme de qualification en DIP. En effet, le sort des
actes juridiques de ces personnes relvent-ils du statut personnel ou du statut de leur acte?
Arrt Cour de cassation, 25 juin 1957, SILVIA
Linsanit desprit et la dmence constituent en ralit des cas dincapacit naturelle soumis
la loi personnelle et non la loi rgissant les actes juridiques mentionns comme les liens du
consentement
Faits:
Problme de validit dun contrat soumis la loi franaise et sign par une italienne qui tait alors
sous le coup dune grave dpression ( donc dmence selon la Cour).
Il fallait qualifier la situation et on pouvait ici hsiter entre deux rgles: soit qualification de statut
personnel qui renvoyait en lespce la loi nationale italienne soit qualification du consentement de
la personne donc on tait ici sur le terrain de la loi du contrat.
Selon le droit italien applicable la capacit, le demande en nullit du contrat ntait plus possible
car elle a t tardive. En revanche, selon la loi franaise laction en nullit tait recevable.
La qualification se fait lege fori donc selon les propres conceptions du juge.
En 1957 en France, avant la rforme des incapables, le droit civil interne franais considrait la
nullit des contrats conclut par des dments comme une nullit pour dfaut de consentement et non
pour une incapacit.
Si on transpose cette qualification en droit international, on qualifie la matire contractuelle et donc
la loi franaise tait applicable.
Solution:
Pourtant, ce nest pas la solution retenue par la Cour qui a considr que la dmence constitue un
cas dincapacit naturelle soumise la loi personnelle donc la loi italienne ici.
Pour la Cour, la qualification du droit civil interne doit cder le pas une autre qualification si cette
qualification est plus conforme au besoin du droit international priv.
Donc en lespce, on retrouve le souhait de faire rgir par la loi nationale tous les cas de dmence,
dincapacit sans distinguer si le majeur a dj t soumis ou non sous tutelle.
Il y a donc une recherche de cohsion de la catgorie.
De plus, si on imaginait que lon classe la dmence dans la catgorie actes juridiques cela
signifierait que la question soit soumise la loi dautonomie. cest la loi applicable au contrat et
qui est choisie par les parties. Cela signifierait que cette question relverait de la loi choisie par les
parties donc. Or, ladquation ici ne serait pas parfaite.
Donc la Cour a choisi une adquation entre la catgorie et la rattachement retenu ici.
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Cela admet oprer une extension de la catgorie de rattachement qui a t faite en se basant sur la
nature de la question rsoudre et non en fonction de la solution substantielle que lui apportait le
droit civil interne.
Illustration 2: la capacit matrimoniale
Elle relve de la loi nationale de lincapable. Ce rattachement concide avec le rattachement des
conditions de fond du mariage.
Illustration 3 : la capacit de conclure un contrat de mariage
En droit interne, larticle 1398 du code civil, on a un adage selon lequel le mineur capable de
contracter mariage est capable de consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible et
les conventions et donations quil y a faite sont valables pourvu quil ait t assist des personnes
dont le consentement tait ncessaire pour la validit du mariage.
Mais faut-il considrer quil sagit dune incapacit gnrale parce quil est mineur ou dune
incapacit spciale parce quelle se rattache une rgle propre au contrat de mariage?
La Cour de cassation a dcid ici que cette rgle est une simple modalit de la capacit gnrale
dun individu contracter donc relve de la loi nationale.
Arrt PATINO, civile 1er, 15 mai 1963, seconde espce.
Faits:
poux Patino qui se marient. Mais la veille de leur mariage ils ont pass un contrat de mariage qui
prvoyait la sparation de biens du droit bolivien des poux.
Madame Patino tait mineure cette poque et avait obtenu de son pre adoptif lautorisation de
conclure cette convention matrimoniale.
Lorsquelle a voulu divorcer elle sest rendue compte que le rgime retenu ntait pas son
avantage. Elle a donc choisi dagir en nullit du contrat au motif de son incapacit au moment de la
conclusion.
Solution
La Cour a dcid que lhabilitation dune mineur la conclusion dun contrat de mariage ressort de
sa loi personnelle la date du contrat.
A la date du contrat, Madame tait espagnole donc il convenait dappliquer la loi espagnole. Or
cette loi obligeait lassistance et non la simple autorisation du mineur pour contracter une
convention matrimoniale.
Par consquent, le contrat a t annul.
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Paragraphe 2: Mise en oeuvre de la rgle de conflit de lois
I- Le renvoi
Imaginons que la rgle de conflit du for dsigne la loi trangre. mais selon la rgle de conflit du
systme tranger dsign, sa propre loi nest pas applicable. Il dcline donc sa comptence.
Il y a alors un conflit ngatif de systme.
Cest ce quon appelle lhypothse du renvoi: renvoi au premier degr lorsque le systme tranger
redonne comptence la loi du for et au deuxime degr lorsquil donne comptence un autre
systme tranger.
En matire de capacit, la loi applicable est la loi nationale.
On sest pos la question de lapplicabilit du renvoi ici.
Le renvoi a t admis sans difficult puisque ce qui importe ici nest pas tant lapplication de telle
ou telle loi mais lapplication dune loi unique garantissant la permanence du statut dincapable.
Arrt, civile 1, 21 septembre 2005
Faits:
Mise sous tutelle dune femme de nationalit canadienne qui tait domicilie en France depuis des
dcennies.
Le jugement douverture de la tutelle a t attaqu et le pourvoi reprochait au jugement davoir
retenu la comptence de la loi franaise par suite dun renvoi au premier degr opr par la loi
canadienne la loi franaise.
Solution:
La Cour approuv ce jugement davoir appliqu la renvoi.
II- Lexception dordre public international
Elle pourrait intervenir pour vincer la loi trangre dictant une discrimination religieuse, sexuelle
ou raciale.
Ce pourrait tre galement le cas dune incapacit qui atteindrait la femme marie en gnral ou une
loi qui maintiendrait une mineure sous tutelle aprs son mariage.
Arrt Cour dappel de Nancy, 23 octobre 1989
A lheure actuelle, lintervention de lOP se retrouve surtout en matire de protection des mineurs
et, plus particulirement, en matire dautorit parentale o lOP aura vocation intervenir
lencontre dune loi qui attribuerait automatiquement la garde dun enfant un parent dtermin en
fonction de lge ou du sexe de lenfant.
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III- Le conflit mobile
Il sagit dun changement de la circonstance de rattachement.
Il y aura un conflit lorsque la nationalit ou le domicile change, par exemple.
En matire dincapacit, le conflit mobile est susceptible dintervenir.
Quelle loi appliquer alors? Continuer dappliquer la loi de son ancienne nationalit ou
la loi de sa nouvelle nationalit?
On applique la solution gnrale en matire de conflit mobile et qui consiste appliquer
immdiatement la loi nouvelle.
videmment, cela peut aboutir une rupture dans la protection de lincapable dans la mesure o la
loi nouvelle peut trs bien considrer la personne comme capable alors que la loi ancienne la
considrait comme incapable.
Un ventuel changement de nationalit ne remet pourtant pas en cause la validit des actes
accomplis sous lempire de lancienne loi.
IV- Lignorance excusable de la loi trangre
Mcanisme propre la capacit en DIP.
Son existence sexplique par la volont de protger les tiers puisquune personne amene
contracter avec un incapable nest pas forcment au courant des incapacits de cette personne.
Or, lincapacit peut conduite lannulation du contrat pass avec le tiers.
La jurisprudence a eu rsoudre cette question.
Arrt LIZARDI, chambre des requtes, 16 janvier 1861
Faits:
Un jeune homme mexicain g de plus de 21 ans mais considr comme mineur par la loi
mexicaine.
Cette personne avait achet des bijoux dans une prestigieuse bijouterie Paris.
Il a finalement demand lannulation du contrat pour cause dincapacit.
Solution:
En lespce, il a t admis que son contractant, le bijoutier, pouvait demander lexcution du contrat
en invoquant son ignorance excusable de la loi trangre.
Le fondement de cette solution nest pas trs claire, on hsite entre deux explications.
Pendant un premier temps, on a considr que lignorance excusable portait sur le contenu de la loi
trangre. Dans un second temps, certains auteurs ont estim que lignorance ne portait pas sur le
contenu de la loi trangre mais sur la rgle de conflit elle-mme.
Cette solution a t reprise par la Convention de Rome de 1980 et par le rglement Rome 1
concernant la loi applicable aux obligations contractuelles larticle 13.
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Selon ce texte, une personne physique capable de contracter selon la loi du lieu de conclusion
ne peut invoquer son incapacit selon une autre loi que si au moment de la conclusion du
contrat, le co-contractant a connu cette incapacit ou ne la ignor quen raison dune
imprudence de sa part.
Section 2: La protection organique des incapables
Cette protection ncessite lintervention dorganes tels que le tuteur, le curateur, le conseil de
famille ou encore des autorits judiciaires ou administratives.
Les difficults qui en rsultent ont une double origine:
Il existe une grande divergence entre les systmes juridiques nationaux puisque
certains Etats exigent que les mesures de protection soient prises par les autorits alors
que dautres Etats dans des situations comparables ne vont mettre en place quune
protection familiale.
Le fait davoir des autorits qui interviennent a pour rsultat que le conflit de lois va se
doubler dun conflit dautorits, lequel aura tendance lemporter sur le conflit de
lois.
Paragraphe 1: La protection classique du mineur
Cette protection est rglemente par deux conventions internationales et un rglement du droit de
lUE.
I- Le droit conventionnel
On a ici deux conventions de la Haye:
Une signe en 1961 quon appelle convention concernant la comptence des autorits et
la loi applicable en matire de protection des mineures.
Cette convention est peu peu remplace par la Convention de la Haye concernant la
comptence, la loi applicable, la reconnaissance, lexcution et la coopration en
matire de responsabilit parentale et des mesures de protection des enfants de 1996 ou
convention enfant.
Ces conventions ont t cres sous lgide de la Confrence de la Haye, institution internationale
et qui oeuvre pour lunification du DIP.
La convention de 1996 est entr en vigueur en France le 1er fvrier 2011 et est destine remplacer
la convention de 1961.
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A- Champs dapplication de la convention de 1996
Elle prcise tout dabord les enfants auxquels elle sapplique: ce sont tous les enfants de leur
naissance jusqu 18 ans.
Cela ne signifie pas que lge de la majorit sera ncessairement de 18 ans dans tous les Etats
contractants mais que les dispositions de ce texte ne seront plus applicables aux personnes qui
auront dpass cette limite dge.
Le domaine matriel recouvre toutes les modalits relatives aux conditions d'exercice de lautorit
parentale, la protection de lenfant et la protection de ses biens.
Exemple: dans une affaire de ngligence grave les Etats contractants prennent des mesures pour soustraire lenfant ses
parents et la question du retrait total de la responsabilit parentale rentre dans le champs matriel dapplication de la
convention.
B- La rgle de comptence juridictionnelle retenue par la convention
Les rgles concernant la comptence juridictionnelle ont inspir celles du rglement Bruxelles 2bis.
La rgle retenue est la comptence des autorits de la rsidence habituelle.
La convention prcise galement quen cas de changement de la rsidence dun enfant, sauf dans le
cas dun dplacement illicite, les autorits de la nouvelle rsidence habituelle de lenfant sont
comptentes.
C- Loi applicable
La convention prcise que les autorits saisies appliqueront leur propre loi.
Donc la loi applicable est celle de la rsidence habituelle de lenfant.
Toutefois la diffrence de la convention de 1961, il ny a plus de comptence concurrente entre les
autorits nationales de lenfant et les autorits de la rsidence habituelle de lenfant.
Pour viter que ce mcanisme soit trop rigide, les rdacteurs ont inclus une clause dexception
fonde sur lintrt suprieur de lenfant.
Cela signifie que lorsque lautorit saisie considre que la loi de la rsidence habituelle de lenfant
savre inapproprie en lespce, dans ce cas l elle pourra appliquer ou prendre en considration la
loi dun Etat avec lequel lenfant a un lien troit.
Exemple: un enfant rsidant en France possde un bien immobilier en Australie. Le bien doit tre vendu. Si on applique
les rgles de protection franaises la vente de ce bien, cela pourrait poser certaines difficults notamment concernant
la forme donner lautorisation de la vente de ce bien. Dans ce cas l, le droit australien pourrait tre appliqu par le
JAF ou tout au moins tre pris en considration afin de rendre une dcision assurant la protection de lenfant et
permettant de faon optimale la mise ne vente de son bien.
En cas de changement de la rsidence habituelle, la convention prvoit que la loi de la nouvelle
rsidence sera applicable.
II- Droit de lUE
Le droit de lUE a adopt le rglement Bruxelles 2bis du 27 novembre 2003.
Ce rglement rgit la comptence des juridictions et les effets des dcisions en matire de divorce et
en matire de responsabilit parentale.
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En matire de conflit de juridiction, la comptence de principe est attribue la juridiction de la
rsidence habituelle de lenfant.
Quelle est la relation entre la convention de 1996 et le rglement Bruxelles 2Bis?
Pour les Etats membres de lUE lexception du Danemark, le rglement aura la priorit ds lors
quun enfant a sa rsidence habituelle dans un Etat membre de lUE.
Paragraphe 2: La protection du majeur
Cest la convention de la Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes.
Une volution sest produite depuis un certain nombre dannes en raison de linternationalisation
croissante des modes de vie ainsi que lallongement de la vie humaine.
Ces deux phnomnes, effectivement, font que de plus en plus souvent des personnes ges
sinstallent dans des Etats autres que leur Etat national ce qui peut tre la source ventuelle de
graves difficults si ces personnes viennent souffrir dune altration de leurs facults mentales
puisque ici lapplication de la loi nationale ne sera pas toujours approprie, surtout quand la
personne na plus de contact avec son Etat national.
Au vu de cela, la Confrence de la Haye a labor la Convention du 13 janvier 2000, cense
rpondre ces nouvelles proccupations.
Elle est entre en vigueur en France le 1er janvier 2009.
I- Champs dapplication
Elle concerne les adultes, personnes ayant atteint lge de 18 ans.
Les mesures de protection concernes sont numres de faon non limitative.
On y trouve divers rgimes juridiques dincapacit qui sont prononcs dans des termes assez larges
afin denglober, si possible, chaque lgislation avec toutes ses nuances.
Elle concerne galement des mesures effet immdiat, comme le placement dans un tablissement
et lautorisation dune intervention ponctuelle.
II- Rgles de comptence
La convention prvoit la comptence gnrale des juridictions de lEtat de rsidence de ladulte
avec, cependant, une comptence concurrente des autorits nationales de la personne protge et
des autorits du lieu de situation des biens de la personne.
Pourquoi ces deux comptences concurrentes?
Parce que la concurrence est apparue ncessaire spcialement dans le cas o la personne st place
dans la famille dans une institution de soin ou de retraite.
Il a t releve que les autorits judiciaires et sociales de certaines villes deau peuvent tre assez
peu motive pour faire face aux multiples demandes de protection adresses elles.
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III- La loi applicable
Encore une fois, le conflit de loi suit le conflit dautorit.
On dit souvent dans ce cas l que le conflit de loi est absorb par le conflit de juridiction.
Cela signifie que la loi applicable est la loi de lautorit saisie.
Dans la mesure o la protection de ladulte le requiert, la loi dun autre Etat avec lequel la situation
a un lien troit sera applique.
Ces diffrentes conventions de 1996 et de 2000 sont novatrices en ce quelles instituent un
mcanisme de coopration entre les Etats contractants.
Cette coopration est mise en oeuvre par la cration dautorits centrales dans chaque Etat
contractant.
Pour la convention de 1996, cette autorit centrale est, en France, le Bureau de lentraide civile et
commerciale international du ministre de la justice et des liberts. Toute personne qui est
confronte un problme concernant la protection dun enfant peut faire appel cette autorit
centrale pour savoir comment peut tre mise en oeuvre la procdure de protection du mineur.
CHAPITRE 2: LE COUPLE
Section 1: Le mariage
Le DIP du mariage a toujours t un domaine de choix du DIP avec la thorie des conflits de lois.
La raison de cela est que, certes, le mariage reprsente un concept qui a une unit fondamentale
dans diffrents droits, mais il nen reste pas moins que lon voit apparaitre des divergences et
notamment en ce qui concerne le mariage polygamique.
Et de mme, en ce qui concerne les modalits de conclusion du mariage, il existe des divergences
assez profondes.
Ces divergences sont dautant plus sensibles que les populations sont de plus en plus mobiles.
Sous-section1: Le mariage traditionnel
Cette institution du mariage est connue dans tous les systmes, avec toutefois quelques
particularits.
En droit franais, par exemple, le mariage est au coeur du droit civil alors quen Angleterre le
mariage peut tre clbr civilement ou religieusement.
Le mariage est par ailleurs une question sensible puisquil a une incidence sur le droit de sjour et la
nationalit: il a donc une importance dun point de vue politique.
En France, par exemple, il faut attendre 4 ans aprs la clbration du mariage pour obtenir la
nationalit franaise.
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Paragraphe prliminaire: Les fianailles ou promesses de mariage
Cette institution est assez dsute en France mais existe toujours.
La question des promesses de mariage et notamment la question de la loi applicable une
ventuelle sanction dune rupture des fianailles soulve en DIP une question intressante, celle du
renvoi de qualification.
La rupture de fianailles en DIP franais est qualifie de dlit et donne lieu des dommages et
intrts. En France, la loi qui lui est applicable est celle du lieu o la rupture sest tenue.
En revanche, en Allemagne la rupture des fianailles relve de la catgorie statut personnel et par
consquent est soumise la loi nationalit du fianc victime.
Imaginons que deux fiancs ont la nationalit franaise et rompent leur fianailles Berlin.
Selon le DIP franais, la loi applicable est celle du lieu de rupture. Donc le droit allemand est
dsign. Or selon le systme allemand cette question rentre dans la catgorie statut personnel ce qui
mne lapplication du droit franais. Il sagit donc dun conflit ngatif de systme de DIP et ce
conflit ngatif nait dune diffrence de qualification.
Mais le mcanisme de renvoi de qualification permet de rpondre cette difficult en prenant en
considration la conception du droit tranger quant la construction de ces catgories.
Donc dans notre hypothse, la technique sous-tend lacceptation par le systme juridique franais la
qualification retenue par le DIP allemand.
Paragraphe 1: La formation du mariage
I- Les conditions de fond
A- Principe: Application distributive de la loi nationale de chaque poux
Le mariage fait partie de ltat des personnes et donc on applique larticle 3 alina 3 du code civil
franais.
De plus, si on regarde larticle 171-1 du code civil relatif aux conditions de forme du mariage, il y a
une prcision selon laquelle, dans le cadre dun franais qui se marie ltranger selon les formes
locales, ce mariage est valable pourvu quil nait point contrevenu aux conditions de fond
franaises.
Il ny a pas de difficult lorsque les deux poux ont la mme nationalit.
Mais quand les deux poux sont de nationalits diffrentes, lapplication des conditions de fond est
en principe distributive. On applique la loi nationale de chacun des futurs poux.
Cette solution consiste apprcier sparment, pour chaque poux, les conditions de fond de son
mariage par application de sa propre loi nationale.
Aujourdhui, cette rgle est le plus souvent mise en oeuvre pour faire constater la nullit des
mariages de complaisance ou des mariages forcs qui sera prononce pour faute de consentement.
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Arrt, chambre civile 1, 1er juin 2011
Faits:
Les tribunaux franais avaient t saisis sur le fondement de la loi franaise dune demande en
nullit du mariage clbr en France. Cette demande tait dirig par lpoux franais contre sa
femme togolaise. Ces personnes avaient eu un enfant conu avant leur mariage qui a t clbr en
2000. La dclaration de la nationalit franaise de la femme a t enregistr en 2004 et celle-ci a
quitt le domicile un peu plus tard dans la mme anne.
Les juges du fond avaient rejet la demande de nullit en faisant application de la loi franaise
puisquil manquait la preuve de labsence totale du consentement des poux.
Solution:
La Cour casse larrt au visa de larticle 3 en statuant que les conditions du fond du mariage sont
rgis par la loi nationale de chacun des poux. La loi togolaise tait donc comptente pour apprcier
le consentement de lpouse.
Ici la loi trangre navait pas t invoque par les parties mais cette absence dinvocation ne
dispensait pas le juge de soulever doffice la rgle de conflit de loi trangre ( arrt Mutuelle du
Mans)
B- Exception: empchements bilatraux
Parfois, lapplication distributive des diffrentes lois nationales nest pas forcment satisfaisante,
notamment pour certaines conditions qui concernent non plus la personne mais le lien entre les deux
poux.
Exemple:
- Condition qui concerne la parent entre les poux.
- Interdiction de la polygamie
Selon larticle 147 du code civil, on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du
premier. Cela signifie quune personne dj marie ne peut contracter un second mariage mme en
partant ltranger.
Mais a contrario, cela signifierait quune personne franaise clibataire pourrait se marier avec un
tranger dj mari si la loi de cet poux reconnait la polygamie.
Ce principe serait conforme lapplication distributive de la loi nationale.
Mais une telle solution a t considre comme contraire lesprit de larticle 147. Par consquent
cet article dispose quil nest pas possible de se marier avec une personne dj marie.
Donc ici lempchement est devenu bilatral.
Quand on parle dun empchement bilatral cela signifie quune loi dun poux vient sappliquer
aux deux sans distinction car on considre que lessence mme de lunion est en cause.
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Arrt 1er chambre civile 24 septembre 2002
Faits:
Il sagissait dun homme libanais, de statut personnel monogame. Il sest mari avec une autre
libanaise.
10 ans plus tard il sest converti lIslam donc la loi rgissant son statut personnel a chang ce qui
lui a permis la polygamie.
Il a donc pous une franaise clibataire, au Caire.
Solution:cr
Selon les juges franais, le mariage est nul car il faut que les lois nationales de chacun des poux
autorise la bigamie.
Donc le mariage contract par le citoyen franais avec une personne dj marie est entach de
nullit.
Que faire si une personne franaise se marie avec un homme clibataire qui lui
permet la polygamie?
La premire solution a t de dire que lon interdit tout mariage potentiellement polygamique.
Autre solution: protection de cette femme franaise par le jeu de lordre public. Tout dabord cela
va signifier quune union polygamique ne peut pas tre clbre en France car elle va heurter
lexception dOPI franais.
Mais maintenant, , lorsque le mariage polygamique est clbr ltranger: lOP intervient ici mais
de faon attnue. Ainsi un mariage polygamique clbr ltranger peut produire certains effets
en France.
Arrt Chemouni du 28 janvier 1958 et 19 fvrier 1963
Faits:
Un homme sest mari 2 fois en Tunisie et est venu stablir en France avec ses deux pouses. La
seconde lui a rclam des aliments.
Le mari a alors prtendu que le second mariage tait nul car polygamique.
Solution:
La Cour a appliqu ici la jurisprudence Rivire: la demande de pension alimentaire introduite en
France par la seconde pouse ne heurte pas lOPI franais ds lors que sa qualit dpouse lgitime
a t acquise sans fraude en Tunisie, en conformit avec sa loi nationale comptente.
Cependant, lorsque la premire pouse est franaise, la solution va tre quelque peu diffrente.
En effet, les deux unions vont tre considres comme valables mais on va opposer lOP certains
effets du second mariage, ds lors que cet effet porte prjudice la premire pouse franaise.
16
Arrt 1er chambre civile, Baaziz, 6 juillet 19888
Faits:
La seconde pouse de nationalit algrienne a demand une rente au conjoint survivant.
Solution:
La conception franaise de lOPI soppose ce que le mariage polygamique contract ltranger
par celui qui est encore lpoux dune franaise produise ses effets lencontre de celle-ci.
Solution discutable car le second mariage est valable mais pour autant il est paralys.
De plus, ce qui est finalement cart ici cest la loi franaise.
Des positions doctrinales ont t faites et notamment une qui propose dappliquer un empchement
trilatral: ds lors quune loi soppose au mariage polygamique, ce mariage nest pas possible.
Une autre proposition serait de remplacer leffet attnu de lOP par lOP de proximit.
Arrt, 2eme chambre civile 1er dcembre 2011
Faits:
Il sagissait dun poux de nationalit algrienne qui sest mari la premire fois en France avec une
personne de nationalit franaise.
Lunion a dur 20 ans puis le couple a divorc.
Lpoux sest mari une seconde fois en Algrie avec une personne algrienne alors que le premier
mariage ntait pas encore dissolu.
Cette seconde union a dur 14 ans et la dure de la situation polygamique a dur 6 mois.
La premire pouse franaise a demand la liquidation de la pension de rversion. La seconde
pouse la demande aussi.
Il y a un refus de la Cour dappel concernant la pension de rversion de la seconde pouse.
Solution:
La Cour approuve la CA au motif que la conception franaise de lOPI sopposait ce que le
mariage polygamique contract en Algrie par celui qui tait encore lpoux dune franaise,
produise des effets en France.
On remarque un durcissement par rapport la solution Baaziz puisque ce dernier dit que le mariage
cre des effets lencontre de la femme franaise alors quici on parle de produise des effets en
France.
Dans ces deux arrts, le mariage polygamique nest pas annul. Ce sont simplement certains effets
qui se voient opposer lexception dOPI. Ainsi, le partage de pension de rversion a t admis
plusieurs fois dans lhypothse o les deux pouses sont de statut polygame.
17
Arrt 1er chambre civile, 3 janvier 1980, Bendeddouche
Faits:
Tous les poux sont de nationalit algriennes et les deux mariages ont eu lieu en Algrie.
La seconde pouse prtend une vocation successorale
Solution:
La Cour lui reconnait une vocation successorale.
Ici il faut combiner le droit franais interne du droit des successions avec une institution prive
inconnue en droit franais.
II- Conditions de forme
Il faut une clbration qui suit des formes particulires.
On va distinguer lhypothse du mariage clbr ltranger et lhypothse du mariage clbr en
France.
A- Mariage clbr ltranger
Selon larticle 171-1 du code civil le mariage dun franais ltranger est valable ds lors que les
formes locales ont t respectes.
Quand on parle de forme locale on applique le principe du locus regit actum ou lex loci
celebrationis ( loi du lieu de conclusion de lacte).
Ainsi, un mariage religieux clbr ltranger mme entre deux personnes de nationalit franaise,
ce mariage sera reconnu en France.
Il est possible de se marier ltranger selon les formes franaises si lon se marie dans une
Ambassade franaise ou dans un consulat.
Pour le mariage entre deux franais dans une Ambassade ou consulat, cela sera possible dans tous
les pays selon larticle 171-1 alina 2 du code civil.
En revanche, pour les mariage mixtes, ce mariage nest possible que dans certains pays. Une liste de
ces pays est dresse dans un dcret.
Dans le cas dun mariage clbr ltranger devant les autorits trangres comptentes, les
conditions de formes prvues par la loi franaise sont dsormais applicables en de nombreux points.
Donc ici il y a une drogation la pleine application de la lex loci celebrationis.
La loi franaise va intervenir, notamment concernant lobtention du certificat de capacit
mariage. En effet, un franais qui souhaite se marier ltranger devant une autorit trangre,
devra obtenir un certificat de capacit mariage ( article 171-2). Ce certificat va attester quil a
rempli les diffrentes formalits requises par larticle 63 du code civil ( publication des bancs
notamment). Ce certificat doit tre demand auprs de lautorit diplomatique ou consulaire
franaise comptente selon le lieu o doit tre clbr le mariage.
18
Une autre rgle qui sapplique ltranger: article 146-1 du code civil. Selon cet article, il est
interdit de se marier par procuration. Autrement dit, le franais doit tre prsent la crmonie.
On peut sinterroger sur la nature de ces dispositions. On peut penser quil sagit ici de lois de
police.
B- Mariage des trangers clbr en France
En revanche, rien nest prvu pour le mariage des trangers en France.
La JP a bilatralis la rgle pour les franais se mariant ltranger.
Ainsi, pour le mariage clbr en France, ce mariage doit tre clbr selon la forme locale
franaise. Les conditions essentielles du droit interne jouent aussi: publicit, clbration dans la
commune de rsidence des poux.
Les formes de la loi nationale de ces poux trangers sont exclues.
Exemple: un mariage purement religieux en France ne sera daucun effet en France. Il ne sera pas nul mais seulement
inexistant.
Il y a une attnuation: le mariage sous la forme diplomatique on consulaire est possible en France
mais des conditions restrictives: seuls les agents diplomatiques ou consulaires sont comptents
pour clbrer ce mariage.
III- Les sanctions du non respect des conditions de formation du mariage
Il existe une sanction prventive et il existe galement des sanctions qui interviennent posteriori.
A- La sanction prventive
Cest ce quon appelle lopposition mariage.
Les personnes qui peuvent former une telle opposition et les motifs susceptibles dtre invoqus
relvent des conditions de fond du mariage et donc de la loi nationale dont le mariage est en cause.
La loi franaise a ainsi cre une procdure dopposition spcifique pour le mariage dun franais
clbr ltranger. Effectivement, lorsque des indices srieux laissent prsumer que le mariage
encourt la nullit, lautorit diplomatique doit saisir sans dlai le procureur de la Rpublique. Celui-
ci a alors 2 mois pour faire opposition alors quen France ce dlai est de 15 jours.
Cette opposition nempchera pas le mariage dtre clbr ltranger mais empchera la
transcription de lacte de mariage sur les registres dtat civil franais.
B- Les sanctions a postriori
1- Le refus de transcription
Il peut y avoir tout dabord un refus de transcription du mariage sur les registres dtat civil
franais.
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Prcision sur le terme de transcription: les actes concernant les franais sont transcris la demande
des intresss, voire mme doffice, sur les registres tenus par les agents diplomatiques ou les
consuls.
Cet acte tranger doit satisfaire une obligation de lgalisation. La lgalisation est la certification
par le consul de la vracit de la signature de lacte tranger.
Cette obligation de lgalisation est une application dune obligation coutumire internationale.
Une fois que ces actes sont tenus sur les registres, ces registres vont tre centraliss au service
central de ltat civil de Nantes.
Cette transcription, est une condition dopposabilit au tiers. Sans transcription, le mariage dun
franais valablement clbr ltranger produira ses effets civils en France mais uniquement
lgard des poux et des enfants: article 171-5 alina 1 du code civil.
2- La nullit
Cette nullit doit tre toujours constate judiciairement.
a- Comptence juridictionnelle pour prononcer la nullit
La comptence international des tribunaux franais lgard des actions en nullit se dtermine en
principe face aux rgles du rglement Bruxelles 2bis.
b- Les titulaires de laction en nullit et les dlais
Cela relve de la loi de la condition viole.
La loi qui pose une exigence doit galement tre comptente pour dire ce qui se passe si cette loi
nest pas respecte.
Ainsi, la prescription de laction en nullit va dpendre de la loi de la condition viole.
c- Les effets de la nullit
La question qui se pose ici est le bnfice de la putativit.
Un mariage putatif est un mariage nul mais qui produit certains effets notamment lgard des
enfants du couple.
La loi comptente pour dcider si un mariage nul peut avoir les effets dun mariage putatif a t
mise en vidence par la jurisprudence.
Arrt Moreau, 1er chambre civile 6 mars 1956
Faits:
Un officier franais avait pous Damas une syrienne en lui dissimulant son prcdent mariage
avec une franaise.
A son dcs, lpouse syrienne sest prvalue de sa qualit de veuve et a rclam une pension
lautorit militaire, laquelle lui a refus ce droit pour bigamie.
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Elle a alors demand pouvoir bnficier du mariage putatif.
La question se posait de savoir quelle tait la loi applicable au bnfice de la putativit
Solution:
La Cour a dcid que les effets que peut produire titre de mariage putatif un mariage annul pour
violation des rgles de fond franaises sont ceux de la loi franaise qui dicte la nullit du mariage.
Paragraphe 2- les effets du mariage
Pour connaitre des effets du mariage il faut ncessairement appliquer une loi unique puisquune
application distributive des lois nest pas concevable dans la mesure o les questions de leffet du
mariage concerne le lien matrimonial entre les poux.
Le domaine de la catgorie des effets de mariage se rduit de plus en plus.
Exemple:
- le divorce appartient aujourdhui une catgorie autonome
- Mme chose pour le rgime matrimonial
- Mme chose pour les obligations alimentaires
I- Dtermination de la loi applicable aux effets du mariage
Le mariage, par ses effets, modifie ltat de ceux qui le contractent. Il est donc logique que
sapplique aux effets du mariage la loi nationale commune des poux.
Il sagit ici dune rgle bilatrale.
Cependant, il y a un problme lorsque les poux sont de nationalit diffrente. De plus deux
questions spcifiques vont se poser d au fait que le mariage est appel se prolonger dans le
temps, les circonstances de rattachement peuvent tre amene voluer. Va se poser alors la
question du conflit mobile. Enfin, nous verrons le problme des mariages boiteux.
A- La dtermination de la loi applicable aux effets du mariage lorsque les poux sont de
nationalit diffrente
La JP ici a retenu la seule solution concevable dans une telle hypothse et elle a eu recourt un
rattachement subsidiaire. Les juges utilisent dans un tel cas le critre du domicile commun des
poux.
Ce critre ressort de: Arrt Rivire et Arrt Lewandowski du 15 mars 1955
Ces deux arrts ont t rendus dans le domaine du divorce, qui cette poque tait encore rattach
la catgorie gnrale des effets du mariage.
Cette solution a t tendue dautres questions comme les obligations alimentaires ( Arrt
Chemouni 2) et en matire de donation mobilire ( Arrt Campbell Johnston 15 fvrier 1966).
Prcision sur la notion de domicile commun: La Jp a prcis quil sagit de ltablissement
effectif des poux et non des domiciles lgaux.
Par ailleurs, le domicile commun existe mme si les poux sont spars mais condition quils
vivent dans le mme pays.
21
Que se passe t-il sil ny a ni domicile commun ni nationalit commune?
On applique ici la lex fori, la loi du for.
Cette application de la loi du for ressort de : Arrt Tarwid 15 mai 1961.
En rsum:
la loi applicable est la loi de la nationalit des poux. A dfaut, on applique la loi du domicile
commun des poux. A dfaut, on applique la loi du for.
B- Hypothse du conflit mobile
Cest le cas o il y a une modification de la circonstance du critre de rattachement.
Dans notre hypothse, entre le jour du mariage et le jour o un problme se pose concrtement, un
changement dans la circonstance de rattachement peut se produire. Alors, il faut savoir quelle est
linfluence de ce changement sur la dtermination de la loi applicable: cest ce quon appelle ici
lhypothse du conflit mobile.
Diffrentes hypothses sont possibles.
Exemples:
- Les deux poux se font naturaliser: faut-il appliquer ici la loi ancienne ou la loi nouvelle commune?
- Les deux poux sont de mme nationalit lorigine mais lun deux se fait naturaliser: il y a un changement de la
rgle de conflit puisquil ny a plus de nationalit commune.
- On a un domicile commun lors de la clbration du mariage puis lun des poux part vivre ltranger.
Que se passe t-il alors pour le conflit mobile?
La rponse rside dans la nature du mariage en tant quinstitution.
Le mariage est un change de consentement en vue de rentrer dans une situation lgale au contenu
dtermin par la loi. Ici la volont na rien voir.
Par consquent, puisque cette situation est trangre de la volont des parties, on ne se trouve pas en
matire contractuelle et donc la solution est dappliquer la loi nouvelle immdiatement et cette loi
nouvelle va rgir les effets venir du mariage.
C- Le problme du mariage boiteux
Le rapport boiteux provient de la locution latine matrimonium claudicans.
Elle concerne le cas dun mariage de deux poux qui est clbre contrairement aux dispositions de
leur loi nationale.
Exemple: lorsque la loi nationale de lun des deux poux est vince par le jeu de lexception de lordre public. Par
exemple deux italiens hommes qui se marient en Belgique alors que la loi italienne ne reconnait pas lunion
homosexuelle.
22
Quelle est alors la loi applicable aux effets de ce mariage?
La question nest pas vritablement rsolue.
En gnrale la jurisprudence franaise carte la loi nationale et elle applique une autre loi comme la
loi de la rsidence.
II- Le domaine de cette loi applicable aux effets du mariage
Cette question est dlicate puisque plusieurs lois entrent en concurrence ce qui fait que le domaine
de cette loi applicable peut tre difficile dterminer.
A- Les effets sur les personnes
Lessence mme du mariage est de modifier ltat des personnes. Certains effets sont communs aux
deux personnes et dautres effets sont propres chacun des poux.
1- Les effets communs
On va appliquer ici la loi des effets du mariage.
a t confirm par la JP et notamment par larrt Chemouni pour le devoir de secours entre
poux, les obligations alimentaires.
Toutefois, cette solution nest plus vraiment dactualit puisque aujourdhui il y a une catgorie
autonome pour les obligations alimentaires qui rsulte de la convention de la Haye du 20 octobre
1973 et qui, aujourdhui, est remplace en France par un rglement du droit de lUE: le rglement
n4-2009 du 18 dcembre 2009 relatif la comptence, la loi applicable, la reconnaissance et
lexcution des dcisions et la coopration en matire dobligations alimentaires.
Concernant les autres devoirs issus du mariage ( comme la fidlit entre les poux), en principe, ici,
on applique la loi des effets du mariage.
Mais ici la question est assez sensible et cette loi des effets du mariage risque dtre carte par
lintervention de lexception dordre public international.
2- Les effets propres
Cest la condition de la femme qui est particulirement en cause et la question se pose de savoir si
on va appliquer la loi des effets du mariage ou la loi personnelle de lpouse.
Des problmes de qualification se posent ici en ce qui concerne le nom de la femme marie ( on
peut hsiter entre lapplication de la loi des effets du mariage ou la loi nationale de lpouse).
En ce qui concerne lautorit maritale ( autorit du mari sur la femme), il sagit de donner une
seule personne en couple le pouvoir de prendre des dcisions. On considre que la loi des effets du
mariage est plus adapte cette question quune autre loi.
Une rserve ici: cette loi risque frquemment dtre carte par lexception dordre public
international.
Un autre exemple est celui de la capacit de la femme marie. Classiquement, la capacit relve de
la loi nationale de la personne mais ici il y a une hsitation car on peut considrer que lobjectif est
dassurer la cohrence au sein du couple ( en brigand lun des deux lments du couple) et donc
certains auteurs dfendent lapplication de la loi des effets du mariage pour rgir cette question.
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B- Les effets sur les biens
En DIP franais, le rgime matrimonial nappartient pas la catgorie effets du mariage mais
une catgorie autonome.
La loi des effets du mariage va retrouver son empire dans deux situations:
1 La premire concerne le statut patrimonial de base ou rgime primaire (article 212 et
suivants du code civil).
Pour la cour de cassation, la loi des effets du mariage sapplique la question du rgime primaire:
Arrt civil 1, 22 octobre 1985.
Deux ans plus tard, la Cour de cassation a dcid que ces mmes rgles sont dapplication
territoriale: Arrt civil 1, 20 octobre 1987, Cressot.
La Cour ferait de ces rgles de rgime primaire franais des sortes de lois de police. On sest
demand si cet arrt Cressot tait un revirement par rapport celui de 1985. A priori non, puisque
les deux solutions sont conciliables.
On a estim que le rgime primaire est dapplication immdiate sur le territoire franais lgard
des poux soumis la loi trangre. En revanche, pour les poux vivant ltranger, on applique la
loi des effets du mariage.
2 Concernant les contrats entre poux
Certaines lois interdisent les contrats entre poux, dautres lois peuvent prvoir des rgles spciales.
Concernant la donation entre poux, une hsitation a eu lieu car on peut envisager diffrentes lois:
la loi personnelle, la loi du rgime matrimonial, la loi du contrat ou la loi des effets du mariage.
Il a t dcid que ce qui est principalement en cause ici cest le mariage et donc il convient
dappliquer ces contrats entre poux la loi des effets du mariage: Arrt Campbell-Johnston 15
fvrier 1966.
Sous-section 2: Le mariage homosexuel
Le projet de loi franais, actuellement en question, contient des dispositions relatives au droit
international priv.
Paragraphe 1: Ltat actuel du droit franais sur cette question
En droit franais interne, le mariage suppose que les poux soient de sexe diffrent.
Le code civil franais ne le dit pas expressment. Pour autant, on retrouve cette distinction dans
diffrentes articles du code civil.
Ce qui est certain, cest que aujourdhui le mariage entre deux personnes de mme sexe ne peut
pour linstant tre clbr en France.
Pourtant, il est admis de dpasser cette conception traditionnelle franaise pour qualifier lunion
entre deux personnes de mme sexe de mariage.
24
Par ailleurs, dautres Etats autorisent ce mode dunion et, par consquent, il est envisageable quun
couple de mme sexe mari ltranger viennent stablir en France.
I- La clbration dun mariage homosexuel en France en ltat actuel
Prenons lexemple dun franais et dun belge qui souhaitent clbrer leur union en France.
Cette union ne peut pas voir lieu aujourdhui car la loi applicable aux conditions de fond soppose
au mariage homosexuel en France. On applique ici la rgle de conflit de loi.
Il en est de mme dun couple hispano-allemand dsirant se marier en Allemagne puisque le droit
allemand exige cette diffrence de sexe entre les poux.
Quen est-il si ces deux personnes dont la loi national accepte le mariage homosexuel
dsirent se marier en France?
Cest le cas de deux espagnols qui dsirent se marier en France.
Ici la loi nationale des conditions de fond est respecte car la loi espagnole autorise les mariages
homosexuels.
Mais pour autant, la clbration du mariage peut-elle avoir lieu en France?
La rponse est clairement non car ici intervient lexception dOPI franais. LOP franais en matire
international va sopposer ce que soit cre en France une telle situation car cette situation heurte
un des principes fondamentaux du droit franais qui est lexigence de la diffrence de sexe entre les
poux.
La dimension internationale ne change rien ici.
II- La reconnaissance en France dun mariage homosexuel valablement clbr ltranger
Aujourdhui, en Europe, 8 pays europens dont 6 membres de lUE autorisent le mariage
homosexuel: les Pays bas, la Belgique, lEspagne, la Sude, la Norvge, le Portugal , lIslande et le
Danemark.
La reconnaissance de telles unions dans un Etat donn va forcment avoir des rpercussions en
France.
Dautant que certains de ces Etats entendent assurer le rayonnement de leur choix grce des rgles
de conflit de lois qui sont particulirement souples.
Cest le cas par exemple de la loi belge : article 46 du code civil belge lapplication dune
disposition du droit dsign en vertu de lalina 1 est carte si cette disposition prohibe le
mariage de personnes de mme sexe, lorsque lune delles a la nationalit dun Etat ou a sa
rsidence habituelle sur le territoire dun Etat dont le droit permet un tel mariage.
Quel accueil est rserv en France de telles unions qui sont valablement clbres
ltranger?
Pour rpondre, il convient de distinguer deux tapes dans le raisonnement de DIP:
- La qualification de la situation
- La reconnaissance.
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A- La qualification de la situation en DIP franais
Imaginons une union clbr en Espagne entre deux personnes de mme sexe.
Est ce que cette union va entrer dans la catgorie mariage au sens du DIP franais?
Il est de tradition en DIP franais dlargir les catgories de rattachement, notamment en matire de
polygamie qui est class dans la catgorie mariage.
Le problme qui se pose est quen droit franais on associe traditionnellement le mariage la
procration. Or en principe on ne peut pas procrer au sein dun couple homosexuel. Pour cette
raison, beaucoup dauteurs en DIP franais on refus dinclure le classement du mariage
homosexuel dans la catgorie mariage en raison de la diffrence de nature.
Il y a eu une volution en la matire qui a trouv son aboutissement notamment dans un arrt de la
CEDH.
Arrt CEDH Goodwin C/ RU du 11 juillet 2002.
Elle a permis de dissocier le mariage et la procration.
La CEDH affirme ici le droit pour un transsexuel de ce marier aprs changement de sexe avec une
personne qui est certes juridiquement de sexe oppose mais biologiquement de mme sexe.
On considre que la Cour a consacr la dissociation entre le mariage et la procration.
Aujourdhui la majorit de la doctrine franaise en DIP a pris acte de cette volution et un grand
nombre dauteur considre que le mariage homosexuel peut tre effectivement class dans la
catgorie mariage.
A noter que la jurisprudence de la CEDH est trs prudente concernant le mariage homosexuel.
On a par exemple larrt du 24 juin 29010, Schalk et Kopf c/ Autriche qui refuse un droit au
mariage aux personnes de mme sexe mais avec une grand prudence.
B- Mariage homosexuel clbr ltranger et OP franais en matire international
Si on accepte de faire entrer dans la catgorie mariage lunion entre deux personnes de mme
sexe ltranger, encore faut-il que ce mariage ait t valablement contract dans le fond et la
forme.
1- La validit du mariage homosexuel clbr ltranger
On est dans lhypothse o les conditions de forme sont soumises la loi du lieu de clbration. Les
conditions de fond sont rgies par les lois nationales des poux. Ce sera la loi nationale commune
des poux ou la loi nationale de chacun des poux.
tant donn que la diffrence de sexe intresse le lien matrimonial lui-mme, ici on est dans le cas
dun empchement bilatral, cest dire dune application cumulative des diffrentes lois
nationales.
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Que se passe t-il si la loi nationale dun des poux nadmet pas le mariage
homosexuel mais quen application des rgles de DIP dictes par lEtat du pays de
clbration, le mariage peut tre valablement contract sur cet Etat? Est ce que cette
union va produire des effets en France?
Ici, va jouer linfluence ventuelle du droit de lUE et plus prcisment des liberts europennes,
plus particulirement le principe de libert de circulation des citoyens europens.
Il existe toute une JP de lUE qui se fonde sur ce principe l, reconnu larticle 21 TFUE, pour
carter lapplication dune loi nationale qui entraverait cette libert de circulation.
Cette JP est relative au nom de famille: CJCE 2 octobre 2003, Garcia Avello et CJCE 14 octobre
2008, Grunkin-Paul.
En suivant cette JP relative la libert de circulation des personnes, les mariages homosexuels
trangers seraient tenus pour valables sils le sont au regard des lois comptentes du lieu de
clbration du mariage. Dans ce cas, la rgle de conflit de lEtat daccueil ( France par exemple)
serait carte.
Il existe toutefois toujours un limite cette jurisprudence: la raction de lordre public.
2- Lordre public
Cette raction de lordre public peut tre aborde de deux faons: leffet attnu de lordre public et
lordre public de proximit.
a- Lordre public attnu
Ici on a un mariage valablement clbr ltranger et il sagit de laccueil en France de cette
situation.
Si lon se fonde sur la solution de larrt Rivire, cette situation pourrait tre reconnue en France.
b- Lordre public de proximit
La raction de lordre public va varier en fonction de lintensit des liens que la situation en cause
prsente avec lordre juridique franais: plus ces liens seront troits et plus la raction de lOP sera
rigoureuse.
Si on applique ce raisonnement au mariage homosexuel, cet OP de proximit conduirait refuser de
laisser produire des effets du mariage en France lorsque la situation prsente des liens forts avec la
France, comme par exemple si lun des poux est franais.
Quelle serait la solution si lon a cette fois deux poux belges qui rsident
actuellement en France?
Si lon raisonne selon lOP de proximit, la rponse est que lon pourrait refuser de faire produire
des effets ce mariage en raison des liens de proximit entre la Belgique et la France.
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Paragraphe 2: Le projet de loi
Ce projet de loi comporte des rgles de conflit.
Mais on a une nouvelle rgle de conflit qui a trait de manire spcifique au mariage spcifique.
Article 202-1 alina 2 ( en construction lAssemble Nationale): la loi personnelle dun poux
est carte, sous rserve des engagements internationaux de la France, en tant quelle fait
obstacle au mariage de deux personnes de mme sexe, lorsque la loi de lEtat sur le territoire
duquel est clbr le mariage le permet.
A laune de ladoption du texte par lAN, larticle a t lgrement modifi dans le sens le mariage
pour tous est permis ds lors quau moins la loi personnelle de lun des poux le permet ou encore
la loi de sa rsidence ou de son domicile.
I- Le mariage clbr en France
Au sein de cet article on retrouve la rgle de la mise lcart de la loi prohibitive.
Cela signifie que sous rserve des engagements internationaux de la France, la mise en oeuvre de
lexception dordre public permettra la clbration en France de tous les mariages pour lesquels
lofficier dtat civil franais se voit reconnaitre comptence.
Ds lors que lofficier dtat civil franais est comptent, larticle 202-1 alina 2 sapplique et la loi
personnelle prohibitive dun des poux sera carte pour permettre la clbration du mariage.
Il existe pourtant un temprament: le respect des engagement internationaux de la France.
II- Le mariage clbr ltranger
La particularit de cette rgle est que lon a la fois une rgle de conflit et une rgle de
reconnaissance.
Cette rgle devrait permettre daccueillir tous les mariages clbrs ltranger entre personnes de
mme sexe.
Exemple: Le mariage nerlandais de deux italiens rsidant aux Pays Bas, ce mariage sera reconnu en France.
Conclusion sur cette rgle de conflit:
Si cette rgle est adopte en ltat, on peut soulever de nombreux problmes:
Un problme de Law shopping. Les poux ici vont avoir la libert de se marier o ils
veulent et de se faire reconnaitre en France.
Les mariages boiteux. On rencontrera des mariages valables en France mais pas en
Italie par exemple.
28
Section 2: Les autres formes dunion
Les rponses apportes au concubinage et au partenariat sont bien distincts en DIP. Le concubinage
est une situation de fait qui ne relve daucune catgorie tandis que pour le partenariat partag il
existe une rgle de conflit larticle 515-7-1 du code civil.
Paragraphe 1: La loi applicable lunion libre
I- La loi applicable la formation de lunion libre
Le concubinage est considr en France comme une union de fait. Ainsi le concubinage est analys
comme un fait juridique donc par consquent la loi locale doit sappliquer.
Il en rsulte que la loi de lactuelle ou la dernire rsidence des concubins devrait tre comptente
pour rgir les conditions de formation dun concubinage.
Cette solution est critique par certains auteurs et ces derniers proposent de scarter de la
conception franaise de droit interne et de crer une qualification autonome pour le concubinage.
Ainsi, la formation du concubinage serait soumise, comme pour le mariage, la loi personnelle de
chacun des concubins.
Cette proposition doctrinale prend appui sur le fait quun certain nombre de droits trangers
prvoient un statut pour les couples non maris vivant en concubinage. Le reproche que lon peut
faire cette proposition est que finalement on va imposer des personnes qui ont fait le choix de
vivre dans une union informelle des rgles de conflit de lois applicables au mariage. Il est alors
prfrable de laisser la comptence la loi locale.
II- La loi applicable aux effets de lunion libre
En matire de concubinage, il convient de distinguer entre les concubinages inorganiss et les
concubinages contractualiss.
Comme le concubinage inorganis nest pas une catgorie juridique en DIP, on va appliquer les
rgles de conflit existantes et correspondantes la loi de la question pose.
En revanche, lorsque lon a une convention de concubinage, celle-ci en tant que contrat devrait ds
lors relever de la loi applicable aux actes juridiques.
Ainsi, la validit et certains effets de cette convention entre concubins devrait tre rgit par le
rglement N593-2008 ou rglement Rome 1.
Cependant, lapplication de ce rglement Rome 1 ne simpose pas avec vidence car si on regarde
dans le champs dapplication de ce rglement, on peut voir que larticle 1-2b dispose que les
relations de famille ou les relations rputes avoir des effets comparables doivent tre exclues de ce
champs dapplication. On peut penser toutefois que le rglement pourrait tre applicable aux
rapports pcuniaires entre les concubins.
Donc la loi ainsi dsigne par le rglement Rome 1 pourrait sappliquer aux donations entre
concubins, la solidarit conventionnelle, lindivision conventionnelle, la liquidation et le partage
conventionnel.
Pour linstant, toutefois, on na pas encore de jurisprudence en la matire.
29
III- La loi applicable la dissolution de lunion libre
La loi applicable la dissolution est limage de sa formation. On va considrer que cest un fait
donc par consquent on va appliquer la loi locale.
TGI Paris 21 novembre 1983
Le juge franais dcide ici que les effets de la rupture dun concubinage sur les fonds dposs sur
un compte joint dans une banque portugaise mais situe en France par les concubins ayant vcus en
France devait tre rgit par la loi franaise. Ici on applique tout simplement la loi locale.
Paragraphe 2: Les partenariats enregistrs
I- Remarques introductives
Cest une rgle de conflit spciale prvue larticle 515-7-1 du code civil provenant dune loi du
12 mai 2009 sur la simplification du droit.
Les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistr ainsi que les causes et les
effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matrielles de l'tat de l'autorit qui a
procd son enregistrement
Il faut savoir que cette rgle de conflit a t intgre dans cette loi un peu par surprise.
La critique qui a t faite cette rgle de conflit est quil sagirait dune rgle trop simpliste.
En tout cas, la finalit de cette rgle est une volont douverture au partenariat enregistr.
La terminologie est ici bien sr totalement indiffrente: en France on peut utiliser le terme de Pacs
mais peut galement sappliquer la cohabitation lgale en Belgique, le contrat dunion de
partenaires en Norvge, le civil partnership en Angleterre.
On a ici une catgorie de rattachement qui regroupe toutes les institutions dont la fonction est
dorganiser la vie commune sans sapparenter au mariage.
Avant ladoption de cette rgle de conflit, diffrentes propositions avaient t faite pour essayer de
qualifier le PACS. Des auteurs proposaient dintgrer le PACS dans la catgorie contrat, dautres
de lassimiler au mariage. Finalement on a retenu la catgorie de partenariat enregistr.
Concernant les critres de rattachement, il sagit de la loi de lautorit qui a enregistr le partenariat.
Exemple: le partenariat est enregistr en France mais au consulat belge. Dans ce cas l la loi applicable est la loi belge
car lautorit qui la enregistr est lautorit belge.
Question: que se passera t-il vis vis des partenariats qui ne font pas lobjet dun
enregistrement?
La question reste ouverte. Certains auteurs considrent quil aurait mieux valu de parler de la loi de
linstitution qui cre ce partenariat et non pas la loi de lautorit qui la enregistr.
30
II- La loi applicable la formation
Concernant le partenariat enregistr, la rgle de conflit est diffrente du mariage puisque la loi
appliqu est celle de lautorit qui enregistre le partenariat.
Donc ici, aucun lien nest exig entre lautorit denregistrement et les partenaires.
Il y a donc un risque de Law-shopping.
En France, il existe toutefois une exigence pose larticle 515-3 alina 5 du code civil puisque
pour que le PACS soit enregistr en France, il faut que les partenaires aient leur rsidence en France
ou que lun deux ait la nationalit franaise.
Donc pour conclure un partenariat en France, il faudra simplement respecter les conditions poses
aux articles 515 et suivants du code civil: tre majeur, absence dempchement, etc...
Ceci vaut aussi bien pour les conditions de forme et les conditions de fond.
Mais la critique que lon peut faire est que cette rgle de conflit va permettre deux personnes de
conclure un partenariat alors que la loi nationale de lun ou de lautre, voire des deux, ne permettrait
pas une telle union= risque de cration de rapports boiteux.
Cest la mme critique formule pour la rgle de conflit qui figure dans le projet de loi pour le
mariage pour tous.
III- La loi applicable aux effets et la dissolution du partenariat enregistr
A- Les effets
Concernant les effets, la loi applicable est celle de lautorit qui a procd lenregistrement.
Par consquent, si un PACS est enregistr en France, on appliquera la loi franaise pour les effets de
cette union.
Lavantage de cette rgle est quelle vite de soumettre les effets une loi qui ignore les
partenariats.
Toutefois, il faut faire attention car tous les effets ne sont pas soumis cette nouvelle rgle de
conflit. Il sagit dune rgle de conflit gnrale concernant le partenariat, cela signifie que les rgles
de conflit spciales vont primer. Donc, en matire de succession, on appliquera la rgle relative aux
successions, en matire dobligations alimentaires ce sera la mme solution.
La difficult ici est que le texte ne prcise pas ce qui est soumis cette rgle de conflit de loi et ce
qui ne lest pas, ce qui cre une certaine incertitude.
On peut se demander galement si, ici, une rgle de conflit peut intervenir: article 515-4 du code
civil qui pose des dispositions relatives la vie commune des partenaires, laide matrielle,
lassistance, la solidarit lgard des tiers. Certains auteurs se sont demand si cet article pouvait
intervenir en tant que loi de police. Ils raisonnent en effet par analogie avec le mariage ( cf arrt
Cressot 1987 qui soumet le rgime primaire dpoux rsidant en France la loi franaise).
B- Dissolution
Il sagit ici de dterminer lautorit comptente pour rompre le partenariat.
Concernant en revanche la loi applicable, il ny a pas de difficult ici puisquil sagit de la loi de
lautorit qui a enregistr le partenariat qui sera applicable.
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Chapitre 3: Le divorce et la sparation de corps
Le divorce a avec le mariage au moins un point commun: un divorce exige dans tous les cas
lintervention dune autorit.
Cependant, le mariage rsulte le plus souvent dun simple acte public tandis que, en principe, le
divorce ncessite lintervention dune autorit judiciaire.
Le divorce suppose donc une dcision.
En consquence, il convient dtudier dans un premier point les conflits de juridiction relatifs au
divorce puis les conflits de lois.
Section 1: Les conflits de juridictions en matire de divorce
Les conflits de juridictions recouvrent deux questions:
Quand le juge franais est-il comptent face un rapport de droit comportant un
lment dextranit? bCette question est relative la dtermination de la juridiction
comptente en matire internationale
Une question relative la reconnaissance et lexcution en France dune dcision
trangre: quelle est lefficacit en France dun jugement tranger du divorce?
Paragraphe 1: La comptence internationale en matire de divorce
Depuis lentre en vigueur dun premier rglement europen le 1er mars 2001, remplac depuis par
le rglement 2201-2003 ou rglement Bruxelles 2bis, une distinction simpose systmatiquement:
ce rglement est-il applicable? Si la rponse est ngative, dfaut dautres textes internationaux, il
convient dappliquer le droit commun franais.
Ainsi, le rglement issu du droit de lunion va primer.
I- Les rgles issues du droit de lUnion: le rglement Bruxelles 2bis
A- Considrations gnrales
Ce rglement est entr en vigueur le 1er mars 2005.
Ce rglement fixe des rgles de comptence internationale directe, de reconnaissance et dexcution
pour les dcisions de sparation de corps, de divorce ou de nullit du mariage ainsi que pour les
mesures relatives la responsabilit parentale et aux aspects civils denlvement denfants.
Ce champs dapplication est prvu larticle 1er du rglement.
Lapplicabilit de ce rglement est large puisque ds lors que nous sommes dans son domaine
matriel, les rgles de comptence directe de ce rglement sont mises en oeuvre ds lors quun juge
dun Etat membre est saisi et mme si le litige prsente un caractre extra-europen.
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Ce rglement prvaut gnralement sur lensemble des instruments bilatraux couvrant le mme
domaine.
Donc au niveau du raisonnement, il faut dj regarder si le rglement est applicable, regarder
ensuite si une convention bilatrale sappliqe et enfin le droit commun.
B- La nature des rgles
Le rglement pose la fois des rgles de comptence directe et galement des rgles concernant
lefficacit des dcisions trangres.
Concernant les rgles de comptence directe, il sagit de rgles donnant une comptence gnrale
aux juridictions des Etats membres. En effet, si on lit larticle 3 du rglement, il est fait tat des
juridictions dun Etat membre. Il sagit donc dune rgle de comptence gnrale.
Pour dterminer la comptence spciale, il faut avoir recours au droit interne des Etats.
Exemple: En France, une fois que lordre juridictionnel franais est dclar comptent, il faut se rfrer larticle 1070
du code de procdure civile pour dterminer la juridiction spcialement comptente.
Si Larticle 1070 du CPC ne permet pas dtablir la comptence spciale, on peut se rfrer la
jurisprudence:
Arrt 13 juin 1978
Le tribunal spcialement comptent est celui qui prsente un lien de rattachement ou, dfaut,
qui correspond une bonne administration de la justice
Exemple: Les juridictions parisiennes pourraient tre comptentes de faon gnrale.
Lorsque le critre qui est pos par le rglement Bruxelles 2bis est assez prcis, dans ce cas l on
considre quil est inutile de passer par le biais des rgles internes.
C- Le systme des rgles de comptence directe
1- Les critres de comptence numrs larticle 3 du rglement
Cet article 3 numre toute une srie de critres de rattachement non hirarchiss.
Ce sont des rgles qui sont obligatoires. Elles sont essentiellement fondes sur la rsidence
habituelle mais le critre de la nationalit nest toutefois pas exclut.
Que se passe t-il dans les cas de double nationalit?
Si on regarde larticle 3-1b il est fait rfrence la nationalit des poux ainsi que dans le 3-1a.
Le problme sest pos dpoux qui ont une double nationalit.
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Arrt CJCE 16 juillet 2009, Hadadi
Dans le cas dun conflit de nationalit, la Cour a dcid que les principes de primaut de la
nationalit du for et de la nationalit la plus effective sont carts. Dans ce cas l, les poux
disposent dune option: ils peuvent se fonder sur lune ou lautre de leur nationalit.
Avant cet arrt Hadadi, les juridictions ne fonctionnaient pas ainsi puisque dans le cas o un poux
avait la nationalit franaise on faisait primer la nationalit du for. Si aucune des parties navait la
nationalit du for, on faisait primer la nationalit la plus effective, celle qui tait susceptible de
prsenter le plus grand lien avec lEtat du juge.
Depuis Hadadi, ces principes sont carts. Bien entendu cette dcision nest applicable quaux
situation intra-europenne.
Cette solution a t reprise par la Cour de cassation: 17 fvrier 2010
Certains ont reproch larrt Hadadi de favoriser encore plus le Law shopping puisque larticle 3
du rglement permettait dj une large possibilit pour les poux. Donc avec cet arrt relatif la
double nationalit on cre une option en plus.
2- La notion de rsidence habituelle
On la distingue de la notion de domicile.
La notion de rsidence habituelle est une notion de fait, concrte tandis que la notion de domicile de
droit qui est dfinie dans chaque lgislation.
Exemple: en France la notion de domicile est dfinie larticle 102 du code civil qui dispose que le domicile de tout
franais quant lexercice de ses droits civils est au lieu o il a son principal tablissement.
Cette notion de rsidence habituelle nest pas dfinie par le rglement Bruxelles 2bis.
Les juridictions franaises ont eu loccasion de se prononcer sur cette notion dans deux arrts
rendus dans la mme affaire.
CA Aix en Provence 18 novembre 2004 et 14 dcembre 2005
Faits:
Il sagissait dun couple de britannique.
Lpoux avait achet une villa sur la cte dazur afin que lpouse sy installe avec leur fille.
Au bout de 18 mois, lpoux a saisi un TGI franais afin dobtenir le divorce en application du
rglement Bruxelles 2bis.
La question pose ici tait de savoir si on piuvait considrer que lpouse avait sa rsidence
habituelle en France.
Solution:
La Cour de cassation a considr que non. Pour cela, elle a compar les liens rattachant lpouse
la France et lAngleterre selon la mthode dun faisceau dindices.
34
Mais la Cour a galement fait rfrence lintention de sinstaller. Et donc ici la Cour a considr
que lpouse navait pas la volont de confrer un caractre stable cette rsidence.
La Cour prcise ici quil sagit dune notion autonome du droit communautaire.
Dans ces deux arrts, les juges retiennent la fois des lments objectifs mais galement des
lments subjectifs ( la volont de stablir en un certain lieu).
La dfinition qui a t donne par la Cour de cassation a t reprise par les juridictions trangres,
notamment les Cour luxembourgeoises et anglaises.
Pour autant, on peut se demander si cette dfinition est toujours celle quil faut retenir puisque la
CJUE a dfini la notion de rsidence habituelle dans deux arrts en lui donnant un sens diffrent.
Toutefois, la difficult est que ces deux arrts sont intervenus en matire de responsabilit parentale
et non en matire de divorce.
Arrt CJUE, A., 2 avril 2009 et arrt CJUE, Mercredi du 22 dcembre 2010
Dans larrt A. la Cour dit que la notion de rsidence habituelle de lenfant doit tre interprte
comme la rsidence qui correspond au lieu qui traduit une certaines intgration de lenfant dans un
environnement social et familial.
Elle se caractrise notamment par la prise en considration de la dure, de la rgularit, des
conditions et des raisons du sjour dans un Etat membre. Les connaissances linguistiques sont
galement prises en compte ainsi que les conditions de scolarisation.
La Cour prcise aussi ici quil appartient la juridiction nationale dtablir la rsidence habituelle
de lenfant.
Dans larrt Mercredi, la Cour dit ici que lorsquil nest pas possible dtablir la rsidence
habituelle de lenfant, la dtermination de la juridiction comptente doit pouvoir se fonder sur le
critre de la prsence de lenfant.
Ici, il sagissait dun nourrisson.
Dans ces deux arrts, la Cour fait rfrence des lments objectifs et ne se rfre plus la volont
comme dans la jurisprudence de la Cour de cassation.
Ce quil faut retenir sur la notion de rsidence habituelle est quil sagit dabord dune notion
autonome. Elle sapprcie in concreto, selon chaque cas despce.
3- Lapplication des rgles de comptence directe
Encore une fois, ces rgles de comptence directe sont prcises larticle 3 du rglement.
Toutefois, lorsque lon applique ces rgles, il convient de procder une distinction.
Effectivement le rglement distingue entre le dfendeur europen ou dfendeur protg dun
autre dfendeur.
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a- le dfendeur europen
On dtermine la notion de dfendeur europen grce larticle 6 du rglement. Donc un dfendeur
europen ou protg est un ressortissant dun Etat membre ou un rsident habituel dun Etat
membre.
Lorsquon a un dfendeur europen, pour lattraire devant les juridictions dun autre Etat membre,
on ne peut invoquer que les rgles de comptence du rglement et non les rgles du droit commun.
Exemple: une personne rside en France, donc un dfendeur protg au sens du rglement. Cette personne ne peut tre
attraite devant une autre juridictions quune juridiction franaise quen vertu des rgles poses larticle 3.
b- le dfendeur non protg
Lorsquil sagit dun dfendeur non protg, savoir un non ressortissant dun Etat membre et non
rsident dun Etat membre, on applique en premier lieu les rgles du rglement puis,
subsidiairement, on peut appliquer les rgles de droit commun si aucune juridiction dun Etat
membre nest comptente en vertu des rgles poses aux articles 3 5 du rglement.
CJCE, 29 novembre 2007, Lopez
Faits
Madame Lopez est une ressortissante sudoise et est marie un ressortissant cubain.
Les deux poux avaient leur rsidence habituelle en France. Ils finissent pas se sparer et madame
Lopez rsidait toujours en France au moment du divorce tandis que son mari tait retourn Cuba.
Madame Lopez sest fonde sur la rglementation sudoise pour introduire une demande en divorce
Stockholm selon les rgles de conflit sudoises.
Elle a t dboute par une dcisions sudoise au motif quen vertu de larticle 3 du rglement,
seules les juridictions franaises sont comptentes.
Une question prjudicielle a t pose la CJCE: dans le cas dun dfendeur non protg, les
juridictions dun Etat membre peuvent-elles fonder leur comptence sur le droit national pour
statuer sur leur comptence alors que les juridictions dun autre Etat membre sont comptentes en
vertu de larticle 3 du rglement?
Solution
La CJCE rpond que selon larticle 7-1 du rglement, ce nest que lorsquaucune juridiction dun
Etat membre nest comptente en vertu des articles 3 5 du rglement que la comptence est rgle
dans chaque Etat membre par le droit national.
Ainsi, il dcoule de cette dcision que lon ne peut invoquer les rgles de comptence nationales
seulement lorsquaucune autre juridiction dun Etat membre est comptente au titre du
rglement.
En lespce, ici on avait dans larticle 3 un critre qui donnait comptence aux juridictions
franaises.
Larrt se fonde donc sur larticle 7-1. Cet article ne sapplique que dans le cas dun dfendeur
non protg.
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Dans le cas dun dfendeur protg on applique larticle 6.
Larticle 7-2 permet galement dinvoquer de faon subsidiaires les rgles de comptence
exorbitantes, savoir les privilges de juridictions ( articles 14 et 15 du code civil).
Cet article 7-2 tend les privilges de juridictions qui sont en principe rservs quaux nationaux.
Lapproche dans le rglement Bruxelles 2bis est diffrente de celle du rglement Bruxelles 1
( Article 42) car lextension ne concerne que les personnes qui ont une rsidence dans un Etat
membre et qui ont la nationalit de cet Etat membre.
Attention: 14 et 15 sont dapplication subsidiaire!
Arrt Cour de cassation du 30 septembre 2009 et surtout arrt du 12 janvier 2011
Dans un premier moyen cet arrt se prononcer sur larticulation de Bruxelles 2bis et droit commun
en matire de divorce.
Faits:
Un couple dont lpoux est de nationalit franaise et lpouse est amricaine. Ils ont deux enfants
ns Strasbourg.
La famille part sinstaller aux EU, puis lpoux revient sinstaller en France en aot 2007.
Il dpose une requte en divorce en dcembre 2007 soit 3/4 mois aprs son installation en France.
Lpouse, quant elle, introduit une action en divorce aux EU en mars 2008.
Lpoux soulve une exception de litispendance.
Le JAF fait droit cette exception de litispendance. La CA de Colmar infirme le jugement en
constatant lincomptence des juridictions franaises sur le fondement de larticle 309 du code civil.
Solution:
Un pourvoi est form par lpoux et la dcisions de la CA est censur car la CA sest fonde sur
larticle 309 du code civil ( qui na rien voir avec la comptence juridictionnelle car rgle les
conflits de lois).
Dans un second point, la Cour rappelle la hirarchie des rgles de comptence juridictionnelle en
matire de divorce. En lespce, la comptence des juridictions franaises ne pouvait tre tablie par
les articles 3, 4 et 5 du rglement.
Dans larticle 3, effectivement, il ny a pas de critres qui donnaient comptence aux juridictions
franaises puisque lpoux de nationalit franaise a introduit sa demande moins de 6 mois aprs
son installation en France.
Ds lors, il faut se rfrer larticle 7 du rglement puisque lpouse nest pas un dfendeur protg
( nationalit amricaine et rside en Amrique).
En droit franais, cela signifie quil faut se rfrer aux rgles ordinaires de comptence qui rsultent
de larticle 1070 du CPC.
En lespce, cet article ne permettait pas de donner comptence une juridiction franaise. Ainsi, il
convient dappliquer de faon subsidiaire larticle 14 du code civil en vertu de larrt du 19
novembre 1985, Orliac.
Donc dans le cas dun dfendeur non protg il convient dappliquer les rgles issus des articles 3
5 du rglement. Si aucune juridiction dun Etat membre nest comptente en vertu de ces rgles, les
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juridictions franaises seront comptentes si lun des critres noncs par larticle 1070 sapplique.
A dfaut, les privilges de juridictions peuvent tre mis en oeuvre.
Dans lhypothse dun dfendeur protg, cette personne ne peut tre attrait devant les juridictions
dun autre Etat membre quen application des critres poss aux articles 3 5 du rglement, les
autres critres ( en particulier les privilges de juridiction) sont exclus.
4- Les rgles de litispendance
Dans le rglement, on trouve galement des rgles sur la litispendance, lorsque deux juridictions
sont saisies dune mme affaire.
Un caractre automatique est donn lexception de litispendance par larticle 19 du rglement.
Ce caractre automatique permet dviter des dcisions qui seraient inconciliables puisquici la
juridiction saisie en second lieu doit surseoir statuer.
La rgle retenue par cet article est celle du prior tempore.
II- Les rgles issues du droit commun
A- La comptence des juridictions franaises en droit commun
Cette comptence des juridictions franaises est pos larticle 1070 du CPC.
Attention: Lorsque lon transpose cet article lordre international, il faut lire chaque fois le
tribunal franais o rside (...).
Diffrents chefs de comptence sont poss par cet article. Ils sont hirarchiss, laquelle a t
galement transpose dans lordre international.
Dans le cas o aucun des critres de comptence ne permet de saisir une juridiction franaise, dans
ce cas on applique de faon subsidiaire les articles 14 ( demandeur franais) et 15 du code civil
( dfendeur franais).
B- Les conflits de procdures en droit commun
La litispendance hors du droit europen, ne joue pas automatiquement puisquelle peut tre reue
par le juge franais.
Donc il nest pas oblig de se dessaisir.
Paragraphe 2: Lefficacit des jugements trangers en matire de divorce
La reconnaissance des jugements de divorce obit deux rgimes diffrents:
lhypothse o le droit de lUE sapplique
lhypothse o le droit commun sapplique
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I- Le droit europen de la reconnaissance et de lexcution
Le rglement Bruxelles 2bis qui sapplique la reconnaissance des dcisions rendues dans un autre
Etat membre, adopte le principe de la reconnaissance de plein droit.
Cela signifie quune partie qui dsire simplement invoquer lautorit du jugement tranger de
divorce, elle na pas besoin de former une instance principale en exequatur.
Ce principe est pos larticle 211 du rglement.
Toutefois, cela ne signifie quil ny ait pas de motifs de non reconnaissance. Larticle 22 du
rglement numre de faon limitative ces motifs de reconnaissance:
contrarit lOP
absence de notification de signification au dfendeur
inconciabilit avec une dcision antrieure
Le rglement Bruxelles 2bis organise une procdure simplifie si le contrle de la dcision est port
devant les tribunaux soit titre incident soit titre principal.
Il sagit avant tout de faciliter la circulation des jugements.
Attention: Le rglement Bruxelles 2bis ne concerne que le lien matrimonial, il ne rgle pas tout ce
qui concerne les effets pcuniaires du divorce.
A- Un contrle exerc titre incident
La reconnaissance de la dcision trangre du divorce peut tre invoque dans un litige qui porte au
principal sur une autre question.
Exemple: On peut imaginer que le litige principal porte sur la validit du second mariage dun des poux. La rsolution
de cette question dpend de savoir si lpoux tait divorc ou non.
Dans ce cas l, le juge qui est saisi titre principal contrlera quil ny a aucun motif de non
reconnaissance de la dcision invoque titre incident: article 21-4.
B- Un contrle exerc titre principal
Il peut tre parfois souhaitable de voir tablir la situation matrimoniale des poux puisque la
reconnaissance de plein droit est toujours entache dune certaine prcarit.
Larticle 21-3 du rglement autorise agir en reconnaissance ou en non reconnaissance de la
dcision de divorce.
Si on regarde larticle 21-3 alina 1 on peut voir que la demande peut tre effectue par tout partie
intresse ( donc les poux) mais galement le ministre public.
Le tribunal comptent pour cette reconnaissance est le prsident du TGI en France.
Il sagit ici dune procdure simplifie donc non contradictoire dans un premier temps puisquelle
doit tre rapide.
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II- Le droit commun de la reconnaissance et de lexcution
En droit commun franais, les conditions de rgularit internationale dun jugement tranger ont t
allgs par la jurisprudence rcente avec larrt Cornelissen du 20 fvrier 2007.
Il faut 3 conditions:
Le jugement a t rendu par un juge de comptence indirecte, cest dire ayant des
liens suffisants avec le litige
Le jugement ne doit pas tre contraire lOPI franais.
Le jugement ne doit pas tre entach dune quelconque fraude la loi
Lorsque le jugement tranger est rgulier, dans ce cas il est reconnu de plein droit en France ce qui
permet aux poux de se remarier.
la rgularit du jugement tranger peut faire lobjet dun contrle en justice, il sagira soit dun
contrle incident soit dun contrle principal.
La procdure dexequatur nest requise que pour les actes dexcution matrielle sur les biens.
Laction en exequatur est exerce devant le TGI sigeant juge unique.
A- La comptence indirecte du juge tranger et notion de fraude
Arrt Simitch, Cour de cassation, 6 fvrier 1985
Faits:
Il sagissait dune demande dexequatur dun jugement anglais. Cette demande a t admise alors
que lpoux dfendeur avait sa rsidence en France ce qui fait quen principe les juridictions
franaises taient comptentes sur le fondement de larticle 1070.
Solution:
La Cour de cassation nen a pas pour autant dduit lincomptence anglaise car il existait des liens
de rattachement avec lAngleterre: nationalit de la femme, lieu de clbration du mariage,
localisation de biens appartenant au mari.
ces lments rattachaient les poux Simitch aux juridictions anglaises.
Lexigence du lien caractris est apprci au cas par cas, en fonction de lensemble des lments
de localisation du litige.
La limite cette comptence est la fraude.
Une dernire prcision sur cette comptence indirecte: il y a eu un abandon de lexclusivit fond
sur les articles 14 et 15 du code civil. Pendant longtemps, la cour de cassation avait estim que la
comptence fonde sur ces deux articles tait exclusive ce qui signifiait que la comptence du
tribunal tranger ne pouvait tre reconnue lorsquil y avait un franais linstance moins que celui
ci ait renonc expressment son privilge.
Cette JP est aujourdhui condamne par les arrts Prieurs du 23 mai 2006 et larrt Fercomtal du
22 mai 2007.
Dsormais les articles 14 et 15 ne confrent pas une comptence exclusive aux tribunaux franais.
40
Il en rsulte que mme si la nationalit franaise de lun des poux est invoque, la comptence
indirecte du tribunal tranger sera reconnue ds lors que linstance en divorce prsente des liens
caractriss avec lordre juridique tranger.
En matire de divorce cette Jp aura un impact important car cest surtout en matire de divorce
qutaient invoqus ces articles.
Par ailleurs, la comptence indirecte du juge tranger ne peut tre retenue que sil est avr que ce
juge na pas t saisi de faon frauduleuse, cest dire pour chapper aux consquences dun
jugement franais.
La notion de fraude en DIP peut tre entendue de deux faons:
La fraude au jugement
La fraude la loi
La fraude au jugement consiste en ce que les parties portent leur litige devant un tribunal dont elles
ne relvent pas normalement. En matire de divorce, on va se trouver dans une hypothse
particulire: la saisine du juge tranger qui est destine faire chec un jugement franais dj
rendu ou sur le point de ltre.
Arrt cour de cassation 20 juin 2012 N11-30120
Faits:
Cet arrt portait sur la reconnaissance en France dun jugement de divorce prononc en Algrie.
En lespce, la Convention franco-algrienne tait applicable. Cependant lapplication de ce texte
ne changeait pas le raisonnement tenir.
Monsieur et madame X de nationalit algrienne maris en Algrie en 1962 et les poux sont
ensuite venus sinstaller en France o ils ont eu 6 enfants.
En juin 2007, monsieur X est revenu vivre en Algrie mais en laissant sa femme en France. Par une
requte du 11 fvrier 2008, madame Y a demand la condamnation de son poux lui payer une
contribution aux charges du mariage. Cependant, moins de deux mois plus tard, le mari a saisi un
tribunal en Algrie afin que soit prononc le divorce lequel a t prononc en mai 2008.
Le problme ici est que si lautorit de la chose juge tait reconnue au jugement algrien, dans ce
cas l, laction de lpouse en contribution aux charges du mariage devenait irrecevable. Le
jugement tranger devenait dans ce cas l une fin de non recevoir.
Solution:
La Cour dappel de Paris a rejet la fin de non recevoir sur deux fondements:
- la fraude au jugement
- pour une contrarit lOPI car il sagissait dune rpudiation selon la CA.
- La Cour de cassation ne sest pas prononce sur la contrarit lOPI. Cependant elle approuve la
CA concernant la fraude et, plus prcisment, la Cour de cassation approuve les juges du fond
davoir dduit que les circonstances de cette procdure prcipite en Algrie constituait une fraude
au jugement dans le but de faire chec lexcution de la dcision franaise devant intervenir.
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Arrt 23 fvrier 2011 N10-14760
Faits:
Des poux se sont maris au Maroc mais se sont installs en France. Lpouse a la nationalit
marocaine et lpoux a la double nationalit franco-marocaine. Lpouse a saisi les juridictions
franaises dune demande de contribution aux charges du mariage et lpoux, juste aprs, saisi les
juridictions marocaines dune requte en divorce. Le divorce est prononc au Maroc et retranscris
sur le registre dtat civil franais. Lpouse demande lannulation de la transcription et la CA
refuse ici.
Elle forme alors un pourvoir en cassation en soulevant notamment largument de la fraude au
jugement car selon elle la juridiction marocaine aurait t saisie dans le but de faire obstacle la
demande de contribution aux charges du mariage.
Solution:
Le pourvoir est rejet car selon la Cour, la saisine du juge tranger ici nest pas exclusivement
dicte par la volont du demandeur dchapper aux consquences du jugement franais.
Pour la Cour, le mari avait pu lgitimement souhaiter divorcer devant les juridictions marocaines.
Dans la seconde affaire, les poux taient spars depuis au moins 3 ans, la Cour a pu considrer
que lpoux avait vritablement envie de divorcer.
Il y a fraude la loi lorsque les parties ont volontairement modifi un rapport de droit dans le seul
but de la soustraire la loi normalement applicable. cette fraude la loi avait t identifie et
sanctionn dans un arrt Princesse de Beaufremont de 1878.
Cette fraude la loi par modification dun lien de rattachement ( changement de domicile ou de
nationalit), au niveau de la reconnaissance et de lexcution dun jugement de divorce tranger, on
va tre confront une difficult puisque larrt Cornelissen de 2007 a supprim le contrle de la
loi trangre applique par le juge franais. Dailleurs larrt Cornelissen a t rappel par un arrt
du 30 janvier 2013.
En effet, dans la mesure o il ny a plus de contrle de la loi applique par le juge
tranger, peut-on encore retenir une ventuelle fraude la loi?
La doctrine est partages sur ce point. Il semblerait que le contrle de la fraude la loi puisse
toujours tre effectu puisque, tout dabord, larrt Cornelissen fait rfrence cette fraude la loi
et , dautre part, on considre que lorsquon contrle cette absence de fraude, il faut lapprhender
comme absence de toute dloyaut ayant entach lobtention du jugement tranger.
Cependant, la vritable fraude la loi est assez rare, elle est plutt thorique. En pratique, il sagit
plutt dune fraude la comptence judiciaire. Donc le fait de contrler la comptence judiciaire du
juge tranger devrait suffire.
Quelque soit la fraude, la sanction sera toujours la mme savoir le refus de faire produire un effet
quelconque en France ce jugement tranger obtenu par fraude.
42
B- La question de la rgularit lordre public
On distingue de faon classique lordre public procdural de lordre de fond.
1- Lordre public procdural
Lorsque lon tudie labsence de contrarit du jugement tranger lOP procdural, il ne sagit
bien entendu pas de contrler la faon dont sest droule toute la procdure ltranger. Seuls
seront pris en compte des aspects de la procdure trangre qui sont rvlateurs de manquements
graves.
Il sagit principalement du respect des droits de la dfense.
Exemple: il faut que le dfendeur ait t rgulirement reprsent et quil ait fait valoir ses moyens de dfense.
Aujourdhui, il convient de noter que le contrle de lOP procdural doit se faire en respectant
larticle 6 de la CEDH relatif au procs quitable.
Arrt CEDH 20 juillet 2001 Pelligrini c/ Italie
La CEDH a condamn lItalie pour avoir accord lexequatur un jugement de nullit de mariage
prononc par la rote romaine et ce au motif que les droits procduraux de la femme navaient pas
t correctement respects dans la procdure canonique.
Arrt CEDH Jackson McDonald c/ France du 29 avril 2008
Un divorce avait t prononc aux USA et lex-poux demandait lexequatur en France.
La dcision dexequatur navait pas t reconnue en France.
La CEDH avait considr en lespce quil ny avait pas atteinte larticle 6.
Arrt CEDH 13 octobre 2009
La CEHD a invoqu larticle 6 pour condamner une rgle de droit turque qui dniait tout personne
autres que celles parties au divorce qualit pour demander la reconnaissance de ce divorce.
2- Lordre public de fond
Lintervention de lordre public concerne ici la solution retenue au fond par le juge tranger.
Selon la terminologie actuelle, cette solution ne doit pas heurter les principes essentiels du droit
franais.
43
Arrt 4 novembre 2010 N09-15302
Faits:
Il sagissait de deux poux de nationalit franaise partis stablir aux USA. Ils se sont spars et le
mari est revenu vivre en France. Lpouse a entam une procdure de divorce devant un tribunal
texan et, de son ct, le mari a dpose une requte en divorce devant le JAF.
Le juge texan a rendu un jugement dfinitif de divorce et donc lpouse sen est prvalu lappuie
dune exception de chose juge ltranger.
Cette exception de chose juge a t rejete puisque les consquences du divorce lgard des
enfants taient apparues comme contraire lOPI.
Solution:
la Cour de cassation a approuv les juges du fond davoir refuser laccueil en France dune dcision
de divorce amricaine fond sur lgalit des parents dans lexercice de lautorit parentale.
En l'occurrence, le juge amricain avait accord la mre le droit de prendre seule des mesures
importantes concernant les enfants et, en outre, il tait interdit au pre de recevoir sa compagne en
prsence des enfants moins quil ne se marie.
La contrarit lOP en matire de divorce se pose notamment lgard des rceptions des
rpudiations prononces ltranger.
On oppose gnralement les pays dans lesquels lhomme et la femme sont traits dune manire
gale et les pays dans lesquels le mari dispose dune prrogative de rpudiation qui nest pas
rciproque.
La rpudiation unilatrale prsente un caractre priv et religieux plus ou moins marqu selon les
droits mais qui diffre profondment dune conception galitaire et laque du divorce reconnu dans
dautres pays.
Il existe diffrents types de rpudiation:
Le talaq qui est une rpudiation purement unilatrale de la femme par le mari.
Le khl qui suppose une compensation mais donne par la femme
Le chiqaq qui est une sorte de divorce pour discorde
Concernant laccueil des rpudiation en France, il y a eu une volution jurisprudentielle.
Arrt Rohbi cassation 3 novembre 1983
Faits:
Il sagissait dune rpudiation ayant eu lieu au Maroc entre deux poux marocains.
Le seul lien avec la France tait le lieu de rsidence des poux.
Solution:
La Cour de cassation a admis des effets de cette rpudiation en France alors quelle tait unilatrale
et rvocable.
44
Il rsultait de cet arrt que la rpudiation pouvait tre reconnue ds lors que le droit tranger tait
comptent et que la rpudiation tait tempre par les garanties pcuniaires assures la femme.
Au dbut des annes 1980 est entre en vigueur en France la convention franco-marocaine du 10
aout 1981 relative au statut personnel et la coopration judiciaire.
Cette convention assimile le divorce la rpudiation.
Comme cette convention est entre en vigueur en 1983, on peut penser que la Cour ne voulait pas
froisser les relations entre la France et le Maroc.
Le problme est que dans de nombreux litiges o les deux poux taient domicilis en France,
lorsque lpouse saisissait une juridiction franaise dune demande en divorce, lpoux faisait un
aller-retour dans son pays dorigine afin de demander la rpudiation et prsentait ce jugement
tranger afin dempcher la demande dpose en France daboutir.
La Cour de cassation a ensuite adopt une position beaucoup plus rigoureuse.
Arrt 1er juin 1998, cour de cassation
Ici, la Cour de cassation a introduit un nouveau visa. Elle considre que la rpudiation viole larticle
5 du protocole 7 de la Convention europenne des droits de lhomme qui dispose que les poux
jouissent dune galit de droit et de responsabilit de caractre civil entre eux durant le mariage et
lors de sa dissolution.
Cette volution sest confirme dans des arrts rendus le 31 janvier 1995 et 11 mars 1997.
Ces deux arrts font prvaloir la CEDH sur la convention franco-marocaine.
Effectivement, on peroit travers ces arrts que la rpudiation est atteint dun vice intrinsque,
cest dire quelle est contraire au principe dgalit des poux car elle est unilatrale.
Cependant, dans ces deux derniers arrts, la Cour de cassation fait toujours rfrence la double
dimension de lOP: la dimension substantielle ( galit des poux) mais galement procdurale
( respect du droit de la dfense). Ainsi, lorsque la procdure de rpudiation tait contradictoire et
quelle reconnaissait des garanties financires lpouse, la rpudiation pouvait tre reconnue en
France.
Cependant, cela nempchait pas lpoux de garder un pouvoir discrtionnaire de rpudier sa
femme et, dautant plus que les garanties financires taient souvent drisoires.
Finalement, la Cour de cassation dans 5 arrts rendus le 17 fvrier 2004 refuse de faon trs net
de reconnaitre la rpudiation unilatrale.
Ces 5 arrts sont fonds sur larticle 5 du protocole 7 de la CEDH. Ces arrts reprennent la JP
initie en 1994 tout en innovant car ils intgrent les valeurs fondamentales dans lOPI.
Dautre part, dans ces arrts on a un recours qui est fait la notion dOP de proximit.
Comment analyser ici ce recours lOP de proximit?
On peut y voir une volont de limiter le champs dapplication des principes europens et galement
de limiter les statuts boiteux. On peut donc y voir la prise en compte du caractre relatif des droits
fondamentaux, qui peut tre exprim ainsi: les droits de lhomme affirms par la Convention ne
sont que lexpression dune certaine culture rgionale Canivet.
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Un autre auteur, propos de lOP de proximit a dit que le recours lOP de proximit devrait
rassurer tous ceux qui redoutent une application intempestive des droits de lhomme dans les
relations internationales, Ganaji???
Section 2: La loi applicable au divorce
Avant la loi du 11 juillet 1975, pour connaitre la loi applicable au divorce il fallait appliquer la JP
Rivire, Lewandowsky et Tariv.
Cette loi a introduit larticle 310 du code civil qui est devenu plus rcemment larticle 309.
Les solutions traditionnelles ont t bouleverses par lintroduction de cette nouvelle rgle de
conflit unilatrale.
Plus rcemment est entr en vigueur un nouveau rglement UE N1259-2010 du Conseil du 20
dcembre 2010 mettant en oeuvre une coopration renforce dans le domaine de la loi applicable au
divorce et la sparation de corps.
Paragraphe 1: Lancien article 309 du code civil
Avant lentre en vigueur du rglement, la rgle de conflit relative ladmissibilit et aux causes du
divorce tait pose cet article 309 du code civil.
Cette rgle de conflit tait applicable ds lors quaucune convention bilatrale ntait comptente.
Selon cet article, la loi franaise sapplique si les poux sont de nationalit franaise, si les poux
sont domicilis en France et enfin si les tribunaux franais sont saisis du litige et quaucune autre loi
nest comptente. Il sagit donc ici dune rgle de conflit unilatrale car elle donne la comptence
de la loi franaise.
Quest ce qui a justifi ladoption de cette rgle?
Lobjectif tait de permettre au maximum lapplication de la loi franaise et galement dintgrer
la socit franaise des poux de nationalit trangre habitant en France.
De nombreux problmes sont apparus dans lapplication de cette rgle de conflit et, notamment,
cette rgle tait assez difficile puisque dans la troisime hypothse il fallait rechercher la loi
trangre qui se voulait comptente.
Il fallait regarder les diffrentes points de rattachement que prsentait la solution donne et si la
situation avait des point de rattachement avec lAllemagne, par exemple, on regardait la rgle de
conflit allemande pour savoir su cette rgle de conflit donnait comptence la loi allemande.
Le rglement Rome 3 propose des solutions qui sont plus flexibles et finalement plus simples.
Paragraphe 2: Le rglement Rome 3
Ce nouveau rglement est appliqu depuis le 21 juin 2012.
Ce rglement apporte des solutions innovantes pour le DIP franais.
Ladoption de ce rglement a t laborieuse. En effet, on a eu une premire proposition labore par
la Commission Europenne en 2006 mais elle sest heurte une hostilit trs forte de certains Etats
puisque effectivement au sein de lUE on a des conceptions trs diffrentes concernant le divorce.
46
Exemple: Il y a peu encore, le divorce tait interdit Malte.
Comme il tait impossible de parvenir lunanimit, 14 Etats ont alors demand bnficier de la
nouvelle procdure de coopration renforce institu par le trait dAmsterdam.
I- Champs dapplication du rglement
A- Champs dapplication temporel
Il sapplique aux actions introduites aprs le 21 juin 2012.
B- Champs dapplication spatial
Son domaine dapplication est limit aux Etats membres participants cette coopration renforce.
Attention: ce rglement a une porte universelle. Cela signifie que ce rglement constitue
aujourdhui le nouveau DIP des Etats participants. Il sera applicable ds lors quune juridiction
dun des Etats membres est saisie.
Cela signifie que la loi dsigne par ce rglement peut tre la loi dun Etat participant ou il peut
sagit de celle dun Etat non participant voire un mme un Etat non membre de lUE
Dans les relations entre les Etats participants, le rglement Rome 3 prvaut. Donc ce rglement
remplace plusieurs conventions bilatrales qui liaient la France dautres Etats membres
participants.
En revanche, en ce qui concerne la relation entre la France et un Etat tiers, dautres conventions
bilatrales vont continuer sappliquer.
Exemple: La convention franco-polonaise contenant une rgle de conflit relative au divorce va continuer sappliquer
tant que la Pologne ne participe pas Rome 3.
C- Champs dapplication matriel
Ce rglement ne concerne que les conflits de loi donc que la loi applicable la dsunion.
Il devra tre coordonn avec le rglement Bruxelles 2bis relatif au conflit de juridictions.
En outre, Rome 3 porte sur le divorce et la sparation de corps.
Sont exclus:
lexistence ou la validit du mariage
les obligations alimentaires
effets patrimoniaux du divorce
lautorit parentale
On assiste donc un morcellement des rgles de conflit de lois.

47
II- Les principales rgles de conflit
Cest l o le rglement innove car dsormais les poux ont le choix de la loi applicable au divorce:
article 5 du rglement Rome 3.
Lavantage qui est recherch est une plus grande flexibilit et une plus grand prvisibilit des
solutions.
Il sagit dun choix encadr toutefois, car les poux ne peuvent choisir nimporte quelle loi.
La libert est donc encadre deux faon cest dire encadre quant aux conditions de forme ( le
choix devra tre formul par crit, dat et sign et par les deux poux) et galement quant aux
conditions de fond puisque les lois pouvant tre dsignes par les poux se limitent 4:
La loi de la rsidence habituelle des poux au moment de la conclusion de la
convention
La loi de lEtat de la dernire rsidence habituelle des poux condition que lun
deux y rside encore au moment de la conclusion de la convention
La loi de lEtat de la nationalit de lun des poux au moment de la conclusion de la
convention
La loi du for
Les parties ont bien sr la facult de choisir la loi dun Etat non soumis au rglement.
galement, un accord procdural est possible en fonction de la loi du for. Un accord procdural est
le choix de la loi applicable au cours de la procdure, condition que la loi du for le prvoit.
Pour linstant, la loi franaise ne le permet pas.
Dans le silence des parties, lorsquelles nont pas choisi la loi applicable, larticle 8 du rglement
prvoit plusieurs rattachements et ces rattachements sont hirarchiss:
La loi en principale applicable est celle de la rsidence habituelle des poux
A dfaut, la loi de la dernire rsidence habituelle des poux si cette rsidence na pas
pris fin plus dun an avant la saisine dune juridiction
A dfaut, sera applique la loi de la nationalit commune des poux
A titre subsidiaire, pourra tre applique la loi du for
III- La mise en oeuvre de ce rglement
Un article 10 du rglement prvoit lapplication de la loi du for dans deux hypothses:
Lorsque la loi applicable en vertu de larticle 5 ou 8 ne prvoit pas le divorce. Il sagit
ici dune disposition qui tend la dissolubilit du divorce. Cest ce quon appelle une
rgle favor divortii. On a donc ici une limite au principe de lautonomie de la volont.
Lorsquil y a un risque de discrimination.
Dans ces deux hypothses, la loi du for est alors applique.
Larticle 11 exclut le renvoi car on est dans le domaine de la volont.
Larticle 12 prvoit expressment la limite de lOP puisquil nonce que lapplication dune
disposition de la loi dsigne en vertu du prsent rglement ne peut tre carte que si cette
application est manifestement incompatible avec lordre public du for.
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Larticle 13 dispose que aucune disposition du prsent rglement noblige les juridictions dun
Etat membre participant dont la loi ne prvoit pas le divorce ou ne considre pas le mariage en
question comme valable aux fins de la procdure de divorce prononcer un divorce en
application du prsent rglement. Cest ce quon appelle la clause maltaise. Cette disposition
nest plus dactualit mais ce qui est intressant cest que cet article envisage galement le cas o le
mariage en cause ne serait pas considr comme valable dans lEtat membre participant du for.
Exemple: Sagissant dun mariage entre personnes du mme sexe, si un juge italien a t saisi dun tel divorce, celui-ci
ne serait pas oblig de divorcer un tel couple.
L'activit lgislative de lUE en matire de droit de la famille ne sest pas limite ladoption de ce
rglement car peu de temps auparavant a t adopt un autre rglement relatif aux obligations
alimentaires: Rglement N04-2009.
Cas pratique
Madame D de nationalit italienne et monsieur M de nationalit franaise se sont maris Paris.
Leur premier domicile conjugal sest fait en France. Mais en raison de l'activit professionnelle de
M, ils ont vcus ensemble pendant 4 ans en Allemagne. Deux enfants sont ns de cette union.
Les poux se sont finalement spars. Madame B est venue sinstaller Strasbourg avec ses
enfants. Elle dcide de saisir le tribunal de Milan dune demande en divorce,. Monsieur M saisit
quant lui, peu de temps aprs, le TGI de Strasbourg.
Quelle juridiction est comptente pour connaitre de laction en divorce? Quelle est la loi applicable?
I- La juridiction comptente
A- lapplicabilit du rglement Bruxelles 2bis
Champs dapplication temporel: sapplique aux actions introduites aprs le 1er mars 2005. Ici ok.
Champs dapplication spatial: sapplique ds lorsquune juridiction dun Etat membre est saisie sauf
Danemark. Ici ok
Champs dapplication matriel: on est en matire de divorce ici donc ok.
CCl: le rglement Bruxelles 2bis est applicable.
B- Application du rglement
Particularit: Ici on est face un cas de litispendance car deux juridictions sont saisies dune
demande en divorce forme par les mmes parties.
pour rsoudre ce problme, il faut se rfrer larticle 19 du rglement qui prvoit les cas de
litispendance.
Larticle 191 prvoit que la juridiction saisie en second lieu doit surseoir statuer jusqu ce que la
comptence de la premire juridiction saisie soit tablie.
Donc ici la premire juridiction saisie est la juridiction italienne.
Cette juridiction est-elle comptente en vertu des articles 3, 4 et 5 du rglement?
En lespce, la comptence nest pas donne aux juridictions italiennes en vertu du rglement.
La juridiction franaise est-elle comptente?
49
On est dans le cas dun dfendeur protg ici donc application des articles 3, 4 et 5.
En lespce, larticle 3 donne comptence aux juridictions franaises: rsidence habituelle du
dfendeur qui est ici situe Strasbourg.
Il sagit dune comptence gnrale pur les juridictions franaises. La juridiction spcialement
comptente est le TGI de Strasbourg.
II- La loi applicable
Laction a t-elle t introduite avant le 21 juin 2012 ou aprs?
Envisageons ici les deux cas exceptionnellement.
A- Demande introduite avant le 21 juin 2012
On regarde dabord si une convention bilatrale est applicable en lespce entre lAllemagne et la
France. Ici non donc on applique larticle 309 du code civil qui dispose que la loi franaise
sapplique si les poux sont franais. En lespce les deux poux ne sont pas tous franais. Ensuite
la loi franaise sapplique si les poux sont domicilis en France. En lespce ce nest pas le cas car
un des poux rside en Allemagne. Donc on tombe sur le dernier alina qui prvoit que la loi
franaise sapplique si aucune autre loi ne se reconnait comptente et que les tribunaux franais
ont t saisis.
Ici donc il faut regarder par rapport aux liens de rattachement pour dterminer quelle loi pourrait
tre comptente. ici il faut regarder si la loi allemande se reconnait comptente.
En matire de divorce, lpoque, la loi allemande prvoyait que la loi applicable la loi des effets
du mariage cest dire ici la loi du dernier domicile commun des poux. Donc effectivement, le
dernier domicile commun des poux tait bien situ en Allemagne donc la loi allemande avait
vocation sappliquer.
B- Demande introduite aprs le 21 juin 2012
Il faut dabord sinterroger sur lapplicabilit de Rome 3.
1- Applicabilit Rome 3
Ici le rglement sapplique bien
2- Application du rglement
La rgle principale est le choix de la loi par les poux.
En lespce, les poux navaient pas choisi de loi applicable au divorce. Donc il faut passer la
rgle de confit applicable dfaut de choix de la part des poux pose larticle 8 du rglement.
Il y a une hirarchie des liens de rattachements:
le premier cas ne sapplique pas
le deuxime non plus
non plus
finalement cest la loi de la juridiction saisie
Donc au final ici la loi franaise tait applicable au divorce.
50
Section 3: Les suites du divorce
Paragraphe 1: La lutte contre le dplacement illicite denfants
Pour lutter contre ce dplacement illicite denfant, des mesures prventives ont t mises en place
par les autorits franaises. En outre, des textes internationaux ont mis en place un systme
performant permettant de lutter contre ce dplacement.
I- Les mesures prventives mises en place par le droit franais
Ces mesures ont t renforces par la loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes,
aux violences au sein du couple et aux incidences de ces dernires sur les enfants.
Cette loi a modifi larticle 373-2-6 du code civil.
Cet article permet au juge dordonner linterdiction de sortie de lenfant du territoire franais sans
lautorisation des deux parents.
Cette interdiction est inscrite au fichier des personnes recherches la diligence du procureur de la
rpublique.
Un dcret qui a t publi au Jo le 11 septembre 2012 fixe les dispositions ncessaires
lapplication de cet article et prcise que le JAF peut ordonner linterdiction de sortie dun enfant du
territoire franais sans lautorisation de ses deux parents.
Avant que cette mesure ne soit adopte, la mesure prventive antrieure consistait en linscription
sur le passeport des parents linterdiction de sortie.
Or cette mesure sest rvle rapidement inefficace: dans lespace Schengen, on ne demande plus
les passeports. De mme depuis 2005, les enfants ont leur propres passeport or linscription en
cause figurait sur le passeport des parents. Enfin, lorsque le parent est de nationalit trangre, les
autorits franaises ne pouvait inscrire linterdiction sur son passeport.
Donc les modification de cet article ont t considres comme bienvenues.
II- Aspects civils de lenlvement international de lenfant
On a dabord la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 ( 80 Etats en sont parties) ainsi que le
rglement Bruxelles 2bis ( sauf pour le Danemark).
Le Rglement Bruxelles 2bis sappuie sur la Convention de la Haye de 198 et perfectionne le
systme mis en place par la Convention de la Haye. Ce ne sont pas deux textes qui rentrent en
concurrence.
Leur objectif est dassurer le retour immdiat de lenfant dplac.
En plus de ces deux textes, on a dautres convention bilatrales: convention entre la France et
lAlgrie et la France et la Tunisie.
La Convention de la Haye couvre des hypothses de dplacement illicite de lenfant de lEtat dans
lequel il a sa rsidence habituelle vers un Etat tiers. Dans de telles circonstances elle attribue la
comptence aux tribunaux de lEtat de la rsidence habituelle de lenfant.
La Convention organise un mcanisme de retour de lenfant en cas de violation du droit de garde
lorsque ce dorit de garde est effectivement exerc.
51
Le Rglement Bruxelles 2bis reprend le mme chef de comptence et lEtat de la rsidence
habituelle de lenfant sert dordre juridique de rfrence.
Les autorits de lEtat vont dterminer le caractre illicite du dplacement.
A- Les conditions du dplacement illicite denfant
En vertu de larticle 3 de la Convention de la Haye ou de larticle 2-11 du Rglement Bruxelles
2bis, il faut la runion dun lment juridique qui est la violation dun droit de garde et dun
lment dordre gographique cest dire un dplacement de lenfant.
1- la violation dun droit de garde
La cl de la dfinition du dplacement illicite denfant rside dans cette violation du droit de garde.
La difficult est que la notion de droit de garde est diffrente suivant les diffrents Etats.
En droit franais dailleurs, on ne parle mme plus de droit de garde.
Au sens des textes internationaux, lorsque lon parle de violation droit de garde on fera rfrence
la circonstance selon laquelle le parent dcide de faon unilatrale de dplacer lenfant dans un pays
tranger alors que lautre parent ou un tiers exerce conjointement le droit de garde.
Souvent, lenfant nest pas restitu au terme de son sjour chez le parent chez qui lenfant ne rside
pas.
Lautre hypothse est que parfois la violation du droit de garde est le fait du parent chez qui lenfant
rside et, dans ce cas l, ce qui est viol cest le droit de visite.
Arrt CJUE MacB du 5 octobre 2010
Faits:
Il sagissait dun couple avec un homme irlandais et une femme britannique.
Le couple a vcu ensemble pendant plus de 10 ans travers le monde et ont eu 3 enfants.
Les relations se dgradent entre le couple et la mre senfuit avec ses enfants.
Le couple nest pas mari.
Suite au dpart de la mre, le pre introduit une demande en justice devant les juridictions
irlandaises afin dobtenir un droit de garde des enfants.
le problme est que la mre est partie en Angleterre et laction en justice nest pas notifie ) la
mre ce qui fait que laction na pas pu tre introduite conformment au droit irlandais.
Le pre introduit une action devant les juridictions britanniques conformment aux deux textes vus
prcdemment.
Cependant les juridictions britanniques lui demandent conformment larticle 15 de la Convention
de la Haye la production dune dcision ou dune attestation constatant que le dplacement des
enfants tait illicite.
Finalement, le pre introduit une nouvelle action devant les juridictions irlandaises afin dobtenir
cette attestation.
Or, selon le droit irlandais, le pre naturel des enfants ne bnficie pas de plein droit dun droit de
garde. La garde doit lui tre confie par un jugement.
Par consquent, au regard de la Convention de la Haye et du Rglement Bruxelles 2bis, le
dplacement ne semblait pas illicite.
52
Le pre interjette appel et la juridiction irlandaise forme une question prjudicielle auprs de la
CJUE.
Solution:
La Cour dcide que le Rglement Bruxelles 2bis doit tre interprt en ce sens quil ne soppose pas
ce que le droit dun Etat membre subordonne lacquisition du droit de garde par le pre
lobtention dune dcision de la juridiction nationale lui confrant un tel droit.
Donc ici le Rglement Bruxelles 2bis nintervient pas dans la dtermination des titulaires du
droit de garde. Il revient aux droits nationaux de dterminer ces titulaires.
Une rserve est toutefois formule dans larrt puisque cet arrt vise la CEDH et la jurisprudence de
cette Convention. La Cour EDH avait effectivement jug quune lgislation nationale qui accorde
de plein droit lautorit parentale la mre nest pas contraire si le pre peut demander la
modification de ce droit de garde. Elle avait galement jug en 2009 quune lgislation nationale
qui naccorde au pre naturel aucune possibilit dobtenir un droit de garde constitue une
discrimination injustifie lgard du pre.
2- Un dplacement ou non-retour de lenfant
A premire vue cette condition ne pose pas de difficult particulire parce que cela signifie que pour
quil y ait un dplacement illicite de lenfant il faut quil ait t dplac au del dune frontire
( dun Etat contractant vers un autre Etats contractant).
Pour autant des difficults peuvent apparaitre, notamment concernant la notion de non-retour dun
enfant qui est dplac in utero.
Chambre civile, 26 octobre 2011
Faits:
Il sagissait dun couple avec une dame franaise et un homme amricain.
Les poux se marient aux USA et une premire fille nait de ce mariage.
Deux ans aprs, lpouse nouveau enceinte retourne en France accompagne de sa fille.
Son poux saisi lautorit centrale amricaine dune demande de retour de ses enfants.
La premire juridiction de fond, le TGI de Lyon, ordonne le retour immdiat des enfants avec une
excution provisoire de cette dcision. La CA de Lyon confirme le retour immdiat des enfants et
donc la mre saisi la Cour de cassation.
Elle considre que sagissant du nouveau n, celui-ci tant n en France et ne stant jamais rendu
aux USA, il na jamais pu faire lobjet dun dplacement.
Solution:
La Cour de cassation approuve larrt de la CA et relve que les membres du couple disposaient
tous deux le plein exercice de lautorit parentale et quils avaient leur rsidence habituelle aux
USA, que cette rsidence navait pas chang et que le pre navait pas autoris son pouse
sinstaller sur le territoire franais avec ses enfants.
En consquence, la Cour de cassation en a dduit que le non-retour des enfants tait illicite.
53
Dans ce dernier arrt il est intressant de constater que peu importe que lenfant soit n et ait
toujours vcu en France, les lments qui sont importants ici sont que les parents taient tous deux
titulaires de lautorit parentale et la mre tait venue en France de part sa volont unilatrale.
Cest en a quil y a eu un dplacement illicite de lenfant.
La Cour a bien insist sur le fait que la rsidence habituelle demeurait aux USA.
B- La mise en oeuvre de la procdure de retour immdiat
La Convention de la Haye de 1980 a rencontr un grand succs puisquelle a fait face de faon
pragmatique des situations dans lesquelles le droit international priv restait impuissant.
Cette Convention a donc innov en mettant en place un mcanisme de retour immdiat.
Larticle 12 de la Convention prvoit en effet que lorsquun enfant a t dplac ou retenu
illicitement, lautorit saisie ordonne son retour immdiat.
1- Laction en retour
Cette action en retour se concrtise par une action en remise de lenfant.
!!Attention!!: cette action en remise de lenfant se distingue de la dcision de fond tendant
lattribution de la garde.
Ici laction en retour tend faire cesser une voie de fait.
Cette action va dclencher une coopration administrative entre les Etats.
Cela signifie que lautorit centrale du pays refuge doit procder de toute urgence au retour de
lenfant.
Chaque Etat partie de la Convention de la Haye a du mettre en place une autorit centrale.
Sagissant de la France, cette autorit centrale est le Bureau de lentraide civile et commerciale
internationale de la direction des affaires civiles et du sceaux du ministre de la justice.
Pour cela des dlais sont fixs.
Article 11 Rglement Bruxelles 2bis: la juridiction doit rendre sa dcision six semaines au plus
tard aprs sa saisine.
Les diligences pris par les Etats appliquer ces dispositions peuvent tre contrles notamment par
la CEDH.
Elle interviendra de faon indirecte: elle va regarder si la violation de la Convention de la Haye
entraine par ricochet la violation des dispositions de la CEDH.
CEDH 1er fvrier 2011 Dore c/ Portugal
La Cour a condamn le Portugal pour violation de larticle 8 de la CEDH pour un dfaut de
diligence de la part du Portugal dans la mise en oeuvre des procdures en cas denlvement
international.
Faits:
Le requrant devant la CEDH tait le pre de lenfant qui rside Londres.
La mre est partie au Portugal sans en informer le pre.
Celui-ci a demand lassistance des autorit britanniques afin dobtenir le retour de lenfant sur le
fondement de la Convention de la Haye.
54
Il a indiqu que lenfant tait trs certainement scolaris lcole britannique de Porto.
Le pre a formul sa demande le 22 septembre 2006. Or, la trace de lenfant na t retrouve quen
mars 2007 alors que lenfant tait bien scolaris lcole de Porto.
Une fois lenfant retrouv, les juridictions du Portugal ont t saisies mais la demande de retour de
lenfant a t rejete parce que le pre navait pas t inform de laudience donc il navait pas pu
sy prsenter.
Finalement, le pre a saisi la CEDH en violation des articles 6 et 8 de la Convention EDH.
Solution:
la Cour a rendu sa dcision la lumire de larticle 8.
Elle a donc condamn le Portugal en insistant bien sur le fait que le passage du temps peut avoir des
consquences irrmdiables pour les relations entre lenfant et le parent qui ne vit pas avec celui-ci.
Cependant, les juridictions de lEtat refuge peuvent refuser dordonner le retour de lenfant dans
certaines circonstances.
2- Les exceptions au retour de lenfant
Dans ce cas, le caractre illicite du dplacement va tre neutralis.
La premire est pose par la Convention de la Haye larticle 20: le risque de violation des
droits fondamentaux.
Cet article dispose que le retour de lenfant peut tre refus quand il ne serait pas permis par les
principes fondamentaux requis.
La deuxime exception est pose par larticle 12 de la Convention: lintgration de lenfant dans
son nouvel environnement. Lautorit judiciaire ou administrative, mme saisie aprs lexpiration
de la priode dun an doit aussi ordonner le retour de lenfant moins quil ne soit tabli que
lenfant sest intgr dans son nouveau milieu.
La troisime exception est pose par larticle 13b de la Convention: danger physique ou
psychique pour enfant. Il ny aura pas de retour sil existe un risque grave que ce retour expose
lenfant un danger physique ou psychique. Lenfant, en principe, doit tre entendu afin dapprcier
lexistence dun tel danger.
Toutefois, le Rglement Bruxelles 2bis nonce une limite cette exception puisque larticle 11-4
du RB2bis prcise quune juridiction ne peut pas refuser le retour en vertu de larticle 13b de la
Convention sil est tabli que des dispositions adquates ont t prises pour assurer la protection de
lenfant aprs son retour.
La CEDH a t amene se prononcer plusieurs fois sur cette exception et plusieurs dcisions sont
alles dans le sens dune dcision de non retour cause dun danger physique ou psychique de
lenfant.
55
CEDH 6 juillet 2010, Neulinger et Shuruk c/ Suisse
Ici la CEDH applique la Convention de la Haye au regard de la Convention EDH.
Par contre elle nexamine pas le RB2bis et sa limite pose.
Faits:
Il sagissait dpoux qui vivent Tel Aviv. Lpouse est de nationalit suisse et lpoux isralien.
Le tribunal des affaires familiales de Tel-Aviv attribue la garde de lenfant lpouse.
Un droit de visite est attribu au pre mais avec de fortes limitations.
La requrante est soumise une interdiction de sortie du territoire isralien. Cependant elle arrive
quitter clandestinement le territoire isralien et retourne sinstaller en Suisse avec lenfant.
Le pre saisit alors les juridictions suisses en vue de voir ordonner le retour de lenfant en Israel.
Dans un premier temps, le juge saisi rejette la demande du pre estimant que le dplacement de
lenfant tait effectivement illicite mais que pour autant il existait un risque grave que le retour de
lenfant lexpose un danger psychique et physique.
Un appel est interjet et le tribunal fdral admet quant lui le recours du pre et ordonne donc le
retour immdiat de lenfant.
La mre saisit finalement la CEDH en soutenant que le retour forc de lenfant sans elle
constituerait un traitement inhumain dune part et, dautre part, que ce retour forc constituerait une
violation de larticle 9 de la CEDH dans la mesure o il faudrait sattendre ce que le pre de
lenfant soumette cet enfant aux prceptes de la communaut loubavitch.
Solution:
La Cour rpond quil nest pas dans lintrt suprieur de lenfant de retourner en Israel.
Elle prend cette dcision parce que la mre de lenfant subirait un ingrence disproportionne dans
son droit au respect de la vie familiale si elle tait contrainte de rentrer en Israel.
En consquence, selon la Cour, il y aurait une violation de larticle 8 de la CEDH.
Ici, la Cour prcise que la mre faisait lobjet en Israel dune procdure pnale (puisquelle avait
quitt clandestinement le territoire avec son enfant) ce qui fait que si une dcision de retour tait
prononc vis vis de son enfant, elle mme devait rester en Suisse ce qui fait que lenfant rentrait
seul.
Cette dcision a suscit de vives ractions parce quil est trs frquent que le parent qui a enlev
lenfant soppose au retour de celui-ci en faisant valoir des consquences nfastes dune sparation
pour lenfant. De faon gnrale, le parent indique quil ne retournera pas avec lenfant dans le pays
dorigine.
Donc ici ce qui a t reproch la Cour cest que le risque nest pas vraiment li la dcision de
retour de lenfant mais plus celle du parent. Donc finalement ici, on fait primer le droit de lun des
parents sur les droits de lenfant mais surtout sur les droits de lautre parent.
Le problme que pose cette dcision est que finalement tout le succs de la Convention de la Haye
repose sur laspect automatique du retour immdiat.A partir du moment o on introduit de plus en
plus de brches dans ce principe, la dissuasion est de moins en moins forte ce qui met en pril ces
textes.
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3-Le Rglement Bruxelles 2bis
Pour renforcer le systme de la Convention de la Haye, le RB2bis a mis en place un systme encore
plus efficace puisque le texte prvoit une procdure particulire en cas de refus de retour et donc ce
rglement va renforcer les obligations des Etats.
En effet, le RB2bis larticle 11-8 prvoit que lorsquil y a un conflit entre une dcision de retour
prise dans lEtat de rsidence habituelle de lenfant et une dcision de non retour prise dans lEtat
refuge la primaut est alors donne la dcision prise par le juge de la rsidence habituelle
antrieure lenlvement.
De plus, dans le RB2bis larticle 11-4, il existe un garde-fou puisque une juridiction ne peut pas
refuser le retour de lenfant sil est tabli que des dispositions adquates ont t prises pour assurer
la protection de lenfant aprs son retour.
Arrt 8 juillet 2010 civile 1er
Faits:
Le pre est franais et la mre est anglaise.
Le pre revient en France tandis que les enfants vivent avec la mre en Angleterre. Le pre
bnficiait dun droit de visite et dhbergement. Aprs les vacances de Noel, il avait refus
denvoyer ses deux fils en Angleterre. Pour appuyer son refus, il se prvaut dune ordonnance du
juge des enfants franais quil avait saisi et qui avait ordonn le placement des enfants chez lui.
Les juridictions anglaises ont t saisies par la mre et ont rendu une mesure de protection des
enfants en Angleterre et elles ont exig le retour immdiat des enfants en Angleterre.
Le pre se pourvoit en cassation.
Solution:
La Cour constate qutant donn que les dispositions adquates avaient t prises par les
juridictions anglaises, le retour devait tre prononc.
Donc ds lors que des mesures de protection sont prises, le retour doit tre ordonn.
Paragraphe 2: les consquences pcuniaires du divorce pour les poux
I- La loi applicable la prestation compensatoire
La prestation compensatoire a un caractre propre et beaucoup plus indemnitaire qualimentaire en
droit franais.
Pourtant, en DIP, la prestation compensatoire est classe dans la catgorie obligations
alimentaires.
En consquence, les instruments internationaux relatifs aux obligations alimentaires sapplique la
prestation compensatoire.
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On a tout dabord le Rglement UE N4/2009 en matire dobligation alimentaire. Il prsente la
particularit de renvoyer au protocole de la Haye du 23 novembre 2007 en ce qui concerne la loi
applicable aux obligations alimentaires.
Ce protocole de la Haye donne comme rgle gnrale que la loi applicable est celle du pays de la
rsidence habituelle du crancier alimentaire. Toutefois, le protocole prvoit une rgle spciale
pour les poux et ex-poux: si lune des parties soppose lapplication de la loi de la rsidence
habituelle du crancier et que la loi dun autre Etat, en particulier lEtat de leur dernire
rsidence habituelle commune prsente un lien plus troit avec le mariage alors cette loi
sappliquera.
Si on prend lexemple dun couple franco-allemand. Le couple habitait ensemble pendant 10 ans en
France puis finissent par se sparer. Lpouse allemande retourne sinstaller en Allemagne. Les
poux divorcent et lex-pouse demande alors une prestation compensatoire. En principe, selon la
rgle gnrale la loi applicable serait la loi allemande. Mais si elle soppose lapplication de la loi
allemande ( et elle y a intrt), la loi franaise pourra tre applique la prestation compensatoire
car cette loi correspond la dernire rsidence commune des poux et quelle prsente des liens
plus troits avec le mariage.
II- La loi applicable la liquidation du rgime matrimonial
En principe, cest la loi applicable au rgime matrimonial des poux qui va sappliquer et non la loi
applicable au divorce.
Brivement, en droit positif franais on applique deux rgles de conflit et la dlimitation entre ces
deux rgles de conflit se fait en fonction de la date de la clbration du mariage:
1 Si le mariage a t clbr avant le 1er septembre 1992
On applique ici une rgle de conflit dorigine prtorienne.
Cette rgle dit quen principe le rgime matrimonial est soumis la loi choisie par les poux. A
dfaut de choix, la loi du premier domicile conjugal des poux sapplique.
2 Si le mariage a t clbr aprs le 1er septembre 1992
On applique la Convention de la Haye du 14 mars 1978.
Selon cette convention, la loi applicable est celle choisie par les poux mais ici le choix est encadr.
A dfaut de choix, la loi applicable est celle de la premire rsidence commune des poux aprs le
mariage.
58
CHAPITRE 4: LA FILIATION
Les questions relatives la filiation sont soumises diffrentes mthodes de conflit de lois.
Lobjectif gnral qui gouverne ces rgles sont la protection de lenfant.
Section 1: La loi applicable la filiation biologique
Les rgles de conflit en matire de filiation sont poses aux article 311-14 et suivant du cc sont issus
dune loi du 3 janvier 1972 et certaines de ces dispositions ont t modifies suite une ordonnance
du 4 juillet 2005 sur la rforme de la filiation
I- La rgle gnrale : article 311-14
A- Le principe
La rgle gnrale est pose a larticle 311-14 du code civil: la filiation est rgie par la loi
nationale de la mre au jour de la naissance de lenfant et si la mre nest pas connue par la loi
nationale de lenfant
Cest une rgle de conflit de loi bilatrale classique.
Ce principe du rattachement de la loi nationale de la mre est demeure intacte au fil du temps.
Pq ce rattachement ? Cette disposition rsulte de la conviction qui pouvait exister que la mre de
lenfant est forcment connue, en application de ladage mater samper certa est
Llment le moins alatoire cest la mre.
Cette disposition est applicable ds lors quil ny a pas de rgle spciales.
B- Domaine de l article
Le rattachement la loi nationale de la mre a t mis en oeuvre par exemple en matire de
recherche de paternit et de dsaveux de paternit .
Larticle 311-14 apporte une prcision : ds lors que la mre nest pas connue, on applique pour
rgir la filiation la loi nationale de lenfant.
Prcision : le renvoi a t exclu par la JP
C- Mise en oeuvre de la rgle :
En principe la mise en oeuvre de cette rgle de conflit de loi est un domaine propice lintervention
dun mcanisme quon connait bien: lOP international de proximit
En effet, le droit dagir en tablissement de la filiation a t affirme au nom de lOP de proximit ,
cad au profit dun enfant de nationalit franaise ou rsidant en France.
Cette solution dcoule dun arrt de la Cour de cassation
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Cass civ du 10 fvrier 1993 Parretti
Faits :
Femme tunisienne qui accouche dune fille , et la fille est franaise et rside en France. Cette
femme assigne son ancien concubin de nationalit algrienne en recherche de paternit naturelle.
Selon larticle 311-14 cc, la loi comptente est la loi de la mre donc la loi tunisienne, Or ici cette
loi ne connait que la filiation lgitime.
La mre de lenfant soutient que la loi tunisienne est contraire lOP international franais. La cour
dappel lui donne raison mais son ex concubin se pourvoit en cassation.
Solution :
La cour rejette le pourvoi et dcide que, si les lois trangres qui prohibent ltablissement de la
filiation naturelle, ne sont en principe pas contraires a la conception de lOP international , il en est
autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant franais ou rsidant habituellement en
France du droit dtablir sa filiation.
= application de lOP de proximit pour carter la loi trangre.
Le facteur de proximit permet dintroduire un effet relatif a lintervention de lOP .
Quel critre de proximit est retenu ? Nationalit ou domicile ?
On considre que rattachement alternatif
La doctrine considrait ici quil sagissait de corriger une rgle de conflit assez dfectueuse
toute enfant franais ou domicili en France le droit dtablir sa filiation ( rgle matrielle )
Cette solution a t raffirme ultrieurement:
Arrt Cour de cassation du 10 mai 2006
une lois trangre qui ne permet pas ltablissement dune filiation naturelle , nest pas contraire
la conception franaise de lOP international ds lors, quelle na pas pour effet de priver un
enfant de nationalit franaise ou rsidant habituellement en France du droit dtablir sa filiation
D- Lvolution en matire de filiation
Arrt Cour de cassation 26 octobre 2011
Faits :
Enfant n en France au dbut des annes 2000, reconnu par sa mre de nationalit ivoirienne. Sa
mre a assign Monsieur X en recherche de paternit.
Le TGI de Paris dit recevable la demande en recherche de paternit, et ordonne une expertise
gntique.
Un appel est interjet par monsieur X et la cour dappel de Paris a invit les parties sexpliquer sur
la loi ivoirienne qui tait applicable.
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La cour dappel confirme le jugement de premire instance, et donc monsieur X se pourvoit en
cassation.
Solution:
La cour rejette le pourvoi et considre que cest bon droit que la cour dappel a dcid que la loi
ivoirienne , bien que dsigne par la rgle de conflit, est contraire a lOP international franais car
elle prive lenfant de son droit dtablir sa filiation paternelle.
Si on compare avec larrt Parretti et larrt de 2006 on a une diffrence = on a une rfrence a la
nationalit de lenfant ou sa rsidence en France .
Si on reprend larrt on a pas de rfrence.
Ici larrt ne prcise pas que lenfant est franais et quil rside habituellement en France.
On sest demand si aujourdhui on assistait pas un recul de la notion de lOP de proximit.
Ici pas de rponse ferme car lenfant tait bien n en France mais pour autant on peut penser que la
notion est abandonne ici.
Si le revirement de JP est confirm le principe deviendrait quune disposition trangre qui prive
lenfant de son droit dtablir sa filiation paternelle est contraire lOP.
Il faut attendre une raffirmation de cette solution.
II- Les rgles de conflits spciales
On en a plusieurs aux articles 311-15 et suivants du code civil.
A- Larticle 311-15 du code civil
La premire considre la possession dtat.
toutefois si lenfant ou ses pre et mre ou lun deux ont en France leur rsidence habituelle
commune ou spare, la possession dtat produit toutes les consquences qui en dcoulent selon la
loi franaise, alors mme que les autres lments de la filiation auraient pu dpendre dune loi
trangre
Pas de rgles de conflit bilatrale. Ici, on peut penser que ce texte rige les rgles matrielles
franaises faisant produire effet la possession dtat en loi dapplication immdiate.
En consquence les rgles matrielles relatives la possession dtat vinceraient notamment les
articles 311-14 et 311-17 du code civil.
Ds lors que les conditions de larticle sont runis , il sapplique et carte les autres rgles de conflit
de loi relatives a la filiation .
Pour les tribunaux cette rgle sapplique aux effets positifs de la possession dtat cest dire aux
consquences attaches son existence, comme par exemple larticle 317 qui permet
ltablissement de la filiation par la possession dtat ou aussi aux consquences lies labsence
de possession dtat (par exemple pour carter une prsomption de paternit).
61
B- Larticle 311-16 du code civil
Il a t abrog car il sagissait dun article relatif la loi applicable la lgitimation.
Ici, le droit franais volue en la matire mais ne signifie pas que le caractre lgitime de la filiation
a t supprim dans les autres Etats
C- Larticle 311-17 du code civil
Il pose une rgle spciale portant sur la loi applicable la reconnaissance volontaire de paternit
ou de maternit est valable si elle a t faite en conformit soit de la loi personnelle de son auteur
soit de la loi personnelle de son enfant.
lobjectif de la rgle est celui de la validit de la reconnaissance : elle sera valide si elle est faite soit
selon la loi personnelle de son auteur ou de lenfant
Le choix entre la loi nationale de son auteur ou de lenfant prsente un caractre limitatif
La cour de cassation a interprt a contrario cet article 3 puisquelle a estim quil tait applicable a
une action en nullit de la reconnaissance et une action en contestation dune reconnaissance.
Le critre de rattachement alternatif devient un critre cumulatif
Les juges refuseront lanantissement de la filiation chaque fois que lune des 2 lois dsignes y fait
obstacle. Cependant une hsitation est ne dun arrt du 14 juin 2005 : il sagissait dune action en
contestation de reconnaissance et la cour de cassation sest fonde sur larticle 311-14, et non sur
larticle 311-17.
Mais cet arrt nest pas claire donc solution retenue de larrt de 1999.
D- Larticle 311-18 du code civil
Cet article a t abrog et tait relatif laction fin de subsides . Cest une rgle de conflit
caractre matriel. Cet article couvrait une option pour lenfant en qute de subside.
Il a t abrog car est entr en vigueur la convention de LH du 2 octobre 1973 qui donne les
solutions pour les lois applicables en matire des obligations alimentaires.
Section 2: La filiation adoptive
Les solutions en matire de filiation adoptive ont t dgages dans un premier temps par la
jurisprudence puis cette jurisprudence a t partiellement reprise par une loi du 6 fvrier 2001.
Ces rgles sont insres dans le code civil.
La filiation adoptive est trs souvent international car le nombre dadoptables en France est faible.
les rgles sont complexes et notamment parce que ladoption prsente des aspects trs diffrents
selon les lgislations.
Un dispositif de coopration administrative a t mis en place par une Convention de la Haye du 29
mai 1993 sur le protection des enfants et la coopration en matire dadoption internationale.
Elle est entre en vigueur en France le 1er octobre 1998.
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Cette convention prpare la procdure judiciaire de ladoption et les dispositions de cette
convention vont se combiner avec les dispositions de droit commun.
Lobjectif de cette convention est de rduire au maximum les adoptions boiteuses.
Cette convention ne rgle pas les conflits de lois mais organise une coopration entre les autorits
des Etats contractants.
Donc chaque Etat contractant est charg de nommer une autorit centrale charge de cooprer avec
les autres autorits des autres Etats contractants.
En France, cette autorit centrale est le Service de lAdoption Internationale et une autre autorit
intervient galement: lAgence France de lAdoption.
Donc en France, il existe deux rgimes distincts selon que lEtat dorigine de lenfant a ratifi ou
non la Convention de La Haye.
On a donc comme source: Articles 370-3 et suivants du code civil, Convention de la Haye et
galement la Convention internationale des droits de lenfant du 20 novembre 1989 en ce qui
concerne les principes fondamentaux ( Convention de New-York).
Concernant le droit franais, 3 articles ont t insrs dans le code civil:
370-3 qui porte sur les conditions de ladoption
370-4 qui porte sur les effets de ladoption en France
370-5 qui concerne les effets de ladoption prononce ltranger
Paragraphe 1: La loi applicable ltablissement du lien de filiation
Il sagit de dterminer la loi applicable aux conditions de ladoption internationale.
La jurisprudence a rendu plusieurs arrts en ce sens.
Arrt Torlet, Cour de cassation 7 novembre 1984
Ladoption est rgie par la loi nationale du ou des adoptants. La loi de lenfant doit seulement
dterminer les conditions relatives au consentement de ladopt et sa reprsentation.
Il y a donc application distributive de la loi de ladoptant et de la loi de ladopt.
Ce systme a t en partie repris par larticle 370-3 du code civil.
Les conditions de l'adoption sont soumises la loi nationale de l'adoptant ou, en cas d'adoption
par deux poux, par la loi qui rgit les effets de leur union. L'adoption ne peut toutefois tre
prononce si la loi nationale de l'un et l'autre poux la prohibe.
L'adoption d'un mineur tranger ne peut tre prononce si sa loi personnelle prohibe cette
institution, sauf si ce mineur est n et rside habituellement en France.
Quelle que soit la loi applicable, l'adoption requiert le consentement du reprsentant lgal de
l'enfant. Le consentement doit tre libre, obtenu sans aucune contrepartie, aprs la naissance de
l'enfant et clair sur les consquences de l'adoption, en particulier, s'il est donn en vue d'une
63
adoption plnire, sur le caractre complet et irrvocable de la rupture du lien de filiation
prexistant.
Le premier alina pose une rgle de conflit de loi.
Le second alina pose une simple prise en considration de la loi trangre et non une rgle de
conflit de loi.
Enfin le troisime alina pose une rgle matrielle, rgle qui va directement donner une solution au
fond.
Il rsulte donc de cet article que la loi nationale de ladoptant a une vocation gnrale sappliquer
et, dautre part que la loi nationale de ladopt doit tre prise en considration.
I- Application gnrale de la loi nationale de ladoptant
On considre que cest la loi de cration du lien de filiation.
Il est prcis que si ladoption est faite conjointement par des poux de nationalit diffrente, alors
la loi des effets du mariage est comptente car on considre que cest lentit du couple qui adopte.
Ici donc il faut se rfrer larrt Rivire de 1953: la loi de la nationalit commune des poux. A
dfaut de la loi de nationalit commune, on applique la loi du domicile commun et dfaut la loi du
for.
Toutefois, larticle 370-3 alina 1 pose une limite: ladoption ne peut tre prononce si la loi
nationale de lun ou de lautre poux la prohibe. Donc mme si la loi des effets du mariage autorise
ladoption, si la loi de la nationalit de lun ou de lautre poux la prohibe alors cette adoption nest
pas possible.
Il sagit dviter ici les adoptions boiteuses dans une certaines mesure.
II- La place laisse la loi de ladopt
La jurisprudence antrieure de la Cour de cassation admettait que le consentement clair du
mineur, le consentement donn par ses reprsentants, puisse lemporter sur le contenu prohibitif du
statut personnel de lenfant.
Larticle 370-3 alina 2 a modifi cette solution en rponse ce qui pouvait tre considr comme
un comportement imprialiste des pays occidentaux.
Il rsulte de cet alina un principe dinadoptabilit du mineur de statut prohibitif.
Ainsi, si la loi nationale du mineur interdit ladoption alors ce mineur ne pourra pas tre adopt
mme si la loi nationale de ladoptant le permet: cest ce quon appelle la Kafala.
La Kafala est une institution reconnue par les droits musulmans. Il sagit dun engagement de
prendre bnvolement en charge lentretien, lducation et la protection de lenfant mineur au mme
titre que le ferait un pre pour son fils.
La Kafala ne cre aucun lien de filiation. Toutefois, comme il sagit dune dcision relative ltat
des personnes, cette institution lorsquelle est judiciaire a vocation tre de plein droit reconnue en
France.
La difficult est que les effets produits par la Kafala sont plus ou moins tendus et dpendent la
fois de la lgislation du payas dorigine, du contenu de la dcision du Kafala et de la situation de
lenfant recueilli.
64
Exemple: dans le cas denfants abandonns sans filiation connue, la Kafala peut tre assimile en France une tutelle.
Dans les cas o les attributs de lautorit parentale ont t transfrs au Kafile, sans renoncement dfinitif des parents
exercer cette autorit parentale, dans ce cas en France cette Kafala va produire des effets dune dlgation dautorit
parentale.
En raison de la relative complexit juridique attache la Kafala, cette institution est encore mal
connue des administrations europennes. Il en rsulte parfois des difficults pour les familles,
notamment auprs des services consulaires, fiscaux, sociaux ou ducatifs.
Sagissant de la possibilit de prononcer en France ladoption dun mineur accueilli dans le cadre
dune Kafala, larticle 370-3 alina 2 interdit le prononc en France de ladoption dun tel mineur.
La Cour de cassation a rappel ce principe dinterdiction dans deux arrts de principe:
Cour de cassation 10 octobre 2006
Cette prohibition est considre comme conforme aux engagements internationaux de la France
notamment la Convention de La Haye du 29 mai 1993 qui impose de sassurer de ladoptabilit de
lenfant.
En outre, la Kafala est une institution juridique qui est reconnu par la Convention des Nations Unies
du 29 novembre 1989 relative aux droits de lenfant.
En effet, larticle 20 de la Convention reconnait comme moyen de protection le placement dans une
famille par Kafala.
Les solutions de la Cour de cassation ont t critiques par une grande partie de la doctrine
europenne. Mais pour les moment, ces solutions ne sont pas remises en compte.
Civ 15 dcembre 2010
Le fait de navoir aucune filiation nest pas contraire lintrt de lenfant.
Faits:
Deux poux franais et rsidant en France et ont recueilli en Algrie par un acte de Kafala un enfant
abandonn donc qui navait pas de filiation connue.
Ces personnes sont retournes en France et afin de donner une filiation cet enfant, ils sont saisi la
justice en requte dune adoption plnire.
La CA de Chambery a rejet leur demande au motif que larticle 370-3 alina 2 interdit ladoption si
la loi nationale de ladopt la prohibe.
Dautre part, cet article nest que la traduction en droit interne des rgles dictes par la Convention
de La Haye de 1993.
Enfin, la loi algrienne prohibe ladoption.
Le pourvoi invoquait la contrarit de la dcision lintrt suprieur de lenfant ( reconnu par la
Convention de New York de 1989)
Solution:
La Cour rejette le pourvoi et lenfant reste inadoptable.
65
Dcision critique car ici lintrt de lenfant est apprcie in abstracto.
Or, on pourrait penser quil faudrait plutt retenir une apprciation in concreto de lintrt de
lenfant.
Une proposition de loi relative la Kafala avait t dpose devant le Snat le 10 mars 2011 afin de
mettre en place justement un rgime juridique respectueux de lintrt suprieur de lenfant.
Cette proposition de loi proposait de rompre avec le rgime prohibitif de larticle 370-3 alina 2.
Pour autant cette proposition est reste lettre morte. Un espoir tait n dune saisine de la CEDH.
Arrt CEDH Harroudj c/ France 4 octobre 2012
Faits:
Il sagissait dune femme qui avait saisi le TGI de Lyon dune requte en adoption plnire dune
enfant ne en Algrie sans filiation tablie.
La demande en France est rejete la fois en premire instance quen appel.
Elle forme un pourvoi en invoquant la Convention de NY et les articles 8 et 14 de la CEDH.
La Cour de cassation a rejet son pourvoi.
La demanderesse a alors saisi la CEDH considrant que la position du droit franais constitue tant
pour elle que pour lenfant une atteinte disproportionne sa vie familiale normale. Elle invoque les
dispositions de larticle 14 de la CEDH car il y avait pour elle une discrimination fonde sur la
nationalit.
Solution:
La CEDh considre quil ny a pas en lespce violation des articles 8 et 14.
Elle considre que le refus de ladoption ne constitue pas une ingrence dans la vie familiale de la
requrante. Pour parvenir cette solution, la CEDH sappuie sur le droit international, notamment
sur la Convention de NY qui reconnait la Kafala et la Cour prend soin de prciser que la Kafala cre
une situation comparable une tutelle.
De plus, la Cour prcise quen lespce lenfant avait pu changer de nom, quil avait t possible de
rdiger un testament.
Par ailleurs, la Cour ajoute quil sagit dun statut prohibitif provisoire puisque la nationalit
franaise peut tre acquise aprs 5 ans de sjour sur le territoire franais.
Finalement, la Cour conclu que lEtat ( France ici) efface progressivement la prohibition de
ladoption et que, ce faisant, cet Etat entend favoriser lintgration des enfants trangers sans les
couper immdiatement des rgles de leur pays dorigine et donc que cet Etat respecte les
pluralismes culturels.
66
Paragraphe 2: Les effets de ladoption
La loi du 6 fvrier 2001 distingue selon que ladoption a t prononce en France ou ltranger.
Dans le premier cas, larticle 370-4 du code civil est applicable
Les effets de l'adoption prononce en France sont ceux de la loi franaise.
Dans le second cas, larticle 370-5 est applicable.
L'adoption rgulirement prononce l'tranger produit en France les effets de l'adoption
plnire si elle rompt de manire complte et irrvocable le lien de filiation prexistant. A dfaut,
elle produit les effets de l'adoption simple. Elle peut tre convertie en adoption plnire si les
consentements requis ont t donns expressment en connaissance de cause.
Les solutions retenues par ces deux articles peuvent paraitre contestables puisque tous les types
dadoption en droit compar doivent finalement tre ramens aux deux modles qui existent en
droit franais.
Or les modle dadoption ltranger ne sont pas forcment assimilables aux deux modles
franais.
On va sattacher plus particulirement larticle 370-5.
Le principe est que ladoption va produire en France des effets sans exequatur et donc, sil ny a pas
de contestation, cette adoption va tre reconnue de plein droit.
Ce principe de la reconnaissance de plein droit est confort par des arrts de la CEDH: Arrt
Weiner du 28 juin 2007 et Ngrpontis- Gianisis c/ Grce du 3 mai 2011.
Si ladoption a t prononce dans un Etat partie la Convention de La Haye de 1993 et si cette
adoption a t certifie par lautorit dsigne par la Convention, dans ce cas lefficacit de cette
adoption ne peut tre refuse en France.
Elle pourrait toutefois tre refuse en France que si elle est manifestement contraire notre OPI
compte tenu de lintrt suprieur de lenfant.
Dans les autres cas, la reconnaissance de ladoption est soumise aux conditions ordinaires de
reconnaissance dun jugement tranger. Ces conditions peuvent tre examines titre principal ou
incident et ces conditions ont t poses par larrt Cornelissen: comptence indirecte du juge,
jugement non contraire lOPI franais et quil ne soit pas entach dune quelconque fraude.
Plusieurs dcisions rcentes ont t rendues concernant une contrarit lOPI.
Plus prcisment, ces dcisions concernent la question controverse de ladoption au sein dun
couple homosexuel.
67
Chambre civile Cour de cassation du 8 juillet 2010
La Cour a dcid quun jugement tranger dadoption par deux femmes homosexuelles
pouvait produire des effets en France.
Faits:
Deux femmes franaise et amricaine vivent aux USA et concluent un partenariat civil aux USA.
Un tribunal de lEtat de Georgie prononce ladoption de lenfant de lune de ces femmes qui est n
aprs insmination par donneur anonyme.
Les deux femmes, suite ce jugement, exercent lautorit parentale sur lenfant et lacte de
naissance amricain de lenfant mentionne la mre comme tant la mre et ladoptante comme tant
parent.
La CA de Paris a refus lexequatur cette dcision amricaine en raison de sa contrarit lOPI
franais.
Solution:
La Cour de cassation casse larrt et ordonne lexequatur de la dcision amricaine.
Pour la Cour, le jugement amricain a rgl la question de lautorit parentale en prvoyant le
partage de cette autorit entre la mre biologique et ladoptante. Or, pour la Cour de cassation, le
partage de lautorit parentale nest pas contraire lOPI franais.
Cette solution a t approuve par de nombreux auteurs car elle permet la permanence du statut
personnel ( donc vite les statuts boiteux) et saligne sur le respect de la vie prive familiale de
lintress.
Chambre civile, 7 juin 2012
La Cour semble revenir sur la solution de larrt de 2010
Faits:
Dans la premire affaire tait en cause un jugement britannique prononant ladoption dun enfant
par un franais et un britannique qui vivaient ensemble depuis 16 ans et domicilis en GB.
Dans la seconde affaire, il sagissait dun jugement canadien qui a prononc ladoption conjointe
dun enfant par un couple franco-canadien qui vivaient ensemble depuis de nombreuses annes
Montral.
Dans les deux cas, le TGI de Paris a refus lexequatur pour mconnaissance de lOPI.
La CA de Paris, en se fondant sur larrt de 2010, a considr quil convenait daccorder
lexequatur.
Solution:
La Cour casse les arrts de la CA de Paris et juge quest contraire un principe essentiel du droit
franais de la filiation la reconnaissance en France dune dcision trangre dont la transcription sur
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les registres franais dtat civil valant acte de naissance emporte inscription dun enfant comme n
de deux parents du mme sexe.
On sest demand si ces arrts de 2012 constituaient un revirement par rapport la solution retenue
en 2010. Il ne semblerait pas dun revirement en tant que tel puisque dans les diffrentes affaires les
situations de fait sont diffrentes. En effet, dans laffaire concernant larrt de 2010 il sagissait de
la transcription dune adoption simple alors que dans les arrts de 2012 il sagissait de la
transcription dun jugement dadoption qui pouvait tre assimil une adoption plnire.
De mme les motifs de cassation sont diffrents puisque ce qui est jug contraire lOPI dans les
arrts de 2012 ce nest pas en soi la circonstance que lenfant aura deux parents de mme sexe mais
cest surtout la circonstance que la transcription aurait pour effet dinscrire cet enfant comme tant
n de deux parents de mme sexe.
Il ressort finalement de ces arrts de 2012 que ce qui importe pour la Cour de cassation ce sont les
actes dtat civil puisque ladoption ne porte atteinte lOPI franais que si elle a pour effet
dimposer dcrire sur un acte dtat civil que lenfant est n de deux personnes de mme sexe.
Ces deux arrts de 2012 peuvent sembler en contre-temps la fois du contexte juridique national et
europen.
Au niveau national, il nappartient pas au juge de crer le droit mais on peut penser que les juges ici
auraient pu utiliser toutes les nuances de lOPI pour viter la cassation et donc accorder lexquatur.
Elle aurait pu faire jouer leffet attnu de lOP, dautant plus que dans les deux espce, les deux
personnes taient tablis dans un Etat qui accorde ladoption par les couples homosexuels.
Dautres par un arrt de la CEDH du 19 fvrier 2013 X et a c/ Autriche, la Cour sinscrit en
faveur de ladoption par un couple homosexuel. Elle a conclu que limpossibilit daccs
ladoption par les couples homo en Autriche tait discriminatoire en comparaison avec la situation
des couples htrosexuels non maris.
En effet, en Autriche, un couple htrosexuel non mari peut adopter. Il y a donc une discrimination
ici.
Section 3: Les difficults lies la gestation pour autrui et la procration assiste
Toutes les rgles relatives la PMA et la GPA sont tributaires de la rgulation territoriale par les
pouvoirs publics de lexercice de la mdecine.
Il existe de grandes divergences de lgislations ce qui a pour consquence de voir apparaitre le
tourisme procratif.
Ces divergences de lgislation donnent lieu des dcisions parfois surprenantes.
Dcision anglaise qui avait autoris une veuve effectuer une insmination post-mortem en
Belgique dans des conditions interdites par la loi anglaise.
La Cour anglaise sest ici fonde sur la libre prestation de service.
Pour la Cour, les gamtes congeles du mari dcd ont t qualifis daccessoires au service
mdical dinsmination offert dans un Etat membre.
Plusieurs autres questions se posent, notamment quant la dtermination de la loi applicable
ltablissement de la filiation dans le cas dune gestation pour autrui ou dune procration assiste.
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Dautres questions se posent quant leffet dune lgislation trangre reconnaissance la gestation
pour autrui.
I- Hypothse 1: Conflit entre la loi de la mre et la loi de lEtat dans lequel a eu lieu une
procration assiste
Un enfant est n dune PMA avec un tiers donneur. Cette opration a t ralise en France, lieu de
la rsidence habituelle de lenfant.
Imaginons que la loi de la mre de cet enfant admet la leve de lanonymat.
Si on applique larticle 311-14 du code civil qui dsigne la loi nationale de la mre en tant que loi
applicable la filiation, dans de cas l, la loi de la mre devrait sappliquer ( par exemple la loi
sudoise).
Mais que se passe t-il si la loi de la rsidence habituelle de lenfant ( ici la France)
proscrit laction en recherche contre le tiers donneur de gamte? Quelle loi fait-on
prvaloir? Larticle 311-14 ou un autre principe?
On pourrait supposer ici que le rgime du secret applicable en France devrait primer et ce rgime
devrait primer au nom de lOPI ici.
Il faut noter que lon a pas de dcision en la matire donc on ne fait que supputer.
II- Hypothse 2: Le rle du rattachement la loi de la mre dans lhypothse dune GPA
Dans le cas dune GPA plusieurs personnes peuvent intervenir pour donner naissance un enfant.
Plusieurs situations sont distinguer:
Dans une premire situation, la mre porteuse accouche sous X dun enfant conu par
insmination artificiel avec son propre ovocyte et le sperme du pre intentionnel
Dans une deuxime situation, la mre porteuse est seulement gestatrice et porte en elle
un embryon conu in vitro par les parents gntiques de lenfant.
Dans une troisime hypothse, lembryon est conu in vitro mais cette fois avec les
ovocytes dune donneuse et le sperme dun pre intentionnel.
On a donc une dissociation des diffrents lments: conception, gestation, accouchement.
La difficult souleve survient si chacune des femmes se prtend auteur de lenfant.
Quelle loi est applicable dans un tel cas si on applique 311-14?
Cet article prcise que lorsque la mre nest pas identifi ou identifiable, alors on applique la loi de
lenfant. on peut donc supposer que dans une telle hypothse ou appliquerait la loi de lenfant.
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III- Hypothse 3: Enfant n ltranger dune GPA pratique ltranger dans un Etat non
prohibitif
Le droit franais considre que le contrat de mre porteuse est illicite au regard de larticle 16-7 du
code civil. Cet article interdit toute convention portant sur la gestation, procration pour autrui.
3 arrts de la chambre civile, 6 avril 2011
La Cour a raffirm cette solution dans lordre international
Ces arrts taient attendu en raison dun contexte mdiatique trs fort
Faits:
Il sagissait chaque fois dun couple compos dun homme et dune femme qui sont de nationalit
franaise et le couple concluait un contrat de mre porteuse aux USA dans des Etats qui autorisent
cette forme de procration ( Minnesota et Californie ici).
Dans les deux premire affaires, les embryons taient issus des gamtes du couple et dans ces
affaires le couple demandait la transcription sur les registres dtat civil franais des dcisions
amricaines les reconnaissant comme parent.
dans la troisime affaire, lenfant provenait des gamtes du pre et dune donneuse anonyme et ici
le couple sollicitait la transcription de lacte franais de notorit constatant la qualit de lenfant en
tant quenfant lgitime et titre subsidiaire ltablissement de la filiation paternelle par la
possession dtat.
A chaque fois les juges de premire instance ont rejet les demandes dexequatur.
Les CA ont approuv les juges du fond.
Les pourvois ont t rejets galement.
Solution:
La Cour considre que la GPA heurte les principes essentiels de droit franais, lesquels relevant de
lOPI font chec la reconnaissance des dcisions trangres qui y contreviennent.
Il ressort donc de ces arrts que les ressortissants franais ne peuvent pas contourner la prohibition
de la maternit pour autrui en ayant recours la mre porteuse dans un Etat qui autorise cette
pratique.
La dcision ne sera pas reconnue en France car contraire lOPI franais.
La rponse de la Cour ici peut apparaitre peu adapte du point de vue du DIP franais puisquici
aucune rfrence nest faite la proximit et, dautre part, au vu des faits despce, la fraude aurait
pu tre oppose et elle semblerait ici plus adapte.
Un autre lment est gnant dans ces arrts puisquil est dcid que le refus de reconnaissance de la
dcision trangre ne prive pas lenfant de la filiation maternelle que le droit de lEtat concern lui
reconnait ni ne lempche de vivre avec les poux en cause en France.
Cette prcision peut sembler opportune. Toutefois, si lon reprend un raisonnement de DIP,
laffirmation est assez surprenante car ici, finalement, labsence de filiation selon le droit franais
est en quelque sorte rachet par lexistence dune filiation selon le droit tranger.
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Ce qui pose problme donc ici cest que la Cour va tirer partie de lexistence dune situation
ltranger pour refuser de la reconnaitre en France alors que traditionnellement en DIP le
raisonnement est inverse.
Donc ici lOP est utilis lenvers puisque ordinairement, lexistence dun droit acquis ltranger
a pour effet de paralyser lexception dOPI afin de garantir la continuit de la situation.
Dans un tel cas, en effet, intervient lOP attnu.
Or justement ici, lexistence dun droit acquis ltranger a pour effet de dculpabiliser le juge
franais et donc de renforcer lexception dordre public.
A lheure actuelle, les solutions franaises concernant la GPA sont celles donnes par les arrts du 6
avril 2011.
On peut citer la Circulaire Taubira qui concernait la GPA. Cette circulaire ne concerne simplement
que la dlivrance du certificat de nationalit franaise mais absolument pas la reconnaissance de la
filiation ne dune GPA valablement pratique ltranger.
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PARTIE 2: LE
DROIT DES
OBLIGATIONS
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Le droit des obligations concerne non seulement les personnes physiques mais galement les
personnes morales qui exercent des activits commerciales internationales.
Chapitre 1- Le contrat
Lorsquune situation prsente des lments dextranit, il y a deux problmes rsoudre:
La juridiction comptente. Concernant les rgles de comptence des juridictions on a
le Rglement Bruxelles 1 et notamment sont article 5. On ny reviendra pas ici.
La loi qui va rgir le contrat. Dans ce domaine, on applique le Rglement Rome 1
Lorsque lon sinterroge sur le droit applicable au contrat, il faut se pencher sur les mthodes de
traitement de linternationalit du contrat. Effectivement, ici deux approches distinctes existent:
Soit le contrat international est soumis un droit tatique par le biais dune rgle de
conflit de loi. Dans ce cas le contrat est soumis un ordre juridique dtermin via la
mthode du conflit de lois.
Soit le contrat international est soumis des rgles propres, rgles qui vont tre
internationales ou trans-nationales. Donc ici il sagit finalement dun droit alternatif
( dans le sens o il sajoute aux rgles internes) et substantiel ( ici dans le sens de
matriel). Ces rgles propres vont concerner seulement les contrats internationaux et
ces rgles vont tre diffrentes des rgles internes.
Section prliminaire: les rgles matrielles du commerce international
Lorsque lon parle de rgle matrielle internationale applicable au contrat international, il sagit ici
de normes spcialement faites pour rgir les relations internationales.
Ces rgles matrielles doivent tre distingues de la rgle de conflit de lois car ces rgles
matrielles donnent immdiatement une solution une question donne et donc ne se contentent pas
de dsigner une loi tatique applicable comme le font les rgles de conflit de lois.
Un deuxime trait caractristique de ces rgles matrielles internationales (RMI) est que celles-ci se
distinguent des normes internes. Ces RMI sont vraiment tournes vers des besoins du commerce
international.
Lorsque lon traite des RMI on peut y opposer deux grandes sortes de rgles:
Les rgles matrielles qui ont une origine tatique ou inter-tatiques ( RME)
Les rgles dorigine prive (RMP)
74
Paragraphe 1: Les RME
Ces rgles vont maner des Etats, dorganisations dintgration rgionale ( UE, OHADA, ALENA,
etc...), dorganisation inter-tatiques ( ONU, OMC, OCDE).
I- Les sources tatiques
Un Etat peut parfois prendre la peine ddicter des lois ou crer de la jurisprudence qui soient
rserves aux seules relations internationales.
Exemple: la validit des clauses valeur or ( clauses indexes sur lor). Pendant longtemps elles taient formellement
interdites puis le droit franais a autoris ces clauses dans les contrats internationaux soumis au droit franais. La
question sest alors pos dun contrat international soumis un droit tranger qui prohibait de telles clauses. La Cour de
cassation, dans un arrt Messagerie maritime du 21 juin 1950, a dcid de valider ces clauses alors quelles taient
interdites pas la loi trangre applicable au contrat. Cela signifie que ce type de clauses est valable dans les contrats
internationaux mme si selon la loi trangre ces clauses sont nulles.
!!!Attention!!! Il ne sagit pas dune loi de police ici mais elle permet de favoriser des intrts du commerce
international.
II- Les sources inter-tatiques ou inter-gouvernementales
Il sagit notamment de lONU et, plus prcisment, de la CNUDCI ( Commission des Nations
Unies pour le Droit Commercial International). Il sagit dun organe juridique de lONU et qui est
comptente dans le domaine du droit commercial international.
La CNUDCI est spcialise dans la rforme du droit commercial et existe depuis maintenant plus de
40 ans.
Elle a pour but de moderniser, harmoniser les rgles applicables au commerce international. Elle
labore donc des rgles harmonises sur les oprations commerciales.
Elle labore ainsi des conventions, des guides lgislatifs. La plus connue de ses convention est la
Convention sur le contrats de vente internationale de marchandises ( CVIM) adopte Vienne le 11
avril 1980.
Cette Convention est entre en vigueur en France le 1er janvier 1988.
Cette CVIM a rencontr un grand succs auprs des Etats du monde entier car le nombre
dadhsion ne cesse de progresser ( aujourdhui environ 79 Etats parties).
Pour autant, certains Etats nen sont pas parties comme lAngleterre et lIrlande.
Cette CVIM constitue une rglementation de la vente internationale et nest donc applicable qu la
vente internationale.
Il sagit ici de rgles matrielles puisque cette convention concerne les rgles applicables la
formation du contrat, lobligation du vendeur et de lacheteur, la rsolution, etc... Donc l on na
que des dispositions matrielles.
Toutefois, les parties ont la possibilit dexclure son application par le biais dune clause
contractuelle.
75
Paragraphe 2: Les sources prives
Il sagit ici dun droit spontan ou dun droit construit.
Quand on parle dun droit spontan, il sagit ici de pratiques et dusages qui manent des
commerants.
Quand on parle de droit construit, on fait rfrence des normes matrielles labores dans
lenceinte dune institution.
On a les principes UNIDROIT relatifs au contrat du commerce international. Ce sont des principes
mis au point par un groupe dexperts provenant dEtats du monde entier. Chaque expert est
intervenu titre personnel donc ils ne reprsentaient pas officiellement leur Etat. Ces experts se
sont runis sous lgide dune organisation qui sappelle UNIDROIT. Ces principes proposent
diffrentes rgles aux contrats internationaux. Ces principes ont une grand influence sur les
rformes des droits des obligations qui sont en cours dans diffrents Etats qui vont sen inspirer.
Ces principes peuvent galement sappliquer directement aux contrats internationaux, savoir que
les parties peuvent dsigner les principes UNIDROIT comme applicable leur contrat et un arbitre
international appliquera ces principes.
On a galement les INCOTERNS. Ils ont t mis au point par la Chambre de commerce
international qui sige Paris.
Ils rglementent toutes les questions lies la logistique dune vente internationale ainsi que les
transferts de risque. Ces TERNS permettent de rpartir les frais et les risques lis lacheminement
de la marchandise.
Ce sont donc des termes commerciaux qui permettent darticuler la vente et le transport.
Aujourdhui, ils constituent donc une des bases du commerce international. Ils sexpriment
gnralement par des sigles : EXW, SIF, etc... A chaque sigle, les obligations de lacheteur et
du vendeur sont rvls. Ainsi en prsence du signe EXW, les obligations sont au maximum la
charge de lacheteur.
Cela signifie que lacheteur devra se charger lui mme de lacheminement des marchandises
achetes, ainsi du risque de lacheminement et du ddouanage.
Ces sigles doivent tre ngocis entre lacheteur et le vendeur dans le cas des commerces
internationaux.
La dernire production de ces sigles date de 2010.
On a galement la lex mercatoria. Cest la loi des marchands. Cest un droit spontan et informel
qui est issu de la pratique des professionnels et des oprateurs du commerce international.
Gnralement, on inclut dans cette loi les principes gnraux du commerce international.
Exemple:
- On va y retrouver le principe de bonne foi qui entoure le contrat.
- On va galement y retrouver le principe de compensation des crances et des dettes.
Aujourdhui, cette loi des marchands est reconnue comme tant une vritable source de droit et elle
est frquemment utilise par les arbitres internationaux.
Le problme qui se pose est que lexistence de toutes ces rgles nest toutefois pas suffisante pour
apprhender de faon simple et sre le contrat international. En effet, ces rgles ne vont pas rgler
tous les problmes relatifs au contrat international. La difficult qui se pose est que finalement
76
loprateur international va se retrouver confront chaque fois un droit national diffrent pour
sappliquer son contrat international.
Pour essayer de remdier cette difficult on a un effort de la part de lUE pour unifier les rgles de
conflit de lois. Ainsi, quelque soit le juge saisi, la mme loi sera applicable.
Section 1: Le champs dapplication du rglement Rome I
A t sign Rome le 19 juin 1980 une convention sur la loi applicable aux obligations
contractuelles. Il sagit de la Convention de Rome.
A lorigine, cette convention tait applicable en France et dans les 7 autres Etats de la CE de
lpoque. Elle est entre en vigueur le 1er avril 1991.
Au fur et mesure de llargissement de la CE et des convention dadhsion des conventions
internationales, la Convention de Rome est finalement entre en vigueur dans tous les Etats de
lUE.
Cette convention a t transforme en un rglement communautaire: rglement 593/2008 du
Parlement et du Conseil de lUE du 17 juin 2008 ou Rglement Rome I.
Ce rglement sapplique aux contrats conclus aprs le 17 dcembre 2009.
Les deux textes, Convention et Rglement, sont amens coexister pendant encore quelques temps
puisque la Convention de Rome va continuer sappliquer aux contrat conclus avant le 17
dcembre 2009 et ensuite le rglement Rome I ne sapplique pas au Danemark.
Paragraphe 1: Le caractre universel de Rome I
Article 2: la loi dsigne par le prsent rglement sapplique mme si cette loi nest pas celle
dun Etat membre.
cela signifie que le rglement Rome I sapplique quelque soit la loi applicable au contrat mme sil
sagit dune loi trangre.
Cest donc une disposition qui dtermine la loi applicable mais cest galement une disposition qui
concerne le domaine dapplication du texte puisque cet article 2 signifie que le rglement sapplique
quand bien mme il aboutit la comptence de la loi dun Etat tiers.
En consquence, le rglement, dans son domaine dapplication, se substitue totalement au droit
international priv de chacun des Etats de lUE ( sauf Danemark).
Cela signifie que les rgles de conflit de lois qui concernaient les contrats en droit commun franais
ne sont plus appliqus.
Paragraphe 2: Le champs dapplication dans lespace de Rome I
Comme il sagit dun rglement issu du droit de lUE, il sagit donc dun texte de droit
communautaire driv. Cela signifie quil est directement applicable sur le territoire des Etats
membres de lUE, lexception du Danemark.
On en dduit que les tribunaux danois continueront dappliquer la Convention de Rome, mme pour
les contrats conclus aprs le 17 dcembre 2009.
En revanche, lorsquun tribunal dun autre Etat membre est saisi, ce tribunal doit appliquer Rome I
peu importe que le contrat litigieux soit soumis au droit danois.
77
Paragraphe 3: Le champs dapplication temporel de Rome I
Ce rglement est entre en vigueur le 20me jour aprs sa publication au Journal Officiel: Article
29.
Cependant, le rglement distingue entre son entre en vigueur et son entre en application.
En effet, ds lentre en vigueur de ce texte, les Etats ont t soumis certaines obligations.
Exemple: les Etats devaient ds lentre en vigueur du texte communiquer la Commission les convention
internationales auxquelles ils sont parties.
Le rglement Rome I naffecte pas lapplication des conventions internationales
Paragraphe 4: Le champs dapplication matriel de Rome I
Trois conditions doivent tre remplies pour que les textes ( Convention et Rglements)
sappliquent.
I- On doit tre en prsence dune obligation contractuelle
Une premire remarque faire est que le rglement Rome I ne donne pas de dfinition de la matire
contractuelle.
La difficult est que lon se heurte une diffrence de qualification entre les Etats de lUE.
Exemple: en ce qui concerne les obligations du vendeur lgard du sous-acqureur lorsque lon est en prsence dune
chaine de contrat. En droit franais, lorsque le sous-acqureur agit en responsabilit lencontre du vendeur, le sous-
acqureur bnficie dune action directe. Cette action directe, en droit franais, est qualifie daction contractuelle.
Au niveau des conflits de lois, cela sous entend dappliquer Rome I.
Mais si on qualifie cette action daction dlictuelle ( ce qui est le cas dans nombre dEtat membre), alors on applique
Rome II et non Rome I.
Ici, donc, il est indispensable que la Cour de Justice tranche cette question comme dailleurs, ly
invite le considrant 7 du rglement Rome I: Le champ d'application matriel et les dispositions
du prsent rglement devraient tre cohrents par rapport au rglement (CE) no 44/2001 du
Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et
l'excution des dcisions en matire civile et commerciale(5) (Bruxelles I) et au rglement (CE) no
864/2007 du Parlement et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non
contractuelles (Rome II).
En ce qui concerne laction directe, la qualification retenue par la CJCE est celui daction
dlictuelle: Arrt Jacob Handte CJCE de 1996.
Dans le domaine de conflit de lois, la Cour de cassation a rendu des arrts sur le fondement de la
Convention de Rome dans des espces o il sagissait dune action directe du sous-traitant
lencontre du matre de louvrage: Arrt Agintis, chambre mixte Cour de cassation, 3
novembre 2007.
78
A larticle 11, le rglement prcise quil sapplique dans des situations comportant un conflit de
lois aux obligations contractuelles relevant de la matire civile et commerciale.
Enfin, il faut un contrat. La difficult qui sest pose ici est la qualification des ngociations pr-
contractuelles.
En droit interne franais, les fautes commises dans ce processus de pourparlers relvent en principe
de la responsabilit dlictuelle. Mais ce nest pas le cas dans tous les droits de lUE. Ainsi, en
Allemagne on applique la culpa in contraendo ( la faute dans le processus de contracter) qui
engendre une responsabilit dlictuelle.
Le rglement Rome I a apport ici une prcision puisquil exclut expressment de son domaine
dapplication les obligations dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat.
Cest prvu larticle 12(i).
II- Le contrat doit concerner une situation comportant un conflit de lois
Le rglement est applicable ds lors que la situation prsente un conflit de lois.
Cela signifie, a contrario, que Rome I va sappliquer mme lorsquil ne sagit pas dun contrat
international.
En effet, Rome I est applicable un contrat qui, objectivement, peut prsenter les caractres dun
contrat interne mais pour lesquelles les parties ont fait natre un conflit de loi en soumettant tout
simplement ce contrat une loi trangre.
Rome 1 prvoit mme le cas o un contrat est soumis une lo trangre par la volont des parties.
Cela figure larticle 33: Lorsque tous les autres lments de la situation sont localiss, au
moment de ce choix, dans un pays autre que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne
porte pas atteinte l'application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas
de droger par accord.
Donc mme lorsque tous les lments dun contrat sont localiss dans un Etat, les parties peuvent
tout de mme choisir de soumettre leur contrat une loi trangre.
galement larticle 34: Lorsque tous les autres lments de la situation sont localiss, au
moment de ce choix, dans un ou plusieurs tats membres, le choix par les parties d'une autre loi
applicable que celle d'un tat membre ne porte pas atteinte, le cas chant, l'application des
dispositions du droit communautaire auxquelles il n'est pas permis de droger par accord, et
telles que mises en uvre par l'tat membre du for.
Il suffit donc que la situation comporte un conflit de lois.
III- Le contrat ne doit pas relever dune matire exclue par le rglement
La liste des matire exclues par le rglement figure larticle 1.
Il ne s'applique pas, notamment, aux matires fiscales, douanires et administratives.
2. Sont exclus du champ d'application du prsent rglement:
a) l'tat et la capacit juridique des personnes physiques, sous rserve de l'article 13;
79
b) les obligations dcoulant des relations de famille ou des relations rputes avoir, en vertu de
la loi applicable, des effets comparables, y compris les obligations alimentaires;
c) les obligations dcoulant des rgimes matrimoniaux, des rgimes patrimoniaux relatifs aux
relations qui, selon la loi qui leur est applicable, ont des effets comparables au mariage et aux
successions;
d) les obligations nes des lettres de change, chques, billets ordre ainsi que d'autres
instruments ngociables, dans la mesure o les obligations nes de ces autres instruments
ngociables drivent de leur caractre ngociable;
e) les conventions d'arbitrage et d'lection de for;
f) les questions relevant du droit des socits, associations et personnes morales, telles que la
constitution, par enregistrement ou autrement, la capacit juridique, le fonctionnement interne et
la dissolution des socits, associations et personnes morales, ainsi que la responsabilit
personnelle lgale des associs et des agents pour les dettes de la socit, association ou personne
morale;
g) la question de savoir si un reprsentant peut engager, envers les tiers, la personne pour le
compte de laquelle il prtend agir ou si un organe d'une socit, d'une association ou d'une
personne morale peut engager, envers les tiers, cette socit, association ou personne morale;
h) la constitution des trusts et les relations qu'ils crent entre les constituants, les trustees et les
bnficiaires;
i) les obligations dcoulant de tractations menes avant la conclusion d'un contrat;
j) les contrats d'assurance dcoulant des activits menes par des organismes autres que les
entreprises vises l'article 2 de la directive 2002/83/CE du Parlement europen et du Conseil du
5 novembre 2002 concernant l'assurance directe sur la vie(1), ayant pour objet de verser des
prestations des personnes salaries ou des personnes indpendantes faisant partie d'une
entreprise ou d'un groupe d'entreprises, en cas de dcs, en cas de vie, en cas de cessation ou de
rduction d'activits, en cas de maladie professionnelle ou d'accident du travail.
3. Le prsent rglement ne s'applique pas la preuve et la procdure, sans prjudice de l'article
18.
Au sujet des contrats dassurance, les contrats de rassurance relvent des rgles gnrales du
rglement Rome I.
Concernant les contrats dassurance, on a des rgles distinctes du rglement. Le principe est que les
contrats dassurance figurent dans le champs dapplication de Rome I. Sont cependant exclus
certains contrats dassurance.
IV- Les rapports entre le rglement Rome I et dautres sources de rgles de conflit de lois
A- Le rapport entre Rome I et le droit national franais
Comme il sagit dun droit issu de lUE, simpose le principe de primaut du droit de lUE.
il en rsulte quil est maintenant impossible pour un Etat soumis Rome I dadopter une rgle de
conflit de lois nationale pour une catgorie particulire de contrat tombant dans le domaine
dapplication du rglement.
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B- Le rapport entre Rome I et les autres conventions internationales
1- Les rapports entre ce rglement et la Convention de Rome
Larticle 24 du rglement dispose quentre les Etats membres, le rglement remplace la
Convention de Rome ( sauf pour le Danemark).
Il en rsulte que toute rfrence faite la Convention de Rome sentend comme rfrence au
rglement.
2- Les rapports entre Rome 1 et les conventions internationales impliquant des Etats tiers
La solution est pose larticle 251 du rglement:
Le prsent rglement n'affecte pas l'application des conventions internationales auxquelles un
ou plusieurs tats membres sont parties lors de l'adoption du prsent rglement et qui rglent les
conflits de lois en matire d'obligations contractuelles.
En effet, le droit de lUE nentend pas conduire les Etats membres ne pas respecter leurs
engagements internationaux.
Donc les Etats membres continuent tre soumis aux conventions quils ont soumis avec des Etats
tiers.
ceci est trs importante car il existe dautres sources internationales concernant le conflit de lois.
Deux autres convention sont appliques rgulirement:
La Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes
caractre international dobjets mobiliers corporels.
La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrat
dintermdiaires et la reprsentation.
Imaginons quun contrat soit conclu entre une socit X sigeant en Allemagne et une socit Y
sigeant en France. La socit X achte une grue pour un chantier de construction en Allemagne. La
socit Y livre cette grue avec un certain de retard. de fait, la socit X va agir en dommages et
intrts contre la socit Y.
Ici on appliquera la Convention de La Haye de 1955 car il sagit de la vente dun bien dun mobilier
corporel.
Dans la plupart des contrats de vente, cest la Convention de La Haye de 1955 qui sapplique et non
Rome I.
Sagissant prsent dun contrat entre un agent commercial et son co-contractant.
Ici Rome I ne sappliquera pas mais la Convention de La Haye de 1978.
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3- Les rapports entre Rome I et les conventions internationales conclues exclusivement entre
les Etats membres
Ici la solution est diffrente et pose par larticle 252:
Toutefois, le prsent rglement prvaut entre les tats membres sur les conventions conclues
exclusivement entre deux ou plusieurs d'entre eux dans la mesure o elles concernent des
matires rgles par le prsent rglement.
Section 2: La dtermination de la loi applicable
Paragraphe 1: Le principe de lautonomie de la volont
Ce principe figure au sein de larticle 3 du rglement.
Cet article sintitule la libert de choix et lalina 1 prcise que le contrat est rgit par la loi
choisie par les parties.
Il en dcoule que Rome I, tout comme prcdemment la Convention de Rome, prvoit la possibilit
pour les parties de choisir la loi applicable au contrat.
Cest ce quon appelle lexercice de lautonomie de la volont des parties.
I- Lexpression du choix de la loi applicable
Ce choix rsulte le plus souvent de ce quon appelle une clause delectio juris.
A dfaut de choix exprs, le juge doit ventuellement prendre en considration un choix rsultant de
faon certaines des autres dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.
A- La clause delectio juris
En prsence dune telle clause, le juge doit sen tenir au choix exprim par les parties.
Ces clauses sont importantes en pratique car elles sont le meilleur moyen dassurer la prvisibilit
du droit applicable.
B- La possibilit dun choix tacite mais certain
Larticle 31 dispose que le choix peut galement rsulter de faon certaine des dispositions du
contrat ou des circonstances de la cause.
On rencontre frquemment dans les contrats des clauses qui vont rvler i directement la volont
des parties de se soumettre une loi donne. Ici on est donc dans le cas de figure o lon est pas en
prsence dune clause delectio juris.
Ainsi on peut avoir le recours un contrat type qui est en usage dans un pays dtermin.
Exemple: en droit maritime, les parties peuvent dcider de se rfrer un contrat type en vigueur dans le droit anglais.
Donc l on en dduira que les parties ont voulu soumettre le contrat au droit anglais.
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Un autre lment individuel qui permettre de dduire de manire indirecte le choix des parties est la
prsence dune clause attributive de juridictions. Cette clause pourra tre prise en compte, mais
cette fois comme indice de la volont des parties.
En effet, le considrant 12 de Rome 1 permet de prendre en considration pour dterminer si le
choix de la loi applicable a t clairement nonc, une clause attributive de juridictions.
En second lieu le rglement envisage lventualit dun choix rsultant de faon certaines des
circonstances de la cause, cest dire les circonstances de lespce.
Cette expression a suscit certaines interrogations car elle a introduit une certaines souplesse qui
pourrait laisser entendre que la recherche dune volont simplement implicite des parties est
suffisante.
Cette hypothse concerne notamment celle de contrats constituant laccessoire dautres contrats
principaux qui sont eux expressment soumis une loi dtermine.
Est ce quil rsulte du choix de la loi applicable au contrat principal le choix de la loi
applicable un contrat accessoire?
Pour rpondre cette question, il faut se rfrer la logique de larticle 31 de Rome 1. Rome 1
met en place un systme dualiste ce qui signifie qu dfaut de choix exprs ou tout le moins
tacite, la loi applicable est dtermine par rfrence des critres objectifs poss larticle 4 du
rglement.
Il en rsulte que la volont prsume ou hypothtique des parties est carte.
Cependant, certains auteurs dfendent la solution consistant dduire du choix de la loi applicable
au contrat principal la loi comptente pour rgir un contrat li au contrat principal. Ainsi, une
caution consentie par un particulier sera rgie par la loi du contrat dont elle est laccessoire.
Cependant, ici, plusieurs hypothses sont distinguer:
Il ny a pas de difficult particulire si la clause de choix insre dans le contrat
principal prvoit expressment son application au contrat accessoire et que les parties
contractantes sont identiques dans les deux contrats. Dans ce cas l, laccord des
parties concernant lextension de la clause de la loi applicable est certain ici.
Si le contrat principal est muet quant la loi applicable concernant le contrat
accessoire, il faut alors dterminer la porte du choix de la loi applicable au contrat
principal. Il appartiendra alors au juge en considration des diffrents lments
despce dapprcier si un choix certain de la loi applicable au contrat accessoire peut
tre mis en vidence.
Exemple: un facteur pouvant tre pris en considration est le fait que les parties au contrat accessoire sont identiques
quau contrat principal. En revanche, si les parties sont diffrentes, leffet relatif des contrats va sopposer cette
extension car on considra quil ny a pas de choix certain quant la loi applicable au contrat accessoire.
Ds lors que le choix est exerc, la volont des parties est dote dune grande libert concernant la
porte du choix de la loi applicable.
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II- La port de ce choix
Des solutions librales ont t retenues par la Convention de Rome puis par Rome 1.
A- Les solutions librales
Il rsulte de larticle 3 du rglement la possibilit de dsignation dun droit qui na pas de liens avec
le contrat.
Les parties peuvent valablement choisir la loi dun pays pour laquelle il nexiste aucun lien avec le
contrat.
Les raisons pour justifier ce choix ne manquent pas: ainsi les parties peuvent choisir une loi neutre.
Cest pour cette raison que la loi suisse est la premire loi choisie en matire de commerce
internationale. Les parties peuvent galement choisi une loi qui leur parait la plus approprie au
contrat. Elles peuvent galement choisir une loi qui valide leur contrat.
Cette libert a t discute en doctrine car certains ont pu y voir un risque de fraude.
Une autre solution librale consacre par Rome 1 est la facult de dpeage de la loi applicable au
contrat.
En effet, Rome I autorise la technique dite du dpeage de la loi applicable.
Cela signifie que les parties peuvent choisir de soumettre certaines stipulations contractuelles une
loi et les autres une autre loi.
Cest larticle 31 qui le prvoit: Par ce choix, les parties peuvent dsigner la loi applicable la
totalit ou une partie seulement de leur contrat.
Existe t-il des limites au dpeage de la loi applicable?
Il existe des limites mais qui ne sont pas poses par le rglement.
Une des limites figure dans le rapport suite ladoption de la Convention de Rome. Il est prcis
quune cohrence doit tre respecte. Le dpeage ne doit pas mener des contradiction.
Une dernire solution librale est le changement dans le temps de la loi applicable.
Cest larticle 32 du rglement qui prvoit cette possibilit:
Les parties peuvent convenir, tout moment, de faire rgir le contrat par une loi autre que celle
qui le rgissait auparavant soit en vertu d'un choix antrieur selon le prsent article, soit en vertu
d'autres dispositions du prsent rglement. Toute modification quant la dtermination de la loi
applicable, intervenue postrieurement la conclusion du contrat, n'affecte pas la validit
formelle du contrat au sens de l'article 11 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.
B- Les limites lautonomie de la volont poses larticle 3
Rome 1 octroie une grande libert aux parties.
Cependant cette libert nest pas absolue. En effet, le choix par les parties de la loi applicable est
une choix qui reste encadr puisque selon larticle 3, le contrat est rgit par la loi choisie par les
parties.
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Comment se traduisent ces limites?
Elles vont se traduire tout dabord par lobjet du choix.
Ensuite, elles vont se traduire par le respect de dispositions impratives lorsque le contrat est interne
ou intra-europen.
1- Les limites tenant lobjet du choix
Avant que Rome 1 ne soit adopt, a t adopt une proposition de rglement.
Dans cette proposition on avait la disposition suivante: les parties peuvent galement choisir
comme loi applicable des principes et rgles de droit matriel des contrats reconnus au niveau
international ou communautaire.
Donc il rsultait de cette disposition que la proposition de rglement autorisait les parties choisir
un droit matriel dorigine non tatique ( comme le principe UNIDROIT). Cependant la proposition
prcisait que le choix de la lex mercatoria ntait pas possible parce quelle tait considre comme
tant trop imprcise.
Cependant, cette proposition na pas t retenue.
En effet, il est apparu que cette proposition de choisir un droit non tatique soulevait divers
problmes:
On pouvait se demander selon quel critre seraient dtermines les rgles non tatiques
suffisamment reconnues par la communaut internationale pour tre valablement
dsignes par les parties.
Un autre problme se posait concernant la confrontation entre ces rgles non tatiques
dsignes par les parties et les dispositions impratives de la loi objectivement
applicable. Quelles dispositions allait-on faire primer?
Finalement ces problmes soulevs font que cette proposition na pas t retenue par Rome I.
!!! Les principes noncs ici sont relatifs aux juridictions tatiques. rien ninterdit un arbitre
de faire usage de la lex mercatoria par exemple!!!!
Si les parties choisissent des rgles non tatiques pour leur contrat, cela ne signifie pas pour autant
que ce choix sera invalid au regard des dispositions du rglement.
En effet, deux considrants sont important dans Rome I:
Le considrant 13: Le prsent rglement n'interdit pas aux parties d'intgrer par
rfrence dans leur contrat un droit non tatique ou une convention
internationale. Si les parties font rfrence aux principes UNIDROIT, ces principes
auront la valeur dune simple stipulation contractuelle. Cela signifie que concrtement
le contrat sera rgit par la loi objectivement applicable ( dtermine grce larticle 4
du rglement) mais ventuellement, le juge pourra tre amen se rfrer ces
principes UNIDROIT dans la limite autorise par la loi objectivement applicable.
Le considrant 14: Si la Communaut adopte dans un instrument juridique
spcifique des rgles matrielles de droit des contrats, y compris des conditions
gnrales et clauses types, cet instrument peut prvoir que les parties peuvent choisir
d'appliquer ces rgles. A lheure actuelle on a tout un processus qui vise
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harmoniser au sein de lUE une partie du droit des contrats. Ce processus ne porte que
sur le droit de la vente. Donc ici ce considrant 14 fait rfrence ce processus
dharmonisation qui est en cours.
2- Les limites tenant au respect des rgles impratives
Larticle 33 de Rome I considre quun conflit de lois peut se produire mme lorsque tous les
lments de la situation sont localiss au moment de ce choix dans un seul pays. Cela signifie que le
choix par les parties peut provoquer a postriori un conflit de loi.
Mais ici une limite est pose par le mme article: les dispositions impratives internes doivent
obligatoirement sappliquer. Concrtement, les parties, par le choix dune loi trangre ne peuvent
pas contrevenir aux dispositions impratives internes.
le choix des parties ne porte pas atteinte l'application des dispositions auxquelles la loi de cet
autre pays ne permet pas de droger par accord.
dans le cadre de cet article, il sagit de dispositions impratives internes. En ce qui concerne
lordre juridique interne il sagit de lordre public interne. Donc cet article ne fait pas rfrence aux
dispositions internationalement imprative ou encore appeles lois de police.
De mme, dans le cadre dun contrat intra-UE, selon larticle 34 du rglement, le choix par les
parties dune autre loi applicable que celle dun Etat membre ne porte pas atteinte lapplication
des dispositions du droit communautaire auxquelles il nest pas permis de droger par accord.
Il sagit dune nouvelle limite qui prviendrait la fraude aux dispositions communautaires.
Plusieurs dfauts ont t relevs par la doctrine concernant cet article, notamment du fait de son
imprcision: que sont les dispositions communautaires? Il y a galement une mise lcart de
lautonomie de la volont chaque fois que lon est dans un cadre intra-UE et que la loi dun Etat
tiers est choisie. Cette hypothse se rencontre assez frquemment, notamment concernant le choix
du droit Suisse.
Paragraphe 2: La loi applicable dans le silence des parties
Dans ce cas, le rglement est beaucoup plus directif.
Il y a une grande diffrence entre la Convention de Rome et les solutions donnes par Rome 1.
La Convention de Rome, dans son article 4, avait opt pour un systme dune grande souplesse qui
tait domin pat la notion des liens les plus troits.
Cette souplesse tait attnue par quelques prsomptions qui taient elles mmes cartes par le jeu
de la clause dexception.
Rome I a modifi profondment larticle 4 et le nouveau texte numre dsormais une srie de
contrats et, pour chaque catgorie, dcide de la loi applicable.
Donc ici le rglement privilgie la prvisibilit et la scurit juridique en dictant larticle 4-1 des
rgles prcises pour toute une srie de contrats.
Concernant la vente de biens, la rgle est prcise larticle 4-1a) qui contient la rgle gnrale
selon laquelle la vente de biens est rgie par la loi du pays de rsidence habituelle du vendeur.
Il faut galement prendre en compte deux autres ventes particulires:
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la vente aux enchres larticle 4-1g)
La vente de certains instruments financiers larticle 4-1h)
Il faut souligner ici que les articles 4-1a) et 4-1g) ne sappliqueront pas en France chaque fois que
sera applique la Convention de La Haye du 15 juin 1955.
Concernant le contrat de prestation de service, la rgle gnrale figure larticle 4-1b) qui dispose
que le contrat est rgi par la loi du pays dans lequel le prestataire a sa rsidence habituelle.
Il y a l encore rfrence la rsidence habituelle du dbiteur de lobligation caractristique.
Des difficults peuvent surgir concernant la dfinition du contrat de prestation de service. Le contrat
dentreprise est un contrat de prestation de service, tout comme le contrat dintermdiaire mais pour
ce contrat dintermdiaire en France cest la Convention de La Haye de 1978 qui sappliquera. Mais
dans dautres hypothses, il sera plus difficile de savoir si lon est en prsence ou non dun contrat
de prestation de service.
Il faut ici se reporter au considrant 17 du rglement qui nonce quil faut retenir une application
identique celle retenue pour lapplication de Bruxelles 1. Ce considrant prcise galement que les
contrats de franchise et de distribution sont des contrats de service mme sils relvent de rgles
particulires.
En effet, selon larticle 4-1e) de Rome 1, le contrat de franchise est rgi par la loi du pays o le
franchis a sa rsidence habituelle. Concernant le contrat de distribution, larticle 4-1f) soumet de
tels contrats la loi du pays dans lequel le distributeur a sa rsidence habituelle.
Il sagit de solutions qui vont modifier la jurisprudence de la Cour de cassation qui retenait des
solutions diffrentes: Arrt Optelec du 15 mai 2001.
Une prcision apporter puisque la fois larticle 4-1e) et 4-1f) ne concernent que le contrat cadre
et donc ne concerne pas les contrats dexcution.
Larticle 4-2 du rglement formule une rgle de conflit gnrale.
Lorsque le contrat n'est pas couvert par le paragraphe 1 ou que les lments du contrat sont
couverts par plusieurs des points a) h) du paragraphe 1, le contrat est rgi par la loi du pays
dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractristique a sa rsidence habituelle.
Il va sappliquer pour les contrats qui nappartiennent pas une catgorie prvue au paragraphe 1.
La rgle formule dans le paragraphe 2 donne comptence la loi du pays dans lequel le dbiteur
de la prestation caractristique a sa rsidence habituelle.
Exemples: le contrat de transfert de proprit intellectuelle. Pour calculer le droit applicable ce contrat dfaut de
choix des parties, il faut dans un premier temps dterminer la prestation caractristique de ce contrat. Plus prcisment
sil sagit dun contrat de cession de droits dauteur, ici la prestation caractristique va tre la cession du droit dauteur.
Donc le dbiteur de la prestation caractristique est le cdant.
Pour les contrats qui relveraient de plusieurs catgories, dans ce cas l galement on va appliquer
larticle 4-2.
Exemple: un contrat concernant la conception, la fabrication, la vente et lexpdition de documents publicitaires. Ce
contrat contient plusieurs prestation: vente, services. Donc ici on applique larticle 4-2 et non les deux catgories
relatives la vente et la prestation de service de larticle 4-1.
Ces articles 4-1 et 4-2 noncent des rattachements rigides et ils visent souvent le rattachement de la
rsidence habituelle.
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La notion de rsidence habituelle est ici dfinie dans le rglement Rome 1 ce qui nest pas le cas
dans Bruxelles 2bis.
Article 19 Rome 1
1. Aux fins du prsent rglement, la rsidence habituelle d'une socit, association ou personne
morale est le lieu o elle a tabli son administration centrale.
La rsidence habituelle d'une personne physique agissant dans l'exercice de son activit
professionnelle est le lieu o cette personne a son tablissement principal.
2. Lorsque le contrat est conclu dans le cadre de l'exploitation d'une succursale, d'une agence ou
de tout autre tablissement, ou si, selon le contrat, la prestation doit tre fournie par lesdits
succursale, agence ou autre tablissement, le lieu o est situ cette succursale, cette agence ou
tout autre tablissement est trait comme rsidence habituelle.
3. La rsidence habituelle est dtermine au moment de la conclusion du contrat.
Donc pour une personne physique il sagit du lieu de son tablissement principal tandis que pour
une personne morale il sagit du lieu de son administration centrale. de mme la notion de rsidence
habituelle est apprcie au jour de la conclusion du contrat.
De plus larticle 4-3 du rglement admet le jeu dune clause dexception.
Lorsqu'il rsulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat prsente des liens
manifestement plus troits avec un pays autre que celui vis au paragraphe 1 ou 2, la loi de cet
autre pays s'applique.
Cette clause dexception est entendue de faon restrictive puisquil y a ladverbe manifestement
qui apparait dans larticle. Dans la convention de Rome on ne retrouve pas cet adverbe.
Le considrant 20 du rglement donne un exemple de circonstances qui pourront tre reconnues
pour lapplication de cette clause dexception: il convient de prendre en compte, notamment,
l'existence de liens troits du contrat avec un ou plusieurs autres contrats.
On peut en dduire quen prsence dun groupe de contrat ou chaines de contrat ou ventuellement
de contrats cadre ou contrats dapplication, dun contrat principal et dun contrat accessoire, la
clause dexception sera ventuellement utilise pour parvenir lapplication dune loi unique.
En application de cette clause dexception, on en dduit la loi applicable au contrat accessoire.
!!!Attention ici: cest en circonstance de lespce!!!
Enn, on retrouve titre de rgle de conit subsidiaire la comptence de la loi du pays avec lequel
le contrat prsente les liens les plus troits pour le cas o la loi ne peut pas tre dtermine en
application des paragraphe 1 et 2 de larticle 4. cette rgle de conit subsidiaire est nonce
larticle 4-4 du rglement.
Lorsque la loi applicable ne peut tre dtermine sur la base du paragraphe 1 ou 2, le contrat
est rgi par la loi du pays avec lequel il prsente les liens les plus troits.
Il sagit ici dune sorte de disposition balai cest dire quelle ne va sappliquer que lorsque le
contrat soit nappartient pas aucune des catgories prvues au paragraphe 1, soit lorsque ce contrat
ne relve pas non plus de plusieurs des catgories nonces dans le paragraphe 2 et galement, dans
le cadre dun contrat pour lequel une prestation caractristique ne peut tre dtermine.
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Exemple: il peut sagir du contrat dchange. En effet ce contrat ne relve daucune des catgories
qui figurent larticle 4-1 de mme on ne peut dterminer une prestation caractristique dans ce
contrat donc finalement il ne nous reste plus que larticle 4-4. Dans ce cas le juge devra prendre en
compte les circonstances pour dterminer la loi du pays avec lequel le contrat a les liens les plus
troits.
Conclusion sur larticle 4:
On observe de faon gnrale que la recherche de proximit guide les solutions adoptes par cet
article. Cependant la prvisibilit et la scurit juridique ne sont pas oublis. puisque la clause
dexception nest introduite que de faon limite et larticle 4-4 ne sapplique que de faon
subsidiaire.
Lorsquon est pass de la Convention de Rome au rglement Rome 1 il y a eu une proposition qui
prvoyait de supprimer cette clause dexception. Finalement Rome 1 la reprise mais a essay de
lencadrer plus fortement que la Convention Rome.
Toutefois, si on prend cet article 4, il va certainement soulever quelques difficults et notamment
une principale. Ainsi larticle 4-1, une difficult va tre souleve savoir celle de qualification. En
effet, on est dans un contexte international or les diffrents droits ne qualifient pas de la mme
manire les diffrents contrats et, de plus, dans certains droits comme en droit franais, il peut
paraitre difficile de distinguer le contrat de vente et le contrat de prestation de service. Pour ce
dernier cas, on pourrait utiliser la jurisprudence rendue dans le cadre de larticle 5-1 du rglement
Bruxelles 1.
Paragraphe 3: les rattachement spciaux
Pour certaines catgories de contrat, la Convention de Rome puis le rglement Rome 1 ont prvu
des rattachement spciaux. dans la Convention de Rome il ne sagissait que des contrats conclus par
les consommateurs et les contrats de travail.
Ces deux cas ont t repris par le rglement Rome 1 avec quelques modifications. Il sagit bien sr
de protger la partie faible.
Le rglement Rome 1 a rajout une autre catgorie de contrat pour lequel il a pos des rgles de
conflit particulires: il sagit du contrat de transport.
La Convention de Rome traitait dj du contrat de transport de marchandise mais elle se contentait
de poser une prsomption larticle 4-4 tandis que le rglement Rome 1 lui, consacre un article 5 au
sujet du transport de marchandises et du transport de passagers.
Le rglement innove galement en consacrant un article 7 relatif la dtermination de la loi
applicable au contrat dassurance alors que la Convention de Rome se contentait dexclure les
contrats dassurance couvrant des risques situs sur le territoire des Etats membres.
Dans ce cours nous ne traiterons pas du contrat de transport ni du contrat dassurance.
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I- Le contrat de consommation
Il convient de procder ici par tapes.
Tout dabord, il faut vrifier que lon se trouve bien dans le domaine dapplication de larticle 6 du
rglement Rome 1.
Puis, seulement lorsque cette question est traite, on peut ensuite dans un second temps sintresser
la loi applicable ce contrat.
A- Le domaine dapplication de larticle 6
Cet article 6 ne va sappliquer que si le contrat a t conclu entre un consommateur et un
professionnel.
La notion de consommateur est dfinie larticle 6-1:
Sans prjudice des articles 5 et 7, un contrat conclu par une personne physique (ci-aprs le
consommateur), pour un usage pouvant tre considr comme tranger son activit
professionnelle, avec une autre personne (ci-aprs le professionnel), agissant dans l'exercice
de son activit professionnelle, est rgi par la loi du pays o le consommateur a sa rsidence
habituelle, condition que le professionnel
Donc le consommateur est celui qui agit pour un usage pouvant tre considr comme tranger
son activit professionnelle. de mme il doit sagir dune personne physique.
Peu importe le lieu de rsidence du consommateur puisque les rgles poses par le rglement
sappliquent ce consommateur que celui-ci ait sa rsidence habituelle sur le territoire dun Etat
membre ou non.
Concernant les circonstances dans lesquelles les contrats doivent tre passs, le champs
dapplication du rglement Rome 1 est plus large que celui de la Convention. A priori, tous les
contrat de consommation bnficient de larticle 6 du rglement.
Ainsi, les restrictions qui figuraient dans larticle 5 de la Convention de Rome ont t abandonnes.
Effectivement cet article 5 figuraient une restriction au contrat de fourniture d'objets mobiliers
corporels et galement une restriction au contrat de service au consommateur.
Larticle 6 du rglement Rome 1 ne reprend pas ces deux restrictions.
Simplement, il rsulte de larticle 6-1 du rglement que le professionnel soit exerce sont activit
professionnelle dans le pays de la rsidence habituelle du consommateur ( article 6-1a ) soit par
tout moyen dirige cette activit vers ce pays ou vers plusieurs pays dont celui-ci ( article 6-1b ).
Donc il faut que le consommateur soit passif, cest le professionnel qui vient vers lui.
Ici cette disposition nous fait penser larticle 15 paragraphe 1 du rglement Bruxelles 1 et cette
disposition a t pose pour viser notamment les contrats lectroniques. En effet lune des
difficults du contrat lectronique est de dterminer partir de quel seuil un professionnel qui
propose des produits sur internet peut tre considr comme dirigeant ses activits vers le pays du
consommateur.
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Est-ce que l'accessibilit du site internet est suffisante pour dterminer que le
professionnel dirige son activit vers le pays du consommateur?
Pour rpondre cette question, le considrant 24 du rglement Rome 1 tablit un parallle avec le
rglement Bruxelles 1.
Ce qui signifie que lon peut utiliser la jurisprudence qui a t rendue pour interprter larticle 15 de
Bruxelles 1.
Donc a priori, daprs cette jurisprudence, le critre de laccessibilit nest pas suffisante et lon
utilise le critre de la focalisation ( Arrt Pammer et Htels Alpenhof et galement larrt du 6
septembre 2012 Muhlleitner)
Ce qui importe dans lapplication de cet article 6 est que lactivit commerciale du professionnelle
doit tre dirige vers lEtats de la rsidence habituelle du consommateur.
Il sagit bien sr dassurer ici la protection du consommateur tout en recherchant un certain
quilibre puisque cette circonstances ( direction de lactivit vers lEtat du consommateur) doit
viter de soumettre trop facilement un professionnel la loi du pays de la rsidence habituelle du
consommateur lorsque lactivit de ce professionnel nest pas dirig vers cet Etat.
Par ailleurs, larticle 6 exclut un certain nombre de contrats. La liste figure larticle 6-4,
notamment:
le contrat de fourniture de services lorsque ces services doivent tre fournis au
consommateur exclusivement dans un pays autre que celui de sa rsidence habituelle.
le contrat de transport
le contrat ayant pour objet un droit rel immobilier ou un droit dutilisation temps
partiel dun immeuble.
les contrats concernant les instruments financiers
les contrats qui sont conclus dans un type de systme relevant de larticle 4-1h du
rglement.
Pour ces diffrents contrats exclus du champs dapplication de larticle 6, on appliquera pour
dterminer la loi applicable les articles 3 et 4 du rglement Rome 1.
Une fois que le champs dapplication a t vrifi, on peut passer la dtermination de la loi
applicable en vertu de larticle 6.
B- La dtermination de la loi applicable en vertu de larticle 6
La rgle de principe ici demeure que les parties peuvent choisir la loi applicable au contrat.
Cependant, la porte du principe dautonomie de la volont est limit.
En effet, si on prend larticle 6-2, le choix effectu par les parties ne peut avoir pour effet de priver
le consommateur de la protection que lui assure les dispositions impratives de la loi du pays dans
lequel il a sa rsidence habituelle.
Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi applicable un
contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1, conformment l'article 3. Ce choix ne peut
cependant avoir pour rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les
dispositions auxquelles il ne peut tre drog par accord en vertu de la loi qui aurait t
applicable, en l'absence de choix, sur la base du paragraphe 1.
91
La protection assure par la loi de sa rsidence habituelle est ici garantie au consommateur
Mais on peut sinterroger sur la manire dont on peut interprter cette disposition.
On peut linterprter de deux faons distinctes:
Ou bien on peut voir dans cette disposition une comptence obligatoire des
dispositions impratives protectrices de la loi de la rsidence habituelle du
consommateur. Si on retient cette interprtation, cela irait jusqu exclure
ventuellement des dispositions plus protectrices de la loi choisie par les parties.
Le rglement ne verrait dans les rgles du pays de la rsidence habituelle quune
protection minimum pour le consommateur. Cela ne sopposerait pas au jeu ventuel
de dispositions plus protectrices. Il semblerait que cette seconde interprtation soit
plus conforme lesprit du texte puisquil sagit de protger les parties faibles mme si
elle peut conduire certaines difficults car il va falloir apprcier la loi la plus
favorable pour le consommateur.
Dans le silence des parties ( les parties nont pas choisi la loi applicable), pour le contrat de
consommation, alors le contrat est soumis la loi du lieu de la rsidence habituelle du
consommateur. Cette loi nest pas forcment la plus favorable mais elle prsente lavantage dtre
celle que le consommateur est susceptible de connaitre le mieux et le plus facilement.
II- Le contrat de travail
Article 8 Rome 1 et sous la Convention de Rome article 6
Ces articles sont gouverns par un soucis de protection du travailleur. Ils traduisent galement le
principe de proximit en dterminant la loi applicable dfaut de choix sur la base de critres
dsignant la loi qui prsente les liens les plus troits avec le contrat.
A- Domaine dapplication de larticle 8
Larticle sapplique au contrat individuel du travail ce qui signifie que les conventions collectives
restent hors de son champs dapplication.
La notion de contrat de travail nest pas dfini par le rglement ou la Convention mais la doctrine
considre que deux types de contrat de travail international doivent tre pris en considration:
le contrat de travail du travailleur migr dans lUE
le contrat du cadre dtach ltranger
Le texte de larticle 8 tente de concilier au mieux les divers intrts.
B- Dtermination de la loi applicable
1- Le principe de lautonomie de la volont des parties
La rgle de principe est l encore le choix de la loi applicable.
En effet, en vertu de larticle 8-1, le principe demeure que les parties peuvent choisir la loi
applicable leur contrat.
Cela signifie que ce choix obit aux rgles fixes larticle 3 du rglement Rome 1.
92
Ici, tout comme pour le contrat de consommation, le choix est encadr.
Quelle que soit la loi choisie, ce choix ne peut avoir pour effet de priver le travailleur de la
protection que lui assure les dispositions impratives de la loi qui serait applicable dfaut de
choix.
L aussi une hsitation sest pose: comment interprter cette formule?
On considre que cette disposition devrait tre interprte de la faon suivante: la loi qui serait
applicable dfaut de choix laisse place des dispositions ventuellement plus favorable de la loi
choisie.
Donc ici, cela signifie quil va falloir appliquer les dispositions de la loi applicable dfaut de
choix et de la loi choisie par la loi.
Doit-on procder une comparaison globale des deux lois ou faut-il se contenter de
comparer la disposition prcise en cause de la loi choisie avec la disposition qui lui
correspondrait dans la loi applicable dfaut de choix?
La Cour de cassation sest prononce pour une comparaison cible sur la disposition en cause dans
le litige: Arrt chambre sociale 20 octobre 2004
Sagissant toujours de la comparaison entre les lois, un arrt de la chambre sociale du 14 mars
2007 a fait peser sur le salari la charge de prouver que la loi qui aurait t applicable dfaut de
choix lui est plus favorable.
Cest une solution tout de mme svre vis vis du salari car on devrait retenir quil appartient au
juge de procder cette comparaison.
2- Loi applicable dfaut de choix
La loi applicable est en principe dfaut de choix, la loi du pays o le travailleur excute
habituellement son travail. Larticle 8-2 ajoute qu dfaut daccomplissement du travail dans un
pays est applicable la loi du pays partir duquel le travailleur accompli son travail.
Cette disposition permettra par exemple de rgler la question de la loi applicable aux personnels
naviguant ou encore les contrats de travail concernant les salaris travaillant dans un lieu qui ne
relve daucun Etat ( ceux qui travaillent sur les plateformes ptrolires en haute-mre).
Il est galement prcis que le pays dans lequel le travail est habituellement accompli nest pas
rput chang lorsque le travailleur accompli son travail de faon temporaire dans un autre pays.
Arrt CJUE 15 mars 201, Koelzsch
Faits:
La Cour de justice sest prononce sur la loi applicable au contrat de travail dun chauffeur routier
domicili en Allemagne, employ par une filiale luxembourgeoise dune socit danoise.
Pour dterminer le sens de lexpression lieu dexcution habituelle du travail, la Cour a utilis la
jurisprudence existante pour la Convention de Bruxelles de 1968 et celle pour interprter le
rglement Bruxelles 1.
93
Solution:
La Cour a dcid que le lieux dexcution du travail est le pays o compte tenu de lensemble des
lments qui caractrisent lactivit, le travailleur s'acquitte de lensemble de ses obligations
lgard de son employeur.
Cest la mthode du faisceau dindice quon utilise ici.
Par ailleurs larticle 8-3 prvoit un rattachement subsidiaire:
Si la loi applicable ne peut tre dtermine sur la base du paragraphe 2, le contrat est rgi par la
loi du pays dans lequel est situ l'tablissement qui a embauch le travailleur.
La Cour de justice a interprt ce rattachement.
Arrt CJUE 15 dcembre 2011, Jan Voogsgerd
Il sagissait de linterprtation de larticle 6 de la Convention de Rome.
Faits:
Il sagissait dun contrat de travail concernant un chef mcanicien travaillant bord dun navire.
Solution:
La Cour indique ici que au cas o il est impossible de dterminer le lieu dexcution habituel du
travail alors la notion dtablissement qui a embauch de le travailleur recouvre exclusivement
l'tablissement qui a procd lembauche et non pas celui avec le travailleur est li par son
occupation effective. La Cour prend soin de rappeler que ce critre doit tre utilis si vraiment il est
impossible de dterminer le lieu dexcution habituel du travail, ce dernier restant le critre
prioritaire.
Enfin, larticle 8-4 formule une clause dexception. Ainsi , en vertu de cette clause, les diffrentes
lments de rattachement noncs prcdemment pourront tre carts sil rsulte des circonstances
que le contrat de travail prsente des liens plus troits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet
autre pays est applicable.
Il sagit ici dune manifestation trs nette du principe de proximit. Dailleurs, cette clause
dexception nutilise pas ladverbe manifestement contrairement larticle 4-3. Il sagirait
toutefois dun simple oubli de la part des rdacteurs.
Arrt Chambre sociale Cour de cassation, 28 mars 2012
Cet arrt semble marquer une volution dans la jurisprudence de la chambre sociale car
habituellement, cette chambre interprte et applique larticle 8 du rglement ( article 6 de la
Convention) de la faon la plus favorable au travailleur. Les rattachement noncs par larticle 8
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sont frquemment interprts de manire parvenir la loi la plus favorable au travailleur, ce qui
revient aboutir la loi franaise.
Or dans cet arrt la Cour dsigne comme loi applicable au contrat la loi chinoise et pour cela elle
applique larticle 6 de la Convention de Rome de faon rigoureuse.
Faits:
Il sagissait dun journaliste franais employ par une socit de droit franais mais qui tait
implante en Chine pour des reportages en Chine.
Le contrat de travail navait jamais t crit. Suite son licenciement, le journaliste avait saisi les
CPH franais et a invoqu la loi franaise pour son licenciement.
Cependant la CA a dsign comme loi applicable au contrat la loi chinoise et non la loi franaise.
Le salari sest pourvu en cassation et il a soulev lexistence dun choix implicite en faveur du
droit franais et, dfaut, il a sollicit la loi franaise sur le terrain de la clause dexception.
Solution:
Pour la Cour de cassation, le chois de la loi franaise par les partis ntait pas caractris.
De mme ce choix ne rsultait pas non plus des circonstances de la cause.
Quant la clause dexception, la Cour retient une approche trs rigide de cette clause car elle ne
lapplique pas.
Donc finalement, la loi chinoise tait bien applicable au contra de travail et approuve la CA davoir
considr que le liue dexcution habituel du travail tait bien situ en Chine o lemployeur
disposait dun tablissement stable.
Paragraphe 4: Les perturbations ventuelles de la loi applicable
la Convention de Rome et le rglement Rome 1 mettent en place une technique traditionnelle en
DIP puisquil sagit de la rgle de conflit bilatrale qui permet aussi bien de dsigner la loi du for
quune loi trangre.
Par consquent, ces textes envisagent galement des mcanismes classiques tels que le renvoi ou
lordre public.
I- Le renvoi
La Convention de Rome et le rglement Rome 1 excluent le renvoi: article 15 Convention de
Rome et article 20 du rglement Rome 1.
En effet, le renvoi est cart ds lors que la rgle de conflit de lois repose sur lautonomie de la
volont. On considre que dans ce cas l, les parties en choisissant une loi choisissent ici le droit
interne du pays et non le droit interne + les rgles internationales internes.
Si on devait retenir le renvoi ici, on irait lencontre de la prvisibilit juridique.
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II- Lexception dordre public
Larticle 16 de la Convention de Rome et larticle 21 du rglement Rome 1 prvoient
lintervention ventuelle de lordre public.
En vertu de ces dispositions, une fois la loi trangre dsigne, son application peut tre carte si
elle produit un rsultat contraire aux conceptions fondamentales de lordre juridique qui est cens
lintgrer.
La mise en oeuvre de cette exception dordre public est toutefois rare en matire contractuelle.
Pour autant, cette exception est parfois mise en oeuvre pour justifier lapplication de la loi franaise
et carter la loi trangre dans le cadre dun esclavage domestique:
Chambre sociale 10 mai 2006, poux Moukarin
Faits:
Il sagissait dune jeune algrienne dont la famille avait sign une convention par laquelle elle tait
plac au service dun employeur britannique habituellement rsidant au Nigria. Le contrat
prvoyait que la famille ne pouvait mettre fin au contrat sans rembourser lemployeur des frais
engags par lui. Cette jeune femme tait tenue de suivre son employeur ltranger sans pouvoir
revenir dans son pays natal sans lautorisation de celui-ci. Son salaire tait de 25 euros par mois qui
dailleurs ne seront pas vers lors de ses sjours hors Nigria.
Solution
La loi nigrienne a t carte au profit de la loi franaise en application de lordre
III- La loi de police
Le rglement Rome 1 donne une dfinition des lois de police larticle 9-1:
Une loi de police est une disposition imprative dont le respect est jug crucial par un pays pour
la sauvegarde de ses intrts publics, tels que son organisation politique, sociale ou conomique,
au point d'en exiger l'application toute situation entrant dans son champ d'application, quelle
que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'aprs le prsent rglement.
Cette dfinition reprend en grande partie celle quavait propos Francescakis ou celle propose par
larrt Arblade du 23 novembre 1999. Toutefois ici, le texte ajoute un lment qui est celui de la
sauvegarde des intrts publics.
Le domaine privilgi de la mise en oeuvre des lois de police est justement la matire contractuelle.
En effet, la spcificit de la rgle de conflit de principe qui est consacre en la matire permet
dexpliquer que les lois de police a pour domaine privilgi la matire contractuelle puisque les
parties ont la possibilit de choisir la loi applicable.
Cette grande libert signifie aussi une grande facilit pour les parties de mettre lcart des
dispositions impratives pourtant fondamentales pour un Etat.
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Cest pourquoi lautonomie de la libert est compense par la prsence de lois de police qui sont
internationalement impratives.
Le rglement Rome 1 se rfre deux types de lois de police:
lois de police du for larticle 9-2
lois de police trangres larticle 9-3
A- Lois de police du for
Il sagissait de larticle 7-2 sous la Convention de Rome.
Elle ne prsente pas de difficult particulire. Le juge est tenu de les appliquer quelle que soit la loi
applicable au contrat.
Donc la loi de police sapplique imprativement en dehors de toute intervention de la rgle de
conflit.
Ainsi chaque juge devra demander son propre systme juridique si telle ou telle disposition est ou
non une loi de police ce qui nest pas forcment vident.
Pour que la loi du police du for sapplique il faut que la situation prsente un lien de rattachement
avec le pays du for.
En ce sens, on peut se rfrer la jurisprudence franaise.
Arrt de la chambre commerciale du 27 avril 2011
La cour de cassation casse larrt dappel car elle lui reproche davoir appliqu larticle 13-1 de la
loi du 31 dcembre 1975 sur la sous traitance en tant que loi de police sans avoir caractris
lexistence dun lien de rattachement de lopration avec la Franc au regard de lobjectif de
protection des sous traitants poursuivis par ce texte.
Une interrogation sest pose concernant larticulation des rgles protectrices du consommateur
avec les lois de police.
Larticle 6 du rglement Rome 1 rserve lapplication des dispositions impratives de la loi du pays
de la rsidence habituelle du consommateur. Ds lors, on pourrait considrer que les lois de police
de lEtat de la rsidence habituelle du consommateur ne peuvent intervenir que dans les cas prvus
par les articles ddis spcifiquement aux consommateurs.
Et donc, ces lois de police de la rsidence habituelle ne pourraient pas tre invoques au titre
gnral de larticle 9.
Cette opinion a t dfendue par Paul Lagarde et galement par la jurisprudence allemande puisque,
en effet, pour la Haute juridiction allemande, larticle 5 de la Convention aujourdhui larticle 6 de
Rome 1 concerne une clause spciale dapplication des lois de police et les contrats de
consommation qui ne tombent pas dans le champs dapplication de larticle 5??? ne peuvent
bnficier de la clause gnrale des lois de police de larticle 7 de la Convention.
Selon une autre interprtation, on peut estimer que larticle 6 du rglement, article 5 de la
Convention, donne une comptence direct aux dispositions impratives de la loi de la rsidence
habituelle du consommateur mais que cet article nempche pas larticle 9 du rglement de jouer
son rle gnral en dehors de ces cas.
97
Cest dans ce dernier sens que sest prononce la jurisprudence franaise
Arrt chambre civile 1 Cour de cassation , 23 mai 2006
Faits:
Il sagissait dpoux franais domicilis Sarreguemines et staient rendus en Allemagne afin
douvrir un compte et dy souscrite un prt.
Par la suite, la banque allemande assigna ce couple devant le TGI de leur domicile en paiement du
solde de leur compte et en remboursement du prt.
Les dfendeurs ont invoqu la comptence du tribunal dinstance sur le fondement de larticle
L311-17 du code de la consommation.
Solution:
La Cour de cassation casse la CA qui avait estim que larticle 7 de la Convention de Rome ne
pouvait sappliquer lorsquon tait pas dans une hypothse vise larticle 5 de la Convention.
Pour la Cour de cassation cet article du code de la consommation tait dapplication imprative au
sens de larticle 7-2 de la Convention de Rome.
Le rgime de ces lois de police du for dpend de la comptence juridictionnelle.
Or, en matire contractuelle, les parties peuvent choisir le tribunal comptent dans la plupart des
hypothses.
Do la ncessit de prvoir le recours aux lois de police trangre pour essayer dviter ces
dtournements.
B- Les lois de police trangre
Les dispositions de larticle 7-1 de la Convention de Rome et celle de larticle 9-3 de Rome 1
sont compltement diffrentes.
La Convention de Rome larticle 7-1 prvoyait la facult pour le juge saisi de mettre en oeuvre
les lois de police dun pays avec lequel la situation prsentait un lien troit.
Larticle 9-3 est totalement diffrend puisquil dispose:
Il pourra galement tre donn effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations
dcoulant du contrat doivent tre ou ont t excutes, dans la mesure o lesdites lois de police
rendent l'excution du contrat illgale. Pour dcider si effet doit tre donn ces lois de police, il
est tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des consquences de leur application ou
de leur non-application
Cet article 9-3 pose plusieurs problmes:
???
la restriction faite au lieu dexcution. En effet, seules les lois de police du lieu
dexcution des obligations sont envisages.
lexigence du caractre illgal. Quentend-on exactement ici?
98
Donc cet article on a une approche rductrice des lois de police trangres. La prise en
considration dune loi de police trangre peut tre illustre par la jurisprudence.
Arrt chambre commerciale Cour de cassation, 16 mars 2010, Socit Viol
La Cour rend un arrt de cassation au visa de larticle 7-1 de la Convention de Rome.
Faits:
Il sagissait dun vendeur de viande franais qui stait adress un transporteur pour quil
achemine plusieurs lots chez un acheteur domicili au Ghana. Le transporteur a t expos des
difficults puisquil y avait un embargo local sur la viande franaise. La nullit du contrat pour
cause illicite tait sollicite.
Solution:
La Cour dcide que la rglementation du Ghana doit tre considre comme une loi de police
trangre.
Paragraphe 5: La rglementation applicable la forme des contrat
De faon traditionnelle la loi applicable la forme est celle de la loi du lieu de la conclusion du
contrat.
Cette rgle consiste toutefois en une rgle dapplication facultative pour les parties car le but est de
favoriser la validit du contrat.
Rome 1 retient galement cette approche car larticle 11-1 du rglement prvoit quun contrat
conclu entre des personnes qui se trouvent dans le mme pays au moment de sa conclusion est
valable quant la forme sil satisfait aux conditions de la loi qui le rgit au fond en vertu du prsent
rglement ou de la loi du pays dans lequel il a t conclu.
Lorsque le contrat est conclu entre absents ( lorsque les parties ne se trouvent pas dans le mme pas
au moment de la conclusion du contrat), dans ce cas le rglement formule la solution suivante: il
suffit que la forme respecte soit la loi du contrat soit lune des lois de chacun des Etats o se
trouvent chacun des cocontractants lors de la conclusion du contrat soit encore la loi du pays dans
lequel lune ou lautre des parties avait sa rsidence habituelle ce moment.
Le rglement nonce par ailleurs des rgles particulires concernant la forme pour certains contrats.
Ainsi, pour les contrats de consommation, al forme est soumis la loi du pays de la rsidence
habituelle du consommateur.
Concernant les contrats portant sur un immeuble, seront appliqus en principe les rgles de forme
impratives de la loi du pays o limmeuble est situ.
Selon cette loi, ces dispositions sappliquent indpendamment du lieu de conclusion du contrat et de
la loi le rgissant au fond.
99
Section 3: Le domaine de la loi applicable au contrat
Les rgles de base figurent larticle 12 du rglement.
On se demande ici quelle question cette loi applicable au fond du contrat va pouvoir connaitre.
Paragraphe 1: les questions figurant dans le domaine du contrat
La loi applicable au contra rgit notamment la formation du contrat.
Ainsi, les principales questions concernant la validit au fond sont soumises cette loi: le
consentement, lobjet, la cause.
Tous ces points sont donc soumis la loi comptente pour rgir le contrat.
Les pourparlers sont galement soumis la loi du contrat mais, ici, cette solution ne provient pas du
rglement Rome 1 mais est pose par le rglement Rome 2.
La loi du contrat rgit galement le contenu de ce contrat savoir les obligations qui existent entre
les parties.
Paragraphe 2: Les questions partages soumises soit la loi du contrat soit une autre loi
Les questions relatives la forme peuvent tre rgit par la loi applicable au contrat mais galement
par la loi du lieu de conclusion du contrat.
En matire de preuve, la question est au carrefour de plusieurs catgories de rattachement
puisquelle concerne tant la procdure que le fond du contrat, le lieu de conclusion du contrat.
Le rglement retient que la loi du contrat est applicable la dtermination de la charge de la preuve
et donc cette loi du contrat va donc galement sappliquer aux prsomptions.
En revanche, sagissant des modes de preuve, le rglement nonce que sont admissibles tous les
modes de preuve admis soit par la loi du for soit par la lex contractus ( loi applicable au contrat)
soit enfin par la loi du lieu de conclusion du contrat.
Il y a donc l un rattachement alternatif.
Concernant lexcution du contrat, la loi applicable sera applique de faon principale. Toutefois,
sagissant des modalits dexcution du contrat on sintressera galement la loi du pays o
lexcution a lieu.
Il sagira ici plus prcisment de la prise en considration de la loi du lieu de lexcution.
Concernant les mesures prendre par les cranciers en cas de dfaut dexcution, il faudra prendre
en considration la loi du pays du lieu dexcution.
Exemple: Imaginons quun mode particulier dexcution forc soit prescrit par la loi du contrat. Ce mode dexcution
forc ne pourra tre utilis que si la loi du lieu dexcution ne sy oppose pas. Cest ce quon appelle ici la prise en
considration de la loi du lieu dexcution.
100
Paragraphe 3: Les questions exclues du domaine de la loi du contrat
Il sagit ici notamment de la capacit contracter.
lincapacit contractuelle du mineur est rgie effectivement par sa loi personnelle et non par la loi
applicable au contrat.
Linconvnient de cette solution est quelle peut tre gnratrice de surprise pour le co-contractant.
Effectivement, lorsque lon conclu un contrat, on ne se renseigne pas forcment sur la loi trangre
rgissant la capacit de son co-contractant.
Cest pourquoi on trouve larticle 13 du rglement Rome 1 une exception qui sappelle
lexception dignorance excusable de la loi trangre. Cette exception va pouvoir tre oppose
lorsque la personne en cause est incapable selon sa loi personnelle mais capable selon la loi locale.
Cet article va permettre de protger la partie qui a conclu un contrat avec un incapable lorsquelle
tait dans une ignorance lgitime de cette incapacit.
La formule utilise par larticle 13 rappelle la solution de larrt Lizardi.
Chapitre 2: La loi applicable aux faits juridiques
Lenjeu de la loi applicable la responsabilit contractuelle est fondamentale parce que les rgles de
droit interne en matire dlictuelle sont trs peu harmonises.
Or, les diffrences entre les droits substantiels sont trs importantes.
En outre, limportance des conflits de lois dans le domaine extra-contractuel sest encore accru ces
dernires annes en raison de la multiplication des causes dintervention du droit international
priv.
Section 1: Les principes gnraux relatifs la loi applicable en matire dlictuelle
Pendant longtemps, la question tait assez aise car il nexistait quune rgle de conflit de lois
concernant la matire dlictuelle. Il sagissait de la rgle lex loci delicti ou encore la loi du lieu du
dlit.
Puis des conventions internationales ont t adopte dans des domaines particuliers: La Convention
de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable la responsabilit du fait des produits. Il sagit
de lhypothse o un produit, un bien provoque un dommage.
Il y a une autre Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matire daccidents
de la circulation.
Ces deux conventions ont t ratifies par la France et elles y sont toujours applicables lheure
actuelle.
ces deux conventions retiennent des solutions particulires concernant la loi applicable ces deux
types de questions dlictuelles.
101
Paragraphe 1: Les solutions du droit commun franais
La lex loci delicti est trs ancienne et a une origine jurisprudentielle.
Elle a t clairement nonce, notamment par la jurisprudence.
Lautour du 25 mai 1948
Faits:
Il sagissait dun accident de camion franais qui a eu lieu en Espagne hauteur dun passage
niveau.
La veuve de lun des conducteurs agit contre lautre conducteur afin dobtenir rparation du
prjudice.
Elle invoque lapplication du droit franais qui lui est beaucoup plus favorable.
Solution:
La Cour dcide quen matire de responsabilit dlictuelle est applicable la loi du lieu o le dlit a
t commis donc en lespce de la loi espagnole.
Cette rgle de conflit peut cependant tre parfois difficile mettre en oeuvre notamment dans le
cadre des dlits complexes ( clatement des lments constitutifs du dlit dans diffrents pays).
Si le lieu du fait gnrateur est situ dans un pays mais que le dommage subi est lui subi dans un
autre pays, la question se pose de savoir quelle loi est applicable.
La solution a finalement t donne par la Cour de cassation.
Arrt chambre civile 1, Gordon du 14 janvier 1997
Faits:
Ici il ny avait pas de dlits complexes mais la Cour a donn des indications concernant la loi
applicable aux dlits complexes.
Il sagissait ici dune action en concurrence dloyale suite la publication darticles dans une revue
scientifique.
Solution:
La Cour applique la loi du lieu o le dlit a t commis en prcisant que ce lieu sentend aussi bien
du lieu du fait gnrateur que du lieu o le dommage a t subi.
Suite cet arrt, la question sest pose de savoir qui revient le choix de la loi.
Dans larrt Gordon, les deux lments constitutifs se trouvaient en France donc la Cour navait pas
rpondre cette question.
La prcision a t donne dans deux arrts rendus ultrieurement.
102
Arrt chambre civile 1 du 11 mai 1999, Mobil
Faits:
Il sagissait de leffondrement dune plateforme ptrolire en mer du Nord.
Solution:
La Cour de cassation reprend les solutions de larrt Lautour et de larrt Gordon et prcise quil
appartient au juge de choisir entre les diffrentes lois dsignes par larrt Gordon selon le principe
de proximit. En lespce, la Cour de cassation approuve la Cour dappel davoir constat que les
parties taient pour la plupart des socits britanniques, les contrats signs staient rfrs au droit
britannique, lauteur prsum du dommage tait intervenu en tant qu'organisme de certification
habilit par le gouvernement britannique. La Cour en dduit que la loi applicable tait bien en
lespce la loi britannique qui correspondait ici la loi du lieu du fait gnrateur.
On a pu en dduire que finalement le principe de proximit pouvait servir dlment dpartiteur
entre la loi du lieu du fait gnrateur et la loi du dommage.
Arrt 27 mars 2007, Bureaux Veritas
Cet arrt raffirme expressment la solution rendue en 1997. Il nonce que la loi applicable la
responsabilit dlictuelle est celle de lEtat du lieu o le fait dommageable sest produit, en cas de
dlit complexe ce lieu sentend aussi bien du lieu du fait gnrateur du dommage que du lieu de
ralisation de ce dernier.
En lespce la Cour tranche en faveur de lapplication de la loi franaise en appliquant le principe
de proximit nouveau.
Ce dernier arrt reste hlas assez flou sur le point de savoir si la loi franaise correspondait la loi
du lieu du fait gnrateur ou la loi du lieu du dommage. Mais ce quon peut en retirer est le
principe quelle a nonc.
ces solutions laissent tout de mme une part de subjectivit assez importante.
Aujourd'hui, le droit commun franais ne sapplique que de faon rsiduelle cest dire ds lorsque
la question en cause nest pas vise par le rglement Rome II ou dune autre convention
internationale.
le droit commun franais continue notamment ) tre appliqu pour toutes les questions relatives
aux atteintes au droit de la personnalit.
103
Paragraphe 2: Les solutions consacres par Rome II
Ce rglement Rome II a t adopt le 11 juillet 2007 et il a vocation se substituer aux rgles de
conflit de droit commun dans son domaine dapplication.
I- le champs dapplication de Rome II
A- Champs dapplication ratione temporis
Un doute est n ici du fait de la dissociation entre la date de lentre en vigueur du rglement et
celle de son application.
Lentre en vigueur du rglement est intervenu 20 jours aprs sa publication au Journal Officiel.
Cependant, larticle 32 du rglement intitul date dapplication prvoit que le rglement est
applicable partir du 11 janvier 2009.
Ce qui a soumis le doute est larticle 31 intitul application dans le temps qui prcise que le
rglement sapplique aux faits gnrateurs du dommage survenus aprs son entre en vigueur.
Ainsi, imaginons un fait dommageable intervenu le 29 aot 2007. Le rglement Rome II est-il
applicable ou non?
La rponse sera positive si on considre que larticle 31 vise lentre en vigueur intervenue en
juillet 2007. En revanche la rponse sera ngative si on retient cette fois la date de mise en
application du rglement intervenue le 11 janvier 2009.
La question a t pose la CJUE.
Arrt CJUE 17 novembre 2011, Homawoo
Faits:
Monsieur Homawoo rside en Angleterre et a subi un accident en France. Il saisit les juridictions
anglaises en invoquant lapplication de la loi anglaise car celle -ci est plus avantageuse pour lui que
la loi franaise en matire dallocation de dommages et intrts.
Si le rglement nest pas applicable lespce, la loi anglaise ici sera bien comptente en vertu de la
rgle de conflit de loi anglaise qui retient la lex fori. En revanche, si le rglement est applicable,
dans ce cas l la loi franaise est comptente.
Solution:
La CJUE a finalement dcid que le rglement sapplique tous les faits gnrateurs de dommages
survenus partir du 11 janvier 2009.
Par consquent, le rglement ne sappliquait pas en lespce et la loi anglaise tait comptente.
104
B- Champs dapplication ratione loci
Tous les Etats membres sont lis par ce rglement sauf le Danemark.
Ici, larticle 3 du rglement prcise le caractre universel donc la loi dsigne par le rglement peut
tre soit la loi dun Etat membre soit la loi dun Etat tiers.
C- Champs dapplication ratione materiae
Il est prcis dans larticle 1 du rglement.
Cet article dispose que le rglement sapplique toutes les situations comportant un conflit de lois,
aux obligations non contractuelles relevant de la matire civile et commerciale.
cela suppose par consquent que lon ne soit pas en prsence dune personne publique agissant dans
le cadre ses prrogatives de puissance publique.
En revanche le rglement ne donne pas de dfinition de la notion dobligation non contractuelle
mais on considre que le rglement sapplique aux questions qui ne relvent pas de RBI.
Enfin, il faut que la situation comporte un conflit de lois.
!!!Attention!!! Les exceptions sont nombreuses. Une exclusion surprenante est celle des atteintes
la vie prive et au droit de la personnalit, y compris la diffamation.
Pourquoi cette exclusion?
Dans les discussions relatives ladoption de ce rglement, il y a avait une pression de la part du
Royaume Uni qui menaait de refuser dtre li par ce rglement si ces questions devaient figurer
dans le domaine dapplication du rglement. En effet, la libert de la presse est trs importante au
Royaume Uni et les lobbyistes anglais avaient peur que la libert de la presse soit menace par ce
rglement.
Toutefois, la situation est en train de changer car une rforme est en cours en Angleterre concernant
le droit de la presse, rforme engage la suite du scandale des coutes tlphoniques .
La situation est galement en train de changer du fait dune rsolution vote par le Parlement
europen le 10 mai 2012 contenant des recommandations faites la Commission sur des
modification Rome II. Ces recommandations portaient notamment sur les atteintes ???, le pays
dans lequel le ou les lments les plus significatifs du dommage surviennent ou sont susceptibles de
survenir est rput tre le pays auquel la publication ou un service de radio-diffusion est
principalement destine ce qui entrainera la comptence de la loi de ce pays.
Donc le Parlement europen ici conseille la Commission dadopter lors de la rvision de Rome II
une rgle de conflit de lois relative latteinte au droit de la personnalit et la vie prive
( diffamation inclue). Il est fort probable que lorsque la rvision sera adopte, il y aura dans le
rglement Rome IIbis une rgle relative ces questions.
Quelle est la relation avec le rglement Rome II et les convention internationales?
Ici il ny a pas de surprise puisque le rglement prvaut entre les Etats membres sur les conventions
internationales conclues exclusivement entre les Etats membres.
En revanche, les conventions internationales qui ont t conclues avec des Etats tiers prvalent sur
le rglement.
105
cela signifie que les deux Conventions de la Haye de 1971 et 1973 continuent de sappliquer
puisquelles lient notamment des Etats tiers.
galement, la rgle de conflit de lois contenue dans la Convention de Berne de 1886 relative la
protection des oeuvres littraires et artistiques devrait vraisemblablement continuer de sappliquer.
II- Les principales rgles de conflit de lois
Rome II est assez complexe car il comporte une rgle de conflit de lois gnrale et une varit de
rgles de conflit de lois spciales. Il comporte galement une possibilit de choix de la loi
applicable par les parties.
A- La rgle de conflit de lois gnrale
1- Le rattachement de principe
Elle est nonce larticle 4 du rglement.
Elle repose sur un rattachement de principe lui-mme assorti dexceptions.
Le rattachement de principe est nonc larticle 4-1 qui prvoit lapplication du lieu du dommage
et, plus prcisment, il sagit du lieu o le dommage survient. Cette loi sapplique quelque soit le
pays du fait gnrateur.
signifie que cette rgle sapplique galement pour les dlits complexes.
2- Les exceptions au rattachement de principe
Ce rattachement de principe est assorti de deux exceptions aux articles 4-2 et 4-3:
Si les deux parties ont leur rsidence habituelle dans le mme pays, la loi de ce pays
sapplique. Cest une solution opportune car il sagira de la loi la mieux connue par les
parties au litige.
Si une autre loi est manifestement plus proche que celle dsigne par le paragraphe 1 ou
le paragraphe 2, il faudra carter la loi normalement applicable et faire jouer la loi la
plus proche. Ici on a une mise en oeuvre du principe de proximit par une clause
dexception.
larticle 4-3 donne un exemple dapplication puisquil dispose quun lien manifestement troit avec
un autre pays pourrait se fonder notamment sur une relation prexistante entre les parties tel un
contrat prsentant un lien troit avec le fait dommageable en question.
Ainsi, si les parties sont en relation contractuelle et quune obligation non-contractuelle est cause, le
juge pourra alors appliquer la loi du contrat.
On pourrait imaginer lapplication de cet article, par exemple, dans le cas dune action directe du
matre douvrage lencontre du sous-traitant.
Donc le systme de Rome II nest pas vraiment plus simple que le systme franais.
106
B- Les rgles de conflit spciales
Elles vont sappliquer pour certains dlits en particulier.
Ces rgles de conflit figurent aux articles 5 et suivants.
Il existe une rgle particulire pour la responsabilit du fait des produits mais le juge franais
appliquera ici la rgle de conflit qui figure dans la Convention de 1973. On trouve aussi une rgle
de conflit la loi applicable la responsabilit en matire datteinte la concurrence et cette rgle
de conflit figure larticle 6 et vise aussi bien les pratiques anti-concurrentielles que la concurrence
dloyale.
Une rgle de conflit existe aussi en matire de responsabilit environnementale larticle 7.
galement, il existe une rgle particulire pour la responsabilit en matire datteinte au droit de
proprit intellectuelle larticle 8. La loi applicable est celle du pays pour lequel la protection est
revendique. Ici il faudra combiner larticle 8 avec un article qui figure dans la Convention de
Berne de 1886 puisque cette Convention son article 5-2 prvoirait une rgle de conflit. cet article
stipule que la jouissance et lexercice du droit de lauteur indpendant de la protection au pays
dorigine de loeuvre se rgle exclusivement daprs la lgislation du pays o la protection est
rclame.
Cet article 5-2 a suscit beaucoup de controverses pour savoir sil sagit rellement dune rgle de
conflit de lois ou non, do lusage du conditionnel ici. Sil ne sagit pas dune rgle de conflit de
loi, alors en cas datteinte un droit de proprit intellectuelle on appliquera larticle 8. En
revanche, si larticle 5-2 est bien une rgle de conflit de lois, on appliquera bien cet article et non
larticle 8.
Enfin il existe galement larticle 9 une rgle de conflit de lois pour responsabilit du fait de grve
ou lock-out.
C- le choix de la loi applicable par les parties
Cette possibilit est prvue larticle 14 du rglement.
Toutefois, cette possibilit est encadre. Effectivement, les parties ne peuvent choisir la loi
applicable que dans deux hypothses:
Si laccord est postrieur la survenance du fait gnrateur
SI laccord est antrieur la survenance du fait gnrateur mais les parties concernes exercent
chacune une activit commerciale et laccord doit tre librement ngoci par les parties.
La deuxime hypothses est assez rare. on pourrait envisager le cas dun chantier de construction
sur lequel intervient le sous-traitant. dans ce cas l, il serait intressant de prvoir une loi applicable
toutes les questions dlictuelles.
Conclusion
La dmarche adopter est de regarder en premier lieu si les parties nont pas choisi de loi
applicable en vertu de larticle 14. A dfaut, il faut regarder si une rgle de conflit de lois spciale
sapplique. A dfaut encore, on applique larticle 4 du rglement avec en principe lapplication de la
loi du lieu du dommage sauf si la rsidence des parties et situ dans le mme Etat et sauf carter le
jeu de ce principe au moyen dune rgle dexception.
107
III- Les perturbations ventuelles
A- Les lois de police
Larticle 16 du rglement fait effectivement rfrence aux lois de police.
Elles jouent un rle considrable en matire contractuelle. En revanche, en matire de responsabilit
extra-contractuelle peu de dispositions mritent cette qualification.
Ce qui est surprenant ici est que larticle 16 ne vise que les lois de police du for et rien ne vise dans
le rglement les lois de police trangres. On sest demand sil ne sagissait pas dun oubli de la
part des rdacteurs. Certains se prononcent pour lapplication ventuelle des lois de police trangre
tandis que dautres considrent quelles ne peuvent pas sappliquer.
Il faut attendre une dcision pour trancher cette hsitation.
B- La rserve dordre public
Elle est prvue par larticle 26 qui dispose que lapplication dune disposition de la loi dun pays
dsign par le rglement ne peut tre cart que si cette application est manifestement incompatible
avec lordre public du for.
Ces situations sont trs rares en matire dlictuelle.
Toutefois, la Commission europenne avait prvu un cas dintervention de lexception dordre
public dans le cas dune loi trangre qui prvoirait lallocation de dommages et intrts non
compensatoires ( tels que les dommages et intrts punitifs).
Cette proposition a suscit de nombreuses critiques et finalement elle a t abandonne. Toutefois,
un considrant rappelle cette disposition: le considrant 30.
Dans les dcisions rcentes, la Cour de cassation a jug quen tant que tels les dommages et intrts
punitifs ntaient pas contraires lOPI franais conditions quils ne soient pas disproportionns.
Enfin, le rglement prvoit !!!lexclusion du renvoi!!!: article 24.
Section 2: Le cas particulier des dlits commis sur internet
A lapparition dInternet, certains avaient propos ladoption dune loi unique.
Finalement cette proposition a t abandonne.
Il existe cependant des chartes pour lutilisation de certains sites, mais cest un code de rgime
priv qui ne lemporte pas sur le droit tatique.
Concernant lapplication de Rome II, il nexiste pas de jurisprudence significative sur ce point. On
sintresse donc encore aux solutions du droit commun.
Concernant le vocabulaire utilis, on parle de la loi du lieu dmission et de la loi du lieu de
rception la place du lieu du fait gnrateur et du lieu du dommage subi.
Lorsque lon sintresse la loi applicable au cyber dlit, il convient de distinguer entre les
diffrents dlits:
108
Paragraphe 1: La loi applicable la contrefaon laide dun support internet
Deux textes sont applicables tels que larticle 8 du rglement Rome II et larticle 5-2 de la
Convention de Berne sachant que ces deux textes retiennent la comptence de la loi du pays o la
protection est rclame.
Un arrt de la Cour de cassation vient de reconnaitre larticle 5-2 la nature de rgle de conflit de
lois.
Arrt de la Cour de cassation du 12 juillet 2012.
Cet arrt concernait la loi applicable la protection civile du droit dauteur.
Faits:
En lespce, une photo dun chanteur acteur franais, Patrick B avait t prise au Maroc et publie
dans un journal Belge. Mais le photographe avait constat que cette photo avait t reprise sans son
autorisation sur un site franais aufeminin.com. Par ce biais, cette photo tait galement rfrence
sur le site Google Image. La question de la loi applicable aux prtentions du photographe tait
discute.
La socit Google soutenait qutait applicable la loi amricaine parce que ses moteurs de recherche
sont hbergs sur des serveurs informatiques situs aux Etats-Unis et de plus le sige de Google est
situ au Etats-Unis.
Le photographe soutenait lapplication de la loi franaise.
Solution:
Les juges du fond ont donn comptence la loi franaise et la Cour de cassation a approuv la
dcision de la Cour dappel. Cest la loi franaise car les juridictions on fait application de lart 5-2
de la convention de Berne. Dautre part la Ccour de cassation considre que la loi de destination et
rception des google images et la rception de ceux ci caractrisent un lien de rattachement
substantiel avec la France.
La diffusion en France dimage par un hbergeur franais de photographie, mise en ligne pour le
public franais, sur le site de google image par google France.
Donc la loi frs tait bien applicable en lespce.
Afin de dterminer le lieu ou la protection est rclame en vertu de lart 5-2, la cour utilise le
critre de la focalisation ou de destination.
Ce critre devient ainsi le facteur de dtermination la loi applicable en cas de cyber contrefaon.
Larrt est dautant plus intressant que la solution rejette clairement lide de sen remettre la loi
du pays ou les pages internet sont simplement accessibles , rejet du critre de laccessibilit.
Cest donc un revirement de JP de larrt Crystal du 9 dcembre 2003.
109
Paragraphe 2: les injures et insultes racistes.

Il y a une ordonnance rendue en lespce.
Ordonnance du TGI de Paris du 24 janvier 2013.
Faits :
Diffusion sur Twitter en octobre 2012 de Tweet caractre raciste. Diverses associations franaises
de lutte contre le racisme, ont saisi le juge des rfrs afin quil leur donne certaines donnes.
Notamment pour lidentification des personnes envoyant ces messages, et galement que le juge
ordonne de mettre en place un dispositif facilement accessible et visible, permettant toute
personne de porter sa connaissance des contenus illicites.
En lespce la comptence du juge frs du TGI de Paris ntait pas conteste.
Mais la question de la loi applicable tait plus difficile.
Notamment les associations franaises soutenait lapplication de la loi LCEN du 21 juin 2004 en
tant que loi de police.
La difficult ici cest que la loi ne dit pas que cest une loi de police.
Solution:
Le juge sest refus qualifier cette loi de loi de police, car la nature de cette loi ne simpose pas
avec vidence.
Mais si la loi de 2004 avait t qualifi de loi de police, cela veut dire que tout hbergeur qq soit
son sige aurait du satisfaire les dispositions de la loi de 2004.
Mais le juge a refus ici cette qualification.
Mais le juge aurait pu faire application de la loi franaise par le biais de larticle 145 du CPC qui a
permis denjoindre Twitter de fournir les donnes demandes.

110
TITRE 3 : Les
rgles
concernant le
droit patrimonial
de la famille.
111
Cest le DIP des successions que lon va tudier.
Ce qui est intressant cest quil existe des systmes trs divergents en Europe concernant
ladministration des successions.
Il y a deux grands systmes:
Dans un grand nombre de systmes juridiques (Belgique, Suisse, Italie, Allemagne,
Espagne, France), les hritiers sont directement saisis des biens hrditaires. Donc en
principe, les fonctions dadministration de la succession sont exerces par ces hritiers
saisis, et dans ces pays, la loi successorale est comptente pour rgir ladministration de
la succession.
A loppos dans les droits anglo-amricains, il ny a pas de transmission directe des
biens successoraux aux hritiers. Le rglement de la succession est confi un tiers.
Donc une personne, ladministrateur, est charg dadministrer la succession. Il peut
sagir dun hritier ou une personne qui na pas de lien avec le dfunt. Cette personne
est charge dadministrer la succession, dapprhender les biens successoraux,
rassembler lactif et liquider le passif avant de rpartir les lots entre les hritiers. Dans
ces pays, ladministration de la succession est soumise la loi du for ou la loi de
situation des biens.

Le rglement des conflits de lois est trs diffrent dun tat lautre. La consquence de ces
divergences est quil est trs difficile dorganiser la succession internationale et on se heurte a une
certaine imprvisibilit.
Aujourdhui toutefois, ladoption dun nouveau rglement en droit de lunion va remdier aux
difficults.
Il sagit du rglement du 4 juillet 2012 rglement succession .

Section 1: Les rgles de conflit actuelles.

Ce sont les rgles franaises de droit commun qui sappliquent encore jusquen 2015.

Paragraphe 1: Rgles de conflit de lois et de juridictions

I- Les rgles de conflit de loi franaises

Le systme est dit dualiste.
On fait donc une distinction entre la succession mobilire et la succession immobilire. Les rgles
de conflit de loi sont diffrentes.
Exemple : les parts dune SCI sont considr comme des biens meubles, donc rgles de conflit de loi en
matire de succession mobilire.

Les successions mobilires sont soumises la loi du dernier domicile du dfunt.
Cette solution est ancienne, car date de larrt du 19 juin 1939 Labedan.

112
Les successions immobilires sont soumises la loi du lieu de situation des immeubles. Arrt 14
mars 1837

Cette distinction sapplique aussi bien aux successions ab intestat quaux successions
testamentaires.
Cette rgle dualiste est difficile appliquer, car cela signifie que la succession doit tre divise en
deux masses distinctes. Cela a entrain de nombreuses difficults. Le Rglement a chang ces
solutions.

I- Les rgles de conflit de juridiction franaises

Les rgles de conflit de lois ordinaires adoptent aussi un systme dualiste qui reflte celui retenu
pour la loi applicable.
Donc les successions mobilire et immobilire sont rgles distinctement.
Les tribunaux franais sont comptents pour les litiges concernant la succession mobilire si le de
cujus avait son dernier domicile en France. Cest une transposition de lart 45 du CPC dans lordre
international.
A contrario, elles sont incomptentes si le dernier domicile du de cujus tait situ ltranger.
Sauf exceptions tenant la nationalit franaise dune des parties (on applique a titre subsidiaire les
art 14 et 15 du code civil).

Concernant la succession immobilire, les tribunaux franais sont comptents si limmeuble est
situ en France. En revanche ces tribunaux seront incomptents lorsque limmeuble est situ
ltranger.
Toutefois, la Cour de cassation a rcemment admis la comptence des juridictions franaises par
leffet du renvoi de la loi trangre la loi franaise alors que limmeuble tait situ ltranger
arrt Tassel 23 juin 2010.

Paragraphe 2: La mise en uvre des rgles de conflits de loi.

Lapplication de la technique du renvoi, a permis de moduler diffrentes solutions relatives aux
conflits de loi notamment. Et galement la rserve dOP donne aussi des solutions intressantes.

I- Le renvoi en succession internationale.

Lhypothse du renvoi nait de lhypothse dun conflit ngatif, car les rgles de conflit de lois
trangres peuvent avoir des critres de rattachement diffrents de ceux du droit franais.
Si on applique ce renvoi en matire de succession, cela signifie par exemple que si un franais
dcde en laissant un immeuble en Espagne, la rgle de conflit de loi franaise concernant la
succession immobilire dsigne la loi espagnole, mais la rgle de conflit espagnol elle, dsigne la
loi nationale du de cujus, donc la loi franaise.
Il y a donc un renvoi de la loi espagnol la loi franaise. Si ce renvoi est admis la succession sera
rgit par la loi franaise.

113
Le renvoi est admis en matire de succession internationale. Il a t admis dabord en matire de
succession mobilire (arrt Forgot de 1882) et en matire de succession immobilire (arrt
Ballestrero 21 mars 2000).

Par la suite un arrt Riley 11 fvrier 2009, a donn une info intressante concernant lapplication
du renvoi, puisquil affirme que le renvoi opr par la loi de situation de limmeuble ne peut tre
admis que sil assure lunit successorale et lapplication dune mme loi aux meubles et aux
immeubles.
Donc ici, il sagit de la mission dun renvoi fonctionnel. Cest un renvoi qui va aussi permettre de
corriger notre systme dualiste.

Autre arrt important : Tassel 23 juin 2010. Il fait un lien entre les rgles de conflit de juridictions
et les rgle de conflit de lois en utilisant le renvoi.
Cet arrt nonce que lorsque la loi trangre du lieu de situation dun immeuble renvoi la loi
franaise applicable la succession mobilire et un immeuble situ en France, les juridictions
franaises sont, par leffet de ce renvoi, comptentes pour rgler lensemble de la succession.
A lexception des oprations juridique et matrielle dcoulant de la loi relle de situation de
limmeuble ltranger.
Donc ce qui est avant tout recherch cest lunit de comptence ! ( la fois succession mobilire et
immobilire, et conflit de loi et de juridiction).
II- Lordre public international.
Toute condition discriminatoire soit dordre social, religieux, racial, sexuel prvue par une loi
trangre peut se rvler contraire lOPI.
Aujourdhui, lordre public trouve essentiellement sappliquer lencontre des incapacits
successorales qui sont dictes par le droit musulman et qui sont fondes sur la diffrence de
religion.
Exemple : par un arrt de la chambre civile du 17 novembre 1964, la Cour de cassation a jug quune incapacit
successorale fonde sur la non appartenance une religion dtermine est directement contraire au principe de la loi
franaise et notamment celui de la libert de conscience.
Lordre public, en revanche, ne soppose plus aux droits successoraux concurrents de deux poux
polygames, ds lors que lunion a t contracte rgulirement ltranger. Les deux veuves se
partagent la part attribue au conjoint survivant.
Toutefois, lexception dOP va intervenir si la premire femme est de nationalit franaise.
Arrt Baaziz du 6 juillet 1988, et renforc par un arrt du 1er dcembre 2011.
Actuellement une question suscite des polmiques en France, sagissant de la rserve hrditaire.
Une loi trangre dsigne par la rgle de conflit franaise et qui ne prvoirait pas la
rserve hrditaire, doit elle tre cart ou non sur le fondement de lOPI ?
La rponse, est semble t-il ngative. LOP ninterviendrait pas. En effet, la CA de Paris, le 3
novembre 1987 a jug que le risque dune atteinte la rserve ne heurte pas la conception franaise
de lOPI dans des conditions propres interdire tout effet en France une dcision trangre.
114
Cette solution, est prendre avec prcaution, car cest un arrt de CA et non de cassation , et il
sagissait de leffet attnu de lOP en lespce. Cependant certains commentateurs ont soulign que
cette dcision devrait tre tendue au cas o le juge franais doit faire directement application dune
loi successorale trangre.
Donc si la loi trangre dsigne par la rgle de conflit franaise ignore la rserve, cette loi ne serait
pas contraire lOPI.
Par consquent, la succession dun franais domicili en Angleterre dont le patrimoine se compose
de valeurs mobilires places sur des comptes en France ne sera pas soumise aux rgles franaise
sur la rserve. (succession mobilire donc dernier domicile du dfunt).
En revanche, la succession dun franais domicili en France, dont le patrimoine se compose de
valeurs mobilires situes dans un compte en Angleterre sera soumis aux rgles de la rserve
franaise.
Il existait un correctif ce principe il y a quelques temps, en cas de non rserve : il sagissait du
droit de prlvement prvu larticle 2 de la loi du 14 juillet 1819.
Il prvoyait que dans le cas de partage dune mme succession entre des co-hritiers trangers et
franais, ceux ci (frs) prlveront sur les biens situ en France une portion gale la valeur des
biens situs en pays tranger dont ils seraient exclus quelque titre que se soit en vertu des lois et
coutumes locales .
Donc ctait un privilge fond sur la nationalit franaise dun hritier. Il pouvait priver une
certaine somme.
Mais par une dcision du Conseil constitutionnel du 5 aout 2011, ce droit de prlvement t
dclar inconstitutionnel car discriminatoire. Il est donc abrog.
Il en rsulte la possibilit dorganiser sa succession de faon passer outre la rserve.
La limite est celle de la fraude la loi.
III- La fraude la loi.
Les critres de la fraude la loi on t poss par larrt de la Cour de cassation du 18 mars 1878,
Princesse de Beauffremont.
Il faut un lment matriel, lgal, et moral.
Cette fraude sapplique en matire de succession et notamment dans laffaire Caron qui illustre une
tentative de fraude la loi en matire de succession.
Arrt cour de cassation du 20 mars 1985, Caron
Faits:
Il sagissait dune manipulation de la catgorie de rattachement. Monsieur Caron a transform une
succession immobilire en succession mobilire.
Il tait domicili dans les iles vierges, et voulait soustraire ses deux enfants un immeuble quil
possdait sur la cote dazur. Il voulait le transmettre son ancienne secrtaire. Il voulait contourner
la rserve. Il a donc constitu une socit dans les iles vierges, puis vendu son immeuble cette
socit, puis cre un trust aux USA, il a remis au trusty les actions de la socit avec une stipulation
disant que ces actions seraient transfres son dcs sa secrtaire.
115
Solution:
La Cour de cassation a approuv la CA davoir caractris lexistence dune fraude.
La sanction de la fraude a t linefficacit. Ainsi lorsque la fraude a t faite pour se dbarrasser
des institutions de la rserve, on procde une rduction de la libralit.
Larrt a t rendu dans des circonstances particulires, mais ne doit pas tre considr comme
condamnant la vente ou apporter un immeuble une socit contre une somme dargent. Cest une
pratique utile.
Le DIP franais des successions est considr comme complexe, et donc bientt destin
disparatre et tre remplac par le systme mis en place par le rglement succession.
Section 2: Le rglement succession
Il sagit du Rglement du 4 juillet 2012.
Ce nouveau Rglement est vivement attendu par les praticiens.
Il a t adopt le 4 juillet dernier, et veut offrir un cadre global a lensemble des difficults suscites
par la prsence dun lment dextranit au sein des successions.
Dailleurs, son titre est la comptence, la loi applicable, la reconnaissance te lexcution des
dcisions, et lacceptation des actes authentiques en matire de succession et a la cration dun
certificat europen .
Donc lUE nous offre une sorte de code de DIP des successions.
Les deux principales ambitions sont :
La simplification de la succession internationale, en consacrant le principe de lunit de
la succession. (mobilire, immobilire, de louverture au partage)
Il privilgie la prvisibilit des solutions. Avec lintroduction de lautonomie de la
volont.
Paragraphe 1: Champs dapplication.
I- Champs dapplication temporel
Les dispositions du rglement ne sont applicables qu partir du 17 aout 2015.
Toutefois partir du moment o le dcs de la personne aurait lieu aprs le 17 aout 2015, les rgles
institues par le Rglement pourront tre sollicites pour consacrer la validit de choix antrieur
effectu par le dfunt.
Exemple : le choix de la loi applicable est possible ds aujourdhui, et ce choix sera effectif ds lors que la personne
dcde aprs le 17 aout 2015.
116
II- Champs dapplication spatial
Le Rglement est applicable tous les Etats membres de lUE sauf au Danemark, et pour linstant il
ne sapplique pas au RU et lIrlande.
Son application est universelle, cest dire que son application nest pas subordonne au fait que la
succession soit intra europenne. Donc peu importe la situation des lments dextranit, et que la
loi dsigne soit celle dun pays dun Etat non membre.
Le RU pourra bien sur se soumettre ce texte. De plus, ce texte reste applicable partir du moment
o la succession est traite par une autorit franaise mme si des lments sont situs au RU. Ce
nest que si la succession est saisi au RU quelle mettra en uvre la rgle du conflit de lois.
III- Champs dapplication matriel
Le Rglement offre un champ dapplication trs tendu puisquil sapplique aux successions cause
de mort. Cette notion est largement entendue dans la dfinition de larticle 3 du Rglement, qui
dispose quil sagit de toute forme de transfert de biens, de droits et dobligations cause de
mort, quil sagisse dun acte volontaire de transfert, en vertu dune disposition cause de mort, ou
dun transfert dans le cadre dune succession ab intestat.
Donc sont concerns tous les types de successions. Cest un facteur de simplicit.
Il existe des exceptions : notamment sur des questions fiscales, qui sont exclues du Rglement du
fait de lexistence de nombreux traits internationaux bilatraux, et la France est tenue par plus de
35 conventions !
Toutefois cette exclusion ne constitue pas une renonciation de lUE mais la voie choisie est plus
souple, car une recommandation du 15 dcembre 2011 a t prise pour viter la double imposition,
et les discriminations en fonction du lieu de situation.
Les questions relatives aux rgimes matrimoniaux et patrimoniaux sont exclus du domaine
dapplication du Rglement.
Paragraphe 2: Les rgles de comptence juridictionnelle.
Actuellement lorsquil y a une succession internationale, plusieurs juridictions peuvent se
reconnatre comptentes. Et donc des incohrences ou contradictions sont craindre. Ce Rglement
a donc pour finalit de remdier cette difficult.
Les successions sont en principe rgles hors des tribunaux, mais un litige est toujours possible,
cest pourquoi il y a des rgles de conflit de juridictions au sein du Rglement.
Les dispositions de ces rgles sont inscrites au Chapitre 2 du Rglement, et pour la loi applicable il
sagit de solutions innovantes.
Les articles 4 13 du Rglement sont relatifs la comptence juridictionnelle et se substituent aux
rgles de droit commun franaises.
Il sagit de rgles de comptences gnrales, dans le sens o ces rgles permettent de dterminer la
comptence internationale de lordre juridictionnel dun Etat membre donn. Le tribunal
spcialement comptent dcoule des rgles nationales.
117
Les dispositions du Rglement sont trs dtailles et parfois rptes, mais ces rgles sont domines
par une recherche dune concidence entre lordre juridictionnel comptent et la loi applicable la
succession.
Le rglement prend soin ddicter des rgles de comptence subsidiaire.
I- La concidence entre lordre juridictionnel comptent et la loi applicable.
Le principe est pos larticle 4 du Rglement sont comptentes les juridictions de lEtat
membre dans lequel le dfunt avait sa dernire rsidence habituelle .
Elle est assez proche de la rgle de droit franais actuelle en matire mobilire, mais sen distingue
par la rfrence faite la rsidence habituelle. Or en droit franais il sagit du domicile.
Une autre nouveaut est que cette comptence concerne aussi bien la succession mobilire que
immobilire.
Cette recherche de concidence ressort galement des rgles des articles 5 et 9 du Rglement.
Selon ces articles, le choix par le dfunt de sa loi nationale entraine certaines conditions, la
comptence des juridictions du pays de sa nationalit.
Cette concidence, cette unit peut provenir de 4 situations :
Larticle 5 du Rglement indique que si le de cujus a choisi sa loi nationale pour rgir
sa succession, les parties concerns peuvent convenir que la ou les juridictions de cet
Etat membre ont comptence exclusive pour statuer sur toute la succession.
Cette exclusivit confrera au seul tribunal dsign par ces parties.
Laccord concernant cette lection de for doit tre conclue par crit, dat et sign par les parties.
Aucune prcision nest donne sur la signification de ces parties concernes, mais il sagirait des
hritiers, des lgataires et cranciers ventuels du dfunt.
Cette lection de for ne peut se faire que si le de cujus a choisi sa loi nationale pour sa succession et
donc les tribunaux seront ceux de son pays.
Larticle 6 permet la juridiction de la dernire rsidence habituelle du dfunt, de
dcliner sa comptence la demande dune des parties, si elle considre que les
juridictions de ltat membre dont la loi a t choisie sont mieux placs pour statuer sur
la succession.
Larticle 7 c) du Rglement qui vise lhypothse dune acceptation expresse par les
parties la procdure de la comptence de la juridiction saisie.
L article 9, qui ajoute la prorogation tacite de comptence, la comparution volontaire
des parties qui nauraient pas particip au vote du for entraine une prorogation de
comptence de la juridiction saisie.
Dans ces 4 situations, la question successorale pourra tre port devant le tribunal de lEtat ou le de
cujus avait sa nationalit.
Cest des rgles principe pour une concidence entre les deux comptences.
Le Rglement adopte aussi des rgles de comptences subsidiaires.
118
II- Les rgles subsidiaires.
Enonc larticle 10 du Rglement, et ces rgles donnent comptence aux juridictions dun Etat
membre alors mme que la rsidence du dfunt ntait pas au moment du dcs situ dans un Etat
de lunion.
On ramne le litige vers les juridictions dun tat membre de lUE.
Un rattachement min doit tout de mm exist avec lUE. Puisque les chefs de comptences
subsidiaires ne sapplique que si des biens successoraux sont situs dans ltat membre de lunion.
Ces chefs de comptences subsidiaires sont hirarchiss :
Les juridictions dun Etat membre dont le dfunt possdait la nationalit au moment du
dcs.
A dfaut, les juridictions de lEtat membre o le de cujus a eu sa prcdente rsidence
habituelle, condition que cette rsidence nait pas pris fin plus de 5 ans, avant le
changement de rsidence habituelle.
Larticle 10 2) prcise que lorsque aucune juridiction dun Etat membre nest comptente en vertu
des deux hypothses prcdentes, les juridictions de lEtat membre dans lequel sont situs des biens
successoraux, sont comptentes pour statuer sur ces biens.
Introduction ici dun morcellement de la succession.
Par ailleurs, un for de ncessit t prvu: lorsque aucune chef de comptence prcdent ne
permet de dsigner un tribunal dun Etat membre, et quil est impossible de saisir une juridiction
dun Etat tiers, les juridictions dun Etat membre peuvent se prononcer sur la succession. Toutefois,
laffaire doit prsenter un lien suffisant avec ltat membre.
Paragraphe 2: La loi applicable la succession internationale.
I- La dtermination de la loi applicable.
Lunit et la volont apparaissent comme la devise de ce Rglement concernant la loi applicable.
Effectivement, le Rglement a consacr le principe de lunit successorale. Une seule loi est
applicable lintgralit de la succession.
Pour mettre en uvre ce principe le Rglement institue comme rgle de rattachement la loi de la
Cette loi nest pas une notion nouvelle en DIP, mais son utilisation tait rare en matire de
succession, puisque les rattachements classiques en succession sont ceux de la nationalit, du
domicile ou de la situation des biens.
Le rattachement la rsidence habituelle tait trs peu retenue.
Ce caractre novateur de ce rattachement invite voquer les raisons de ce choix et sa dfinition, et
sa mise a lcart par la clause dexceptions.
119
A- Les raisons de ce choix.
Le critre de la rsidence habituelle a les faveurs de lUE car ce critre permet de favoriser
lintgration de lindividu au sein de lenvironnement dans lequel il demeure.
Ainsi, en rompant le lien entre lindividu et sa loi nationale, lUE souhaite favoriser la mobilit des
individus.
Cette justification politique est aussi taille par des lments plus pragmatiques.
La dernire rsidence habituelle du dfunt est souvent le lieu o se trouve la plupart de ses biens.
Donc ce rattachement apparat comme une solution simple.
Egalement, la loi de la RH sera celle des autorits comptentes pour intervenir dans le traitement de
la succession.
B- Dfinition de la rsidence habituelle
Le Rglement consacre lun de ses premiers articles un travail de dfinition. Il offre donc des
claircissements sur les notions quil utilise.
Ici, il ny a cependant pas la dfinition de la rsidence habituelle.
Cette absence de dfinition est regrettable car les praticiens avaient soulign cette lacune.
La critique peut paratre injuste puisque deux considrants dans le Rglement sont venus apporter
des prcisions sur cette notion (23 et 24), mais cette tentative peut paratre contre-productrice, car la
valeur normative des considrants de Rglement nest pas vraiment dtermine.
De mme, les critres voqus par ces considrants tendent rapprocher cette notion la notion de
domicile. En effet, il est prcis que lautorit charge de la succession devra procder une
valuation densemble prenant en compte la dure, et la rgularit de la prsence du dfunt dans
lEtat concern, et les conditions et raisons de cette prsence.
Labsence de dfinition va entrainer des cas de litispendances, car plusieurs Etats vont considrer
tre celui de la dernire rsidence habituelle du dfunt.
Ce principe est cart par la clause dexception.
C- La mise lcart par la clause dexception.
Le Rglement prvoit que lorsque a titre exceptionnel il rsulte de lensemble des circonstances de
la clause que, au moment de son dcs, le dfunt prsentait des liens manifestement plus troits
avec un autre Etat, la loi de cet Etat vince celle du pays de la rsidence habituelle.
Toute exception va nuire la scurit juridique, puisque son champs dapplication va susciter des
discussions, nanmoins la formulation de cette clause dexception est maille de 3 termes qui
tendent rduire au max son application : exceptionnel manifestement ensemble .
On trouve en plus dans les considrants, que cette clause ne doit tre sollicite que dans des cas
exceptionnels.
Une seule piste pourrait tre voque : lhypothse du dfunt venu rsider dans un pays,
uniquement pour y recevoir les soins. Dans ce cas la clause sera applique.
120
II- La promotion de la volont successorale.
Article 22-1 du Rglement choix de la loi .
Ce choix de la loi est consacr comme une personne peut choisir comme loi rgissant lensemble
de sa succession, la loi dun Etat dont elle possde la nationalit, au moment o elle fait ce choix
ou au moment de son dcs .
A- Intrt du choix
Il sexprime 3 gards :
Il est source de scurit, car le choix permet de scuris les successions internationales.
Lorsque le de cujus choisi la loi qui va sappliquer, il fait le choix dune solution ferme qui est
vecteur de scurit juridique.
En effet, un tel choix va viter les discussions sur la dtermination parfois dlicate concernant la
dernire rsidence habituelle du dfunt.
Le rattachement de la succession la loi nationale offre un critre de rattachement bien plus stable
que celui de dernier lieu de la rsidence. Permet dviter les alas lis la vie du de cujus.
Ce choix va permettre dassurer une certaine proximit entre la loi applicable et le
dfunt.
En effet, en faisant choix de sa loi nationale, le disposant soumet sa succession une loi qui lui est
en principe connue et avec laquelle il prsente des liens troits.
Ce choix va tre un outil danticipation successorale.
Cette question peut tre rgle en amont de la succession, de faon claire et dfinitive durant la vie
du de cujus. Une telle anticipation constitue une innovation importante car aujourdhui cest la loi
au jour du dcs.
B- Les conditions de ce choix
1- Les conditions tenant lobjet du choix
Le choix ne peut porter que sur la loi nationale du dfunt, et cette nationalit est apprcie soit au
moment o le choix est effectu, ou au moment du dcs.
Cette limitation nest pas surprenante car la nationalit constitue un rattachement classique en
matire de DIP de la famille.
Cette limitation va tre un garde-fou contre la possibilit de choisir une loi qui ne prsenterait pas
de lien avec la personne.
121
Cette limitation constitue une garantie contre les choix frauduleux. Ce choix de loi nationale offre
cependant une option car il peut porter soit sur la loi nationale de la personne au moment o elle
exprime ce choix, soit sur sa loi nationale au moment de son dcs.
Par ailleurs, le Rglement a un caractre universel, donc le choix peut porter non seulement sur la
loi dun Etat membre, mais aussi sur celui dun Etat tiers.
Le choix ainsi ralis ne peut porter que sur une seule loi. Et la loi sapplique lensemble de la
succession.
2- Les conditions tenant lexpression du choix
Larticle 22-2 dispose que le choix est formul de manire expresse dans une dclaration revtant la
formation dune disposition cause de mort, ou ce choix rsulte des termes dune telle disposition.
Ainsi, doit tre formul expressment dans une disposition testamentaire, et donc le choix de la loi
applicable la succession peut intervenir par testament tout moment de la vie dune personne.
Lexamen des conditions de ce choix, rvle que la libert de choix obit un cadre stricte, et le
respect de ce cadre est essentiel car ces rgles conditionnent la validit du choix.
Faute de choix valable, il y aura un retour la rgle de principe, savoir la dernire rsidence
habituelle du dfunt.
III- La mise en uvre des rgles de conflit de loi.
A- Le renvoi
Le renvoi est admis par le Rglement mais de faon restreinte.
Il est exclu dans un certain nombre dhypothses, et notamment dans le cas o est mise en uvre
une libert de choix de la loi.
En revanche une telle exclusion nest pas retenue pour appliquer le rattachement la loi de la
Mais lintervention du renvoi dans ce cas est fortement cantonne. Il ne sera retenu, que sil permet
la dsignation de la loi dun Etat membre de lUE ou encore sil permet la dsignation de la loi dun
Etat tiers mais qui dans ce cas la, appliquera sa propre loi.
Il est possible que les praticiens regrettent la survivance du renvoi, cependant il rsulte de lcoute
porte par lUE aux commentaires des travaux prparatoire du Rglement puisque la doctrine avait
appel la mission restreinte du renvoi, car le renvoi est une technique de DIP pour parvenir une
harmonie des solutions.
B- Lexception dordre public
Cette exception est exprime larticle 35 du Rglement : lapplication dune disposition de la loi
dun Etat dsign par le prsent rglement, ne peut tre cart que si cette application est
manifestement incompatible avec lOP du for.
Cette exception dOP permet dvincer lapplication de la loi trangre, lorsque cette loi dsigne
est contraire lOPI du for.
122
Le problme sest pos de lapplication de lOP afin de protger le jeu de la rserve hrditaire.
Cette question suscite encore de vives ractions.
Les craintes taient que le choix de la loi devienne un moyen dviter frauduleusement lapplication
de la loi franaise et donc de la rserve hrditaire.
Pour le combattre, il est alors suggr de protger la rserve contre la loi trangre grce a la
technique de lOPI.
Ce quil faut observer cest que cette possibilit de choix applicable ne va permettre que dans trs
peu de cas dviter lapplication de la rserve, puisque en vertu de larticle 22 du Rglement, le
choix de la loi applicable ne peut porter que sur la loi nationale du disposant.
Donc ds lors, pour que se pose la question de lviction de la loi trangre dsigne par ce choix, il
faut que le disposant soit de nationalit trangre.
Sagissant des ressortissant franais, ceux ci ne pourront pas chapper la rserve hrditaire, la loi
franaise sappliquera en raison de leur choix.
En dfinitive, le jeu de lexception dOP concernant ces questions de la rserve, est potentiellement
plus important en dehors de lhypothse de choix de la loi, donc lorsque la loi est celle du dernier
domicile du dfunt.
Donc ce choix de loi applicable, contribue la prservation de la rserve hrditaire tout au moins
pour les ressortissants franais.
3- Les lois de police.
La vocation de la loi successorale a rgir lensemble de la succession se heurte ventuellement aux
lois de police de ltat de situation du bien.
Effectivement, le Rglement prvoit lintervention des lois de police dans 2 hypothses :
Le Rglement larticle 30, rserve lapplication des dispositions spciales de la loi de
situation imposant des restrictions la succession de certains biens immobilier,
certaines entreprises, ou dautres catgories particulires de biens, en raison de leur
destination conomique, familiale ou sociale, lorsque ces dispositions se veulent
applicables quelque soit la loi rgissant la situation.

Cet article a fait lobjet dune application anticipe de la Cour de cassation arrt 10 octobre 2012.
Dans cet arrt la cour a dcid que les rgles relatives a lattribution prfrentielle dun bien, sont
des lois de polices.
La cour navait pas obligation dinvoquer les lois de police car la loi franaise tait doffice
applicable. Mais elle y a fait appel.
Larticle 31 du Rglement prvoit ladaptation des droits rels prvus par la loi
successorale et inconnu de la loi de situation des biens, au droit rels quivalent le plus
proche en vertu de la loi de cet tat.
Donc il est possible que certains droits rels ne soient pas connus du lieu de situation des biens.
Dans ce cas, le Rglement propose de mettre en place le procd dadaptation.

123
REVISIONS :
RB1 ne rentre pas dans le programme de rvision.
Pas besoin de rglement, si sujet sur un rglement ils seront en annexe.
Art 6 RBII bis, deux interprtation possibles :
on lie lart 6 aux art 3,4 et 5 du R (pas retenu par la doctrine frs mais semble tre
appliqu quand mm) et ne jouerait que lorsque le R fonde la comptence dun T dun
tat membre.
on lie lart 6 lart 7, donc le def protg ne peut jms tre attrait devant un T dun autre
tat mm sauf en vertu des art 3,4 et 5. Si pas dfendeur protg on applique le droit
national (art 7). Si dfendeur protg le droit national ne sapplique que si permet de
lattraire devant la juridiction de ltat qui en font en dfendeur protg.
124

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On assiste donc un morcellement des rgles de conflit de lois.

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