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ACADEMIA DE LA

MAGISTRATURA
Lima, noviembre de 1999 / N2
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA / REVISTA 2
Presidente de la Comisin de Reorganizacin y Gobierno
Director General
Dr. Manuel Macedo Dianderas
Director Acadmico
Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Director Adjunto
Coordinador Nacional de Descentralizacin
Dr. Miguel Ypez Snchez
Comit Consultivo
Carlos Cerda Fernndez (Chile)
Eduardo Cifuentes Muoz (Colombia)
Hctor Fandez (Venezuela)
Julio Fandez (Chile)
Hctor Fix Zamudio (Mxico)
Jos Hurtado Pozo (Per)
Carlos Pea Gonzlez (Chile)
Jorge Peyrano (Argentina)
Nstor Pedro Sages (Argentina)
Editor Responsable
Manuel Macedo Dianderas
Comit Editorial
Felipe Villavicencio Terreros
Ricardo Herrera Vsquez
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
Teresa Valverde Navarro
Sal Garca Santibez
La Academia de la Magistratura no comparte necesariamente
los puntos de vista expresados en esta Revista.
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
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Unidad de Ediciones yPublicaciones
Antonio Camprub Pardo-Figueroa
Diseo, diagramacin e impresin
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Presen-tacin
Publicar el primer nmero de una revista en el Per es una tarea difcil y plasma la realizacin de una
sentida aspiracin cultural y acadmica, pero poder publicar el segundo nmero es un privilegio que pocos
concretan y refleja la consolidacin de un grupo humano interesado en difundir determinadas ideas.
Hoy da, con beneplcito, podemos ofrecer a la comunidad jun'dica nacional e internacional, el segundo
nmero de la Revista de la Academia de la Magistratura, que es expresin de la consolidacin institucional de
este an joven organismo estatal de creacin constitucional, quien tiene la delicada misin de capacitar a los
aspirantes a magistrados y a los jueces y fiscales en funciones, de todo el pas.
El artculo 15 1de la Carta Magna encomienda a la Academia tres importantes funciones: la preparacin
de los aspirantes para ingresar a la carrera judicial o fiscal, que se viene realizando a travs del Programa de
Formacin de Aspirantes (PROFA); la capacitacin permanente de los actuales magistrados del Poder Judicial
y Ministerio Pblico, que se viene desarrollando mediante el Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento
(PAP); y, finalmente, la preparacin de los actuales magistrados para el ascenso dentro de la carrera judicial o
fiscal, que se ejecutar atravs del Programa de Capacitacin para el Ascenso (PCA), cuya primera convocatoria
ha sido efectuada pblicamente hace pocas semanas.
En el PROFA la Academia tiene cerca de 1,000 discentes formndose en tres convocatorias o
promociones, la primera de las cuales concluir sus estudios en julio prxirno. Ello constituir un hito histrico
en el sistema judicial: por primera vez, abogados capacitados en una Escuela Judicial, postularn ante el
Consejo Nacional de la Magistratura en procura de una plaza como juez o fiscal titular. En el PAP la Academia
ha capacitado el presente ao a ms de 500 jueces y fiscales. Y, ante la convocatoria realizada por nuestra
Institucin para el primer Curso de Capacitacin para el Ascenso (en esta oportunidad para tentar despus
ante el Consejo Nacional de la Magistratura una plaza de vocales y fiscales superiores), se han inscrito ms de
500 postulantes.
Como puede apreciarse, la Academia est inmersa en una intensa actividad, habiendo implementado
plenamente todos sus Programas en cumplimiento del mandato constitucional.
Pero, para poder capacitar adecuadamente a los magistrados del Poder Judicial y Ministerio Pblico, la
Academia debe consolidarse como el centro estatal de reflexin jurdica por excelencia en el sistema judicial.
En esa perspectiva es que se pone a consideracin de la comunidad jurdica nacional e intemacional, y en
particular la conformada por nuestros magistrados, los trabajos de algunos de nuestros principales profesores,
as como de destacados juristas y magistrados.
Ello en procura de contribuir a una permanente discusin, sobre los principales temas de nuestro
sistema jurdico, que se vea reflejada en la incorporacin de sustanciales mejoras al mismo.
Dr. Manuel Macedo Dianderas
Presidente de la Comisin de Reorganizacin y Gobierno
Director General
Academia de la Magistratura
Contenido
Presentacin 3
Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el Cdigo Civil
Nelson Ramrez Jinnnez 7
La nocin de riesgo empresa y la necesidad de construir un
rgimen Jurdico de la responsabilidad civil de la empresa.
Lizardo Taboada Crdova I 3
El derecho a la autodeterminacin informativa
Observaciones desde la experiencia espaola
Pablo Lucas Murillo de la Cueva 23
La regulacin constitucional de la libertad de contratacin:
la problemtica del artculo 62 de la Carta Magna de 1993
Ricardo Herrera Vsquez 35
Criterios de Interpretacin de los Derechos Fundamentales
Pablo Prez Tremps 53
Breves reflexiones sobre el concepto de pretensin procesal
Carlos Alberto Matheus Lpez 65
Capacitacin de conciliadores segn la Ley de Conciliacin 26872:
primeras experiencias y desencantos
Ivn Ormachea Choque 71
La Jubilacin obligatoria como causa de extincin del contrato de trabajo
Martn Carrillo Calle 83
El derecho del trabajo en las constituciones peruanas
Jorge Toyama Miyagusuku 105
Principio de legalidad, tipicidad e imputacion objetiva
Julio Csar Santa Cruz Cahuata 149
El sistema de recursos en el proceso penal
Pablo Snchez Velarde 167
Discurso del doctor Manuel Macedo Dianderas, Presidente de la Comisin
de Reorganizacin y Gobierno y Director General de la Academia de la
Magistratura, ante la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica,
sobre los proyectos de ley acerca de la separacin de hecho como causal
de separacin de cuerpos y divorcio I 85
Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el
Cdigo Civil
Nelson Ramrez Jimnez*
La ineficacia, por definicin, hace referencia a la privacin de los efectos de los actos jun'dicos en general, y en
particular, a los contratos. Por ello se distingue a la ineficacia estructural (que atae a la fase de nacimiento de
los actos jun'dicos) de la ineficacia funcional (que atiende a la fase de ejecucin o desenvolvimiento de la
relacin jun'dica creada por el acto o contrato).
La ineficacia estructural comprende a la nulidad, inexistencia, anulabilidad y, con reservas, a la rescisin,
es decir, a aquellos actos con deficiencias existentes al momento de su nacimiento. La funcional hace referencia
a actos vlidos que dejan de tener efectos nter partes por causas que se presentan al desplegar sus efectos,
como es el caso de la resolucin.
Ahora bien, el caso es que las sanciones de ineficacia desperdigadas a lo largo del Cdigo exceden las
categon'as que l mismo regula, incluyendo otras respecto de las cuales no anuncia ni define sus alcances,
todo lo cual genera confusin, la que debe terminar con la reforma ad portas. Una lectura horizontal del
Cdigo nos permite apreciar la existencia de las siguientes enunciaciones:
I. Ineficacia.
1. Siendo una expresin de alcance general, resulta incomprensible que en el Cdigo se le utilice para
expresar efectos especficos. En el artculo 161se hace referencia a este concepto respecto a los
actos realizados por el represen-tante que excede los lmites de las facultades que se le hubie-en
conferido o violndolas. Es evidente que se trata de una situacin de inoponibilidad en base. al
principio res inter alios acta, esto es, que los efectos no alcanzan al tercero supuestamente representado;
no producindose en el patrimonio de ste el efecto "contempla-tti domini" propio de la representacin
directa. Es claro que bajo este supuesto no debi utilizarse el concepto ineficacia para definir dicha
* Abogado por la Universidad Federico Villarreal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
7
NELSON RAMREZ JIMNEZ.
consecuencia, pues la relacin intema existente entre los celebrantes de dicho acto se gobiema por
sus propios fundamentos, esto es, que si existi dolo o error al celebrar dicho acto, ser sancionable
su anulabilidad, o si por el contrario, por ejemplo, existi simulacin absoluta ser causa de su nulidad.
2. En el artculo. I 95, al regularse la accin pauliana se utiliza el mismo concepto, Aprciese que la
estructura de esta figura supone que el acto jurdico celebrado entre el deudor y el tercero
mantiene plenos efectos, privndosele solamente de ellos frente al tercero, esto es, frente al
acreedor afectado que acciona contra el acto fraudulento. Si no se impugnara el acto, ste tendra
plena validez frente a todos, por lo que no podemos hablar de acto nulo o anulable (en tal sentido
resulta un error manifiesto que en el tema de la prescripcin, el artculo 2001inciso 4siga
denominndola accin revocatoria tal como lo haca el Cdigo Civil de 1936, sin percatarse que
sus alcances son diferentes)
No estando ante un tipo de ineficacia estructural o funcional mal puede hablarse de ineficacia con
los alcances mencionados en el artculo 195'; siendo un caso tpico de inoponibilidad frente al
acreedor, la expresin resulta equivocada. Lo mismo sucede respecto de la renuncia a la herencia
que causa perjuicios a los acreedores del renunciante a que se refiere el artculo 676.
II. Nulidad.
1. La categon'a nulidad se encuentra claramente establecida en muchos artculos, como por ejemplo,
el V del ttulo preliminar, 27, 219, 865, I 066, 1 I 11, 1130, 1328, 1405, 1406, 1582, entre
otros, No hay duda que tales actos carecen de validez alguna.
2. Sin embargo, hay otros casos en que el Cdigo regula como nulidad lo que nos parece que no es
tal, o utiliza sinnimos que obligan a encontrar su carcter invalidatorio absoluto, lo cual no es una
buena poltica legislativa. Astenemos que en el caso del ejercicio de la patria potestad que regulan
los artculos 447y 448, concordados con el artculo 450, creemos que por tratarse de actos
realizados por el representante legal sin contar con la autorizacin judicial debe conducimos a la
inoponibilidad del acto frente al incapaz, por las mismas razones que hemos expresado al tratar
lneas arriba la ineficacia prevista en el artculo I 6I , y no obligar al incapaz a solicitar judicialmente
la nulidad de un acto que en esencia no genera efecto alguno en su patrimonio. El mismo
comentario se hace extensivo a la previsin del artculo 537que regula la misma hiptesis para
el tutor. Por su parte el artculo 743seala que la desheredacin dispuesta sin expresin de
causa o por causa no sealada en la ley no es vlida, agregando que la fundada en causa falsa es
anulable, de donde se deduce que - no es vlida- es, en ste caso, sinnimo de nulo. Se deben
hacer pues, las rectificaciones necesarias.
III. Anulabilidad.
1. Esta categora de invalidez relativa es mencionada con precisin en los artculos I 66, 214, 221
y 743.
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NECESIDAD DE PRECISIONES SOBRE INEFICACIA EN EL CDIGO CIVIL
IV. Validez.
i. El legislador suele afirmar su aceptacin o su rechazo a la celebracin de determinados actos,
expresndola bajo el concepto de validez, lo cual nos lleva a entender que, contrario sensu,
son invlidos los que violan tal marco normativo, sin que pueda precisarse si son nulos o
anulables. As tenemos que en los artculos 8, 140, 978, 1058, 1099, 1124, 1250,
1360, 1377,1544, 1545y 1930, entre otros, el legislador afirma la validez de los actos
que regula en dichos dispositivos; sin embargo, en los artculos. 1398, 1629y 1634se
pronuncia afirmando que no son vlidos o son invlidos, sin precisar las consecuencias jurdicas
de tal invalidez, aunque pareciera que se refiere exclusivamente a la nulidad. En otros casos,
bajo la expresin invalidez comprende tanto a la nulidad como la anulabilidad, tal como
puede apreciarse en el captulo referido a la invalidez del matrimonio (vase artculos 274,
277y 280), en el que, bajo ese concepto, se regula tanto a la nulidad como a la anulabilidad
del mismo, con lo cual queda claro que para el legislador, en ese especfico caso, el concepto
invalidez abarca a las dos especies, la nulidad absoluta y la relativa. En otros casos no precisa
el tipo de invalidez ni es fcil deducir su alcance, como por ejemplo, en el artculo 757
cuando declara que no es vlido el legado de un bien determinado si no se halla en el
dominio del testador al tiempo de su muerte, texto del cual no es posible deducir si estamos
ante un caso de nulidad o anulabilidad. Igual sucede en el artculo 1398.
2. Adicionalmente a stos problemas, encontramos respecto de la nulidad otros inconvenientes.
As tenemos la contradiccin que se aprecia en el tratamiento legislativo otorgado a los actos
del copropietario que importe el ejercicio de propiedad exclusiva (artculo 978) calificndolo
como vlido slo si se le adjudica el bien o la parte a quien practic dicho acto, cuando en
esencia el acto est permitido por el artculo I 409inc. 2 en la medida que se hace disposicin
de un bien parcialmente ajeno (por tratarse de copropiedad), por lo que debi estatuirse la
exigibilidad como consecuencia del acto a que se refiere el artculo 978y no la validez
condicionada, conclusin que se reafirma al analizar la solucin legal prevista por el artculo
1669 para el arrendamiento, en el que se habla de ratificacin del acto, concepto que es
incompatible con el acto nulo y el anulable. En el caso del artculo I 546se hace referencia
a la licitud, cuando apenas en el artculo anterior, 1545, se habla de validez, siendo los supuestos
de facto de ambas normas de similar naturaleza, lo que nos hace concluir que en este caso
licitud y validez son sinnimos, quebrando la lgica del artculo 140, en el que se menciona
que el acto jurdico es valido cuando su fin es licito, lo cual supone una clara diferenciacin
conceptual entre ambas expresiones.
V Revocacin.
1. Este concepto por definicin, est referido a la extincin de los actos jun'dicos por la voluntad de
una sola de las partes, lo que supone que quien revoca van'a su voluntad primigenia. De all que se
acepte pacficamente su virtualidad plena en los actos jurdicos unilaterales, como por ejemplo, en
9
NELSON RAMREZ JIMNEZ
el caso que regulan los artculos 9, 102, 15 I , 380, 798y 1464.
2. Sin embargo, tal solucin debiera ser distinta cuando se trata de contratos, que por definicin son
actos jurdicos bilaterales. As tenemos que en el caso de la donacin se habla de revocacin de
ella por causas de indignidad (artculo 1637), lo cual supone que no se exige el distractus (mutuo
disenso) para poner fin al contrato. Una sola voluntad puede destruir lo que crearon dos. Es
verdad que la doctrina reconoce la facultad revocatoria en los actos jun'dicos bilaterales con
prestacin unilateral (ejs. donacin, comodato, etc); sin embargo el legislador slo la aplica para el
caso de la donacin por lo que sen'a deseable que par-a mantener unidad de crrterio, en el comodato
tambin se regule la facultad de revocar ante una hiptesis similar a la de la donacin, situacin
que no se presenta pues por el contrario, en el artculo I 734se sanciona con nulidad la cesin
del uso del bien por el comodatario y en el artculo 1736se autoriza a solicitar la devolucin del
bien pero sin precisar si la relacin jurdica creada por el contrato de comodato se resuelve, se
anula o se revoca. Falta pues una adecuada concordancia al respecto.
VI. Inexistencia.
1. Bien sabemos que nuestro Cdigo slo regula la nulidad, subsumiendo a la inexistencia dentro de
sus efectos, tal como se aprecia del artculo. 219inc. 1 que regula el tpico caso de inexistencia,
esto es, cuando falta la manifestacin de voluntad del agente, pero tratndola como nulidad.
2. Pese a ello, encontramos esta categora de ineficacia en el artculo I 386, mientras que en los
artculos I 438y 18I 6se hace referencia a la existencia. Pareciera que el vocablo es usado en
sentido coloquial antes que jun'dico, por lo que amerita una precisin para evitar discusiones
intiles.
VII. Caducidad.
1. La caducidad est regulada en el Cdigo Civil a propsito de la prdida de la accin y el derecho por
el transcurso del tiempo (artculo. 2003al 2007). Aparte de esa regulacin especfica, no existe otro
tratamiento legal.
2. Es por ello que nos resulta incomprensible que en los artculos. 715, 720, 772, 805, 1385,
1387y I 644se establezca la caducidad de actos jun'dicos unilaterales y bilaterales que no tienen
relacin alguna con el hecho jurdico constituido por el factor tiempo. Mal puede caducar una
donacin cuando el donatario causa la muerte del donante, pues el hecho, de suyo grave, debe
producir la revocacin automtica o de pleno derecho de la donacin ms no la caducidad,
siendo innecesario recurrir a un concepto que regula situaciones totalmente distintas.
VIII. Rescisin.
1. El Cdigo define a la rescisin en el artculo 1370, sealando que la rescisin deja sin efecto un
contrato por causal existente al momento de su celebracin. Ntese que tal definicin es
aplicable sin problema alguno a la definicin de anulabilidad, pues las causas que la generan se
10
NECESIDAD DE PRECISIONES SOBRE INEFICACIA EN EL CDIGO CIVIL
presentan al momento de celebrarse un acto jurdico. Tal aplicacin es tanto ms lgica si el
referido artculo no hace referencia a la validez del contrato como si lo hace el artculo I 37 I
que al regular la resolucin declara que "deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente
a su celebracin" y, por consiguiente, puede admitirse que la rescisin deja sin efecto un contrato
vlido o invlido. En consecuencia, la definicin es incompleta y tiene que mejorarse para evitar
que se conceptualicen como sinnimos.
2. Tres son las causas de rescisin en todo el Cdigo: la lesin (artculo 1447), la venta de bien ajeno
(artculo I 539) y la venta sobre medida (artculo 1575'). Es dable advertir que la venta de bien
ajeno en el Cdigo de 1936era sancionada con la anulabilidad. Creemos por -tanto, que esta
categon'a amerita un perfeccionamiento conceptual.
IX. Resolucin.
1. La resolucin, por definicin del artculo. 137 I , es un tpico caso de ineficacia funcional, es decir,
un contrato vlido deja de tener efectos por causal sobreviniente a su celebracin. Por ubicacin
de la norma (disposiciones generales de los contratos), es claro que sus alcances estn referidos
exclusivamente a los contratos.
2. Es por ello que no resulta claro el tratamiento de aquellos casos en que la resolucin que declara
la ley no est referida al acto jurdico contractual (causa) sino al cumplimiento de una obligacin
(efecto), tal como sucede en los casos regulados por los artculos. 1138inc. 1, I I 55, 1160y
I 166inc. I , casos en los cuales no es posible aplicar las consecuencias previstas en el artculo
I 372para la resolucin contractual, debiendo por tanto merecer una precisin, o, en todo caso,
utilizar una categon'a distinta, o reubicar la definicin de resolucin.
X. Extincin, poner fin, separacin, reversin.
1. En los artculos I 467, 1763y 180 I se establece la extincin de los contratos que en ellos
se mencionan. En el artculo 1769se establece que el locador puede poner fin a la prestacin
de servicios por justo motivo, En el artculo 1613se establece la facultad de separarse del
suministro previo aviso. En el artculo I 631se establece la reversin de la donacin en favor
del donante.
2. El caso es que no se puede establecer pacficamente cul es la categon'a de ineficacia establecida
por el legislador. En efecto, poner fin puede suponer resolver, rescindir o revocar. Separarse del
contrato puede suponer resolverlo o revocar-lo. La reversin puede suponer la revocacin de
pleno derecho. En tal sentido se hace necesario perfeccionar y unificar los conceptos.
Xl. Es eficaz, no tiene efectos, no obliga, no tiene eficacia, queda sin efecto.
En los artculos. 536, I 376, 1378, I 383, 1399, 1435, I 476, 1664, entre otros, se hace referencia en
forma indiscriminada a los -efectos- de la manera glosada en el presente acpite. En algunos casos creemos
que estamos ante situaciones precisas de validez, o nulidad o inoponibilidad y como tal, as debiera expresarse,
11
NELSON RAMREZ JIMNEZ.
evitndose en lo posible la utilizacin de expresiones tan abiertas que no permiten establecer con claridad
los alcances de la previsin legal.
XII. No hay precisin legal sobre la ineficacia que debe declararse como consecuencia de
la situacin regulada.
1. Aunque parezca impensable, existen en el Cdigo determinadas situaciones de hecho que han
sido cuidadosamente reguladas, pero a las cuales no se les ha asignado una categora de ineficacia
especfica, generndose jurisprudencia contradictoria al respecto.
2. As tenemos que el artculo 3 I 5regula la disposicin de los bienes sociales por ambos cnyuges,
dejando sin precisar qu sancin debe aplicarse para los casos en que se producen actos de
disposicin con la intervencin de slo uno de los cnyuges, lo que para algunos debe generar la
nulidad del acto jun'dico por faltar la manifestacin de voluntad, mientras que para otros es un
tema de inoponibilidad, pues se puede disponer de bienes ajenos. En el caso del artculo I 36I no
se precisa qu sucede en el caso que se acredite la discrepancia entre lo declarado en el contrato
y la voluntad comn de las partes, lo que para algunos debe merecer la sancin de nulidad por
falta de consentimiento, mientras que para otros es un caso de error y por tanto, de anulabilidad.
Conclusiones:
1. Frente a ste frondoso y a veces contradictorio panorama, se impone la necesidad de una revisin
integral del Cdigo en el tema especfico de la ineficacia, legislndola orgnicamente, diferencindola
segn se trate de una de carcter estructural o funcional, precisndose adems, si es aplicable slo
a los contratos o a todo acto jurdico.
2. Por las mismas razones, hay que uniformar la respuesta legislativa ante similares presupuestos de
hecho, pues no pueden asignarse consecuencias distintas. Se afecta la congruencia interna del
Cdigo.
3. Es necesario perfeccionar las definiciones contenidas en el Cdigo, procurando insertar la diferencia
que individualice a la categora definida de aquellos supuestos similares.
12
La nocin de riesgo empresa y la necesidad de
construir un rgimen jurdico de la responsabilidad civil de la
empresa.
Lizardo Taboada Crdova*
1. La doctrina francesa considera como norma fundamentl en materia de responsabilidad civil indirecta la
contenida en el artculo I 348del Cdigo Civil francs, el cual dispone expresamente que se responde no
slo por el dao que se causa por su propio hecho, sino tambin por el hecho de las personas por las que se
debe responder, o de las cosas que se tienen bajo su guarda. Esto significa en consecuencia que el rgimen
general de la responsabilidad civil contenido en el Cdigo Civil francs, estipula que no se puede causar dao
a otro y contiene la regla antes enunciada. Responsabilidad civil indirecta es justamente aquella que nace no
como consecuencia de hecho propio del autor, sino de hecho ajeno, bien se trate del hecho de un tercero,
ya se trate del hecho de un incapaz o de un dependiente; o del hecho de una cosa, bien se trate del hecho
originado por la cada de un edificio, o como dice en trminos genricos el Cdigo Civil francs, de los daos
consecuencia de las cosas que se tienen bajo su guarda. En otras palabras, mientras la regla general es que se
responde por hecho propio, esto es, cuando una persona causa un dao a otra por su propia conducta, en
casos excepcionales y preestablecidos expresa y especficamente en la norma jurdica, se responde por
hecho ajeno; entendiendo por hecho ajeno en sentido amplio el hecho de un tercero, un incapaz que se
encuentra bajo nuestra tutela, curatela o en relacin de patria potestad, o por el hecho de un tercero que se
encuentra subordinado, es decir, sujeto a una relacin de dependencia fctica o jun'dica respecto del denominado
autor indirecto, sin importar necesariamente la existencia de una relacin jurdica laboral, bastando con que
en los hechos concretos el denominado autor directo se encuentre sujeto a las rdenes o instrucciones del
autor indirecto. Un segundo grupo de supuestos de responsabilidad civil indirecta es aquel conformado por
la responsabilidad del autor indirecto por los hechos de los animales u originados por la destruccin total o
parcial de edificaciones. En estos casos se habla en trminos genricos de responsabilidad indirecta por los
hechos de las cosas.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho con Mencin en Derecho Civil
13
LIZARDO TABOADA CORDOVA
Pues bien, estos casos de responsabilidad civil indirecta que se encuentran regulados en el Cdigo Civil
francs en trminos genricos en el artculo I 348antes mencionado y en nuestro Cdigo Civil actual en los
artculos I 974, 1975, 1979, I 980y 198I , han permitido a la doctrina francesa y a la mayor parte de la
doctrina sudamericana, en ausencia de legislacin especial, derivar y considerar a la responsabilidad civil de la
empresa como contenida en dicho rgimen de responsabilidad indirecta, especficamente en el supuesto de
la responsabilidad del autor indirecto pr el hecho de las cosas que se tienen bajo el cuidado del mismo
autor. Como se podr observar, el asunto resulta bastante sencillo en la legislacin francesa, pues el Cdigo
Civil francs en su artculo I 348regula de manera amplia una responsabilidad civil indirecta por el hecho de
las cosas que se tienen bajo su guarda.
2. En nuestro sistema jun'dico, los casos de responsabilidad indirecta en nuestro Cdigo Civil no se encuentran
regulados con una norma genrica como el antes mencionado artculo del Cdigo Civil francs, sino en casos
especficos que hacen mferencia directa al hecho del incapaz, al hecho del subordinado o dependiente, al hecho de
los animales y por ltimo al hecho de la cada de un edificio; no existiendo en nuestro Cdigo Civil, insistimos, la
frmula genrica sobre la responsabilidad indirecta por las cosas que uno tenga bajo su cuidado. Sera absurdo
sealar o encuadrar la responsabilidad especial materia de estudio, en los casos de daos causados por incapaces,
dependientes, animales, o cadas de edificaciones.
En otras palabras, a diferencia de la primera doctrina francesa que entenda que la responsabilidad que
nos ocupa se encontraba implcitamente regulada en los supuestos legales de dao producido por cosas
inanimadas, en el sistema jun'dico local slo nos queda, en ausencia de legislacin especial, acudir a una de las
dos reglas genricas sobre la responsabilidad civil por hecho propio, y descartar cualquier aplicacin analgica
de los casos especficos de responsabilidad por hechos ajenos,
Esto significa que tendn'amos que acudir necesariamente al artculo 1969que consagra el sistema
subjetivo de responsabilidad civil por hecho propio cuando el dao es consecuencia de una conducta dolosa o
culposa, o al artculo 1970que consagra el sistema genrico de responsabilidad civil por hecho propio cuando
el mismo es consecuencia de una actividad riesgosa o peligrosa o de la utilizacin de un bien riesgoso o
peligroso. Esta sen'a la nica solucin posible en nuestro ordenamiento jun'dico, descartando definitivamente la
aplicacin analgica de cualquier responsabilidad indirecta. Insistimos, que en nuestro Cdigo Civil, a diferencia
del Cdigo Civil francs, se encuentra establecida expresamente en casos especficamente predeterminados y
regulados.
Los factores de atribucin, son aquellos que determinan la existencia de una responsabilidad civil, una
vez que se han presentado, en un supuesto concreto de un dao causado a una vctima, los requisitos tpicos
de la responsabilidad civil: la antijuricidad, el dao producido y la relacin de causalidad. En materia de
responsabilidad contractual el factor de atribucin es la culpa, mientras que en el campo extracontractual, de
acuerdo al Cdigo actual son dos los factores de atribucin: la culpa y el Hesgo creado. En el mbito contractual
la culpa se clasifica en tres grados: la culpa leve, la culpa grave o inexcusable y el dolo, mientras que en el
mbito extracontractual se considera a la culpa y tambin al riesgo creado. Estos dos diferentes factores de
atribucin se encuentran consagrados independientemente en los artculos 1969y 1970respectivamente,
y en uno de los cuales tendramos que incluir necesariamente la responsabilidad por actividades de la empresa,
14
LA NOCIN DE RIESGO EMPRESA Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN RGIMEN JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPRESA.
es decir, construir el rgimen legal de responsabilidad civil de la empresa, insistimos, en ausencia de una
legislacin especial sobre la materia, segn se ha mencionado. La diferencia entre ambos factores de atribucin,
segn lo indicramos, es evidente, y apunta principalmente a que en el sistema subjetivo el autor de una
conducta antijun'dica que ha causado un dao, debe responder nicamente si ha actuado con culpa, entindase
dolo o culpa, es decir, no basta con acredirtar y demostrar judicialmente el dao causado, la conducta antijun'dica
y la relacin de causalidad; debe acreditarse tambin el aspecto subjetivo de la culpabilidad. Por el contrario,
en el sistema objetivo del riesgo, adems de las tres condiciones antes sealadas, y totalmente necesarias para
que se configure un supuesto de responsabilidad civil, slo se debe probar fehacientemente que la conducta
que ha causado el dao es una peligrosa o riesgosa, bien sea por implicar el ejercicio de una actividad riesgosa
o peligrosa, o por el uso de un bien riesgoso o peligroso. sin necesidad de acreditar ninguna culpabilidad.
Mencionamos tambin, que para efectos prcticos, el Cdigo Civil peruano ha acercado mucho los resultados
de la aplicacin del sistema subjetivo como del sistema objetivo, por el simple hecho de haber invertido la
carga de la prueba en materia de culpabilidad.
En otras palabras, en nuestro sistema jun'dico la responsabilidad civil por daos causados en las actividades
de una empresa, ante la ausencia de una legislacin especial sobre el particular, slo queda por entender que
es consecuencia del sistema subjetivo o del sistema objetivo de la responsabilidad civil extracontractual, No
se puede subsumir esta responsabilidad especial en alguno de los supuestos de responsabilidad civil indirecta,
3. Ahora bien, ante esta eventualidad, nuestra posicin es que resulta ms conveniente considerar la
responsabilidad de la empresa como uno de los tantos supuestos de la aplicacin del sistema objetivo, en el
cual el factor de atribucin no es la culpabilidad del autor del dao, siendo insuficiente acreditar la relacin de
causalidad, sino por el contrario el riesgo adicional que implica las actividades de una empresa en la vida de
relacin en la sociedad moderna.
Como se puede observar, esta opcin por el sistema objetivo de responsabilidad civil extracontractual
no obedece nicamente a que en nuestro criterio las actividades de las empresas en general significan un
riesgo adicional para los dems, sino fundamentalmente a que la eleccin de este sistema deja de lado o
convierte en intil cualquier posibilidad para el autor de la conducta de probar su no culpabilidad, es decir, al
titular de la empresa se le niega cualquier posibilidad de invocar su ausencia de culpa con el fin de liberarse
de responsabilidad civil extracontractual en el caso de daos causados a los terceros como consecuencia del
desarrollo de actividades de las empresas, Con esta opcin, por el sistema objetivo basado en la idea del
riesgo creado, bastara con probar el dao causado a la vctima y la relacin de causalidad, implicando esto
ltimo el establecer si existi alguna fractura causal o concausa.
En nuestro concepto, el hecho que el Cdigo Civil actual haya aproximado los dos sistemas de
responsabilidad extracontractual en sus resultados prcticos, con la inversin de la carga de la prueba en el
sistema subjetivo, no resuelve adecuadamente el problema pues el autor del dao en dicho sistema siempre
tendn'a la posibilidad de acreditar que actu diligentemente, es decir, sin culpa, en cuyo caso, no habra
responsabilidad civil de ninguna clase por ausencia del factor de atribucin.
En nuestro criterio, dada la cada vez mayor frecuencia de daos causados por actividades empresariales
a nivel nacional y la utilizacin masiva de tecnologa fundamentalmente extranjera, se impone la aplicacin del
15
LIZARDO TABOADA CORDOVA
sistema objetivo de la responsabilidad civil extracontractual para el caso especfico de la responsabilidad civil
que nos ocupa, pues bastar con demostrar judicialmente (o tambin extrajudicialmente en los casos de
convenios indemnizatorios) la existencia del dao en cualquiera o todas sus modalidades y la relacin de
causalidad, para que exista una responsabilidad civil, que permita en algun modo a las vctimas, la reparacin
de los daos originados. El sistema subjetivo sera perfecto en un sistema social donde la vida fuera respetada
conscientemente por todos los miembros de la comunidad.
Tenemos la suerte y la gran ventaja que el sistema actual de responsabilidad civil extraconctractual ha
reconocido expresamente el sistema objetivo, a diferencia del Cdigo Civil peruano de I 936, en el cual el
nico sistema aplicable era el subjetivo. No debemos dar la posibilidad de aceptar que la probanza de la
diligencia libere al autor de un dao de una responsabilidad civil por un dao, producido como consecuencia
de la actividad de una empresa. En nuestro criterio, dada la gravedad y la dolorosa frecuencia de los daos
causados por empresas en el ejercicio de sus actividades en nuestra realidad, se impone la aplicacin del
sistema objetivo, en el cual la unica posibilidad de liberarse de una responsabilidad sen'a probando la ausencia
de una relacin causal por presencia de alguna de las hiptesis de fracturas causales; o probando en todo
caso la presencia de una concausa, en cuyo caso el efecto jurdico sera, no la liberacion del autor del dao,
sino nicamente la reduccin de la indemnizacin a su cargo, en estricta aplicacion del artculo 1973del
Cdigo Civil actual. De esta manera, la difusion de este sistema jurdico, con la gravedad de sus consecuencias
para los titulares de empresas, servira en nuestro concepto como elemento disuasivo y permitira crear
conciencia sobre la necesidad de dirigir responsablemente las empresas, cuidando la salud y vida de los
dems.
4. Ahora bien, el hecho que en nuestro criterio, sea necesaria e imprescindible la existencia de una legislacin
especial por responsabilidad civil de la empresa en general, pues consideramos que no basta con la aplicacin
del Cdigo Civil, no significa que rechazemos el sistema objetivo. Por el contrario, el sistema especial de
responsabilidad civil por daos causados por actividades de empresas que estamos elaborando, deber
contenerlo necesariamente, en el sentido de estar construido sobre la base del sistema objetivo de
responsabilidad. En otras palabras, en nuestro concepto, la legislacin especial sobre responsabilidad civil por
daos causados por empresas, debe construirse en funcin a un sistema objetivo y no subjetivo. Debe
tratarse de un sistema objetivo especial de responsabiliciad civil por daos causados por empresas en el
desarrollo de sus actividades.
En tal sentido, nos parece que el sistema adecuado debe estar construido sobre la base de los sistemas
objetivos, basados en la idea del riesgo. Al sealar el factor del riesgo no estamos diciendo, ni pretendemos
decir, que conducir una empresa es una actividad peligrosa o riesgosa, que deba limitarse, sino simplemente
que el conducir las actividades de una empresa implica un riesgo adicional para todos los miembros de una
determinada colectividad, todos los cuales se benefician de las enormes ventajas del desarrollo de las actividades
empresariales en las diferentes facetas de la vida diaria y distintas actividades econmicas y productivas.
En conclusin, nuestra opinin es que el sistema especial de responsabilidad civil por daos causados
por actividades de las empresas, debe ser uno completamente objetivo, que impida para el autor titular de las
actividades de una determinada empresa, la posibilidad de liberarse aduciendo y probando su ausencia de
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LA NOCIN DE RIESGO EMPRESA Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN RGIMEN JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPRESA.
culpabilidad. Deber tratarse de un sistema basado en la idea del riesgo. Como resulta evidente de esta
conclusin definitiva, en nuestro criterio se impone un rgimen especial, no siendo suficiente contar con la
aplicacin de los regimenes genricos contenidos en el Cdigo Civil peruano. Como consecuencia de la
objetividad del rgimen especial que proponemos, al titular de la empresa slo le quedar como posibilidad
de liberarse de responsabilidad civil, alegando y probando la ausencia de la relacin de causalidad, o invocando
en todo caso una reduccin de la indemnizacin por haberse presentado un supuesto de concausa.
5. Sin embargo, uno de los temas fundamentales en materia de responsabilidad civil de la empresa, adems
del ya desarrollado sobre la conveniencia de optar por un sistema objetivo de responsabilidad civil
extracontractual, en vez del sistema subjetivo basado en la nocin de culpa del autor del dao, es el relativo
a la nocin misma de riesgo que servir de sustento a dicho sistema objetivo por daos causados en el
desarrollo y ejercicio de actividades empresariales. Como es sabido, el factor riesgo creado se ha construido
sobre la nocin de riesgo adicional para los dems en una determinada comunidad. De tal forma que todo
dao causado por actividades que impliquen riesgo o peligro, cuando se trata de actividades totalmente
necesarias en una determinada comunidad en un momento histrico determinado, significando un riesgo
adicional al ordinario de toda actividad en las conductas humanas, acreditara el pago de la correspondiente
indemnizacin por daos configurndose el respectivo supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Tal
es pues el fundamento de la nocin de riesgo creado, consagrada legalmente en el artculo I 970del Cdigo
Civil, riesgo creado en el sentido de bien o actividad riesgosa o peligrosa, en cuyo caso ya no ser necesario
establecer y acreditar judicialmente si el autor del dao fue culpable o no, pues el simple hecho objetivo de
causar un dao mediante una conducta esencialmente peligrosa justificar su responsabilidad civil
extracontractual, en la medida que se acrediten obviamente los daos y la respectiva relacin de causalidad,
pues en caso de no estar comprobados los mismos o existir algun supuesto de fractura causal, como es
evidente no existir una responsabilidad civil. En conclusin, el sistema objetivo de responsabilidad civil
extracontractual tal como se encuentra regulado en el artculo 1970del Cdigo Civil peruano es fruto y
expresin de la doctrina objetiva de la responsabilidad civil fundamentada en la nocin de riesgo creado,
referido a actividades y bienes esencialmente peligrosos, que sin embargo son necesarios para el desarrollo
social de una determinada comunidad.
Sin embargo, la nocin de responsabilidad civil de la empresa no se encuentra fundamentada en la idea
de riesgo creado o riesgo peligro, por cuanto ello significara que las actividades de las empresas son actividades
esencial y fundamentalmente peligrosas que justifican'an todo supuesto de responsabilidad en la medida que
se comprueben los daos y la respectiva relacin de causalidad. En otras palabras, el sistema genrico de la
responsabilidad civil por daos causados por empresas en el desarrollo y ejercicio de sus actividades, aun
cuando debe ser un sistema netamente objetivo, no consideramos conveniente que se sustente en una
nocin de riesgo creado o de riesgo peligro, sino en una diferente y ms moderna nocin de riesgo como
factor de atribucin justificativo de una responsabilidad civil objetiva.
Por ello la moderna doctrina ha elaborado la nocin de riesgo empresa, que se encuentra construida
sobre la nocin de riesgo beneficio. Como es evidente, la nocin de riesgo beneficio y la de riesgo empresa
son derivaciones de la genrica de riesgo creado o riesgo peligro, pero son cualitativamente distintas. En
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LIZARDTABOADA CORDOVA
efecto, la nocin de riesgo beneficio se enuncia de la siguiente manera: Cuando un sujeto goza de las ventajas
o beneficios de contar con determinados bienes, o contar con la prestacin de servicios de determinadas
personas, debe soportar tambin las desventajas cuando, como consecuencia de dichos bienes o sujetos
cause daos a los terceros. Como se podr comprender, riesgo beneficio es un derivado de riesgo peligro,
por cuanto no se sustenta en la idea de riesgo adicional al ordinario que implica un bien o actividad, sino en
el riesgo que corre todo aquel, como los empresarios, que cuenten con los servicios de dependientes o
subordinados, o con la utilizacin de determinados bienes para el desarrollo de determinadas actividades. La
nocin de riesgo est en el simple hecho de desarrollar actividades empresariales sirvindose de determinadas
personas y bienes, gozando de los beneficios de los mismos, lo que justifica que en caso de daos causados
por cualquiera de estos bienes o sujetos, perjudicando a terceros, el privilegiado deba soportar las desventajas
siendo responsable frente a las vctimas, en cuyo caso no ser necesario hacer referencia a ningn concepto
de culpa, bien se trate de culpa en la eleccin o de culpa en la custodia, o en la vigilancia, por tratarse de una
especial nocin de riesgo encaminada a servir de sustento a un sistema objetivo de responsabilidad civil
extra= ntractual
La nocin de riesgo beneficio se encuentra claramente consagrada en nuestro sistema jun'dico en los
artculos I 98I y I 980referidos a la responsabilidad civil indirecta en los casos de daos causados por dependientes
o subordinados y en los casos de daos causados por edificaciones. En el caso de daos causados por animales la
nocin de riesgo sigue siendo la del riesgo creado, en -tanto y en cuanto los animales pueden ser considerados
jun'dicamente como bienes riesgosos, no as puede decirse con relacin a los dependientes ni a las edificaciones. En
otras palabras esta nueva nocin de riesgo beneficio no es extraa al sistema jun'dico nacional, pues se encuentra
parcialmente incorporada, no en trminos genricos en nuestro Cdigo Civil, sino en trminos especficos, en dos
especficos supuestos de responsabilidad civil indirecta: Aquella referida a la responsabilidad del principal por los
hechos de los subordinados o dependientes y aquella referida a la responsabilidad civil de los propietarios por
daos causados por las cadas de edificaciones. Supuestos tpicos de responsabilidad civil indirecta que en la
doctrina clsica basada en la nocin de la culpa se fundamentaban en presunciones de culpabilidad in eligendo, es
decir, culpa en la eleccin del principal y de culpa in custodiando, es decir, culpa del propietario en la custodia de sus
bienes, pero que ahora con la doctrina modema se encuentran fundamentadas en la nocin de riesgo beneficio,
pues se entiende que es absurdo y contradictorio hacer referencia a una presuncin de culpabilidad que no admite
prueba en contrario. Por ello y con el nimo de sistematizar los supuestos de responsabilidad civil extracontractual
objetivos y ante la nueva nocin de riesgo creado, se fue construyendo paulatinamente la nocin de riesgo
beneficio, que no slo es perfectamente lgica, sino que sirve para justificar supuestos de responsabilidad civil
objetiva, en los cuales no ser necesario hacer referencia a la culpa del autor, y menos an recurrir al artificio de
crear presunciones de culpabilidad que no admiten prueba en contrario, lo que en si mismo es contradictorio.
Por ello, debemos insistir, la nocin de riesgo beneficio no es una novedad en el sis-tema jurdico
nacional, pues se encuentra claramente consagrada en los supuestos de responsabilidad civil indirecta por los
hechos de los dependientes y por los hechos de las edificaciones, sobre todo cuando contamos con el marco
general de la responsabilidad objetiva fundamentada en la nocin de riesgo creado o riesgo peligro. El asunto
y la pregunta de fondo es establecer si esa nocin de riesgo beneficio que se encuentra consagrada en
supuestos especficos y tpicos de responsabilidad civil extracontractual, puede concebirse genricamente a
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LA NOCIN DE RIESGO EMPRESA Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN RGIMEN JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPRESA.
fin de justificar la nocin de riesgo empresa con el fin de formular todo un sis-tema sobre responsabilidad civil
de la empresa, que sea un sistema netamente objetivo, fundamentado en el dao causado y la relacin de
causalidad.
Esta pregunta es sumamente importante por cuanto de aceptar que la nocin de riesgo beneficio
no se encuentra genricamente consagrada en el Cdigo Civil peruano, ser muy dficil poder formular y
justificar todo un sistema sobre responsabilidad civil objetiva de las empresas. Obviamente el problema se
encuentra resuelto en nuestro sistema jurdico con relacin a los daos causados por subordinados o
dependientes, que se encuentra expresamente regulado en el artculo I 98I , segn el cual el principal es
responsable solidariamente con el dependiente frente a los terceros. Sin embargo con relacin a daos
causados por las cosas de propiedad de las empresas, contamos nicamente con la norma sobre
responsabilidad civil indirecta por daos causados por edificaciones, salvo el caso especial de daos causados
por animales que hemos examinado anteriormente. En otras palabras, aun cuando en los casos de daos
causados por dependientes o subordinados la nocin de riesgo beneficio se encuentra claramente
consagrada en nuestro sistema jurdico, formando esta especial responsabilidad indirecta un especial supuesto
de responsabilidad civil de la empresa, en los casos de daos causados por las cosas de propiedad de
empresas, contamos nicamente con el supuesto de responsabilidad civil por daos causados por
edificaciones, pues el caso de los animales no se ajusta ni sirve para la creacin de la nocin de riesgo
empresa en el sistema jurdico nacional por tratarse de una aplicacin de la nocin de riesgo creado o
riesgo peligro. En tal sentido, nos encontramos obligados a encontrar sustento legal genrico para la
nocin de riesgo empresa en nuestro sistema jurdico con el fin de elaborar todo un sistema objetivo de
responsabilidad civil extracontractual por daos causados por las empresas en el desarrollo de sus actividades,
que permite sancionar los daos causados con la utilizacin de bienes utilizados por las empresas, sin
reducir los supuestos de responsabilidad civil a los casos de daos causados por edificaciones.
Como es evidente, los supuestos de daos causados por automotores, que forman parte tambin
de los casos de la responsabilidad civil de las empresas, se encuentran tambin resueltos por el cdigo
de trnsito con la norma que seala que no es nicamente responsable el conductor, es decir, el causante
del accidente de trnsito, sino tambin el propietario, tratndose aqu tambin de un quinto supuesto
de responsabilidad civil indirecta, regulado no en el cdigo civil peruano, sino en una ley especial, que
atribuye responsabilidad civil por hecho ajeno al propietario del vehculo automotor por dao causado
por el conductor, fundamentado tambin en la nocin de riesgo beneficio, no en la nocin de riesgo
creado o riesgo peligro.
Sin embargo, como se podr. observar, la responsabilidad civil de los propietarios de vehculos por daos
causados por los conductores, no slo es un quinto supuesto de responsabilidad civil indirecta por hecho ajeno,
sino -tambin un supuesto de responsabilidad civil objetiva, basada en la nocin de riesgo beneficio, ya que as como
el propietario de un vehculo automotor goza de los beneficios de contar con un vehculo para trasladarse, debe
soportartambin las desventajas, sin importar si el dao causado a la vctima ha sido consecuencia de su conducta
o de conducta ajena. Se trata de un perfecto supuesto de responsabilidad civil indirecta por hecho ajeno sustentada
en la nocin de riesgo beneficio, -tal como sucede en los casos de responsabilidad por hecho de los dependientes
19
LIZARDO TABOADA CORDOVA
y por daos causados por edificaciones. No obstante lo cual, a pesar de ser expresin de la nocin de riesgo
beneficio, y de formar parte de la responsabilidad civil de la empresa para el caso de empresas dedicadas al
transporte terrestre, no se trata de una frmula que se aplique a todas las empresas como sucede con el caso de
la responsabilidad civil indirecta por daos causados por dependientes y por edificaciones, sino nicamente de la
expresin adicional de la nocin de riesgo beneficio en el sistema jun'dico nacional.
Pues bien, sabiendo ya que la nocin de riesgo beneficio se encuentra especficamente considerada en
diversos supuestos de responsabilidad por hecho ajeno en nuestro sistema jurdico y sabiendo que la
responsabilidad por hecho de los dependientes y aquella por hecho de los edificios, no as aquella referida a
daos causados por animales, ni por automotores, ni por incapaces, forman parte del sis-tema genrico de
responsabilidad civil por hecho de las empresas, debemos determinar si la nocin de riesgo beneficio puede
considerarse genricamente consagrada en nuestro sistema jun'dico, a fin de construir la nocin sobre riesgo
empresa, y poder tutelar y crear todo un sistema de responsabilidad civil por daos causados por empresas.
La pregunta es fundamental por cuanto si no encontrramos apoyo legal a la nocin de riesgo beneficio
y por ende a la nocin de riesgo empresa, no estar justificado hacer referencia a la nocin de responsabilidad
civil de la empresa en el sistema jun'dico nacional, debiendo conformamos con los cinco supuestos de
responsabilidad civil indirecta que existen y con la regla general de la responsabilidad civil por bienes y
actividades riesgosas y peligrosas, el cual exige haber causado el dao directamente, no existiendo una regla
general sobre responsabilidad civil indirecta de las empresas por daos causados por sus cosas, por el slo
hecho de ser propietarios de las mismas, a pesar de no haber causado la empresa directamente el dao.
La diferencia es importante y fundamental por cuanto la nocin general de responsabilidad objetiva
basada en la nocin de riesgo creado del artculo 1970slo sirve para responsabilizar a los que han causado
un dao directamente, insistimos directamente, habiendo utilizado un bien riesgoso o peligroso, o habiendo
desarrollado una actividad riesgosa o peligrosa, pero no sirve para entender ni justificar que pueda existir una
regla general de responsabilidad civil de la empresas por daos causados por las cosas de su propiedad, a
pesar de haberse causado el dao directamente por un tercero. Y es esta justamente la idea de la nocin de
riesgo empresa, el que las empresas sean responsables por daos causados por sus cosas, por el simple
hecho de ser propietarias de las mismas, a pesar de haber sido causado el dao porterceros. Obviamente en
el caso que los terceros sean subordinados de las empresas, la responsabilidad, ya no ser consecuencia de
dao causado por las cosas, sino de daos causados por los dependientes o subordinados. En otras palabras,
la idea es que al igual que en los casos de los accidentes de trnsito, los propietarios de los vehculos
automotores son responsables por el slo hecho de ser propietarios, a pesar de haberse causado el dao
directamente por un tercero, en los casos de las empresas, y salvo el caso de la responsabilidad civil indirecta
por hecho de los subordinados, deber existir un supuesto genrico de responsabilidad civil indirecta por
daos causados por las cosas o bienes de los cuales las empresas son titulares, a pesar de no haber causado
ellas el dao directamente. Se tratan'a de una responsabilidad civil indirecta por el simple hecho de ser
propietarios de los bienes causantes de los daos, haya sido el titular de la empresa el causante directo o no,
como sucede tambin en el caso de los daos causados por las edificaciones.
Esta nocin de riesgo beneficio y de riesgo empresa es muy importante por cuanto en la actualidad
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LA NOCIN DE RIESGO EMPRESA Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN RGIMEN JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPRESA.
los supuestos de responsabilidad de las empresas no se limitan a los daos causados por los dependientes, ni
a los daos causados por las edificaciones, ni a los daos causados directamente por las empresas mediante
bienes riesgosos, sino tambin a los supuestos de daos causados por productos elaborados por las empresas
cuando los mismos son defectuosos a pesar de haber sido consumidos directamente por los consumidores,
o adquiridos de mayoristas o minoristas.
En nuestro concepto, la nocin de riesgo beneficio a pesar de no estar expresamente consagrada en
el artculo 1970, puede considerarse incorporada si interpretamos sistemticamente el artculo 1970con
las normas sobre responsabilidad indirecta por daos causados por subordinados y por edificaciones. Ms
an pensamos que se encuentra plenamente justificado hacer referencia al riesgo beneficio en la medida que
se encuentra genricamente consagrada la nocin de riesgo peligro o riesgo creado. De no haber sido por la
existencia del sistema objetivo de responsabilidad consagrado en el artculo 1970, sen'a prcticamente
imposible hablar de riesgo beneficio en el caso de daos causados por subordinados y en el caso de daos
causados por edificaciones. Sin embargo, consideramos que la nocin de riesgo beneficio no es una que slo
se encuentra considerada especialmente en temas predeterrninados, sino que la misma es un derivado
genrico de la genrica nocin de riesgo creado o riesgo peligro.
Siendo ello as, pensamos que el artculo 1970de nuestro Cdigo Civil nos permite construir y
deducir en el Per la nocin de riesgo beneficio, como sustento de nuestro sistema de responsabilidad civil
extracontrac-tual tanto por hecho propio como por hecho ajeno. No obstante lo cual, podn'a argumentarse
que resultan'a peligroso construir sucesivamente la nocin de riesgo empresa, con el fin de crear una regla
general sobre responsabilidad civil por hecho de las cosas de propiedad de las empresas, cuando ellas no han
sido las causantes directas de daos a los terceros, sino por el simple hecho de ser propietarias de dichos
bienes.
Desde nuestro punto de vista, es muy fcil no observar la realidad y pensar que los sistemas jurdicos
no deben adaptarse a los cambios econmicos y sociales. No encontramos ninguna justificacin a la idea de
negar la construccin de la nocin de riesgo empresa en el sistema jun'dico nacional, y limitarla nicamente a
los supuestos especficos de responsabilidad civil indirecta por hecho de los dependientes y por hecho de las
edificaciones. No nos parece acertado el frustrar un intento de construccin jun'dica, basndonos en el
principio de la tipicidad legal. No debe olvidarse que la responsabilidad civil a diferencia de la responsabilidad
penal, no se sustenta en el principio de la tipicidad, sino en el principio de legalidad en la medida que se den
todos los supuestos y requisitos de una responsabilidad civil extracontractual.
,e1
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22
El derecho a la autodeterminacin informativa
Observaciones desde la experiencia espaola
Pablo Lucas Murillo de la Cueva*
1. Introduccin.
La proteccin de los datos personales es el principal aspecto de la tutela de los derechos de las personas
frente al uso de la informtica a la que se refiere el artculo I 8.4de la Constitucin espaola'. Conviene, por
tanto, hacer una breve referencia a las razones que llevaron al constituyente a establecerla.
Esa exigencia de proteccin, de cuya importancia y necesidad no siempre somos conscientes, se
proyecta sobre los datos personales e implica, por un lado, derechos y garantas para los titulares de esos
datos de carcter personal. Por el otro, supone para quienes los recogen, tratan, transmiten o conservan,
una serie de obligaciones en lo que se refiere a la calidad y a la seguridad de la informacin de esa
naturaleza que manejan y a las condiciones en que pueden utilizarla, almacenarla, facilitarla o cederla. En
este sentido, hay restricciones a la posibilidad de acceder a ella por parte de terceros, as como lmites
respecto de los datos personales que pueden ser tenidos en consideracin y, posteriormente, incorporados
a los ficheros automatizados.
En fin, la importancia que se le da a esta materia y la necesidad de articular unos mecanismos de tutela
adecuados a los riesgos que, por este flanco de la informacin personal automatizada amenazan a los individuos,
explican que el legislador, explicitando el espritu constitucional, se haya preocupado por fijar reglas objetvas
sobre el tratamiento de estos datos, hayan previsto procedimientos especficos de garanta para sus titulares
* Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad de Crdoba (Espaa)
Sobre esta cuestin, vase Pablo Lucas Murillo de la Cueva, El derecho a la autodeterminacin informativa. Tecnos, Madrid, 1990 yla
bibliografa all citada. Cfr., tambin, la Exposicin de Motivos de la LeyOrgnica 5/1992, del 29 de octubre, de regulacin del tratamiento
automatizado de los datos de carcter personal, en adelante LORTAD.
23
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
y que haya creado una institucin pblica, la Agencia de Proteccin de Datos, cuya razn de ser no es otra
que la de velar por el cumplimiento de las normas que integran este nuevo sector del ordenamiento jurdico.
Es menester sealar que lo novedoso de esta materia el Derecho de la proteccin de datos personales
y el bien jun'dico que pretende satisfacer. la intimidad personal o la autodeterminacin informativa2 no
quiere decir que haya sido abordada con improvisacin por nuestro legislador. Ms bien puede decirse lo
contrario: despus de que la Constitucin de 1978fuese con la portuguesa de 1976 una de las
primeras en hacerse eco de la necesidad de dar carta de naturaleza, como derecho fundamental, a la salvaguarda
de los datos personales frente al uso de la informtica, sin embargo, la adopcin de normas e instituciones
concretas que dieran satisfaccin a tal aspiracin se fue retrasando ao tras ao. De esta manera, hasta 1992,
en que se legisla al respecto, Espaa fue uno de los pocos pases europeos carentes de una disciplina jurdica
en este campo.
Cuando, por fin, las Cortes Generales deciden afrontar el desarrollo legislativo del artculo 18.4del texto
fundamental, tampoco tuvieron que inventar una normativa. Por el contrario se beneficiaron de las enseanzas
del ya abundante derecho comparado sobre la cuestin y, sobre todo, tuvieron en cuenta las previsiones del
Convenio 108del Consejo de Europa, del 28de enero de 1981, de proteccin de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de los datos de carcter personal'. Como cualquier jurista sabe, la consideracin de
ese documento intemacional no quedaba a la discrecionalidad de las cmaras, sino que vena exigida por la
propia Constitucin, ya que, en su artculo 10.2, establece que las normas relativas a los derechos fundamentales
y a las libertades que la Conslucin reconoce se interpretarn de conformidad con (...) los tratados y acuerdos
intemacionales sobre las mismas materias, suscritos por Espaa.
2. Los datos personales y su valor.
El progreso cientfico y tecnolgico ha trado consigo unas posibilidades antes insospechadas de reunir, almacenar,
relacionar y transrratir todo tipo de informacin. Aplicada a la que se refiere a las personas, la combinacin
que las tcnicas de la informacin, la automatizacin y la telemtica ofrecen, permite obtener, centralizar y
utilizar, elaborados del modo que se desee, todo tipo de datos de carcter personal. De este modo resulta
que, norrnalmente, sin que medie advertencia alguna y, en consecuencia sin que nos percatemos de ello, bien
los poderes pblicos, bien los sujetos privados, tienen conocimiento de amplias parcelas de nuestras vidas y
utilizan esa informacin que de nosotros tienen en su beneficio, pero tambin en un modo que puede
causamos notorios daos'.
Hay que advertir que el peligro potencial y real al que nos enfrentamos radica, por una parte, en el
volumen de informacin, a menudo aparentemente irrelevante, que sobre nosotros se maneja. Por la otra, en
la posibilidad cierta, de obtener -mediante el tratamiento de esos datosnuevos elementos informativos
que nos afectan. En tercer lugar, en que tales procedimientos permiten lograr el conocimiento de aspectos de
Cfr., sobre esta cuestin, Lucas Murillo de la Cueva, El derecho a la autodeterminacin informativa, cit., pp. 115 ss.
3 Sobre este Convenio, cfr. El Consejo de Europa y la proteccin de datos personales. Agencia de Proteccin de Datos, Madrid, 1997
4 Vase, al respecto, Lucas Murillo de la Cueva, El derecho a la autodeterminacin informativa, cit, pp. 107 ss.
T' .1-r211WEW.Ira..rdZISS2U.,,_E=7VMII.
24
EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
nuestra vida que, adems de personales, merecen ya el calificativo de ntimos. Por ltimo, existe el riesgo de
que, a partir de ese cmulo informativo, se elaboren o construyan perfiles de nuestra personalidad en funcin
de las cuales se tomen decisiones sobre nuestros derechos y expectativas.
Ante todo ello, no es preciso dibujar las amenazas a las que nos enfrentamos. Viviramos, de no
tomar medidas de proteccin eficaces, en una suerte de casa de cristal, bajo la constante observacin de
unos pocos, a los que el conocimiento exacto y pleno de nuestras vidas, dara un enorme poder sobre
nosotros. Veramos, as, en juego, no ya la informacin que nos afecta, ni nuestra intimidad, sino, tambin, la
identidad que nos es propia y, por tanto, la libertad que nos pertenece constitutivamente. Estaramos en
un mundo en el que la conciencia creciente de que otros disponen o pueden disponer en cualquier
momento de informacin sobre todo lo que hacemos e incluso, pensamos, inspirara comportamientos
psicolgicamente clnicos: tenderamos a conducirnos en nuestras relaciones con los dems, no espontnea
y libremente, sino de acuerdo con los patrones gratos a quienes controlan la informacin.
Ciertamente, este panorama pone de manifiesto en trminos concretos y por oposicin, lo que de
valioso tienen los datos personales y la necesidad de establecer los medios para que el titular a quien
pertenecen, el individuo al que corresponden, mantenga o recupere el poder de disposicin y control sobre
ellos. Cuanto se ha dicho resulta ms claramente cuando se trata de datos delicados o sensibles, si es que
queremos utilizar la terminologa propia del Derecho de la proteccin de datos personales y de la doctrina
que sobre l se viene formando en los ltimos aos. Es decir de aquellos que, por afectar al reducto ms
ntimo de la personalidad, requieren una garanta ms fuerte. Son, claro est, los que se refieren a las
creencias religiosas, filosficas o ideolgicas, los que afectan al origen racial, la sexualidad o a la salud.
3. La proteccin de los datos personales.
No es cuestin de reproducir aqu el debate terico sobre el nomen iuris que ha de encuadrar el conjunto de
tcnicas jun'dicas que articulan esa tutela. Sabido es que las tendencias principales apuntan a utilizar ya sea el
concepto de intimidad, ya sea el de autodeterminacin informativa para construir, a partir de l, el rgimen
jurdico que asegura esta proteccin. Hay argumentos para cada una de esas posturas aunque personalmente
prefiero y as lo he defendido' la segunda. Ahora bien, lo importante es que, cualquiera que sea la
denominacin por la que se opte, nos hallamos en el mbito de un derecho fundamental cuyo contenido
jurdico est integrado por los diferentes instrumentos que integran la proteccin de los datos personales.
Entre ellos nos encontramos, ante todo, con la exigencia del consentimiento informado del afectado
como regla que ha de observarse antes de proceder a un tratamiento. Consentimiento que solamente
puede ser obviado cuando la ley as lo permita. Luego, est el reconocimiento a todos de facultades positivas
5 De nuevo, Lucas Murillo de la Cueva, El derecho a la autodeterminacin informativa, cit, pp. 115 ss.; id. Informtica y ,oroteccin de datos
personales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 27 ss. Vase, adems, recientemente, Antonio-Enrique Prez Luna, Manuel
de informtka y derecho. Ariel, Barcelona, 1996, pgs., 43 ss. Y Manuel Heredero Higueras, Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento
automatizado de los datos de carcter personal Comentario y textos. Tecnos, Madrid, 1996, pgs. 11 ss. Ahora bien, con independencia de la
posicin que se mantenga en torno a ese nomen iuris derivado del 18.4 de la Constitucin, no hayduda de que se trata de un derecho
fundamental. Ya se le denomine privacidad, como hace la Exposicin de Motivos de la LeyOrgnica 5/1992, o derecho a la intimidad que es lo
que prefiere la Directiva Europea 95/46.
25
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
y negativas sobre la informacin personal que les afecta y que sea objeto de -tratamiento o se halle en
ficheros automatizados. Es decir, el derecho a conocer la existencia de ficheros en los que se tratan datos
personales y, en particular, los derechos a acceder a los que se refieran al afectado, rectificar los incorrectos y
cancelar los excesivos, inadecuados a la finalidad para la que se recabaron u obtenidos en violacin de las
normas legales. Existen algunos datos que por su naturaleza particularmente sensible reciben una proteccin
especial. Adems, se han establecido reglas objetivas que han de presidir el tratamiento de los datos personales
y, desde luego, se han creado instituciones -ya he mencionado la que existe en Espaa: la Agencia de Proteccin
de Datos, procedimientos e, incluso, sanciones especficas, penales y administrativas, para hacer efectiva tal
proteccin y, a la postre, el derecho en causa.
4. El Derecho espaol de la proteccin de los datos personales.
Se fundamenta en el artculo I 8.4de la Constrtucin y ha de inspirarse en el Convenio del Consejo de Europa
NI 08, de 198I . Est contenido, principalmente, en la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, de regulacin del
-tratamiento automatizado de datos de car.cter personal (Lortad) y en sus reglamentos de desarrollo: el Real
Decreto 428/1993, de 26de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Proteccin de Datos, y el
Real decreto I 332/1994, de 20 de junio, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley Orgnica 5/
1992 6. Esta non-nativa, a la que cabe aadir las Instrucciones dictadas por la Agencia y la doctrina jurisprudencial,
contenida principalmente en las SSTC 254/1993, de 20 de julio, y I 1/1998, de I 3 de enero, ha de adaptarse a las
exigencias de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 24de octubre de 1995, relativa a
la proteccin de las personas -Ricas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de
estos datos. Directiva que ha adoptado algunos enfoques diferentes a los seguidos por nuestra ley7. Por lo dems,
el Cdigo Penal de 1995 ha tipificado, por vez primera en nuestro Derecho, supuestos delictivos que se refieren a
lesiones particularmente graves de la autodeterminacin informativa o de la intimidad (artculos 197 y siguientes).
El fruto de todo ello es un ordenamiento dotado de algn nivel de complejidad y de buenas dosis de
confusin que es preciso despejar. La complejidad deriva, por una parte, de la novedad de la regulacin y de los
conceptos y trminos que maneja. Pero, por la otra, resulta tambin de la dificultad de conciliar los principios
generales con las normas que, en ocasiones, resuelven en contra de aquellos los supuestos concretos'. En es-te
contexto, falta la orientacin de la doctrina -todava muy escasay de la jurisprudencia, -tanto de los -tribunales
ordinarios, cuanto del Tribunal Constitucional: en ambos casos, es prcticamente inexistente, segn vamos a ver a
continuacin. Antes, advertimos, sin embargo, que el panorama descrito se complica adicionalmente porque la
6 Sobre la LORTAD, cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin de datos personales, cit. Asimismo, Heredero Higueras, La Ley Orgnka
5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de datos de carcter personal._ cit. Respecto de esta tutela en el mbito de las
Administraciones Pblicas, vase Celeste GayFuentes, Intimidad y tratamiento de datos en las Administraciones Pblicas. Editorial Complutense,
Madrid, 1995.
' Manuel Heredero Higueras, La Directiva Comunitan de Proteccin de los Datos de Carcter Personal Aranzadi, Pamplona, 1997, ha estudiado
su contenido desde la perspectiva del ordenamiento espaol. Tambin se han analizado las consecuencias que implica la transposicin de
esta directiva en la obra colectiva Jornadas sobre el derecho espaol de la proteccin de datos personales. Agencia de Proteccin de Datos,
Madrid, 1996.
Me refiero, especialmente, al rgimen de las cesiones de datos entre las Administraciones Pblicas ya las limitaciones que experimentan los
derechos del afectado ante los ficheros de titularidad pblica. Cfr., Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin de datos personales,
cit., pp. 95 ss.
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EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
LORTAD, bsicamente una norma de carcter general que no ha sido complementada por otras de alcance
sectorial, no ha previsto -ni podn'a haberio hecho aunque lo hubiera pretendidosoluciones para muchos de los
problemas que afloran en la realidad. Porque lo cierto es que hemos llegado a una situacin en la que se hace una
utilizacin masiva de la informtica en todas las relaciones sociales y surgen cada da nuevos supuestos de conflicto
entre las exigencias que impone el progmso social y econmico y las que derivan de la defensa de los derechos
fundamentales del individuo.
5. La primera jurisprudencia.
El Tribunal Constitucional ha dictado, hasta el momento, tres sentencias sobre estas cuestiones, aunque
todava no se ha pronunciado sobre los recursos de inconstitucionalidad que se interpusieron contra la
Lortad por el Defensor del Pueblo, por cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular y por el
Consejo Ejecutivo y el Parlamento de Catalua9. Las sentencias dictadas por ahora son la 254/1993, la 143/
1994y la 11/1998.
La primera irrumpe con fuerza en este campo y ofrece soporte para hablar de la entrada en escena
de un nuevo derecho fundamental. Enlaza, pues, con cuanto afirma la Exposicin de Motivos de la Lortad
que, -tambin, se manifiesta en este sentido, si bien lo hace refirindose a un derecho a la privacidad, barbarismo
que todava circula entre nosotros. En la STC 254/1993, el Tribunal Constitucional estima un recurso de
amparo interpuesto contra la denegacin del acceso por parte del afectado a sus datos personales obrantes
en los ficheros de las Administraciones Pblicas. La negativa a atender la solicitud se fund en la, entonces,
falta de desarrollo legal del artculo I 8.4. No obstante, el Tribunal Constitucional consider que esa decisin
vulneraba los derechos que emanan del artculo I 8.4de la Constitucin, interpretado a la luz del Convenio
N108del Consejo de Europa sobre la proteccin de datos personales, en su da ratificado por Espaa. En
particular, entendi que las facultades que, segn este Convenio, los Estados han de reconocer a los particulares
y los lmites que de ellas han de derivar para quienes manejen informticamente datos personales, deban
erigirse en derechos subjetivos mediante la conexin interpretativa que impone el artculo 10.2 de la
Constitucin espaola en materia de derechos y libertades'.
La STC I 43/1994admiti la constitucionalidad del Nmero de Identificacin Fiscal (NIF), tal como
est regulado en la actualidad, entendiendo que las cautelas y garantas que rodean su utilizacin, especialmente
las derivadas de la Lortad, salvan las objeciones que, de otro modo, podra merecer desde la perspectiva del
derecho a la intimidad. No obstante, se trata de una sentencia, en buena medida, contradictoria y poco o
nada sensible a las preocupaciones que presiden el Derecho de la proteccin de datos personales. Me
refiero a que todo su razonamiento se funda en una concepcin tradicional del derecho a la intimidad y a
9 Sobre estos recursos, cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y ,oroteccin de datos, cit. P 23, nota 18 yen los epgrafes correspondientes.
' Sobre esta sentencia, vase Luis Miguel Arroyo Yanes, "El Derecho de Autodeterminacin Informativa frente a las Administraciones Pblicas
(Comentario a la STC 254/93, de 20 de julio), en Administracin de Andaluca. Revista Andaluza de Administracin Pblica, n 16/1993, pp.
119 ss. Igualmente, Ana Rosa Gonzlez Mura, "Comentario a la S.T.C. 254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artculo
18.4 de la Constitucin yla proteccin de los datos personales", en Revista Vasca de Administracin Pblica, n 37/1994, pp, 227 ss.
Tambin, Ignacio Villaverde Menndez, "Proteccin de datos personales, derecho a ser informado yautodeterminacin informativa del individuo.
A propsito de la STC 254/1993", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n41/1994, pp. 187 ss.
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LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
que, si bien se resiste a admitir que el NIF puede constituir una amenaza potencial para los aspectos econmicos
de la intimidad, acaba concluyendo que, efectivamente el riesgo no existe, no porque sea imposible, sino
porque las cautelas establecidas por el ordenamiento jun'dico para su utilizacin lo conjuran. Es decir, viene
a admitir en la prctica lo contrario que al principio anuncia: s hay peligro, pero ha sido atajado por el
legislador, por cierto, aadimos nosotros, despus de que el NIF hubiese sido creado y su aplicacin hubiese
comenzado, ya que las medidas de proteccin a las que se refiere la sentencia son las que aporta la Lortad,
dos aos posterior a las normas vigentes sobre el NIF.
Es preciso advertir que, en esta ocasin, el Tribunal Constitucional no ha tenido en cuenta que existen
ejemplos en los que se ha llegado a prohibir constitucionalmente la adjudicacin de un numero nico de
identificacin personal a los ciudadanos. Es el caso de Portugal. Pero tambin, poda haber considerado los
-trabajos en curso sobre la materia en la Unin Europea que llevaron, un ao ms tarde, a equiparar en la
Directiva 95/46 estos cdigos con los datos personales a proteger. Y lo mismo ha acabado sucediendo en
Espaa, si bien mediante la ampliacin, va reglamentaria, del concepto de dato personal". De ah que se
proponga la introduccin de fuertes lmles a la utilizacin de este instrumento, pues no se desconoce su
potencialidad para centralizar informacin personal diseminada en ficheros automatizados pblicos y privadost2.
La STC I 1/1998, enlaza con la doctrina establecida en la primera de las sentencias constitucionales
citadas. Se refiere a un caso en el que una empresa pblica RENFE utiliza su fichero de datos sobre
afiliacin sindical para confeccionar una relacin de trabajadores pertenecientes al sindicato que haba
convocado una huelga a los efectos de detraeries la parte proporcional del salario correspondiente al periodo
en que no trabajaron. En este caso, el Tribunal Constitucional da algunos pasos adelante. As, razona desde
la conviccin de que nos encontramos ante un nuevo derecho: el de controlar el flujo de informaciones que
conciernen a una persona, Derecho que comprende, entre otros aspectos, la oposicin del ciudadano a que
determinados datos personales sean utilizados, para fines distintos de aquel legtimo para que justific su
obtencin. Es, pues, receptiva a las posiciones que reclaman el status de habeas data como presupuesto
desde el que organizar la proteccin de los datos personales. Este paso es muy importante, porque supone
abandonar la ptica tradicional de la tutela de la intimidad y asumir las nuevas interpretaciones que defienden
la afirmacin del derecho a la autodeterminacin informativa o libertad informtica.
Contiene, adems, otros puntos de inters. En lo que hace a los elementos esenciales de este derecho,
subraya la importancia que tiene la finalidad para la que se recogieron los datos. As, junto con el consentimiento
libre e informado del afectado o la autorizacin legal, la finalidad se convierte en factor determinante de la
proteccin de datos pues circunscribe el uso que de ellos pueda hacerse, prohibiendo, por tanto, el que se
aprovechen para otros objetivos diferentes, no comprendidos en el consentimiento del titular de los datos
personales o en la habilitacin legal. En el caso que resuelve la sentencia, la irregularidad determinante de la
violacin del derecho fundamental ha consistido en que la empresa, responsable del fichero de afiliacin
" Me refiero al artculo 1.4 del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, por el que se desarrolla determinados aspectos de la LeyOrgnica 5/
1992, de 29 de octubre, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal.
12 Sobre estas cuestiones, cfr. Lucas Murillo de la Cueva, El derecho a la autodeterminacin informativa, cit., pp. 189 ss., id. Informtica y
proteccin de datos personales, cit., pp. 72 ss.
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EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
sindical, ha utilizado un dato recogido con la finalidad exclusiva de deducir de la retribucin de los trabajadores
la cuota de afiliacin sindical e ingresarla directamente en la cuenta del sindicato al que cada uno pertenezca
para un fin diferente: operar las detracciones salariales del que fundament la recogida del dato de la
afiliacin sindical es el que gener la lesin del derecho a la autodeterminacin informativa'',
Por ltimo, la STC 11/1998aade otra reflexin significativa. Tiene que ver con el carcter instrumental
que posee este derecho. En efecto, si la proteccin de la informacin personal ante los peligros derivados de
su -tratamiento automatizado es un bien jun'dico valioso por s mismo, tambin posee una dimensin instrumental
en la medida en que sirve para garantizar otros derechos. Esta doble cualidad est presente en otros derechos
fundamentales y, lejos de desvalorizados, incrementa su relevancia. En el caso aqu contemplado, el derecho
a la autodeterminacin informativa es instrumental respecto de la libertad sindical reconocida por el artculo
28.1 de la Constitucin'''.
La nica sentencia significativa del Tribunal Supremo es la de su Sala Tercera, de 3 de marzo de 1995'5,
que reduce el concepto de interesados utilizado por los artculos 235y 266. I de la Ley Orgnica del Poder
Judicial a los efectos del acceso al contenido de las resoluciones judiciales, solamente a los que tengan la
condicin de parte o hayan intervenido de cualquier forma en el proceso, con el objeto de evitar que
empresas dedicadas a suministrar informacin personal se hagan con el importante y delicado volumen de
datos personales que en aqullas se recogen. Tambin ha dictado esa misma Sala Tercera del Tribunal
Supremo la sentencia de 5 de junio de 1995, pero es comn opinin el desacierto con el que se pronuncia
sobre los derechos del afectado16.
6. La virtualidad de las reglas objetivas.
Fuera de este marco, que es el que trazan las normas vigentes y sus primeras interpretaciones judiciales, poco
ms puede aadirse en trminos concretos. Es preciso volver a los principios del Derecho de la proteccin
de datos y, en particular, a sus reglas bsicas, todas ellas positivizadas por la LORTAD e inspiradas por el
Convenio 108del Consejo de Europa. Me refiero a las siguientes:
1Las que apuntan a la relacin que debe existir entre el tratamiento informtico de datos personales
que se pretende y el cumplimiento de una finalidad legtima. Se trata de una relacin de necesidad.
13 A lo que ha de aadirse la circunstancia, acreditada en los autos, de que el trabajador recurrente en amparo, si bien perteneca a uno de los
sindicatos convocantes de la huelga, no particip en ella, por encontrarse fuera de servicio en el perodo en el que aquella tuvo lugar.
" Este caso guarda relacin con el contemplado por la STC 292/1993, de 18 de octubre. Aqu el Tribunal Constitucional ampar la pretensin
de una organizacin sindical de negarse a facilitar a la empresa la relacin de sus afiliados que sta requera para comprobar la implantacin
de aquella entre sus trabajadores. El Tribunal entendi que la preservacin de la libertad sindical exiga amparar al recurrente. Aunque no
menciona el derecho a la autodeterminacin informativa, ni el derecho a la intimidad, s relaciona la sentencia, la libertad sindical con la
libertad ideolgica reconocida por el artculo 16 de la Constitucin. Por eso, puede considerarse esta decisin jurisdiccional en la lnea de la
que, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, se ha llamado privacy in group association. Cfr. Gerald Gunther,
Constitucional LaW"-Ed- Foundation Press, Mineola, Nueva York, 1987, pp. 1350 ss.
's Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 1995/2292.
'6 Cfr., al respecto, el parecer de la Agencia de Proteccin de Datos, en su Memoria 1995, pp. 184-185. Asimismo, vase el comentario de Jos
Mara lvarez-Cienfuegos Surez en "La confidencialidad de los datos tributarios yel derecho de acceso de los contribuyentes", en Actualidad
Jurdica Aranzao'l, n 226, de 21 de diciembre de 1995. Asimismo, cfr. Heredero Higueras, op, cit., pgs. 168-169.
29
:AS MURILLO DE LA CUEVA
Es decir, el tratamiento ha de ser necesario para lograr ese objetivo legtimo. Naturalmente, la
desaparicin de esa necesidad, elimina el presupuesto que ampara el tratamiento y dota. de este
modo, de un carcter de temporalidad a conservacin y utilizacin de esta informacin.
2 Las que se refieren a la adecuacin que entre finalidad e informacin utilizada debe existir. Esta
exigencia aade a la anterior el fundamental elemento de la proporcin o medida: el tratamiento,
adems de necesario, ha de ser adecuado, es decir, razonable a la vista del fin que se pretende.
3 Tambin hay que incluir la regla que impone la recogida leal de los datos. La lealtad en este
terreno requiere el consentimiento informado del interesado o la cobertura de una autorizacin
legal.
4 Igualmente, ha de jugar la exigencia de la calidad de la informacin obrante en el fichero o sometida
a tratamiento. Calidad por la que debe velar quin la recoge o utiliza y consiste en la veracidad,
exactitud y actualidad de los datos personales que se manejan. Insisto en que corresponde al
responsable del fichero o del tratamiento el deber de asegurar esa calidad.
50
Adems se han de aadir las cautelas a observar en los supuestos en los que se ceda esa informacin
personal automatizada y a la necesidad de que slo tenga lugar tal cesin cuando, mediando
consentimiento del afectado o autorizacin legal se guarde la conexin de finalidad, as como la
proporcin, que estn en el origen de la recogida de esos datos personales.
6 Por fin, debe tenerse bien presente el respeto a los derechos del interesado que no han de
padecer otras limitaciones que las expresamente establecidas por la ley y an stas, cuando
concurran, han de motivarse por quien pretenda hacerlas efectivas.
7. La experiencia espaola del Derecho de la proteccin de datos personales desde la
perspectiva constitucional.
Sabemos que la tcnica jun'dica de la proteccin de los datos personales ante el uso de la informtica nace
y existe para hacer efectivo el derecho a la autodeterminacin informativa, libertad inforrntica o derecho a
la intimidad, como se prefiera, que brota del artculo I 8.4de la Constitucin. Es decir, se trata de una
organizacin cuya razn de ser es la de ofrecer una primera lnea de defensa especializada de este derecho
fundamental, sin perjuicio de las dems que a este tipo de derechos reconoce el ordenamiento jurdico.
En general, conviene efectuar este recordatorio siempre que se alude al Derecho de la Proteccin
de Datos, porque solamente entonces se capta su verdadero sentido y se pone un medio muy importante
para tomarlo en serio'7. Porque el artculo I 8.4no es fruto del mero divertimento, ni del refinamiento de
'Os juristas. Al contrario, busca ofrecer proteccin para riesgos actuales, importantes y crecientes a los que
se enfrentan las personas, de los que, sin embargo, muchos no son consciehtes. Y sin una conciencia clara
de la entidad del problema, no es fcil alcanzar las soluciones necesarias.
') Es decir, se trata de aplicar en este campo el mensaje de Jos Joaquim Gomes Canotilho, "Tomemos en serio los derechos econmicos, sociales
yculturales", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n' 1/1988.
30
EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
No hay duda de que cuando lo que est en juego es la propia supervivencia o los medios que se
precisan par-a llevar una vida digna, no preocupa el control de la informacin sobre uno mismo que circula
por diversos ficheros automatizados. No obstante, del uso indebido de ese flujo de informacin personal
segn hemos dicho pueden brotar agresiones muy graves, si no a la vida misma, s a la propia dignidad, a la
libertad, a la intimidad, al trabajo o al patrimonio personal. Por tanto, es preciso insistir, hay que tomarlo en
serio porque solamente si se aprecia en lo que vale ser posible promover en las personas la conciencia
previa a la adopcin de posturas activas encaminadas a preservar sus derechos.
Tal como, en su da, seal Rudolf von lhering es preciso luchar por el Derecho'''. Aqu es preciso
luchar por los derechos que nos protegen de los riesgos de la informtica. Por eso, una de las tareas
principales que tenemos pendiente y que afecta especialmente a las autoridades de control en esta
materia consiste en dar a conocer el haz de derechos de la persona que el legislador ha explicitado para
que, de este modo, sean sus propios titulares quienes asuman su defensa19. Lo que, por otra parte, es lo
apropiado en quienes son libres y responsables en su conducta.
No obstante, los indicios no son precisamente optimistas. Las Memorias de la Agencia de Proteccin
de Datos espaola2reflejan un creciente conocimiento de su existencia y de los derechos que est
llamada a proteger. No obstante, no pueden sino reconocer la gran tarea que todava queda por
realizar en este campo. Por lo dems, si de las referencias empricas pasamos a algunos indicadores
aislados, pero muy significativos, se podr valorar con ms precisin lo que estoy sealando. As, al
margen de las habituales inercias y renuencias administrativas que provoca la creacin de un nuevo ente
como la Agencia y que se traducen en la omisin de algunos trmites preceptivos, normalmente por
desconocimiento21, se aprecia, nada menos que en el Tribunal Supremo, alguna sentencia, antes mencionada,
que no sintoniza con las normas vigentes sobre la materia en el momento en que se pronunci22.
Menos mal que, a veces, esa ignorancia rinde unos frutos imprevistos. As, gracias al Alcalde de Madrid, la
Agencia de Proteccin de Datos pudo dar un gran paso adelante en su esfuerzo inforrnativo23. Ahora bien, sin
perjuicio de insistir en la importancia decisiva de ese empeo, importa subrayar que esa falta de conocimiento
se presenta, a veces, de una forma ms sutil pero no menos perjudicial que la otra. Es la que va aparejada a la
Vase la cita en Pablo Lucas Verd, La lucha por el Estado de Derecho. Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Bolonia, 1975, pgs., 125
ss. quien extiende el llamamiento del maestro al propio Estado de Derecho.
r 9 Este es el parecer de la Agencia de Proteccin de Datos espaola. Cfr., su Memoria de 1994, Madrid, 1995, pgs. 136-137, donde se afirma que,
ante el carcter personalsimo de los derechos de los que nos ocupamos, "solamente la persona interesada en la proteccin de su intimidad podr
alcanzar una defensa eficaz frente a la misma, o lo que es igual, es necesaria la colaboracin activa del ciudadano...". Vanse, en este mismo
sentido, las reflexiones de Antonio-Enrique Prez Luo sobre el status actvus processualls que, retomando ideas expuestas en otros trabajos
suyos, recoge en -La tutela de la libertad informtica", en Jornadas sobre el Derecho espaol de la proteccin de datos personales, cit., pp. 91 ss.
2 Me refiero a las cuatro que hasta ahora ha podido elaborar, las de 1994, 1995, 1996 y1997.
2' Vase cuanto se dice en la Memoria de 1994 de la Agencia de Proteccin de Datos, pgs., 129 ss.
22 Me refiero a la STS (Sala 31, de 5 de junio de 1995, a la que ya he aludido ms arriba.
23 Me refiero a las manifestaciones pblicas del alcalde de la capital de Espaa, en el mes de setiembre de 1996, declarando su desconocimiento
sobre la Agencia de Proteccin de Datos yconfundindola con algo parecido a una agencia de viajes. La carta que le dirigi el Director de la
Agencia de Proteccin de Datos, publicada por la prensa madrilea, informando al regidor municipal de la naturaleza yfunciones de este ente
pblico, alcanz una gran difusin.
31
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
actitud que contempla los derechos propios de la proteccin de datos como un conjunto de facultades producto
de la voluntad del legislador o, simplemente, derivadas de normas reglamentarias. Evidentemente esta percepcin
ignora el entendimiento que la Constitucin asume en este punto, pero puede ser muy nociva si se extiende en
sectores normalmente conscientes de sus dems derechos, en los poderes pblicos llamados a aplicar las
normas o entre los propios juristas. Si no se ataja con decisin ser difcil avanzar. Pensemos que todava hace
poco, profesores universItarios asociaban la autodeterminacin informativa con el principio de las nacionalidades.
Todo eso conduce a que, en ocasiones, cuando se plantea la cuestin de la proyeccin de los principios
y derechos expresados en la LORTAD o, en general, el mbito de las normas de proteccin de datos en ella
recogidas, se cian las consideraciones que hacemos los juristas a una interpretacin tecno-formal de la ley,
apegada a su literalidad pero desconocedora de las principales exigencias que derivan del derecho fundamental
que est en juego. Porque, si de lo que se trata es de preservar esa intimidad libertad informtica o
autodeterminacin informativa puesta en causa por la informtica, las clusulas de exclusin de la aplicacin
de las normas legales o el silencio del legislador sobre la vigencia de este derecho fundamental no deben ser
suficientes para impedirla. Al menos, el principio de interpretacin conforme a la Constitucin y el mayor
valor de los derechos fundamentales deberan servir para superar cortapisas de ese carcter.
Tanto si identificamos en la libertad informtica o en la autodeterminacin informativa, como si vemos
en la intimidad el objeto protegido por el artculo I 8.4de la Constitucin e interpretamos, en todo caso, sus
normas a la luz del Convenio 1 08del Consejo de Europa24, es evidente que el bien jun'dico all tutelado
genera un derecho fundamental. Y en cuanto tal no debe admitir otras restricciones que aqullas,
constitucionalmente justificadas, que pueda establecer el legislador orgnico. Pero, preguntmonos de nuevo,
puede la ley orgnica excluir la vigencia de un derecho de esta naturaleza en mbitos como los que contempla
la LORTAD?. Desde otro punto de vista, el silencio del legislador sobre la virtualidad de los principios y
derechos en que consiste la autodeterminacin informativa en un determinado sector impide que operen
tambin dentro de l?
Ante estas consideraciones, los criterios seguidos por el artculo 2 de la LORTAD plantean serios problemas
en todo lo que no se refiera a los ficheros automatizados para uso estrictamente personal o domstica Del
mismo modo, de la experiencia vivida ha.sta el momento en la aplicacin de la ley, se deducen argumentos para
sostener su inadecuacin en los dos planos en los que opera esa disposicin'. Es decir, en lo relativo a los -ficheros,
al margen de todo tipo de regulacin (artculo 2.2) y en lo que hace a los que se rigen por sus disposiciones
especificas (artculo 2.3)26. Por otra parte, esas mismas premisas, por fuerza se proyectan sobre la Agencia de
Proteccin de Datos y, en general, sobre todo el sistema de tutela constn_rido a partir del artculo I 8.4de la
Constrtucin. 'Afortunadamente los responsables de este rgano de garanta son conscientes de la perspectiva a
la que me estoy refiriendo. Por eso, en el ejercicio de las competencias que les ha asignado la LORTAD han
24 De conformidad con el artculo 10.2 de la Constitucin. Cfr. sobre el particular la STC 254/1993, de 20 de julio, ffjj. 6 y7.
25 As se desprende de las Memorias de 1994 y1995 de la Agencia de Proteccin de Datos.
26 Vase cuanto seala al respecto Juan Jos Martn-Casallo Lpez en "La Directiva 95/45 ysu incidencia en el ordenamiento jurdico espaol",
en Jornadas sobre el Derecho espaol de la Proteccin de datos personales, cit., pp. 9 ss. yya anticipaba en su trabajo "Implicaciones sobre
la Directiva sobre proteccin de datos en la normativa espaola", en Actualidad informtica Aranzadi n 20, julio de 1996, pg. 5.
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EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
conseguido contran-estar algunas de las preocupaciones suscitadas por el amplio margen con el que el legislado-
construy las excepciones a los derechos del afectado frente a los ficheros de titularidad pblica'''.
Se trata ahora de examinar en qu medida esos propsitos enunciados por la Directiva Europea de
no disminuir los niveles de proteccin existentes28, sino de precisar y ampliar los que ya ofrece el Convenio
108del Consejo de Europa y, conforme a l, nuestro ordenamiento, pueden combinarse con la fuerza
normativa propia de los derechos fundamentales y conducir, a la postre, a un rgimen jurdico ms perfecto
que el actualmente en vigor.
A este respecto, puede decirse que, en principio, nada impide la consecucin de ese objetivo. Ni
siquiera el que la Directiva asuma puntos de vista relacionados con la agilizacin y simplificacin de los
intercambios econmicos. Es decir, con la racionalizacin del mercado, mientras que la Constitucin y
la LORTAD se sitan en un plano valorativo diferente. Y no creo que existan obstculos insalvables
pues, an con fundamentos, en parte, distintos, ambos textos acaban refirindose a los mismos bienes
sustantivos: los propios de la intimidad o autodeterminacin informativa de las personas. De nuestro
ordenamiento no es preciso efectuar citas, Por lo que se refiere a la Directiva, baste recordar sus
considerandos 3y 4y el artculo 129.
A mi juicio, la necesidad de proceder a la transposicin de la Directiva ofrece la ocasin, para,
al mismo tiempo, ajustar de una manera ms plena la Lortad a las exigencias de nuestra Constitucin.
En otras palabras, se trata de reconocer expresamente la proyeccin de los principios y derechos de
la autodeterminacin informativa a todos los tratamientos automatizados de datos personales que
no sean estrictamente annimos, an dejando algunos espacios al margen de la fiscalizacin de la
Agencia de Proteccin de Datos, como puede ser el caso de los rganos constitucionales a los que se
refiere la disposicin adicional primera de la Lortac13, pero tambin el de los rganos jurisdiccionales'
o el de los tratamientos y ficheros de los partidos polticos, sindicatos y asociaciones religiosas'.
27
Me refiero, entre otras cosas, al ejercicio de la potestad de inspeccin. Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin de datos
personales, cit., pp. 114 ss.
" Cfr. sus considerandos 10 y11.
29
El apartado primero de este ltimo dice as: "Los Estados miembros garantizarn, con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva, la
proteccin de las libertades yde los derechos fundamentales de las personas fsicas y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que
respecta al tratamiento de los datos personales". Por lo dems, no hayque excluir que a partir de la defensa del mercado se acabe sosteniendo
la necesidad de nuevos derechos subjetivos. Vase, en este sentido, la interpretacin que explica la categora de los derechos de los consumidores
yusuarios desde la perspectiva de la mejora de la competencia ysu correspondiente crtica, en Norbert Reich, Mercado y Derecho. Ariel
1985, pgs. 158 ss.
" Y de relevancia constitucional.
31
Como es natural, el silencio de la LORTAD sobre los ficheros de los rganos jurisdiccionales no supone que en ellos no deban respetarse los
derechos de autodeterminacin informativa de las personas. De ah que, para evitar todo equvoco, el artculo 230.5 de la LeyOrgnica dei
Poder Judicial, en la redaccin que le ha dado la LeyOrgnica 16/1994, encomendara al Consejo General del Poder Judicial la aprobacin
de las normas reglamentarias que aseguren el respeto a las garantas yderechos reconocidos por la LORTAD respecto de los datos de carcter
personal tratados en los ficheros bajo la responsabilidad de los rganos judiciales. El Consejo ha cumplido esa encomienda del legislador. As,
los artculos 77 ysiguientes del Reglamento 5/1995, de 7 de junio. de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, contiene esas
normas. Por lo dems, vase los estudios de Juan Jos Martn-Casallo Lpez, Pablo Lucas Murillo de la Cueva yJos Mara ivarez-Cienfuegos
Surez, en el libro dirigido por ste ltimo La proteccin del derecho a la intimidad de las personas (ficheros de datosl. CGPJ, Centro de
Documentacin Judicial, Madrid, 1997.
7
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Dicho de otro modo, se trata de explicitar, para despejar toda duda al respecto, la fuerza vinculante de
los derechos de los afectados que derivan del artculo I 8de la Constitucin. Naturalmente eso no ha de
impedir que en algunos supuestos haya de excluirse, por no ser posible o conveniente, la intervencin
fiscalizadora y de garanta de la Agencia de Proteccin de Datos ni que, en determinadas circunstancias,
algunas de las facukades de autodeterminacin informativa experimenten, en atencin a intereses generales
de superior valor y cuando as lo prevea la ley orgnica, restricciones o limitaciones que no sean
desproporcionadas.
La perspectiva que se propone arroja una nueva luz para contemplar, adems de lo que se refiere al
mbito en el que ha de operar la proteccin de los datos personales, el alcance de las excepciones que, ante
los ficheros de titularidad pblica, ha establecido la Ley Orgnica 5/1992. La afirmacin de que aqu est en
juego un derecho fundamental debe servir para eliminar aquellas disposiciones legales que permiten, no ya su
limitacin sino su prctico vaciamiento, dada la vaguedad y el exceso con las que han sido formuladas. En este
sentido, el artculo 19 podn'a muy bien ser eliminado, vistas las dificultades que plantea33 e, igualmente,
debern ser revisadas las excepciones a los derechos de los afectados frente a los ficheros de titularidad
publica que se recogen en los artculos 21 y 22, todos ellos de la Lortad34.
Creo que de seguirse estos criterios no slo se despejaran las principales tachas de inconstitucionalidad
que ahora se imputan a nuestra ley, sino que, al mismo tiempo, se obtendnan un ordenamiento ms coherente
y una proteccin ms satisfactoria. Y, desde luego, como veremos a continuacin, el espacio ganado para la
intervencin de la Agencia se habra ampliado notablemente en beneficio de todos.
32
Aunque en este caso, no me parece inconveniente ni imposible con las normas vigentes el control de la Agencia en los casos de cesin de
datos a los que se refiere el artculo 2.2 e) de la LORTAD. Es verdad que la Directiva no los excluye del rgimen de proteccin que establece,
al contrario, los incluye en su artculo 8.2 d). No obstante, sigo creyendo que no debe extremarse la intervencin en el seno de estas
formaciones sociales ms all de lo que se refiere a las cesiones o a los datos sensibles. Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin
de cit, pgs. 44-45.
33 No me refiero nicamente a su posible inconstitucionalidad, tal como opina el Defensor del Pueblo que ha recurrido a ste yotros preceptos
de la ley, sino a las dificultades que origina la interpretacin de qu ha de entenderse por Administraciones Pblicas (cfr. cuanto se seala al
respecto en la Memoria de /994 de la Agencia de Proteccin de Datos, cit., pgs. 126 ss.) o a cmo se compagina esa circulacin de datos
personales dentro de la esfera pblica con el respeto a la finalidad para la que se recogieron a la que se refiere el artculo 4. Con buen criterio
Martn-Casallo Lpez ha defendido, a propsito de la transposicin de la regulacin europea al ordenamiento interno, la derogacin de los
artculos 19 y11.2 e) de la LORTAD, en "Implicaciones de la Directiva...", cit., pg. 6, visto que, adems, los restantes apartados de esta ltima
disposicin, ofrecen cauces para sustentar las cesiones interadministrativas que sean precisas en trminos respetuosos con las exigencias
derivadas de la Constitucin. En el mismo sentido, Mara Jos Garca Beato, "Principios yderechos en la LeyOrgnica 5/1992, de 29 de
octubre yen la Directiva 95/46/CE", en Jornadas sobre el Derecho es,oaol de la proteccin de datos persona/es, cit., pp. 40 ss. En torno a
la Interpretacin del artculo 19, vase Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin de datos foersonales, cit., pgs. 95 ss.; adems,
Heredero Higueras, op. cit., pgs. 154 ss.
34 Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Informtic a y proteccin de datos pelsonales, cit. Pgs. 99 ss. yHeredero Higueras, op, cit., pgs. 166 ss.
34
La regulacin constitucional de la libertad de contratacin:
la problemtica del artculo 62 de la Carta Magna de 1993
Ricardo Herrera Vsquer
I. Introduccin.
Paralelamente a la existencia de una Constitucin poltica se reconoce, cada vez con mayor protagonismo, la
existencia de una Constitucin econmica, para regular bsicamente las expresiones de la iniciativa pnvada as
como el rol del Estado en la actividad econmica, procurando erradicar las deficiencias del sistema social (CAJ,
1993: p. 235)..
Por la perdurabilidad que debe tener todo texto constitucional, sobre todo a la luz de los cambios
producidos en el escenario internacional a un ritmo cada vez ms vertiginoso, los preceptos de signo econmico
deben concebirse en una Carta Magna como clusulas abiertas y expansivas que, en ltima instancia, sern
rellenadas o actualizadas por el legislador ordinario y, especialmente, por la actuacin gubernativa encargada
de la gestin de la poltica econmica (Bassols Coma, 1985: p. 42).
Sin embargo, cuando dichos preceptos son regulados especficamente en la perspectiva de consagrar
un modelo econmico determinado para una realidad y momento histrico concretos, el texto constitucional
puede entrar en contradicciones internas, por su carcter esencialmente poltico-transaccional y, lo que es
peor, caer rpidamente en desuso, tentando a su temprana modificacin.
Eso es lo que podn'a pasar con la regulacin que nuestra todava flamante Constitucin de I 993 le ha
brindado a la libertad de contratacin, pilar fundamental del Derecho Constitucional Econmico, desde su ya
famoso artculo 62.
El presente trabajo pretende analizar, en un primer acercamiento, la problemtica implc'rta en la aplicacion
concreta de dicha norma, partiendo de la correlacin de fuerzas entre la autonoma privada y el Estado en la
* Asesor de la Direccin General yProfesor de la Academia de la Magistratura. Profesor de Derecho Laboral, Judicial yMetodologa de la
Investigacin Jurdica en las Facultades de Derecho de las Universidades Catlica, de Piura ySan Martn de Porres.
35
R:CARDO HERRERA VSQUEZ
constitucin de las relaciones jurdicas, para seguir por los senderos de la regulacin infraconstitucional y
constitucional de la libertad de contratacin. Una vez estudiados estos aspectos de la cuestin, podremos
perfilar tentativamente los lmites a dicha libertad y, as, darle un contenido posible a la norma constitucional
antes mencionada. Demos, pues, inicio a la agenda propuesta.
II. Premisas tericas fundamentales
1. Relacin con la Autonoma Privada
Genricamente considerada, la autonoma es el poder de darse normas de por s, lo cual implica una
identificacin con la nocin de "soberana" (Martin Ballesteros, 1963: p. 33). La autonoma reconocida a una
autoridad es denominada 'pblica' y, permite la emisin de normas jurdicas que configuran el ordenamiento
jun'dico. En cambio, la autonoma reconocida a los particulares es denominada "privada" y, est destinada a
viabilizar la regulacin de sus propias conductas e intereses (Mirabelli, 1980: p. 27), mediante la creacin,
regulacin, modificacin o extincin de relaciones jun'dicas patrimoniales entre si (Cornejo, I 938: p. 2 I ). Ello
supone que el contrato o acuerdo de voluntades es el acto formal que da origen a tales relaciones, por lo
que la libertad de contratacin es la expresin de la autonoma privada.
En cuanto a los sujetos de derecho involucrados en el ejercicio de la autonoma privada, sta, a su vez,
puede ser individual o colectiva. La primera se da cuando son slo dos los contratantes mientras que la
segunda implica la presencia de una mukiplicidad de contratantes, normalmente representados slo por dos
apoderados (por ejemplo, en la negociacin colectiva).
Ahora bien, tratando de explicar el fundamento o gnesis de la autonoma privada, bsicamente individual,
se han planteado dos teon'as: la individualista y la normativista. Segn la primera, los derechos subjetivos derivan
nicamente de la esencia del hombre, por lo que ste es totalmente soberano para regular sus intereses (De La
Puente y Lavalle, 199 I : p. 265). As, la autonoma privada es anterior y superior al Estado, que se limita apenas a
reconocerla (Neves Mujica, 1992: p. 35). En contrapartida, segn la segunda tesis, la autonoma privada le es
concedida a los sujetos de derecho por expresa delegacin del Estado, para que la ejerzan dentro de los cauces
establecidos por el ordenamiento jun'dico (De La Puente y Lavalle, 1991: p. 265).
Paralelamente, en torno al origen de la autonoma colectiva, se han esgrimido tambin dos tesis: la del
pluralismo conflictivo y la del pluralismo orgnico, equivalentes a las teon'as individualista y normativista,
respectivamente. Para la primera, la potestad reguladora de los sujetos colectivos es originaria, como la del
Estado; mientras que, para la segunda, slo esta potestad es la originaria, siendo la primera una potestad
derivada, por lo que est subordinada a la estatal la que, si bien debe garantizar aquella, puede encauzarla o
limitarla dentro de lo razonable (Neves Mujica, 1992: p. 35).
Pues bien, la doctrina mayoritaria prefiere la tesis normativista, a nivel de la autonoma individual, y la
del pluralismo orgnico, respecto de la autonoma colectiva. Si adoptramos las tesis contrarias, tendn'amos
que admitir que las pautas que establecen para s los particulares, en ejercicio de su libertad de contratacin,
configuran un ordenamiento jun'dico paralelo al estatal que, en tanto ambos provendran de una potestad
normativa originaria, restan'a toda eficacia y vigencia de ste (De La Puente y Lavalle, 1991: p. 268). En efecto,
36
LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
si las clusulas de un contrato tienen la misma jerarqua que inclusive un texto constitucional, cada quien
actuara en funcin a su libre albedro, generando el caos social.
Por ello existe unanimidad en considerar que la norma jurdica es fuente de Derecho, mientras que el
contrato lo es de obligaciones. En esa medida, la autonoma privada deber ejercitarse dentro de los lmites
impuestos por el ordenamiento estatal.
2. Relacin con el ordenamiento estatal
Precisamente, el ordenamiento estatal regula el ejercicio de la autonoma privada atravs de normas imperativas
y dispositivas. Las primeras se imponen a la voluntad de las partes, de manera que deben ser necesariamente
acatadas por los particulares, que no pueden pactar contra ellas o en sentido distinto (Sacco, 1975: p. 524).
Por su parte, las segundas son supletorias de la voluntad de las partes contratantes, en tanto son aplicables en
ausencia de dicha voluntad o para integrar sus lagunas. Pero, si existe expresin de voluntad en un sentido o
en otro, son ineficaces (De La Puente y Lavalle, I 991: p. 279).
A su vez, las normas imperativas pueden ser preceptivas o prohibitivas. Las primeras obligan a los
particulares a observar una conducta determinada, mientras que las segundas impiden que acten en
determinado sentido (Ibid., p. 277-278).
Las normas imperativas, principalmente las prohibitivas, son las que consagran los principios de orden
pblico (Cancino, 1979: p. 43). En esa medida, podemos afirmar que todas las normas de orden pblico son
imperativas. Sin embargo, es importante advertir que no todas las normas imperativas son de orden pblico
(Gomes, I 986: p. 28). La diferencia radica en que las que reflejan el orden pblico siempre regulan un inters
pblico, mientras que el resto de normas imperativas slo regulan intereses privados (Doral y Del Arco,
I 982:p. I 9).
El conjunto de intereses pblicos regulados por normas imperativas configura el orden pblico, sustentado
en los principios jun'dicos y ticos fundamentales de todo ordenamiento jun'dico (Galgano, 1990: p. 273). Las
normas de orden pblico son consideradas por el Estado como de cumplimiento ineludible por l y los particulares,
pues reflejan el inters general de toda la colectividad, que el ordenamiento jundico entiende prioritario proteger
por encima de los intereses particulares (Rubio Correa, I 986: p. 95).
Ahora bien, dentro del orden pblico podemos encontrar la expresin especfica de orden pblico
econmico, que es comprensivo de todos aquellos principios en los que se asienta el orden social en su
faceta econmica y, del que las normas son slo aplicaciones detalladas (Dolorier Torres, I 994: p. 207). As, los
principios del orden pblico econmico, pueden como no, estar positivizados, debiendo limitar siempre el
ejercicio de la autonoma privada por los particulares (Diez Picazo, I 986: p. 383).
En todo caso, cuando est positivizado, el orden pblico econmico es el conjunto de normas destinadas a
proporcionar el marco jun'dico fundamental par-a la estructura y el funcionamiento de la actividad econmica (De
La Villa Gil y Garcia Becedas, I 985: p. 251). Dicho marco comprende los principios bsicos del ordenamiento
econmico y los objetivos de carcter econmico cuya concrecin implica la adopcin de determinadas medidas
de polftica econmica, para proteger ciertos bienes jun'dicos o intereses sociales (Dolorier Torres, I 994p 208).
37
RICARDO HERRERA VSQUEZ
En base a todo lo expuesto, nos interesa resear las siguientes ideas fundamentales: la libertad de contratacin
es expresin de la autonoma privada Esta debe ser ejerdtada dentro de los lmites impuestos por el ordenamiento
jun'dico esta-tal, a -travs de las normas imperativas que, bsicamente, reflejen el orden pblico. Y, en -tanto la libertad
de contratacin es una de las instituciones fundamentales del Derecho Constucional Econmico, debe ser ejercitada
teniendo como pautas referenciales los principios y objetivos del orden pblico econmico, plasmados centralmente
en los textos constucionales.
III. Libertad de contratacin y regulacin infraconstitucional
1. En el artculo 1354 del Cdigo Civil
Esta norma seala textualmente lo siguiente: "Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo".
Antes de analizar el mandato normativo, es importante precisar que la libertad de contratacin tiene
un doble contenido: por un lado, la libertad de contratar o de conclusin, que supone la potestad de decidir
cmo, cundo y con quin se contrata, sabiendo que con ello se van a crear derechos y obligaciones; y, por
otro lado, la libertad contractual o de configuracin interna, que implica la posibilidad de determinar el
contenido del contrato, a travs de los derechos y obligaciones pactadas. La segunda manifestacin presupone
la primera. Para que exista libertad contractual es imprescindible que exista libertad de contratar (Larenz,
1958: p. 65).
De manera que, la norma bajo comentario consagra la vigencia de la segunda manifes-tacin de la
libertad de contratar la libertad contractual. Probablemente, no regula expresamente la primera, libertad de
contratar, por cuanto, como hemos sealado, la libertad contractual presupone la existencia de la libertad de
contratar. Para poder darle contenido al contrato, los sujetos de derecho deben previamente estar en posibilidad
de escoger el tipo contractual, el momento de celebracin del contrato y la identidad de la contraparte.
Ahora bien, la norma en mencin no consagra la libertad contractual en trminos absolutos. Hay una
limitacin inmediata: su compatibilidad con las normas legales de carcter imperativo. Los contratantes deben
observar los mandatos preceptivos o prohibitivos de tales normas estatales. De no hacerlo, sobrevendr una
sancin consistente en la nulidad de lo pactado.
En efecto, el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil precepta que: "Es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". Como hemos visto, toda
norma de orden pblico es imperativa, pero no toda norma imperativa es de orden pblico, pudiendo
proteger tambin intereses particulares. En esa medida, en rigor, el artculo V del Titulo Preliminar del Cdigo
Civil slo enuncia la nulidad de las normas imperativas de orden pblico, no de las que preservan intereses
particulares.
Pero, el artculo 1354del Cdigo Civil seala que toda norma legal imperativa, proteja al orden
pblico o intereses particulares, debe ser observada por los contratantes, se entiende bajo sancin de nulidad
de lo pactado.
38
LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
El hecho de que la libertad contractual no pueda ser ejercida en trminos absolutos, denota claramente
una opcin por la tesis normativista en cuanto al origen o fundamento de la autonoma privada. La potestad de
autorregulacin de intereses que implica sta, y que se refleja en la libertad de contratacin, no es originaria, sino
derivada. Es el Estado el que la otorga a los particulares, pudiendo establecer lmites dentro de los cuales podr
ser ejercida. Estos lmites son precisamente las normas imperativas.
Por ltimo, debe advertirse que la norma bajo anlisis se sita en una hiptesis en la cual las normas
imperativas son preexistentes al contrato. Una vez que las partes deciden el tipo contractual, el momento de
celebracin del contrato y la identidad de la contraparte (libertad de contratar), proceden a darle contenido
al pacto, para lo cual deben observar las normas imperativas existentes en ese momento en el ordenamiento
jurdico estatal. No estamos en el supuesto de que tales normas sean sobrevinientes al contrato ya celebrado
y configurado.
2. En el artculo I 355dei Cdigo Civil
Esta norma dispone a la letra que: "La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico, puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos".
Al igual que la norma anterior, la norma bajo anlisis permite el establecimiento de lmites estatales al
contenido de los contratos, es decir, a la libertad contractual. Pero, mientras el artculo I 354del Cdigo Civil
consagra en primera instancia la libertad contractual, con la salvedad de la observancia de las normas imperativas;
el artculo I 355 pone nfasis direc-tamente en stas, justificando la intervencin estatal en el ejercicio de la
libertad contractual en funcin al inters social, pblico o tico.
Este fenmeno del intervencionismo estatal en el contrato, denominado "dirigismo contractual"
(josserand, cit. en De La Puente y Lavalle, I 99 I : p. 300), se ha desarrollado en el contexto de un movimiento
jurdico de gran envergadura: la "socializacin" del contrato. Esta implica que, los derechos y obligaciones
pactadas deben ser ejercidos funcionalmente, en atencin a los fines econmicos, ticos y sociales que el
ordenamiento legal pretende concretar (Spota, I 975: p. 332).
Dichos objetivos estatales se han configurado a partir de la constatacin que la libertad e igualdad
jurdicas propias del liberalismo, es decir, irrestrictas, son fuentes de injusticia, por la imposicin del
econmicamente fuerte sobre el dbil en la relacin contractual. Entonces, el Estado decidi ampliar su rol,
antes limitado a la proteccin del orden pblico y las buenas costumbres, y comenz a intervenir activamente
en el restablecimiento del equilibrio contractual econmicamente roto, a travs de la proteccin del
econmicamente dbil (De La Puente y Lavalle, 199 I : p. 304).
Expresin de esta tendencia son figuras como la rescisin del contrato por lesin y de su resolucin
por excesiva onerosidad de la prestacin, el aumento de los tipos contractuales, la presuncin de la culpa leve
en la responsabilidad contractual, la insercin automtica de clusulas de origen legal, la contratacin forzosa
o la intervencin administrativa en la contratacin mediante las clusulas generales (Ibid.).
Ahora bien, anteriormente hemos afirmado que el artculo I 354del Cdigo Civil alude a la observancia
de las normas imperativas preexistentes al contrato, no a la posibilidad de afectacin de las clusulas
39
RICARDO HERRERA VSQUEZ
contractuales por normas imperativas sobrevinientes. Esta hiptesis podra ser negada por el principio del
"pacta sunt servanda" en el sentido que las obligaciones y derechos asumidos por las partes son vinculantes
entre s, no pudiendo ser modificados por normas posteriores al momento del pacto. Ello equivaldra a crear
una relacin jun'dica distinta a la querida por las partes. Adems, supondn'a una aplicacin retroactiva de las
normas sobrevinientes (lbid., p. 3 I 4).
Desde esa perspectiva, las nuevas normas imperativ-as slo podrn afectar los nuevos con-tratos, celebrados
despus de su entrada en vigor En esa medida, el arbeulo I 355tambin se ubican'a en el supuesto de la observ-ancia
de normas imperativas preexistentes al con -trato. Ello sen'a redundante, pues ya el artculo I 354contempla dicha
pauta. As, el artculo I 355sen'a innecesario y, por ende, no tendn'a efecto propio alguno (Ibid.).
Sin embargo, una de las reglas bsicas de interpretacin normativa consiste en darle a las disposiciones
un sentido o significado en el que tengan algn efecto jurdico. En esa perspectiva, el artculo 1355slo
tendn'a un mbito de actuacin peculiar si se asume que permite la afectacin de las clusulas contractuales
por normas imperativas sobrevinientes (bid., p. 3 I 5).
Esta lectura encuentra sustento en el artculo 111 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que consagra la
teon'a de aplicacin temporal de las normas denominada "de los hechos cumplidos", segn la cual la aplicacin
inmediata de las normas permite, inclusive, la afectacin de los efectos no cumplidos de los actos ya celebrados
(Rubio Correa, 1986: p. 66). De este modo, la aplicacin de las normas imperativas sobrevinientes a las
clusulas contractuales, supondra la aplicacin inmediata a los efectos no cumplidos del acto contractual. Ello
descarta el argumento de una pretendida aplicacin retroactiva de tales normas.
Como puede apreciarse, la limitacin del ejercicio de la autonoma privada por normas imperativas
estatales, consagrada en nuestro Cdigo Civil, puede alcanzar no slo a los contratos por celebrar, sino
tambin a los ya celebrados.
3. En el artculo 1357 del Cdigo Civil
Esta norma precisa que: "Por ley, sus-tentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse
garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato".
Esta regla excepcional alude a los convenios de estabilidad jurdica, que son acuerdos escritos suscritos
entre el Estado e inversionistas o empresas receptoras de inversiones, por medio de los cuales el primero se
obliga a mantener el rgimen legal vigente al momento de celebrar los pactos, en contraprestacin de ciertos
actos requeridos por el Estado (Reyes Tagle, 1995: p. B-9).
Las garantas y seguridades suponen la mantencin del rgimen tributario vigente al momento de
celebrarse los convenios; del rgimen de libre disponibilidad de divisas y de los derechos de libre remesa de
capitales y dividendos al exterior y, de utilizar el tipo de cambio ms favorable; del derecho a la no discriminacin
por el origen de la inversin; de los regmenes de contratacin de trabajadores en cualquiera. de sus modalidades;
del rgimen tributario para los contratos de arrendamiento financiero; y, de los regmenes de promocin de
exportaciones (Decreto Legislativo No. 662, artculo 12, inc. b).
La voluntad estatal de celebrar los convenios en mencin, se manifiesta a travs de la norma autoritativa
40
LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
para pactarlos. Esta determina previa y unilateralmente las condiciones de tales acuerdos, no existiendo
posibilidad de negociar los trminos de las garantas y seguridades ni las obligaciones que asumen los
inversionistas. Estos simplemente manifiestan su deseo de acogerse al rgimen de estabilidad jurdica
preestablecido legalmente (lbid.).
A pesar de contar con su "ius imperium", el Estado queda sometido a las garantas y seguridades pactadas,
como cualquier particular en observancia del "pacta sunt servanda", hasta el trmino del contrato Pe La
Puente y Lavalle, 1991: p. 368). Sin embargo, si el inters invocado por la ley autoritativa desaparece, por una
razn necesariamente sobreviniente, puede el Estado unilateralmente revocar el convenio de estabilidad jun'dica,
en tanto desapareci su causa justificativa. Ciertamente, el inversionista podr contradecir judicialmente la
revocacin, invocando la no desaparicin del inters social, nacional o pblico que habilit a la celebracin del
pacto (lbid., p. 369).
Es importante rescatar que, los convenios de estabilidad jurdica garantizan la ultraactividad de
determinadas normas que configuran su contexto contractual, de modo tal que normas posteriores
modificatorias del mismo no resultan aplicables a dichos pactos. Sin embargo, si las nuevas disposiciones son
ms favorables para los inversionistas que las primigenias, podrn renunciar a los convenios para acogerse a
aquellas (Reyes Tagle, 995: p. B-9).
En tanto la regla de aplicacin de normas en el tiempo adoptada por el Cdigo Civil es la aplicacin
inmediata, dentro de la teon'a de los hechos cumplidos, que permite afectar con la nueva norma inclusive los
efectos no cumplidos de los actos ya ocurridos (artculo III Ttulo Preliminar), la ultraactividad de la norrna
derogada prevista en el artculo 1357tiene carcter excepcional, debiendo sustentarse necesariamente en
razones de inters social, nacional o pblico.
IV. Libertad de contratacin y regulacin constitucional
1. En el artculo 2, inciso 14 de la Constitucin
Esta norma precepta lo siguiente: "Toda persona tiene derecho ., a contratar con fines Ibtos, siempre que
no se contravengan leyes de orden pblico". Sobre el particular, la Constitucin de 1979 sealaba que: "Toda
persona tiene derecho ... a contratar con fines lcitos. La ley regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar
los principios de justicia y evitar el abuso del derecho (artculo 2, inc. I 2).
En primer lugar, es importante destacar que, en cuanto al origen de la autonoma privada, la norma
bajo anlisis reitera la opcin de nuestro ordenamiento legal por la tesis normativista: el Estado otorga la
potestad de autorregulacin de sus intereses a los particulares, los cuales la ejercen en observancia de los
lmites que aqul pudiera establecer, mediante las normas de orden pblico, Esto implica la subordinacin de
la libertad de contratacin al ordenamiento estatal imperativo, en el marco del ya mencionado "dirigismo
contractual".
En segundo lugar, para poder precisar hasta dnde llega el intervencionismo estatal en la contratacin,
es decir, si puede afectar slo los pactos por celebrar o inclusive los que estn en plena ejecucin, sera
importante determinar previamente cul es el modelo econmico propugnado por nuestra Carta Magna.
41
CARDO HERRERA VSQUEZ
Sobre el particular, la Constitucin de 1979 denotara claramente una opcin por la economa social
de mercado, al regular la libertad de contratacin probablemente con un margen de mayor permisibilidad
para el intervencionismo estatal que la actual Carta Magna, la cual estara impregnada de la lgica propia de
la economa de mercado.
Cuando la Constitucin anterior hace alusin a que la ley debe regular el ejercicio de la libertad de
contratacin, siempre en previsin de los principios de justicia y evitando incurrir en el abuso del derecho,
parecera permitir la e>ctensin del "dirigismo contractual" inclusive sobre los contratos ya celebrados. En
cambio, cuando la actual Carta Magna simplifica la limitacin de la libertad de contratacin a la observancia
de las normas de orden pblico, podn'a estar restringiendo el "dirigismo contractual" a los contratos por
celebrarse.
Ahora bien, no debemos olvidar que la tesis normativista, por la cual opta claramente la norma
bajo comentario, es el sustento para el desarrollo del intervencionismo estatal en la contratacin,
fenmeno de profusa difusin en las relaciones jurdicas contemporneas. Esto implicara que, a pesar
de optar la Constitucin de 1993 eventualmente por una economa de mercado, no circunscribira el
"dirigismo contractual" a los pactos futuros, sino que permitira su pleno desarrollo que, hoy en da,
inclusive afecta a los pactos ya celebrados y la libertad de contratar. En todo caso, dejaremos pendiente
la respuesta a estas interrogantes para el siguiente captulo.
2. En el artculo 28 de la Constitucin
Esta norma establece que: "El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrtico...''. Por su parte, la Constitucin de 1979 preceptuaba que: "El Estado
garantiza el derecho a la negociacin colectiva. La ley seala los procedimientos para la solucin pacfica de
los conflictos laborales...".
El derecho a la negociacin colectiva es la principal manifestacin de la autonoma colectiva, entendida
como la potestad de autorregulacin de intereses entre grupos contrapuestos (Santoro-Pasarelli, cit. en
Giugni, 1983: p. 137). De manera que, vamos a centrar nuestro anlisis en la regulacin de este derecho
laboral fundamental.
En primer lugar, cuando la actual Carta Magna encarga al Estado "cautelar el ejercicio democrtico" del
derecho a la negociacin colectiva, contrario sensu est autorizando al Estado a intervenirla cuando el
ejercicio de tal derecho rebase dicho cauce. Esto refleja la opcin por la tesis del pluralismo orgnico, en lo
que respecta al fundamento de la autonoma colectiva. Segn ella, el poder normativo de los sujetos colectivos
para celebrar convenios colectivos, no es originario sino derivado. Dicho poder normativo es delegado por
el Estado a las partes negociales.
En esa medida, el poder normativo estatal es jerrquicamente superior al poder normativo privado de
la autonoma colectiva, pudiendo el primero imponerle lmites al segundo a travs de las normas imperativas.
Estas, adems, podrn ser empleadas por el Estado para perfilar una poltica econmica concreta, asumiendo,
entonces, un rol de contraparte social (Dieste, I 989: p. 356).
42
LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
En segundo lugar, existe un cambio en la ter rriinologa utilizada para regular el derecho a la negociacin
colectiva en la actual Constitucin, respecto de la anterior, En la Carta Magna de I 979, el Estado estaba
obligado a "garantizar" tal derecho, mientras que en el texto constitucional vigente, el Estado slo "reconoce"
(y "fomenta", artculo 28, inc. 2) el mismo.
Esto podra tambin implicar una opcin por un modelo econmico neoliberal en la actual
Constitucin, frente a la marcada economa social de mercado propugnada por la Carta Magna de I 979.
El Estado se limita a "reconocer" el derecho a la negociacin colectiva, no lo "garantiza", lo cual supone
reducir el nivel del intervencionismo estatal en la contratacin colectiva. Y, el "fomento" de tal derecho, que
podra verse como similar a "garantizarlo", realmente estara denotando un potenciamiento de la autonoma
colectiva, en tanto expresin de la autonoma privada, paralelo al abstencionismo estatal en la regulacin
de las relaciones entre particulares. Volveremos sobre este tema ms adelante.
De cualquier manera, es importante recapitular en este momento que la autonoma privada, sea
individual o colectiva, est consagrada en nuestro texto constitucional como un derecho fundamental, a
travs de la libertad de contratacin y la negociacin colectiva, respectivamente. Y, en ambos casos, se reconoce
explcitamente una prevalencia del ordenamiento estatal sobre la autonoma privada, debiendo ser ejercitada
sta dentro de los lmites impuestos por aqul.
3. En el artculo 62 de la Constitucin
Esta norma dispone que: "La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn
las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan
en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados
en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente",
De la disposicin enunciada se desprenden varios aspectos de enorme trascendencia, que nos sugieren
serias interrogantes. En primer lugar, una observacin estrictamente terminolgica: la Carta Magna habla de
"libertad de contratar", cuando claramente se refiere a la libertad contractual o posibilidad de determinar
libremente el contenido del pacto.
En segundo lugar, parecera que la norma bajo anlisis respondiera a nuestra duda formulada con
ocasin del comentario al artculo 2, inciso I 4de la Carta Magna, en el sentido de si el "dirigismo
contractual" se limita a los contratos futuros o tambin alcanza a los ya celebrados. Sobre el particular,
la primera oracin del articulo 62parecera denotar la observancia de las normas imperativas por la
libertad de contratacin al momento de celebrar el pacto, no despus. Consideramos que a ello alude
la sujecin de la "validez del pacto" a las "normas vigentes al tiempo del contrato". As, el "dirigismo
contractual" estara ratificado respecto de los contratos futuros.
Sin embargo, la segunda oracin de dicha norma estara negando de plano la posibilidad de extender
el "dirigismo contractual" a los pactos ya celebrados, pues seala categricamente que "los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Con lo cual
5.-sr
[In
43
HERRERA VSQUEZ
deberamos entender el artculo 2, inciso 14de la Constitucin como nicamente referido al "dirigismo
contractual" para los contratos futuros.
Podn'an argumentarse en sentido contrario dos ideas: primero, que el artculo 62de la Carta Magna
est ubicado en el Tftulo 111, referido al rgimen econmico, por lo cual slo se referin'a a los contratos con
alto contenido econmico, como los contratos-ley mencionados en su ltima parte, conocidos como convenios
de estabilidad jurdica y regulados precedentemente por el Cdigo Civil (artculo 1357'). Segundo, que la
proteccin otorgada a los contratos-ley es excepcional en nuestro ordenamiento, por lo que la primera
parte del artculo 62debe interpretarse restrictivamente refirindola a dichos contratos.
En tercer lugar, si asumimos finalmente que la inaplicacin del "dirigismo contractual" a los pactos ya
celebrados, se refiere a todo contrato, estan'amos extendiendo las prerrogativas de los convenios de estabilidad
un'dica a todo pacto. Entonces, la excepcin se convierte en regla y, a nivel de pautas de aplicacin de las
mrmas en el tiempo estan'amos, desde la perspectiva de la teon'a de los hechos cumplidos, fomentando la
Jltraactividad irrestricta de las disposiciones que configuraron los contextos norrnativos de los contratos ya
celebrados.
O, desde la perspectiva de la teon'a de los derechos adquiridos., la aplicacin inmediata de ls normas.
De cualquier modo, subvertin'amos las reglas existentes hasta este momento sobre el particular, lo cual
mplican'a la coexistencia de mltiples regmenes normativos, sin saber a ciencia cierta la real vigencia de las
disposiciones legales.
Como puede apreciarse, las interrogantes que se desprenden del texto del artculo 62 de la Constitucin,
afectan las estructuras mismas de nuestro sistema jun'dico. En este punto de nuestro desarrollo expositivo,
los hemos limrtado a plantearlas. Intentaremos darle respuesta en el captulo siguiente.
V. Lmites a la libertad de contratacin
1. En funcin al modelo econmico adoptado por la Constitucin
Jna de las formas por la cual podemos intentar determinar hasta dnde llegan los lmites a la libertad de
contratacin establecidos por nuestra Carta Magna, radica en precisar qu modelo econmico propugna la
El marco jun'dico fundamental de regulacin de las relaciones econmicas, que perfila el modelo
econmico, es lo que se ha venido en llamar la "Constitucin Econmica" (Ochoa Cardich, I 990: p. 76). Esta
determina los pilares bsicos para el ejercicio de derechos como la propiedad, el trabajo, la forma y extensin
Je la intervencin estatal, la organizacin y tcnica de la produccin y distribucin e, inclusive, el contrato
',Beckerath, cit. en Lojendio e lrure, 1977: p. 82).
La crisis mundial de los aos 30 impuls el proceso de -transformacin del Estado liberal de derecho
an Estado Social de Derecho, expresndose bsicamente a travs del intervencionismo estatal, a partir de las
-iacionalizaciones de los aos 40 en pases como Gran Bretaa y Francia. La idea ms importante consista en
a necesidad de implementar un caprtalismo con direccin estatal, basado en la planificacin econmica y un
..ervowawev,rvmaaymT.r.a.r.
44
LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
vasto sector pblico (Ochoa Cardich, 1990: p 80).
En esa medida, los textos constitucionales comenzaron a recoger modelos econmicos propios de!
Estado Social de Derecho, en el cual se descartaba el principio de subsidiariedad de la actividad econmica
pblica, propio del Estado liberal de derecho. Segn este postulado, la iniciativa privada debe ser la imperante
y, la actividad pblica slo procede a falta de la primera y de manera excepcional, En reemplazo de este
principio, las Cartas Magnas acogieron el de igualdad jurdica entre los competidores en una economa mixta,
en la que pueden concurrir sin lmites prefijados la iniciativa privada y la pblica (lbid., p. 81).
Precisamente, la Constitucin de 1979 consagr como modelo econmico la economa social de
mercado, propia del Estado Social de Derecho (arts. 4, I I 2 y 115). Sin embargo, nuestra actual Carta Magna
establece un modelo econmico neoliberal, propio del Estado de Derecho post-social, basado en la libertad,
la propiedad y el mercado (Ochoa Cardich, 1994: p. 128).
Ello responde a las nuevas corrientes neoliberales que imperan en el mundo desde inicios de la
dcada de los 80. Para stas, es preciso delimitar el crecimiento del sector empresarial pblico, en tanto
distorsiona el sistema de economa de mercado, por lo cual reivindican el antiguo principio de subsidiariedad.
Consideran al mercado como al mejor instrumento de asignacin de recursos, postergando la iniciativa
econmica pblica y fomentando polfticas de privatizacin y desregulacin (Ochoa Cardich, 1990: p. 82).
A pesar que la Constitucin de I 993 seala que la iniciativa privada se ejerce en una economa social
de mercado (artculo 5 8) , contiene diversas pautas que denotan mas bien la consagracin de una economa
de mercado. As, por ejemplo, el carcter subsidiario de la actividad empresarial estatal (artculo 60) o, la
imposibilidad de sustentar una expropiacin en el inters social (artculo 70), son claras muestras de ello.
Ahora bien, uno de los criterios de interpretacin constitucional es el de la "frmula poltica". Esta
consiste en que la norma constitucional debe ser interpretada en funcin al modelo poltico, econmico y
social que propone para una sociedad nacional determinada (Lucas Verd, 1985: p. 345). Si la actual Carta
Magna propugna una economa de mercado como modelo econmico, su artculo 62debe ser entendido
en ese contexto.
Como adelantamos en el captulo anterior, la primera oracin de dicha norma ("La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del Contrato"), aludina
a la posibilidad de implementar el "dirigismo contractual" en los futuros contratos, de manera similar a lo
dispuesto en el artculo I 354del Cdigo Civil. La interrogante que qued pendiente de respuesta consiste en
determinar si la intervencin estatal puede alcanzar inclusive a los pactos ya celebrados.
Para ello, es imprescindible analizar la segunda oracin del artculo 62de la Constitucin: "Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u o-tras disposiciones de cualquier clase". En una economa
de mercado, el ejercicio de la libertad de contratacin debe ser lo ms irrestricto posible, por lo que el
"dirigismo contractual" debe estar limitado a los futuros pactos, No cabra la posibilidad de extenderlo a los
contratos ya celebrados.
En esa medida, la norma en mencin consagrara la absoluta estabilidad de los contratos, impidiendo
su excepcional alteracin por razones de inters social (CAJ, 1993: p. 237), As, el contexto normativo vigente
,
45
45
ICARDO HERRERA VSQUEZ
al momento de celebracin del contrato contina rigindolo hasta su resolucin, lo cual implica su aplicacin
ultraactiva, a pesar de la emisin de eventuales normas imperativas que pudieran alterarlo.
Entonces, lo expuesto reafirma que el mandato del artculo 2, inciso 14de la Carta Magna aludin'a a
que el "dirigismo contractual" se limita a los futuros pactos. Y, el artculo I 355del Cdigo Civil, que e>ctiende
la intervencin estatal a los contratos en ejecucin, habn'a devenido en inconstitucional por contrariar al
artculo 62de la Constitucin.
2. En funcin a la voluntad del legislador
Otra de las maneras por las cuales podemos determinar hasta dnde pueden extenderse los lmites a la
libertad de contratacin, consiste en acudir a lo que quiso plasmar el constituyente bsicamente en el texto
del artculo 62de nuestra Carta Magna.
Analicemos la evolucin de las redacciones preliminares de dicha norma. En el Primer Anteproyecto
de Constitucin, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 20 de mayo de 1993, se contemplaba un
artculo 1 I que a la letra estableca lo siguiente: "La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. No pueden expedirse leyes ni disposiciones
de cualquier clase que modifiquen los trminos contractuales...".
En el Segundo Anteproyecto de Constitucin, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 22 de junio
de 1993, se dispona en su artculo 90una norma idntica a la anterior con la nica salvedad que, la
imposibilidad de afectacin de los trminos contractuales por nuevas normas se circunscriba a los casos de
una modificacin retroactiva. Por ltimo, el Proyecto de Constrtucin, publicado en el Diario Oficial 'El Peruano"
el Ide julio de I 993, repeta te>ctualmente la norma del Primer Anteproyecto.
Como puede apreciarse, prcticamente no existen variaciones entre los textos preliminares y la norma
constitucional final. En esa medida, la voluntad del legislador se mantuvo uniforme en todo el proceso de
generacin del artculo 62de la Carta Magna.
En una suerte de "exposicin de motivos", uno de los ms destacados constituyentes expres que el
"dirigismo contractual" haba sido excesivo en los ltimos aos, por lo que exista la imperiosa necesidad de
establecer la validez plena de los contratos y su inmodificabilidad por nuevas normas. Ello dara seguridad a
las transacciones y fomentara la inversin extranjera en nuestro pas (Tor-res y Torres Lara, 1993: p. A-8). Esto
se rertera en el Dictamen del Proyecto de Constitucin, publicado el I de julio de 1993 en el Diario Oficial
"El Peruano".
En base a lo expuesto, queda claro que el constituyente tuvo la inequvoca intencin de consagrar el
principio de intangibilidad del contrato, en base a la mantencin de sus trminos a pesar de la emisin de
normas posteriores que pretendan modificarlos lo cual, tcitamente, implica la ultraactividad del contexto
normativo vigente al momento de celebracin del contrato. Entonces, nuevamente concluiramos que el
"dirigismo contractual" est limitado a los futuros pactos. As debera entenderse el artculo 2, inciso 14de
la Carta Magna, por lo que el artculo 1355del Cdigo Civil devendn'a en inconstitucional.
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LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
3. En funcin a la unidad y coherencia del texto constitucional
Ahora bien, otro de los criterios que podnamos tomar en cuenta para determinar los lmites a la libertad de
contratacin que impone nuestra Carta Magna, es uno propio de la hermenutica constitucional. Se trata de
la "unidad y coherencia" del texto constitucional, que busca la concordancia del mismo ante posibles
contradicciones en su seno (Garca Belaunde, I 994: p. 3 I).
Como venamos diciendo, la intangibilidad del contrato promueve la ultraactividad del contexto
normativo vigente al momento de su celebracin. Sin embargo, el artculo 103de la Constitucin parecera
negar lo anterior, cuando seala que la ley se deroga por otra ley, es decir, una norma anterior puede ser
derogada por otra posterior. Con ello, se acepta que las normas se aplican inmediatamente y para adelante,
una vez que entran en vigor.
La nica excepcin prevista es la retroactividad, pero slo si es expresa y en materia penal, siempre
que sea ms favorable al reo. As, se consagra tcitamente la teora de los hechos cumplidos, que seala a la
aplicacin inmediata como regla de aplicacin de las normas en el tiempo, pauta ratificada por el Cdigo Civil
(Tftulo Preliminar, artculo. III). En esa medida, la aplicacin ultraactiva sena la excepcin.
Sin embargo, el artculo 62han'a de la aplicacin ultraac-tiva una regla paralela a la aplicacin inmediata,
consagrada en el artculo I 03de la Carta Magna. Esto atentan'a frontalmente contra la "unidad y coherencia"
del texto constrtucional.
Como hemos visto, el Cdigo Civil regula la aplicacin ultraactiva como una excepcin circunscrita a los
convenios de estabilidad jurdica (artculo. 1357). Adems, todo nuestro ordenamiento infraconstftucional se
sustenta en la aplicacin inmediata como regla y, la retroactividad y ultraactividad como excepciones. Por ello, el
Cdigo Civil permite el "dirigismo contractual" inclusive para los pactos en plena ejecucin (artculo. 1355').
En esa medida, para. guardar la "unidad y coherencia" del texto constitucional y, para garantizar su
compatibilidad con la normativa infraconstitucional, es menester interpretar el artculo 62de la Constitucin
como permisivo del "dirigismo contractual" an para los acuerdos ya celebrados. Slo que limitado a las
normas imperativas o de orden pblico sobrevinientes a los contratos, no extensivo a las normas dispositivas
posteriores (Cardenas Quiros, I 994: p. 26).
De es-te modo, el artculo 2, inciso 14de la Carta Magna debe asumirse como que tambin permite
el "dirigismo contractual" a los contratos en plena ejecucin, en tanto considerar que la referencia a la
imposibilidad de contravencin de "leyes de orden pblico" alude tanto a las presentes como a las futuras.
Adems, si esta norma la interpretramos restrictivamente, como que slo alude a la observancia de
las normas imperativas vigentes al momento de celebracin de los contratos, sera redundante frente a la
primera oracin del artculo 62de la Constitucin, que claramente contempla slo ese mandato. Ya hemos
sostenido que las normas deben interpretarse en el sentido que pueda darles algn efecto y no en el que les
niegue aplicacin concreta, por lo que no debemos entender el artculo 2, inciso I 4de la Carta Magna de
manera restringida.
47
RICARDO HERRERA VSQUEZ
4. En funcin a la razonabilidad del texto constitucional
Finalmente, otro de los criterios que podn'amos considerar para efectos de determinar los lmites a la libertad
de contratacin previstos en la Constitucin, es tambin uno propio de la hermenutica constitucional: la
"razonabilidad" del texto constitucional, que propugna una lectura flexible y sensata de las normas, tratando de
superar los problemas que puedan originarse en una lectura n'gida de las mismas (Garca Belaunde, I 994: P. 31).
Como hemos sostenido, el artculo 2, inciso 14de la Carta Magna recoge la tesis normativista como
fundamento del origen de la autonoma privada individual; mientras que, el artculo 28de la Constitucin se
inspira en la tesis del pluralismo orgnico como sustento de la gnesis de la autonoma privada colectiva. En
ambos casos, se admite la intervencin estatal para limitar el ejercicio de la autonoma de la voluntad,
bsicamente a travs de las normas imperativas que interesan al orden pblico.
De otro lado, los decretos de urgencia permiten la intervencin estatal en las relaciones jun'dicas en
curso, de manera excepcional y transitoria, cuando existen circunstancias verdaderamente graves para el
inters nacional (Constitucin, artculo I 18, inciso 19). Esto denota nuevamente la aceptacin del
intervencionismo estatal sobre la autonoma de la voluntad, en funcin a medidas extraordinarias, lo cual
niega el inmovilismo contractual (Crdenas Quiros, 1994: p. 6).
En ese sentido, una lectura rgida del artculo 62 de la Carta Magna, que ratifican'a el principio de
intangibilidad del contrato, no resultan'a razonable a la luz de las otras normas constitucionales. Por ello, debe
drsele una lectura creativa y flexible y, entender que los trminos contractuales son inmodificables por las
normas jurdicas sobrevinientes, salvo que stas tengan carcter imperativo de orden pblico.
De es-te modo, debemos asumir tambin que el artculo 2, inciso I 4de la Constitucin alude no slo
a las normas de orden pblico vigentes al momento de celebracin del contrato, sino inclusive a las fu-turas.
Es:decir, el "dirigismo contractual" afecta indistintamente a los nuevos y antiguos contratos.
Adems, la previsin expresa en el segundo prrafo del artculo 62de la Carta Magna acerca de la
inmodificabilidad de los contratos-ley por normas jurdicas posteriores, cuestiona la lectura n'gida del primer
prrafo de tal norma. En efecto, si la intangibilidad de los contratos fuera la regla, no resulta razonable que se
mencione explcitamente el mismo efecto para los contratos-ley. Ms an, sera redundante (Ibid., p. 27). No
lo es la mencin expresa de tal beneficio para los convenios de estabilidad jun'dica en el Cdigo Civil (artculo
357), pues claramente establece como regla el "dirigismo contractual" (artculo 135.5).
Ello demuestra que, al interior del mismo artculo 62de la Constitucin, existen elementos para
sealar que, la excepcin es la intangibilidad del pacto, restringida a los contratos-ley, mientras que la regla es
tambin el "dirigismo contractual".
5. Consideraciones finales
Como puede apreciarse, existen argumentos en favor de una menor o mayor intervencin estatal en el ejercicio
de la libertad de contratacin, siendo el punto neurlgico la posibilidad de un "dirigismo contractual" inclusive
para los contratos en ejecucin.
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LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
0
En funcin al n-lodelo econmico adoptado por la Carta Magna y a la voluntad del constituyente reflejada
en el texto normativo, tal posibilidad estana negada. Pero, en funcin a criterios de hermenutica constitucional
especficos como la "unidad y coherencia" o la "razonabilidad" del texto normativo, la posibilidad en mencin
resultara procedente. En lo particular, nos parecen ms contundentes estos ltimos criterios, pues asoman corno
determinantes para encontrar el camino en la bsqueda de evitar un entrampamiento del sistema jurdico. A los
argumentos expuestos, agregan'amos dos ms.
En primer lugar, la voluntad del legislador como mtodo decisivo de interpretacin de normas jurdicas,
encuentra hoy en da pocos adeptos pues se asume casi consensualmente que, una vez emitida, la norma
subsiste con vida propa en trminos objetivos. Ello es importante en tanto el legislador no pudo necesariamente
prever los problemas que su norma podra confrontar o generar en el futuro, en el marco de un mundo cada
vez ms cambiante (Messineo, 1954: p. 95).
Por esa razn, el mtodo histrico de interpretacin y la "frmula poltica" de la Constitucin, resultan
insuficientes para asimilar fenmenos cada vez ms frecuentes como el "dirigismo contractual", sobre todo
en sus nuevas facetas. Adems, en materia de aplicacin de las normas en el tiempo, nos conducen al
establecimiento de la ultraactividad como regla paralela a la aplicacin inmediata, lo cual generara un caos en
el sistema pues entrampara irremediablemente el trfico jurdico. Es decir, asumir la intangibilidad del contrato
fomentara el quebrantamiento de la estructura interna de nuestra principal norma jurdica, la Carta Magna.
En segundo lugar, tenemos dos mtodos de hermenutica propiamente constitucional que nos permiten
salvar la eventual contradiccin en el seno de la Carta Magna, versus uno que resulta insuficiente. Es una
pauta fundamental en todo proceso interpretativo, el procurar arribar a una conclusin que sea capaz de dar
una respuesta jurdica eficaz al fenmeno concreto. Por ello, entendemos que el "dirigismo contractual" debe
entenderse como posible de aplicarse inclusive a los contratos en plena ejecucin, estrechando los lmites a
la libertad de contratacin.
De cualquier modo, es necesario profundizar en las investigaciones sobre este tema, pues las implicancias
econmicas en la regulacin de las relaciones jurdicas presentes y futuras, son enormes e insospechadas. Por
ahora, simplemente hemos querido compartir algunas reflexiones e inquietudes preliminares,
49
RICARDO HERRERA VSQUEZ
Bibliografa
1 BASSOLS COMA, Martn.
Constitucin ysistema econmico. Madrid, Ed. Tecnos, 1985.
2 CANCINO, Fernando.
Estudios de Derecho Privado. Bogot, Ed. Tmis, 1979.
3 CARDENAS OUIROS, Carlos.
Autonoma privada, contrato yConstitucin. Lima, ed.
mimeogrfica,1994.
4 COMISION ANDINA DE JURISTAS.
Anlisis del Proyecto de Constitucin. Lima, CAJ, 1993.
5 CORNEJO, Angel Gustavo.
Exposicin sistemtica ycomentarios De los contratos en general. Lima, 1938.
6 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
El Contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Primera Parte. Tomo 1. En:
Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Vol. Xl. Lima, Fondo Editorial PUCP 1991.
7 DE LA VILLA GIL, Luis Enrique yGabriel GARCIA
BECEDAS.
Limitaciones salariales ynegociacin colectiva: Acerca de la constitucionalidad de la Ley44/1983. Madrid, 1985.
8 DIESTE, Juan Francisco.
Estado yautonoma colectiva. El modelo pluralista ysus variantes.
En: Ponencias del X Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo yde la Seguridad Social. Montevideo, 1989.
9 DIEZ-PICAZO, Luis yAntonio GULLON.
Sistema de Derecho Civil. Vol. 1. Madrid, Ed. Tecnos, 1986.
10 DOLORIER TORRES, Javier.
Orden pblico econmico, orden pblico laboral ylos lmites a la autonoma colectiva.
En: Thmis, Revista de Derecho, Nos. 27-28. Lima, PUCP 1994.
11 DORAL, Jos Antonio yMiguel Angel DEL ARCO.
El negocio jurdico Madrid.Y Ed Trivium, 1982.
12 GALGANO, Francesco.
Diritto civile e commerciale. Vol. II, Tomo Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1990.
13 GARCA BELAUNDE, Domingo.
La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento Constitucional. Lima, Fondo Editorial PUCP 1994.
14 GIUGNI, Gino.
Derecho Sindical. Madrid, MTSS, 1983.
15 GOMES, Orlando.
Contratos. Ro de Janeiro, Companha Editora Forense, 1986.
16 LARENZ, Karl.
Derecho de obligaciones. Tomo 1. Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958.
17 LOJENDIO E IRURE, Ignacio Mara
Derecho Constitucional Econmico. En: Constitucin yeconoma. Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1977.
50
LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
18 LUCAS VERDU, Pablo.
El sentimiento constitucional. Madrid, Ed. Reus, 1985.
19 MARTIN-BALLESTEROS Y COSTEA, Luis.
La manifiesta intencin de obligarse yel Derecho nuevo. Madrid, Ed. Montecorvo, 1963.
20 MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil yComercial. Tomo 1. Buenos Aires, Ed. Jur. Europa-Amrica, 1954.
21 MIRABELLI, Giuseppe.
Pelle obbligazioni: Dei contratti in genern entre la leyyel convenio colectivo. Lima, IDL, 1992.
22 NEVES MUJICA, Javier
El contenido negocia!: la compleja relacin entre la leyyel convenio colectivo, Lima IDL, 1992
23 OCHOA CARDICH, Csar.
El marco constitucional econmico de la actividad empresarial del Estado. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales, No. 5.
Lima, CAJ, 1990.
24 OCHOA CARDICH, Csar.
Constitucin financiera: bases del Derecho Constitucional Tributario. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales, No. 10. La
Constitucin de 1993, anlisis ycomentarios. Lima, CAI, 1994.
25 REYES TAGLE, Yovana.
El contrato de estabilidad jurdica como mecanismo para garantizar la inversin. En: "El Peruano", Lima, edicin del 3 de octubre
de 1995.
26 RUBIO CORREA, Marcial.
Ttulo Preliminar. En: Biblioteca para leer el Cdigo Civil,Vol. III. Lima, Fondo Editorial PUCF,' 1986.
27 SACCO, Rodolfo.
II contratto. Tormo, UTET, 1975.
28 SPOTA, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil - Contratos. Tomo 1. Buenos
Aires, Ed. Depalma, 1975.
29 TORRES Y TORRES LARA, Carlos.
Los cambios del Anteproyecto Constitucional. En: "El Peruano", Lima, edicin del 3 de junio de 1993.
51
52

Criterios de Interpretacin de los Derechos
Fundamentales'
Pablo Prez Tremps.
1. Planteamiento general.
El tema sobre el que me han pedido que disertara es el de los criterios de interpretacin de los derechos
fundamentales, cuestin que, como a nadie se le escapa, entraa una notable dificultad ya que constituye uno
de los elementos centrales del modemo Derecho Pblico. No puede esperarse, pues, que en una exposicin
de estas caracten'sticas se agote dicho tema; en consecuencia, he optado por intentar sistematizar algunas de
las ideas que me parecen ms importantes de cara a facilitar el intercambio de experiencias entre juristas de
distintas nacionalidades. Aunque, como es obvio, parto de una formacin y una experiencia incardinada en el
ordenamiento jun'dico espaol, mi exposicin no se centra en ningn ordenamiento en concreto, si bien s
hay referencias puntuales a la Constitucin peruana.
Como ltima consideracin introductoria quisiera dejar claro desde ahora que me voy a referir,
bsicamente, a la dimensin material del problema, pero sin olvidar la estrictamente procesal ya que,
adelantndome a lo que ms adelante expondr, la actual convivencia de una pluralidad de ordenamientos y
de jurisdicciones de mbito nacional e internacional plantea problemas que afectan directamente a la
interpretacin de los derechos fundamentales.
Entrando ya en el tema, creo que hay que partir de una idea que, aunque de sobra conocida,
conviene tener presente. Los preceptos constitucionales, en general, y muy en particular los
preceptos relativos a los derechos fundamentales son, como regla general, previsiones dotadas de
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomatico en Sociologa Poltica por el Centro de Estudios Constitucionales
de Madrid
' Se recoge en estas pginas la conferencia pronunciada en la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa yen el Colegio de Abogados
de Lima dentro de las Jornadas de Derecho Constitucional organizadas por la Academia de la Magistratura de Per, la Unin Europea yla
Agencia Espaola de Cooperacin Internacional dentro del Proyecto "Formacin yCapacitacin del Poder Judicial en el Per". He credo
conveniente mantener la estructura de la conferencia introduciendo slo los ttulos de los epgrafes para facilitar su lectura.
7
PABLO PREZ TREMPS
7
un alto grado de abstraccin, abstraccin que deriva, precisamente, de su naturaleza constitucional.
En efecto, en la medida en que la Constitucin define el marco general de convivencia de un
Estado y de la comunidad poltica que en l se asienta, sus mandatos han de ser lo suficientemente
flexibles para permitir opciones distintas de poder dentro de los principios democrticos; a tal
cosa se une que la Constitucin debe nacer con una voluntad de estabilidad que la deje al margen
de las coyunturales mayoras parlamentarias reservando sus reformas a "decisiones de Estado"; por
eso, muchos preceptos son voluntariamente vagos, renunciando el constituyente, incluso, en ocasiones,
y en trminos de un autor alemn, a fijar "su verdad" o "una verdad objetiva" para que esa verdad
se concrete en cada momento histrico. Estas consideraciones, entre otras, explican que todos los
intrpretes de la Constitucin, en especial el legislador que debe desarrollarla y las jurisdicciones
ordinaria y constitucional (en su caso) que deben aplicarla, cuenten con un margen amplio en la
interpretacin, jurdica (gramatical, histrico, sistemtico y teleolgico) resultan insuficientes para
interpretar los derechos fundamentales en el Estado constitucional. Ahora bien, obsrvese que
esos criterios son insuficientes, pero no intiles, haciendo posible, a menudo, un primer acercamiento
a los problemas.
Partiendo de la flexibilidad de los preceptos que consagran los derechos fundamentales, tres son las
ideas que van a servirme como hilo conductor de la exposicin sobre la interpretacin. En primer lugar la
posicin preferente que tienen en el ordenamiento constitucional; en segundo lugar, y estrchamente conectado
con ello, su tendencia expansiva, y, en tercer lugar, la dimensin institucional que poseen los derechos
fundamentales dentro de ese mismo ordenamiento. Para concluir, como ya he adelantado, intentar analizar
algunas cuestiones derivadas de la convivencia entre declaraciones estatales e internacionales de derechos
que deben aplicarlos.
2. Posicin preferente de los derechos fundamentales e interpretacin.
Sealaba que la primera idea que debe presidir la tarea del intrprete de los derechos fundamentales es la
posicin preferente que stos ocupan dentro del ordenamiento,
La posicin preferente de los derechos fundamentales deriva, en parte, de su ubicacin formal dentro
del ordenamiento jurdico: al tratarse de instituciones jun'dicas constitucionalizadas gozan de la preeminencia
que la Constitucin posee dentro del ordenamiento como lex legis y norma normarum. Pero, a su vez, esa
posicin preeminente tiene tambin un fundamento material y no meramente formal. En efecto, si bien es
verdad que los derechos fundamentales lo son por estar reconocidos en la Constitucin, tambin lo es que
la Constitucin los recoge, precisamente, por tratarse del reflejo jun'dico de los valores ticos de libertad y
dignidad bsicos en la sociedad democrtica; es por eso por lo que los derechos fundamentales no pueden
entenderse sin Constitucin ni la Constitucin sin derechos fundamentales.
Esa posicin preferente de los derechos fundamentales repercute Ce manera directa en la labor
hermenutica, habindose concretado en criterios o topo/ tan clsicos como la "prefered freedom doctrine"
afirmada por el Tribunal Supremo norteamericano, o el principio de "favor libertatis" ms propio del Derecho
Continental. As, los derechos fundamentales se convierten, por una parte, en el parmetro material bsico
.01C1
54
CRITERIOS DE INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
que debe ser utilizado para la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico. Dicho de otra manera, en la
medida que el contenido material central de la Constitucin lo configuran los derechos fundamentales,
afirmar que el ordenamiento jurdico debe interpretarse de acuerdo con los derechos fundamentales. Pero,
a su vez, esa interpretacin est guiada por un criterio directamente deducible de la posicin preferente de
los derechos fundamentales: la interpretacin del ordenamiento de acuerdo con los derechos fundamentales
debe llevarse a cabo de la manera que stos resulten ms eficaces, en la forma en que stos desarrollen su
mayor potencialidad; dicho en trminos ms acuados, no basta la "interpretacin conforme con ...", sino
que debe llevarse a cabo la "interpretacin ms favorable a...",
A partir de ah, pueden formularse dos ideas que conviene que el intrprete tenga presentes
en su labor. En primer lugar, la interpretacin del ordenamiento de acuerdo con los derechos
fundamentales exige interpretar stos puesto que hay que determinar. cul es su sentido ms favorable,
lo que equivale a decir que la interpretacin del ordenamiento de acuerdo con los derechos
fundamentales presupone en buena medida la interpretacin de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, la vinculacin preferente del intrprete a los derechos fundamentales tiene una
doble dimensin: vinculacin positiva y vinculacin negativa, Por una parte (dimensin negativa), los
derechos fundamentales forman una barrera ms all de la cual el intrprete no puede entrar sin
incurrir en inconstitucionalidad; pero, por otra (dimensin positiva) la vinculacin a la Constitucin y a
los derechos fundamentales impone una autntica obligacin de promocin y de "optimizacin" de los
mismos; los derechos fundamentales no son slo mandatos a respetar, sino objetivos a alcanzar. Ahora
bien, la vinculacin positiva a los derechos fundamentales no es similar, ni puede serio, para el legislador
y para el ejecutivo, de una parte, y para jueces y tribunales, de otra. En efecto, la funcin promocional
de los derechos fundamentales debe justificar "polticas judiciales" en el mismo sentido, por la sencilla
razn de que las "polticas" de jueces y tribunales slo pueden concebirse en el mbito de un activismo
incompatible con una funcin jurisdiccional sometida exclusivamente a la Constitucin y a la ley. Cmo
se hace efectiva, entonces, la vinculacin positiva de jueces y tribunales a los derechos fundamentales?
De una manera ms sutil y acorde con las bases del Estado de Derecho: haciendo un uso adecuado de
los instrumentos de interpretacin jurdica y, en especial, guiando su labor de acuerdo con el principio
del favor libertatis.
3. La fuerza expansiva de los derechos fundamentales e interpretacin
Como ya seal al comienzo, el segundo principio a partir del cual quiero plantear algunos problemas de la
interpretacin de los derechos fundamentales es el de la fuerza expansiva que poseen en el actual Estado de
Derecho, principio ntimamente ligado al de su posicin preferente, del que, en buena medida, deriva.
Se ha visto que los preceptos constitucionales (y tambin los internacionales) que consagran derecnos
fundamentales o derechos humanos son, casi por definicin y salvo excepciones, de una gran abstraccin y
generalidad, lo que supone un amplio margen para la accin del intrprete. Si a ello se une la posicin
preferente que ocupan en el ordenamiento jurdico como fundamento material del mismo y su tendencia
expansiva, se comprender que resulte muy difcil tanto concretar los lmites de los derechos fundamentales,
55
PABLO PREZ TREMPS
como los lmites en los que debe moverse su intrprete. La naturaleza de los derechos fundamentales abre,
as, a los operadores jun'dicos la tentacin de querer reconducir a derechos fundamentales todo el ordenamiento.
Y ocurre sobre todo all donde, como en Per, Espaa, o la mayor parte de los ordenamientos latinoamericanos,
existen instrumentos especiales de proteccin de los derechos y libertades como el "amparo" puesto que
reconducir un conflicto jun'dico a un problema de derechos fundamentales supone gozar de esas garantas
especiales, lo que puede desembocar, entre otras cosas, en un colapso procesal, Por otro lado, el intrprete
puede caer tambin en la tentacin de ser l quien define los contenidos de los derechos sin otro criterio
que su discrecionalidad. Y ambas tentaciones son peligrosas para la estabilidad del Estado de Derecho.
Comenzando por la delimitacin de los derechos fundamentales, conviene recordar la distincin
desarrollada por la doctrina alemana entre lmites internos y lmites externos de los derechos fundamentales.
Son los primeros, los lmites intemos, los que trazan la frontera entre el contenido del derecho y las realidades
jun'dicas que se Srtan fuera de l, mien-tras que los lmites externos son los que se proyectan sobre el contenido
mismo del derecho. Por tanto, la primera dificultad interpretativa reside en trazar esos lmites internos o
fronteras del contenido del derecho fundamental. Seguramente, sta es la -tarea ms compleja para el intrprete
porque ni siquiera el legislador puede trazar esas fronteras, que han de inferirse desde la Constucin; dicho en
palabras del malogrado Ignacio De Otto, "regular el ejercicio del derecho suPone a todas luces que ste se
encuentra ya delirraado constrtucionalmente y que, en consecuencia, el legislador se halla ante.un poder jundico
definido que no puede alterar en su contenido". Es en es-te punto, posiblemente, en el que el intrprete, pues,
ha de armarse de un aparato interpretativo ms slido ya que su definicin de las fronteras del derecho
fundamental va a suponer, a su vez y entre otras cosas, determinar si el legislador que regula el derecho (no que
lo configura) ha vulnerado o no en su regulacin esas fronteras constitucionales. Para ello no cabe duda de que,
como ms adelante se ver, el Derecho Comparado y el Derecho Internacional, en cuanto que configuran un
nuevo lus Commune de los Derechos Humanos, aportan instrumentos muy valiosos de interpretacin.
Profundizar en este campo nos llevara a un terreno altamente abstracto y complejo de abordar.
Por tanto, me limito a apuntar la cuestin y a aadir una reflexin que conecta con el riesgo que sealaba
de extender el contenido de los derechos fundamentales sin lmite, La fuerza expansiva de los derechos
fundamentales tiene su mbito natural de desarrollo en el seno mismo de los derechos fundamentales, no
fuera de sus fronteras. La particular posicin de los derechos fundamentales no justifica estirar sin lmite
sus fronteras incluyendo en su seno cualquier realidad jurdica por mediata e indirecta que sea su conexin
con el ncleo de aquellos. Y es que, aunque resulte tentador reconducir todo el ordenamiento a derechos
fundamentales, una visin de este tipo equivaldra a devaluar su propia eficacia, Es, pues, dentro de la
delimitacin de los derechos fundamentales, y una vez realizada sta, donde deben desarrollar todas sus
potencialidades.
Y, cules son esas potencialidades? A esta cuestin me voy a referir ahora, sin afn exhaustivo, a ttulo
meramente ejemplificativo. En mi opinin, la fuerza expansiva de los derechos fundamentales tiene especial
valor para el intrprete y para el legislador en tres campos: la determinacin de los lmites e>ctemos de los
derechos, la delimitacin de su mbito de eficacia y la definicin de su titularidad.
56
CRITERIOS DE INTERPRETACIN DE LOS DERECI-10S FUNDAMENTALES
3.1. El contenido de los derechos fundamentales.
Comenzando por los lmites externos, esto es, los que actan sobre el contenido mismo del derecho
previamente definido, hay que recordar que los derechos fundamentales, como derechos subjetivos que son,
estn sujetos a lmites; expresiva al respecto es, por ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos del
Hombre cuando afirma en su artculo 29.2 que "en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades
toda persona estar sujeta a limitaciones establecidas por la ley, con el nico fin de asegurar el reconocimiento y
respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer lasjustas exigencias de la moral, del orden pblico
y del bienestar general de una sociedad democrtica".
Pues bien, partiendo del dato del natural carcter limitado de los derechos fundamentales, su fuerza
expansiva juega un papel capital a la hora de interpretar los lmites. He aqu algunas consecuencias deducibles
de ese principio.
En primer lugar, el carcter fundamental (esto es, constitucional) de los derechos fundamentales exige
que los lmites que se les imponen deban estar basados en la propia Constitucin: slo un bien de relevancia
constitucional puede limitar una institucin constitucional como los derechos fundamentales. Lo que no
significa que nica y necesariamente sean slo los derechos fundamentales los que pueden limitarse entre s;
caben lmites derivados de otros bienes jun'dicos; pero han de -tratarse de bienes jun'dicos, en todo caso,
tambin "fundamentalizados", esto es, constitucionalizados.
En segundo lugar, los lmites deben estar expresamente formulados o, al menos, habilitados por el
propio constituyente, especialmente cuando se trata de lmites absolutos que impidan en ciertos casos
ejercitar un derecho fundamental: pinsese, por ejemplo, en las prohibiciones constitucionales de militancia
en partidos polticos o sindicatos a miembros de las fuerzas armadas, o a jueces y magistrados, etc... La
tarea de concretar los lmites corresponde al legislador de los derechos fundamentales ya que esa es una
de las funciones tpicas de la "regulacin". Hay que insistir en que esa tarea no es libre para el legislador,
ste tiene que encontrar apoyo explcito o, al menos, habilitacin fcilmente deducible del texto constitucional,
sin poder acudir a referencias abstractas y genricas para limitar sin tasa los derechos fundamentales;
adems nunca podr invadir lo que se denomina en algunos ordenamientos el "contenido esencial" del
derecho, que lo hace identificable como tal. A partir de esta operacin legislativa, el intrprete ha de
limitarse a aplicar la regulacin sin poder deducir l lmites ex novo, y, en la medida en que est habilitado
(juez constitucional), podr valorar desde la Constitucin la limitacin concretada por el legislador.
En tercer lugar, y de acuerdo con un criterio tradicional de la interpretacin jurdca especialmente
aplicable al campo de los derechos fundamentales, los lmites constitucionalmente justificados y legalmente
configurados han de interpretarse, en todo caso, de forma restrictiva precisamente por la fuerza expansiva
de aquellos. No parece necesario ahora e>ctenderse sobre un principio tan acuado en la Teora del
Derecho.
En cuarto lugar, la interpretacin de los lmites de los derechos fundamentales debe superar un juicio
de congruencia y proporcionalidad. Se -trata, en efecto, de asegurar que cualquier lmite a un derecho
fundamental, no slo tenga base constitucional, sino que, adems, responda a una relacin de correspondencia
57
ABLO PREZ TREMPS
entre la medida restrictiva, el bien a proteger y el derecho que se pretende limitar (juicio o test de congruencia);
pero, adems, supuesta esa congruencia de la restriccin del derecho, sta ha de ser proporcional precisamente
por el carcter limitado de la restriccin y por la fuerza expansiva del derecho (juicio o test de proporcionalidad).
Un buen ejemplo de este tipo de razonamiento se encuentra en el enjuiciamiento de los tratos diferenciados
para determinar si son constitutivos o no de discriminacin jurdicamente reprobable.
3.2. La eficacia de los derechos fundamentales
Un segundo aspecto en el que me parece que es fcil apreciar la fuerza expansiva de los derechos fundamentales
es el de su mbito de eficacia. Los derechos fundamentales se configuran en los orgenes del constitucionalismo
decimonnico como lmites a la actuacin de los poderes pblicos, como mbitos de libertad individual que
se garantizaban respecto del poder. Y, aunque en buena medida sigue siendo as, al propio tiempo los
derechos fundamentales han mutado parcialmente esa naturaleza primigenia para convertirse en status
jun'dicos que no slo garantizan la libertad frente al poder, sino tambin frente a otros particulares. La
drittwirkung o eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares es en la actualidad una de las
cuestiones centrales de la dogmtica constitucional, y, por ello, abierta al debate. No voy a e>ctenderme en
este tema, pero s quisiera des-tacar que seguramente hoy no puede ya negarse que, aunque sea con
particularidades y atravs de unas tcnicas jun'dicas ms o menos directas, hay ciertos derechos fundamentales
que despliegan sus efectos en esas relaciones privadas; pinsese en el derecho al honor, a la intimidad y a la
propia imagen, en los derechos del mbito laboral, en el derecho de asociacin, etc... Y este "crecimiento"
en el objeto de los derechos fundamentales se explica, en buena medida, por esa fuerza expansiva que
poseen como categoras jun'dicas que sustentan la esencia misma del sistema democrtico y del ordenamiento
jurdico en su conjunto.
3.3. La titularidad de los derechos fundamentales
El tercer campo que he destacado en el que se aprecia la fuerza expansiva de los derechos fundamentales
es el de su titularidad. La vieja idea de la universalidad de los derechos fundamentales no es predicable
de todos ellos, en especial en la medida en que ha aumentado el catlogo de los derechos considerados
fundamentales; si cabe, slo se consideran universales, esto es, predicables de la persona en cuanto tal,
algunos derechos: derecho a la vida, derecho a la integridad fsica, etc.... El ordenamiento jurdico, en
efecto, tiene una cierta capacidad para configurar quin es titular de los derechos fundamentales ateniendo,
entre otras consideraciones, a datos como la nacionalidad, el carcter de persona natural o jurdica, y,
dentro de sta, su naturaleza pblica o privada, etc... Ahora bien, las restricciones (a veces absolutas)
que sufren algunos derechos en cuanto a su titularidad basadas en criterios como los apuntados, han
ido claramente disminuyendo con el tiempo y deben sr interpretadas de forma restrictiva por la fuerza
expansiva que poseen. Baste citar algunos ejemplos. El status poltico del extranjero, tan ntimamente
vinculado a la idea de soberana, ha dejado paso a un cierto reconocimiento de derechos polticos que
llegan, incluso, por ejemplo, en la Europa comunitaria, al derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones
municipales. Otro ejemplo: determinados derechos, especialmente los de naturaleza procesal, hoy se
predican, incluso, respecto de personas jurdico-pblicas, siendo as que los derechos fundamentales
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CRITERIOS DE INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
nacieron, como se ha visto, para limitar la accin del Estado. Algunos derechos conectados de forma
indisoluble con un valor tan personal como la intimidad o la "privacidad" (trmino expresivo, pero
"brbaro" lingsticamente hablando), como son la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las
comunicaciones, se predican en muchos ordenamientos tambin respecto de personas jurdicas. Y no
digamos nada del cambio que en la teora de los derechos fundamentales introduce la aparicin de los
denominados derechos difusos.
Es verdad que la fuerza expansiva de los derechos fundamentales no puede servir de excusa para
interpretar stos como una categora unvoca en cuanto a su titularidad y pretender que cualquier
persona, en sentido jurdico, pueda ser titular de cualquier derecho fundamental. Al legislador le
corresponde, en otra de las tareas tpicas de su funcin reguladora, establecer las reglas pertinentes
sobre titularidad de los derechos fundamentales atendiendo a la naturaleza de cada uno. Pero, en todo
caso, tanto al legislador como al rgano jurisdiccional que debe aplicar e interpretar las reglas de titularidad,
la fuerza expansiva de los derechos fundamentales le aporta un valioso elemento hermenutico para
determinar el exacto alcance de esas reglas.
4. La concepcin institucional de los derechos fundamentales y la interpretacin.
Si recapitulamos por un momento, veremos que lo expuesto hasta aqu sobre la fuerza expansiva de los derechos
fundamentales no puede proyectarse en el terreno de los conflictos entre derechos fundamentales. En efecto,
parece bastante lgico que las construcciones anteriores, basadas en la posicin preferente de los derechos
fundamentales, no sean aplicables a los conflictos que enfrentan entre s a dos o ms derechos fundamentales, o a
un mismo derecho pero de distintos sujetos; en estos casos, los derechos fundamentales se encuentran, en
principio, en la misma posicin, aunque, como veremos, esta idea pueda matizarse en ocasiones. Y la cuestin tiene
su importancia puesto que, como ya se ha apuntado, la mayor parte de los lmrtes a los derechos fundamentales
vienen impuestos, precisamente, por derechos fundamentales. En consecuencia, la interpretacin de los derechos
fundamentales en los conflic-tos que surgen entre ellos debe responder a otros parmetros, para lo que resuka
especialmente til acudir a su concepcin institucional, tercera idea que anunci como hilo conductor de la exposicin.
La concepcin institucional de los derechos fundamentales proyecta stos ms all de la doble dimensin
con que tradicionalmente se les concibe: la puramente subjetiva e individual, de raz liberal, y la axiolgica u
objetiva, completndolas (que no anulndolas) con la idea de consenso, que aleja los riesgos de individualismo
y de decisionismo que cada una de las otras comparte. Dicho en otros trminos, los derechos fundamentales
suponen la garanta del asentamiento del Estado sobre un sistema global de valores, y la definicin de ese
sistema de valores a partir de un mnimo consenso poltico y jurdico sobre su alcance.
Partiendo de esta concepcin, es ms sencillo abordar el tema de las colisiones entre derechos
fundamentales, que aparecen as como colisiones entre elementos de un mismo conjunto sistemtico y
ordenado, no como meros choques entre instituciones jurdicas contrapuestas y diferenciadas. Desde
esta perspectiva, la primera consecuencia que se ex-trae para el intrprete es que la resolucin de los
conflictos entre derechos debe estar presidida por la idea de "ponderacin" entre stos en lugar de la de
exclusin de uno por otro; los derechos enfrentados, en cuanto parte de un todo, deben tender a
59
PABLO PREZ TREMPS
compaginarse antes que a desplazarse. Nos encontramos, pues, ante otra manifestacin de lo que
doctrinalmente se ha dado en llamar la "optimizacin" de los derechos fundamentales.
Una vez ms, el legislador es quien, en principio, debe fijar, dentro de su competencia de regulacin,
los criterios de resolucin de conflictos entre derechos fundamentales mediante el establecimiento de
reglas especiales al efecto y hay abundantes muestras. Pero la labor del legislador no siempre sirve para
solucionar los conflictos, entre otras razones, porque el legislador no puede prever todos los supuestos.
En estos casos la fuerza expansiva de los derechos ofrece, tambin, algn elemento al intrprete para
desarrollar su labor. As, ante dos derechos fundamentales en colisin debe prevalecer el derecho que
resulta a priori menos limitado por poseer, en principio, mayor fuerza expansiva. Un buen ejemplo es la
consideracin "preferente", que no excluyente, que a menudo se tiene de las libertades de expresin e
informacin respecto de otros derechos fundamentales, y apoyada en el carcter institucional que
tienen aquellas libertades como elemento necesario y bsico del sistema democrtico. No obstante, es
muy difcil reducir a reglas con pretensin de generalidad la tarea del intrprete, resultando su labor
sometida, en parte, a un inevitable carcter casustico.
Conviene completar la exposicin con una reflexin. La concepcin institucional de los derechos
fundamentales parte del alto grado de consenso social sobre el contenido de stos. Y ese consenso no se
limita a cada sociedad estatal. Como es sabido y ya se ha adelantado, desde hace aos se viene poniendo de
relieve por la doctrina de todos los continentes la progresiva configuracin de un nuevo lus Commune,
centrado en el campo de los derechos humanos y que se nutre de las construcciones de los distintos
ordenamientos nacionales y de los convenios y acuerdos internacionales tanto de mbito universal (sobre
todo la Declaracin Universal y Pactos correspondientes en el mblo de Naciones Unidas), como regional:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de I 948y Pacto de San Jos, en el mbito
americano, Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales hecho
en Roma en I 950 para el mbito europeo, etc..., as como de la doctrina de sus correspondientes rganos de
tutela, en especial de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El "consenso",
pues, sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales se proyecta ms all de cada ordenamiento
singular y, por eso, y con independencia de los problemas tcnico-jurdicos que suscita la convivencia de
ordenamientos, los tratados y convenios internacionales y la jurisprudencia que de ellos deriva se convierten
en guas internas de actuacin. No es casual, por ejemplo, que buena parte de la doctrina peruana echara de
menos que la Constitucin de 1993 no mantuviera el carcter constitucional de los tratados internacionales
sobre derechos humanos que proclamaba la anterior Constitucin, aunque la Disposicin Adicional y Transitoria
Cuarta imponga la obligatoriedad de interpretacin de los derechos y libertades de acuerdo con dichos
tratados, dndoles, pues, una dimensin "paraconstitucional".
5. jurisdiccin constitucional, jurisdiccin ordinaria, tribunales internacionales e interpretacin
de los derechos fundamentales.
En relacin con lo anterior, y como adelant al comienzo de mi exposicin, no quiero cerrar sta sin detenerme,
aunque sea brevemente, en las cuestiones que suscita la convivencia en el seno de un mismo ordenamiento
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CRITERIOS DE INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
de tres rdenes jurisdiccionales que deben aplicar e interpretar los derechos humanos, sea en su estricta
dimensin interna de derechos fundamentales, sea en la ms genrica de derechos.
5.1. Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria.
Comenzar refirindome a la relacin existente entre jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin constitucional,
all donde sta existe, como es el caso de Per, a la hora de aplicar e interpretar los derechos fundamentales.
Hoy en da est plenamente aceptado que la vinculacin a la Constitucin en general y a los derechos
fundamentales en particular se predica no slo de la jurisdiccin constitucional, sino de cualquier rgano
judicial; si tradicionalmente exista una tendencia a identificar al juez constitucional con los tribunales
constitucionales, en la actualidad la afirmacin de la Constitucin como norma jurdica directamente aplicable
impone que cualquier juez o tribunal pueda y deba aplicarla y, en consecuencia, que cualquier juez o
tribunal sea, en cierto sentido, juez constitucional; otra cosa es que el ordenamiento reserve ciertas
potestades especficas y, en particular, la capacidad para enjuiciar las leyes a un rgano especializado como
es el Tribunal Constitucional.
Pero adems de esa reserva, es lo cierto que los tribunales constitucionales se configuran, tambin,
como intrpretes supremos de la Constitucin y, por tanto, de los derechos y libertades. La concepcin del
ordenamiento como sistema, y como sistema presidido por una Constitucin cuyos mandatos sustantivos y,
en especial, los derechos y libertades, dan coherencia al conjunto de normas, impide que puedan trazarse
lneas impermeables entre constitucionalidad y legalidad, lo que hace que existan zonas de confluencia entre
jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria, entre Tribunal Constitucional, de un lado, y jueces y tribunales
ordinarios, de otro. Es el campo de la interpretacin de los derechos fundamentales el ms apto para esa
confluencia y, por tanto, para el conflicto interpretativo ya que todos los aplicadores del Derecho son garantes
de los derechos fundamentales; y es especialmente as en ordenamiento como los latinos que incorporan
procedimientos especficos de proteccin de los derechos fundamentales como el habeas corpus, el habeas
data o los ms genricos recursos o acciones de amparo.
Procesalmente son mltiples las frmulas de articulacin entre ambas jurisdicciones seguidas en el
Derecho Comparado: separacin, alternatividad, subsidiariedad de la actuacin del Tribunal Constitucional
respecto de la de los tribunales ordinarios, o mezclas de todas ellas. Ahora bien, ninguna sirve para solucionar
definitivamente los conflictos por ms que haya soluciones ms funcionales que otras. Sera demasiado largo
extenderse a este respecto y nos alejaramos, adems, del objeto de esta exposicin. Por eso, baste con
sealar que, en principio, y por coherencia institucional, la existencia de un Tribunal Constitucional, de una
jurisdiccin ad hoc encargada de garantizar e interpretar la Constitucin, debe llevar a que la supremaca
interpretativa corresponda tambin a ese rgano, de manera que, por lo que ahora importa, su interpretacin
de los derechos fundamentales deba imponerse, proyectarse y guiar la que llevan a cabo el R.,,,sto de ios
rganos jurisdiccionales. De nuevo, las soluciones tcnicas procesales harn que esa supremaca normativa
pueda ser efectiva o no de forma ms o menos sencilla, lo que se ver, sin duda, favorecido si existe posibilidad
de revisin por la jurisdiccin constitucional de las decisiones judiciales que vulneren derechos fundamentales;
en otro caso, el Tribunal Constitucional slo contar con su hipottica auctoritas para actuar como motor de
61
PABLO PREZ TREMPS
la interpretacin de los derechos fundamentales.
Pero, al propio tiempo, y con independencia de cmo se articulen jurisdiccin constitucional y ordinaria,
la posicin de intrprete supremo de la Constitucin que un tribunal constitucional debe ocupar exige que
su diseo constitucional y legal sea absolutamente pulcro por lo que respecta a sus reglas de composicin y
funcionamiento, y su actuacin, siempre comprometida, permanezca libre de toda sospecha de parcialidad.
5.2. Jurisdiccin interna y jurisdiccin internacional.
Por lo que respecta a la relacin entre jurisdiccin interna y jurisdiccin internacional, como es bien sabido, la
articulacin procesal entre ambas gira en tomo al principio de subsidiariedad de la segunda respecto de la
primera, de forma que, slo intentados y agotados infructuosamente los remedios ofrecidos dentro del
Estado, es posible acudir a la proteccin internacional; as lo disponen, por ejemplo, el artculo 46. I a) de la
Convencin Interamericana, el artculo 20del Convenio Europeo, el artculo 2del Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y, en el mbito interno, el artculo 205de la Constitucin
de Per. Dejando a un lado los problemas procesales que el principio de subsidiariedad suscita, cuyo anlisis
nos alejara del objeto de esta exposicin, quisiera hacer una breve referencia al tema del valor interno de la
jurisprudencia de los tribunales internacionales, en especial la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
En trminos estrictamente formales, el valor interno de esa jurisprudencia depender del valor que
cada Constitucin reconozca a los correspondientes tratados o convenios internacionales, cuestin sta que
ha dado lugar a un sinfn de consideraciones en la doctrina iuspublicista de todo el mundo. Pero, ms all, y
con independencia de la auctoritas que en cada caso posean los tribunales internacionales, la eficacia real de
su doctrina vendr determinada, a fin de cuentas, por los efectos internos de sus sentencias y decisiones: en
la medida en que las jurisdicciones internacionales revisen, de una forma u otra, las decisiones internas como
consecuencia del juego del principio de subsidiariedad, su doctrina se acabar imponiendo. De ah que sea
importante reforzar la eficacia de esas decisiones para que acten como algo ms que declaraciones, en el
mejor de los casos "autorizadas", y pasen a ser verdaderos ttulos de proteccin y garanta de derechos
fundamentales con eficacia interna directa.
Lo anterior debe ser, no obstante, matizado, al menos, en un sentido. A menudo, los instrumentos
internacionales de proteccin de derechos, en tanto nacen del pacto, muchas veces difcil, entre Estados de
culturas y sistemas jurdicos distintos, representan mnimos en la proteccin de los derechos; as sucede,
por ejemplo, con muchas resoluciones adoptadas en el mbito laboral en la Organizacin Internacional del
Trabajo, que conjuga intereses de pases occidentales y orientales, desarrollados, en vas de desarrollo y
subdesarrollados, de raz cristiana, budista o musulmana, etc... En estos casos, la vinculacin a los tratados y
convenios y, en su caso, a la doctrina de los tribunales internacionales debe ser, tambin, de mnimos, sin
que puedan justificar interpretaciones que restrinjan la lectura interna ms expansionista de los derechos
y libertades.
La segunda reflexin complementaria se refiere a la propia con-figuracin del lus Commune en materia
de derechos humanos. La relacin en este campo entre Derecho Internacional y Derecho interno y, por
62
CRITERIOS DE INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
tanto, entre interpretacin intemacional e interpretacin estatal, es de interdependencia y, por tanto, recproca.
Ello significa, entre otras cosas, que el flujo de intercambio entre ambos es de doble sentido. Y no puede ser
de otra forma ya que los problemas y las categoras jun'dicas, salvo contadas excepciones, nacen en el mbito
estatal, llegando posteriormente al intemacional. Los tribunales internacionales lo que hacen, en definitiva, es
unificar la interpretacin y configurar los elementos de ese Derecho comn, elementos que vuelven luego al
Derecho interno. En consecuencia, son todos los jueces y tribunales los que, en su quehacer diario, crean las
condiciones para que germine el lus Commune, no slo garantizando los derechos fundamentales, sino abriendo
vas interpretativas y dando respuesta a los nuevos problemas que se susciten. La resolucin de los conflictos
jurdicos a ellos sometidos es la que abre el camino para que los tribunales internacionales sedimenten y
unifiquen la doctrina sobre derechos y libertades.
Hasta aqu mi exposicin que, tal y como adelant al comienzo, no ha pretendido agotar un tema tan
complejo como el de los criterios de interpretacin de los derechos fundamentales sino, solamente, apuntar
algunas modestas ideas que espero sirvan, al menos, para generar un cierto debate. Muchas gracias.
63
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Breves reflexiones sobre el concepto de pretensin procesal
Carlos Alberto Matheus Lpez.
Si bien aparentemente resulta determinado y por ende sobrentendido, el concepto de pretensin procesal,
en la realidad de la prctica diaria y an en el mbito acadmico ni su concepto, y an menos su correcta
utilizacin, se llevan a cabo adecuadamente.
En este sentido, el concepto de pretensin viene comnmente confundido con el de accin, e inclusive
con el de demanda, no precisndose claramente sus respectivos lmites conceptuales. Por ello, es modesto
objetivo del presente -trabajo el ayudar a resolver de alguna manera tal indeterminacin, la cual, dado el
avance de la ciencia procesal, no tiene razn alguna de existir.
Indicada nuestra tarea, pasamos a continuacin a esbozar el que consideramos como metatexto
bsico y necesario para la adecuada comprensin y aplicacin del instituto materia de estudio.
A. Precisiones ternninolgicas
Como anteriormente hemos sealado, la utilizacin del concepto de pretensin viene comnmente confundido
con el de accin o con el de demanda', por razn de no precisarse claramente sus respectivos conceptos, lo
cual importa no slo ignorar a la doctrina, sino tambin obviar la ineludible necesidad de poseer un sistema
procesal coherente.
En este sentido, debemos inicialmente determinar que si bien el poder de accin se ejercita efectivamente
con la demanda, la cual contiene una o mas pretensiones, estos tres conceptos poseen plena autonoma y
* Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Catlica del Per. Profesor asociado de la Academia de la Magistratura. Conferencista del
Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Con similar parecer GUASP Jaime "Derecho Procesal Civil", Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, pgs. 211-216; en igual sentido ZANZUCCHI,
Marco Tullio "Diritto Processuale Civile", Vol. I, Giuffr-editore, Varese 1947, pg. 56. Sealndonos ambos autores muyclaramente la existencia
yperjudicialidad de la confusin antes indicada.
65
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ
resultan claramente diferenciables.
Por ello diremos que la accin es el poder jun'dico atribudo a los justiciables para solicitar tutela
jurisdiccional, siendo claro que su contenido se agota en esta posibilidad de pedir dicha tutela a efectos que
el rgano judicial ponga en movimiento su actividad'.
Por otra parte, la demanda judicial es el acto procedimental por el cual tcticamente se hace efectivo
el poder de accin, constituyendo adicionalmente vehculo de la pretensin o pretensiones interpuestas ante
el rgano jurisdiccional.
De tal modo, e inclusive por un criterio de exclusin de los conceptos antes indicados, se observa que
la pretensin viene constituida por aquello que una parte efectivamente solicita, as como por la razn de su
pedido'.
Esta ltima afirmacin al parecer confusa quedar claramente explicada lneas ms adelante.
B . Concepto y estructura de la pretensin procesal
Podemos definir a la pretensin procesal como el pedido concreto yespecfico, realizado por un justiciable,
de un determinado pronunciamiento jurisdiccional dirigido a la satisfaccin de tal solicitud'.
El hecho de hablar de justiciable, nos lleva a determinar el primer mbito de demarcacin de nuestro
concepto, el cual llamaremos lmites subjetivos, yque viene dado por las partes del proceso, esto es, por la
determinacin de la respectiva posicin de actor ydemandados.
Por otro lado, el hablar como lneas arriba lo hicimos, de la especfica solicitud yde la razn de aquella,
nos lleva a los lmites objetivos de la pretensin, los cuales vienen dados por dos elementos:
El objeto, tambin llamado petitum o petitorio.
El ttulo, tambin llamado causa petendi o causa de pedir
Respecto al objeto de la pretensin', debemos sealar que ste viene constituido por aquello que
efectivamente se solicita en sede judicial, Y en tal sentido, una dennanda de obligacin de dar suma de dinero,
contiene una pretensin cuyo objeto es el pago de aquel determinado monto adeudado.
Por otro lado, el ttulo de la pretensin, viene constituido por aquella posicin de hecho, reconocida
por el ordenamiento, que me faculta a solicitar una pretensin con un objeto determinado. En tal sentido,
Se observa claramente del concepto antes esbozado la adecuada correlacin entre el poder concedido al justiciable (accil el cual dirige
frente a la potestad del rgano judicial (jurisdiccin) .
En este sentido ZANZUCCHI, ob. cit., pg. 57, nos seala correctamente que la pretensin es una declaracin de voluntad, la cual posee
adicionalmente un contenido sustancial.
4 Con similar parecer GUASF,' ob.cit., pg 217, entiende que la pretensin procesal es una declaracin de voluntad por la que se solicita la
actuacin de un rgano jurisdiccional, frente a persona determinada ydistinta del autor de la declaracin.
Para una mayor comprensin del concepto de parte, ver MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto "El Litisconsorcio Necesario", ARA editores, Lima,
1999, pgs. 27-34.
Resulta obvio observar que el petitum, viene a resultar en el plano del procedimiento, el llamado comunmente como petitorio.
mc..21,.... .W.C-72.1.2,11=n1,221,11.17,t7.1.111,12,11,191,22.11,1,
66
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE PRETENSIN PROCESAL
debemos a su vez distinguir dos sub-elementos dentro del ttulo, el componente fctico y el componente
jurdico7.
El componente fctico, es aquella determinada relacin de hecho que se suscit en el mundo real, en
la cual se particip efectivamente. As, y siguiendo el ejemplo dado anteriormente, sucedi que A le dio
dinero a B, y B se comprometi a devolverle dinero a A.
Por su parte, el componente jurdico, viene dado por la existencia en el mundo del derecho de una
determinada relacin reconocida por ste. Acorde al ejemplo dado, este viene recogido jurdicamente, y
denominado contrato de comodato.
C. Implicancias sistemticas del concepto
Resulta necesario esbozar ahora, las implicancias del concepto de pretensin en un mbito sistemtico
coherente.
En tal sentido, debemos sealar que la pretensin tiene una relacin directa con el tipo de proceso
en el cual debe resolverse, y este ltimo a su vez, se adeca a la naturaleza de la primera. Y siendo el
proceso definido como el medio de satisfaccin de pretensiones, requiere por ello de un mtodo
adecuado al logro de sus fines, que es el procedimiento, el cual a su vez se adeca al tipo de proceso
especfico8, y por ello en definitiva, a la particular pretensin interpuesta, Resultando por todo esto
coherente que la teortica procesal distinga tres tipos principales de procesos9:
1. El proceso cognitivo, en el cual por definicin y naturaleza, el juzgador debe conocer plenamente
de la pretensin interpuesta. En este proceso se distinguen bsicamente tres tipos de pretensiones':
1.1. Declarativa'', en la cual se pretende que el juzgador simplemente declare una determinada
situacin jun'dica, dado que aquella pre-existe al proceso, buscndose as su sola certeza.
1.2. Constitutiva, por la que se pretende que el juez constituya, modifique o extinga una situacin
jurdica, cosa que surgir nicamente con el pronunciamiento jurisdiccional.
1.3. De condena, en la cual se pretende que el juzgador imponga a la otra parte una
'`' Todas las cuales pueden ser calificadas genricamente como pretensiones cognitivas.
De igual modo, podemos fcilmente observar que estos sub-componentes de la causa petench; constituyen en el mbito procedimental, los
denominados fundamentos de hecho yde derecho, respectivamente.
Se observa claramente en el campo normativo la relacin existente entre proceso yprocedimiento, al venir recogidos en nuestro Cdigo
Procesal Civil, aquellos particulares caracteres de los tres diferentes tipos de procesos, los cuales se manifiestan efectivamente en sus respectivos
procedimientos. En este sentido, el proceso cognitivo posee tres particulares procedimientos (Conocimiento, Abreviado ySumarsimo), todos
los cuales, en mayor o menor medida, respetan su naturaleza al contar con supuestos abiertos de contradiccin, posibilidad de varias
audiencias, etc; por otro lado, el proceso de ejecucin cuenta tambin con tres procedimientos especficos (Ejecutivo, De Ejecucin, yEjearzin
de Garantas), los cuales resultan coherentes con su naturaleza, al establecer posibilidades cerradas de contradiccin, limitar las audiencias a
llevarse a cabo, etc; y, finalmente, el proceso cautelar cuenta con un procedimiento general adecuado a sus particulares caractersticas, al
encontrarse sujeto a plazos breves, prohibicin de notificarse la medida cautelar antes de su realizacin, etc.
9 En este sentido ATTARDI, Aldo "Diritto Processuale Civile", Vol. I, Cedam, Padova, 1997, pg. 87 ysgtes.
" Denominada por algunos pretensin mero declarativa (MORN PALOMINO, Manuel "Derecho Procesal Civil", Marcial Pons, Madrid,1993,
pg. 200 ysgtes).
.2
67
CARLOS ALBERTO MATHEUSI...OPEZ
determinada situacin jurdica, condenndola eventualmente por ello a una prestacin
de dar, hacer o no hacer.
2. El proceso de ejecucin, en el cual el juzgador slo realiza un examen formal de la pretensin, no
entrando en pleno conocimiento de aquella. Dentro de este proceso, podemos distinguir la
pretensin ejecutiva y aquella de ejecucin, basadas en ttulos ejecutivos y de ejecucin
respectivamente.
3. Por ltimo, el proceso cautelar, el cual busca proteger la efectiva utilidad y ejecutoriedad de los
primeros, a efectos que el definitivo pronunciamiento dictado en aquellos no sea ilusorio e
inejecutable. Dentro de este proceso, encontramos los diversos tipos de pretensin cautelar, tales
como embargo, secuestro, etc.
Por otro lado, de lo observado y de acuerdo al principio procesal de congruencial2, podemos
afirmar que la pretensin determina la sentencia a dictarse en un proceso especfico, existiendo
obviamente una relacin directa entre el tipo de pretensin solicitada y el tipo de sentencia expedida.33.
En tal sentido, no cabra que se expida una sentencia constitutiva siendo la pretensin solicitada de
condena.
Por otra parte, los lmites objetivos y subjetivos de la pretensin poseen una trascendental importancia
en relacin al concepto de cosa juzgada, el cual los utiliza para demarcar sus propios lmites, en pleno respeto
del principio de la res inter alios acta, hablndose tambin as de los lmites objetivos y subjetivos de la cosa
juzgada'''.
Del mismo modo, la adecuada determinacin de los lmites objetivos y subjetivos de la pretensin,
posee una trascendental importancia a efectos de determinar la posibilidad o no de configurar la llamada
acumulacin subjetiva de pretensiones o litisconsorcio voluntario, puesto que la conexin objetiva que la
habilita, sea esta parcial o total, se determina examinando la identidad de las diversas pretensiones, sea
porque poseen idntico ttulo (causa petendi) u objeto (petitum)15.
Siendo tambin relevante, la observacin de estos lmites, a efectos de la interposicin de una adecuada
excepcin de litis pendencia'', o de alguna otra que se encuentre vinculada a los primeros.
11
El cual prescribe que el fallo jurisdiccional debe acatar yguardar adecuada relacin con lo solicitado, (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo
"Derecho Procesal Civil", Tecnos, Madrid, 1989, pg. 201). Adicionalmente, debemos indicar que este principio viene recogido en nuestro
ordenamiento por la sptima disposicin del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, la que a la letra nos seala que el juzgador "no puede
ir ms alla del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que no han sido alegados por las partes".
13
Con igual parecer, PRIETO-CASTRO, ob.cit., pg. 195.
14
En este sentido MICHELI, Gian Antonio "Curso de Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Trad. Santiago Sents Melendo, Eciiciones Jurdicas Europa-
Amrica, B.Aires, 1970, pg. 334 ysgtes; del mismo modo RAMOS MENDEZ, Francisco "El Sistema Procesal Espaol", Jos Mara Bosch editor,
Barcelona, 1997, pg. 336 ysgtes. Aceptando adicionalmente el autor, el denominado lmite temporal de la cosa juzgada.
15
A efectos de un cabal entendimiento de la figura, ver MATHEUS, ob. cit., pg. 72 ysgtes.
16
La cual viene adecuadamente regulada por el artculo 446 inciso 7 de nuestra norma procesal, yque debe entenderse como la imposibilidad
de sustanciarse dos procesos entre las mismas partes ypor la misma pretensin o pretensiones, debindose analizar para la determinacin de
tal supuesto, los lmites objetivos ysubjetivos de la particular pretensin o pretensiones.
68
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE PRETENSIN PROCESAL
--^,------
Del igual forma,la posibilidad o no de interponer un medio de impugnacin determinado,vendr
deducida de la adecuada correlacin de la sentencia,al objeto de la pretensin efectivamente solicitada,caso
contrario se producirn uno de los tres posibles supuestos irregulares,conocidos como fallo extra, ultra e infra
petita'
7
Por otro lado,puede observarse que,cuando el componente fctico de la causa petendi o ttulo,es a
su vez jurdico,esto es,viene reconocido por el derecho,podremos afirmar que aquella pretensin es "causa
justiciable". Caso contrario,sta no podr ser materia de decisin jurisdiccional,lo cual no impide obviamente
el ejercicio de la accin.
En igual sentido,afirmar la propia y ajena titularidad en relacin al componente fctico y jurdico
de la causa petendi, viene a relacionarse directamente con la "legitimacin para obrar",la cual est
constituida por la afirmacin '8 de la adecuada correlacin entre los sujetos del proceso con aquellos de
la relacin sustancial controvertida,
Del mismo modo,el determinar los lmites subjetivos y objetivos de la pretensin nos llevar a observar
claramente los supuestos del litisconsorcio necesario,en el cual,si bien la pretensin es nica,los sujetos
legitimados son mltiples'''.
Por ltimo,debemos recordar al agudo lector que la presente enunciacin no agota todas las posibles
implicancias de la pretensin dentro de la vasta estructura del sistema procesal civil,siendo tarea de los
diversos operadores del derecho determinar en el momento y supuesto especfico los alcances de aquella,
logrndose as la plena coherencia y utilidad de este concepto.
'7 Se conoce como fallo extra perita, aquel que no guarda relacin alguna con el objeto de la pretensin interpuesta; es ultra petita, cuando el
fallo concede ms del objeto efectivamente solicitado; y finalmente,es infra ,oetita, cuando se concede menos del objeto expecficamenie
solicitado.
'8 Constituye una afirmacin dado que,al ser la legitimacin para obrar un asunto de fondo (recordemos que importa uno de los "requisitos
para un pronunciamiento sobre el fondo",incongruentemente denominados por algunos como "condiciones de la accin"),slo se determinar
su existencia con la sentencia en definitiva.
19 Para una mejor comprensin de estos supuestos,ver MATHEUS,ob. cit. pg. 203 y sgtes.
69
70
Capacitacin de conciliadores segn la Ley de Conciliacin 26872:
primeras experiencias y desencantos
Ivn Ormachea Choque*
Introduccin
A partir de la dacin de la Ley de Conciliacin 26872 en noviembre de I 997,se legisla la conciliacin instftucionalizada
que crea una categon'a cuasi-profesional denominada conciliador,insauciones como los centros de conciliacin
para brindar servicios de conciliacin y los centros de capacitacin para formar conciliadores. Estos tres actores son
los ejes centrales sobre los cuales descansar la oferta de servicios de conciliacin que se pondn'a a disposicin de
los ciudadanos de manera "obligatoria" a partir del 14 de enero de 1999.
En tanto que las personas encargadas de brindar los servicios de conciliacin son los centros de
conciliacin y ms directamente sus conciliadores,resulta de suma importancia discutir la forma cmo se
viene realizando la capacitacin de estos nuevos "profesionales" en esta etapa de implementacin de la Ley
26872. Por tanto,el propsito de este artculo es discutir los alcances de la estructura de capacitacin
normada en el Reglamento de la Ley de Conciliacin' el Decreto Supremo 00 I -98-JUS,seala algunos
de los problemas que se han venido manifestando en torno a la capacitacin de conciliadores2 y dar algunas
pautas para su modificacin dentro de la coyuntura actual en la que se est discutiendo un conjunto de
propuestas de modificatoria a la ley de conciliacin y su reglamento.
* Presidente del Instituto Peruano de Resolucin de Conflictos, Negociacin y Mediacin (IPRECON). Master of Arts en Resolucin de Conflictos
por la Syracuse University de Nueva York, USA, y Abogado PUCP
' IPRECON fue la entidad que propuso la actual estructura de capacitacin contenida a partir de los artculos 35 y siguientes del reglamento de
la Ley de Conciliacin.
2 En tanto director de una entidad de capacitacin y formacin de conciliadores (IPRECON), reconozco la dificultad de tratar el tema de la
capacitacin por razones ticas; an as, resulta inevitable sealar algunos eventos tan objetivamente posible que ayudarn a entender mi
preocupacin por lo que viene suscitnclose en el rea de la capacitacin de conciliadores extrajudiciales.
71
IVN ORMACHEA CHOQUE
I. Estructura de Capacitacin de la Ley de Conciliacin 26872 y su Reglamento
Si bien la Ley 26872 menciona como requisito para ser conciliador el haber recibido capacitacin en tcnicas
de negociacin y medios altemativos de resolucin de conflictos,esta norma nicamente seala en el punto
de la capacitacin artculo 25 que la responsabilidad de la capacitacin corresponder a los centros de
conciliacin en los cuales se encuentren inscritos los concilladores3.
Pareciera ser,por lo -tanto,que los centros de conciliacin son los encargados de realizar la capacitacin
de conciliadores,sin embargo,la norma que presenta la estructura de capacitacin de conciliadores se
encuentra en el Reglamento de la Ley 26872,en los artculos 34 al 374.
La estructura de capacitacin se caracteriza por establecer las siguientes pautas:
1. La capacitacin puede ser adquirida en los cursos que organicen para este efecto el Ministerio de
Justicia u o-tras entidades autorizadas por el ministerio para este fin,
Ley de Conciliacin 26872:
Artculo 20.- Funciones .- El conciliador es la persona, capacitada y acreditada que cumple labores en un Centro de Conciliacin, propicia el
proceso de comunicacin entre las partes y eventualmente propone frmulas conciliatorias no obligatorias.
Artculo 22.- Requisitos de los Conciliadores .- Para ser conciliador se requiere estar acreditado en un Centro de Conciliacin y capacitado en
tcnicas de negociacin y en medios alternativos de solucin de conflictos.
Artculo 25.- Capacitacin de los Conciliadores .- Los Centros de Conciliacin son responsables por la capacitacin de los conciliadores y de
que stos cumplan con los principios establecidos en el artculo 2 de la presente ley.
' Reglamento de la Ley 26872, D. Supremo 001-98-JUS
Artculo 34.- Para efectos de lo dispuesto en el Artculo 22 de la Ley, se entender que el conciliador se encuentra capacitado para conciliar,
si aprueba los cursos que impartir para tal efecto el Ministerio de Justicia, o acredita capacitacin y experiencia en tcnicas de conciliacin,
adquiridas en entidades reconocidas en la materia.
El Ministerio de Justicia podr autorizar mediante Resolucin Ministerial a entidades de derecho privado o pblico, entre ellas, Universidades,
Colegios Profesionales en general, Instituciones especializadas y Centros de Conciliacin con el objeto que capaciten conciliadores,
Artculo 35.- Los cursos de capacitacin para conciliadores dictados por el Ministerio de Justicia o por las entidades autorizadas para capacitar,
debern tener un mnimo de 40 horas lectivas debiendo comprender, entre otros, los siguientes temas:
1. Teora de los conflictos.
2. Medios alternativos de resolucin de conflictos.
3. Cuestiones jurdicas relacionadas con la conciliacin.
4. Negociacin.
5. Tcnicas de conciliacin.
6. Etica y conciliacin.
7. Visin general sobre conciliacin especializada.
La capacitacin adquirida con anterioridad a la Ley, en entidades nacionales especializadas en la materia, o en el extranjero, ser evaluada por
el Ministerio de Justicia con el objeto de otorgar la acreditacin correspondiente al conciliador.
Artculo 36.- Los conciliadores designados por un Centro de Conciliacin para conducir Audiencias de Conciliacin, en asuntos relacionados
con el derecho de familia, debern tener una capacitacin adicional de 8 horas lectivas como mnimo, en temas relacionados con la problemtica
de la familia y la violencia familiar.
Artculo 37.- Para ser acreditados como conciliadores, los candidatos que no tengan experiencia previa, debern aprobar ante el Ministerio de
Justicia, o las entidades autorizadas para capacitar, adems de los cursos mencionados en el Artculo 35 del Reglamento, una evaluacin
prctica que permita calificar sus habilidades conciliatorias en Audiencias de Conciliacin simuladas.
72
CAPACITACINDE CONCILIADORES SEGNLALEY DE CONCILIACIN26872: PRIMERAS EXPERIENCIAS Y DESENCANTOS
2. La capacitacin requiere de un componente lectivo a modo de curso no menor de 40 horass
(artculo 35 Regl.) en la que se viertan como contenidos temas relacionados a la negociacin y
medios altemativos de solucin de conflictos (artculo 22 Ley),y un segundo componente basado
en la experiencia que podr satisfacerse a -travs de una evaluacin prctica de habilidades que
permita calificar sus habilidades conciliatorias en Audiencias de Conciliacin simuladas (artculos
34 y 37 Regl.).
3. Existe una segunda va para satisfacer los requisitos de capacitacin para acreditarse como conciliador
la cual consiste en que la capacitacin lectiva y prctica se haya adquirido en en-lidades reconocidas
en la materia (artculo 34 Regl.) nacionales o extranjeras siempre y cuando sta se haya
obtenido con anterioridad a la Ley de Conciliacin (artculo 35 Regl.).
4. La especializacin en conciliacin familiar requiere de horas de capacitacin extras (8 horas al
menos) con materias adicionales propias del tema (artculo 36 Regl.).
El Reglamento,entonces,ha optado por una metodologa de capacitacin que se centra en el logro de
las habilidades necesarias para el manejo del proceso de mediacin/conciliacin; es decir,se utiliza un criterio
de capacitacin basado en la performance prctica de los candidatos a conciliacin. Lo cual es confirmado
puesto que para ser conciliador no se requiere ttulo universitario o solamente haber aprobado cursos
lectivos,sino contar con la "experiencia" suficiente para manejar adecuadamente audiencias de conciliacin.
Este tipo de metodologa fue sugerida por la Sociedad de Profesionales en Resolucin de Disputas (Society
of Professioncles in Dispute Resolution-SPIDR) a travs del reporte de la Comisin sobre Calificaciones de
SPIDR para calificacin de neutrales en I 9896,con el nimo de incidir en el logro de ciertas habilidades que
todo mediador/conciliador debe poseer para desarrollar una adecuada intervencin,tomando como punto
de partida una fase lectiva donde se desarrollen aspectos sustanciales y prcticos sobre la mediacin/conciliacin.
Esta explicacin resulta de trascendental importancia para la capacitacin de conciliadores pues nos
dice directamente que los cursos no pueden ser estructurados nicamente a travs de charlas "magistrales"'
puesto que deben enriquecer a los participantes con habilidades y capacidades que les permitan 'posteriormente
conducir audiencias de conciliacin.
Creemos que no podn'a ser de otra manera,puesto que el conciliador tiene que estar listo a entender
un sinnmero de variables que a la larga afectarn a las partes protagonistas de realidades tan crticas como
las conflictivas. No resulta ocioso,por tanto,trabajar tcnicas para el manejo adecuado de la comunicacin,
situaciones de desbalance de poder,emociones fuertes,situaciones de impasse,replantear los problemas,
trabajar a nivel de las relaciones entre las partes,cmo lidiar con los asesores de las partes,cmo influir sin
persuadir y cmo conducir adecuadamente las audiencias de conciliacin entre otros temas.
Dentro del gremio forense se estila utilizar muy protocolarmente la frase charla magistral, cuando en verdad debera omitirse el adjetivo,
puesto que en no pocas ocasiones las charlas no tienen el carcter magistral.
Es un hecho que el reglamento de la Ley 26872 ser modificado, exigiendo un mnimo de 60 horas para la capacitacin y formacin de
conciliadores. El Ministerio de Justicia lo viene sugiriendo en este momento.
6 Ver el texto de la Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR), Qualtyng neutrals: The basic principies: Report of the SPIDI? Commission
on Gualffications (Washington DC: National lnstitute for Dispute Resolution, 1989).
73
IVN ORMACHEA CHOQUE
Esta visin se confirma por cuanto la sicologa del aprendizaje ha descubierto que el proceso de
aprendizaje se efectiviza a travs de tres canales y que las personas difieren en cuanto al canal de aprendizaje
que prefieren utilizar para aprender'. Estos canales son:
visual
auditivo y
tctil.
l 2s implicancias prcticas de este hallazgo nos permiten sealar que no podemos incidir en un nico
canal de aprendizaje para la capacitacin por ejemplo,en las charlas se privilegia predominantemente el canal
auditivo como nica o predominante tcnica metodolgica,puesto que estan'amos evitando que aquellos
que prefieren otros canales de aprendizaje se beneficien de los conocimientos que se quieren impartir en el
curso.
Tal cual lo seala el Manual del Formacin Bsica de Facilitadores en Metodologa CEFE:
(...) el ser humano retiene o asimila informaciones o materia entregada en menor grado que lo que lee
y oye; la retencin aumenta sobre lo que ve y dice sobre nosotros mismos,logrando la mayor asimilacin
sobre lo que hace por s mismo.9
Cules son algunas de las tecnologas de capadtacin vinculadas al aprendizaje por experiencia (prctica)?
Ordenando estas tecnologas segn los grados de participacin del aprendiz nos dice el
Manual CEFE empezamos con aquellas que promueven modos reactivos de aprendizaje en los que
el conocimiento se recibe pasivamente y se "experimenta" indirectamente. Las intervenciones que
ms involucran a los participantes son los grupos de crecimiento intenso,donde se anima a los
participantes a ser pro-activos; es decir integran su aprendizaje a sus nuevos conceptos personales.
Las tecnologas son las siguientes: la charla,la charla participativa,la discusin,el estudio de casos,el
juego de roles (sociodramas),los instrumentos,la experiencia estructurada y los grupos de crecimiento
intenso '.
Esta perspectiva es reforzada por Malcolm Knowles",quien sugiere que las tecnologas sugeridas para
lograr resultados conductuales basados en las habilidades para la performance prctica son: el juego de roles,
ejercicios,juegos,solucin de problemas,casos participativos,ejercicios no-verbales,ejercicios de habilidades
prcticas,entrenamiento sistemtico y entrenamiento [modelado].
8 Programa de Pequea y Micro Empresa (PPME). Formacin Bsica de Facllitadores en Metodologa CEFE Convenio MITINCI-AECI-COSUDE-
GTZ. Lima: 1998. p.47.
9 Ibid. p.48.
1 Ibid. p.80-81.
" Knowles, MalcolmE. The Modem Practice of Adult Education. New York: Association Press, 1970, p. 294. Ver la resea en el texto The
Tantamagouche Model of Education Design and Leadership Part I.p.42
74
CAPACITACINDE CONCILIADORES SEGNLALEY DE CONCILIACIN26872: PRIMERAS EXPERIENCIAS Y DESENCANTOS
La fase de demostracin de habilidades
El Reglamento de la Ley de Conciliacin ha optado por las audiencias de conciliacin simuladas en lugar de
otras alternativas como las pasantas o la satisfaccin de un nmero de horas de audiencias de conciliacin en
un centro de conciliacin'. En cuanto a la metodologa sugerida para la evaluacin de mediadores/conciliadores,
Carrie Menkel-Meadow,seala que:
(...) el uso de los juegos de roles [simulaciones de mediacin o conciliacin] para poder examinar la
efectividad de los mediadores debe ser aplaudida como una forma contextualmente vlida para evaluar la
performance del mediador. Observando lo que hace el mediador es mucho mejor que examinar su curriculum
vitae o escuchar descripciones de su experiencia prctica.I3
Por lo tanto,resulta importante que los centros de capacitacin y formacin de conciliadores definan
claramente sus objetivos de capacitacin para obtener al cabo de las horas lectivas del curso de conciliacin
un candidato a conciliador que cuente con las mnimas habilidades para trabajar las simulaciones de conciliacin.
A continuacin presentamos un esquema metodolgico resumido para trabajar la fase de demostracin de
habilidades por la va de las audiencias de conciliacin simuladas que ha dado resultados satisfactorios en los
cursos de capacitacin del IPRECON:
1. El centro de capacitacin disear los casos simulados para utilizacin en esta fase. Los casos
deben reflejar diversos grados de dificultad y factores que se consideren importantes para la
evaluacin de habilidades.
2. Igualmente,el centro deber estructurar una ficha de evaluacin (observacin) en la cual se
precisen los contenidos a evaluarse durante la conduccin de la audiencia de conciliacin. La ficha
evala los contenidos de la estructura del modelo conciliatorio que se utiliza en la capacitacin de
los conciliadores. En esta ficha se registran paso a paso los acontecimientos que se vienen realizando
durante toda la audiencia y las estrategias de intervencin.
3. Se deber contar con actores o dos personas distintas a los participantes del curso que harn las
veces de partes en conflicto. Estas personas participarn en las audiencias de conciliacin de
acuerdo a las pautas sealadas en los casos diseados para esta fase.
4. Cada candidato participar en tres (3) audiencias simuladas de conciliacin que se realizarn con
posterioridad a la fase lectiva. Las dos primeras audiencias servirn ms que para evaluar
para orientar y mejorar las estrategias de intervencin del candidato; ergo,el capacitador podr
'2 Si bien estamos a favor de la utilizacin de pasantas en centros de conciliacin para que los candidatos a conciliadores puedan observar y
conducir audiencias de conciliacin gradualmente y bajo la supervisin de un conciliador experimentado, dicha frmula resulta imposible de
aplicacin en la actualidad debido al reciente surgimiento de los centros de conciliacin y el poco nmero de audiencias de conciliacin
realizadas por los centros. Aunque, en los nicos centros donde se podran llevar a cabo las pasantas sera en los centros de conciliacin
adjuntos a los consultorios populares del Ministerio de Justicia el%de ellos funcionando en Lima y Callao los cuales tienen cerca de 2
audiencias de conciliacin con asistencias de las partes por da. Fuente: Oficina General de Economa y Desarrollo. Informacin Estadstica de
los Centros de Conciliacin Gratuitos Agosto de 1999. Lima: MINJUS.
'3 Menkel-Meadow, Carrie (1993). Measuring Both the Art ancl Science of Mediation. en Negotiation Journal. Vol. 9, Number 4 October 1993.
p. 324.
75
IvNORMACHEACHOQUE
detener la audiencia para discutir cualquier evento que considere relevante,hacer algunas sugerencias
al candidato o modelar ciertas estrategias conciliatorias directamente con las partes. Posteriormente
a la finalizacin de la audiencia de conciliacin,el candidato a conciliador podra verse en un TV
si se grab la audiencia de conciliacin en video. La ltima audiencia ser eminentemente evaluativa
y el capacitador no interviene dejando al candidato totalmente en control de la audiencia.
5. El trabajo a desarrollarse en las audiencias ser individual de ningn modo grupal a partir del
cual el capacitador observe,oriente y evale al candidato a conciliador a partir de un caso
especialmente diseado para esta oportunidad,con la ayuda de una ficha de toma de notas
predefinida y eventualmente con el uso de una mquina de video -filmacin para que el candidato
pueda aprender de su auto-observacin.
6. La duracin de cada audiencia simulada no debera ser inferior a una hora y media. Creemos que
estos tiempos podran dividirse en dos mitades que permitan que el candidato a conciliador
desarrolle su actividad y en la otra sea el capacitador-observador quien pueda dar sus aportes al
candidato. El video podn'a coadyuvar a cumplir esta ltima funcin.
7,Se sugiere seriamente el uso del video en tanto enriquece la capacitacin en esta fase y promueve
la comprensin del conciliador acerca de los diversos aspectos de conductuales y de intervencin
que manifiesta a lo largo de la audiencia. El video ayudar por ejemplo a que el conciliador no
slo aprecie su comunicacin digital (verbal fundamentalmente) sino la analgica (tono de voz y
lenguaje del cuerpo) y su manejo de ciertas situaciones que afectan a la conciliacin.
II. Problemas que se han venido manifestando en torno a la capacitacin de conciliadores
A la fecha existen 25 Centros de Forrnacin y Capacitacin de Conciliadores,19 de ellos se encuentran en
Lima,3 en Arequipa,2 en Cusco y I en Huancayo. Del total de centros,17 de ellos fueron aprobados durante
el primer semestre de 1999.
En la actualidad se ha autorizado la realizacin de ms de I 00 cursos de capacitacin y formacin de
conciliadore? en diversas ciudades del Per. Esto ha implicado la inversin de ingentes recursos en tomo a
la creacin de centros de capacitacin y formacin de conciliadores,el diseo de los cursos de conciliacin,
la elaboracin de materiales de capacitacin,la participacin de capacitadores nacionales y extranjeros,y los
gastos en publicidad y difusin entre otros.
Sin embargo,existe un gran vaco normativo en la Ley de Conciliacin y su reglamento en cuanto a los
centros de capacitacin,en cuanto a qu calificaciones o requisitos debe tener una persona para ser capacitador
de los cursos de formacin y capacitacin de conciliadores y sobre los detalles administrativos y metodolgicos
que deben satisfacer los cursos de capacitacin.
No existe,por el momento,dispositivo normativo o directiva alguna del sector justicia que establezca
requisitos objetivos para determinar cuando una persona cumple con las condiciones necesarias y suficientes
14 Fuente: Secretara Tcnica de Conciliacin. Ministerio de Justicia. 30 de Septiembre de 1999
76
CAPACITACINDE CONCILIADORES SEGNLALEY DE CONCILIACIN26872: PRIMERAS EXPERIENCIAS Y DESENCANTOS
para convertirse en capacitador autorizado por el Ministerio de justicia's.
Esta situacin ha permitido,por ejemplo,una predominancia de los abogados como capacitadores er
es-tos temas,algunos de ellos no cuentan con conocimientos prcticos en conciliacin extrajudicial,muchos
de ellos habiendo solamente aprobado un curso de formacin de conciliadores' 6 sin habertenido experiencia
especializada en conciliacin o sin haberse acreditado an como conciliadores. Igualmente,resulta frecuente
la participacin de varones en la capacitacin.
Del mismo modo,ha surgido un conjunto de modalidades para conformar la plana docente de los
cursos de capacitacin de conciliadores:
e La contratacin de capacitadores "itinerantes" que sin tener una vinculacin a un centro de
capacitacin,vienen prestando sus servicios en diversos cursos de conciliacin a nivel nacional al
parecer como capacIadores free lance dispuestos a satisfacer las necesidades de tener capacitadores
experimentados por los diversos centros de capacitacin de conciliadores.
e La estructuracin de cursos de conciliacin conformados por un collage de expositores invitados
para que dicten un curso estructurado por la entidad capacitadora,sin que estos invitados
necesaramente se hayan reunido previamente ni definido claramente el modelo conciliatorio ni
los objetivos del curso.
La subcontratacin por centros de formacin y capacitacin de conciliadores recientemente
autorizados de los capacitadores de otro centro de forrnacin y capacitacin de conciliadores
para realizar la capacitacin,lo cual demuestra que la entidad recientemente autorizada an no
contaba con el recurso humano necesario 15,a.ra realizar la capacitacin,pese a haber obtenido la
autorizacin ministerial.
La contratacin de capacitadores extranjeros para que participen en los cursos. Hasta el momento
tampoco se conoce cules son los criterios utilizados para que el sector justicia autorice la participacin
de capacitadores e>ctranjeros en la formacin de conciliadores'''. La participacin de capacitadores
extranjeros se convierte en una excelente estrategia de marketing puesto que el curso se denomina
Curso Internacional de Capacitacin y Formacin de Conciliadores o Diplomado Internacional.
En cuanto a los aspectos metodolgicos y administrativos hemos identificado ciertas polticas:
Los materiales de capacitacin utilizados son en genera.I un compendio de fotocopias y algunas pautas
para la capacitacin en conciliacin,cuando en verdad los centros de capacitacin deben'an realizar una inversin
importante en la elaboracin de manuales donde quede claramente explicitado el tipo de modelo conciliatorio,
la estructura conciliatoria de su modelo,las tcnicas pertinentes que se van a trabajar durante el curso,adems
A los investigadores de estos temas probablemente les resulte interesante realizar un estudio para determinar cul es el perfil de los capacitadores
de cursos de conciliacin autorizados por el Ministerio de Justicia bajo el marco de la Ley 26872.
16 Paradjicamente, los cursos de capacitacin que aprobaron estos nuevos capacitadores tienen las mismas caractersticas que sealamos a lo
largo de esta seccin.
'7 Nuevamente, sera interesante para el investigador realizar un estudio sobre cul es el perfil acadmico de los capacitadores extranjeros que
han sido autorizados por el Ministerio de Justicia a participar en los diversos cursos de capacitacin de conciliadores realizados en nuestro pas.
77
IVNORMACHEACHOQUE
de otros temas adicionales referidos a la conciliacin,por cuanto resulta impensable trabajar la fase de manejo
de habilidades si estos temas no han sido discutidos a lo largo del curso contando con el soporte de materiales
de trabajo.
Igualmente,hemos podido notar deficiencias en el tipo de publicidad que utilizan algunos centros de
capacitacin y formacin de conciliadores. Por ejemplo,en el que se sealaba que "A partir del ao 2,000
ser obligatorio el uso de la conciliacin antes de iniciar cualquier accin judicial (...)"18 o que el centro de
capacitacin dar la acreditacin de conciliadores' o titulo de conciliador',cuando el Reglamento reconoce
que esta acreditacin la confiere el Estado a travs del Ministerio de justicia.
Del mismo modo,otro problema que es notorio en los cursos de capacitacin es el nmero de
participantes que son admitidos en los mismos. Se han realizado cursos de capacitacin de conciliadores con
cincuenta,setenta y noventa o ms participantes cuando es sabido que este tipo de cursos no debera
realizarse con un gran nmero de personas por cuanto requiere de una metodologa especializada orientada
hacia el desarrollo de habilidades individuales.
Igualmente,hemos notado un desconocimiento de la forma cmo debe realizarse la parte de la
demostracin de habilidades sealada en el artculo 37 del Reglamento de la Ley. En algunos casos estas
simulaciones se realizan dentro del curso lectivo y en forma masiva,sin un trabajo individualizado en el que
un capacitador pueda trabajar concienzudamente las diversas tcnicas de abordaje necesarias en la conciliacin
con cada participante por separado. En otros casos,la audiencia de conciliacin demora tan slo 30 minutos,
cuando en condiciones normales una audiencia de conciliacin probablemente requiere de sesiones mayores
a una hora o de varias sesiones. En otros casos,slo se realiz una audiencia de conciliacin por persona sin
criterios de evaluacin definidos,habindose producido diferencias de opinin entre el capacitado y el
capacitador sobre el porqu fueron desaprobados y la imposibilidad de utilizar criterios objetivos para dar
una respuesta adecuada al candidato a conciliador.
A su vez,la capacitacin en conflictos de familia tiene ciertas limitaciones,por cuanto los pocos cursos
que se han realizado se han concentrado en las exposiciones en temas legales de familia por abogados
especialistas en familia2I,sin haber tenido presencia un enfoque ms vinculado a entender la problemtica de
familia y el impacto de la crisis de la pareja en el sistema familiar. En algunos casos estos cursos se han ceido
a las ocho horas que exige el artculo 36 del reglamento,que resultan por dems insuficientes.
'8 Ver diario El Comercio. pg. Al 1. 29 Ago. 1999. Lima, Per. El artculo 9 de la Ley de Conciliacin 26872 seala: "Son materia de Conciliacin
las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.
En asuntos relacionados al derecho de familia se someten al procedimiento establecido en la presente ley las pretensiones que versen sobre
alimentos, rgimen de visitas y violencia familiar.
No se someten a Conciliacin Extrajudicial las controversias sobre hechos que se refieran a la comisin de delitos o faltas, con excepcin de las
controversias relativas a la cuanta de la reparacin civil derivada de la comisin de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin
judicial firme".
'9 Diario La Industria, Trujillo, 16 de Agosto de 1998.
20 Un curso de conciliadores a iniciarse a mediados de noviembre de 1999 en Puno seala "se otorgara Titulo de Conciliador
2' Un aviso de un curso de capacitacin de conciliadores enfatiza ser un Curso de Formacin y Capacitacin de Conciliadores con especializacin
en Derecho de Familia. Diario El Peruano, p. 7 del 21 de junio de 1999. Lima, Per.
78
CAPACITACINDE CONCILIADORES SEGNLALEY DE CONCILIACIN26872: PRIMERAS EXPERIENCIAS Y DESENCANTOS
III. Modificatorias y sugerencias a la Ley de Conciliacin y su Reglamento en la parte de
Capacitacin
El establecimiento de cualquier sisten la de conciliacin es una misin sumamente difcil puesto que uno de
los presupuestos sobre los que descansan los sistemas conciliatorios institucionalizados es la buena fe y tica
de los actores participantes en el sistema. Cuando nos referimos a los actores del sistema estamos hablando
de todos aquellos que tienen un impacto en l: el ente rector del sis-tema (Ministerio de Justicia),los conciliadores,
los centros de conciliacin,los centros de capacitacin,los usuarios de los servicios de conciliacin y toda
aquella entidad que participe del mismo. Por lo tanto,cualquier conducta que afecte al sistema conciliatorio
como por ejemplo una inadecuada capacitacin de los conciliadores propiciar el surgimiento de
capacitadores improvisados,la acreditacin de conciliadores mediocres,comportamientos que desdicen
justamente aquello que predica la conciliacin,la satisfaccin de intereses personales y mezquinos,la afectacin
de los derechos del consumidor de estos servicios y finalmente el desprestigio de la conciliacin.
Se sugiere que se norme un conjunto de medidas en las que se determine clara y detalladamente:
Los requisitos que deben tener los capacitadores de conciliadores,sean nacionales o e>ctranjeros. En
este ltimo punto,si bien se reconoce que es importante beneficiamos del intercambio de experiencias
forneas,los capacitadores extranjeros deben contar con slidas calificaciones como especialistas en
conciliacin en sus respectivos pases. No dudamos que la autorizacin a que participen puede
enriquecer la capacitacin atravs de la transferencia de conocimientos y experiencias. Caso contrario,
la presencia de expositores internacionales se convierte nicamente en una astuta estrategia de
marketing que no satisface ms que necesidades personales distintas a las de capacitacin.
Las normas para regular los aspectos metodolgicos de los cursos. Probablemente una explicacin
detallada del tipo de metodologa que debe utilizarse para la capacitacin de conciliadores tanto
en la fase lectiva como en las audiencias de conciliacin simuladas resulte necesaria.
La forma cmo debe realizarse la publicidad de los cursos de conciliacin y la imposicin de
fuertes sanciones contra cualquier publicidad engaosa o incorrecta.
Un reglamento de sanciones a los centros de capacitacin de conciliadores y a los capacitadores
en tanto que en la actualidad slo existe un reglamento de sanciones a los conciliadores y centros
de conciliacin.
Un Cdigo de Etica para las entidades de Capacitacin con la finalidad de evitar cualquier tipo de
conducta que afecte a otros centros de capacitacin,a conciliadores,a los capacitadores o a la
institucin conciliatoria.
Un sistema de supervisin por parte del Ministerio de Justicia para velar claramente con el
cumplimiento de los cursos tal cual han sido autorizados y publicitados,evaluando la opinin de
los participantes y supeivisando la infraestructura en la cual stos se desarrollan'.
" Esta medida ha sido recientemente implementada por la reciente Secretara Tcnica de Conciliacin del Ministerio de Justicia.
79
IVN ORMACHEA CHOQUE
Los capacitadores deben'an satisfacer un proceso de acreditacin al igual que los conciliadores
previa demostracin de sus habilidades de capacitacin en conciliacin. Es ms,considero que
deben'a exigrseles la conduccin,dentro de un pen'odo de un ao,de cierto nmero de audiencias
de conciliacin para que la docencia vaya de la mano con la prctica conciliatoria,
La obligacin que todo centro de capacitacin tenga un centro de conciliacin. Resulta doblemente
paradjico el hecho que existan actualmente ms centros de capacitacin de conciliadores que
centros de conciliacin23,y peor an que existan centros de capacitacin que no tengan un centro
de conciliacin donde puedan trabajar la parte de las audiencias simuladas de conciliacin con los
participantes de los cursos o donde sus capacitadores puedan afinar sus habilidades prcticas.
Un nmero mximo de participantes por cursos de capacitacin. Mi sugerencia es por que este
nmero no sea superior a 35 personas.
El dictado de cursos de formacin de capacitadores a travs de la Secretara Tcnica del
Ministerio de Justicia como una forma de establecer ciertos criterios metodolgicos en la
capacitacin de conciliadores y evaluar a los candidatos a capacitadores,
Una disposicin sobre acreditacin de los capacitadores que debera incluir no slo requisitos
para la acreditacin sino exigir la revalidacin de la acreditacin al cabo de un tiempo previa
satisfaccin de requisitos adicionales.
Especializacin en conciliacin familiar
En cuanto a la capacitacin en asuntos de familia,la Secretan'a Tcnica del Ministerio de Justicia tiene una
importante oportunidad de implementar adecuadamente la capacitacin en esta especialidad tomando en
cuenta las diversas srtuaciones que se han venido dando en la capacitacin general de conciliadores (artculos.
35 y ss. del Reglamento). Es decir,se sugiere que se realicen cursos de capacitacin pai-a. capacitadores en
temas de familia y luego de una evaluacin se acrediten a estos capacitadores para empezar de modo
tcnico la capacitacin de conciliadores de familia a nivel nacional. En este caso es importante que aquellos
que opten por la especializacin como conciliadores familiares lo hagan una vez que se hayan acreditado
como conciliadores de un curso general.
La especializacin en conciliacin familiar requiere un trabajo lento y cauteloso por cuanto los
efectos de una mala capacitacin en temas familiares dan por resultado malos acuerdos que no slo
afectan el patrimonio de las familias sino la vida de todos sus integrantes24. Sugerimos que la Secretara
Tcnica de Conciliacin del Ministerio de Justicia se contacte con sus similares de Argentina y Colombia y
con el apoyo de entidades conocedoras de la mediacin/conciliacin familiar elaboren un syllabus sobre
" Al 4 de octubre de 1999, se han autorizado 19 centros de conciliacin privados. 11 de ellos se encuentran en Lima. Por otro lado, existen 25
centros de capacitacin y formacin de conciliadores.
24 La Secretara Tcnica de Conciliacin est en favor de que los cursos de conciliacin en asuntos de familia cuenten con no menos de 40 horas
adicionales de capacitacin y su respectiva fase de conciliaciones simuladas. Por otro lado, al parecer la obligatoriedad no se aplicara a las
materias conciliables de familia por no existir las condiciones suficientes para la capacitacin en esta especialidad.
80
CAPACITACINDE CONCILIADORES SEGNLALEY DE CONCILIACIN26872: PRIMERAS EXPERIENCIAS Y DESENCANTOS
los contenidos mnimos a exigirse en la capacitacin,obtengan bibliografa especializada y se intercambien
experiencias de capacitacin en esta especialidad25.
Conclusiones
El boom de la conciliacin ha trado como contrapartida el boom de la capacitacin de conciliadores a
travs de centros que brindan servicios de capacitacin de muy diferenciada calidad debido a una incorrecta
interpretacin sobre la forma cmo debe realizarse la capacitacin de conciliadores,la ausencia de
supervisin a los cursos y los diversos vacos normativos sobre la metodologa de capacitacin,los centros
de capacitacin de conciliadores y los aspectos administrativos relacionados a esta actividad.
An creemos que existe la posibilidad de implementar un conjunto de medidas correctivas que ayuden
a salvar los problemas que ha venido padeciendo la capacitacin y evitar que la institucin se desprestigie,
Caso contrario,si es que estos correc-tivos no cumplen su finalidad tendremos que expresar que la institucin
conciliatoria se encuentra en una situacin riesgosa y reconoceremos que lo sealado por el jurista Juan
Monroy Galvez cuando en una entrevista en 1995 fue preguntado sobre los medios alternativos de
resolucin de conflictos fue una profeca autocumplida: "(..) pero finalmente, cuando alguien ve realmente
qu hay detrs de estas formas, encuentra simplemente un buen paquete de abogados que no tienen trabajo y que
quieren encontrar un nuevo medio de intercambiar prestigio por dinero
(.)26.
25 Entre las instituciones de muy alta especializacin a nivel mundial se encuentran la Academy of Family Mediation /ARO, Family Mediation
Canada IFMC7 y la Association of Famiy and Conciliadon Courts- /AFCCJ quienes han desarrollado un conjunto de pautas en las que se detalla
impresionantemente cules son los contenidos que debe manejar un mediador/conciliador de familia.
26 Entrevista a Juan Monroy Galvez: En busca del Juez Peruano, hacia una verdadera reforma del poder judicial. Themis 67, 1995. p. 67
81
VN ORMACHEA CHOQUE
Bibliografa
1 Menkel-Meadow,Carrie (1993). Measuring Both the Art and Science of Mediation. en Negotiation Journal. Vol. 9,Number 4
October 1993. New York: Plenum Press. pp. 321-325.
2 Programa de Pequea y Micro Empresa (PPME). Formacin Bsica de Facilitadores en Metodologa CEFE Convenio MITINCI-
AECI-COSUDE-GTZ. Lima: 1998. p.47.
3 Tantagamouche Center. The Tantamagouche Model of Education Design and Leadership Part I..Nova Scotia: Tantagamouche
Center 1998
4 Themis. Entrevista al Doctor Juan Monroy Galvez. En busca del juez peruano: hada una verdadera reforma del Poder Judicial
Themis # 32,1995. p. 66-68
82
La Jubilacin Obligatoria como causa de extincin del
Contrato de Trabajo
Martn Carrillo Calle.
I. La Jubilacin
Por ser una institucin que opera tanto en el derecho del -trabajo como en el de la seguridad social,la jubilacin
resulta comprendida en un doble crculo de relaciones jun'dicas. Por una parte,en el mbito de la seguridad
social,la jubilacin genera el pago de la prestacin econmica (pensin) que corresponde a la contingencia por
vejez. Mientras que por otra,la importancia de la jubilacin en el mbito del contrato de trabajo,viene dada al
ser sta considerada como una de las causas extintivas de la relacin laboral.
Si bien estos dos espacios de actuacin no deben ser confundidos,est claro que ambos estn relacionados,
resultando esta vinculacin especialmente importante en la llamada jubilacin obligatoria. El vnculo ya sealado
entre los planos en que opera la jubilacin,ha sido destacado por Rodn'guez Piero,al sostener que "Aun
cuando la edad como causa o motivo de terminacin del con-trato de trabajo (edad de retiro) y como requisito
para la obtencin del derecho a la pensin (edad de acceso a la pensin) son conceptos sustancialmente
diferentes,no pueden negarse las interrelaciones que existen entre una y otra consideracin de la edad,pues el
punto de partida general es el de que hasta una determinada edad no se tendr derecho a obtener una
pensin,y que para gozar de esa pensin ha de cesarse en el trabajo,a la vez que ese cese resulta factible
precisamente por tener un derecho a la pensin" (1992: 39).
1. Jubilacin y Seguridad Social
De acuerdo al rol que el legislador le reconoce a la voluntad de los trabajadores,la doctrina clasifica a
los sistemas de jubilacin en rgidos y abiertos. Estaremos frente a un sistema abierto (tambin calificado
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (Espaa). Miembro
de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Integrante del cuerpo de rbitros del Centro de Arbitraje Nacional
e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima.
83
MARTN CARRILLO CALLE
como flexible),cuando "se fija una edad normal y reducciones o incrementos de pensin,dependiendo
del uso que haga el trabajador de la posibilidad de adelantar o no la edad normal de jubilacin". Cuando
el legislador considera a la jubilacin como un derecho,deja al trabajador interesado decidir sobre la
oportunidad de su cese en la actividad laboral. Por el contrario,cuando el legislador establece la jubilacin
obligatoria,resulta asimilando a la vejez a la "senectud o senilidad". De esta manera,el paso del trabajador
activo a la categora de jubilado,se sustenta en una presuncin legal de "incapacidad fsica debida a la
edad". Un sistema de seguridad social basado en este criterio,merece la calificacin de rgido en tanto
"el juego de la voluntad (del trabajador interesado) es nulo,al venir fijada la edad de jubilacin de forma
inamovible por parte del legislador" (Sastre,1990: 461 y 462).
2. Jubilacin y Contrato de Trabajo
La jubilacin ha sido tradicionalmente considerada como un derecho reconocido al trabajador,con la nica
condicin de cumplir los requisitos sealados (mnimos exigidos en materia de edad y nmero de aportes)
para acceder al cobro de la pensin comespondiente. Pero contemporneamente,la jubilacin ha pasado
tambin a ser configurada como una causa legal de extincin del contrato de trabajo. Es as entonces que a
la jubilacin voluntaria,entendida solamente como vinculante para el empresario,se aade ahora por mandato
legal (aunque tambin puede tener su origen en el convenio colectivo) la jubilacin obligatoria,que impone
al trabajador comprendido en ella,el cese en su relacin laboral.
II. La Jubilacin Obligatoria
El "hecho fundamental" en la jubilacin obligatoria "no es ya la decisin personal del trabajador",sino la
aplicacin del mandato legal que determina directamente su cese,producindose as una "relacin causal"
entre el cumplimiento de la edad fijada por el legislador y el trmino de la relacin laboral. El legislador,por
esta va,resulta introduciendo un "trmino final" como causa de extincin del contrato de trabajo por tiempo
indeterminado,trasladando al rea laboral privada la figura de la jubilacin obligatoria de aplicacin ms
extendida en el sector pblico (Sastre,1990: 475 y 479).
El hecho de que el legislador imponga "una regla nica,fija,universal,para todos para deterrninar el
cese en el trabajo por razn de edad",resulta una decisin sustentada -al decir de Rodrguez Piero-en una
"lgica inaceptable". El citado autor reconoce que si bien ste ha sido el "modelo de la funcin pblica",
advierte que su traslado al mbito de las relaciones laborales privadas "contrasta con la dinmica" del sistema
productivo y del mercado de trabajo que le es propia (1992: 45). Al imponer con carcter general una edad
mxima para trabajar,el legislador parece olvidar que "ni todos los trabajos son iguales,ni son iguales entre si
todos los (trabajadores) mayores" (Cebrin,I 99 I : 176).
A continuacin desarrollaremos una aproximacin a la jubilacin obligatoria desde una perspectiva
econmico-jun'dica,al analizarla como un instrumento de la polftica de empleo y como una limitante del
derecho al trabajo de las personas de edad madura. Igualmente,ponderaremos la pertinencia de fundamentar
la jubilacin obligatoria en una presuncin legal de ineptitud,adems de evaluar si ella puede ser vlidamente
presentada como una forma de proteccin a la vejez.
84
LA JUBILACIN OBLIGATORIA COMO CAUSA DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. La Jubilacin Obligatoria como instrumento de la Poltica de Empleo
Se puede afirmar,de manera algo simplificada,que las polfticas pblicas contra el desempleo tratan de reducir la
oferta de trabajo,a travs de medidas como la jubilacin obligatoria (con similar propsito se recurre tambin
a la jubilacin anticipada,la prolongacin de la escolaridad obligatoria,la reduccin de la jomada de trabajo,la
limitacin de las horas extraordinarias,el desarrollo de formas de trabajo a tiempo parcial,y el incremento de la
duracin de las vacaciones). Desde esta perspectiva,la jubilacin obligatoria se constftuye en un "instrumento"
de la poltica de empleo que busca el "reparto" de trabajo. Al respecto,Sastre advierte que la jubilacin obligatoria
tiene una eficacia relativa,y considera que ella "debe operar nicamente en ltima instancia,como ltimo
recurso de una poltica dirigida al reparto de trabajo" (1990: 503).
Estamos,sin duda,ante un polmico instrumento de la poltica de empleo,pues a la jubilacin obligatoria
se le reconoce tanto aspectos positivos como negativos. Entre los primeros,se considera como consecuencias
favorables: la "liber-acin de puestos de trabajo"; el evitar que los trabajadores mayores que laboran en sectores
penosos,nocivos e insalubres,generen "pensiones de invalidez,que son normalmente ms altas" que las que
corresponden a las causadas por vejez; el ahorro para las empresas "al desaparecer personas con mayores -tasas
de absentismo o con mayor antigedad",y la "ampliacin del pen'odo de disfrute de la inactividad por el
pensionista". Las crticas a la jubilacin forzosa apuntan: a que en la prctica ha quedado demostrado que "la
jubilacin,en general,no crea puestos de -trabajo"; a que "disminuirn los ingresos" del sis-tema de seguridad
social debido a la reduccin del nmero de trabajadores activos cotizantes; a que existe un descenso en la
productividad empresarial "al disminuir la experiencia y el inters de los nuevos trabajadores,pues,generalmente,
son temporales",y a los "per-juicios para los propios pensionistas,tanto psicolgicos como econmicos". Esta
ltima consecuencia se da en tanto mengua su nivel de ingresos,pues la pensin slo sustituye parcialmente a
la remuneracin percibida (Sastre,1990: 469 y 470). Dentro de esta lnea crtica,Cebrin es categrico al
afirmar que "La supresin de la libertad de -trabajo de los mayores crea a la economa ms problemas que los
que soluciona" (199 I : 176).
2. La experiencia espa'ola
El Estatuto de los Trabajadores (1980) de Espaa,en su Disposicin Adicional Quinta,estableci originalmente
que: "La capacidad para trabajar,as como la extincin de los contratos de trabajo,tendr el lmite mximo de
edad que fije el gobierno en funcin de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo.
De cualquier modo,la edad mxima ser la de sesenta y nueve aos,sin perjuicio de que puedan completarse
los pen'odos de carencia para la jubilacin.
En la negociacin colectiva podrn pactarse libremente edades de jubilacin,sin perjuicio de lo dispuesto
en materia de Seguridad Social a estos efectos".
El Tribunal Constitucional espaol en su Sentencia 22/198 I (en adelante STC 22/198 I ),del 2 de julio,
declar inconstitucional el primer prrafo de la disposicin -transcrita,al entenderlo "como norma que establece
la incapacitacin para trabajar a los sesenta y nueve aos y de forma directa e incondicionada la extincin de
la relacin laboral a esa edad". En un segundo pronunciamiento sobre la materia,el Tribunal Constitucional
dict la Sentencia 58/1985 (en adelante STC 58/1985),del 30 de abril,en la que declar que el segundo
rr
85
MARTNCARRILLOCALLE
prrafo de la norma bajo comentario no es inconstitucional,en tanto la limitacin del derecho al trabajo que
implica la jubilacin obligatoria,puede tener como fuente la autonoma colectiva (').
De acuerdo a la STC 22/1981,la jubilacin obligatoria constituye "una poltica de reparto o
redistribucin de trabajo,y como tal supone la limitacin del derecho al trabajo de un grupo de
trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A travs de ella se limita temporalmente
al primero el ejercicio del derecho individual al trabajo mediante la fijacin de un perodo mximo en
que ese derecho puede ejercitarse,con la finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese
mismo derecho". La jurisprudencia de los Tribunales ordinarios espaoles,siguiendo esta interpretacin,
considera a la jubilacin obligatoria como un "instrumento encuadrado en el marco de una concreta
poltica de empleo repartidora del trabajo existente y,por lo tanto,limitativa del derecho al trabajo en
su aspecto individual en aras de determinados valores constitucionalmente reconocidos" (Sastre,1990:
483).
2.1.La Jubilacin Obligatoria como limitacin del derecho al trabajo
La STC 22/198 I ha establecido con meridiana claridad,que "El derecho al trabajo no se agota en la libertad
de trabajar,supone tambin el derecho a un puesto de trabajo,y como tal presenta un doble aspecto". A
saber
a) Faceta individual: "el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los
requisitos necesarios de capacitacin y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo,
es decir,a no ser despedidos sino existe una justa causa".
b) Faceta colectiva: "supondra un mandato a los poderes pblicos para que lleven a cabo una poltica
de pleno empleo,pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la
poblacin lleva consigo la negacin de ese mismo derecho para otra parte de la misma".
Al imponer el legislador la jubilacin obligatoria,se estan'a limitando la faceta individual del derecho al
trabajo,pues los trabajadores maduros se veran impedidos de su pleno ejercicio,al cumplir la edad que da
lugar a la extincin del contrato de trabajo. Ante tal hecho,cabe preguntarse si siempre el derecho al trabajo
tendn'a que resentir su vigencia frente a cualquier poltica pblica en materia de empleo,o si la limitacin del
mismo,slo es posible en el supuesto que la jubilacin obligatoria cumpla con determinadas garantas,que
disipen toda sospecha de inconstitucionalidad.
2.2.Condicionamientos a la limitacin legal
La respuesta a la interrogante planteada en el prrafo precedente,la ha dado la propia jurispn_idencia espaola,
al establecer que el reparto de trabajo que implica la jubilacin obligatoria,es posible realizarlo siempre que
se haga con las "garantas y condicionamientos" exigidos por la STC 22/198 I . En consecuencia,la norma que
imponga la jubilacin con carcter obligatorio,deber acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos,
' Los argumentos de ambas Sentencias, recogidos en sus respectivas fundamentaciones jurdicas, y en especial los desarrollados en la primera
de ellas, sern citados recurrentemente en el texto principal de este ensayo.
86
LA JUBILACIN OBLIGATORIA COMO CAUSA DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
para que sea admitida su constitucionalidad:
a) En primer lugar,"su encuadre en el seno de una concreta poltica de empleo dirigida al reparto
del trabajo,con lo cual no podr producirse la amortizacin del puesto de trabajo ocupado por
quien as se jubila".
b) En segundo lugar,"ser preciso que el trabajador jubilado forzosamente rena los requisitos para
acceder a la proteccin dispensada por el Sistema de Seguridad Social".
Del cumplimiento de ambas condiciones,que "constituyen una garanta mnima para el trabajador
afectado" con el cese por edad,depender que se pueda predicar o no la constitucionalidad de la
jubilacin obligatoria (Sastre,I 990: 487 y 488). Seguidamente desarrollaremos el contenido de estos
dos requisitos.
2.2.1.La empresa no puede amortizar el puesto de trabajo que vena ocupando el
trabajador obligado a jubilarse
Para el Tribunal Constitucional espaol,la limitacin del derecho al trabajo que la jubilacin obligatoria lleva
implcita,en principio se encuentra justificada tanto en los textos internacionales sobre Derechos Humanos
como en su propia Constitucin,lo cual le permite sostener que "la fijacin de una edad mxima de permanencia
en el trabajo sera constitucional siempre que con ella se asegurase la finalidad perseguida por la poltica de
empleo; es decir,en relacin con una situacin de paro,si se garantizase que con dicha limitacin se
proporcionar una oportunidad de trabajo a la poblacin en paro,por lo que no podra suponer,en ningn
caso,una amortizacin de puestos de trabajo".
Queda claro entonces que la jubilacin obligatoria,en tanto limitacin del derecho al trabajo en su
mbito individual,slo tiene una "justificacin vlida y razonable" cuando se ofrece a los desempleados una
oportunidad de trabajo. La no amortizacin del puesto de trabajo implica el tcito reconocimiento de una
"clusula de estabilidad o de salvaguardia de plantilla" (Baylos,1985: 473),si ello no fuera as,se estara
vulnerando el principio de igualdad consagrado constitucionalmente,al afectarse con un trato discriminatorio
a los trabajadores mayores. Frente a la exigencia que las empresas ocupen los puestos dejados vacantes
por los trabajadores obligados a jubilarse,la jurisprudencia espaola ha razonado que de esta manera "se
estn protegiendo tambin valores asun-ficlos constitucionalmente,cuales son la solidaridad,la igualdad real
y efectiva de todos en la vida econmica del pas". La jubilacin obligatoria "se establece condicionada a
admitir en su vacante a otro trabajador desempleado o joven demandante de primer empleo,lo que
justifica esa limitacin del derecho al trabajo,dada la situacin de paro generalizado,recesin econmica y
de desempleo de la mayor parte de la juventud". Si la jubilacin obligatoria "no se enmarca dentro de una
poltica de reparto de empleo que garantice el derecho al trabajo a un sector de la poblacin,el sacrificio
del derecho de quien resulta forzosamente jubilado no encuentra justificacin vlida,objetiva y razonable
y,por lo tanto,constituye una medida inconstitucional",independientemente de su fuente generadora
(legal o convencional) (Sastre,1990: 488 y 49 I ).
87
MARTN CARRILLO CALLE
2.2.2. La empresa debe contratar al reemplazante por tiempo indefinido, si ese era el
vnculo que tena con el trabajador obligado a jubilarse
Como ya viene dicho,para hacer efectiva la garanta de la no amortizacin ciel puesto de trabajo,la empresa
est obligada a cubrir la vacante dejada por el trabajador cuya relacin laboral se extingui al estar obligado
a jubilarse. Dimana de esta exigencia,tal como lo ha entendido la jurisprudencia laboral espaola,que si bien
no es "necesaria la identidad en cuanto a categoras profesionales" entre el reemplazante y el reemplazado,si
resulta exigible que si en caso el trabajador cesado se hallaba "vinculado a la empresa por un contrato por
tiempo indefinido,el nuevo contrato tambin lo sea",para evitar de esta manera la precarizacin del empleo
por la va de "sustitucin de trabajadores fijos por trabajadores temporales" (Baylos,1985: 473).
De esta manera,jurisprudencialmente se ha sealado ''que la identidad en cuanto a la naturaleza de los
nuevos contratos hace referencia a la circunstancia de que es': )5 sean por tiempo indefinido en el caso de
que los extinguidos tambin lo hubieran sido. Parece,. por lo tanto,que el dato fundamental,a efectos
comparativos,lo constituye la duracin y no tanto la categon'a" profesional. De exigirse sta,se afectara la
finalidad de la norma que establece la jubilacin obligatoria,pues "hara inviable el primer empleo de los
juveniles,ya que hay categoras que slo se alcanzan despus de una dilatada vida laboral,y por otra parte ira
contra normas laborales que establecen determinadas condiciones para ascensos o incluso para adquirir
determinadas categon'as,aparte que supondra una discriminacin y proscripcin para ascender de los dems
empleados de la empresa". La "igual naturaleza" que se exige a los contratos de trabajo,habr de interpretarse
en el sentido de "contratos sustancialmente iguales en cuanto a su carcter de indefinidos". En.ningn caso se
supone que los puestos de trabajo originados por el cese impuesto por motivos de edad,"hayan de ser
idnticos" a los que ocupen los trabajadores que se incorporan a la empresa bajo dicha circunstancia (Sastre,
1990: 488 y 489).
2.2.3.EI trabajador para ser obliga.do a jubilarse debe tener derecho a la pensin
correspondiente
Al establecer la jubilacin obligatoria,el legislador est limitando -por motivos de edad-la capacidad del
trabajador para seguir siendo parte de un contrato de trabajo,restriccin que se hace efectiva cuando ste
rena los requisitos necesarios para jubilarse. La obligatoriedad del cese procede,siempre que el trabajador
cumpla con todos los requisitos legalmente exigidos para percibir una pensin de jubilacin.
Al optar por la jubilacin obligatoria,el legislador est fijando una edad mxima para el trabajo,que
opera como lmite de la capacidad de trabajar. Este lmite es slo superable en el caso que sea necesario que
el trabajador contine en sus labores,para completar el tiempo mnimo de aportaciones exigido,para acceder
a la pensin de jubilacin. Ya la STC 58/1985,haba sealado que no es posible imponer el cese a un
-trabajador que ha cumplido la edad a la que debe extinguirse la relacin laboral,si es que en virtud de las
normas propias de la seguridad social,no califica para ser declarado jubilado con derecho a pensin. Es decir
que para que el trabajador sea cesado por la indicada causal,debe -necesariamente-estar en ese momento
en condiciones de ser reconocido como beneficiario de una pensin de jubilacin,
88
LA JUBILACIN OBLIGATORIA COMO CAUSA DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
La jubilacin obligatoria,en vista del perjuicio personal y econmico que implica para el trabajador
maduro,reclama necesariamente la adecuada compensacin del afectado. Es por ello que se considera
indispensable,que el trabajador al que se le impone el cese por tal motivo,tenga completos los aos de
cotizacin exigidos para acceder a la pensin de jubilacin. Junto al requisito de no amortizacin dl puesto
de trabajo liberado compulsivamente mediante el cese por edad de quien lo vena ocupando,el Tribunal
Constitucional espaol y la jurisprudencia de los Tribunales ordinarios de ese pas,han exigido de manera
sostenida y coincidente,que el trabajador obligado a jubilarse haya completado los a'os de aportacin
necesarios para la pensin.
Si se parte de la idea de que "la limitacin del derecho individual al trabajo que encierra la jubilacin
forzosa constituye un tratamiento desigual que ha de compensarse para resultar justificado",el acceder a la
correspondiente pensin "servin'a para no lesionar desproporcionadamente" al trabajador afectado ni al
principio de igualdad constitucionalmente garantizado. Para Sastre,la frmula en que el Tribunal Constitucional
traduce esta exigencia,"no constituye suficiente garanta ni puede compensar por s sola la lesin que el
derecho al trabajo de la persona jubilada forzosamente sufre". Si tenemos en cuenta que la pensin a percibir
por el -trabajador cesado es aquella que el mismo ha generado con sus aportaciones a lo largo de su vida
laboral,difcilmente aquella puede ser presentada como la compensacin proporcional a su sacrificio (1990:
495). En igual sentido,Cebrin ha sostenido que "No es compensacin la circunstancia de que el trabajador
tenga derecho a acceder a la pensin en razn a sus cotizaciones,pues este derecho lo tena igualmente con
un cese voluntario" (1991: 183).
2.3. La Jubilacin Obligatoria y la presuncin de ineptitud
Segn seala la STC 21/1981,"no resulta posible ni razonable presumir la ineptitud de una forma general
y a una misma edad para todos los trabajadores,independientemente del sector econmico en que se
integran y de la clase de actividad que en l llevan a cabo,dndose la circunstancia aadida,adems,de que
dicha presuncin slo podra predicarse respecto de los trabajadores por cuenta ajena",en tanto a ellos se
les aplica el Estatuto de los Trabajadores que,como ya viene dicho,estableci en un primer momento la
jubilacin obligatoria (Sastre,I 990: 476). En este sentido,"La incapacidad generalizada para trabajar basada
en una presuncin de ineptitud "iuris et de iure" carecera de base constitucional,pues afecta a la raz
misma del derecho al trabajo entendido como libertad de trabajar,anulando de hecho su contenido
esencial".
2.4. La Jubilacin Obligatoria y la proteccin a la vejez
Para el Tribunal Constitucional espaol,la jubilacin obligatoria se sustenta en criterios que estn muy
alejados de los que inspiran las polticas de proteccin de la vejez,alentadas por la Organizacin Internacional
del Trabajo (01T) y debidamente plasmadas en su Recomendacin 162 (de 1980),las mismas que buscan
garantizar "la voluntariedad y progresividad de la jubilacin,rasgos contrarios a los de la jubilacin forzosa,
caracterizada por su obligatoriedad y su radicalidad o falta de progresividad". Esta posicin tambin ha
sido recogida por la Recomendacin relativa a los principios sustentadores de una poltica comunitaria
europea sobre la edad de jubilacin. En consecuencia,no se admite la limitacin "incondicionada" que
89
MARTN CARRILLO CALLE
implica la jubilacin obligatoria,al no tener sta cabida en la lgica de los documentos internacionales
antes mencionados,y que el Tribunal Constitucional hace suya en la STC 21/1981,
III.- La Jubilacin Obligatoria en el Per
A pesar de que en el Per la legislacin en materia de jubilacin,tanto la que corresponde al Sistema
Nacional de Pensiones (de gestin pblica ahora a cargo de la Oficina Nacional de Normalizacin Previsional
ONP-y antes del Instituto Peruano de Seguridad Social -IPSS-),como la del Sistema Privado de Pensiones
(de gestin privada a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones -AFP-),considera. como atribucin
del -trabajador (2) determinar el momento de acogerse a la prestacin econmica que cubre la contingencia
de vejez,una vez cumplidos los requisitos establecidos para acceder a la pensin correspondiente (mnimo
de edad y de aos de aportacin en el sistema pblico,y nicamente mnimo de edad en el sistema privado),
desde finales de 199 I ,nuestra legislacin laboral (3) viene considerando a la jubilacin obligatoria,como una
de las causales de extincin del contrato de trabajo.
La jubilacin obligatoria opera,como veremos a continuacin,bajo dos modalidades:
a) Jubilacin "forzada": la ley permite al empleador decidir el cese obligatorio del trabajador con
derecho a jubilarse,siempre que asuma el pago de un complemento de la pensin que a ste le
corresponde.
b) Jubilacin "forzosa": la ley impone el cese automtico del trabajador con derecho a jubilarse,al
cumplir la edad determinada por ella.
1. La Jubilacin Forzada
Para que un empleador pueda jubilar a uno de sus trabajadores,originalmente la Ley de Fomento del Empleo
(en adelante LFE) -aprobada mediante el Decreto Legislativo N 728-,establece determinados supuestos
habilitantes que operan como requisitos,adems de sealar la oportunidad en que invocando esta causal,el
empleador puede dar por extinguida la relacin laboral con el trabajador forzado a jubilarse.
1.1 .Requisitos
Fue la indicada LFE,la primera disposicin -dentro del ordenamiento legal de aplicacin a la actividad
laboral privada-en considerar a la jubilacin como una causa de extincin de la relacin laboral,(artculo
52,inciso f.).
En un principio la LFE estableci que para que un trabajador sea obligado a jubilarse por su empleador,
era necesario que se cumplieran concurrentemente dos condiciones (artculo 57):
a) Que el trabajador acreditara tener derecho a la mxima pensin de jubilacin.
La excepcin a esta regla la constituan los trabajadores martimos, fluviales y lacustres; los conductores de vehculos de servicio pblico de
transporte automotor de pasajeros interprovincial o internacional, y los empleados pblicos, quienes deban de jubilarse obligatoriamente al
cumplir 55, 60 y 70 aos de edad, respectivamente.
Vase el anexo legislativo sobre la materia al final de este ensayo.
90
LA JUBILACIN OBLIGATORIA COMO CAUSA DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
b) Que el empleador asumiera el pago de un complemento de la pensin de jubilacin que le
corresponda al trabajador forzado al retiro.
Seguidamente desarrollaremos el contenido de los requisitos exigidos por el ordenamiento legal,a
ambos sujetos de la relacin laboral: trabajador y empleador.
1.1.1. Exigidos al trabajador
Para que el empleador pueda imponer a un trabajador la jubilacin forzada,ste debera estar en situacin de
acreditar el cumplimiento de los mnimos de edad (reclamado tanto en el rgimen pblico como privado de
jubilacin) y de aportaciones (reclamado tan slo por el rgimen pblico),exigidos para alcanzar el
reconocimiento del derecho a una pensin. Tambin el legislador,modificando su decisin inicial,pas del
empleador al trabajador la responsabilidad de realizar los trmites necesarios para obtener de quien
corresponda,segn el sistema pensionario en el que se haya cotizado,el reconocimiento del derecho a' la
pensin de jubilacin.
En las tres materias a resear (edad mnima,aos de aportacin y trmites administrativos),se han
efectuado modificaciones a lo dispuesto originalmente por la LFE,en los trminos que a continuacin pasamos
a desarrollar.
1.1.1.1. Edad mnima
La LFE originalmente permita al empleador decidir con carcter obligatorio la jubilacin de un trabajador,al
cumplir ste la edad de 65 aos,tratndose de varones y de 60 aos,en el caso de mujeres (artculo 57). En
el momento en que se promulga la LFE,el nico rgimen jubilatorio existente en el Per era el Sistema
Nacional de Pensiones,que estaba a cargo en ese entonces del IPSS,el cual exiga para jubilarse -junto con
acreditar determinados aos de aportacin-una edad mnima diferenciada por razn de gnero: los hombres
deban de tener no menos de 60 aos y las mujeres no menos de 55 aos.
El marco normativo rediseado por la LFE,permite entonces que la decisin de jubilarse pueda ser
tomada libremente por el trabajador,durante 5 aos computados desde el momento en que cumpli con
la edad mnima exigida,para obtener una pensin que cubra la contingencia por vejez. Esto significa,en el
caso de los hombres,el perodo entre los 60 y 65 aos,y para las mujeres,el perodo entre los 55 y 60
aos de edad. Al vencimiento de ese lustro,la jubilacin deja de ser exclusivamente potestativa para el
trabajador,pues sta le puede ser impuesta por su empleador,siempre que se den los supuestos y se
cumplan las exigencias que sobre la materia dispuso la propia LFE,
Posteriormente,la Ley 265 I 3 modific la disposicin reseada en el prrafo anterior,dejando de
hacer la expresa mencin de las edades de jubilacin diferenciadas por sexo,en concordancia por lo dispue.sto
por la Ley 26504 que elimin las edades de jubilacin establecidas en base al criterio de gnero,al sealar
que para acceder a la pensin de jubilacin -adems de acreditar las cotizaciones necesarias-,hombres y
mujeres deban de cumplir con una misma edad,la que fue fijada en 65 aos,Ello signific una postergacin
de 5 aos para los hombres y de I O aos para las mujeres,en la edad para el retiro de la vida laboral activa,
hasta ese momento exigido. De esta manera,tambin se elimina el pen'odo en el cual los trabajadores podan
91
MARTNCARRILLOCALLE
decidir libremente la oportunidad de su retiro para pasar a percibir una pensin por vejez.
El supuesto habilitante para la jubilacin forzada,queda reducido a que el trabajador tenga derecho a
la pensin de jubilacin,dndose por hecho que cumple debidamente con los requisitos correspondientes
para el efecto (entre ellos el de la edad mnima). La modificacin que introduce la Ley 265 I 3 en la LFE,ha
sido reiterada por el Decreto Supremo 005-95-TR (artculo 54) y por el Decreto Supremo 003-97-TR
(artculo 2 I ),que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
1.1.1.2. Aos de aportacin
De acuerdo a lo establecido originalmente por la LFE,para que el empleador pueda imponer la jubilacin
obligatoria a un trabajador,ste tena que contar con el nmero de aportaciones suficientes para alcanzar la
mxima pensin de jubilacin que otorgaba el IPSS (artculo 57),que era equivalente al I 00% de su ltima
remuneracin.
Al ao de vigencia de la LFE,se promulg el Decreto Ley 25967 que modifica el Sistema Nacional
de Pensiones en materia de jubilacin,en los siguientes extremos:
a) Aument el mnimo de aos de aportacin para acceder a la pensin de jubilacin,de I 3 (mujeres)
y I 5 aos (hombres) a 20 aos,como rcord de exigencia general exigible por igual a trabajadores
y trabajadoras. En consecuencia,se modifica la frmula para calcular la pensin y se eliminan los
regmenes especiales que reconocan pensiones reducidas,en favor de aquellos que no cumplan
con el tiempo mnimo de cotizacin exigido.
b) Cambi el clculo de la remuneracin de referencia para obtener el monto de la pensin,al
modificarse su base temporal. Hasta ese momento,se tomaba como remuneracin de referencia
la mejor para,el trabajador,del promedio de los ltimos I 2,36 o 72 meses de aportacin,segn
sea el caso. El Decreto Ley 25967 viene a establecer que la remuneracin de referencia sea igual
al promedio de un determinado perodo,el mismo que vara de acuerdo a los aos aportados por
el trabajador (por 30 o ms aos de aportacin,corresponde calcular los 36 ltimos meses de
cotizaciones efectuadas para obtener la remuneracin de referencia. Por 25 a 30 aos de aportacin,
corresponde calcular los ltimos 48 meses,y de 20 a 25 aos de aportacin corresponde calcular
los ltimos 60 meses). Esta modificacin tiene directa incidencia en la determinacin de la pensin
de jubilacin,al generar una disminucin en el monto de la remuneracin de referencia (la ampliacin
del pen'odo de cmputo hace descender el promedio),cuyo resultado ser una pensin con un
menor valor econmico.
c) Fij en S/. 600.00 el monto mximo de la pensin de jubilacin que puede percibir un trabajador
en el Sistema Nacional de Pensiones (4).
Casi simultneamente a la norma reseada,se promulg el Decreto Ley 25897 junto con su dispositivo
4 El monto mximo de la pensin ha sido reajustado en dos oportunidades: el Decreto Supremo 106-97-EF lo fij en S/. 696 y el Decreto
Supremo 056-99-EF lo elev a S/. 807.36.
92
LA JUBILACIN OBLIGATORIA COMO CAUSA DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
.-__n .---^.
reglamentario: el Decreto Supremo 206-92-EF,que configuran el Sistema Privado de Pensiones,inspirado en
la experiencia chilena de privatizacin de la seguridad social. Por lo que desde ese momento coexisten en el
Per dos regmenes jubilatorios: el de gestin pblica y el de administracin privada.
Por su parte,la Ley 26513 introduce modificaciones en la LFE en materia de aos de aportacin,pues
slo exige que el trabajador al que su empleador pretenda imponerle la jubilacin,tenga derecho a la
pensin correspondiente (dejndose de exigir que sta alcance el monto mximo que se pague por tal
concepto),ya sea que la misma sea cubierta por la ONP -de haber cotizado el trabajador en el sistema
pblico-o por la AFP a la que estuvo afiliado el trabajador -si se inscribi en el sistema privado-,dependiendo
del rgimen donde haya realizado sus aportes. Esta modificacin en la LFE,ha sido reiterada por el Decreto
Supremo 005-95-TR (artculo 54) y por el Decreto Supremo 003-97-TR (artculo 2 I ).
La Ley 265 I 3 tambin elimin de la LFE la referencia al IPSS,como el ente llamado a asumir el pago de
la prestacin econmica por vejez,en tanto que desde fines de I 992 esta entidad transfiri a la recin creada
para el efecto ONP,la gestin del Sistema Nacional de Pensiones.
1.1.1.3. Trnnites administrativos
De acuerdo a lo dispuesto originalmente por el Decreto Supremo 004-93-TR,corresponda al empleador
efectuar los trmites necesarios ante el IPSS,para que el trabajador al que haba decidido imponer la jubilacin,
pudiera obtener el pago de la pensin correspondiente (artculo 17).
Esta disposicin cambia con la Ley 26513,al sealarse que corresponde al trabajador,luego de ser
notificado por su empleador de la decisin de imponerle la jubilacin,iniciar el trmite para el otorgamiento
de la pensin a que tiene derecho,cumpliendo con las exigencias administrativas que operan tanto en el
Sistema Nacional de Pensiones como en el Sistema Privado de Pensiones,segn se encuentre afiliado a uno
u otro. De esta manera se libera al empleador de una obligacin que inicialmente el ordenamiento laboral
dispuso que sea de su cargo,para luego transferirla al propio trabajador. Esta disposicin ha sido reiterada por
el Decreto Supremo 005-95-TR (artculo 54) y por el Decreto Supremo 003-97-TR (artculo 21).
1.1.2. Exigidos al empleador
Para que proceda la jubilacin obligatoria -en la modalidad que hemos calificado de "forzada"-,no basta con
que los requisitos exigidos por la LFE al trabajador se cumplan,sino que se requiere,adems,que el empleador
asuma una obligacin econmica que estar vigente mientras viva el trabajador cesado invocando tal causal.
Posteriormente a la promulgacin de la LFE,el legislador estableci una nueva obligacin al empleador,
pero tambin le liber de otra. La nueva obligacin patronal es de naturaleza formal,en tanto consiste en
comunicar oportunamente al trabajador al que se le va a extinguir su relacin laboral,que se ha dispuesto su
obligatoria jubilacin (a partir de esta notificacin,como ya viene dicho,el trabajador deber iniciar los
trmites que le permitan gozar de la pensin correspondiente). Por otra parte,se exoner al empleador de
la obligacin de formular una declaracin jurada,asumiendo as formalmente ante el trabajador jubilado por
su decisin,el compromiso de pagarle un complemento de la pensin de jubilacin que le corresponda
percibir.
93
RTIN CARRILLO CALLE
A continuacin desarrollaremos el contenido de las obligaciones que corresponden al empleador
(pagar un complemento e informar),en materia de jubilacin "forzada". Sin perjuicio que -como ya viene
dicho-en la actualidad ya no es necesario que el empleador haga una declaracin jurada,tambin nos
referiremos a ella,pues originalmente el legislador la impuso como responsabilidad de cargo patronal.
1.1.2.1. Obligacin de pagar un complemento
Luego de exigir que el trabajador cumpla con las exigencias reseadas en los prrafos precedentes,en
tanto condiciones habilitantes para ser cesado por el empleador (en estricto tienen tal carcter slo los
dos primeros requisitos ya comentados),la LFE estableca que ste cubrira la diferencia entre la pensin
que le corresponda obtener al trabajador al que se le impona la jubilacin,y el monto equivalente al
80% de la remuneracin ordinaria percibida por el cesado (artculo 57,primer prrafo).
Para entender mejor la figura del complemento pensionario a cargo del empleador,desarrollemos
un ejemplo que nos permita apreciar como opera la misma. Supongamos el caso de un empleador que
decide jubilar a uno de sus trabajadores,que vena percibiendo I ,000 nuevos soles como remuneracin
prdinaria,y que cumple los requisitos para acceder a una pensin de jubilacin,cuyo monto sera de
500 nuevos soles. Con estos datos,y en aplicacin de lo dispuesto originalmente por la LFE,correspondera
11 empleador pagar la diferencia entre 800 (monto equivalente al 80% de la remuneracin ordinaria
>ercibida por el trabajador forzado a jubilarse) y 600 (monto de la futura pensin a percibir),es decir,
era de cargo patronal el abono mensual de 200 nuevos soles,como complemento pensionario.
I .1.2.1.1. Reajuste automtico
a LFE sealaba tambin que la diferencia econmica asumida por el empleador,deba ser reajustada
eridicamente,en la misma proporcin en que se incrementara la pensin de jubilacin (artculo 57,
.gundo prrafo).
Si aplicamos la regla que rige el reajuste de la pensin de jubilacin y,consecuentemente,del
)mplemento a ser asumido por el empleador,en el mismo ejemplo del prrafo precedente,nos enfrentamos
la siguiente situacin. SI se dispone un aumento del monto de la pensin de jubilacin en un 10%,sta
Isara de 600 a 660 nuevos soles. En estricta aplicacin de lo dispuesto originalmente por la LFE,el
)mplemento tena que aumentar en similar porcentaje,por lo que su valor econmico alcanzara los 220
'evos soles (200 + 10%). Si sumamos la pensin y el complemento con sus montos ya reajustados,el
bajador forzado a jubilarse recibira un ingreso de 880 nuevos soles mensuales,En este caso,el ex-trabajador
sara a percibir un monto superior al 80% de su ltima remuneracin ordinaria. Este resultado econmico,
.ne en evidencia que haba por lo menos dos formas de interpretar lo dispuesto por la versin original del
culo 57 de la LFE. Las opciones de interpretacin del indicado artculo,podemos formularlas en los
Jientes trminos:
Supuesto!: La LFE fija el 80% de la ltima remuneracin como ingreso tope insuperable a percibir por
5-abajador obligado a jubilarse,por lo que el reajuste del complemento no siempre debe ser igual al
^emento de la pensin. De esta manera se relativiza -hasta negarlo para algn supuesto-lo dispuesto en
94
LA JUBILACIN OBLIGATORIA COMO CAUSA DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
el segundo prrafo del artculo 57 de la LFE. En el caso propuesto como ejemplo,el complemento a cargo
del empleador no slo no subira en igual porcentaje que la pensin de jubilacin,sino que incluso tendra
que reducir su valor econmico,reajustndose a la baja (para seguir con el ejemplo propuesto,de 200 a 140
nuevos soles),para que el jubilado de manera forzada no reciba un ingreso mensual superior al 80% de su
ltima remuneracin (los 800 nuevos soles,estaran compuestos por 660 de la pensin y I 40 del complemento).
Esta lnea argumental nos llevara a que los futuros incrementos de la pensin de jubilacin,pudieran
llegar a extinguir la obligacin del empleador de pagar un complemento,pues la sola pensin podra alcanzar
en algn momento un monto igual o superior al 80% de lo que perciba el trabajador como remuneracin
ordinaria al momento de su cese. Consideramos inaceptable esta interpretacin,pues resulta indispensable
que para que el empleador convierta en vinculante su decisin de jubilar a un trabajador que cumple los
requisitos para acceder a la prestacin por vejez,asuma y mantenga una obligacin econmica en favor de
ste. La decisin del empleador de jubilar a uno de sus trabajadores,tiene un carcter oneroso y vitalicio,en
tanto el complemento pensionario a su cargo debe de ser pagado mientras viva su ex-trabajador.
Supuesto II: El 80% de la ltima remuneracin es una unidad de referencia,que sirve para establecer de
forma inicial el monto del complemento a ser asumido por el empleador,una vez conocida la cuanta de la
pensin de jubilacin que le corresponde al trabajador obligado a extinguir su relacin laboral,de acuerdo a
lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 57 de la LFE. Una vez traducidos en un determinado monto,
tanto la pensin como el complemento,opera la regla del segundo prrafo del mencionado artculo,que
dispone el automtico incremento del complemento en igual porcentaje que el aumento de la pensin,
concedido -segn sea el caso-por la entidad obligada a su pago o por norma legal,Con esta lnea argumental,
no slo se garantiza -como ya viene dicho-el carcter vitalicio de la obligacin asumida por el empleador
(ratificado,como veremos ms adelante,por el Decreto Supremo 001-96-TR),sino que se intenta mantener
en valor constante el ingreso del jubilado,buscando reducir la distancia entre lo que percibe como pasivo de
lo que cobraba como activo,
1.1.2.1.2. Monto mximo
La ya varias veces citada Ley 26513,por su parte,estableci que para que opere la jubilacin obligatoria,el
empleador debera asumir la diferencia entre la pensin de jubilacin y el 80% de la ltima remuneracin
ordinaria percibida por el trabajador al que se le impone el cese,y a reajustarla en la misma proporcin en
que se reajuste dicha pensin. Hasta aqu,ms all de precisar con mejor tcnica que la LFE modificada,que
la remuneracin ordinaria que sirve de referencia junto con la pensin,para determinar el monto del
complemento a cargo del empleador,es la ltima percibida por el trabajador al momento de cesar,no se
advierte mayor cambio. La novedad legislativa viene dada,en que la Ley 26513 tambin dispone que el
monto del complemento a cargo del empleador,no deber superar el I 00% de la pensin que perciba el
trabajador. Esta disposicin ha sido reiterada por el Decreto Supremo 005-95-TR (artculo 54) y por el
Decreto Supremo 003-97-TR (artculo 21).
Para entender mejor la modificacin que afecta al pago del complemento pensionario,nos parece
conveniente desarrollar nuevamente un supuesto que sirva de ejemplo. Supongamos el caso de un empleador,
95
MARTN CARRILLO CALLE
que decide la jubilacin de un trabajador que percibe 1,500 nuevos soles como remuneracin ordinaria,y
cumple los requisitos para acceder a una pensin de jubilacin,cuyo monto sera de 500 nuevos soles. Con
estos datos y en aplicacin de lo dispuesto originalmente por la LFE,corresponda al empleador pagar la
diferencia entre 1,200 (monto equivalente al 80% de la remuneracin ordinaria percibida por el trabajador al
momento de jubilarse) y 500 (monto de la pensin a percibir),es decir asumir el abono mensual de 700
nuevos soles como complemento pensionario. La modificacin introducida por la Ley 26513,establece que
el monto del complemento no puede superar el 100% del monto de la pensin,lo que -para el ejemplo
propuesto-significa que el empleador ve reducida su obligacin en 200 nuevos soles mensuales (700-500),
en tanto el complemento no puede superar los 500 nuevos soles de la pensin. Con este cambio legislativo
bajo comentario y en el supuesto planteado,correlativamente a la reduccin de la carga patronal ocurre la
desmejora econmica del trabajador,en tanto sus ingresos como jubilado (sumando pensin y complemento)
sern tan slo equivalentes al 66.6% de su ltima remuneracin ordinaria.
Si tenemos en cuenta que,como ya viene dicho,los trabajadores que se jubilen en el sistema pblico
a cargo de la ONP,tienen una pensin mxima de 807.36 nuevos soles,otra consecuencia de la modificacin
dispuesta por la Ley 26513,es que en ningn caso el costo que significar para el empleador jubilar de
manera obligatoria a uno de sus trabajadores,ser mayor a esa cantidad.
1.1.2.1.3. Carcter vitalicio
Por su parte,el Decreto Supremo 001-96-TR precis que la obligacin de pago del complemento de la
pensin de jubilacin,se extingue al fallecimiento del pensionista beneficiario del mismo (artculo 29),por lo
que el empleador no tiene ninguna obligacin frente a los herederos de su ex-trabajador,quienes podrn
gozar de una pensin de sobrevivientes,siempre que cumplan con los requisitos exigidos por el rgimen
jubilatorio al que haya estado afiliado su causahabiente,sin poder reclamar que el ex-empleador extienda a
su favor el pago del citado complemento.
1.1.2.2. Obligacin de informar
La Ley 26513 tambin establece que el empleador que imponga a uno de sus trabajadores la jubilacin
"forzada",deber comunicarle por escrito su decisin,sin que se precise la oportunidad en que tal comunicacin
deber ser remitida. Esta obligacin patronal ha sido reiterada por el Decreto Supremo 005-95-TR (artculo
54) y por el Decreto Supremo 003-97-TR (artculo 21).
1.1.2.3. Obligacin de hacer una declaracin jurada
Fue el Decreto Supremo 004-93-TR el que estableci que para garantizar el cabal cumplimiento de las
obligaciones de pagar la diferencia entre remuneracin ordinaria y pensin de jubilacin,como la de actualizar
su monto,el empleador deba asumir tal compromiso mediante una declaracin jurada (artculo 17),la
misma que servira de prueba instrumental para la "promesa unilateral" (podramos as calificarla,tomando a
prstamo el concepto del Cdigo Civil) que constitua el empleador en cumplimiento del mandato legal.
Posteriormente el Decreto Supremo 001-96-TR elimin la exigencia de dicha declaracin jurada. Entendemos
que tal supresin se sustenta en que las obligaciones patronales en la materia,son directamente exigibles por
96
LAJUBILACINOBLIGATORIACOMOCAUSADE EXTINCINDEL CONTRATODE TRABAJO
_ _ .
mandato legal,sin necesidad de requerirse la expresin de voluntad del empleador,en el sentido de
comprometerse a su acatamiento o de convertir al trabajador cesado en beneficiario de la obligacin,que -
fictamente-l mismo pareciera imponerse.
1.2.0portunidad en la que se extingue la relacin laboral
El Decreto Supremo 004-93-TR,dispuso originalmente que en los supuestos de jubilacin "forzada",el cese
efectivo del trabajador en sus labores se producira en el mes que le correspondiera percibir la pensin de
jubilacin (artculo I 7). La Ley 265 I 3,por su parte,estableci que el cese efectivo del trabajador obligado a
jubilarse,se producir en la fecha a partir de la cual la entidad competente le reconozca el otorgamiento de
la pensin de jubilacin correspondiente. Esta disposicin ha sido reiterada por el Decreto Supremo 005-95-
TR (artculo 54) y por el Decreto Supremo 003-97-TR (artculo 2I).
En aplicacin de las normas citadas en los prrafos precedentes,el trabajador jubilado de manera
forzada,no deja de percibir ingresos en ningn momento,en tanto seguir cobrando su remuneracin (y
laborando en la empresa) hasta que acceda a la pensin de jubilacin que le corresponde.
2. La Jubilacin Forzosa
La jubilacin obligatoria se expresa en el Per en la extincin de la relacin laboral por razn de edad,al
presumir el legislador que el trabajador al cumplir los 70 aos de edad deviene en inapto para el trabajo que
hasta ese momento vena desempeando (5).
En los prrafos siguientes haremos una breve aproximacin a esta institucin,a travs del estudio de
sus requisitos,del juego que el legislador le reconoce a la autonoma privada en clave individual,as como de
la ocasin en que se debe tener por extinguida la relacin laboral.
2.1. Requisitos
La Ley 26513 (al modificar el artculo 57 de la LFE) y el Decreto Supremo 001-96-TR (artculo: 30),han
establecido que procede la jubilacin obligatoria -en la modalidad que hemos calificado de "forzosa"-en caso
que el trabajador:
a) Cumpla 70 aos de edad.
b) Tenga derecho a pensin de jubilacin.
A diferencia de la jubilacin "forzada",donde es la decisin del empleador la que impone el cese al
trabajador,en la jubilacin "forzosa" la e>ctincin de la relacin laboral se produce por mandato legal. En este
caso,adems,no se exige al empleador -como si ocurre en la primera modalidad-asumir carga econmica
alguna,por lo que el nico ingreso del trabajador en su nueva situacin de pasivo,ser su pensin de jubilac'n.
5 Tngase presente que fue la propia LFE que incorpor al ordenamiento laboral peruano -que hasta fines de 1991 slo consideraba a las faltas
disciplinarias como causa justa de despido-, el ''detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida para el desempeo de sus
tareas", como causa justa de despido relacionada con la capacidad del trabajador. Para que el empleador pueda despedir por esta causal, debe
otorgarle al trabajador un plazo de 30 das para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Vase el inciso a) del artculo 23 y el primer
prrafo del artculo 31 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
97
MARTN CARRILLO CALLE
2.2. Postergacin paccionada del supuesto legal
De cumplirse simultneamente con los dos requisitos sealados en el punto anterior,se producir la automtica
e>ctincin de la relacin laboral,salvo pacto en contrario entre el trabajador y su empleador (artculo 57 de
la LFE modificado por la Ley 265 I 3). Esta disposicin ha sido reiterada por el Decreto Supremo 005-95-TR
(artculo 54) y por el Decreto Supremo 003-97-TR (artculo 21).
Si bien,en principio,desde mediados de I 995 tenemos en nuestro pas un sistema rgido de jubilacin,
en tanto la sola voluntad del trabajador no puede impedir que el cumplimiento de la edad fijada por el
legislador lo lleve al retiro,en realidad,de la modalidad de jubilacin "forzosa" implementada por el legislador
no se puede predicar una absoluta rigidez,en tanto permite el juego de la autonoma privada de las par -tes
de la relacin laboral,para postergar la ocasin (luego de cumplidos los 70 aos) en que el trabajador
cesar en sus labores. Esto es as,en tanto la jubilacin "forzosa" ha sido consagrada en una norma dispositiva,
que faculta a las partes a acordar algo distinto (se permite celebrar "pacto en contrario") a lo dispuesto
por la Ley 26513 sobre la materia. Siendo evidente que el juego de la autonoma privada individual implica
el concierto de voluntades de las partes involucradas en la relacin laboral,no debe perderse de vista que
el desnivel econmico existente entre ellas,le permite al empleador decidir,pues la forma como est
organizado el poder en la empresa,otorga una primaca a la decisin patronal al respecto,sobre la pretensin
que pudiera tener el trabajador ya septuagenario de continuar desempeando sus labores. Que la Ley
26513 sea dispositiva en esta materia,significa tambin que la presuncin de ineptitud que introduce el
legislador al imponer el cese por edad,resulta del tipo "iuris tantum",dado que dicha presuncin cae
derribada por el acuerdo de partes,lo que implica -dicho sea de paso-el reconocimiento patronal de la
plena aptitud laboral del trabajador.
2.3. Oportunidad en la que se extingue la relacin laboral
El Decreto Supremo 001-96-TR,seala que en la jubilacin "forzosa" opera de forma automtica la extincin
de la relacin laboral,pues el cese no est condicionado ni al monto de la pensin de jubilacin que le
corresponda al trabajador,ni a la culminacin del trmite administrativo que ste estuviera siguiendo,para el
pago de la pensin correspondiente (artculo 30),por lo que tampoco es necesario suspender el cese del
trabajador,hasta la oportunidad en que la entidad obligada a ello,inicie el pago efectivo de la pensin de
jubilacin correspondiente.
El trabajador cesado en razn de su edad,se ver as expuesto a soportar un pen'odo en el que no
recibir ingreso alguno,pues al quedar extinguida la relacin laboral por mandato legal,su empleador dejar
de pagarle la remuneracin,sin que esta sea inmediatamente sustituida por el cobro de la pensin,pues la
misma est sujeta a trmites administrativos que se pueden prolongar en el tiempo.
Se ha de criticar esta disposicin,no slo porque lesiona el inters econmico del trabajador,sino
tambin porque resulta otorgndole al empleador capacidad para decidir si un trabajador tiene derecho a
jubilarse,el mismo que slo puede ser reconocido por las entidades gestoras de las prestaciones por vejez,
una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales sobre la materia. Qu ocurre si la empresa,
sosteniendo que el trabajador septuagenario tiene derecho a pensin,dispone su cese,y luego se le
98
LA JUBILACIN OBLIGATORIA COMO CAUSA DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
deniega a aquel el pago de la prestacin econmica por vejez,al no acreditar debidamente el cumplimiento
de los requisitos?. En tal situacin y por no cumplirse uno de los requisitos (el cesado tiene que tener
derecho a pensin de jubilacin),es obvio que no procede el cese del trabajador invocando la causal de
jubilacin "forzosa",por lo que el afectado en una circunstancia como la descrita,puede impugnar
judicialmente el despido. Por qu va debera el trabajador solicitar la tutela judicial efectiva de sus derechos
afectados? Debera el trabajador as cesado,considerarse vctima de un "despido arbitrario" y solicitar la
indemnizacin correspondiente? Debera reclamar su reinstalacin en el empleo,al haber incurrido su
empleador en un "despido nulo" por razn de discriminacin? Si bien el trabajador afectado tiene ambas
vas para impugnar judicialmente el despido,nos inclinamos por accionar solicitando la declaracin de
nulidad del despido,pues con su decisin el empleador ha lesionado el derecho al trabajo y el principio de
igualdad ante la ley,al cesar a un trabajador por razn de su edad,sin que este tenga derecho a la
correspondiente prestacin por vejez.
Si an cumplindose todos los requisitos para la jubilacin "forzosa",es discutible la constitucionalidad
de la medida,no nos queda duda que la omisin de alguno de ellos,no puede generar que el cese del
trabajador surta efectos que merezcan una cobertura legal,por el contrario,en situaciones como sta,la
Magistratura del Trabajo est llamada a garantizar la vigencia en las relaciones laborales de derechos y
principios reconocidos en sede constitucional. Corresponde que la misma declare que la extincin de la
relacin laboral,decidida por el empleador sin cumplir con todos los supuestos habilitantes,no es otra
cosa que un despido tipificable como nulo,al lesionar derechos fundamentales del trabajador afectado con
dicha decisin.
Consideramos conveniente que el cese efectivo del trabajador en sus labores,quede sujeto a que ste
sea declarado por la entidad competente como jubilado y reconocido su derecho a pensin de vejez,tal
como ocurre en el caso de jubilacin "forzada". Dicha declaracin operara como una condicin suspensiva
en la decisin patronal de dar trmino a la relacin laboral,por aplicacin de la jubilacin "forzosa". De esta
manera,adems,el propio empleador tendra la certeza de que el cese del trabajador deviene en irreversible,
al hacerse en estricto cumplimiento de todos los requisitos legalmente exigidos.
3. La constitucionalidad de la Jubilacin Obligatoria
El legislador peruano nunca ha explicitado cual es el fundamento que sustenta o el objetivo que busca la
jubilacin obligatoria,que desde inicios de la dcada de los noventa incorpor a nuestro ordenamiento
laboral. Omisin equivalente es posible encontrar en los estudios monogrficos y en los comentarios
legislativos sobre la materia,que -lamentablemente-le han prestado poca atencin a este especfico tema.
Ni la exposicin de motivos de la LFE ni los considerandos de la media docena de normas que se han
sucedido en el afn de regular la institucin,presentan a la jubilacin obligatoria como un instrumento de
la poltica de empleo o como una medida de proteccin de la vejez,extremos ya comentados en los
primeros prrafos de este ensayo.
Como ya viene dicho,la jubilacin obligatoria opera como una limitacin del derecho al trabajo de los
trabajadores de edad madura,pero si es desnaturalizada puede configurarse como un supuesto de
99
MARTN CARRILLO CALLE
discriminacin en su contra. Siguiendo la argumentacin desarrollada por el Tdbunal Constitucional espaol,
debemos decir que tal limitacin no afectar el derecho al trabajo (6) ni el principio de igualdad (7),siempre
que se cumplan con dos condiciones:
a) que la empresa no elimine el puesto de trabajo que vena ocupando el trabajador obligado a
jubilarse.
b) que el trabajador obligado a jubilarse tenga derecho a la pensin correspondiente.
Al respecto,cabe sealar que el legislador peruano no ha acompaado su decisin de imponer una
jubilacin obligatoria,con la exigencia de mantener el puesto de tr-abajo que vena ocupando el trabajador
jubilado,al margen de la modalidad empleada para su cese (jubilacin "forzada" o "forzosa"). No existe pues en
nuestro ordenamiento ninguna garanta que el puesto de trabajo dejado libre por el medio ya comentado,sea
cubierto por un desempleado. Nos resulta dificil reconocer en este diseo legislativo una cabal poltica de
empleo,al permitirse la amortizacin de puestos de -trabajo que deben'an ser ocupados por quienes carecen de
empleo. Lamentablemente la jubilacin obligatoria ha sido "concebida como polftica de exclusin y no como
una polftica de reparticin" (Sastre,1990: 469). Lo que el legislador ha logrado al imponer a la jubilacin
obligatoria como causal de extincin de la relacin laboral,es facilkarle al empleador un instrumento ms para
reajustar su planilla de personal,al permitirle liberarse de la "carga" que puede significar para l los trabajadores
de edad madura. El privilegio de este inters particular,ha llevado al legislador a imponer una jubilacin obligatoria
que en nuestra opinin afecta y lesiona el contenido esencial de los artculos 2,22 y 23 de la Constitucin de
1993 (8),siendo pasible tanto de un control difuso como concentrado de su constitucionalidad.
En cuanto a la exigencia que el trabajador afectado con el cese por razn de edad acceda necesariamente
a una pensin de vejez,si bien ella est presente en nuestro ordenamiento en ambas modalidades de
jubilacin obligatoria,cabe apuntar que resulta difi'cil reconocer en las pensiones que paga la seguridad social
(nos referimos tan slo al Sistema Nacional de Pensiones,pues el Sistema Privado de Pensiones todava no
paga un nmero significativo de prestaciones por vejez para comprenderlo en una afirmacin general),una
compensacin adecuada para el trabajador que se ve forzado a cesar en su trabajo,ms an cuando el
legislador -en perjudicial coincidencia-ha introducido modificaciones peyorativas en la pensin de jubilacin,
de difcil consonancia con el artculo I O del vigente texto constitucional C) (Cfr. Carrillo,1997).
6 El artculo 35.1 de la Constitucin espaola de 1978, establece que: "Todos los espaoles tiene el deber de trabajar y el derecho al trabajo,
a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs del trabajo (...)".
7
El artculo 14 de la Constitucin espaola, seala que: "Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna
por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social".
Artculo 2: "Toda persona tiene derecho: G ..) 15. A trabajar libremente, con sujecin a ley".
Artculo 22: "El trabjo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realiza,in de la persona".
Artculo 23: "(...) El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo
productivo y de educacin para el trabajo. (...)" (Las cursivas son nuestras).
9
Artculo 10: "El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las
contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida" (Las cursivas son nuestras).
100
LA JUBILACIN OBLIGATORIA COMO CAUSA DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Bibliografa
BAYLOS GRAU,Antonio
1985 Derecho al Trabajo, Poltica de Empleo y Jubilacin Forzosa pactada en Convenio. En:
Relaciones Laborales N 11. Madrid. Pgs. 470 al 479.
CARRILLO CALLE, Martn
1997 La jubilacin forzosa: alegato para su inconstitucionalidad. En: Anlisis Laboral. Lima, diciembre.
Pgs. 21 al 24.
CEBRIN BADA, Francisco Javier
1991 La Jubilacin Forzosa del Trabajador y su Derecho al Trabajo. En: Actualidad Laboral N 14.
Madrid. Pgs. 175 al 184.
GARCIA PERROTE ESCARTIN, Ignacio
1985 Nota a la Sentencia TC Pleno S 58/1985 de 30 Abr. En: Relaciones Laborales N 11. Madrid.
Pgs. 480 al 487.
RODRIGUEZ PIERO, Miguel
1992 Flexibilidad y Anticipacin en la Edad de Jubilacin. En: Relaciones Laborales. Tomo I. Madrid.
Pgs. 39 al 46.
SASTRE IBARRECHE, Rafael
1990 La Jubilacin Forzosa por Edad. En: Revista Espaola de Derecho del Trabajo N 43. Madrid.
Pgs. 459 al 504.
- .
101
MARTN CARRILLO CALLE
Anexo Legislativo
1. Decreto Legislativo 728 (12.11.91): Ley de Fomento del Empleo
TTULO II: Del contrato de trabajo
CAPTULO IV: De la extincin
"Artculo 52.-Son causas de extincin del contrato de trabajo: (...)
f) La jubilacin; (...)".
"Artculo 57.-La jubilacin es obligatoria para el trabajador varn que cumpla sesenta y cinco (65)
aos de edad o sesenta (60) si es mujer,si rene el nmero de aportaciones suficientes para alcanzar la
pensin mxima que otorgue el Instituto Peruano de Seguridad Social y el empleador se obliga a cubrir la
diferencia entre dicha pensin hasta completar el 80% de su remuneracin ordinaria y a reajustarla
peridicamente,en la misma proporcin en que se reajuste dicha pensin".
2. Decreto Supremo 003-93-TR (23.04.93): Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento
del Empleo
TTULO II: Del contrato de trabajo
CAPTULO IV: De la extincin
"Artculo 52.-Son causas de extincin del contrato de trabajo: (...)
f) La jubilacin; (...)".
"Artculo 57.-La jubilacin es obligatoria para el trabajador varn que cumpla sesenta y cinco (65)
aos de edad o sesenta (60) si es mujer,si rene el nmero de aportaciones suficientes para alcanzar la
pensin mxima que otorgue el Instituto Peruano de Seguridad Social y el empleador se obliga a cubrir la
diferencia entre dicha pensin hasta completar el 80% de su remuneracin ordinaria y a reajustarla
peridicamente,en la misma proporcin en que se reajuste dicha pensin".
3. Decreto Supremo 004-93-TR (26.04.93): Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
TTULO II: Del contrato de trabajo
CAPTULO IV: De la extincin
"Artculo 17: Para los efectos de la aplicacin del artculo 57 de la Ley,el empleador deber efectuar
los trmites correspondientes ante el Instituto Peruano de Seguridad Social o entidad que lo sustituya,para
obtener el pago de la pensin de jubilacin a que se refiere el Decreto Ley N 19990. Asimismo,deber
garantizar rzediante Declaracin jurada,el pago de la diferencia entre dicha pensin hasta completar el 80%
102
LA JUBILACIN OBLIGATORIA COMO CAUSA DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
de la remuneracin ordinaria del trabajador y a reajustarla peridicamente en la misma proporcin en la que
se reajusta dicha pensin.
El cese del trabajador se producir en el mes en que corresponda percibir la pensin de jubilacin".
4. Ley 265 I 3 (28.07.95): Modificaciones a la Ley de Fomento del Empleo
"Artculo 57.-La jubilacin es obligatoria para el trabajador,hombre o mujer,que tenga derecho a
pensin de jubilacin a cargo de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o del Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones (SPP),si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha
pensin y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador,monto adicional que no
podr exceder del I 00% de la pensin,y a reajustada peridicamente,en la misma proporcin en que se
reajuste dicha pensin.
El empleador que decida aplicar la presente causal deber comunicar por escrito su decisin al -trabajador,
con el fin de que este inicie el trmite para obtener el otorgamiento de la pensin. El cese se produce en la
fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensin.
La jubilacin es obligatoria y automtica en caso que el trabajador cumpla setenta aos de edad,salvo
pacto en contrario".
5. Decreto Supremo 005-95-TR ( I 8.08.95): Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento
del Empleo
TTULO II: Del contrato de trabajo
CAPTULO IV: De la extincin
"Artculo 49.-Son causas de extincin del contrato de trabajo: (...)
f) La jubilacin; (...)".
"Artculo 54.-La jubilacin es obligatoria para el trabajador,hombre o mujer,que tenga derecho a
pensin de jubilacin a cargo de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o del Sistema Privado de
Administracin de Fondo de Pensiones (SPP),si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha
pensin y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador,monto adicional que no
podr exceder del I 00% de la pensin,y a reajustarla peridicamente,en la misma proporcin en que se
reajuste dicha pensin.
El empleador que decida aplicar la presente causal deber comunicar por escrito su decisin al trabajador,
con el fin de que ste inicie el -trmite para obtener el otorgamiento de la pensin. El cese se produce en la
fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensin.
La jubilacin es obligatoria y automtica en caso que el trabajador cumpla setenta aos de edad,salvo
pacto en contrario".
103
MARTN CARRILLO CALLE
6. Decreto Supremo 001-96-TR (26.01.96): Reglamento del Texto nico Ordenado de
la Ley de Fomento del Empleo
TTULO II: Del contrato de trabajo
CAPTULO IV: De la extincin del contrato de trabajo
"Artculo 29.-El monto adicional a la pensin que mensualmente otorgue el empleador conforme al
primer prrafo del artculo 54 de la Ley,se extingue por fallecimiento del beneficiario".
"Artculo 30.-Se entiende que opera la jubilacin obligatoria y automtica prevista en el tercer
prrafo del artculo 54 de la Ley,si el trabajador tiene derecho a pensin de jubilacin cualquiera sea su
monto,con prescindencia del trmite administrativo que se estuviera siguiendo para el otorgamiento de
dicha pensin".
7. Decreto Supremo 003-97-TR (27.03.97): Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
TITULO I: Del contrato de trabajo
CAPITULO IV: De la extincin
"Artculo I 6.-Son causas de extincin del contrato de trabajo; (...)
f) La jubilacin; (...)".
"Artculo 2 I .-La jubilacin es obligatoria para el trabajador,hombre o mujer,que tenga derecho a
pensin de jubilacin a cargo de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o del Sistema Privado de
Administracin de Fondo de Pensiones (SPP),si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha
pensin y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador,monto adicional que no
podr exceder del I 00% de la pensin,y a reajustarla peridicamente,en la misma proporcin en que se
reajuste dicha pensin.
El empleador que decida aplicar la presente causal deber comunicar por escrito su decisin al trabajador,
con el fin de que ste inicie el trmite para obtener el otorgamiento de la pensin. El cese se produce en la
fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensin.
La jubilacin es obligatoria y automtica en caso que el trabajador cumpla setenta aos de edad,salvo
pacto en contrario".
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El Derecho del Trabajo en las constituciones peruanas
Por: Jorge Toyama Miyagusuku*
El Derecho del Trabajo aparece como consecuencia de la necesidad de regular el trabajo humano cuando
ste se vuelve tan complejo que su organizacin se convierte en un fenmeno social y polticom. En este
sentido,resulta interesante analizar la evolucin del Derecho del Trabajo a travs de las constituciones y
apreciar como ha variado su tratamiento a consecuencia del mero transcurso del tiempo.
A travs de las constituciones peruanas se puede apreciar el desarrollo y evolucin de diversas
instituciones del Derecho Laboral as como las ideologas que imperaron en cada coyuntura y los factores
polticos,sociales y econmicos que intervinieron al momento del debate constituyente. As,el tema del
"trabajo" ser utilizado para atender ciertas demandas sociales o "manejar" las presiones sociales -como
ocurri con la Constitucin de 1933-,incorporar derechos de lricos o genricos -como la Constitucin de
1979-o en convertirlo en un medio para acceder a la ciudadana -como ocurri con las primeras
constituciones-.
Para llevar a cabo lo expuesto,primero estudiaremos el estado del derecho en el Siglo XIX,a travs
de las constituciones peruanas as como la respectiva incidencia en el Derecho Laboral. En el Siglo XIX las
constituciones no tienen importantes preceptos sobre el Derecho Laboral,pero ello no supone que,a partir
de ciertas disposiciones,podamos detectar alguna regulacin que tenga incidencia en el Derecho del Trabajo;
en esta lnea,por ejemplo,nos referiremos a la libertad de trabajo,nico precepto que ha tenido constancia
en la evolucin constitucional y que aparece en las constituciones de corte liberalm.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Laboral de la facultad de derecho y de la Maestria en Economia y
Relaciones Laborales de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Comisin Consultiva del Gabinete
Tcnico de la Secretaria Ejecutiva del Poder Judicial.
' JASPERS, Karl. Origen y meta de la historia. Madrid, 1959, p. 116.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo (Segunda edicin, en prensa). Lima, 1999, acpite 2.31.
105
JORGE TOYAMAMIYAGUSUKU.
Luego,nos referiremos a la Constitucin de 1920,la primera que regul materias propiamente laborales,
por lo que merece una especial atencin. Para ello,estudiaremos el proceso constitucional que motiv la
dacin de la Constitucin de I 920 y,especialmente,la inclusin de derechos laborales.
Finalmente,por separado,estudiaremos a las Constituciones de 1933,1979 y 1993. Siguiendo el
mismo esquema que el -fijado para la Constitucin de 1920,comenzaremos por los antecedentes y los
procesos de reforma constitucional que motivaron la dacin de tales cartas magnas as como los debates
que existieron y las diferentes posturas polticas que tuvieron incidencia en la elaboracin de los textos
finales de las constituciones.
Debemos efectuar dos atingencias finales. La primera,debido a las dimensiones que puede alcanzar el
tema del "trabajo" as como la naturaleza de este trabajo,nos dedicaremos especialmente al anlisis de los
derechos laborales referidos al rgimen laboral de la actividad privada; por tanto,slo tangencialmente nos
referiremos a las disposiciones constitucionales que se aplican al rgimen laboral del sector pblico -presente
en todas las constituciones-,la seguridad social -que,como tal,recin aparece en la Constitucin de I 979-,
los derechos polticos que se derivan si una persona tiene un trabajo -elegir y ser elegido,destaca la Constitucin
de I 823-y las competencias de los diversos rganos del Estado para regular el tema laboral -distribuidas
entre el Congreso y el Poder Ejecutivo-.
La segunda. Los comentarios que realizaremos son generales en la medida que pretenden describir
una evolucin exegtica; por ello,adelantamos nuestras disculpas por las breves apreciaciones que
mencionaremos sobre las diversas disposiciones constitucionales.
I. Las constituciones y el Derecho del Trabajo en el Siglo XIX
1. El Derecho del Trabajo en el Siglo XIX
Durante el Siglo XIX el Per comenz su etapa republicana,empero no tuvo un desarrollo de su "Derecho",
las constituciones se emitan en funcin a diversos modelos forneos y recin se iniciaban los estudios sobre
las clsicas ramas del Derecho como sen'an el Derecho Civil y el Derecho Penal,recin se comenzaban a
formar las bases del Derecho peruano.
En el Siglo XIX,el desarrollo del Derecho,a decir de Trazegnies Granda,ha sido un bagaje de
elementos heterogneos,de diversas ideas incidentalmente acumuladas,de intereses,tradiciones,nociones
adquiridas por contagio de Europa mal conocidas y a veces mal dirigidas que adquieren una conexin
terica en un proyectoP) -que podra ser una constitucin-.
El Derecho Laboral no fue ajeno a este fenmeno. Ms todava,tendra que esperarse al Siglo >O<
para que,verdaderamente,se iniciaran los estudios del Derecho Laboral y,hacia los aos 20',recin emitirse
las normas laborales que tendran como primer hito importante el reconocimiento laboral en la Constitucin
de 1920.
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. La idea de Derecho en el Per Republicano del Siglo XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1996, pp.364-65.
106
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
Y-
Como apunta Valds Tudela(4),la falta de desarrollo del Derecho Laboral en el Per tuvo varias causas:
la falta de una slida sociedad republicana que reemplazara las instituciones espaolas,la reducida industria
nacional as como la clara inestabilidad poltica reinante en el Siglo XIX.
Durante todo el Siglo XIX,las relaciones tpicamente laborales -los obreros laborando para una
fbrica-se vean claramente desplazadas por luchas internas de las corporaciones y gremios -instituciones
tpicamente coloniales que contaban con sus propios reglamentos internos-y un reconocimiento constitucional
de las libertades clsicas liberales de empresa e industria(5). Por otro lado,en las actividades primarias de
extraccin -con sistemas precapitalistas-persista la esclavitud,el servilismo y vasallaje de los indios,negros y
chinos
Las pocas industrias que existan -molinos,curtiembres,tejidos,etc.-no eran suficientes como par-a
generar derechos especficos y contaban con gran cantidad de trabajadores que pudieran presionar y forrnar
sindicatos o promover una negociacin colectiva.
Lo expresado tuvo como consecuencia inmediata,la escasa regulacin del tema laboral tanto en el
mbito constitucional como legal. El Estado,prcticamente,dejaba a las partes la regulacin de las relaciones
que se constituan sin que existiera un sistema normativo que protegiera a los trabajadores
2. Las constituciones del Siglo XIX y el Derecho del Trabajo
Como adelantamos,es poco fecunda la regulacin de lo "laboral" en las constrtuciones del Siglo XIX: prcticamente,
no existen dispositivos que regulen derechos y obligaciones de las partes laborales. Siguiendo lo expresado por
De la Cuevam,podemos decir el Constitucionalismo peruano del Siglo XIX se adscnba al movimiento que se
apreciaba en los dems pases latinoamericanos que supona casi una nula regulacin,reducindose prcticamente
a la libertad de trabajo,"consecuencia del espritu individualista y liberal" del Siglo XIX.
Pese a lo expresado,consideramos que el estudio de las constituciones del Siglo XIX no deja de ser
interesante dado que existen una serie de temas que convendran destacar y analizar. Los temas que
abordaremos tangencialmente en las Constituciones del Siglo XIX son tres: la libertad de trabajo,la esclavitud
y servilismo,y el trabajo como requisito de la ciudadana.
2.1. La libertad de trabajo en las constituciones del Siglo XIX
La libertad de trabajo es un principio que tiene un reconocimiento en el mbito de todas las constituciones
del Siglo XIX. La consagracin de la libertad de trabajo tiene una estrecha relacin con los principios
liberales sobre los cuales se alcanz la independencia en los pases latinoamericanos y se elaboraron las
primeras constituciones.
En las constituciones del Siglo XIX,se indicaba que los empleos no eran hereditarios -institucin
VALDZ TUDELA,Napolen. Comentarios a la legislacin peruana. Lima,1958,pp. 83 y ss
BAROUERIZO,Manuel. Historia,Derecho del Trabajo y lucha de clases en el Per. UNMSM,Lima,1988,pp. 17 y ss
DE LA CUEVA,Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. T. I. Ed. Porra Mxico,1954,pp. 179 y ss
107
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tpicamente colonial-y se garantizaba la libertad de trabajo al sealar que el trabajo era libre,voluntario,nadie
estaba obligado a prestar servicios sin su consentimiento aunque,en rigor,recin con la Constitucin de
1828 se consign expresamente la libertad positiva del trabajo-. Por lo dems,luego de un rgimen de
colonialismo,resulta inminente que las declaraciones generales de un Estado consagren las libertades que
guiaron las gestas revolucionarias de Europa en el Siglo XVIII,siendo una de las ms relevantes la libertad de
trabajo.
As,por ejemplo,el artculo 23 de la Constitucin de I 823,el artculo I 47 de la Constitucin de I 826
y el artculo I 66 de la Constkucin de I 828 indicaron sucesivamente lo siguienten:
"Artculo 23: Todos los ciudadanos son iguales ante la ley,ya premie,ya castigue. Quedan abolidos los
empleos y privilegios hereditarios".
"Artculo I 47: Quedan abolidos los empleos y privilegios hereditarios y las vinculaciones (...)".
"Artculo I 66: Es libre todo gnero de trabajo, industria o comercio, a no ser que se oponga a las costumbres
pblicas o a la libertad y salubridad de los ciudadanos".
Aun cuando los preceptos constitucionales son indiscutibles,no cabe duda que stos no tuvieron
plena eficacia en la realidad dado que,como veremos en el siguiente acpte,continu la explotacin a
quienes no se les calificaba como ciudadanos tales como los indios,negros y chinos.
La nica forma de sostener postura que nos resulta difcil compartir-que los dispositivos constitucionales
tuvieron aplicacin,sen'a que tal libertad estaba orientada a los trabajos independientes constituidos por
profesionales o tcnicos-o la llamada libertad de empresa aplicable para los propietarios de fbricas,haciendas,
etc.-,adems teniendo en consideracin los principios liberales que tuvieron influencia en las constituciones.
No creemos que el poder constituido tuviera tal intencin y excluir a la mayor parte de la poblacin
peruana aunque no olvidemos que los grupos de poder suelen estar detrs de los textos constitucionales-
y la frmula de libertad de trabajo que se emplea es sumamente amplia y comprendera todo tipo de trabajo,
dependiente o independiente,por cuenta propia o por cuenta ajena. Aunque,finalmente,tal libertad de
trabajo solamente benefici a los criollos,no exista un nimo de aplicarla efectivamente en la prctica y,
menos todava,regular el mercado laboral(8).
Por otro lado,se puede indicar que siempre existi un lmite al ejercicio de la libertad de trabajo. Las
constituciones han declarado que la libertad de trabajo no es irrestricta ya que tiene como lmites la costumbre,
la seguridad,la salubridad o la moral pblica y,en el artculo 162 de la Constitucin de 1834,se agrega el
inters nacional. Es interesante destacar como las constituciones se refieren a conceptos indeterminados
para aludir a los Irraes de la libertad de -trabajo; creemos que esta frmula,aun cuando amplia,debera
admitirse en la medida que no podra preverse todos los casos razonables y justificados donde se limite la
Adems, tenemos los artculos 148 de la Constitucin de 1826; 158 y 160 de la Constitucin de 1828; 159, 162 y 170 de la Constitucin de
1834; 163 y 169 de la Constitucin de 1839; 6, 22 y 38 de la Constitucin de 1857; 6, 23 y 39 de la Constitucin de 1860 y; 5 y 22 de la
Constitucin de 1867.
8 0-11POCO, Carlos.La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo en el Per. Tesis de bachillerato. PUC. Lima, 1981, p. 24.
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EL DERECHODEL TRABAJOENLAS CONSTITUCIONES PERUANAS
libertad de trabajo,siempre que la aplicacin sea,necesariamente,restrictiva ya que estamos ante un lmite al
ejercicio de un derecho constitucional.
2.2.La Constitucin y la esclavitud y servilismo
Pese a los enunciados de las constituciones del Siglo XIX -que tenan como antecedente el decreto de Don
Jos de San Martn sobre la abolicin de la esclavitud en el propio inicio de nuestra vida independiente-,la
esclavitud y servilismo contra los negros,chinos e indios persista en el territorio nacional. Pese a que,autores
como Toribio Pacheco se declaraban contrarios al trabajo forzoso y reconocan la libertad de trabajo,la
realidad permita inferir que no se cumplan con los preceptos constitucionalesm.
En la medida que el Estado tena relaciones estrechas con los grupos de poder,tanto con la accin
como la omisin,permiti una serie de abusos que posibilitaron una mayor explotacin hacia los inmigrantes
chinos y los trabajadores de las haciendas de la costa y los fundos de la sierra(1).
Por otro lado,se puede apreciar una evolucin en el tratamiento constitucional que ha tenido el tema
de la esclavitud. En efecto,hasta la Constitucin de I 839 -a excepcin de la Constitucin de I 826 que no
incorpor dispositivo alguno sobre la esclavitud-,la frmula empleada era la de disponer que nadie naca
esclavo ni poda ingresar en tal condicin al territorio nacional,de tal manera que se permita la esclavitud
para aquellos que ya tenan tal condicin dentro del territorio peruano.
En otras palabras,las constituciones permitan la esclavitud para los que ya tenan esta categora,una
suerte de derechos adquiridos respecto de sus "propietarios" que eran,probablemente,personas que tenan
esclavos. A ttulo de ejemplo,el artculo I I de la Constitucin de I 823 dispona lo siguiente(' I):
"Nadie nace esclavo en el Per,ni de nuevo puede entrar en l alguno de esta condicin. Queda abolido el
comercio de negros".
Por otro lado,desde la Constrtucin de 1856,se prohibi toda clase de esclavitud en el territorio
peruano,tanto de los que tenan esta condicin como de los que potencialmente podan tenerla(12). Por
ejemplo,el artculo I 6 de la Constitucin de I 867 anotaba que "No hay ni puede haberesdavos en la repblica"03) .
As,recin con la frmula descrita,podemos sealar que nadie poda ser esclavo en el territorio peruano.
2.3.E1 trabajo como deber y requisito de la ciudadana
No solamente se reconoca la libertad de trabajo,tambin las constituciones del Siglo XIX consideraron
9 RAMOS NEZ, Carlos. Toribio Pacheco. Jurista peruano del Siglo XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica Lima, 199:3, pp.
207 y ss.
10
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. Cit. pp. 182 y ss.
I I
Adicionalmente, pueden verse los artculos 152 de la Constitucin de 1828, 146 de la Constitucin de 1834 y 155 de la Constitucin de 1839.
12
CORTS CARCELN, Juan Carlos. El Derecho del Trabajo en las Constituciones del Siglo XIX. Monografa presentada en el curso de Teora del Estado:
Siglos XIX y XX de la Maestra de Derecho Constitucional de la PUCP Lima, 1995, p. 12.
13
Adems, pueden verse los artculos 17 de la Constitucin de 1856 y 17 de la Constitucin de 1860; inclusive, se sealaba que perdan la
ciudadana las personas que comerciaban esclavos aun en el exterior (artculos 40.6 de la Constitucin de 1856 y 42.5 de la Constitucin de
1867).
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que la ciudadana solamente poda ser ejercida -entre otras consideraciones-por los que tenan un trabajo.
De este modo,no tenan o se suspenda la ciudadana -y,por ende,entre otros,no podan elegir ni ser
electos-a los que no tenan un trabajo dependiente o independiente.
Sealaba Fuentes( ") que el papel del "ciudadano" -ntese que no emplea el trmino persona,hombre,
etc.-,para tener un mejor pas,reside en buscar un "honroso trabajo" para alcanzar la tranquilidad del alma y
satisfacer sus necesidades. No es-tamos de acuerdo con esta afirmacin pues,para ello,bastaba incorporar
una disposicin constitucional que indicara que el trabajo,en nuestro ordenamiento,era una obligacin
genrica.
Los ciudadanos,adems,eran los nicos que podan elegir y ser elegidos. Para la poca,resultaba
comprensivo y justificado que determinadas personas tengan una "ineptitud" o una "exclusin necesaria"
para calificar como ciudadano. Veamos algunos de los preceptos constitucionales que marcaron una pauta en
la evolucin constitucional. Los artculos 17.4 de la Constitucin de 1823,14.4 de la Constitucin de 1826
y 40.4 de la Constitucin de 1860:
"Artculo 17: (Para ser ciudadano es necesario)... 4. Tener una propiedad,o ejercer cualquier profesin,
o arte con ttulo pblico,u ocuparse en alguna industria til,sin sujecin a otro en clase de sirviente o
jornalero".
"Artculo I 4: (Para ser ciudadano es necesario)... 4. Tener algn empleo o industria; o profesar alguna
ciencia o arte,sin sujecin a otro en clase de sirviente domstico".
"Artculo 40: (El ejercicio de la ciudadana se suspende).... 4. Por ser notoriamente vago,jugador,ebrio,
o estar divorciado por culpa suya".
Como se aprecia,inicialmente,se reconoca solamente la ciudadana a quienes tenan un trabajo
independiente -propietarios y personas que tenan una ciencia,arte u oficio-y determinados trabajos
dependientes que suponan prestar servicios en puestos de trabajo de alguna jerarqua o categora (los
funcionarios,trabajadores de direccin y empleados). Solamente as se explicaran las cunosas exclusiones
que se aprecian en las dos pHmeras constituciones ya que la Constitucin de 1823 no considera como
ciudadanos a los "jomaleros" -tradicionalmente,se entenda a quienes laboraban por da a cambio de un
salario-ni a los "sirvientes" y la Constitucin de I 826 excluye solamente a los "sirvientes domsticos".
Tanto los jomaleros como los sirvientes domsticos son autnticos trabajadores dependientes y,por
ello,consideramos arbitrarias e injustificadas las exclusiones detalladas. No sera vlido que se excluyan
determinadas categoras que,por determinados factores -de los muchos,el contexto social e ideolgico no
cuestionaban esta arbitraria clasificacin que ya vena de la etapa colonial-,pueden considerarse como de
"ms baja categora". Ntese que,pese a ser un trabajo dependiente por cuenta ajena y productivo,se
estableca una exclusin que no contaba con justificacin objetiva o razonable,
Con el tiempo,simplemente,se eliminaron las distinciones arbitrarias de trabajos pero se mantuvo el
requisito de laborabilidad para aquellos que quisieran ser considerados como ciudadanos para el Estado
" FUENTES, Manuel. Derecho Constitucional Filosfico. Imprenta del Estado. Lima, 1873, p. XXVIII.
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EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
peruano -luego de las Constituciones de 1823 y 1826,a nivel constitucional,no existe una clusula que
impida el acceso a la ciudadana a los trabajadores domsticos o jornaleros-. En efecto,desde la Constitucin
de 1828,solamente se mantuvo la obligacin de contar con un trabajo dependiente o independiente-para
mantener la calidad de ciudadano ya que se sealaba que los "vagos" no podan ejercer la ciudadana.
Por lo dems,cuando una persona tena la calidad de ciudadano,deba mantener su empleo dado que
las constituciones disponan una suspensin del ejercicio de la ciudadana a las personas que dejaban de ser
trabajadoras. As,el artculo 17.4 de la Constitucin de I 823 dispona que el ejercicio de la ciudadana se
perda cuando no se contaba con un "empleo,oficio o modo de vivir conocido"; las posteriores constituciones
indicaban que los "vagos" no podan ejercer sus derechos de ciudadano hasta que cuenten con un trabajo(5).
Adems de la adquisicin y suspensin,las constituciones que regularon los casos de prdida de la
ciudadana fueron las de 1828 (artculo 5.2),1834 (artculo 5.2),1839 (artculo 10.3),1860 (artculo
41.4) y 1867 (artculo 42.4). En funcin a tales disposiciones,se perda la condicin de ciudadano si se
aceptaba un "empleo" para un gobierno extranjero,salvo que exista un permiso del Congreso.
Ntese que la frmula es amplia y comprende todo tipo de empleo prestado para un gobiemo o
nacin extranjera. La finalidad de esta norma era evidente: evitar que los ciudadanos peruanos brinden
cualquier informacin confidencial o presten servicios secretos a otros pases. Esta prohibicin no se encuentra
en las dos primeras constituciones (1823 y 1826) y tendra una explicacin histrica: las dos primeras
constituciones se emitieron durante el proceso de independencia de los pases americanos y,por lo cual,los
ciudadanos de diversos pases prestaban servicios para otros especialmente al Per llegaron ciudadanos de
otros pases para expulsar a los espaoles de nuestro territorio; luego,cuando se emite la Constitucin de
1828,el proceso de independencia haba culminado y haba que asegurar la autonoma del pas.
Por otro lado,esta prohibicin nos sugiere dos comentarios. De un lado,la limitacin se aplicara,
inclusive,en los casos que las personas acepten los servicios para un gobierno e>ctranjero pero mantengan un
trabajo dentro del territorio nacional; en este sentido,tambin se limitaba el pluriempleo. En segundo lugar,al
referirse las normas a "gobiernos o naciones" extranjeras,nos atrevemos a sealar,con los riesgos que
implica la falta de una exposicin de motivos y el tiempo transcurrido,que no se impeda a los ciudadanos el
ejercicio de sus atribuciones si prestaban servicios para una empresa privada o persona extranjera en la
medida que no se demostrara algn vnculo con un gobierno extranjero.
El requisito expuesto tambin comprenda a los extranjeros. De este modo,el artculo 19 de la
Constitucin de 1823 estableca lo siguiente:
"Para obtenerla la ciudadana-,adems de reunir las calidades del artculo I 7, deber haber trado, fijado
o enseado en el pas alguna invencin, industria, ciencia o arte til, o adquirido bienes races que le obliguen a
contribuir directamente; o establecidos en el comercio, en la agricultura, o minera, con un capital considerable; o
hecho finalmente servicios distinguidos en pro y defensa de la Nacin: todo a juicio del Congreso" (el agregado es
n u estro).
1s Al respecto,vase la cita No. 1 1.
111
tGE TOYAMAMIYAGUSUKU.
Finalmente,es oportuno indicar que la ciudadana no solamente permita tener derechos civiles o
polfticos,adems posibilitaba el ingreso a los servicios del Estado. Solamente los ciudadanos que eran los
que tenan un trabajo dependiente o independiente-podan ocupar un cargo pblico. Por ejemplo,resultan
sumamente grficos los artculos 22 y 39 de la primera Constitucin peruana y la Constitucin de 1860,
respectivamente(''):
"Artculo 22: Slo la ciudadana abre la puerta a los empleos,cargos o destinos de la Repblica (...)".
"Artculo 39: Todo ciudadano puede obtener cualquier cargo pblico,con tal que rena las calidades que
exija la ley".
Por lo dems,existan menciones expresas para determinados cargos pblicos. A tftulo de ejemplo,la
Constftucin de 1823 dispona que los cargos de presidente (artculo 75.1),diputado (artculo 43. I '),senador
(artculo 92.2),alcalde (artculo 144.2),etc. requeran que la persona tenga la condicin de ciudadano.
II. La Constitucin de 1920
1. Antecedentes
1.1.Antecedentes legislativos
Antes de la dacin de la Constitucin de I 920,ya exista una serie de disposiciones laborales sobre diversos
derechos laborales que fue consecuencia,especialmente,de especficos -y sucesivos-reclamos de los
trabajadores. A continuacin,expondremos las principales normas infraconstitucionales laborales que se
emitieron con anterioridad a la Constitucin de I 920.
Una de las primeras disposiciones laborales que aparece en nuestro ordenamiento jurdico estaba
prevista en el Cdigo de Comercio del I 5 de febrero de 1902. El artculo 296 del referido cuerpo normativo
dispona que el empleador deba comunicar con treinta das de anticipacin la terminacin de la relacin
laboral(17),establecindose,adems,una serie de obligaciones y deberes de los trabajadores en el seno de la
relacin laboral (artculos 294 y 295').
Luego,en el ao 1909,se emite la Ley General de Tierras y Montaa,siendo sta la nica disposicin
donde se haca expresa referencia al contrato de trabajo; empero,las normas laborales no tuvieron alguna
aplicacin en la realidad(m.
Mediante Resolucin Ministerial del 2 de enero de I 9 I I se estableci la prohibicin del enganche de
peones indgenas para las haciendas y explotaciones de caucho en el extranjero. Esta norma responda a una
abierta polftica que empleaban determinados empleadores para utilizar mano de obra barata,tratando de
reclutan> a los indgenas y engancharlos por un gran tiempo,en algunos casos en forma vitalicia. As,pese
Adems, tenemos los artculos 17 de la Constitucin de 1826, 158 de la Constitucin de 1828, 159 de la Constitucin de 1834, 161 de la
Constitucin de 1839, 38 de la Constitucin de 1856 y 40 de la Constitucin de 1867.
'' Aos ms tarde, la Ley No. 4916, Ley del Empleado (1924), modific esta disposicin del Cdigo de Comercio y elev el plazo a 90 das.
18 Al respecto, puede verse CHAVEZ LEN, Fernando. Legislacin Social del Per. Lima, 1937, p. 25.
112
EL DERECHODEL TRABAJOENLAS CONSTITUCIONES PERUANAS
a la expedicin de la norma,en la prctica,continuaron verificndose los enganches serviles de los indgenas.
Hacia I 9 I I ,se produce la primera huelga general de Lima y Callao. Este movimiento se origin,
principalmente,por la exigencia en la promulgacin de una norma que contemplase una proteccin efectiva
a los trabajadores ante un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Ante lo expuesto,el gobierno
emiti la Ley No. 1378,Ley de Accidentes de Trabajo; no obstante ello,la referida norma solamente protega
a determinados sectores laborales,especialmente los accidentes producidos en una fbrica industrial; de este
modo,por ejemplo,los trabajadores mineros no se encontraban dentro del mbito subjetivo de aplicacin
de la ley comentada.
Posteriormente,se emite la famosa Ley de Huelgas,aprobada en el gobiemo de Guillermo Billinghurst
mediante Decreto Supremo del 24 de enero de 1913 -en rigor,la ley se emiti mediante un Decreto
Supremo en la medida que,como apuntaba el propio decreto,el Congreso no regulaba sobre el tema-. Con
la referida norma,si bien se reconoce el derecho legtimo de los trabajadores para ejercer la huelga,los
requisitos que se establecen eran sumamente rgidos tales como la aprobacin de la huelga por la mayora de
los trabajadores y la autorizacin por parte de la Intendencia de Lima y Callaon.
En 1916,ante una huelga producida en el norte chico -en verdad,fueron varias las que la
antecedieron-,se promulga la Ley No. 2285 del 16 de octubre de 1916 que prohibi el sistema de
yanaconas y enganches,estableci que el jornal mnimo deba pagarse en efectivo para los trabajadores
indgenas -primera norma que fija un piso remunerativo-y prohibi el sistema de residencia obligatoria
en campamentos agrcolas,ganaderos o industriales.
En 19 I 8 se emiten varias disposiciones importantes. El 26 de julio,se promulga la Ley No. 2760 que
declara la inembargabilidad de los sueldos y salarios. Con esta norma se reconoce la intangibilidad de las
remuneraciones. Sobre esta disposicin,jurisprudencialmente se entendi que la limitacin tambin comprenda
los supuestos de rebaja de la remuneracin por iniciativa del empleador(2).
Luego,en noviembre I 918,se promulga la Ley No. 285191). Esta norma se aplicaba a los trabajos
prestados por mujeres y menores de edad. Contena una serie de disposiciones que protegan a mujeres y
menores de edad tales como jomadas mximas de trabajo (45 horas semanales,mien-tras que los hombres
tenan 48 horas),edad mnima para la laborar ( I 2 aos en menores de edad),trabajos prohibidos (minas,en la
noche,etc.),derechos de maternidad (pre y post natal,hora de lactancia,sala cuna,etc.),etc.
Posteriormente,en el mes de diciembre de I 9 I 8,se emite la Ley No. 30 I O,que estableci el derecho
de los trabajadores al descanso semanal,en das feriados y en el primer da de elecciones. Inclusive,el artculo
5 de la referida norma,por vez primera,se refiere expresamente al principio de irrenunciabilidad de derechos
'9 La Intendencia de Lima y Callao fue creada el 30 de enero de 1913 para, entre otras razones, controlar las agitaciones y movimientos de ios
trabajadores.
" ELAS, Ricardo &GONZLEZ, Guillermo. Doctrina y legislacin del trabajo en el Per Ed. Biblioteca de legislacin y jurisprudencia. Lima,
1959, p. 112.
2' Esta norma estuvo vigente hasta el mes de julio de 1995, fecha de promulgacin de la Ley No. 26513. Esta ley, que modific las relaciones
individuales de trabajo, derog expresamente a la Ley No. 2851.
113
JORGE TOYAMAMIYAGUSUKU.
laborales del trabajador al disponer que ser nulo y de ningn valor la renuncia a las prescripciones de esta ley
y todo pacto que tienda a eludir sus efectos.
En I 913 se dict la primera ley de ocho horas que se aplic para los trabajadores del muelle Drsena
del Callao,luego de una fuerte presin de estos trabajadores por el establecimiento de una jornada mxima
de trabajo. En I 9 I 9,una de las ltimas normas laborales expedidas por el Presidente Pardo,fue la Ley de las
Ocho Horas,aprobada mediante Decreto Supremo del 15 de enero de I 9 I 9(").
Pese a la generalidad que podna importar su redaccin o nombre,la Ley de las Ocho Horas tena
como marco subjetivo de aplicacin nicamente a las empresas industriales,agrcolas,mineras,de transporte
ferroviario y las obras pblicas del Estado. Recin,a partir del Cdigo Civil de I 936 la jornada mxima de
ocho horas se aplic para todos los trabajadores (artculo 1572').
Como podemos apreciar,antes de la emisin de la Constitucin de 1920,se emitieron disposiciones
de carcter laboral que establecan varios derechos a los trabajadores,derechos clsicos como la huelga,la
jomada mxima,proteccin contra accidentes de trabajo,descanso semanal obligatorio y proteccin de los
trabajos realizados por menores de edad y mujeres. Empero,no se apreciaba una legislacin general,completa:
las normas se emitan para un determinado sector o categona profesional o regulaban solamente algunos
aspectos de un derecho laboral.
1 .2.Antecedentes internacionales
1.2.1. La Constitucin Mejicana de Quertaro
La Constitucin Mejicana de Quertaro de 1917 fue la primera en el mundo en reconocer derechos tpicamente
laborales. Desde principios de este Siglo,Mjico sufri una serie de revoluciones,con una alta e importante
participacin de los trabajadores -que se alzaron en huelgas-y la poblacin del campo que ocasionaron,
entre otros efectos,la convocatoria en 1916 para las elecciones al Congreso Constituyente.
En 1917 se promulga la Constitucin,conocida como la Constitucin de Quertaro. El artculo 123
fue el que contempl una serie de derechos laborales especficos y concretos: la jornada mxima de trabajo
de ocho horas,el descanso semanal,el descanso pre y post natal,el salario mnimo,el pago de la remuneracin
en moneda de curso legal,la sobretasa del 100% por trabajo de horas extras,la aplicacin del principio de
igualdad de trato en el pago de la remuneracin,el reconocimiento al derecho de huelga y la libertad sindical,
la obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en la empresa y la responsabilidad empresarial en los
casos de accidentes de trabajo,la resolucin de los conflictos de trabajo mediante mecanismos de conciliacin
y arbitraje y la prohibicin del despido injustificado.
Como vemos,estamos ante derechos claramente delimitados,con aplicacin inmediata. No estamos
ante disposiciones programticas o diferidas que requieran de un desarroilo o regulacin estatal; son
disposiciones concretas que conceden al trabajador derechos tangibles,exigibles a los empleadores.
" La Ley de Ocho Horas se emiti antes del Convenio Internacional de la OIT No. 1, sobre la limitacin de la jornada de trabajo.
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EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
1 .2.2. La Constitucin Alemana de Weimar
Hacia I 919,Alemania sufra las consecuencias de la Primera Guerra Mundial y,ante la situacin laboral,
se produjeron revoluciones,movilizaciones y huelgas obreras que motivaron,entre otras razones que,
tras una Asamblea Nacional,se promulgara la Constitucin de 1919,conocida como la Constitucin de
Weimar.
Si bien la Constitucin de Weimar no tiene el contenido especfico de la Constitucin de Quertaro,
consagra principios generales (artculo I 62) como el principio protector -el principio base del Derecho
del Trabajo-y la disposicin sobre el trabajo adecuado,y derechos concretos como la libertad sindical,
el derecho de huelga y la negociacin colectiva. Fue la segunda constitucin en el mundo y la primera
europea en incorporar derechos y principios laborales en la ms alta jerarqua de la normativa estatal.
Sin duda,la Constitucin de Weimar influy entre los constituyentes de I 9 I 9 para elaborar la constitucin,
especialmente en la consagracin de los principios que,por ser tales,fueron recogidos por la Constitucin.
1 .3. Otros factores
Adems,de lo expuesto,la Revolucin Rusa de I 9 I 7 influy enormemente en la propagacin de la doctrina
social entre los trabajadores,la misma que fue introducida por intelectuales de la poca y la reciente reforma
universitaria.
La creacin de la OIT,como organismo internacional tripartito,es un factor que motiv la inclusin de
derechos laborales,Formalmente,la OIT se cre con el Tratado de Versalles en el ao 19 I 9 y,con ella,
comenzaron a emitirse una serie de convenios y recomendaciones internacionales de trabajo que buscaban
-y buscan-,esencialmente,regular las relaciones laborales
2. Proceso de reforma constitucional de I 920
2.1 .EI golpe de estado de Legua y el plebiscito
El golpe de estado de Augusto B. Legua se produjo el 4 de julio de 19 I 9 contra el Presidente Manuel Pardo,
ante el temor de Legua de no ser ungido como nuevo presidente de la repblica -haba resultado ganador
de las elecciones-as como el inters en iniciar prontamente su mandato. Dicho golpe,como lo recoge la
historia,fue propulsado por un grupo de civiles y el apoyo de los militares.
Producido el golpe de estado contra Manuel Pardo,Legua se proclam Presidente Provisional,
disolvi el Congreso,convoc inmediatamente a elecciones para diputados y senadores y la realizacin
de un plebiscito con dieciocho puntos que deberan ser aprobados o no por el pueblo,los mismos que
seran parte de la reforma de la Constitucin de I 860. Al mismo tiempo,se efectuaban las elecciones
presidenciales.
Legua quera terminar con la "Repblica Aristocrtica" e intentaba conseguir el apoyo de los
mayores y diversos sectores de la poblacin. Uno de los mecanismos que utiliz fue la legislacin social,
la constitucionalizacin de determinados derechos sociales para obtener el respaldo de los trabajadores.
Como anota Chipoco,la Constitucin fue un medio para que Legua tuviera hegemona y legislara,por
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IORGE TOYAMAMIYAGUSUKU.
medio de la Asamblea Nacional,en favor de los trabajadores(n). Pese a las disposiciones constitucionales,
como veremos,ello no produjo necesariamente el respaldo de la clase obrera.
Dentro de los considerandos de la resolucin del 9 de julio de 19 I 9 que convocaba a elecciones y al
plebiscito,se sealaba que stas se efectuaban porque existe una noble aspiracin de realizar reformas
constitucionales que implanten en el Per una democracia efectiva que,porsu carcterde fundamentales,sean
sancionadas por el pueblo mismo.
El plebiscito solamente sirvi para legitimar el golpe civil de Legua con una nueva constitucin. No fue,
pues,como indica claramente Rubio Correa94),un mecanismo para acoger las necesidades del pueblo,para
solidificar la democracia. Finalmente,el plebiscito naci de una sola persona y no fue respuesta a un movimiento
social,a una presin de -trabajadores o campesinos que,cuando menos,motivara la inclusin de algunos de
los puntos consultados en el plebiscito.
El 24 de agosto de 1919 se efectuaron las elecciones parlamentarias y presidenciales. El presidente
electo fue el propio Legua. Al da siguiente,se aprobaron los dieciocho puntos del plebiscito.
Entre los puntos aprobados,destacaban la renovacin del legislativo y ejecutivo cada cinco aos,las
elecciones mediante voto popular directo,la prohibicin de la suspensin de garantas por alguna autoridad
o ley,la prohibicin de percibir ms de un sueldo o emolumento del Estado,la incompatibilidad de las
funciones legislativas y otro mandato pblico,el sometimiento a arbitraje de los conflictos entre el capital y el
trabajo -nico punto de carcter laboral del sector privado-,las facultades exclusivas del Poder Ejecutivo para
aumentar remuneraciones u otorgar pensiones a los trabajadores y ex trabajadores del Estado,etc.
2.2.La Asamblea Nacional
Por mandato del propio plebiscito,la Asamblea Nacional,formada por diputados y senadores del Congreso,
funcion entre el 24 de setiembre y el 27 de diciembre de 1919,perodo en el cual se discuti y aprob el
texto de la futura constitucin. Mariano H. Cornejo (Arequipa,1868) fue ungido como presidente: era el
consejero de Legua y catalogado como uno de los propulsores del 4 de julio(25).
Aprobada la Constftucin,la Asamblea Nacional culmin sus funciones y,desde 1920,funcion solamente
como Congreso con las cmaras de senadores y diputados.
Legua pronuncia el discurso de instalacin de la Asamblea Nacional justificando el golpe de estado y
legitimando esta asamblea al indicar que la voluntad nacional demandaba la renovacin del organismo institucional
y de todos los valores expresivos de la vida poltica(26).
" CHIPOCO, Carlos. Op. Cit. p. XI.
" RUBIO CORREA, Marcial. iiLa participacin poltica del pueblo en la elaboracin constitucional dentro de Sudamrica. En: Revista Pensamiento
Constitucional No. 1. PUC. Lima, 1994. p. 71.
" Hasta antes de su designacin, Cornejo era Ministro de Gobierno y Polica de Legua y est catalogado como el idelogo de la realizacin del
plebiscito.
" Congreso de la Repblica. La Constitucin de 1920 y el Reglamento Interior de las Cmaras Legislativas Ed. Oficial. Lima, s/f, p. 34.
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EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
Ms adelante, ya se avizoraba las funciones que tendra esta Asamblea, pues Mariano Cornejo -en su
discurso de instalacin- seal que estaban inspirados en el noble empeo de reemplazar el artificio con la
verdad. De este modo, ya se vislumbraba el propsito de la Asamblea: se quen'a no solamente modificar
determinados aspectos de una Consti-tucin, haba algo mayor: reemplazar la Carta de I 860.
En el mismo da de la instalacin, la Asamblea Nacional aprob todos los actos del Gobierno Provisorio
de Legua que se emitieron desde el golpe del 4 de julio, dando -entindase legitimando- fuerza de ley
a los decretos expedidos por el Gobiemo y disponiendo que Legua continuara en la presidencia hasta que
la Asamblea Nacional lo proclamara Presidente Constitucional de la Repblica.
2.3.La Comisin de Constitucin: "irrevocabilidad versus intangibilidad"
Al da siguiente de la instalacin de la Asamblea Nacional, se form la Comisin de Constitucin. Se produjo
una inmediata divisin en el seno de la Comisin de Constitucin, sobre si solamente discutiesen los temas
del plebiscito o todos los preceptos de la Constitucin de I 860.
De un lado, los asamblestas, que eran la mayora y respaldaban a Legua y que estaban liderados por
Javier Prado, indicaban que la Asamblea Nacional gozaba de plenas facultades constituyentes y que poda
modificar la Constitucin de I 860.
Al respecto, Javier Prado -que haba sido rector de la Universidad de San Marcos- en la sesin del 20
de octubre de 19 19 indic que nosotros no queremos que esos principios se consideren como entidades
abstractas y metafsicas, como hitos supersticiosos, sino como fuerzas vivas. Por ello, era necesario complementar,
integrar, suprimir y crear una serie de disposiciones constitucionales: haba que interpretar la voluntad popular
y emitir una nueva constitucin.
Adems, en este contexto, resultan oportunas -y sintomticas para denotar la intencin del gobiemo-
las palabras expresadas por Mariano Comejo:
Slo una Asamblea y un Gobierno Nacional tienen ttulo y derecho para interpretar con sus votos sinceros
la fe, el entusiasmo, la esperanza que brota de lo ms ntimo de las entraas de un pueblo, que vive sediento de
justicia( 27) .
Ntese como se vincula las facultades constituyentes de la Asamblea con las del Gobierno Nacional.
Resulta sintomtico que el presidente de la Asamblea Nacional y consejero del Presidente de la Repblica
equipare y/o conceda iguales facultades a la Asamblea y al Gobiemo Nacional, por encima, inclusive, de las
facultades que otorg el pueblo a la primera en el plebiscito de los dieciocho puntos.
Por otro lado, estaban Manuel Frisancho, Alberto Secada, entre otros, quienes destacaban que no
existan facultades para modificar la Constitucin de 1860, salvo en los puntos que fueron aprobados mediante
el plebiscito. Aqu se propugnaba la tesis de la intangibilidad de la Constitucin y el respeto escrupuloso por
los puntos del plebiscito.
27 Las palabras han sido recogidas en el libro de Ren Hooper intitulado Legua. Ed. Peruanas. Lima, 1964, p. 78.
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JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
Finalmente, el dictamen en mayora fue aprobado. El dictamen fue firmado por Javier Prado, Carlos
Calle, Clemente Palma, Jos Osorio y Jos Encina. Este dictamen propugnaba la tesis de la irrevocabilidad
y la modificacin de la Constrtucin de I 860. Los puntos aprobados en el plebiscito eran irrevocables, tenan
que ser considerados en la futura constitucin y servan como fuente interpretativa para modificar, suprimir
o crear nuevos preceptos constitucionales.
Hubo un dictamen en minon'a que lo suscribi Manuel Ensancho, el mismo que sostena que solamente
deban modificarse los dieciocho puntos que fueron aprobados mediante el plebiscito. Inclusive, cuando se
iniciaban los debates de la Constitucin en el pleno, Alberto Secada plante una cuestin previa -firmada por
veinte representantes- de orden del da, propugnando la tesis de la intangibilidad de la Constitucin de I 920;
esta cuestin previa no prosper.
Sobre el tema de la irrevocabilidad vs. la intangibilidad, Garca Belande apunta que fue el propio
gobierno quien presion para indicar que la Constitucin era irrevocable pero no intangible98). Adems,
es interesante la posicin de Alayza y Paz Soldan sobre el tema. Este constrtucionalista seal que los
integrantes de la Asamblea Nacional solamente fueron electos como diputados y senadores y no como
constituyentes y, por consiguiente, no tenan facultades para modificar la Constitucin de I 860(29).
El pueblo solamente fue consultado sobre una modificacin especfica de dieciocho puntos a la.
Constitucin de I 860. Las facultades constituyentes fueron, pues, expresas y concretas; por consiguiente,
cualquier agregado, supresin o modificacin que no se relacionaba directamente con los puntos del plebiscito
no contaban con la legitimacin ni legalidad.
Inclusive, una interpretacin de los dieciocho puntos del plebiscito que justifique crear, variar o derogar
un precepto de la Constitucin de 1860 merece un cuestionamiento en la medida que toda modificacin
constitucional es excepcional y debe interpretarse restrictivamente,
Por otro lado, coincidimos con Rubio Correa, para quien lo irrevocable, como acto integral, es intangible
en la medida que no puede ser cercenado ni siquiera revocado en parte(3): de esta manera, no es posible
distinguir lo irrevocable de lo intangible,
Sin perjuicio de todo lo expresado, la discusin entre la intangibilidad y la irrevocabilidad tiene enorme
importancia para es-te trabajo. En la medida que triunf la tesis de la irrevocabilidad, se introdujeron artculos
de carcter laboral en la nueva Constitucin que sern abordados ms adelante: el aspecto positivo del
triunfo de la tesis de la irrevocabilidad trajo consigo la inclusin de varias disposiciones laborales.
Las funciones de la Asamblea Nacional terminaron el 27 de diciembre de 19 I 9, fecha en que concluyeron
los debates y se tena el texto final de la constitucin, A modo de ancdota, para celebrar dicho acto, se emite
un decreto sealando que el Ejecutivo pondr en libertad a doce reosPI).
GARCIA BELACINDE, Domingo. Citado por RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. p. 70.
" ALAYZA Y PAZ SOLDN, Toribio. Derecho Constitucional general y del Per. Ed. Cervantes. Lima, 1928, p. 9.
" I bd, p. 71.
31 Congreso de la Repblica. Op. Cit. La Constitucin de 1920 y el Reglamento Interior ..., p. 23.
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EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
Finalmente, por Decreto Supremo del I 2 de enero de 1920, se seal que el da del Aniversario de la
Ciudad de Lima se promulgan'a la Constitucin de I 920. As, el I 8 de enero de I 920, en el marco de las
celebraciones por el 385. Aniversario de la Fundacin de Lima, se promulg la Constrtucin de la Patria
Nueva, la Constitucin de 1920.
2.4.Participacin de los trabajadores y empleadores
Hasta antes de la Constitucin de 1920, no exista disposicin laboral alguna -salvo la prohibicin de la
esclavitud y servidumbre-, general o especfica, que regulara sobre el Derecho del Trabajo. De un lado, no
exista la voluntad poltica y haba una inestabilidad entre los gobernantes para regular en materia laboral; de
otro lado, pese a que existan huelgas y movimientos obreros, stas no tuvieron la suficiente presencia como
para influir fuertemente en la poltica nacional.
Al respecto, Chipoco concluye que los movimientos sociales fueron la causa principal de la introduccin
de derechos laborales en la Constitucin de I 920. Este autor anota que las inversiones mineras, industriales
y agn'colas generaron abusos a los trabajadores que causaron, a su vez, una serie de movimientos sociales,
huelgas, reivindicaciones obreras, etc. y Legua recogen tales reclamos para intentar levantar un proyecto
nacional que no pudo asumir, en su momento, la Repblica AristocrticaP2).
Pese a ello, es oportuno sealar que la constitucionalizacin de derechos laborales no fue producto
directo de la presin del pueblo, de los trabajadores: estbamos ante un presidente que quiso recoger
reclamos laborales e incluirlos en la Constitucin, pero tales reclamos ms que una constitucionalizacin
pretendieron una proteccin legal efectiva y concreta, una regulacin del ejecutivo en las relaciones laborales.
3. Aspectos laborales de la Constitucin de 1920
3.1 . Marco general
El reconocimiento de un derecho a nivel constitucional trae varias consecuencias en un determinado
ordenamiento jun'dico. En primer trmino, equivale a considerar al derecho en el mximo gr-ado jerrquico
de las normas, siendo un precepto que debe ser cumplido por todas las personas y respetado por el
Estado, pues el fin de ste es garantizar la libertad y los derechos de los habitantes (artculo 4 de la
Constitucin 1920).
El referido artculo 4 dispona que El Estado [...] garantiza la libertad de los derechos de los habitantes.
Para Pareja Paz Soldn(33), este artculo era vago e innecesario. En nuestra opinin, este artculo se encuentra
dentro del Ttulo I referido a la Nacin y el Estado, y contiene los objetivos fundamentales del Estado, los fines
primordiales de ste y resulta importante para delimitar la actuacin de los poderes del Estado(34).
" CHIPOCO, Carlos. Op. Cit. pp. 64 y ss.
" PAREJA PAZ SOLDAN, Jos. Derecho.... Op. Cit, p. 123.
3' ASAMBLEA NACIONAL. Proyecto de reforma de la Constitucin del Per presentado por la Comisin de Constitucin. Lima, 1919. Edicin
Oficial, p. V.
- ......= z 1z e mmwar.2unsw- xmaw.umz is~1.XVMz lEor.
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JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
El reconocimiento, a nivel constitucional genera otras consecuencias importantes respecto de su
regulacin. El principio de reserva legal se impone de manera automtica: slo por ley puede regularse un
derecho constitucional y, adems, sta y cualquier otra norrna deben sujetarse a los parmetros establecidos
en la Constitucin.
3.2. La libertad de trabajo
Sobre la esclavitud, el Proyecto de la Comisin de Constitucin indicaba que no solamente nadie es ni naca
esclavo en el Per sino que, adems, se prohiba todo pacto, clusula, etc. que se apreciaba en la prctica,
especialmente con la raza indgena de esdavizar su libertad, mediante enganche y adelantos y habilitaciones de
dinero U] que se prolongan indefinidamente( ") .
El artculo aprobado en el pleno tuvo el siguiente texto que estaba ubicado en el artculo 22 del Tftulo
III sobre las Garantas Individuales:
No hay ni puede haber esclavos en la Repblica. Nadie podr ser obligado a prestar trabajo personal
sin su libre consentimiento y sin la debida retribucin. La ley no reconoce pacto ni imposicin alguna
que prive de la libertad individual.
Sobre lo expuesto, tenemos varios comentarios. Primero, inicialmente el proyecto emitido por la
Comisin de Constitucin contena las garantas nacionales conjuntamente con las individuales. Segn el
proyecto de la referida comisin, no tena sentido distinguir entre las garantas pues lo nico que producen
son confusiones y, por ello, se estimaba que solamente deban referirse a las garantas nacionales(").
En el pleno, se opt por mantener la distincin de la Constitucin de 1860 y diferenciar las garantas
nacionales, individuales y sociales, como si hubiera una jerarqua de derechos -o, propiamente en la terminologa
de la Constitucin, de garantas-. Creemos que lo ms adecuado hubiera sido referirse nicamente a
garantas en trminos generales sin establecer mayores distinciones.
En la Constitucin de 1920 se distinguen los derechos civiles y polticos -garantas individuales- y los
sociales y econmicos -garantas sociales- de los objetivos polfticos, reglas nacionales y tambin derechos
civiles y polfticos -garantas nacionales-. En nuestra opinin, esta arbitraria e injustificada clasificacin no debi
admitirse en el pleno pero, en todo caso, lo relevante es la consagracin de derechos en el nivel ms alto de
la jerarqua normativa.
Segundo, la prohibicin de la esclavitud ya estaba regulada en la Constitucin de 1860 -en puridad,
este es el nico artculo laboral de esta Constitucin-, y atiende a la necesidad de eliminar todo tipo de
trabajo servil -desde la poca de Don Jos de San Martn exista tal declaracin- en el territorio peruano, en
especial en grandes inversiones como el trabajo en las minas, tierras agrcolas y explotaciones en la selva.
En relacin al artculo 22, el Proyecto de la Comisin de Constitucin -artculo 30- sufri un agregado,
el del segundo prrafo referido a la prohibicin de cualquier prctica que obligue la prestacin de servicios
" Asamblea Nacional. Op. Cit. Proyecto ..., p. VIII.
3' !bid, p. VI.
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EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
sin el consentimiento del trabajador. Anteriormente, la Ley N. 2285 del 16 de octubre de 1916 ya haba
regulado sobre este tema pero no tuvo eficacia en la prctica. Con el agregado se refuerza la prohibicin de
la esclavitud y se valora la aceptacin del trabajador como requisito fundamental para la prestacin de
servicios.
Tercero, ntese como la Constitucin, como garanta individual, coloca a la libertad de trabajo en
sentido negativo, esto es, la prohibicin de la esclavitud antes que la libertad de trabajo -vase el siguiente
acpite- en sentido positivo, entendida como la posibilidad de decidir sobre el trabajo y la forma de la
prestacin laboral, esto es, autnoma o dependiente.
Por otra parte, sobre la libertad de trabajo, debemos rescatar al artculo 46 de la Constitucin,
ubicado en el Ttulo IV referido a las garantas sociales:
La nacin garantiza la libertad de trabajo, pudiendo ejercerse libremente todo oficio, industria o profesin
que no se oponga a la moral, a la s6lud ni a la seguridad pblica.
La ley determinar las profesiones liberales que requieran ttulo para su ejercicio, las condiciones para
obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.
Sobre el segundo prrafo del artculo 46, el proyecto preparado por la Comisin de Constitucin se
refen'a al ejercicio de cualquier profesin y no solamente la liberal. El resto del artculo fue propuesto por la
mencionada comisin y aprobado por unanimidad.
El reconocimiento a la libertad de trabajo supone una de las garantas ms importantes en el derecho
modemo en la medida que, en virtud de ella, las personas pueden determinar libremente el tipo de trabajo
que estimen conveniente y ejercerla sin ninguna injerencia estatal siempre que renan los requisitos previstos
para ello.
3.3.La intervencin del Estado en las relaciones laborales
El artculo 47 de la Constitucin de 1920, ubicado dentro del Ttulo de las Garantas Sociales, es uno de los
ms importantes en la medida que fija una serie de principios sobre los cuales el Estado debe actuar en la
regulacin de las relaciones laborales. Todo ello no es ms que la inclusin del principio protector del Derecho
del Trabajo. Dicho artculo anotaba lo siguiente:
El Estado legislar sobre la organizacin y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantas
de l de la vida, de la salud y de la higiene.
La ley fijar las condiciones mximas de trabajo y los salarios mnimos en relacin con la edad, el
sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas razas del pas.
Es obligatoria la indemnizacin de los accidentes de trabajo en las industrias y se har efectiva en la
forma que las leyes determinen.
El artculo 47 de la Constitucin de 1920 reuna tres artculos del Proyecto de la Comisin de
Constitucin (artculos 59, 60 y 61), los mismos que no sufrieron sustanciales modificaciones, a excepcin
del primer prrafo del referido artculo 27, que comenzaba -en el proyecto- con una declaracin genrica
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JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
que dispona que el Estado deba impulsar y difundir el trabajo.
Con este artculo, el Estado recoge las influencias de las Constituciones Mejicana y Alemana e introduce
una concepcin social, los derechos sociales-laborales, en la parte dogmtica de la Constrtucin.
Sobre este artculo, se plante un interesante debate en la Asamblea Nacional. Para el seor Caro -de
tendencia conservadora-, no era necesario un artculo tan dilatado pues bastaba el genrico artculo 4 de la
Constitucin para garantizar el ejercicio de los derechos laborales.
Ante ello, Javier Prado y Rada Gamio, sostuvieron que el artculo 47 era un desarrollo del artculo 4
y que era necesario en la medida que se deba concretizar la intervencin del Estado en las relaciones
laborales, recogiendo lo previsto en la Constitucin Mejicana de Quertaro. Esta es la posicin que finalmente
se impuso.
Pese a ello, el artculo 47no tiene mayores menciones a los derechos laborales de los trabajadores, en
tanto que contiene un precepto genrico sobre la intervencin estatal. Antes y luego de la Constitucin de
1920 se emiten una serie de normas que protegen a los nios y mujeres, regulan la jornada de trabajo y el
descanso semanal, protegen a los trabajadores del sector minero, etc.
No se trataba de impedir que se fijen determinadas pautas rgidas a la actuacin y discrecionalidad del
Estado, imponiendo la jornada mxima, el derecho al descanso semanal obligatorio, el reconocimiento al
derecho de huelga, el descanso pre y post natal, el salario mnimo, el pago de la remuneracin en moneda de
curso legal, la sobretasa del I 00% por trabajo de horas extras, la aplicacin del principio de igualdad de trato
en el pago de la remuneracin, etc. pues la mayora de estas instituciones ya estaban reguladas en normas
infraconstitucionales como hemos visto en el Captulo I precedente y no se comprometa, por ende, al
Estado.
Por lo dems, debe tenerse en cuenta que la Constitucin Mejicana haba regulado en su artculo I 23
una serie de derechos especficos laborales en favor de los trabajadores que la Constitucin de. 1920 slo
sigui en sus aspectos genricos, programticos, permitiendo que el Estado pudiera establecer los mrgenes
y parmetros en las normas de nivel primario.
Creemos que, simplemente, se quiso evitar regular derechos concretos especficos y sealar el contenido
de otros derechos. Bastaba, a criterio de los constitucionalistas, la emisin de una norma general, principista
y delegando a las leyes la posibilidad de establecer, por ejemplo, la jornada mxima de trabajo.
Al margen de lo expresado, ntese que la disposicin constitucional regula, especialmente, un sector
laboral, el industrial (primer y tercer prrafos del artculo 47), al disponer que el Estado legislar sobre la
seguridad en el trabajo industrial y las condiciones de trabajo en esta rea ocupacional as como el pago de
una indemnizacin por accidentes de trabajo, Esta legislacin para las industrias se prolonga, inclusive, hasta
nuestros das: por ejemplo, hasta hace poco, exista un rgimen de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales -administrado por el IPSS y previsto en el Decreto Ley No. I 8846- que comprenda solamente
a los trabajadores obreros; del mismo modo, existe un reglamento de seguridad e higiene que solamente se
aplica en los centros de trabajos industriales.
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EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
El artculo 47 de la Constitucin se refiere a las remuneraciones mnimas y las condiciones mximas
de trabajo, las mismas que se establecern atendiendo la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las
condiciones de las regiones del pas. Al respecto, resulta cuestionable que se fijen remuneraciones mnimas
en funcin al sexo: se utiliza al sexo como un criterio determinante en la fijacin de las remuneraciones
mnimas -a nivel legal, la Ley N. 285 I ya haba regulado un indiscriminado trato en funcin al sexo-. Hoy en
da, la maternidad es la nica razn por la cual se pueden establecer diferencias por sexo -el descanso pre y
post natal, por ejemplo-.
Ahora, debemos comprender que estamos en los inicios de la regulacin de los derechos laborales y,
por lo cual, el tratamiento es selectivo, diferenciado, sin -a veces- base objetiva. Con el tiempo se irn
eliminando las distinciones entre los trabajadores basadas en criterios arbitrarios como el sexo o la categora
laboral -obreros/empleados-, establecindose una sola legislacin.
3.4.E1 arbitraje y la conciliacin
En materia de arbitraje, los artculos 48 y 49 de la Constitucin son los que recogen este mecanismo
extrajudicial de solucin de conflictos laborales:
Artculo 48: Los conflictos entre el capital y el trabajo sern sometidos a arbitraje obligatorio.
Artculo 49: La ley establecer la forma como deban organizarse los Tribunales de conciliacin y
arbitraje para solucionar las diferencias entre el capital y trabajo y los requisitos y condiciones para los
efectos obligatorios de los fallos.
El artculo 48 fue el nico de carcter tpicamente laboral de la Constitucin de I 920 que fue
materia del plebiscito. Al respecto, el Proyecto de la Comisin de Constitucin seal que se
fijaban precisiones en torno al arbitraje, estableciendo, conforme al concepto y sector general,
especialmente de la clase obrera, que los efectos obligatorios de los fallos arbitrales, dependern del
compromiso de las partes y de las disposiciones de la ley(In.
Ntese que el Proyecto de la Comisin de Constitucin de I 920 supeditaba la obligatoriedad de los
laudos arbitrales al compromiso que tuvieran las partes as como lo expuesto en las normas legales. Sin
embargo, el punto consultado en el plebiscito se refen'a al simple sometimiento a arbitraje obligatorio de los
conflictos de trabajo. Por ello, en el pleno, fue aprobada la versin que fue consultada en plebiscito sin
modificacin alguna -siguiendo la tesis de la irrevocabilidad-.
Para Alayza y Paz Soldn(38) esta disposicin era necesaria en la medida que, en esta poca, no exista
una autoridad capaz de regular sobre los conflictos entre trabajadores y empleadores. Por lo dems, era
necesario que el Estado controlara el desorden, los saqueos, que algunas huelgas ocasionaban, as como el
control de las paralizaciones en determinadas actividades calificadas como esenciales.
Sobre el arbitraje obligatorio -que era uno de los dieciocho puntos que fueron materia del plebiscito-, los
'7 Asamblea Nacional. Op. Cit. Proyecto ..., p. Xl.
38 ALAYZA Y PAZ SOLDN, Toribio. Op. Cit, p. 20.
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JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
-trabajadores no estuvieron conformes con su regulacin. Se criticaba cidamente la conformacin de los
tribunales tripartitos arbitrales donde el tercer rbitro siempre estaba en favor del empleador en la medida que
era un burgus o una autoridad de trabajo. Adems, con la creacin de los tribunales arbitrales se termin
con muchas huelgas como las fomentadas por los tipgrafos y panaderos en los aos I 919-20 que se declararon
ilegales.
A ttulo ilustrativo, en el diario El obrero Textil se sealaba que el arbitraje es un mecanismo absurdo,
contrario a la razn y a la justicia, acaba con el derecho a la huelga( ") .
Sin dejar de reconocer la importancia de la consagracin de un mecanismo extrajudicial de solucin
de conflictos a nivel constitucional, consideramos que no debi preverse la obligatoriedad del arbitraje: todo
era, necesariamente, sometido a arbitraje sin que las partes pudieran contar con otros mecanismos de
autocomposicin o autotutela. Ciertamente, el artculo estuvo dirigido al control de las huelgas y paralizaciones
que podan atentar contra la seguridad ciudadanan; empero, la generalidad del artculo supone que los
conflictos de trabajo no violentos tambin se encuentren sometidos a un arbitraje obligatorio.
Veamos ahora el artculo 49 de la Constitucin de 1920. Este artculo fue cuestionado en la Asamblea
Nacional en la medida que no estaba entre los puntos que fue materia de plebiscito. Delfn Lvano, en el
diario La Protesta, ya en febrero de I 920, sealaba que la Constitucin no debi referirse a los mecanismos
de conciliacin porque no fue materia del plebiscito y que, por tales mecanismos, el tercer rbitro siempre
votaba en favor de los empleadoresn.
Ante ello, los miembros de la mayora sealaron que la conciliacin era un mecanismo que
complementaba al arbitraje y que no exista alguna contradiccin con el punto que fue materia del plebiscito.
Finalmente, esta posicin fue la que imper.
En la medida que este artculo representa simplemente un desarrollo en relacin al precedente, nos
remitimos a los comentarios que ya hemos realizado. Solamente que la conciliacin no representa un
mecanismo que conducir, necesariamente, a la solucin del conflicto laboral en la medida que el conciliador
acerca a las partes pero no emite una resolucin que resuelve el conflicto.
III. La Constitucin de 1933
La Constitucin de 1933 es una Constitucin que, desde el punto de vista del Derecho Laboral, no trajo
-yores novedades con relacin a la de 1920. Por ello, nos limitaremos a concentrarnos en los aspectos
ms relevantes de esta constitucin.
1. Antecedentes
Por el desgaste natural del propio "Oncenio", la dictadura que ejerci Legua durante su prolongado mandato
persecusiones, expulsiones del pas, represiones, etc.- as como la crisis econmica imperante, propiciaron el
" El obrero textil. Ao No. 01, No. 1, pp. 1-2.
" La necesaria intervencin estatal en la huelga es rechazada por la moderna doctrina, aceptndose nicamente en circunstancias excepcionales.
4' CHIPOCO, Carlos Op. Cit, p. 62.
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EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
golpe de estado en 1929. As, en Arequipa, Luis Snchez Cerro emite su proclama "Manifiesto a la Nacin"
-preparado por Jos Luis Bustamante y Rivero, futuro Presidente del Per- y se proclama como nuevo
Presidente.
Por otro lado, hacia fines de la dcada del 20', el sistema econmico se encontraba sumamente
afectado por la crisis internacional -la cada de la bolsa norteamericana tuvo efecto directo en la economa
nacional que tena estrecha relacin con EEUU-, lo cual increment el desempleo, los movimientos sociales
reivindicacionistas as como las represiones, las bajas remuneraciones, etc.
Dentro de este contexto, y siguiendo a Garca Belande(42), podemos indicar que la Constitucin de
I 933 fue necesaria para legitimar el sistema vigente y porque la anterior representaba a la dictadura derrocada.
Por ello, esta Constitucin es casi idntica a la de I 920, jun'dicamente no era necesaria pero s polticamente(43).
2. El Congreso Constituyente y la Comisin del Proyecto
En I 93 I se proclaman elecciones para presidente y el Congreso Constituyente -con funciones legislativas y
constitutivas-. En diciembre de 1931, el Congreso Constituyente comienza sus funciones teniendo como
nuevo presidente del Per a Snchez Cerro -que se haba retirado del gobierno y participa en las elecciones-
. Durante todo el ao I 932 se prolongaron los debates y en abril de 1933 era proclamada la nueva
Constitucin.
A diferencia de la Constitucin de 1920, los debates fueron interminables, existieron presiones internas
y ex-temas, hubo muchas disputas -inclusive en febrero de I 932 se produce la expulsin de los representantes
apristas del seno del Congreso- y existi un partido de "masas" como era el ARRA.
Como ya apuntamos, sobre el tema que nos ocupa, estamos ante una Constitucin que no trae
variaciones significativas que permitan apreciar la necesidad de contar con una nueva Constitucin.
Concretamente, en el plano laboral, la intervencin del Estado en las relaciones laborales y estableciendo una
serie de pautas y limitaciones para la expedicin de normas laborales ya estaban dadas por la anterior
Constitucin de 1920.
No hay, pues, como afirman algunos, una aparicin del "Derecho Constitucional del Trabajo" con la
Constitucin de I 933(44). Definitivamente, el Derecho Laboral Constitucional tiene su origen en la Constitucin
de I 920 ya analizada, la Constitucin de I 933 solamente reitera o complementa lo expresado en la carta
precedente y no representa una innovacin en sede constitucional.
A diferencia de la Constitucin de I 920, existi un Anteproyecto de Constitucin preparado por una
comisin -presidida por Manuel Vicente Villarn- que fue nombrada expresamente para preparar una nueva
carta magna. De acuerdo con la exposicin de motivos del Anteproyecto Villarn -culminado en I 93 I -, se
42 GARCA BELANDE, Domingo. El constitucionalismo peruano en la presente centuria. Temas de derecho pblico No. 19, U.E.C. Bogot,
1990,

38.
" ALAYZA PAZ SOLDAN, Toribio. Derecho constitucional general y comparado, Lima, 1935, p. 100.
44 AA.W"Garantas sociales que deben elevarse al rango de preceptos constitucionales". En: Revista de Derecho del Trabajo No. 15. UNMSM.
Lima, 1969, pp. 18 y ss.
125
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
resaltaba la necesidad de establecer una serie de pautas a favor de los trabajadores. En efecto, se indicaba lo
siguiente en el mencionado proyecto(45):
"El nuevo credo social no admite que el deber del Estado quede cumplido dejando que el
obrero halle, si puede, medios de vida por la accin del mecanismo ciego de la oferta u la demanda
de brazos en el mercado del trabajo. Un sentido ms acentuado de la solidaridad social, una
comprensin al esfuerzo de las clases trabajadoras organizadas, ha reformado el concepto de los
derechos del trabajador".
Por otro lado, consideramos que este proyecto, para efectos laborales, era mejor que la versin final
de la Constitucin de 1933 dado que abordaba con un lenguaje ms apropiado los temas laborales y exista
un claro inters por vez primera en el mbito constitucional- en reconocer los derechos de los trabajadores
de autotutela, esto es, la huelga (artculo 198'). El referido artculo reconoca expresamente es-te derecho y
sealaba que su ejercicio era indiscutido siempre y cuando se encuentre dentro de las limlaciones que
establecer la ley(46).
3. Aspectos laborales de la Constitucin de 1933
Pocas novedades trajo la Constrtucin de I 933 en el tema del trabajo. Consideramos que fue una importante
oportunidad no aprovechada para regular una serie de temas que no estaban presentes -o requeran de un
complemento o precisin- en la Constitucin de 1920. Si se hubiera mejorado en materia laboral tomando
como ejemplo otras constituciones latinoamericanas-, no tendramos las expresiones de De La Cueva(4: la
Constitucin de 1933 era una constitucin que no era de las ms avanzadas del Per y casi se la poda ubicar
entre las constituciones que reconocen expresamente derechos laborales y las que tienen declaraciones
generales.
En todo caso, cuando menos, la Constitucin de 1933 contena una serie de disposiciones que buscaban
proteger a los trabajadores y, al regular sobre los derechos de los trabajadores, continu la tradicin iniciada
por la Constitucin de 1920. Ahora bien, resuFtaba difcil, teniendo en cuenta el contexto de desarrollo del
Derecho Social y las manifestaciones populares, que se dejara de regular esta materia a nivel constucional.
Como deca Basadre, se viva una poca de decadencia de la soberana de los contratos, el Estado comienza
a proteger a los ms dbiles(48).
3.1.Reiteracin de preceptos de la Constitucin de 1920
Existen varios preceptos que fueron reiterados de la Constitucin de 1933 que nos relevamos mayor
comentario.
De un lado, se reconoce la libertad de trabajo (artculo 42) en los mismos trminos que el artculo
" VILLARN, Manuel Vicente. Ante- Proyecto de Constitucin de 1931. Exposicin de Motivos. Lima, 1962, p.112.
" VILLARN, Manuel Vicente. Op Cit. p. 113.
47 DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. pp. 180 y ss.
" BASADRE, Jorge. Prlogo a la Legislacin social del Per. CHVEZ LEN, Fernando. Lima, 1937, p. VII.
126
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
46 de la Constitucin de 1920. El artculo 42(49) de la Constitucin de 1933 sealaba que el Estado
garantizaba la libertad de trabajo y que las profesiones, industrias y oficios podan ejercerse libremente
siempre y cuando no se oponga contra la moral, la salud ni la seguridad pblica. La libertad de trabajo se
sigue valorando como una posibilidad para que las personas opten por el trabajo que les resulte ms
conveniente(5).
Adems, sobre la libertad de trabajo, tenemos el artculo 55(51) de la Constitucin de 1933 que
tambin reitera lo expresado en la Constitucin de 1920 y por lo cual nos remitimos a los comentarios que
hemos expresado.
De otro lado, en el artculo 46 de la Constitucin de 1933, se indicaba que el Estado poda intervenir
en las relaciones laborales para determinar las condiciones de trabajo, las normas de seguridad e higiene, las
indemnizaciones, los salarios mnimos y la organizacin general del trabajo (exactamente el artculo 47 de la
Constitucin de 1920).
Sobre este ltimo precepto constitucional, se alude a un posible Cdigo de Trabajo. Como el artculo
46 de la Constitucin de 1933, sugera la elaboracin de un Cdigo de Trabajo que, por cierto, nunca tuvo
el Per- que nunca se implement: un cuerpo normativo que regule sistemticamente los derechos y beneficios
sociales y que consolide las incontables y dispersas normas laborales.
3.2.Los derechos individuales de los trabajadores
Tal vez la innovacin y el aporte ms significativo de la Constitucin de 1933, en materia laboral, sera el
precepto contenido en el artculo 44:
"Es prohibida toda estipulacin, en el contrato de trabajo, que restrinja el ejercicio de los derechos civiles,
polticos y sociales".
Ciertamente, las normas constitucionales son imperativas en la rnedida que, de ellas, se derive una
eficacia o preceptividad inmediata y, por lo cual, como cualquier otro pacto, el contrato de trabajo no debe
establecer condiciones que atenten contra tales preceptos constitucionales. Ahora bien, el artculo 44 de la
Constitucin de 1933 se refiere a lo que modernamente se conoce como derechos inespecficos de los
trabajadores(").
Los derechos inespecficos son los derechos no laborales o no especficos que tienen los trabajadores
por el hecho de ser personas o ciudadanos y que se pueden ejercer dentro de la relacin laboral tales como
" Artculo 42: "El Estado garantiza la libertad de trabaja Puede ejercerse libremente toda profesin, industria u oficio que no se oponga a la
moral, a la salud ni a la seguridad pblica":
.5 ALZAMORA SILVA, Liz ardo. Derecho constitucional general y del Per. Ed.Gil, Lima, 1942, p. 78.
s' Artculo 55:"A nadie puede obligarse a prestar trabgjo personal sin su libre consentimiento y sin /a debida retribucin-, Hay solamente un
agregado respecto de la constitucin precedente: la prohibicin del trabajo sin la remuneracin correspondiente. Existi un debate al
respecto, porque algunos consideraron que deba existir un trabajo obligatorio para obras pblicas una suerte de mita republicana, a decir
de Basadre- . Al respecto, puede leerse CHIPOCO Carlos. Op. Cit., p. 91.
52 Al respecto, puede verse nuestro artculo "Los empleadores ideolgicos y las libertades nespecficas de los trabajadores". En: Revista lus Et
Veritas No.16. Lima, 1998, pp. 186 y ss
127
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
libertad religiosa, intimidad, libertad de expresin, secreto de comunicaciones privadas, etc. No estamos, por
consiguiente, ante derechos propiamente laborales.
Ntese que la prohibicin constitucional analizada se refiere a derechos de naturaleza civil, polftica o
social en este ltimo caso, estaran los derechos laborales y no solamente los derechos laborales de
sindicalizacin(")-; de este modo, se reconocen'a el ejercicio de los derechos de la "ciudadana laboral" en el
seno de la empresa.
Lo expresado es de vi-tal importancia. Por los derechos inespecficos se limita el poder de direccin
del empleador dado que ya no podra dictar rdenes que atenten contra los derechos no laborales de los
trabajadores y s-tos podn'an cuestionarla vlidamente.
Por otro lado, tenemos el artculo 45 que alude a la proteccin del Estado a los sectores ms
desprotegidos (mujeres, nios y ancianos). El artculo mencionado indicaba lo siguiente:
"El Estado favorecer un rgimen de participacin de los empleados y trabajadores en los beneficios
de las empresas, y legislar sobre los dems aspectos de las relaciones entre aqullos y stas, y sobre la
defensa de los empleados y -trabajadores en general".
En cuanto al gnero, se justifica la proteccin a las mujeres al igual que la de los nios, porque, segn
Valdz Tudela(54), eran los seres ms dbiles por ser una "obra moral de justicia y de tutelaje para seres
dbiles, sino por ser, adems, una obra de autoconservacin de la sociedad" ya que las mujeres son las
madres de las futuras generaciones.
Hay que comprender la posicin esbozada por el referido autor en funcin a la poca en la cual se
emiti la Constitucin. Para ese entonces, todava no se produca la revolucin femenina y no se difundan las
corrientes "igualitarias" . A la fecha, salvo la matemidad y en la medida que tal situacin incida en la prestacin
de sus servicios, no se admiten distinciones no basadas en criterios objetivos y razonables.
Es oportuno indicar que, aun cuando ambiguo, para algunos autores, el artculo 45tambin comprenda
beneficios como la remuneracin por el da de descanso semanal (dominical)(").
Por ltimo, la Constitucin de 1933 regul, con mayor contenido, la proteccin de los trabajadores
ante las contingencias e infortunios laborales. El artculo 48 que tiene como antecedente el artculo 46, in
fine, de la Constitucin de 1920- prescriba lo siguiente:
"La ley establecer un rgimen de previsin de las consecuencias econmicas de la desocupacin,
edad, enfermedad, invalidez y muerte; y fomentar las instituciones de solidaridad social, los establecimientos
de ahorros y de seguros, y las cooperativas".
" Empero, cuando se debati este precepto entre los "Sanchez cerristas" y los "socialistas", el trmino social comprenda exclusivamente los
derechos de sindicaliz acin. Sobre ello, vase CHIPOCO, Carlos Op. Cit., pp. 92 y ss.
54 VALDZ TUDELA, Napolen. Op. Cit, p. 269.
" ELAS APARICIO, Ricardo & GONZLEZ ROSALES, Guillermo. Doctrina y legislacin del trabajo en el Per. Vol. Lima, 1959, p. 182.
128
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
3.3. Los derechos colectivos de los trabajadores
Debido a la influencia de los socialistas, el artculo 43 de la Constitucin de 1933 reconoci el derecho de
negociacin colectiva al prever que "El Estado legislar sobre el contrato colectivo de trabajo". Este precepto ya
tena como antecedente el artculo 48 de la Constitucin de 1920.
Cuando menos, se reconoce al convenio colectivo de trabajo, fruto de la negociacin colectiva, como
un instrumento importante y que representa la tpica norma del Derecho Laboral.
El artculo 198 del Proyecto Villarn -que es el referente del artculo comentado- no solamente se
refera al derecho de negociacin colectiva sino al derecho de huelga. En el Congreso no se debati este
tema, pese a que exista un reglamento de I 9 I 3 que se refera a este derecho y que era uno de los derechos
ms reclamados por los sindicalistas para que se incluya en el texto constitucional.
Al igual que el derecho de huelga, el derecho de sindicalizacin tampoco estaba reconocido en la
Constitucin de 1933, aunque para algunos este derecho estaba contenido dentro de la genrica libertad de
asociacin. El artculo 27(") se refera nicamente a la libertad de asociacin civil y la libertad sindical es una
institucin autnoma a aqulla.
3.4. Los derechos de preceptividad aplaz ada
Hay dos derechos que permiten apreciar las razones por las cuales se emiti la Constitucin de I 933. No
tuvieron mayor eficacia y simplemente buscaron atenuar o desterrar las demandas sociales, garantizando a
los trabajadores una activa participacin en la economa nacional.
El artculo 45 de la Constitucin de I 933 -ya citado- se refera al derecho de participacin de los
trabajadores en las utilidades de la empresa y que el Estado legislara sobre el tema. En este sentido es el
nico beneficio social de carcter laboral que no tena una regulacin especfica preconstitucional.
Recin en el ao I 948, con la Ley No. 10908 se emiti la primera norma sobre el tema, y efectivamente
desde el ao 1949, se repartieron las primeras utilidades a los trabajadores por parte de las empresas.
Por otro lado, y especialmente, tenemos el "famoso por nunca haberse implantado" Consejo de
Economa Nacional -que fue propuesto por Vctor Andrs Belande-, previsto en el artculo I 82:
"Habr un Consejo de Economa Nacional, formado por representantes de la poblacin consumidora,
el capital, el trabajo y las profesiones liberales. Una ley determinar su organizacin y sus funciones".
Este Consejo de Economa Nacional nunca tuvo un contenido propio, solamente busc apreciar una
determinada coyuntura y otorgar una participacin a diversos sectores sociales, entre ellos a los trabajadores.
Aprobado probablemente, para que nunca se implementara, probablemente para "aquietar" los reclamos de los
diversos sectores en una poca muy convulsionada. Ya Nez Bond') sealaba en I 934 al respecto lo siguiente:
"Los artculos que copiaron de la nueva Constitucin peruana constituyen una serie de ofrecimientos
56 Artculo 27: "El Estado reconoce la libertad o'e asociarse y la de contratar. Las condiciones de su ejercicio estn regidas ,00r la ley.
" NEZ BORJA, Humberto. Legislacin social peruana. Tip. Cuadros. Arequipa, 1934, p. 341.
129
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
demaggicos y corrern el mismo fin que los otros de la Constitucin del ao veinte. Es decir, que no se
llegarn a realizar. Son como las consabidas garantas de libertad de prensa, opinin y reunin que
pomposamente se insertan en nuestra Constitucin que jams se cumplen".
Siguiendo a Chipoco(58), que la Constitucin de 1933 represent un instrumento del proceso de
reordenamiento social y poltico y, por ello, se mantienen los derechos laborales de la Constitucin de 1920
e incorporan derechos como el Consejo de Economa Nacional que no tuvieron vigencia alguna.
Algunos pensaban(59) que, con la Constitucin de 1 933, se iniciara el derrotero para iniciar la "evolucin"
del pas que conserva an tantas supervivencias de una tradicin de opresin y miseria. Sin embargo,
continuaron los sistemas de servidumbre, la explotacin a los indios, negros y chinos en las haciendas de la
costa y sierra(6), los derechos laborales no fueron adecuadamente implantados y las demandas y protestas
sociales continuaron.
Es sintomtico apreciar como, a pesar de la existencia de varios preceptos constitucionales de carcter
laboral propiamente dicho, la mayor parte de los tratadistasm que estudiaron y escribieron sobre Derecho
Laboral cuando se encontraba vigente la Constitucin de I 933, no realizaron mayores comentarios y anlisis
sobre tales disposiciones, limitndose a transcribirlos o, en el mejor de los casos, a concordarlos con normas
legales que desarrollaban la institucin reconocida en la Constrtucin. Lo expresado, consideramos, revela
que, pese al reconocimiento constitucional, los respectivos dispositivos no fueron tratados ni analizados
adecuadamente, no fueron tomados en cuenta como valores y principios sobre los cuales se deba regular el
Derecho Laboral.
IV. La Constitucin de 1979
Cuantitativa y cualitativamente, nos encontramos ante la Constitucin que mejor abord el tema laboral -
aunque, ello no exime de tener observaciones y crticas-, que desarroll los derechos laborales de los
trabajadores, que otorg un acpite especial al tema del trabajo y lo realiz con sistemtica.
Desde el punto de vista netamente laboral, podamos sealar, siguiendo a Rubio Correa, que, con una nueva
Constitucin(62), se podan incorporar nuevos derechos, nuevas prerrogativas, nuevos esquemas de trabajo,
reconocer y regular una serie de derechos laborales ausentes o deficientemente abordados por las
constituciones anteriores.
58
CHIPOCO, Carlos. Op. Cit, p. 119.
59
VILLARN, Manuel. Op. Cit, p. 113.
60
BAROUERIZO, Manuel. Op. Cit., p. 24.
61
Al respecto, puede leerse RAMREZ OTROLA, Jorge. Codificacin de la legislacin del
trabajo y de la previsin social del Per, Lima, 1965; FERRERO, Ral. Derecho del Trabajo.
Lima, 1977 (Edicin actualiz ada por Jaime Zavala Costa); VALDZ TUDELA, Napolen.
Op. Cit.; CHVEZ LEN, Fernando. Op. Cit. y; PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho
constitucional peruano. Ed. El Sol, Lima, 1963.
62
RUBIO CORREA, Marcial & Otros. Constitucin: Qu y para qu?. Desco, Lima, 1978,
pp. 95 y SS.
130
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
1. Antecedentes
Desde el cambio de gobernante del rgimen militar en el ao I 975 se inicia el proceso de desgaste de la
dictadura militar as como una aguda crisis econmica inflacin, falta de divisas, desempleo, inconveniencias
y
deficiencias de diversas instituciones creadas por las refon-nas militares, etc.-. Esta situacin se agrava cuando
el rgimen implanta una poltica ''dura" contra sus opositores.
Todo ello, ocasiona una serie de protestas y marchas que tienen su "pico" ms alto con huelgas
nacionales y que ocasionan que el rgimen militar convoque a elecciones para una Asamblea Constituyente
para, posteriormente, convocar a elecciones presidenciales.
2. La Asamblea Constituyente
Luego de las elecciones para la Asamblea Constituyente, sta se instala el 28 de julio de 1978, contando un
ao de plazo segn lo establecido por la dictadura militar- para culminar con sus funciones. El I 3 de julio de
1979, se culmina con la redaccin del texto de la Constitucin de 1979 y que recin entr en vigencia el 28
de julio de I 980, fecha en que fue proclamado como presidente Fernando Belande Terry.
Los debates que tuvieron como presidente a Vctor Ral Haya de la Torre- se realizaron sin que
existiera un anteproyecto por ello, se aprecian'an algunas reiteraciones-, con una dictadura militar gobernante
cuyas relaciones, en ocasiones, fueron tensas- y, por medio de los "constituyentes", participaron todos los
sectores ideolgicos, sociales, polticos, econmicos. Fue, como seala Garca Belande, una asamblea
democrtica formada por apristas, conservadores sociales cristianos e izquierdistas que ocasiona un texto
extenso y reglamentarista para lograr los respectivos consensos("), pero en ocasiones muy poco interesado
en abocarse con profundidad o claridad a la elaboracin del texto constitucional(64).
3. Aspectos laborales de la Constitucin de I 979
3.1. El Estado social de derecho
La Constitucin de 1979 sealaba que el Per era un Estado social de derecho. En efecto, el Prembulo de
esta Carta Magna; los captulos sobre el trabajo, la educacin, la seguridad social etc. y, sobre todo, los
artculos 4 y 79, eran claros en determinar que la forma de Estado que se adoptaba era la social.
El Prembulo contena una serie de principios tpicos de un Estado social de derecho: se buscaba que
todas las personas disfruten de la riqueza; se indicaba que el Estado deba promover una sociedad justa, libre
y culta, sin explotados ni explotadores; se consagraba una economa al servicio del hombre y no del hombre al
servicio de la economa; etc.
Por otro lado, la Constitucin regulaba una serie de derechos econmicos, sociales y culturales que
son propios del Estado social y que estaban reconocidos en la categora de derechos fundamentales. Se
63
GARCA BELANDE, Domingo. Teora y prctica de la Constitucin Peruana T. I. Ed. Eddili. Lima, 1989, p. 131.
64
EGUIGUREN PRAEL1, Francisco. Introduccin al texto de AA.W (Director: Francisco Eguigurenj. La Constitucin peruana de 1979. Ed. Cuzco.
Lima, 1987, p. 11.
131
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
sealaban muchos derechos -no todos exigibles directamente, por ser de preceptividad aplazada o mediata-
que deban ser tutelados, promovidos, implementados, etc. por el Estado.
Incluso, los derechos contenidos expresamente en la Constitucin no eran los nicos. El artculo 4 se
encargaba de asegurar que cualquier derecho que sea una manifestacin de la dignidad del hombre y del
Estado social tuviera un reconocimiento constitucional, a tenor del listado abierto de esta disposicin.
Ms contundente era el artculo 79. Este artculo estableca que el Per era una Repblica
democrtica y social. De manera expresa, a diferencia de las constituciones de 1920 y 1933, se
prescriba la orientacin del Estado, una que negaba al Estado liberal. En la misma lnea, el artculo 4
precisaba que se reconoca cualquier derecho que derivaba de un Estado social y democrtico de
derecho.
As, tenamos a una Carta Magna que impona al Estado la bsqueda de un bienestar de la poblacin
a travs de una serie de polticas("):
El crecimiento del Estado no slo como guardin del orden pblico sino como organizador de
servicios pblicos y de instituciones sociales, como planificador y realizador de Empresas Pblicas y como
Promotor de una Economa Social de Mercado (sic).
La trascendencia de los derechos laborales no solamente se contrae a los artculos de la Constitucin
que tratan estos derechos sino en la existencia de un acpite, de un captulo especial para la materia laboral
-hasta la fecha, es la nica Constitucin que la tuvo, dado que la actual incluye a los derechos laborales junto
con otros derechos sociales y econmicos-.
Lo dicho no supone necesariamente una aprobacin de la estructura formal de la Constitucin de
I 979 en lo relativo a los derechos de las personas, ya que coincidimos con Rubio Correa y Bemales Ballesteros(")
cuando indican que la Constitucin hubiera sealado que los derechos laborales, culturales, etc. debieron ser
catalogados tambin como derechos de las personas -en el Captulo I se encuentran los derechos de las
personas constituidos por los tradicionales derechos civiles y polticos-.
Para Pasco era una Constitucin muy genrica, todo lo "delegaba" a la ley(67). Nosotros consideramos
importante la regulacin que prev la Constitucin sobre el Derecho del Trabajo; si bien existen preceptos
criticables, ello no supone dejar de reconocer que la Constitucin de 1979 fue la primera en regular en forma
sistemtica y detallada el tema laboral, reconociendo a las ms importantes instituciones -con una eficacia
inmediata como el derecho de negociacin colectiva o el derecho de estabilidad laboral- y permitiendo al
legislador el desarrollo posterior y complementario -como el derecho de huelga-.
Finalmente, la Constitucin de I 979 fij determinadas pautas para el ejercicio de los derechos laborales
o simplemente deleg a la ley el pleno desarrollo del derecho, en tanto no atente contra su contenido
" PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Lima, 1984, p. 461.
" RUBIO CORREA, Marcial & BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Ed. Lima, 1985, p. 35.
" RASCO, Mario. "El tema del trabajo y la nueva Constitucin". En: La nueva Constitucin y su aplicacin legal. CIC, Lima, 1980, p. 69.
132
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
esencial. Estamos ante una Constitucin, siguiendo a Garca Belande(68), verdaderamente necesaria, innovadora
y representativa para el pas.
3.2. La libertad de trabajo
Al igual que las Constituciones precedentes, el largo artculo 42 de la Constitucin de I 979 reconoce la
libertad de trabajo como eje central de las relaciones laborales, sin dejar de mencionar que "El trabajo es un
derecho y un deber social".
Adems, el precepto antes citado destaca que el Estado deber promover las condiciones necesarias
para que se "eliminen la pobreza y asegure por igual a los habitantes de la Repblica la oportunidad de una
ocupacin til y que protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones". Estamos
ante un precepto de eficacia diferida que, concordado con la Sexta Disposicin General y Transitoria, se
deben'a aplicar en forma progresiva(69).
Por otro lado, siguiendo con lo previsto en la Constitucin de 1933, se reconoce el ejercicio de los
derechos inespecficos de los trabajadores al disponerse que, en la relacin laboral, queda prohibida cualquier
condicin que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o
rebaje su dignidad.
3.3. Los principios del Derecho del Trabajo
Una de las interesantes novedades de la Constitucin de I 979 fue la incorporacin de los principales principios
del Derecho Laboral en el mbito constitucional.
En efecto, se reconocen expresamente los principios de igualdad de trato, indubio pro operario,
irrenunciabilidad y retroactividad de las leyes si son favorables a los trabajadores. Adems, de manera genrica,
se puede apreciar al principio protector que es el "principio genrico" a partir del cual se elaboran los dems
principios; a travs de todo el Captulo V dedicado al trabajo se puede verificar la existencia del referido
principio laboral. Este principio protector es el nico que se habra reconocido en las constituciones del Siglo
XX, dado que, en el mbito de las constituciones del Siglo XIX se regula el tema del trabajo desde la ptica
liberal simplemente, como un derecho o facultad para trabajar o no- sin que, necesariamente, se aprecie la
existencia de normas que protejan a los trabajadores.
Veamos ahora, someramente, cada uno de los principios reconocidos en la Constitucin de 1979.
Primero, tenemos el principio de irrenunciabilidad.
Al respecto, el primer prrafo del artculo 57 de la Constitucin anota que "Los derechos reconocidos a los
trabajadores
son irrenunciables. Su ejercicio est garantizado por la Constitucin. Todo pacto en contranb es nulo".
Sobre la irrenunciabilidad, como apunta Neves Mujica, la Constitucin de1979 contiene una frmula
" GARCA BELANDE, Domingo. Op. Cit., p. 38.
" La Sexta Disposicin General y Transitoria prev que -Las disposiciones constitucionales, que irrogan nuevos gastos e inversiones, se aplican
progresivamente. La Ley Anual de Presu,ouesto contem,o/a el cumplimiento gradual de esta dis,00sicin
133
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
genrica que anulara cualquier acto del trabajador que suponga la disposicin de un derecho reconocido,
por todas las vas capaces de hacerlo, salvo las normas dispositiva0). La irrenunciabilidad puede entenderse
como el acto voluntario e irrevocable de un trabajador por el cual se dispone de un derecho reconocido en
una norma legal o convencional-.
Por otro lado, tenemos el principio de indubio pro operario. El artculo 57 de la Constitucin de
I 979 prev que "En la interpretacin o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposicin en materia de
trabajo, se est a lo que es ms favorable al trabajador",
Nuevamente, por el principio protector, se reconoce que toda interpretacin de una norma debe
suponer una favorabilidad hacia el trabajador si existe ms de una interpretacin sobre el sentido de una
norma ya sea norma legal o convencionalm).
Por otro lado, indica el artculo 43 que "El trabajador, varn o mujer, tiene derecho a igual remuneracin
justa que procure para l y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual". Estamos ante el principio de
igualdad de trato que es el equivalente laboral al principio general de igualdad ante la ley (artculo 2.2 de la
Constitucin de I 979).
Siguiendo a Neves Mujica.(72) y lo expresado por la doctrina espaola, podemos indicar que el principio
de igualdad de trato supone que el empleador debe tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias.
Finalmente, tenemos al principio de retroactividad de las leyes si favorecen al trabajador. Indicaba el
artculo I 87 de la Constitucin de I 979 que "Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia
penal, laboral o tributaria, cuando es Ms favorable al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente".
3.4. Los derechos individuales de los trabajadores
Hay varios derechos individuales que tuvieron una regulacin en las anteriores constituciones tales como la
proteccin a la mujer (artculo 45), la obligacin del Estado de dictar medidas sobre seguridad social, higiene
y seguridad empresarial (artculo 47), la remuneracin mnima (artculo 43), la participacin de los trabajadores
en las empresas (artculo 56) y el derecho a percibir beneficios sociales (artculo 44, in fine) . Por ende,
nosotros nos orientaremos especialmente al estudio de las innovaciones.
Para comenzar, la Constitucin reconoce, por vez primera, el derecho de estabilidad laboral o el
principio de continuidad laboral. El artculo 48 de la Constitucin de I 979 prescriba lo siguiente:
"El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por
causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada".
" NEVES MUJICA, Javier. "Fuentes y principios laborales en la Constitucin". En: AA.W(Director: Javier Neves). Trabajo y Constitucin Ed.
Cusco. Lima , 1989, p.61.
71 HERRERA VSOUEZ, Ricardo. "EI principio "indubio pro operario en el sistema jurdico peruano". En: Derecho Laboral. Materiales de Enseanz a.
NEVES MUJICA, Javier. Fondo Editorial de la PUC. Lima, 1993, p. 220.
72 NEVES MUJICA, Javier. Las reglas constitucionales para la aplicacin de la normativa laboral. DESCO, Lima, 1990, p. 22.
134
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
Mucho se discuti sobre la vigencia del Decreto Ley No.221 26 -norma preconstitucional que
regulaba la estabilidad laboral- en funcin al texto constitucional; los principales cuestionamientos fueron
dos: la posibilidad de extincin que tena el empleador antes de los tres aos de servicios del trabajador
-luego de los tres aos, exista el derecho de reposicin ante un despido arbitrario- con un preaviso de
90 das o el pago proporcional de las remuneraciones y la competencia judicial o administrativa que
supona el control de los conflictos derivados de un despido.
Dentro de la "causa justa" de despido, la doctrina entenda que ella comprenda las terminaciones
derivadas de circunstancias objetivas que afectan a la empresa -falencia econmica, caso fortuito,
etc.-, la incapacidad del trabajador y la comisin de faltas graves(73). Posiblemente, el mandato imperativo
del precepto constitucional comentado tenga como explicacin la reaccin ante los despidos que se
produjeron contra los trabajadores que haban participado en huelgas de protestas nacionales.
Con relacin al tema de la estabilidad laboral y el pen'odo de tres aos desde el inicio de la relacin
laboral, Pasco sealaba que la Ley No. 22126 no resultaba inconstitucional en la medida que se protega a los
trabajadores(74).
Finalmente, conviene anotar que la Constitucin reconoca las dos modalidades de estabilidad laboral:
la de entrada y la salida. Por la primera, se aseguraba que el trabajador tena derecho a adquirir una estabilidad
de entrada -una excepcin era el perodo de prueba o los contratos a plazo fijo- y otra de estabilidad de
salida -proteccin contra el despido arbitrario-. Si bien la Constitucin se refiere expresamente a la estabilidad
de salida, el contenido esencial del derecho de estabilidad laboral no poda existir sin la estabilidad laboral de
entrada dado que ambas manifestaciones se necesitan recprocamente para tener eficacia.
Por otro lado, se reconocen derechos remunerativos y sus derivaciones tales como la 'justa remuneracin"
y la asignacin familiar (artculo 43), la jornada mxima de trabajo as como el derecho a los descansos
remunerados semanales y anuales (vacaciones) (artculo 44) y el privilegio salarial en el pago de las
remuneraciones y beneficios sociales y un plazo de prescripcin generoso de 15 aos para cobrarlos (artculo
49). Todos estos derechos son de vital importancia y suponen que los trabajadores tienen reconocimiento
constitucional.
Si bien los derechos laborales ya tenan regulacin en el mbito de la normativa legal -salvo el derecho
a la asignacin familiar que recin fue creada en el ao 1989-, la regulacin constitucional tiene enorme
repercusin. Las dos principales consecuencias son: tales derechos no pueden ser suprimidos en el mbito
legal y pueden ser materia de sendas acciones de garantas para asegurar su proteccin.
3.5.Los derechos colectivos de los trabajadores
Adems de los derechos individuales laborales, la Constitucin regul las tres grandes instituciones
del Derecho Colectivo o Sindical: la negociacin colectiva, la libertad sindical y la huelga.
" SANGUINETT1, Wilfredo. "El derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitucin de 1979". En: AA.W(Director: Javier Neves). Op. Cit., pp.
121 y ss.
PASCO COSMPOLIS, Mario. Op. Cit., pp. 84 y ss.
135
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
Para Chipoco, en este tema, no existe mayor avance(75). Nosotros discrepamos de tal posicin. La
regulacin de los derechos colectivos es innovativa salvo el reconocimiento de la negociacin colectiva- y
que tiene varios aspectos que se deben'an resaltar.
En primer lugar, el artculo 54 de la Constitucin regula la negociacin colectiva:
"Las convenciones colectivas de -trabajo entre trabajadores y empleadores tienen fuerza de ley para
las partes.
El Estado garantiza el derecho de negociacin colectiva. La ley seala los procedimientos para la
solucin pacfica de los conflictos laborales.
La intervencin del Estado es definitoria a falta de acuerdo entre las partes".
Con la Constitucin de 1979, el Per tena un modelo constitucional de negociacin colectiva libre y,
por ello, podemos afirmar que predominaba, en palabras de Neves Mujica.(76), un "pluralismo orgnico atenuado".
En efecto, an cuando el texto del artculo 54 de la Constitucin no sealaba expresamente ante qu
modelo nos encontrbamos -tampoco en el resto del articulado lo haba-, se reconoca el derecho a la
negociacin colectiva de los trabajadores y se posibilitaba la intervencin estatal, a falta de acuerdo de partes,
en la solucin de los conflictos colectivos. Este hecho, y el rol asignado al Estado, permitan inferir que la
Constitucin de I 979 presentaba caractersticas de un Estado neo-corporativista.
Sin embargo, el modelo peruano, como otros de los pases latinoamericanos, no presenta todas las
caractersticas propias del neo-corporativismo. Por ello, se acostumbra "encasillarlo" en esta categora pero
reconociendo la existencia de ciertos rasgos de la realidad y la normativa que no permiten incrustarla
totalmente dentro del neo-corporativismo, a tal punto que hay siempre la preocupacin por preservar la
negociacin colectiva de las incursiones interventoras del Estado, debiendo ste, como acota Villavicencio('),
"potenciarla y promoverla".
Por ltimo, la Constitucin sealaba que la intervencin del Estado slo era posible a falta de acuerdo
entre las partes. De esta manera, prima facie, las partes laborales tenan la posibilidad de celebrar y suscribir,
directamente, acuerdos para regular sus relaciones jun'dicas. As las cosas, la presencia del Estado era supletoria
a la existencia de un convenio colectivo suscrito por las partes laborales.
Veamos ahora la libertad sindical. El artculo 5 I sealaba:
"El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalizacin sin autorizacin previa. Nadie est
obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo ( ....)
Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o por resolucin de ltima
instancia de la Corte Suprema.
" CHIPOCO CCEDA, Carlo. Op. Cit., pp. 174 y ss.
" NEVES MUJICA, Javier.EI contenido negocial: la compleja relacin entre la ley y el convenio
colectivo. IDL. Lima, 1993, pp. 20- 1.
" VILLAVICENCIO, Alfredo. Flexibilidad, autonoma colectiva y contrato de trabajo en el
Per. En: Revista Debate Laboral No. 160. Montevideo, 1990, p. 674.
136
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantas para el desarrollo de las funciones que les
corresponden '.
Sobre el artculo 5 I , ste comprende tanto la libertad sindical negativa y positiva(N, esto es, la posibilidad
de decidir la incorporacin o renuncia a un sindicato de trabajadores. Consideramos que la regulacin sobre
este tema, en trminos generales, ha sido adecuada, inclusive la referencia a la necesaria proteccin a los
dirigentes sindicales, el llamado "fuero sindical".
Solamente se ha dicho que la libertad sindical no debe permitir que las organizaciones sindicales sean
disueltas por la Corte Suprema. Al respecto, Rubio Correa y Bemales Ballesteros79) sealan que la Corte
Suprema suele estar influida por el gobierno de turno y ste podra reprimir, de esta manera, la actuacin de
los sindicatos opositores; adems, se seala que se debera indicar las causales de disolucin.
Finalmente, tenemos al derecho de huelga. El artculo 55 prev que "La huelga es derecho de los
trabajadores. Se ejerce en la forma que establece la ley". Si bien resulta plausible el reconocimiento a esta
institucin por vez primera en un texto constitucional, coincidimos con lo afirmado por Pasco Cosmpolisw),
cuando indica que se ha dejado todo al legislador para que determine el mbito de aplicacin de este
derecho y evitar cuestionamientos de cualquier tipo al texto constitucional.
3.6.Las garantas constitucionales de los derechos laborales
Al regularse el tema de las acciones de garanta -por vez primera- y concretamente la accin de amparo
(artculo 295 de la Constitucin de I 979), procedente para la defensa de cualquier derecho constitucional,
solamente es oportuno indicar que los derechos laborales no solamente podran tutelarse mediante las
acciones ordinarias o comunes sino tambin por acciones de garanta como es la accin de amparo.
De lo expuesto, se desprende la importancia de reconocer un derecho laboral en el mbito
constitucional, sobre todo en un contexto de la Constitucin de I 979 donde exista -todava- un procedimiento
lento administrativo.
Si bien rescatamos la trascendencia de reconocer y regular en sede constitucional los derechos laborales
de los trabajadores, tambin debemos indicar que exista una serie de derechos totalmente programticos
cuya aplicacin era prcticamente imposible o en todo caso, muy remota. Los referidos derechos son la justa
remuneracin (artculo 43), el estmulo del Estado al adelanto cultural y formacin profesional de los
trabajadores (artculo 46), el banco de trabajadores (artculo 53), la sindicalizacin de los trabajadores
independientes (artculo 52), etc. La explicacin de lo expuesto tendra como principal fundamento que la
Constitucin de 1979 fue fruto de una "transaccin".
Por otro lado, si bien fueron positivas las inclusiones de derechos laborales en la Constitucin de 1979
y stas se aplicaron efectivamente, tales como los principios laborales, el privilegio salarial o la propia estabilidad
laboral, no lograron, en conjunto, crear un slido sistema jurdico laboral -tal vez, no necesariamente debido
78 VILLAVICENCIO, Alfredo. "Constitucin y libertad sindical" En: AA.W. Director: Javier Neves). Op. Cit., pp. 143 y ss.
79
RUBIO CORREA, Marcial & BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op. Cit., p. 176.
8 PASCO COSMPOLIS, Mario. Op, Cit. p. 91
137
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
al texto de la Constitucin sino a los aplicadores" de los preceptos constitucionales tales como los jueces y
legisladores-.
Como apunta Eguiguren(81), los derechos laborales reconocidos en la Constitucin de 1979 como
programticos quedaron solamente en el tintero. Los derechos como la promocin al empleo, el acceSo a la
vivienda o la alimentacin adecuada y la participacin en la determinacin de las remuneraciones mnimas,
simplemente, no se regularon.
Y La Constitucin de 1993
1. Antecedentes y el Congreso Constituyente Democrtico
La Constitucin de 1993 es de nuestros das. Por ello, pecaremos de austeros en describir los antecedentes
y circunstancias que rodearon la emisin de nuestra actual Constitucin(82), concentrndonos en el anlisis de
las disposiciones constitucionales laborales.
Para implementar las reformas que se buscaban implementar, se convoc a elecciones para un Congreso
Constituyente y Democrtico (CCD) que tena facu[tades del poder constituyente y prerrogativas legislativas.
Los debates en el CCD no tuvieron el nivel de discusin y de debate que alcanz la Asamblea
Constituyente de 1979. Prcticamente, salvo algunos temas, la versin final de la Consfrtucin fue la que
propuso la mayon'a parlamentaria.
La Constitucin de 1993, en varios aspectos, "constitucionaliz" disposiciones legales preconstitucionales
que eran cuestionadas por oponerse a la Constitucin de 1979. En efecto, las disposiciones sobre estabilidad
laboral, participacin de los trabajadores en la gestin y propiedad, jornadas de trabajo acumulativas o
atpicas tuvieron un cuestionable desarrollo en el mbito legal bajo la vigencia de la Constitucin de 1979;
empero, con la Constitucin de 1993, se "constitucionalizaron".
2. El estado social en la Constitucin de 1993
La Constitucin de 1993 sigue adscribindose a los pases que tienen una constitucin que consagra un
Estado social. En primer trmino, el artculo 43 (ubicado en el Captulo 1 del Ttulo sobre El Estado y la
Nacin) seala que el Per es una Repblica democrtica, social, independiente y soberana. En la misma lnea,
el artculo 58 (ubicado en l Captulo I del Ttulo sobre el Rgimen Econmico) precisa que la iniciativa
privada se ejerce en una economa social de mercado.
Por otro lado, se reconocen una serie de derechos de segunda generacin (derechos al trabajo,
seguridad social, educacin, etc.), se asigna un papel fundamental al Estado en la vigencia, promocin y
respeto de estos derechos y el artculo 3 establece una lista abierta de los derechos que tienen nivel
constitucional, al estilo de la Constitucin de 1979.
8' EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. CAI. Lima, 1990, p. 50.
82
Al respecto, pueden leerse, entre otros, AA.WPer, futuro poltico. Lima, 1992; BERNALES, Enrique. "Crisis y partidos polticos". En: Lecturas sobre
Temas Constitucionales No. 9. CAJ, Lima, 1993; y, GARCA BELANDE, Domingo & PLANAS, Pedro. La Constitucin traidonada. Lima, 1993.
138
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
Sin duda, se han reducido, con relacin a la Constitucin de I 979, las referencias al carcter social del
Estado. Ello no es una casualidad, responde al inters de los constituyentes de I 993 por retirar las frases
lricas, retirar derechos de preceptividad mediata y simplificar el texto constitucional(83). Esta situacin
conducin'a, de acuerdo a lo sealado por algunos constitucionalistas, a la configuracin de un Estado liberal.
En efecto, Rubio(84) precisa que la Constitucin de I 993 presenta caractersticas propias de un Estado
polica -categon'a similar al Estado liberal-:
El Proyecto -hoy la Constitucin de I 993- tiene una concepcin de Estado polica del Siglo XIX y ha
tratado de ser coherente con l. La mayon'a ha buscado eliminar prcticamente todo rastro expreso de
las obligaciones sociales del Estado, tan presentes en la Constitucin de I 979 ( .) . En la economa se
ha establecido un rgimen ortodoxamente liberal que cambia sustantivamente el existente en la
Constitucin de I 979. Algunas expresiones genricas, como la de la existencia de una 'economa social
de mercado' no alteran la validez de la afirrnacin antedicha (el agregado es nuestro).
En nuestra opinin, la Constitucin de I 993 mantiene el carcter social del Estado. Ciertamente, se han
eliminado las declaraciones principistas y no hay una profusin de normas que sealen la orientacin del Estado
peruano; empero, ello no implica que se pueda sealar que la Constitucin establezca un Estado liberal.
Podemos criticar a la Constitucin de austera, de -prcticamente- desaparecer las normas que
consagraban derechos de preceptividad aplazada y de no repetir las frmulas principistas o ciertas
obligaciones del Estado. Sin embargo, no compartimos lo expresado por Rubio. No puede negarse
que el texto de la Constitucin de I 993 consagra un modelo social, ciertamente menos social que
su precedente, pero no existe una completa separacin de este modelo, s una atenuacin('):
En suma, el principio laboralista, y las propias normas de Estado social y economa social de mercado,
dentro de las cules aqul juega un verdadero rol informador, resulta claramente debilitado por la Constitucin del
CCD -hoy, la Constitucin de I 993- (el agregado es nuestro).
3. Derechos laborales fundamentales?
Uno de los cambios que se aprecia, respecto de la Constitucin anterior, reside en la ubicacin de los
derechos laborales dentro de la estructura de la Constitucin.
En efecto, los derechos laborales se encuentran ubicados dentro del Captulo II ("De los Derechos
Sociales y Econmicos") del Ttulo I (De la Persona y de la Sociedad), que se distingue del Captulo I
referido a los Derechos Fundamentales de la Persona. En la Constitucin de 1979, todos los derechos
" PASCO COSMPOLIS, Mario. "El trabajo en la Constitucin". En: Revista Debate Constitucional No. 3. CAJ. Lima, 1993 y VINATEA RECOSA,
Luis "El tratamiento de los derechos individuales laborales en el texto aprobado por Comisin de Constitucin del CCD". En: Revista Asesora
Laboral. Lima, mayo de 1993. pp. 7 y ss
" RUBIO, Marcial. "El modelo del proyecto constitucional del Congreso Constituyente Democrtico". En: Revista del Foro del Colegio de Abogados
de Lima. Ao LXXXI. No. 1. Lima, 1993, pp. 11- 16.
85 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos "El trabajo y los derechos laborales en las Constituciones actual y futura". En Revista Asesora Laboral. No. 34,
Lima, enero de 1994, p. 16.
139
tGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
laborales estaban considerados como "Fundamentales".
De acuerdo con la Constitucin de 1993, slo los derechos enunciados en el Captulol del Ttulo 'son
considerados Derechos Fundamentales de la Persona. Ergo, el derecho de estabilidad laboral ya no sera
catalogado como un derecho fundamental, sino como un derecho social-econmico.
Sin embargo, consideramos que el derecho de estabilidad laboral sigue siendo un derecho fundamental.
A continuacin explicaremos las razones que respaldan esta aseveracin.
En primer lugar, la relacin de derechos que aparece en el Captulo 1 del Ttulo 1 de la Constitucin
(De los Derechos Fundamentales de la Persona) no es taxativa. En efecto, el artculo 3 del propio
Capftulol de la Constitucin de 1993 precisa -al igual que la Constitucin uruguaya de I 967 y la Constitucin
de 1979, respecto de los derechos fundamentales- que La enumeracin de los derechos establecidos en este
Captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza.... De esta manera, el derecho de estabilidad
laboral, al estar inserto en la Constitucin, es un derecho fundamental de acuerdo a las disposiciones contenidas
en la misma.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el criterio de fundamentalidad de los derechos no
reside en la etiqueta que le asignen los Estados o el nivel de proteccin institucional o procesal existente
en un ordenamiento. El verdadero fundamento est en la relacin de un derecho cuestionado, determinada
ideolgica, terica e histricamente, con la dignidad y la libertad de la persona humana(86).
En tercer lugar, la Constitucin de 1993 no establece ningn trato diferencial a los derechos econmicos
y sociales con relacin a los que aparecen en el Tftulo 1 de la propia Constitucin -es decir, los catalogados
como Fundamentales de la Persona. En efecto, todos los derechos reconocidos en la Constitucin son
protegidos por la accin de amparo (numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin). La Constitucin
espaola de 1978 s prev un trato diferenciado: los derechos sociales y econmicos no pueden sertutelados
-nediante una accin de garanta; en cambio, los considerados como fundamentales s pueden ser materia de
este tipo de accin.
4. La proteccin al trabajo
_a Constitucin de 1993 sigue reconociendo el principio protector del Derecho Laboral, a travs de los
irtculos 22 y 23, estableciendo el derecho al trabajo -al igual que el deber- como una base para el
)ienestar social y la realizacin de la persona as como la indicacin del trabajo como objeto de atencin
prioritaria" del Estado, protegiendo con nfasis a la madre, menor de edad y al impedido. Adems, se
segura que dentro de la relacin laboral se respetan los derechos constitucionales -especficos e inespecficos-
se reprime toda forma de trabajo forzoso o sin la debida retribucin.
Al margen del reconocimiento al trabajo como un deber y un derecho -ya analizado precedentemente-
s interesante apreciar que la Constitucin establece una preferencia o prioridad en la actuacin del Estado
SOLOZABAL, Juan. "'Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales". En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca)
No. 71. Madrid, 1991, p. 92.
140
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
(artculo 23) hacia la madre -ntese que ya no se efecta referencia alguna a la mujer como categora
protegida-, a los menores de edad -sobre los cuales, al no contar con plena capacidad, es necesario que
existan disposiciones que supervisen el trabajo de los adolescentes y controlen el trabajo infantil- y, a los
discapacitados -sobre ellos, resta por emitirse una serie de disposiciones que realmente los protejan y se
establezcan mecanismos que promuevan la contratacin-. Ntese, como ya se ha dicho, que se trata de una
preferencia al momento de la actuacin pero no una proteccin exclusiva hacia estas categoras de
trabajadores(r) .
Es importante remarcar la eliminacin de referencias constitucionales de gnero, como suceda con la
Constitucin de I 979, donde claramente se aluda a la mujer (una legislacin especfica, derechos remunerativos
no menores que el varn). En este sentido, s consideramos adecuada la variacin operada y el empleo de
la categora madre para determinar la actuacin especial del Estado ( ") .
5. Los derechos individuales
Primero tratemos sobre el derecho individual, cuya variacin, mayor controversia ha originado, la estabilidad
laboral.
El actual artculo 27 de la Constitucin de I 993 prev que La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario. Hay una variacin respecto de la Constitucin de I 979. No existe un
precepto general sobre la estabilidad laboral, encontrndonos ante una disposicin concreta y especfica: una
proteccin frente al despido arbitrario que ser desarrollada por el legislador.
El reconocimiento de la estabilidad labor -al en el mbi-to constrtucional -trae otras consecuencias importantes
respecto de su regulacin en el mbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automtica:
slo por ley puede regularse un derecho constitucional y, adems, sta y cualquier otra norma deben sujetar -se
a los parmetros establecidos en la Constitucin (artculo 5 I de la Constitucin de 1993).
Del texto constitucional fluye la regulacin expresa de la estabilidad laboral de salida, es decir, se
garantiza al -trabajador la proteccin frente al despido arbitrario y ello es una manifestacin de la estabilidad
de salida. No hay, en el nuevo texto, mencin alguna sobre la estabilidad laboral de entrada, remitindose,
por consiguiente, la regulacin de este extremo a las normas de nivel infraconstitucional.
Pese a lo dicho, siguiendo a Neves Mujica(") , la estabilidad laboral de salida importa el reconocimiento
de la estabilidad laboral de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la estabilidad de salida no tendra mayor
contenido en la medida que los trabajadores no alcanzaran la estabilidad laboral.
La propia estabilidad de salida no cuenta con el mismo grado de proteccin. El artculo 27 de la
" BOZA PRO, Guillermo. "Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin". En: Revista Asesora Laboral No. 37. Lima, enero de
1994, p. 35.
" Al respecto, puede verse PASCO COSMPOLIS, Mario. "El trabajo en la Constitucin". En lus Et Veritas No. 07. Lima, 1993, p. 28 y MARCENARO
FREERSS. El Trabajo en la nueva Constitucin. Lima, 1995, pp. 69 y ss.
" NEVES MUJICA, Javier. "La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993". En La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. CAJ. Serie
Lecturas sobre Temas Constitucionales No. 11. Lima, 1995, p. 48.
141
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
Constitucin indica que se proteger al trabajador, frente al despido arbitrario. No se seala el grado o nivel
de tutela pero, si la hay en el nivel primario, no necesariamente ser la reposicin de trabajador. A diferencia
de la Constitucin de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta -que importa la nulidad del
despido y la reposicin del trabajador- en el mbito constitucional.
La Constitucin slo desarrolla los lineamientos genricos, buscando contener slo disposiciones
generales que aspiran a ser permanentes (estabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule
materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de entrada).
En atencin a lo expuesto, estimamos que la Ley de Fomento del Empleo hoy, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral- no transgrede la Constitucin en la medida que prev, como regla general, el pago
de una indemnizacin ante un despido arbitrario. Finalmente, se cumple lo dispuesto en la Constitucin al
regular un tipo de proteccin a los trabajadores despedidos arbitrariamente.
Por otro lado, veamos los dems derechos individuales que aparecen en la Constitucin de I 993: las
remuneraciones, las jornadas de trabajo y los descansos remunerados, y la participacin en la empresa.
Como ya se ha dicho, en este tema, existen varias disposiciones que no aparecen en la actual Constitucin: la
compensacin por tiempo de servicios, las gratificaciones, las asignaciones familiares, la prescripcin para
iniciar demandas laborales, etc. Muchos de estos beneficios se continan otorgando por normas de nivel
legal y preconstitucionales; la ausencia de normas constitucionales sobre estas instituciones se explica por el
afn del constituyente de incorporar solamente las principales y bsicas disposiciones9), dejando la posibilidad
al legislador para complementarlas, modificarlas y hasta suprimirlas.
Adems, de la estabilidad laboral, la Constitucin reconoce importantes aspectos de la remuneracin.
As, el artculo 24 prev que los trabajadores tienen derecho a una remuneracin equftativa y suficiente para
l y su familia, reconoce el privilegio salarial al establecer que la remuneracin y los beneficios sociales de los
trabajadores tienen prioridad sobre cualquier otro adeudo del empleador y prev las remuneraciones mnimas
vitales que deben ser determinadas por el Estado y los representantes de los trabajadores y empleadores.
Al respecto, se ha reemplazado la expresin remuneracin justa (Constitucin de I 979) por la de
remuneracin equitativa y suficiente (Constitucin de I 993). En ambos casos, nos encontramos ante normas
programticas o de preceptividad aplazada pero que, como apunta Zavala, tienen un contenido ambiguo,
genrico e impreciso y que se diferencian de la remuneracin mnima vital: qu es equitativo o suficienter').
Sobre el crdito salarial parece oportuna la amplia frmula al establecer la primaca de adeudos
laborales ante estados de insolvencia del empleador. Empero, esta frmula amplia est generando un debate
interesante con relacin a los alcances del crdito laboral: por ejemplo, estn comprendidas las aportaciones
no efectuadas a los sis-temas previsionales a los cuales estn afiliados los trabajadores?(92), comprenden tambin
" PASCO COSMPOLIS, Mario. Op. Cit. "El trabajo ...'', p. 30.
9' ZAVALA COSTA, Jaime. "Remuneraciones y jornada de trabajo". En: Revista Asesora Laboral No. 37. Op. Cit., p. 21.
El Decreto Legislativo No. 856 ha establecido que, en el primer orden de la jerarqua, se encuentran las remuneraciones y beneficios de los
trabajadores as como las aportaciones impagas ms los respectivos intereses a los sistemas previsionales. Este dispositivo, podra ser
uestionado por inconstitucional atendiendo a los alcances del precepto que estamos comentando.
142
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
los conceptos no remunerativos como la gratificacin extraordinaria?.
Por otro lado, tenemos la remuneracin mnima vital. A la fecha, no se ha cumplido con el mandato
constitucional de efectuar las coordinaciones respectivas para determinar el monto de la remuneracin
mnima vital pese a que, desde la vigencia de la Constitucin de 1993, se han emitido cinco decretos supremos
para establecer la remuneracin mnima.
Otro derecho individual relevante se contrae en las jornadas de trabajo y los descansos remunerados.
El artculo 25 de la Constitucin prev que la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas
semanales se reemplaza correctamente la conjuncin "y" (Constitucin de I 979) por la "o"- como mximo;
destacndose las jornadas acumulativas y atpicas. Asimismo, al igual que la Constitucin precedente, se
reconocen los descansos remunerados anuales y semanales.
Finalmente, tenemos el tema de la participacin de los trabajadores en la empresa. El artculo 29
prev que el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y promueve otras
formas de participacin. A diferencia de la Constitucin de 1979, solamente se reconoce como un derecho
exigible en el mbito constitucional a la participacin en las utilidades; como se aprecia, otras formas de
participacin como la gestin o la propiedad tienen eficacia diferida.
Esta variacin es una de las muestras ms representativas de las modificaciones ocurridas en el mbito
constitucional, El Estado solamente reconoce directamente la participacin en las utilidades, ms no otras
formas de participacin que s estaban contempladas en la Constitucin de 1979; todo ello, como apunta
Pascoen), no solamente se debe al fracaso de estas formas de participacin sino a los contextos que rodearon
a las dos constituciones comparadas: en una, exista un apego a lo social y un reconocimiento a las formas de
participacin que se apreciaban en las empresas; en otra, frmulas ms concretas y, cuando sea necesario,
programticas pero que no comprometan la actuacin del Estado.
6. Los derechos colectivos
En un solo precepto (artculo 28), la Constitucin de 1993 reconoce los tres pilares del Derecho Colectivq:
libertad sindical, huelga y negociacin colectiva. Tal vez el ms atractivo sea el derecho a la negociacin
colectiva, que es el primero que analizamos.
La Constitucin de 1993 seala que los sujetos colectivos pueden celebrar un Convenio Colectivo de
Trabajo (CCT) con fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (numeral 2 del artculo 28). Antes de
ello, el propio artculo constitucional reconoce al derecho de negociacin colectiva, debiendo el Estado,
incluso, fomentarlo -en este sentido, la frmula de la actual Constitucin es ms protectora que la precedente.
De esta forma, el poder normativo de los agentes laborales tiene su base en la propia Constitucin(")
" PASCO COSMPOLIS, Mario. Op. Cit. "El trabajo...'', pp.32- 33. Adems, puede verse OBREGN, Tulio. "La Constitucin de 1993 y la participacin
de los trabajadores en la empresa". En: Revista Asesora Laboral No. 37. Op. Cit., pp. 23 y ss.
94
Dada la genrica frmula constitucional, sera vlida la celebracin de un CCT atpico o extra- Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Sobre
este tema, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El control de la legalidad de los convenios colectivos de trabajo. Ara Ed.Lima, 1997, pp.
192 y ss.
143
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
e, incluso, se precisa que el Estado slo fomentar este poder normativo y, por esto, siguiendo a Alonso
Olea(95), podemos decir que el reconocimiento estatal del derecho a la negociacin colectiva importa,
automticamente, la atribucin a los sujetos colectivos de crear normas jurdicas.
La constitucin de 1993 no confiere ningn nivel jerrquico al CCT en el sistema de fuentes. El
numeral 2 del artculo 28 precisa que La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado.
Antes de la promulgacin de la Constitucin de 1993, se emiti la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo (LRCT) que no empleaba el mismo trmino de la Constitucin anterior para referirse a los efectos
del CCT. En efecto, el artculo 42 de la citada norma menciona que: La convencin colectiva tiene fuerza
vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes
les sea aplicable...".
Se ha utilizado el mismo trmino que el artculo 37. I de la Constitucin de Espaa de 1978 y con ello
ingresamos al rico debate generado en la doctrina espaola sobre el significado de fuerza vinculante.
Entonces, tanto la LRe. I como la Constitucin de 1993 adoptan la misma frmula. Qu quiere decir
fuerza vinculante? Hay alguna consecuencia jurdica por utilizar un trmino distinto al contenido en la
Constitucin de 1979?
Recogiendo los aspectos ms trascendentes del debate suscitado en Espaa sobre este tema, unos
consideraban que la frmula refleja la eficacia normativa del CC.. I -Rivero, Rodrguez Saudo, Valdes, Sala
Franco, Alvarez Algolla, etc.-, es decir, se plasma la fuerza normativa del CCT. Otros, indicaban que la
expresin fuerza vinculante es un plus que se estableci para garantizar la negociacbn -Alonso Olea,
Borrajo, Martnez Emperador, Ojeda, etc.-(").
Sobre la expresin fuerza vinculante, Kelsen(97) describe lo siguiente:
El mandato es vinculante no porque el individuo que ordena tenga un poder efectivamente
superior, sino porque est dotado del poder de emanar mandatos de naturaleza vinculante. Estn
autorizados y dotados del poder slo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante,
les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir mandatos vinculantes.
La doctrina nacional tambin sigue esta corriente interpretativa. As, por ejemplo, con relacin a la
fuerza vinculante del CCT Boza Pro(98) precisa que este trmino implica reconocer al CCT la calidad de
"fuente del Derecho del Trabajo".
El problema se presenta en la determinacin del nivel jerrquico que tiene el CCT, entendido como
95 ALONSO OLEA, Manuel. Las fuentes del Derecho del Trabajo. Civitas. Madrid, 1990, p. 121.
96 Al respecto, pueden verse PALOMEQUE, Manuel & ALVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid, 1993. pp. 193 y ss. y; VALDS,
Fernando. "La negociacin colectiva en la Constitucin". En: Revista de Poltica Socia10. Madrid, 1979. No. 121. pp. 496 y ss
97 KELSEN, Hans. Teora general del Derecho y del Estado. UNAM. Mjico, 1979. p. 31.
9' BOZA PRO, Guillermo. "Contenido negocial, titularidad del derecho de huelga y deber de paz en el ordenamiento peruano". En: Revista
Asesora Laboral. Lima, julio de 1993, p. 29.
144
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
....
norma con fuerza vinculante. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Espaol indic en una sentencia
del ao I 988 que el convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de
fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerrquico y ha de respetar el cuadro de derechos
fundamentales acogidos a nuestra Constitucin(").
Creemos sumamente temeraria la afirmacin de Garca Tomaoq, quien ubica al CCT en el rango
equivalente a, lo que l denomina, "normas de inters de las partes". Segn este autor, el CCT se ubica en el
mismo nivel jerrquico que las ejecutorias supremas, las resoluciones del Tribunal Constitucional, los acuerdos de
Sala Plena de los rganos jurisdiccionales, etc. y debajo de las normas tpicas que emana el Poder Ejecutivo
(decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, etc.). El CCT, definitivamente, no se
encuentra en este nivel jerrquico: no pueden estar, en el mismo nivel, una sentencia de una Sala de la Corte
Suprema de la Repblica y un CCT.
Ciertamente no hay ninguna norma que seale el nivel jerrquico del CCT. No puede tener rango de ley
porque las fuentes primarias de un Estado slo se mencionan en la Constitucin, que es el instrumento a
travs del cual se construye la estructura normativa en cualquier Estado. Empero, sen'a vlido -sin que ello
implique una transgresin a la Constitucin- que una ley ubique al CCT en el rango equivalente al decreto
supremo o en el nivel terciario -ubicacin natural de las normas autnomas 0D.
Por otro lado, la Constitucin reconoce la libertad sindical y el derecho a la huelga, con frmulas ms
generales que la contenida para la negociacin colectiva. Si para la negociacin colectiva se ha desarrollado
prolficamente y con opciones concretas, en materia de libertad sindical y huelga la Constitucin ha sido
austera, genrica, dejando un margen mayor para la regulacin legislativa.
La libertad sindical -negativa y positiva, individual y colectiva- se encuentran garantizadas por la
Constitucin, aunque con una frmula muy escueta, especialmente comparada con la Constitucin de 1979:
el Estado reconoce el derecho, cautela su ejercicio y la garantiza. Por ello, habra que acudir a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos para otorgar el contenido suficiente a la libertad sindical, en atencin
a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria.
Sobre el derecho de huelga, la Constitucin apunta que se ejerce "en armona con el inters social"
y que la ley determinar sus excepciones y limitaciones. Al respecto, la frmula empleada es sumamente
flexible y otorga al legislador la potestad de optar por diversos modelos de huelga, titularidad del
derecho, extensin y limitaciones a su ejercicio -especialmente cuando se trata de los llamados servicios
esenciales, etc.(12).
" Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol No. 177/1988 de 10- 10, 4.
'" GARCA TOMA, Vctor. "La jerarqua de las normas en el Proyecto de Constitucin". En: Revista del Foro. Ao U000. Colegio de Abogados de
Lima. Lima, 1993. pp. 19 y ss.
'' En relacin a la ubicacin jerrquica del CCT, la doctrina constitucional ubica al CCT, indistintamente, en los niveles secundario o terciario. Al
respecto, se pueden consultar PIZZORUSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional III. Madrid, 1984, pp. 382 y ss y BISCARETTI, Paolo.
Derecho Constitucional. Madrid, 1984, p. 163.
Un interesante trabajo puede encontrarse en CORTS CARCELN, Juan Carlos "La huelga en la Constitucin de 1993". En: Revista Asesora
Laboral No. 37. Op. Cit., pp.30- 33.
-as
145
145
)RGE TOYAMA MIYAGUSUKU.
7. Los principios constitucionales
La Constucin de 1993, ha recogido los fundamentales principios que estaban incorporados en el texto de
la precedente Constitucinom. Sin embargo, hay algunos cambios importantes,
Primero, veamos el principio de no discriminacin que supone, siguiendo la consabida expresin,
tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales circunstancias. En el plano especfico del Derecho
Laboral, el numeral I del artculo 26 de la Constitucin prev el principio de igualdad de tratoo4) al
sealar que, en toda relacin laboral, se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminacin. Con esta frmula se distingue adecuadamente la igualdad ante la ley (artculo 2,2) ante
la ley de la igualdad de trato, aprecindose un tratamiento ms adecuado y claro que lo previsto en la
Constitucin de 1979.
Por otro lado, el numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin de 1993 prev que en toda relacin
laboral se respeta el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. Ahora
bien, siguiendo la difundida definicin de De La Villa, podemos sealar que el principio de irrenunciabilidad
puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar unilateral e irrevocablemente
un derecho contenido en una norrna imperativao5).
En primer lugar, resulta importante que, en el mbito constrtucional, se reconozca al principio de
irrenunciabilidad de derechos. Con ello, las partes laborales, el legislador y el juez, en su caso, estn obligados
a respetar y aplicar dicho principio laboral.
En segundo lugar, siguiendo a Neves Mujicawn, consideramos que la Constitucin debi prever el
carcter irrenunciable de los derechos nacidos en un convenio colectivo de trabajo dado su carcter normativo
y la necesidad de prever la imperatividad de ste. En caso contrario, a diferencia de la Constitucin de 1979,
ahora no se reconocen'a el carcter imperativo pleno del convenio colectivo en la medida que los trabajadores
podn'an renunciar vlidamente a los derechos contenidos en l.
El otro principio que se encuentra en el artculo 26 citado es el de interpretacin ms favorable en
caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
Al respecto, una cn'tica importante es la frmula empleada: solamente cuando existe una duda insalvable,
puede acudirse al principio de favorabilidad. Como ha dicho Neves Mujicaon, se ha tratado de relegar la
aplicacin de este principio, de tal manera que se deben emplear todos los mtodos de interpretacin y
'" Un trabajo puede encontrarse en NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ed. Ara. Lima, 1997, pp. 107 y ss.
1" En el Derecho Laboral, como contraposicin a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de igualdad, se habla, adems, de una
igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJICA, Javier. "El principio de igualdad en el ordenamiento laboral". En: Revista
Asesora Laboral. Lima, octubre de 1992, pp. 18- 9.
'"DE LA VILLA, Luis. "El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales". En: Revista de Poltica Social. No. 70. Madrid, 1970. pp.
7 y ss.
i6 NEVES MUJICA, Javier. Los principios del Derecho del Trabajo en la Constitucin y en el Proyecto. En: Revista Asesora Laboral, Lima, julio
de 1993, p. 21. Una opinin contraria puede encontrarse en MARCENARO FRERS, Ricardo. Op. Cit., p. 156.
'"NEVES MUJICA, Javier. Op. Cit. "Introduccin ...", p. 130.
146
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS
solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la va de favorabilidd. En este sentido, habra un
retroceso con relacin a la frmula empleada por la Constitucin de 1979.
Sobre el principio de indubio pro operario, se ha sealado que, dada la falta de limitacin, este principio
se aplicara a toda disposicin en materia de trabajo como las normas estatales o autnomas e, inclusive el
contrato de trabajo(18). Nosotros no es-tamos de acuerdo con lo expresado, creemos que solamente es
materia de este pnncipio las normas y no los actos no normativos como es un contrato de trabajo-, para
estos ltimos habn'a que aplicar las disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
Por otra parte, tenemos el principio de irretroactividad laboral. Este es un cambio respecto de la
Constitucin precedente. El artculo 103 de la Constitucin indica que Ninguna ley tiene efecto retroactivo,
salvo en maten. penal, cuando favorece al reo.
En el seno del CCD, la aprobacin del artculo se logr luego de encendidos debates y encontradas
posiciones al tocar los temas de los derechos laborales y la vigencia de normas en el tiempo(').
Hay pues, un giro respecto de la Constitucin de 1993: ya no se admite la retroactividad en materia
laboral cuando la ley sea ms favorable al trabajador.
La mayor parte de las normas constitucionales de otros pases contienen un precepto similar al artculo
103, incluso la doctrina constitucional defiende la excepcin penal -si favorece al reo- a la regla de la
retroactividad; sin embargo, nosotros coincidimos con Pasco Cosmpoliso ') y concebimos que las normas
laborales, cuando se declaran como tales, deben ser retroactivas si favorecen al trabajadorw
1" BOZA PRO, Guillermo. "Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin". En: Revista Asesora Laboral No. 37. Op. Cit., p. 37.
"o Un breve desarrollo sobre este debate puede encontrarse en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. "El convenio colectivo de trabajo en la Constitucin
de 1993". En: Revista Thmiis No. 31. Lima, 1995 pp. 219 y ss.
PASCO COSMOPOLIS, Mario. "Irretroactividad de la norma laboral". En: Revista Ac- tualidad Laboral. Lima, febrero de 1994, p. 11.
"2
El propio Poder Ejecutivo, a los pocos meses de promulgada la Constitucin, emiti el Decreto Supremo de Urgencia No. 010- 94 de 22 de abril
de 1994 por el cual increment la Remuneracin Mnima Vital, aplicable a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
El artculo 1 de esta norma sealaba que el incremento rega retroactivamente desde el 1 de abril de 1994.
147
148
Principio de legalidad, tipicidad e imputacion objetiva.
Julio Csar Santa Cruz Cahuata*
1. Misin del Derecho penal
Es un lugar comn en el penalismo contemporneo afirmar que al Derecho penal le corresponde la funcin
de proteccin de bienes jurdicos'. As, Roxin afirma que "el Derecho penal tiene que servir a la proteccin
subsidiaria de bienes jun'dicos y con ello al libre desarrollo del individuo, as como al mantenimiento de un
orden social basado en este principio"2.
El cumplimiento de esta misin del Derecho penal est confiada principalmente a la pena.' Ser la pena la
que, a travs de sus funciones de prevencin del delito, materialice la funcin del Derecho penal.
Sin embargo, en un Estado social y democrtico de Derecho, la funcin punitiva del Estado4 no puede
desplegar sus funciones preventivas de manera ilimitada, sino que est sujeta a determinados lmites. Fuera de
estos lmites la funcin punitiva estatal perder su legitimacin.'
* Abogado, Coordinador General del Programa de Formacin de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. Profesor de los Mdulos de
Raz onamiento Jurdico y Derecho Penal. Profesor ordinario de Derecho penal y Criminologa en la Universidad Nacional San Agustn de
Arequipa.
Sin embargo, como afirma Caro Coria "un sector encabez ado por el profesor de la Escuela de Bonn, Gnter Jakobs, niega que la misiCn del
Derecho Penal consista en proteger bienes jurdicos, entendiendo que el verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabiliz acin de la
norma penal." (Caro, 1997, p. 138; Jakobs, Derecho penal, Parte general, pp. 44 y ss)
Roxin, 1997, p. 81
3
No significa ello que la funcin del Derecho penal se agote en la funcin de la pena, pues, tambin se reconocen funciones a las medidas de
seguridad y fundamentalmente a la funcin motivadora de la norma (En este sentido Mir, 1996, p. 65)
4
En relacin a la funcin punitiva del Estado en lugar del ius puniendi; vase: Villavicencio, 1990, pp. 45 y ss.
s En un sentido cercano, Mir Puig afirma que el Estado social y democrtico de Derecho impone al derecho penal "una funcin de prevencin
limitada. Fuera de determinados lmites la prevencin penal perder su legitimacin en aquel contexto poltico" (Mir, 1996, p. 73)
149
ULIO CSAR SANTA CRUZ CAHUATA
2. El Estado social y democrtico de Derecho corno fundamento y lmite de la funcin
punitiva estatal
El Estado peruano ha adoptado el modelo del Estado social y democrtico de derecho.'
Como seala Mir "el principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de
la potestad punitiva al Derecho, lo que dar lugar a los lmites derivados del principio de legalidad. La idea
del Estado Social sirve para legitimar la funcin de prevencin en la medida en que sea necesaria para
proteger a la sociedad. Ello implica ya varios lmites que giran en torno a la exigencia de la necesidad
social de la intervencin penal. Por ltimo, la concepcin del Estado democrtico obliga en lo posible a
poner el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos lmites
que hoy se asocian al respeto de los principios como los de dignidad humana, igualdad y participacin del
ciudadano"7.
3. El principio de legalidad criminal
Como se tiene sealado el principio de legalidad emerge del Estado de Derecho. El Estado de Derecho se
caracteriza porque el gobiemo se rige por el Derecho emanado de la voluntad general, expresado por los
representantes del pueblo en el cual radica la soberana nacional'. "El pensamiento del Estado de derecho en esta
expresin liberal tiene su origen (...) en la relacin de tensin individuo-comunidad (Estado); su ncleo es siempre
la idea de libertad, el aseguramiento de una esfera individual frente a la omnipotencia del Estado [Langer.
En su formulacin actual, el principio de legalidad, se deriv de la teora de la ilustracin sobre el contrato
social y presupona una organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley fuese competencia
exclusiva de los representantes del pueblo. Por ello se afirma que tiene un origen poltico y no jurdico'.
Si bien el principio de legalidad encuentra distintas manifestaciones en el mbito jurdico-penal", aqu
nos ocuparemos principalmente del principio de legalidad criminal ( nullum crime sine lege) Este principio ha
As la Constitucin de 1999 es su art. 43 establece que "La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana". Agrega en su art.
2, inc. 24, a) que "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe". De la primera norma citada se
desprende la opcin por el modelo democrtico y social, en tanto que de la segunda emerge el carcter de Estado de derecho.
7
Mir, 1996, p. 74. El profesor Mir Puig, que ha desarrollado su concepcin del Derecho penal sobre la base de las exigencias de la idea del
Estado social y democrtico de Derecho, considera, adems del principio de legalidad que emerge como exigencia del Estado de Derecho,
otros los lmites al "ius puniendi" derivados del Estado social y del Estado democrtico. En tanto Estado social, tenemos: el principio de utilidad
de la intervencin penal, el principio de subsidiariedad y carcter fragmentario del Derecho penal y el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos. Los lmites en un Estado democrtico son ei principio de humanidad de las penas, principio de culpabilidad, principio de
proporcionalidad y principio de resocializ acin. Vase adems: MIR PUIG, Santiago: El Derecho Penal en el estado Social y Democrtico de
Derecho. Editorial Ariel, S.A. Barcelona, 1994
Cf. BUSTOS, 1982, pp. 118 y ss: MIR, 1982, pp. 70 y ss.
9
ZIPF, 1979, p.
10
Jescheck, 1993, p. 117; tambin Mir, 1996, p. 75
11
Puede distinguirse la legalidad criminal, legalidad penal, legalidad procesal y legalidad ejecutiva
12
Feuerbach ha formulado este principio en los siguientes trminos: "La- imposicin de la pena est condicionada a la existencia de la accin
conminada ( nulla poena sine crimind. Por eso es mediante la ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurdicamente
necesario" (FEUERBACH, Tratado de Derecho Comn Vigente en Alemania. Traduccin al castellano de la 14" edicin alemana (Giessen,
1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e lrma Hagemeier. Hammurabi. Bss.. Ass. 1989, p. 67).
117.,,2117.1.10125M11745,e1= _....
150
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TIPICIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA.
sido positivizado en nuestro ordenamiento constitucional y legal vigente13.
4. Principio de legalidad y tipicidad penal
Si bien "el principio de legalidad cumple una funcin de primera importancia en el plano de la tipicidad"14, sin
embargo, no deben identificarse ambos conceptos. Como se tiene indicado, el principio de legalidad tiene un
origen poltico y no jun'dico-penal. En tanto que el tipo penal responde a una construccin dogmtico jurdica
desarrollada en 1906 por Ernest Von Beling.
El principio de legalidad criminal requiere la existencia de una ley previa que califique de manera
expresa e inequvoca la infraccin punible. Para determinar la existencia de la infraccin punible debe verificarse
no slo la tipicidad, sino tambin la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad (presupuestos materiales
que excluyen o cancelan la punibilidad)15. As, el principio de legalidad rige el mbito de la tipicidad, pero no
se agota en l16.
En consecuencia, cuando el Juez, al resolver un caso concreto, acta de manera respetuosa del principio
de legalidad, debe, en primer lugar, verificar la tipicidad de la conducta. El juicio de tipicidad es el primer
control que practica el Juez para verificar la observancia del principio de legalidad.17
La funcin del Juez de garantizar la vigencia del principio de legalidad, supone, como conditio sine qua
non, la necesidad de realizar un adecuado juicio de tipicidad. De ah que un adecuado conocimiento y
aplicacin de la tipicidad en la administracin de justicia penal es requisito imprescindible para la materializacin
de la garanta constitucional de la legalidad en materia criminal.
5. Evolucin de la tipicidad en materia penal y gestacin de la teora de la imputacin
objetiva, sobre la base de necesidades dogmticas en sede de la tipicidad
La puesta en marcha de un proceso penal por la comisin de una conducta con apariencia delictiva, supone
la subsuncin de la conducta realizada en un tipo legal, esto es, afirmar la tipicidad de la conducta'.
Sin embargo, la verificacin que tiene que realizar el Juez para determinar si los hechos imputados se
13
El principio de legalidad criminal ha sido recogido por la Constitucin de 1993 (art. 2, 24, d): 'Nadie ser procesado ni condenado ,00r acto
u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin ,ounible; ni
sancionado con ,oena no prevista en la ley': Asimismo, el Cdigo Penal, en el art. II del Ttulo Preliminar: "Nadie ser sancionado por un acto
no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin"
14
As, Zaffaroni, Tratado, I, p. 140
" En este sentido: Zaffaroni, Tratado, III, p. 175, quien incluye dentro de los alcances del principio de legalidad tambin a los requisitos de
procedibilidad. Por su parte Jescheck considera que los requisitos de procedibilidad quedan fuera del mbito del principio de legalidad
(Jescheck, 1993, p. 121)
'6 As, Toro afirma que "la teora del tipo enlaz a sustancialmente con la exigencia de que el delito aparez ca legalmente configurado, es decir, con
el postulado de legalidad del delito (...) El principio nullum crime sine praevia lege poenall expresa una garanta negativa. La tipicidad por el
contrario, constituye u elemento positivo del delito, la exigencia de que toda accin u omisin punible se encuentre legislativamente descrita
como merecedora de pena" (Toro Lpez , 1995, p. 12)
17
Con certez a se afirma que "la contribucin de BELING [en lo referente al desarrollo del tipo penal) establece definitivamente hacia el futuro el
principio no hay delito sin tipicidad' (Torio Lpez , 1995, p. 10)
18
Cf. LARRAURI, 1989 a, p. 40
151
LIO CSAR SANTA CRUZ CAHUATA
adecan a un tipo penal (juicio de tipicidad), va a depender del concepto de tipo penal que maneje. A su vez,
la concepcin del tipo penal depender del modelo dogmtico que adopte (causalismo naturalista, causalismo
valorativo, finalismo, funcionalismo o teleologismo, etc.).
La tipicidad de una conducta es determinada de manera distinta por los diferentes modelos dogmticos
que se han desarrollado.
5.1 El causalismo
El causalismo en sus versiones naturalista y valorativo considera que la accin es el movimiento voluntario
que causa un resultado'''. El tipo penal es, entonces, meramente la descripcin de una accin causaP y, por
consiguiente, la tipicidad de la conducta depende de la causacin del resultado por sta. As, por ejemplo, para
saber si una accin se adeca al tipo penal de homicidio debe precisarse si sta ha causado la muerte. La
accin tpica es la accin causante del resultado.
La determinacin de la causalidad se realizaba sobre la base de las denominadas teoras de la causalidad,
destacando la teon'a de la equivalencia de condiciones, la teora de la causacin adecuada y la teon'a de la
relevancia.
a) La teora de la equivalencia de condiciones
Se afirma que la esencia de la teora de la equivalencia de condiciones constituye la nocin de causa desarrollada
en el campo filosfico por John Stuart Mill, segn la cual la causa est constituida por la totalidad de las
condiciones que anteceden al resultado2l. De tal manera que podra denominarse a este planteamiento
antecedente como teora de la totalidad de las condiciones.
En el campo penal el creador de la teora de la equivalencia de condiciones es Julius Glasen sin embargo
quien la desarroll y difundi fue Von Burin.
Esta teora pretende desarrollar un concepto ontolgico de causa. Sostiene que causa es cada una de
las condiciones necesarias para producir el resultado. Todas estas condiciones son equivalentes. El procedimiento
19
Para VON LISZT, representante del causalismo naturalista, el acto humano supone. a) manifestacin de voluntad, b) resultado, y c) relacin
entre la manifestacin de voluntad y el resultado. Esta relacin puede ser objetiva (causalidad o relacin anloga) o subjetiva. Sin embargo,
esta relacin subjetiva no era relevada, o tenida en cuenta, en la accin o en la tipicidad, sino en la culpabilidad, bajo la forma de dolo o culpa.
(1927, p. 283- 290).
En relacin al causalismo valorativo es preciso distinguir el concepto general del concepto jurdico- penal de accin. As, MEZGER afirma que
"el concepto general de accin no pertenece al mundo del simple ser, naturalstico, causal, sino al mundo del ser valoriz ado" y su esencia
propia "consiste ms bien en el hecho de que aqul hacer y dejar de hacer son uno y otro conductas enderez adas a una meta, a un fin, y
como tales animadas, impulsadas por la voluntad." En cuanto al concepto jurdico- penal de accin, sostiene que "el mismo Derecho penal
exige, en virtud a de su referencia a la realidad misma, que el concepto de accin sea estructurado y construido como un concepto natural.
Slo as puede servir de arranque al sistema." (MEZGER, 1946, pp. 191, 189, 190/. Es decir que el causalismo valorativo, conceba que la
accin humana se presentaba en la realidad con aspectos objetivos y subjetivos (concepto ontolgico de accin), pero estimaban que este
concepto no era relevante para el Derecho penal. Por el contrario. sostenan que al Derecho penal slo le interesaba los aspectos naturalsticos
(objetivos/ de la accin (concepto jurdico- penal de accin).
Cf. LARRAURI, 1989, p. 426
Cf. JIMNEZ DE ASUA, III, pp. 550 - 551
CEREZO, 1988, p. 282, nota
152
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TIPICIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA,
para comprobar si una condicin es causal del resultado es la frmula heurstica: "causa es toda condicin que
suprimida mentalmente, tiene por efecto que el resultado no se produzca". De ah viene la denominacin de
teora de la conditio sine qua non (condicin sin la cual el resultado no se produce).
Se ha objetado a esta teora que es contradictorio otorgar la categon'a de causa a cada una de las
condiciones y al mismo tiempo a la totalidad de ellas23.
Consideramos que esta objecin no tiene sustento, puesto que la teora de la equivalencia de condiciones
no parte de considerar que todas las condiciones son causa del resultado (como lo hace la teora de la
totalidad de las condiciones); afirma, por el contrario, que causa es cada una de las condiciones sin la cual el
resultado no se produce. El hecho de que se afirme que la suma de todas estas condiciones causales (el
conjunto) tambin sean causa es meramente reiterativo. Por lo tanto, no existe ninguna contradiccin entre
sostener que cada una de las condiciones sine qua non es causa del resultado y que todas ellas tambin lo son.
Esta teon'a conduca a una extensin exagerada del mbito de la tipicidad24, pues resultaban tpicas
todas aquellas acciones sin las cuales no se hubiera producido el resultado. Adems, la teon'a de la condicin
posibilitaba un retroceso infinito del curso causal. El alcance de,smesurado de un criterio de tipicidad
fundamentado en la causalidad, podn'a llevar a afirmar que el artesano que fabric el pual con el que se
cometi un homicidio era no slo causante del mismo, sino tambin que su accin de fabricar era tpica de
homicidio.
La teon'a de la equivalencia de condiciones era considerada una teora causal nticamente concebida, y
segn mencionamos, conduca a una desmesurada extensin de la tipicidad." Ante la imposibilidad de establecer
lmites al nmero de acciones tpicas nicamente en base a criterios nticos, se produjo la proliferacin de
teon'as a las que se denominaba "teon'as de la causalidad"; pero que, en realidad, introducan criterios normativos
restrictivos de la causalidad propiamente dicha." En un contexto en que la tipicidad se fundamentaba en la
causalidad, se trataba de reducir el mbito de la tipicidad limitando el alcance de la causalidad. En el mbito de
estas "teoras" destacan la teora de la causacin adecuada y la teora de la relevancia jun'dica.
b) La teora de la causacin adecuada
Para la teora de la causacin adecuada no toda condicin que produzca un resultado puede ser causa
del mismo, sino, slo aquella que, conforme a la experiencia general, es adecuada -objetivamente previsible-
para producir un resultado tpico'''. La previsibilidad para determinar la adecuacin es un elemento de carcter
23
A esta contradiccin llam Mller "salto mortal de la lgica". Modernamente reproducen esta observacin: LARRAURI, quien cita adems a
GIMBERNAT y VIVES (1989, p. 44, nota 13)
" Cf. ROXIN, 1989, p. 749
" Cf. BUSTOS, 1989 a, p. 4, quien seala que "con ello todo pasa a ser causal y se ampla enormemente el fundamento de la teora del delito,
la accin y por tanto, consiguientemente todo pasa a ser (delictivo o) injusto"
26
Adems de las dificultades que presentaba la teora de la equivalencia de condiciones para limitar el alcance de la tipicidad, se dirigieron contra
ella, y en especial respecto a la frmula hipottica de la concilio sine qua non otras varias objeciones. Un resumen de ellas puede verse en: MIR
PUIG, 1997, pp. 219 y ss. En la doctrina nacional puede verse: VILLAVICENCIO, 1990, p. 142. ABANTO VSOUEZ, 1996, pp. 17- 19
27
Cf. LARRAURI, 1989, p. 428; BACIGALUPO, 1989, p. 98
153
JULIO CSAR SANTA CRUZ CAHUATA
normativo-valorativo que esta teora introduce.
Son mltiples las criticas que se han dirigido contra esta teon'a, destacan entre ellas:
I ) No se trata de una teora de la causalidad; sino, de una teora de la responsabilidad28.
2) Respecto a una accin objetivamente idntica afirma la causalidad si mediaba determinados
conocimientos del sujeto y la niega si no existen. V.gr. si un sujeto convence a su to millonario para
que realice un viaje en avin con la intencin de que este muera, se afirma la causalidad si aqul
conoca que en l unos terroristas haban introducido una bomba, en tanto que se niega la
causalidad si no conoca tal hecho y slo confiaba en que se produjera un accidente. Con acierto
Gimbemat ha sostenido que "el dolo puede crear muchas cosas en Derecho penal lo que no
puede hacer es crear una relacin de causalidad material donde esta no existe".
3) Los criterios en base a los cuales se emite el juicio de adecuacin adolecen de una gran imprecisin;
qu condiciones deban y podan ser cognoscibles por un hombre medio, qu grado de probabilidad
deba exigirse, qu grado de generalizacin del resultado se requiere, etc."
En este contexto se desarrolla la teora de la relevancia.
c) La teora de la relevancia
Esta teora desarrollada por Mezger, y que encuentra sus antecedentes en Max Ludwig Mller, postula que
para establecer la tipicidad de la conducta, en primer lugar, hay que verificar la relacin de causalidad entre
el acto de voluntad y el resultado, de acuerdo a la teora de la condicin; y, en segundo lugar, debe
averiguarse si esa conexin tiene relevancia jurdica, o ms precisamente, relevancia tpica. La relevancia
tpica se establece en base a un genrico criterio de adecuacin'''. Sin embargo, los criterios normativos de
adecuacin en base a los cuales debera establecerse la relevancia tpica no fueron desarrollados por
Mezger, lo que constituye la mayor limitacin de esta teora3l.
En sntesis, para el modelo dogmtico causalista la tipicidad estaba determinada, en un primer momento, por
la causacin -ontolgicamente concebida- del resuttado (teon'a de la equivalencia de condiciones). Ello conduca a
un incremento desmesurado del mbito de la tipicidad. Para corregir esta situacin se introdujeron criterios
normativos limitadores de la tipicidad mediante las teon'as de la causacin adecuada y la relevancia tpica.
5.2 El finalismo
Esta desmesurada extensin de la tipicidad, propia del causalismo, es reducida considerablemente por el
finalismo. SI bien el finalismo sigue considerando a la relacin de causalidad como aspecto central del tipo, lo
es slo del tipo objetivo; y la introduccin del dolo como aspecto subjetivo del tipo -tipo subjetivo- limita el
" LARRAURI, 1989, p. 428
" LARRAURI, 1989 a, p. 428
" Sostiene MEZGER que "la adecuacin constituye una parte integrante, esencial de la tipicidad jurdico- penal" (I, p. 240)
31 CE LARRAURI, 1989, p. 429
1-1
154
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TIPICIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA.
retroceso infinito del curso causal en el mbito de la tipicidad.
No obstante la limitacin por el dolo, el alcance de la tipicidad objetiva y de la tipicidad compleja
(objetiva y subjetiva) continuaba siendo excesivo, debido, principalmente, a la influencia del elemento causal
ontolgico (teora de la equivalencia de condiciones). As, por ejemplo, poda considerarse que era una
conducta objetivamente tpica de lesiones el acto de arrojar a un menor por la ventana, producindole
lesiones, para alejado del fuego.
Tambin poda considerarse tpica la conducta del sobrino de convencer a su to rico, del cual es
heredero, a viajar constantemente con la esperanza de que sufra una accidente de trnsito y muera, como
efectivamente ocurre (o lo enva al bosque con una tormenta prxima, con la esperanza de que muera
carbonizado por un rayo). Igualmente seran tpicas las privaciones de libertad mnimas que se producen en
el transporte pblico y el acto de matar que realiza el verdugo en cumplimiento de una condena
Con la finalidad de superar esta situacin se introdujeron criterios non-nativos que operan como limitadores
de la tipicidad. La introduccin de estos elementos, en nuestra opinin, se ha realizado tanto en forma
explcita como implcita.
En forma explcita, mediante la teon'a de la adecuacin social y la teon'a de la tipicidad conglobante.
Desde el ngulo visual de estas teoras, las conductas de los ejemplos citados, con algunos matices, no sen'an
tpicas por ser socialmente adecuadas o por atipicidad conglobante.
La teora de la adecuacin social fue desarrollada por Welze132 y busca limitar el alcance de la tipicidad,
negando sta en las conductas "socialmente adecuadas". As, considera que la participacin en el moderno
trfico motorizado, ferroviario o areo es una actividad socialmente adecuada, de modo que, por ejemplo, un
sobrino no realiza una accin tpica de homicidio si anima a su to, del que es heredero, a utilizar con
frecuencia los medios de transporte con la esperanza de que muera prematuramente en un accidente, lo
que efectivamente ocurre. Tambin considera que son socialmente adecuados los negocios que se mantienen
dentro de los lmites de una gestin ordenada aunque luego resulten desventajosos, igualmente, lo son las
lesiones corporales insignificantes, las privaciones de libertad irrelevantes, etc.
"La adecuacin social constituye en cierto modo la falsilla de los tipos penales: es el estado "normal" de
la libertad social de accin , que les sirve de base y es supuesto (tcitamente) por ellos. Por esto quedan
tambin excluidas de los tipos penales las acciones socialmente adecuadas, an en todos aquellos casos que
pudieran ser subsumidas en ellos -por ejemplo de acuerdo a criterios causales-.""
En la actualidad el pensamiento de la adecuacin social an mantiene vigencia y se intenta un desarrollo
limitado del mismo".
32 Vase: WELZEL, 1976, pp. 83 y ss.
WELZEL, 1976, p. 85
" Para una visin actualizada y un balance de la teora de la adecuacin social, vase. ROLDN BARBERO, Horacio: Adecuacin social y teora
jurdica de/ delito. Sobre el contenido y los lmites de una interpretacin sociolgica restrictiva de /os tipos penales. Editorial servicio de
publicaciones de la Universidad de Crdoba, Crdoba, 1990
155
JULIO CSAR SANTA CRUZ CAHUATA
Por su parte, la teon'a de la tipicidad conglobante, ha sido desarrollada en el mbito del penalismo
latinoamericano por el profesor Zaffaroni35. Este planteamiento ha recibido escasa atencin en la doctrina
penal". Ha sido objeto de crtica, desde la perspectiva de sus consecuencias sustantivas (en materia de la
teora del error y la teora de la participacin) y procesales37.
De otro lado, los elementos normativos tambin son introducidos en forma implcita
o subrepticia, ello
ocurre, por ejemplo en la solucin del caso mencionado del sobrino que anima a su to a utilizar con
frecuencia los medios de transporte. Zaffaroni considera que la accin no es tpica porque no es un medio
adecuado socialmente para cometer homicidio'''. Adems de los problemas sistemticos que supone esta
postura39, resulta evidente que la adecuacin social del medio es un criterio normativo !imitador de la
causalidad que se introduce en el tipo objetivo4; sin embargo, no se explicita los criterios en base a los cuales
se ha de determinar esta adecuacin, lo que conduce a que adolezca de un alto grado de imprecisin'''.
Igualmente, en los supuestos de las denominadas "desviaciones del curso causal" Zaffaroni distingue
entre desviaciones relevantes e irrelevantes. La desviacin sera relevante, y por tanto, eliminara el dolo,
cuando el curso causal realizado se desva del programado de tal modo que no puede considerarse dentro
de las variables programticas aceptadas. Ello suceden'a en el caso del individuo que habiendo sido herido
por otro con arma blanca muere a consecuencia de un error del anestesista que le inyecta una dosis de aire
en las venas42.
" Vase: ZAFFARONI, Tratado, III, pp.485 y ss; el mismo, Manual, I, pp. 463 y ss.
36 Una excepcin a esta postura, est representada por la obra del profesor VILLAVICENCIO, quien en sus Lecciones de Derecho Penal,
expone
la teora de la tipicidad conglobante, conjuntamente con otras posiciones limitadoras del alcance de la tipicidad: teora de la adecuacin social
y teora de la imputacin objetiva ( Vase: VILLAVICENCIO, 1990, pp. 152 y ss)
3' Vase: RUSCONI, Maximiliano A.: Los lmites del tipo penal. Un anlisis de la tOicidad conglobante. Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, 1992
" ZAFFARONI, III, p. 280. En tanto WELZEL considera que el sobrino no realiz a una accin tpica de homicidio porque la participacin en el
trfico motoriz ado es una actividad socialmente adecuada (1976, p. 84)
" Creemos que en general no existe ningn medio socialmente inadecuado, pinsese en el caso de que el sobrino conoca que en la ruta area
elegida era inminente la colocacin de una bomba por un grupo terrorista. En este caso, en consideracin al conocimiento del autor, existira la
adecuacin social del medio. Ello nos conduce a afirmar que este criterio normativo tendra que ser ubicado sistemticamente despus del tipo
subjetivo y no en el tipo objetivo.
De otro lado, en la sistemtica de ZAFFARONI, la tipicidad conglobante opera como limitadora de la tipicidad en base a criterios normativo-
jurdicos. No est claro porqu la adecuacin social del medio que realiz a la misma funcin en base a criterios normativo- sociales debe
ubicarse en el tipo objetivo.
4 "Los casos de remisiones expresas o tcitas a las valoraciones tico- sociales son en general regias de interpretacin que corresponden a la
tipicidad legal, para determinar el alcance del tipo objetivo" (ZAFFARONI, III, p. 499)
4' Afirma ZAFFARONI que "la solucin (...) debe buscarse I...) en la consideracin social del medio empleado como inadecuado para producir el
resultado, lo que siempre tendra necesariamente presente el legislador" (III, p. 497). Segn esto, el legislador, en el tipo, habra considerado
slo los medios soalmente adecuados para producir el resultado. Resulta sumamente problemtico determinar cules son estos medios. Si la
"consideracin social del medio como adecuado" es la opinin de los integrantes de la sociedad (individuos) sta depender de qu criterios
de adecuacin adopten. Quienes adopten un criterio causal- ontolgico, en la perspectiva de la teora de la condicin, considerarn que
enviar al to al bosque en la proximidad de una tormenta es un medio adecuado para matarlo. Si se adopta una perspectiva objetiva, basada
en datos estadsticos, se considerar que no es un medio adecuado. Podran adoptarse an otros criterios. De tal modo que la frmula del
"medio socialmente adecuado" carece de contenido definido.
" ZAFFARONI, III, p. 326- 327
Rg
156
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TIPICIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA.
La desviacin sera irrelevante, y por tanto no eliminara el dolo, si el acontecimiento causal puede
considerarse dentro de las variables programticas del programador43, lo que ocurrira en el caso del sujeto
que quiere empujar a otro desde un puente para que muera ahogado y cuando lo empuja la vctima muere
porque se fractura el crneo con una piedra'".
En estos casos tampoco se precisan los criterios bajo los cuales puede considerarse que el resultado se
encuentra dentro o fuera de las variables programticas del programador45. Ello conduce a una notable
imprecisin de este concepto. As, si el sujeto nunca se represent la posibilidad que la vctima al caer al ro
se golpeara con una piedra y muriera, porque a l le interesaba, para cobrar un seguro, simular que se haba
ahogado mientras nadaba; difcilmente puede considerarse que el resultado se encontraba dentro de las
variantes programticas del programador. Habra, por tanto, un error relevante sobre el curso causal que
eliminara el dolo46, pudiendo plantearse la responsabilidad por culpa. Estas posibilidades de arribar a diferentes
soluciones indican la necesidad de contar con criterios de mayor precisin.
Lo anterior nos conduce a afirmar que para saber cundo es relevante una desviacin del curso causal
necesariamente hay que acudir a consideraciones normativas, las cuales deben'an ser explicitadas.
En el mbito del delito culposo tambin se introducen elementos normativos !imitadores del mbito
del tipo objetivo. As, adems de la relacin causal entre la accin violatoria del deber de cuidado y el
resultado, Zaffaroni47 precisa que se requiere la presencia de una relacin de determinacin entre la
violacin del deber de cuidado y el resultado. "El resultado debe hallarse en una especial relacin respecto
de la lesin de la norma de cuidado debido: el que conduce un vehculo con su licencia vencida, habr
violado un deber de cuidado, porque la renovacin obliga a un reconocimiento mdico de la capacidad de
conducir. No obstante, si el sujeto se halla en perfecta capacidad fsica, el resultado no estar determinado
por la violacin del deber de cuidado." A esta relacin tambin le denomina ( conexin de antinormatividad) .
En sntesis, el finalismo, a efectos de limitar los alcances de la tipicidad, tambin acude a criterios
normativos (normativo-sociales y normativo-jurdicos) explictamente mediante la teora de la adecuacin
social y la teora de la tipicidad conglobante, e implcitamente mediante el criterio de los medios socialmente
adecuados en el tipo objetivo o los criterios para la determinacin de las desviaciones relevantes del curso
causal. En el mbito de los delitos culposos, adems de la relacin causal se requiere de un nexo de
antonormatividad.
43
ZAFFARONI, III, p. 326
44
El ejemplo lo tomamos de su Manual, p. 409
45
En un trabajo posterior ya no hace referencia a estas variables programticas y manifiesta que "la cuestin necesita an de ms investigacin"
(ZAFFARONI, 1986, p. 409)
46
Creemos que a esta solucin tambin debera arribar ZAFFARONI, debido a que en un caso similar: un individuo que da a otro una dosis de
arsnico para matarle, pero confunde los frascos y le da un antibitico y el sujeto muere porque casualmente ese antibitico le causa una
reaccin alrgica, considera el autor que "habr un error relevante sobre el curso causal que eliminar el dolo" (1986, p. 409). En este caso
existe un error sobre el medio causal elegido, en el caso que proponemos el error versa sobre el modo de operar del curso causal. No vemos
la raz n por la que habra de dispensarle un tratamiento diferente.
47
ZAFFARONI, Tratado, III, pp. 404 y ss; El mismo, Manual, I, pp. 433 y ss
157
LIO CSAR SANTA CRUZ CAHUATA
En conclusin, tanto el causalismo como el finalismo introducen una serie de criterios de ndole normativa
destinados a operar como /imitadores de la tipicidad,
La necesidad de contar con criterios de orden normativo que limiten el alcance de la tipicidad ha
generado un campo frtil para el desarrollo de la teon'a de la imputacin objetiva. En efecto, afirma Gimbemat
que "lo que la teora de la imputacin objetiva hace es reunirtoda una serie de criterios normativos excluyentes
de la tipicidad, que en gran medida y hasta ahora haban deambulado por aquella -desde la causalidad hasta
la accin- sin encontrar un lugar sistemtico correcto'''.
Esta gestacin de la teora de la imputacin objetiva, sobre la base de necesidades dogmticas en sede
de la tipicidad, va de la mano con la evolucin metodolgica de la ciencia del Derecho penal (dogmtica-
jun'dico-penal). Es as que la concepcin actual de la teon'a de la imputacin objetiva se desarrolla en los
modelos dogmticos posteriores al finalismo. "Se basa en consideraciones teleolgico-normativas derivadas
del fin que se atribuye al Derecho penal y a las normas penales (prevencin). El sistema del cual se deriva esta
concepcin es, pues, un "sistema funcional" o teleolgico-racionar
Como sostiene Corcoy "la imputacin objetiva al tratar de responder a las exigencias de un Derecho
penal funcionalista, interpretado y aplicado de acuerdo con un mtodo teleolgico, ha evolucionado y, se
advierta o no, no se limita a tratar de sustituir a la relacin causal, ni a solucionar los problemas suscitados por
la teon'a de la equivalencia de condiciones o de la conditio sine qua non, como frmulas para probar la relacin
causal, sino que responde a la nueva concepcin del Derecho penal como sistema funcional y teleolgico, no
ontolgico'.
6. Precedentes tericos de la moderna teora de la imputacin objetiva
El uso moderno del concepto de imputacin objetiva, conduce a Hegel a travs de dos lneass'.
De un lado, Larenz, que tomando como base el pensamiento de Hegel, desarroll para el Derecho
civil la teora de la "atribucin objetiva"", sostena que la imputacin como juicio sobre el hecho no es uno
causal, sino un juicio teleolgico. Slo que el concepto de fin no tiene que comprenderse subjetivamente,
sino objetivamente".
El pensamiento de Larenz, en trminos resumidos, es el siguiente54:
a) La imputacin objetiva describe aquel juicio por el cual determinado hecho aparece como obra del sujeto
y, por consiguiente, tiene como tarea deslindar los acontecimientos accidentales del hecho propio de un
sujeto. V.gr. caso de la tormenta.
48
GIMBERNAT, 1988, p. 81
49
DE LA CUESTA, 1997, pp. 60 - 61
50
CORCOY, 1994, p. 37
51
KAUFMANN, 1985, p. 808
52
KAUFMANN, 1985, p. 808
53
Citado por BUSTOS, en BUSTOS RAMIREZ, Juan - LARRAURI PIJOAN, Elena: La kn,outacin Objetiva. Temis. Bogot, 1989, p 4, nota 5
54
LARRAURI, 1989 a, pgs. 65 y ss
158
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TIPICIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA.
--y
b) Esta diferenciacin no puede basarse en la causalidad comn al hombre y a la naturaleza. Lo
distintivo del hecho propio es que aparece como una realizacin de la voluntad del sujeto.
Ello supone un hombre libre, cuya libertad se plasma en sus actos, Por ello el hecho del sujeto es
la revelacin de su ser. En consecuencia el hecho no es una mera sucesin de causas y efectos, sino
un todo. El sujeto no es slo el primer eslabn de una cadena de causas y efectos sino tambin su
configuradon Por ello puede serle imputado el hecho como propio, porque es original y propio.
c) Por hecho se entiende la accin y las consecuencias de la accin en cuanto era posible abarcarlas
por la voluntad.
Este concepto de hecho es acorde con el trmino hegeliano de accin. Accin para stos es una
totalidad de momentos objetivos y subjetivos. Los aspectos subjetivos son la voluntad. Los momentos
objetivos son el hecho: los acontecimientos provenientes del sujeto, los cuales pueden ser imputados
en la medida en que estn comprendidos por la voluntad. Sin embargo, para los hegelianos la
imputacin al hecho era imputacin a la culpabilidad.
Larrauri manifiesta que est de acuerdo en que la accin es voluntad realizada, en que la imputacin
es el juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero no en la identificacin entre hecho y
culpabilidad55.
d) El juicio de imputacin objetiva es por ello un juicio teleolgico que busca reconducir el hecho
acaecido a la voluntad personal.
El concepto de finalidad debe interpretarse en sentido objetivo, esto es no slo se imputa lo que
era querido y sabido, sino tambin lo que era conocido y poda, por tanto, ser abarcado por la
voluntad. Lo que importa es la dirigibilidad por obra de la voluntad.
e) La imputacin es la relacin de un hecho con su voluntad. Esta relacin entre hecho y voluntad
existe cuando el hecho es previsible y dominable. La previsibilidad no se mide de acuerdo con la
capacidad y conocimientos del autor concreto, sino, de acuerdo con un criterio general, objetivo,
del hombre inteligente, prudente. De ah proviene la denominacin de imputacin objetiva.
Esta doctrina fue tomada por Honing en el Derecho penal. Para l, "la conducta humana causante
del resultado slo es relevante si se le puede concebir como dispuesta finalmente con respecto a
la produccin o evitacin del resultado" (finalidad objetiva)56.
Larraun sintetiza el pensamiento de Honing as:
a)
La imputacin objetiva tiene como funcin dilucidar la significacin jurdica de una relacin de
causalidad ya dada.
b) Esta relacin de causalidad es significativa para el Derecho penal cuando aparece dirigida por la
voluntad humana.
LARRAURI, 1989 a, pgs. 68-69
ROXIN, 1976 d, p. 129
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ULIO CSAR SANTA CRUZ CAHUATA
8. La imputacin objetiva.- concepto y mbito en relacin a la tipicidad
8.1.Concepto
Si bien no existe unanimidad en la concepcin de la imputacin objetiva, una importante lnea del penalismo
considera que el objeto fundamental de la teon'a de la imputacin objetiva (imputacin al tipo objetivo) es
indicar las circunstancias que hacen de una causacin una accin tpica. Por ejemplo de una causacin de
muerte, una accin homicida relevante".
Para la determinacin de stas "circunstancias" lo fundamental es que la imputacin al tipo objetivo
presupone la realizacin de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance
del tipo. 67 As, la imputacin al tipo objetivo se realiza conforme a dos principios sucesivamente estructurados:"
la creacin y realizacin del riesgo no permitido y la esfera de proteccin de la norma.
Respecto a la creacin y realizacin del riesgo no permitido, se afirma que "un resultado causado por
el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jun'dico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto.""
"Mientras que la falta de creacin de peligro conduce a la impunidad, la falta de realizacin del peligro en una
lesin tpica del bien jun'dico slo tiene como consecuencia la ausencia de consumacin, por lo que en su
caso se puede imponer la pena de la tentativa".
El segundo principio, se refiere a la pertenencia del resultado a la esfera de proteccin de la norma7 o
alcance del tipo (fin de proteccin de la norma tpica). Adems de que el resultado se haya realizado por el
peligro no permitido, conforme al criterio referido en el prrafo anterior, se requiere que el alcance del tipo
comprenda la evitacin de tales peligros y sus repercusiones71.
8.2 Ambito de aplicacin de la teora de la imputacin objetiva
El mbito de aplicacin de la teora de la imputacin objetiva depende del concepto mismo que se
tenga de dicha teora. Al no existir consenso en la doctrina sobre este aspecto, lo que se expone slo
indica una lnea de evolucin de la misma.
En es-te sentido, un primer aspecto a determinar es si la teora de la imputacin objetiva es aplicable
ROXIN, 1997, p. 363. Corcoy Bidasolo quien resalta la vinculacin de la imputacin objetiva con la tipicidad, afirma lo siguiente: "entiendo la
imputacin objetiva como un doble juicio de atribucin, es decir, no slo del resultado a la conducta sino previamente de atribucin de
relevancia tpica a la conducta" (CORCOY, 1994, p. 38)
" ROXIN, 1997, pp. 363- 364
63 Por su parte Jescheck afirma que "slo puede ser objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana (en el sentido de la
teora de la condicin) cuando la misma ha creado, para su objeto protegido, una situacin de peligro jurdicamente prohibida, y el peligro se
ha materializ ado en el resultado tpico" (JESCHECK, 1993, p. 258). En una edicin anterior de su Tratado, Jescheck precisaba que "es objetivamente
imputable un resultado causado por una accin humana (en el sentido de la teora de la condicin), cuando dicha conducta ha creado un peligro
jurdicamente desaprobado que se ha realiz ado en el resultado tpico" (JESCHECK, 1981, p. 389)
ROXIN, 1997, p. 363
7 En su Tratado ROXIN ya no emplea la denominacin de "esfera de proteccin de la norma" (As, Roxin, 1976 d, pp. 136 y ss), sino la de
"alcance del tipo".
7' En este sentido ROXIN, 1997, p. 364
160
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TIPICIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA.
tambin a los delitos de mera actividad o si, por el contrario, su alcance se limita a los delitos de resukado.
En la actualidad se considera que el alcance de la teora de la imputacin objetiva se extiende tambin
a los delitos de mera actividad y slo se discute si su tratamiento corresponde a la parte general o a la parte
especial del Derecho penal.
As, Roxin afirma que la imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la Parte general en los
delitos de resultado72. En tanto que en los delitos de mera actividad73 la imputacin al tipo objetivo se agota en
la subsuncin en los elementos del tipo respectivo que hay que tratar en la Parte especia1.74
Otro sector, en sede de la Parte general, y partiendo de la idea de que la imputacin objetiva
constituye una "exigencia general de la realizacin tpica", considera que "tambin en los delitos de mera
actividad la realizacin del tipo debe suponer la imputacin objetiva"75.
De otro lado, la problemtica de la imputacin objetiva tambin se presenta tanto con relacin a los
delitos de lesin76 como a los delitos de peligro77.
En el caso de los delitos imprudentes, el problema de la imputacin objetiva es particularmente
relevante78, al igual que en los delitos de omisin.
" "Por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesin o puesta en peligro
separada espacial y temporalmente de la accin del autor", como ejemplos se consignan el homicidio, la estafa y las injurias (ROXIN, 1997, p.
328)
73 "Son delitos de mera actividad aquellos en los que la realiz acin del tipo coincide con el ltimo acto de la accin y por tanto no se produce un
resultado separable de ella". Ejemplos: allanamiento de morada, falso testimonio, acdones sexuales que llevan en s mismas su desvalor y cuya
punibilidad no presupone ningn resultado ulterior. (ROXIN, 1997, p. 328)
ROXIN, 1997, p. 345
" MIR PUIG, 1996, pp. 230 y 236. En este sentido y con mayor amplitud an se pronuncia Toro Lpez : "La imputacin objetiva es una exigencia
general interna al sistema. Es la manifestacin de un prindpio metdico superior, que se disemina por todos y cada uno de los campos del
sistema penal. La doctrina lo ha tenido en cuenta preferentemente en los delitos dolosos de resultado y en los delitos de comisin por omisin.
La opinin indicada indica que opera tambin en los delitos formales. La amplificacin creciente de la categora muestra su tendencia interna
a constituirse en principio general, intrasistemtico, que trascendera a todo campo particular, susceptible de ser verificado en los ms diversos
contextos. Este criterio es acogido aqu." (TORIO: 1986, p. 43) En aplicacin de esta concepcin, Toro desarrolla la imputacin objetiva en
relacin a los delitos de peligro posible y la instigacin. Ver adems: TORIO, 1987, pp. 383 y ss
" Vase ROXIN, 1997, pp. 362 y ss. El mismo autor precisa que "Segn que el objeto de la accin del tipo deba ser daado o slo puesto en
peligro en su integridad, se distingue entre delitos de lesin y de peligro. En los delitos de lesin ( ...) el objeto de la accin ha de ser realmente
daado para que haya un hecho consumado" (ROXIN, 1997, pp. 335- 336)
" Vase ROXIN, 1997, pp. 403 y ss. Precisa , adems, que "En los delitos de peligro el hecho slo supone una amenaz a ms o menos intensa
para el objeto de la accin. (...) En los delitos de peligro concreto ( ...) la realiz acin del tipo presupone que el objeto de la accin se haya
encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea slo por casualidad". "En los delitos de
peligro abstracto la peligrosidad tpica de una accin es motivo para su penaliz acin, sin que en el caso concreto se haga depender la
punibilidad de la produccin real de un peligro" ( Roxin, 1997, pp. 335- 336).
En el caso de los delitos de peligro concreto, la problemtica general de la imputacin objetiva resulta particularmente relevante debido a que
stos constituyen delitos de resultado. En efecto, se considera que los delitos de peligro concreto, al requerir un resultado del peligro tpico
correspondiente, son delitos de resultado. En tanto que los delitos de peligro abstracto seran delitos de mera actividad y, en consecuencia, el
tratamiento de la imputacin objetiva sera objeto principalmente de la Parte especial (En este sentido ROXIN, 1997, pp. 404 y 407).
78 As, De la Cuesta afirma que la teora de la imputacin objetiva es de especial aplicacin en los delitos imprudentes "donde el problema causal puede
plantear problemas", Desde una posicin personal, agrega, que los problemas que puede plantear el tema de la causalidad en los delitos dolosos,
podran ser solucionados por la inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo. (De La Cuesta, 1997, p. 64).
Sobre la problemtica de la imputacin objetiva en los delitos imprudentes es interesante el trabado de Mirenbu Corcoy Vidasolo: Imputacin
-objetiva" en el delito imprudente. En: Causalidad e imputacin objetiva. Consejo General del poder Judicial. Madrid, 1994, pp. 34 y ss
163
161
JuLIO CSAR SANTA CRUZ CAHUATA
Bibliografa bsica
1 ABANTO VSOUEZ, Manuel A.: Causalia'ad e imputacin en Derecho penal En: Presentacin a la imputacin objetiva en Derecho
Penar. Editado por Manuel A. Abanto Vsquez . IDEMSA, Lima, 1997
2 BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho penal, Parte general Temis. Bogot, 1989
3 BUSTOS R., Juan: Bases Crticas de un Nuevo Derecho Penal Temis. Bogot, 1982
4 BUSTOS RAMREZ, Juan: La Imputacin Objetiva. Cuestiones metodolgicas y sistemticas. En: BUSTOS RAN1REZ, Juan - LARRAURI
PIJOAN, Elena: La Imputacin Objetiva. Temis. Bogot, 1989, pp. 1 y ss (cit, 1989, a)
5 CARO CORIA, Carlos Dino: Sobre la moderna teora del bien jurdico-,oenal en Espaa y el rechazo del funcionalismo sistmico
de Jakobs, en: Themis, Revista de Derecho, nmero 35, puce Lima, 1995, pp. 137 y ss.
6 CEREZO MIR, Jos: Curso de Derecho penal espaol, Parte general Editorial Tecnos S.A. (3a edicin, segunda reimpresin).
Madrid, 1988
7 CORCOY VIDASOLO, Mirentxu: Imputacin "objetiva" en e/ delito imprudente. En: Causalidad e imputacin objetiva. Consejo
General del poder Judicial. Madrid, 1994, pp. 34 y ss
8 DE LA CUESTA AGUADO, Paz M.: La Teon de la imputacin objetiva en la teora de/ injusto en Es,oaa. En: Introduccin a la
Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Editado por Manuel A. Abanto Vsquez . IDEMSA, Lima, 1997
9 FEUERBACH, Tratado de derecho comn vigente en Alemani. Traduccin al castellano de la 14" edicin alemana (Giessen,
1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier. Hammurabi. Bss.. Ass. 1989, p. 67
10 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Qu es la imputacin objetivaZ en: DPC, Vol. X, N 34, enero- abril. Bogot, 1988
11 JAKOBS, Gnther: Derecho penal Parte general Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras
y Jos Luis Serrano Gonz lez de Murillo. Marcial Ponds, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1995.
12 JIMNEZ DE ASUA, Luis: Tratado de Derecho penal. Parte General T. III. Editorial Loz ada, Buenos Ares
13 JESCHECK, Hans- Heinrich: Tratado de Derecho penal. Parte general, 2 volmenes. Traduccin y adiciones al Derecho penal
espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981
14 JESCHECK, Hans- Heinrich: Tratado de Derecho pena/, Parte general, 4a edicin completamente corregida y ampliada. Traduccin
del Dr. Jos Luis Manz anares Samaniego. Comares Editorial. Granada, 1993
15 KAUFMANN, Armin: Atribucin objetiva en el delito doloso? en: ADPCP, setiembre- diciembre 1985, pp. 807 y ss.
16 LARRAURI PIJOAN, Elena: Introduccin a la imputacin objetiva. en: NFP N 46. Bogot, 1989, pp. 425 y ss.
17 LARRAURI PIJOAN, Elena: Notas preliminares para una diScusin sobre la imputacin objetiva. en: BUSTOS RAMIREZ, Juan -
LARRAURI PIJOAN, Elena: La Imputacin Objetiva. Temis. Bogot, 1989, pp. 37 y ss. (cit. 1989,a)
18 LISZT, Franz von : Tratado de Derecho Penal Traducido de la 20a edicin alemana (1916) por Jimnez de Asa y adicionado
con el Derecho penal espaol por Ouintillano Saldaa. Tomo II. Biblioteca Jurdica de Autores Espaoles y Extranjeros, Vol.
>O<VI. Ed. Reus. Madrid, 1927
19 MIR PUIG, Santiago: Funcin de la Pena y Teon de/ Delito en e/ Estado Socia/ y Democrtico de Derecho. en: Poltica Criminal
y Reforma del Derecho Penal. Temis. Bogot, 1982, pp. 67 y ss.
20 MIR PUIG, Santiago: El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho. Editorial Ariel, S.A. Barcelona, 1994
21 MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General 4a edicin corregida y puesta al da con arreglo al Cdigo penal de 1995.
Promociones Publicaciones Universitarias S.A. Barcelona, 1996
22 MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho penal Tomo I. 2a edicin revisada y puesta al da por Jos Arturo Rodrguez Muoz .
Editorial revista de Derecho privado. Madrid, 1946
23 ROLDN BARBERO, Horacio: Adecuacin social y teora jurdica de/ delito. Sobre e/ contenido y /os lmites de una interpretacin
sociolgica restrictiva de los tipos penales. Editorial servicio de publicaciones de la Universidad de Crdoba, Crdoba, 1990
24 ROXIN, Claus: Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en Derecho pena/, en: Problemas Bsicos de Derecho penal.
Traductor: Diego Manuel Luz n Pea. Reus S.A. Madrid, 1976, pp. 128 y ss. (cit. 1976, d)
25 ROXIN, Claus: La problemtica de la imputacin objetiva. En: CPC N 39, pp. 749 y ss. Madrid, 1989
162
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TIPICIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA
26 ROXIN, Claus: Derecho pena/. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito. Traduccin de la 2a
edicin alemana y notas por Diego- Manuel Luz n Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial
Civitas S.A., Madrid, 1997
27 RUSCONI, Maximiliano A.: Los lmites del tipo penal. Un anlisis de la tipcidad conglobante. Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, 1992
28 SILVA SNCHEZ, Jess Mara: Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992
29 TORIO LPEZ, ngel: Naturaleza y mbito de la Teona de la Imputacin Objetiva, en: ADPCP, setiembre- diciembre 1985, pp.
33 y ss.
30 TORIO LPEZ, ngel: Flk7 de proteccin y mbito de prohibicin de la norma. En: Fernndez Albor (ed.) Estudios penales y
criminolgicos X, 1987, pp. 383 y ss.
31 TORIO LPEZ, ngel: Tipicidad.- 1?eferencia a la teora de los tipos abiertos. en: Vinculacin del juez a la ley penal. Consejo
general del Poder Judicial. Madrid, Junio de 1995, pp. 9 y ss.
32 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho penal. Parte general Cultural Cuz co S.A. Editores. Lima, 1990
33 WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemn. Parte General. Traduccin de Juan Bustos y Sergio Yez de la 1 la edicin alemana.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1976
34 ZAFFARONI, Eugenio Ral: Tratado de Derecho penal Parte general Tomo I. EDIAR. Buenos Aires, 1980
35 ZAFFARONI, Eugenio Ral: Tratado de Derecho Penal. Parte general Tomo III. EDIAR. Buenos Aires, 1981
36 ZAFFARONI, Eugenio Ral: Manual de Derecho penal. Parte general 2 tomos. Ediciones Jurdicas. Lima, 1986
37 ZIPF, Heinz : Introduccin a la Poltica Criminal. Traducido por Miguel Iz quierdo Masas Picavea. EDERSA. Madrid, 1979
o
163
164
El Sistema de recursos en el proceso penal
Pablo Snchez Velarde *
1. Concepto
La ley procesal establece mecanismos a favor de las partes para expresar su disconformidad con las resoluciones
dictadas por los rganos jurisdiccionales. Son los llamados recursos o tambin medios de impugnacin. Estos
son aquellos actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolucin
del juez o tribunal perjudica su inters en el proceso y espera que el superior jerrquico la revoque o la
anule, siguindose las pautas procedimentales preestablecidas.
Se trata de un derecho que tienen las personas, con reconocimiento constitucional, pues se sustenta
en los principios de pluralidad de instancias y la observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional (artculo
139 de la Constitucin). Adems, existe un sustento supranacional. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de Nueva York, reconocido por nuestro ordenamiento jurdico, precisa en su artculo 14.5
que "Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".
Asimismo, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica establece
como garanta judicial el derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" (artculo 8.2.h).
Afirma FAIRN GUILLN' que "se trata (salvo los casos de "revisin") de una continuidad de la fuerza
de la primitiva accin y su desarrollo en la pretensin, las cuales no se agotan con la resolucin gravosa". Las
posibilidades de actuacin de las partes dentro del proceso son amplias, sobre todo cuando con ello se
espera favorecer el mejor ejercicio del derecho de defensa.
* Doctor en
Derecho, Profesor de Derecho Procesal Penal de la UNMSM, Profesor de Maestra en las Universidades Pedro Ruz Gallo de
Lambayeque y Federico Villarreal de Lima, Fiscal Superior Titular de Lima.
' FAIRN GUILLN, V, Doctrina General del Derecho Procesal, Barcelona, Bosch, 1990, p. 479.
165
PABLO SNCHEZ VELARDE
Para ORTELLS RAMOS' los medios de impugnacin son los instrumentos legales puestos a disposicin
de las partes y destinados a atacar una resolucin judicial para provocar su reforma o su anulacin. La parte
que se siente afectada por la resolucin judicial pide la actuacin de la ley a su favor, debiendo sus-tentar
debidamente su posicin.
Como podemos apreciar, el objetivo de los medos de impugnacin radica en la posibilidad de revisar
la resolucin judicial que se cuestiona, por un rgano jurisdiccional distinto'.
El mbito de aplicacin del sistema de recursos no es exclusivo del proceso penal; en el proceso civil
existen con anterioridad y entre ambos no se notan mayores diferencias. Como tampoco existen entre las
denominaciones: Impugnacin y Recurso.
Ensea CORTES DOMINGUF74 que "la impugnacin debe entenderse como el acto procesal de la
parte que se siente perjudicada por una resolucin judicial, por su ilegalidad o su injusticia, pretendiendo, en
consecuencia, su nulidad o rescisin; igualmente recurso adquiere el mismo sentido en un proceso y en otro, es
decir, es el acto procesal de parte, que frente a esa resolucin impugnable pide la actuacin de la ley en su favor".
El trmino "recurso" se utiliza con mucha frecuencia (algunas veces indebidamente, pues bajo tal
denominacin lo que en realidad se forrnula, son peticiones escritas dirigidas al rgano jurisdiccional). El recurso,
como su nombre lo indica, posibilita un nuevo curso del proceso; y es a partir de la resolucin judicial que se
cuestiona, que se analizan los actos procesales que la sustentan par-a verificar si guarda correspondencia con la
decisin que se cuestiona. Por ello es que, la instancia revisora analiza jun'dicamente la resolucin impugnada y
todo lo actuado en que se sustenta ms no as en lo posterior a su expedicin.
La impugnacin constituye todo un derecho que compete a la parte y que nace de la misma resolucin
judicial que se cuestiona, es decir, nace dentro del proceso y es posible su interposicin hasta la expedicin de
la resolucin judicial definitiva.
Para GARCA RADA5 la impugnacin es una fase ms de la relacin procesal. "Su ejercicio permite
agotar las instancias y lograr certeza. Es la Verdad Legal".
ALZAMORA VALDEZ6 citando a Pedro Bautista Martins seala que el recurso es " el poder que se
reconoce a la parte vencida en cualquier incidente o en el fondo del asunto de provocar el re-examen de la
cuestin decidida por la misma autoridad judicial o por otra de categora superior", revisando que los recursos
son verdaderos remediums juris, que lo que origina es la renovacin del procedimiento atravs de otra elaboracin
jun'dica al que se le conoce como "procedimiento recursal".
ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional, T. III, con otros autores, Bosch, 1994, p. 421.
3 Para FAIRN GUILLN el objetivo es evitar la posibilidad de que el error de un juez o tribunal ocasione una resolucin injusta, cit. p. 479.
4
CORTS DOMINGUEZ, V, Derecho Procesal T. II, Proceso Penal, con otros autores, cit., p. 644. CARNELUTTI ya afirmaba que la impugnacin
es un acto procesal por s mismo, cuyo carcter est en el fin de procurar la rescisin de un diverso acto procesal. Lecciones sobre el proceso
penal, Vol. III, Trad. de Sents Melendo, Bs. As., 1950, p. 208.
GARCA RADA, D., cit. p. 227.
6 ALZAMORA VALDEZ, M., Derecho Procesal Civil, 2a Ed., Lima, 1968, p. 261.
16R
166
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
En esta lnea de pensamiento, en el procedimiento recursal se presentan las siguientes etapas :
a) Interposicin del recurso;
b) Admisin o denegatoria del recurso;
c) Tramitacin; y
d) Resolucin
2. Efectos de los recursos
Como sabemos, los recursos buscan modificar la resolucin dictada por el juez. En materia penal pueden
producir distintos efectos: devolutivo, suspensivo y extensivo.
2.1 . Efecto Devolutivo
Significa que la tramitacin y resolucin del recurso corresponde al rgano judicial superior al que dict la
resolucin impugnada. La instancia superior es la encargada del re-examen y decisin final.
2.2.Efecto Suspensivo
Significa la imposibilidad de ejecutar la resolucin judicial cuando el recurso es admitido en ambos efectos.
2.3. Efecto Extensivo
Significa que la interposicin de un recurso por uno de los procesados favorece o se extiende a otros que se
encuentran en la misma situacin an cuando no la hayan deducido. Obviamente, debe observarse el criterio
de favorabilidad.
3. Clases de recursos
En doctrina y la legislacin comparada, se pueden distinguir dos clases de recursos:
a) Los que constituyen impugnaciones en sentido estricto, y que pretenden anular o modificar la
resolucin que se impugna por el rgano judicial superior. Por ejemplo, el recurso de apelacin
y el recurso de nulidad, segn nuestro ordenamiento procesal.
b) Los que pretenden obtener una nueva resolucin sobre lo ya decidido por el mismo rgano
judicial, denominados medios de gravamen. Tal es el caso del recurso de reposicin.
4. Los recursos en el proceso penal peruano
El legislador de I 940 no estatuy bajo un slo captulo, un sistema de recursos en el Cdigo de Procedimientos
Penales. Los incorpora dentro de las mismas normas de procedimiento establecindose, en algunos casos, la
forma y el trmino, y en otros no; lo que ha generado distintas interpretaciones orientadas por la jurisprudencia
nacional.
Se puede afirmar que toda resolucin judicial es susceptible de impugnacin, salvo casos excepcionales,
167
PABLO SNCHEZ VELARDE
como por ej. el auto de apertura de instruccin, o el auto de enjuiciamiento, en los que no existe disposicin
expresa de la ley; las diligencias judiciales de investigacin (instructiva, preventiva, etc.) no son susceptibles de
impugnacin empero, no se impide que algunas de sus incidencias sean objeto de impugnacin u oposicin.
Sin embargo, existen disposiciones que regulan expresamente la interposicin de los recursos: casos
de competencia (artculos 14, 15, 16 y 17); casos de recusacin (artculo 36, 37 y 40); casos de
constitucin en parte civil (artculos 55, 56 y 58); en el auto que da inicio al proceso penal (artculo 77,
tercer prrafo); en la tramitacin de incidentes (artculo 90); en los incidentes de embargo (artculo 94); en
las decisiones sobre medidas coercitivas personales, entre otras y naturalmente, en los casos de sentencias.
Slo citamos aquellas previstas en las normas del procedimiento ordinario.
El Cdigo de Procedimientos Penales slo dedica un ttulo al llamado Recurso de Nulidad (artculos
292 y ss.) para conocer los casos de procedencia y la forma en que el mximo tribunal de justicia habr de
conocer de las sentencias o resoluciones que ponen fin al proceso penal.
4.1. Caractersticas principales
Ya se han sealado algunas de las caractersticas de los recursos, sin embargo precisaremos las siguientes:
a) Son taxativos, slo se interponen los que estn previstos en la ley procedimental excluyndose
con ello la posibilidad de utilizar recursos previstos para otros procedimientos.
b) Se interponen por nica vez, salvo que la propia ley posibilite la interposicin de nuevo recurso
contra la segunda resolucin.
c) Buscan alcanzar la nulidad de la resolucin o su revocatoria
d) El rgano jurisdiccional superior resuelve la impugnacin, salvo que se tratare de resoluciones
de mero trmite, correspondiendo el re-examen a la autoridad jurisdiccional que dict la
resolucin de origen.
e) Debe ser fundamentado. Es importante conocer cul es el sustento jurdico que ampara el
recurso. En nuestra legislacin an no es exigible empero, entendemos que se hace necesario
conocer cual es la posicin jun'dica discrepante del recurrente frente a la resolucin judicial
que no le favorece o que considera injusta.
Interpuesto el recurso es posible el desistimiento del mismo, bajo la formalidad preestablecida
por la ley.
Se interpone por la parte afectada con la decisin judicial: el Ministerio Pblico, la parte civil, el
imputado, el tercero civil. Resulta difcil sostener tericamente que el propio juez impugne la
resolucin que ha dictado, sin embargo, ello es posible legalmente en nuestro pas, pues el
Decreto Ley N 17537 hace que las sentencias absolutorias por delito donde el Estado es
agraviado puedan ser elevadas al rgano jurisdiccional superior para su revisin, va el denominado
"Recurso de Nulidad de oficio" (artculo 22 ).
168
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
4.2.Recursos que establece el Cdigo de Procedimientos Penales
Pese a no existir una normatividad conjunta sobre los recursos en nuestro ordenamiento procesal penal,
podemos afirmar la existencia de un sistema no ordenado de los mismos:
a) Recurso de Apelacin
b) Recurso de Nulidad
c) Recurso de Queja
d) Recurso (accin) de Revisin
A) Recurso de apelacin
Constituye uno de los recursos de mayor incidencia en nuestro sistema procedimental y el que ms se
invoca, aun cuando por la naturaleza misma del recurso algunas veces corresponda a otro (nulidad o queja).
A mrito de este recurso, el Tribunal o Sala Superior que conoce de la impugnacin, luego de reexaminar
la resolucin del juez de primera instancia, decidir si Confirma, Revoca o Modifica dicha resolucin. En tal
sentido, el Juez ad quem corrige los errores y enmienda injusticia cometidas por el Juez ad quo y de este
modo mitiga, en lo posible, las dudas de los litigantes7.
En cuanto a la materia o su contenido, la apelacin constituye una revisin del juicio anterior. De tal
manera que el rgano jurisdiccional revisor examinar la resolucin que es materia del recurso; slo se
pronunciar sobre lo que es objeto del recurso y no sobre otros aspectos del proceso.
De otro lado, se sostiene que la apelacin constituye una "renovacin del proceso", es decir, como un
medio para reparar los errores cometidos en la instancia anterior, se sustenta en el entendimiento de que el
tribunal superior tiene amplitud de facultades, no slo para revisar lo que es objeto del recurso, sino de toda
la causa, bajo el criterio de que todos los asuntos deben pasar por las dos instancias y por lo tanto se admiten
pruebas y formulacin de excepciones 8.
Nuestro sistema y la doctrina no precisan a cual de estas posiciones se allana. Nos inclinamos a favor
de la primera y admitimos la posibilidad de admisin de determinados elementos probatorios o nuevas
argumentaciones orales para sustentar el planteamiento de las partes, pero siempre relacionados con lo que
es objeto del recurso. La segunda posicin hara del rgano jurisdiccional superior un controlador de todo lo
que ocurra en la tramitacin de la causa cada vez que conozca de un incidente promovido dentro de aquella,
cuando la oportunidad procesal se presenta cuando tome conocimiento del proceso principal'.
' ALZAMORA VALDEZ, M. Ob. cit., p. 271.
ALZAMORA VALDEZ, M., Ob. cit. p. 273.
9 Ello no impide que de observarse alguna anomala procesal seria dentro del proceso con motivo de conocer del incidente va recurso de
apelacin, se disponga - luego de la resolucin de fondo- del correctivo necesario impartindose las instrucciones necesarias.
169
PABLO SNCHEZ VELARDE
1. Casos previstos expresamente por la ley
1.1.En el procedimiento ordinario
1. En las cuestiones de prejudicialidad civil (artculo 3)
2. Contra el auto que desestima la solicitud de constitucin en parte civil (artculo 55).
3. Contra el auto que resuelve la oposicin a la constitucin en parte civil (artculo 56).
4. Contra el auto que declara No Ha Lugar a abrir instn_iccin y contra el auto que resuelve
devolver la denuncia por falta de requisito de procedibilidad (artculo 77). De lo que se infiere
que el auto de resuelve abrir instruccin no es objeto de apelacin, salvo algunos de sus extremos.
5. Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (artculo 90) que pueden ser excepciones,
cuestiones previas, prejudiciales y cualquier otra.
6. Contra el auto de embargo (artculo 94).
7. Contra el auto que resuelve prolongar la detencin del inculpado (artculo 137 del nuevo
Cdigo Procesal Penal).
8. Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de detencin (artculo 138 del
nuevo Cdigo Procesal Penal).
9. Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (artculo 83)
10. Contra el auto que resuelve la libertad provisional (artculo 185 del nuevo Cdigo Procesal
Penal y artculo 119).
1.2.En los procedimientos sumario y especiales
1. En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el Juez Penal. La ley establece que
puede ser apelada en el acto mismo de su lectura o en el trmino de tres (3) das. Adems
agrega que las dems resoluciones que ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho
trmino (artculo 7 del Decreto Legislativo I 24).
2. En el procedimiento de querella (artculo 314).
3. En el procedimiento por faltas (artculo 325').
2. Quienes pueden interponer apelacin
La ley no hace precisiones sobre los sujetos procesales que pueden interponer el recurso de apelacin. La
posibilidad es para todos los sujetos, con excepcin del juez.
El imputado, pues de por medio estn sus derechos afectados; la apelacin puede ser interpuesta
directamente o por su abogado defensor, segn el acto y momento procesal.
El agraviado slo podr interponer apelacin contra las resoluciones que le afectan si se ha constituido
en parte civil.
170
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
El Ministerio Pblico tiene facultad impugnadora permanente por ser sujeto principal del proceso que
acta como perseguidor del delito y del delincuente y defensor de la legalidad.
Entendemos que el tercero civil desde el momento que es considerado como sujeto dentro del
proceso penal tiene legitimacin para actuar interponiendo el recurso de apelacin en el extremo econmico
de la resolucin judicial.
3.- Trannitacin
No existe un trmite general para la tramitacin de las apelaciones, sin embargo podemos uniformar las
siguientes:
1. Se interponen por escrito y firmado por quien tiene facultad para ello. No existe impedimento
si se interpone oralmente en la diligencia judicial que le da origen, pero deber constar en
dicho acto procesal.
2. Se interpone ante el rgano junsdiccional que dict la resolucin que la motiva.
3. La ley no lo exige, pero es indudable que la impugnacin alcanzara mejor sus objetivos si se
sustentara debidamente.
4. El juzgado debe de formar el incidente o cuaderno de apelacin, con copias de las diligencias
actuadas o piezas pertinentes; debe enumerar debidamente el "expedientillo" y elevarlo con
oficio a la Sala Penal Superior.
5. Previo a la resolucin definitiva por la Sala Penal Superior, el Fiscal Superior debe de emitir
dictamen. El artculo 9 I de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece tales casos1.
4. Plazo
Como se podr apreciar del anlisis de los distintos casos anotados, no existe uniformidad para la
determinacin del plazo para interponer el recurso de apelacin ni del plazo para resolver los mismos
por el rgano jurisdiccional. Ello resulta preocupante y de all la necesidad de procurar un sistema
homogneo.
Por ejemplo, en cuanto al plazo para interponer recurso de apelacin contra el mandato de
detencin. La ley no hace la precisin del caso, lo que no significa la admisin de un plazo abierto.
Entendemos que debe de atenderse a criterios sistemticos de interpretacin: si el trmino para la
impugnacin contra una sentencia en el procedimiento ordinario es de un da (salvo que se interponga
al momento de su lectura) y es de tres das para el procedimiento sumario (salvo que se interponga al
momento de la lectura), y no existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para la impugnacin de
otro tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo mximo para impugnar el mandato de
En las cuestiones sobre competencia; recusacin o inhibicin de jueces y vocales; acumulacin y desacumulacin de procesos, cuestiones
previas, prejudiciales y excepciones; de constitucin en parte civil; embargo; libertad provisional; omisin de asistencia familiar; y aquellos
otros previstos expresamente por la ley.
171
PABLO SNCHEZVELARDE
detencin es de tres das. Se entiende adems, de notificada debidamente dicha resolucin al domicilio
que aparece en autos".
Caso distinto sucede con la libertad provisional. La apelacin a la resolucin judicial puede
interponerse dentro del plazo comn de dos das (artculo 185 del Cdigo Procesal Penal).
B) Recurso de nulidad
El Recurso de Nulidad constituye otro medio de impugnacin con caractersticas muy particulares.
En trminos de GARCA RADA "es un medio de impugnacin no suspensivo, parcialmente devolutivo
y extensivo que se interpone a efecto de alcanzar la nulidad total o parcial de una decisin penal, la cual se
justifica por motivo de derecho material o procesal".
Conforme a nuestro ordenamiento procesal, el recurso de nulidad permite la revisin total de la
causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema. Es decir, el rgano jurisdiccional tiene facultad para
conocer de las cuestiones de forma como de fondo del proceso penal, as como la de modificar o revocar
la sentencia o auto dictados por la instancia inferior. En tal sentido, puede afirmarse que presenta la caracterstica
singular de ser : Recurso de Casacin e Instancia.
Ciertamente, la Constitucin establece que a la Corte Suprema le corresponde "fallar en casacin, o
en ltima instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema..."
(artculo I 4I). Asimismo, en la Ley Orgnica del Poder Judicial precisa que la Corte Suprema conoce como
rgano de instancia de fallo y conoce de los procesos en va de casacin, con arreglo a lo establecido en la
ley procesal respectiva (artculos 31'y 32) y agrega que las Salas Penales (de la Corte Suprema) conocen
"de los recursos de casacin conforme a ley" (artculo 34 inc.2).
Como se podr observar, nuestra Corte Suprema tiene actualmente atribuciones de Corte de Casacin,
adems de Corte de Revisin, an cuando el Cdigo de Procedimientos Penales no le haya dado tal
denominacin.
1. Casos expresamente previstos por la ley
Nuestra ley procesal establece los casos de procedencia del recurso de nulidad en el artculo 292 :
1. Contra las sentencias en los procesos ordinarios;
2. Contra la concesin o revocacin de la condena condicional;
3. Contra los autos que resuelven las excepciones y cuestiones previas o prejudiciales;
4. Contra los autos o resoluciones definitivas que extingan la accin o pongan fin al procedimiento
o la instancia;
" Sobre esto ltimo, es admisible que la defensa se de por notificada al momento de acudir a la sede judicial, para lo cual deber firmar su
puesta en conocimiento. Es posible observar casos donde no ha sido posible la notificacin, sin embargo, el abogado defensor participa de las
diligencias propias de la actividad judicial, lo que puede significar el conocimiento tcito de la orden judicial. Este supuesto debe interpretarse
en sentido restrictivo exigindose siempre la notificacin fctica de la orden de detencin cuando sea en sede judicial, an cuando ello
tambin evidencie un psimo control de la actividad defensora del abogado, as como el desconocimiento de las normas de procedimiento.
174.
172
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
5. Contra las resoluciones finales en las acciones de "Habeas Corpus";
6. En los casos en que la ley confiera expresamente dicho recurso.
La redaccin y el contenido de la norma en estudio es de suma importancia. Significa primero, que el
recurso debe de ser interpuesto por algunas de las partes, obviamente, por aquella que se sienta perjudicada
en su pretensin por la resolucin dictada; segundo, la misma Sala Superior no podna interponerla y admitirla
de oficio (salvo la excepcionalidad que exista para casos donde el Estado es agraviado y que fuera derogada
por la Ley 26718); se interpone ante el rgano jurisdiccional que dict la resolucin y admitida (artculo
294) se deriva al rgano jurisdiccional que corresponda que, para el presente caso, lo es la Sala Penal
Suprema.
Esta norma es taxativa, slo en los supuestos anotados lneas arriba, es posible que el mximo Tribunal
resuelva el recurso de nulidad. De all que cuando no se configuren estos supuestos y slo para casos
"excepcionales", la Corte Suprema, por va de recurso de queja, "podr disponer que se conceda el recurso
de nulidad cuando mediare o se tratare de una infraccin de la Constitucin o de grave violacin de las
normas sustantivas o procesales de la ley penal" (artculo 292 ltimo prrafo).
Esto tambin significa que, admitido el Recurso de Nulidad, la Sala Penal Suprema slo podr
declarar la nulidad en los casos previstos en el artculo I 98 del Cdigo de Procedimientos Penales:
1. Cuando en la substanciacin de la instruccin, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera
incurrido en graves irregularidades u omisiones de trmites o garantas establecidas por la Ley
Procesal Penal;
2. Si el Juez que instruy o el Tribunal que juzg no era competente;
3. Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instruccin o del Juicio Oral, o que
se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instruccin o de
la acusacin."
Como se podr apreciar, el conocimiento del proceso por la mxima instancia del Poder Judicial ha de
significar la ltima decisin que se adopte respecto del proceso penal en giro; no existe otra instancia judicial.
Con la decisin de la Corte Suprema no cabe recurso alguno (salvo la excepcionalidad de la accin de
"Revisin") y por lo tanto, la causa se agota procesalmente, dado que la ejecutoria suprema genera estado
definitivo del proceso'.
De las disposiciones sobre procedencia del recurso de nulidad y los casos en que la Corte Suprema
puede declarar la Nulidad, podemos hacer los siguientes comentarios:
a) Se puede interponer el Recurso de Nulidad contra las sentencias en el procedimiento ordinario.
Es decir, las sentencias dictadas por los Tribunales o Salas Superiores Penales; se comprenden
los procedimientos especiales para los denominados delitos agravados an cuando no se
12 An cuando la resolucin suprema anule la sentencia o lo actuado hasta el momento de producirse el vicio procesal, pues desde ese momento
se reinicia el procedimiento penal con las mismas posibilidades de uso de los recursos.
173
PABLO SNCHEZ VELARDE
identifiquen con todas las normas del procedimiento ordinario, precisamente por lo sugeneris
de su tramitacin y porque al no contener norrnatividad especial sobre recursos se rigen por
las del proceso ordinario. El procedimiento sumario est excluido, adems porque el propio
Decreto Legislativo N I 24 establece que es improcedente,
b) Se puede interponer contra la concesin o revocatoria de la condena condicional. Entendemos,
tratndose de casos resueltos por las Salas Superiores Penales en el procedimiento ordinario.
Debe recordarse que el texto original del Cdigo de Procedimientos Penales no contemplaba
el llamado' procedimiento sumario y por lo tanto, la norma que comentamos tena ya un
contexto preestablecido.
De otro lado, si contra la sentencia en este procedimiento slo es posible la apelacin ante la
Sala Superior y est prohibido el recurso de nulidad, no sera coherente admitir es-te recurso
-tratndose de un auto; y, si la condicionalidad estuviera en la misma sentencia, su conocimiento
corresponder a la Sala Superior en caso fuera apelada.
c) Procede contra los autos que resuelven las excepciones y cuestiones previas o prejudiciales.
Una revisin a las normas de procedimiento en el texto originario y las que se han sucedido
en el tiempo permiten conocer que cuando tales medios de defensa contra la accin penal se
deducan, corresponda la resolucin al Tribunal llamado entonces Correccional, de tal manera
que lo resuelto por dicho rgano poda ser revisado por la Corte Suprema como instancia. Es
decir, el procedimiento era correcto en el te>cto originarid3.
Con las modificaciones sufridas en la ley procesal por el Decreto Ley N 21895 se modifican
los artculos relativos a las cuestiones previas prejudiciales y excepciones, resultando que los
mismos mecanismos contra la accin penal deducidos ante el juzgado penal son resueltos por
el Juez Penal y susceptibles de impugnacin para ser conocidos y resueltos por la Sala Penal
Superior. Como el artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales tambin fue modificado
por el Decreto Ley N 21895, podemo. s observar que tambin procede el recurso de nulidad
contra "los autos que declaren fundadas las excepciones y cuestiones previas y prejudiciales".
El Decreto Legislativo N 126 modifica nuevamente el citado artculo 292 y tal como est
vigente establece la procedencia del recurso de nulidad, entre otros casos, contra "los autos
que resuelvan las excepciones y cuestiones previas o prejudiciales".
De esta manera, entendemos que sin haberse reflexionado mucho en su momento, se
posibilitaba en una interpretacin amplia de las normas citadas, que una resolucin dictada por
13 Ciertamente, baste sealar que el artculo 4 regulaba el procedimiento a seguir. "Cuando contra la accin penal se promuevan cuestiones que
necesiten ser resueltas previamente para establecer si el hecho imputado tiene el carcter de delictuoso, el juez instructor las elevar al
Tribunal Correccional, con citacin del agraviado. El Tribunal resolver, sin otro trmite que la citacin al interesado y la vista fiscal, si debe
continuar el procedimiento penal o no". El artculo 5 que regulaba las excepciones y prescriba que "Si se dedara fundada alguna de ellas, se
anular la instruccin que se est llevando a cabo"; el procedimiento era el mismo. El Tribunal resolva y no el mismo juez ; y el mismo artculo
90 sealaba que "los artculos, excepciones o cuestiones prejudiciales que se promuevan en la instruccin se substanciarn en incidente
aparte". Con mayor claridad debemos citar lo dispuesto por el artculo 14 de la misma ley de procedimientos en su texto originario: "Los
Tribunales Correccionales juz garn los delitos; resolvern todos los artculos e incidentes que se promuevan en el curso de la instruccin; ..."
- 17R
174
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
el Juez Instructor o Juez Penal ahora, puede merecer la revisin por el Tribunal Correccional o
Sala Penal ahora, y contra sta segunda resolucin el recurso de nulidad y la resolucin
definitiva a cargo de la Corte Suprema. Encontramos pues, dos instancias revisoras de
resoluciones de primera instancia.
La ausencia de un sistema nico de recursos y las modificaciones legales muchas veces
apasionadas pero sin criterios tcnicos, nos llevan a interpretaciones de la naturaleza que
hemos sealado. Y dentro de una lnea de anlisis que manejamos en este captulo, estimamos
que la resolucin del juez penal puede ser impugnada y resuela por la Sala Penal Superior y
contra sta resolucin no cabe interposicin de otro recurso. De la misma forma, lo resuelto
por la Sala Penal Superior como primer rgano resolutivo podr ser objeto de revisin o
impugnacin ante la Corte Suprema en los casos taxativamente previstos. De esta manera se
cumple, entendemos con el principio de instancia plural que preconiza la Constitucin (artculO
139inc. 6).
Una interpretacin histrica y teleolgica nos permite asumir posicin respecto a que la
Corte Suprema no debe conocer de los citados incidentes cuando stos son deducidos y
resueltos ante el Juez Penal.
De otro lado, con el criterio expuesto se evitara el absurdo procesal que los incidentes
promovidos ante el Juez Penal (y que generan la expedicin de un auto) en los procesos
sumarios sean elevados, primero, en apelacin ante la Sala Superior y luego, en nulidad ante la
Sala Suprema, cuando la sentencia (resolucin definitiva) en dicho procedimiento no puede
ser objeto de recurso de nulidad por disposicin expresa de la misma ley.
d) Procede contra los autos o resoluciones definitivas que extingan la accin o pongan fin al
procedimiento o la instancia. As por ejemplo, se puede interponer recurso de nulidad contra
los autos de la Sala Superior que resuelve no haber mrito para pasar a juicio oral en los
casos de sobreseimiento provisional y definitivo que establece el artculo 22 I del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Bajo los mismos argumentos expuestos en el punto anterior consideramos que los autos de
No Ha Lugar a abrir proceso penal, pueden ser objeto slo de apelacin ante la Sala Penal
Superior. Adems, dicho auto no puede ser considerado como que pone "fin al procedimiento"
cuando precisamente ste ni siquiera se ha iniciado.
e) Respecto al conocimiento de las resoluciones finales en las acciones de Habeas Corpus, ha de
precisarse que se rigen por las normas de la Ley 23506.
9

Tambin procede en los dems casos que la ley establezca. Por ejemplo, el artculo 248
cuando seala que no podr darse lectura a la declaracin del testigo prestada en la instruccin,
cuando ste deba reproducir oralmente su testimonio en la audiencia, "bajo pena de nulidad
del juicio oral y de la sentencia". O cuando la expedicin de la sentencia en el procedimiento
ordinario excede de las 24 horas, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 279. En estos
175
PABLO SNCHEZ VELARDE
casos, la Sala Suprema, en revisin del proceso podr declarar su nulidad; lo que no impide que
observada dicha anomala procesal se interponga el recurso por alguna de las partes.
No podemos dejar de expresar que las modificaciones habidas en el Cdigo de Procedimientos
han desnaturalizado todo el iter procedimental del texto originario, lo que posibilita la creacin de
interpretaciones distintas a raz de las ltimas reformas. De all que stas disposiciones deben interpretarse
adems, siempre en relacin con las normas de su conte>cto: el artculo 294 establece que el recurso de
nulidad se interpone ante el Tribunal Correccional (Sala Penal), el que lo admitir o denegar de plano, segn
se halle comprendido o no en el artculo 292,
2. Sujetos procesales que pueden interponer
Un anlisis de la ley procesal permite sealar quienes pueden interponer el Recurso de Nulidad :
a) El procesado, en los casos de sentencia condenatoria.
La ley tambin establece que puede reservarse de este derecho hasta el da siguiente de
expedido el fallo, pero slo podr hacerlo por escrito.
Obviamente, si la sentencia fuera absolutoria, ni siquiera se le pregunta al procesado su
conformidad con el fallo.
b) El Fiscal, en los casos en que la sentencia no satisfaga su pretensin penal. Tambin se le
pregunta si est de acuerdo con la sentencia -condenatoria o absolutoria- la que responder
en el acto del juicio oral o podr reservarse hasta el da siguiente.
Entendemos que interpondr el recurso de nulidad contra la sentencia absolutoria, cuando
est convencido que existe responsabilidad penal del acusado y los considerandos de la
resolucin no abonan en sentido contrario. Si las consideraciones son vlidas para el Fiscal no
cabe la interposicin del recurso, pese a haber sostenido la requisitoria oral.
En este sentido, no somos partidarios de impugnar la sentencia slo por mantener los trminos
de la acusacin, precisamente, en respeto al principio tan amplio de defensa de la legalidad.
Del mismo modo, entendemos que tambin podr interponer recurso de nulidad si la sentencia
condenatoria no satisface la pretensin penal del Fiscal. La discrepancia puede centrarse en los
considerandos o en el fallo mismo de la sentencia; as por ejemplo, si se condena a pena por
debajo del mnimo legal y no aparece de los considerandos la mencin expresa a las
circunstancias especficas de atenuacin de la pena; o cuando a criterio del Fiscal, la pena
privativa impuesta no guarda relacin con la gravedad del delito y es muy inferior a la pedida
en la acusacin.
c) La parte civil podr interponer el recurso de nulidad contra la sentencia. condenatoria, en
cuanto a su disconformidad slo con el monto de la reparacin civil; recurso que presentar
por escrito y dentro de las 24 horas de dictada la sentencia; si la sentencia es absolutoria
tambin podr interponer recurso de nulidad (artculo 290). En ambos casos, el recurso
176
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
debe sustentarse en los hechos que afectan a la victima.
El agraviado no podr interponer recurso de nulidad - ni otro medio impugnatorio - si no se
ha constituido antes como parte civil.
d) El tercero civil responsable tambin puede interponer recurso de nulidad. La ley procesal no
hace mencin expresa a este derecho, pero es indudable que si tiene la posibilidad legal de
intervenir en el proceso, formular sus alegatos y presentar sus conclusiones por escrito (artculo
278) antes de la sentencia, tambin le asiste el derecho de impugnar la sentencia en el
extremo que le pudiera afectar; as pues, cuando la sentencia ordena el pago de la reparacin
civil en forma solidaria con el acusado.
3. Tramitacin
El recurso de nulidad se interpone ante la Sala Penal Superior luego de la lectura de la sentencia, salvo la
reserva del derecho, pero dentro del da siguiente a la expedicin o de la notificacin del auto (artculo
289).
La Sala Superior la admitir o rechazar de plano, segn corresponda a los casos previstos en el artculo
292. En el pHmer caso, se elevar inmediatamente el proceso a la Sala Suprema competente; en el segundo caso,
se notificar al interesado, el que podr solicrtar copias dentro de las 24 horas para interponer recurso de queja
ante la Sala Suprema.
Previa a la resolucin final de la Sala Suprema, el Ministerio Pblico debe de emitir pronunciamiento y
lo har si la causa se encuentra dentro de los supuestos taxativamente contemplados en el artculo 83 de
la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y en leyes especiales'.
La ley tambin establece que no es procedente la desercin ni el abandono del recurso de nulidad
(artculo 296), pero si es procedente el desistimiento que si bien no se encuentra regulado expresamente
es de admitirse en aplicacin extensiva de la ley procesal civil, mxime si es la propia parte la que reconsidera
la interposicin del recurso y slo es de su inters. El desistimiento debe ser por escrito y bajo firma
legalizada.
4. Causales de nulidad
Nuestra ley establece en el artculo 298 los casos sobre los cuales la Sala Suprema podr declarar la nulidad
de la resolucin o sentencia. Estas son las siguientes:
Cuando en la substanciacin de la instruccin, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera
incurrido en graves irregularidades u omisiones de trmite o garantas establecidas por la Ley
Procesal Penal;
2. Si el Juez que instruy o el Tribunal que juzg no era competente;
'4 Vase lo dispuesto por el artculo 3 ap. c) del Decreto Legislativo N 897 que establece la opinin previa del Fiscal Supremo tratndose de
delitos agravados, an cuando la pena sea inferior a 10 aos de privativa de la libertad.
177
PABLO SNCHEZ VELARDE
3. Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Instruccin o del Juicio Oral, o que
se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instruccin o de
la acusacin."
En realidad, dentro de la primera causal pueden considerar-se cualesquiera de las omisiones procesales
formales y de fondo, detectadas tanto en la fase de la instruccin como en el juicio oral, as como tambin la
inobservancia a las garantas reconocidas por la Constitucin y leyes de desarrollo: no proveer ni tramitar la
apelacin al mandato de detencin; no proveer el pedido de informe oral del abogado del imputado; la
inobservancia a la publicidad en el juicio oral; cuando se omite precisar en la sentencia el tipo penal aplicable
al caso, o no se establece el monto de la reparacin civil; cuando se establece la condicionalidad de la
condena, pero no se sealan las reglas de conducta; cuando no se reserva el juzgamiento respecto del
inculpado ausente; entre otras. De tal manera que los otros dos supuestos de nulidad se encontran'an
comprendidos dentro del primero.
Ha de tenerse en cuenta que la ley faculta a los rganos jurisdiccionales completar o integrar en lo
accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales, tratndose de vicios procesales susceptibles
de ser subsanados o que no afectan el sentido de la resolucin. Por lo tanto, no resulta procedente en estos
casos declarar la nulidad.
5. Efectos del recurso de nulidad
Los efectos del recurso de nulidad estn en relacin con la causal o motivo de la impugnacin y estn
previstos expresamente por la ley (artculos 298, 299, 300 y 301'). Podemos sealar las siguientes:
1. La nulidad del proceso retrotrae el procedimiento a la estacin procesal en que se cometi o
produjo el vicio, subsistiendo los elementos probatorios que de modo especfico fueron
afectados.
2. Declarada la nulidad del Juicio Oral, la audiencia ser reabierta, a fin de que en dicho acto se
subsanen los vicios u omisiones que la motivaron, o que en su caso, se complementen o
amplen las pruebas y diligencias que correspondan.
3. La Sala Penal, cualquiera que sea la parte que interponga el recurso o la materia que lo
determine, puede anular todo el proceso y mandar rehacer la instruccin por el mismo u otro
juez penal, o declarar slo la nulidad de la sentencia y sealar el tribunal que ha de repetir el
juicio. Como se podr observar esta norma (artculo 299) otorga facultades muy amplias a la
Sala Suprema. Puede haber conformidad respecto de la condena impuesta al procesado, pero
disconformidad con el absueFto, y por ello se eleva a la Corte Suprema; la Sala Suprema puede
pronunciarse tambin en los extremos no impugnados.
4. La Sala Suprema tambin podr modificar la pena de uno o ms de los condenados, cuando se
haya aplicado al delito una que no le corresponde por su naturaleza o por las circunstancias de
su comisin. No rige en nuestro ordenamiento vigente la prohibicin de lo reformado in peius,
de tal manera que si el condenado es el nico impugnante, la Sala Suprema puede aumentarle
178
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
la sancin.
La ley establece que se requerir la unanimidad de votos para imponer como pena modificadora
la de internamiento.
5. La Sala Suprema podr anular la sentencia condenatoria y absolver al condenado, an cuando
s-te no hubiera interpuesto recurso de nulidad o deducido alguna excepcin, si no est de
acuerdo con los trrninos de dicha sentencia o si la accin penal hubiera prescrito o si se trata de
cosa juzgada.
6. Tambin podr anular la sentencia absolutoria; en estos casos slo podr ordenar nueva
instruccin o nuevo juicio oral.
7. Slo si al declarar la nulidad de la sentencia y ordenando nuevo juicio oral, tambin declara
insubsistente el dictamen fiscal acusatorio, deber remitirse la causa a otro Fiscal para que
emita nuevo pronunciamiento. Entendemos que de mantenerse los presupuestos probatorios,
el contenido de la acusacin puede ser el mismo. En tal sentido, el Ministerio Pblico acta con
plena independencia.
C) Recurso de queja
Nuestro ordenamiento procesal establece determinados mecanismos por los cuales, dentro de un proceso
penal se puede lograr la revisin de una resolucin por la instancia superior pese a ser declarado inadmisible
el recurso impugnatorio. Se le ha denominado Recurso de Queja.
Se trata de un recurso sui generis pues su objetivo es resolver situaciones no sujetas a impugnacin o
cuando sta hubiera sido desestimada'. De esta manera, se busca corregir las decisiones jurisdiccionales
originadas por error, negligencia, arbitrariedad o parcialidad.
a) Recurso de Queja por denegatorio del Recurso de Nulidad
Se interpone cuando el recurso de nulidad es denegado por la Sala Superior y el interesado no est de
acuerdo con dicha resolucin.
La limitacin al ejercicio del derecho de defensa; la inobservancia de normas formales de procedimiento,
pueden constituir argumentaciones de amparo para la queja.
Habr de observarse que la queja tiene por finalidad que la instancia Suprema conozca de la causa
concediendo el recurso de nulidad declarado inicialmente improcedente por el Tribunal; no se trata de que
cualquier caso pase a conocimiento de la Sala Suprema, sino de aquellos a los cuales la ley establece dicho
recurso. En tal sentido, declarada Fundada la queja se ordenar que se conceda el recurso de nulidad y la
correspondiente elevacin del proceso.
Por lo tanto, no cabe su interposicin si la ley no ha previsto el recurso de nulidad para el procedimiento
seguido. En es-te sentido, no existe claridad en la jurisprudencia nacional al respecto. En la ejecutoria suprema de
's GARCA RADA, D., Manual ob. cit., p. 232.
179
PABLO SNCHEZVELARDE
2 I de setiembre de I 982, se establece que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artculo 292del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo N 126, "la procedencia del recurso
de nulidad slo es contra las sentencias pronunciadas en los procesos ordinarios, naturaleza sta que no tiene
el que es materia de la presente"' 6. Respecto del procedimiento sumario se estableci que el recurso de nulidad
es improcedente y tratndose de un incidente "tampoco procede el recurso de nulidad y sigue la suerte de lo
principar7. Pero el mismo artculo 9 del Decreto Legislativo N I 24, que crea el procedimiento sumario
establece la improcedencia de dicho recurso, por lo tanto, entendemos, que no cabn'a la posibilidad de interponer
el recurso de queja ni cualquier otra incidencia. Sin embargo, en otra ejecutoria, la Sala Suprema, luego de
expresar que el recurso de nulidad es improcedente en este procedimiento (sumario), acepta que se puede
admitir dicho recurso de queja cuando mediare infracciones de normas constitucionales sustantivas o procesales.
b) Procedimiento
El procedimiento establecido por el C.digo de Procedimientos Penales (artculos. 292 y 297) es el
siguiente:
1.- Cualquiera de las partes, con excepcin del juez, al que se le deniega el recurso de nulidad,
puede interponer el recurso de queja si considera que en el proceso se ha incurrido en
infraccin a la Constitucin o grave violacin a las normas sustantivas o procesales de la ley
penal.
2.- Se interpone ante la Sala Penal que conoce del proceso, la que ordenar la expedicin gratuita
de las copias pedidas.
3.- La Sala Suprema,remitir el incidente de queja a la Fiscala Suprema Penal para que emita su
opinin. Bajo el criterio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la Fiscala Suprema
emitir dictamen si el delito por el cual se sigue el proceso se encuentra dentro de lois alcances
del artculo 83 de la Ley Organica del Ministerio Pblico.
4.- La Sala Suprema resolver declarando Fundada o Infundada la queja. En el primer caso, ordenar
se conceda el recurso de nulidad y se eleve el expediente principal para conocer del mismo
directamente. La Sala Superior debe cumplir con lo resuelto. En el segundo caso, se ratifica la
decisin de la Sala Superior y prosigue el trmite que corresponda.
Pero adems, mediante la Ley N26689, publicada en el diario oficial el 30 de noviembre de I 996, se sealan
otros presupuestos importantes en su regulacin:
1.- La queja de derecho slo se podr formular por denegatoria del recurso de nulidad respecto
de las sentencias y otras resoluciones que pongan fin al proceso. Es decir, no procede respecto
de cualquier resolucin sino de las sentencias o autos que ordenen el archivo del proceso:
excepciones de naturaleza de accin, prescripcin, cosa juzgada; auto de no ha lugar a juicio
oral; no procede en otros casos: libertad provisional; libertad por exceso de carcelera (artculo
'6 En Rev. El Magistrado, 2 Sem., Lima, 1982, p. 268.
'7 Ejecutoria de 9 de setiembre de 1981, citado por Catacora Gonz lez , Cdigo de Procedimientos Penales, 6a Ed., Lima, 1988, p. 327.
1,13,111,7n1.-41727,
4 nn
180
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
I 37 del Cdigo Procesal Penal); o cualquier otro auto dictado por el rgano jurisdiccional
dentro del proceso que no implique el sobreseimiento de la causa.
2.- La queja deber ser debidamente sustentada, precisndose la infraccin constitucional o la
grave irregularidad procesal o sustantiva, citando las piezas pertinentes del proceso y sus
folios.
3.- La omisin de la informacin requerida en el punto anterior determina que la Sala Suprema
declare de plano la inadmisibilidad de la queja.
4.- La queja de derecho declarada infundada o improcedente por maliciosa dar - lugar a la aplicacin
de las medidas disciplinarias previstas en el artculo 292 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
En tal sentido, los abogados que suscriban tales quejas maliciosas podrn ser sancionados con
amonestacin y multa no menor de una ni mayor de veinte unidades de referencia procesal,
as como de suspensin en el ejercicio de la profesin hasta por seis meses,
c) Otros Recursos de Queja
No se trata de recursos en el sentido de los ya analizados empero, aparecen en la legislacin procesal bajo
esa denominacin y para casos relacionados a la medida judicial de detencin.
a) La queja prevista en el artculo 87 del Cdigo Procesal Penal que establece el derecho que
tiene el inculpado de recurrir en queja ante el Tribunal por detencin arbitraria, cuando no se
le ha notificado del mandato de detencin dentro de las 24 horas de expedida la orden. Si la
Sala Superior considera fundada la queja podr ordenar la libertad del inculpado o confiar la
instruccin a otro Juez. En estos casos, se requiere del informe del Juez y la opinin previa del
Fiscal Superior.
b) La queja prevista en el artculo I 38del Cdigo Procesal Penal cuando el Juez omite fundamentar
el mandato de detencin. la elevacin del incidente se realizar dentro de las 24 horas de
presentada la impugnacin.
La Sala resolver dentro del mismo plazo, sin necesidad de la opinin del Fiscal. Si se declara
Fundada se ordenar que el conocimiento de la causa pase a otro Juez, sin perjuicio de la
sancin disciplinaria a que hubiere lugar. El nuevo Juez tendr igual plazo para emitir nueva
resolucin de detencin.
Como se podr apreciar, el sentido de la queja radica en la falta de sustentacin de la medida
coercitiva en la resolucin y se busca subsanar tal omisin. En otras palabras, con la interposicin
de la queja no se altera la situacin jun'dica del imputado que ser la de detencin. Hubiera
sido importante dejar a la nueva autoridad jurisdiccional en libertad para que pueda emitir
nuevo pronunciamiento sobre la medida coercitiva a dictar, conforme al anlisis que realice
sobre los elementos probatorios que se aCompaan en la denuncia fiscal.
181
PABLO SNCHEZ VELARDE
5. Los recursos en el proyecto del Cdigo Procesal Penal
El Proyecto del Cdigo Procesal Penal establece todo un Sistema de Recursos en el Proceso. Es as que
dedica un Ttulo con 41 artculos a la impugnacin y los recursos.
Se prev por ejemplo, que las resoluciones judiciales sern impugnables slo por los medios y en los
casos expresamente establecidos por la ley y que el Ministerio Pblico puede hacerlo incluso en favor del
imputado (artculo 371);
Que para la admisin del recurso se requiere: que se presente por quien se considera agraviado
por la resolucin, tenga inters directo y se halle facultado legalmente para ello;
Que se interponga por escrito y dentro del plazo establecido, u oralmente, siempre que sea
en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva;
Que sea fundamentado (artculo 372).
Se regulan los recursos de reposicin (contra los decretos de trmite); apelacin (contra las
sentencias, autos de sobreseimiento, cuestiones previas, prejudiciales, excepciones, o que declaren
extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o a la instancia; autos sobre medidas
cautelares; etc.); casacin (de forma y de fondo) y queja (contra la resolucin que declara
inadmisible el recurso de apelacin o de casacin), con contenido especfico y sistema de
plazo preestablecido;
Se estatuye la accin de revisin para casos de sentencia condenatoria;
Y el sistema de recursos contra las resoluciones del Ministerio Pblico (artculos 408 y 411').
182
DISCURSO DEL DOCTOR MANUEL MACEDO DIANDERAS, PRESIDENTE DE LA COMISIN
DE REORGANIZACIN Y GOBIERNO Y DIRECTOR GENERAL DE LA ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA, ANTE LA COMISIN DE JUSTICIA DEL CONGRESO DE LA REPBLICA,
SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY ACERCA DE LA SEPARACIN DE HECHO COMO CAUSAL
DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DIVORCIO
I 3 de octubre de 1999.
Seor Doctor Oscar Medelius Rodrguez ,
Presidente de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica.
Seores Congresistas miembros de esta ilustre Comisin.
Seoras y Seores.
En representacin de la Academia de la Magistratura, rgano constitucional que tiene la misin de formar y
capacitar a los futuros y actuales magistrados del Poder judicial y Ministerio Pblico, deseo agradecer la
deferencia que han tenido en hacernos partcipes del alturado y espero esclarecedor debate pblico en
torno a diversas propuestas legislativas relativas a la posible incorporacin de la separacin de hecho como
nueva causal de separacin de cuerpos y divorcio.
Nuestra Institucin, consciente de su delicada funcin de permanente preparacin de los operadores
estatales del Derecho, constituye un espacio de constante reflexin sobre la evolucin de nuestro ordenamiento
jurdico, siendo sensible a las necesidades de innovacin legislativa, a partir de la experiencia cotidiana de la
aplicacin del Derecho en nuestros tribunales, que es transmitida a nuestra Institucin por jueces y fiscales de
todos los niveles.
En esa medida, estimamos que la Academia tiene la privilegiada oportunidad de ser una caja de
resonancia de las expectativas de nuestros siempre vigilantes magistrados en torno al progreivo
perfeccionamiento de nuestro ordenamiento jurdico, principalmente en funcin a su adecuada aplicacin
prctica y real vigencia. En esa perspec-tiva, es inters y obligacin de nuestra Institucin facilitar la transmisin
de las inquietudes generadas en el quehacer jurisdiccional y fiscal sobre diversos y variados aspectos de
nuestro ordenamiento legal.
De otro lado, apreciamos con suma satisfaccin la realizacin de consecutivas sesiones ordinarias de
183
vuestra Comisin en la que, con un alto sentido democrtico, se someten a consideracin pblica diversas
propuestas legislativas sobre lgidos temas de nuestro ordenamiento jurdico, de gran repercusin en el
entramado social en el que se aplica. Enaltece la tolerancia y el pluralismo de vuestro proceder a una
permanente convocatoria de representativas instancias de la sociedad civil organizada, para escuchar y recoger
los aportes que pudieran contribuir al perfeccionamiento de nuestras leyes. Ello dota de enorme legitimidad
a las reformas normativas que vuestra Comisin pudiera promover.
Nuestra Institucin saluda esta actitud de apertura de vuestra Comisin que refleja la absoluta conciencia
de que, como dira Karl Loewenstein, finalmente el Parlamento es un poder constituido cuyas facultades
provienen del soberano en toda democracia, el pueblo o poder constituyente. El Congreso se debe a la
ciudadana y, qu mejor que recoger la opinin de sus organizaciones e instituciones antes de legislar.
Pues bien, en esta ocasin, tenemos el honor de venir a expresar el punto de vista de la Academia de
la Magistratura en tomo a la separacin de hecho como inocultable fenmeno social y su posible regulacin
normativa frente a la separacin de cuerpos y el divorcio.
Nuestra exposicin est sistematizada en tres grandes partes. En principio, desarrollaremos algunas
consideraciones generales sobre el matrimonio, la separacin de cuerpos y el divorcio. Luego, aportaremos
algunos elementos para una eventual regulacin de la separacin de hecho como causal de separacin de
cuerpos y divorcio, Finalmente, nos pronunciaremos sobre los diversos proyectos de ley que se vienen
discutiendo sobre el particular, proponiendo un texto normativo alternativo. Demos, pues, inicio a la agenda
propuesta.
I. Consideraciones generales sobre el matrimonio, la separacin de cuerpos y el divorcio
En esta parte de la exposicin, analizaremos el marco constitucional y legal de tales figuras jurdicas, as como
los sis-temas legales de divorcio que existen en la actualidad.
1 . Marco constitucional
Nuestra Carta Magna contiene dos normas, previstas en los artculos 4 y 50, que resultan pertinentes para
efectos de la presente temtica. El artculo 4 precepta textualmente que:
"La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en
situacin de abandono, Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin
y de disolucin son reguladas por la ley".
Tres ideas centrales pueden extraerse de esta norma:
a) El matrimonio y la familia son institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Es decir, son
pilares de nuestra vida en comn. Y, ciertamente, la forma habitual de consolidar una familia es a
travs del matrimonio, en cuyo seno se suele dar la procreacin de los hijos.
b) En virtud de lo anterior, la comunidad y el Estado protegen a la familia a partir de la promocin del
matrimonio,
10C
184
DISCURSO DEL DOCTOR MANUEL MACEDO DIANDERAS, DIRECTOR GENERAL DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
c) Sin embargo, el fomento de la unin conyugal no impide a la Carta Magna reconocer que tambin
debe preverse las causales de separacin de los cnyuges y disolucin del vnculo matrimonial, lo
cual es encomendado a la ley, en lo que en doctrina constitucional se denomina "reserva legal".
Que la Constrtucin contemple expresamente la posibilidad de la separacin de los cnyuges y disolucin
del vnculo matrimonial, es reflejo de la libertad de cultos prevista en el artculo 50 de nuestra Ley de Leyes:
"Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como
elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El
Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas".
Esta norma es transcripcin casi literal del artculo 86 de la Carta Magna de 1979, que tambin
garantizaba la libertad de cultos. La clara opcin de nuestra Ley Fundamental por un Estado no confesional
explica no slo el reconocimiento de la posibilidad del divorcio frente al carcter vitalicio, salvo situaciones
sumamente excepcionales, del matrimonio en el ritual catlico u otros credos, sino tambin la viabilidad de
diferencias de enfoque respecto de la disolucin del vnculo matrimonial, sobre las que volveremos al abordar
los sistemas legales del divorcio.
2. Marco legal
A nivel infraconstitucional, la "reserva legal" se ejecuta a travs de la regulacin del matrimonio, la separacin
de cuerpos y el divorcio en el Cdigo Civil.
El artculo 234 de dicho cuerpo normativo define al matrimonio como:
"...la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn...".
Dos ideas centrales pueden extraerse de esta norma:
a) El matrimonio es y se mantiene permanentemente como una unin voluntariamente concertada.
Hctor Cornejo Chvez sostiene que como acto el matrimonio es un contrato, pero como
estado es una institucin.
En efecto, el matrimonio es fruto de un acuerdo de voluntades' libremente manifestadas, por lo
que es inequvocamente un contrato, que da origen a un entramado de relaciones ticas,
emocionales, patrimoniales, familiares y hereditarias que requieren toda una regulacin. En esa
medida, configura una institucin.
Pero, si en su gnesis el matrimonio es un contrato en el que el contenido de las obligaciones
asumidas por los cnyuges, es decir sus prestaciones, se cumplen involucrando su vida misma,
estamos ante obligaciones intuitu personae que intrnsecamente comprometen la dignidad y la
libertad de la persona, valores fundamentales de todo Estado de Derecho desde la poca de la
Ilustracin francesa.
En ese sentido, es indispensable que la voluntad de mantener el vnculo matrimonial sea permanentemente
sentida y compartida por ambos cnyuges, para que la instrtucin matrimonial se sostenga de manera
185
compatible con la dignidad y la libertad antes mencionadas. De lo contrario, el matrimonio pierde su
principal sustento y se vaca de contenido, volvindose entonces en un fro con-trato que hay que
cumplir por el pacta sunt sentando.
Si el matrimonio slo es un contrato en su origen, y fundamentalmente una institucin en su
desarrollo, los pilares emocionales en que se apoya lo despojan de consideraciones puramente
contractuales al momento de su regulacin. Si, guardando las naturales distancias, el artculo 22
de la Constitucin seala que el trabajo es un medio de realizacin de la persona humana, con
mayor razn el matrimonio lo es. Por ello, resulta crucial el ejercicio constante de la libertad en la
ratificacin cotidiana de la voluntad de permanecer en su seno. De lo contrario, podr ser
oprobiosamente un medio de frustracin de la persona humana. Y, con ello, atentara contra lo
que el Tribunal Constitucional denomina el "contenido esencial" de las normas constitucionales
antes mencionadas.
b) Una segunda idea que puede rescatarse del concepto de matrimonio que enuncia el Cdigo Civil
es que su objetivo es hacer vida en comn. En ese contexto surgen los deberes recprocos de
fidelidad y asistencia en la perspectiva de la cohabitacin, as como los de alimentar y educar a los
hijos que procreen los cnyuges, previstos en los artculos 287, 288 y 289 del cuerpo normativo
en referencia.
La vida en comn se hace en el domicilio conyugal. En esa convivencia, que es eventualmente
enriquecida humanamente con los hijos, se configuran los diversos aspectos de la institucin
matrimonial. De modo que, si la cohabftacin desaparece, pierde contenido sustancial la unin
conyugal. Entonces, nuevamente la continuidad de la misma obedece al fro cumplimiento de un
contrato por el pacta sunt sentando.
Llegados a esta estacin de la presente exposicin, deseo enfatizar lo siguiente: el matrimonio
como medio de realizacin de la persona humana, requiere una permanente reafirmacin de la
voluntariedad de los cnyuges para su prosecucin; y, como institucin, requiere construirse
cotidianamente en la cohabitacin. Slo as podr consolidarse como fuente natural de generacin
de la familia, clula bsica de nuestra sociedad.
En funcin a lo anteriormente desarrollado, el Cdigo Civil contempla la posibilidad del decaimiento
y eventual disolucin del vnculo matrimonial. En efecto, el artculo 332del citado cuerpo normativo
define a la separacin de cuerpos en los siguientes trminos:
"La separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al
rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial".
Mientras que, en el artculo 348 se seala la principal diferencia entre la separacin de cuerpos y
el divorcio: ste disuelve el vnculo matrimonial.
Las causales de separacin de cuerpos estn previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil,
asemejndose a la separacin de hecho pero no sindolo slo dos: el abandono injustificado de la
casa conyugal por ms de dos aos continuos o discontinuos (inciso 5) y, la separacin convencional
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DISCURSO DEL DOCTOR MANUEL MACEDO DIANDERAS, DIRECTOR GENERAL DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
al cabo de dos aos de celebrado el matrimonio (inciso I I ). No se contempla como causal de
separacin de cuerpos la separacin de hecho.
Segn el artculo 349 del Cdigo Civil, las causales de separacin de cuerpos, salvo la separacin
convencional, son tambin causales de divorcio. De acuerdo con el artculo 354, transcurridos seis
meses de notificada la sentencia de separacin convencional, cualquiera de los cnyuges puede
demandar el divorcio, facultad exclusiva del cnyuge inocente tratndose de las otras causales.
3. Sistemas legales de divorcio
Ahora bien, en el Derecho Comparado podemos encontrar tres sistemas legales de divorcio: el sistema
subjetivo o "divorcio-sancin", el sistema objetivo o "divorcio-remedio" y el sistema mixto.
En virtud a la tradicional influencia de la Iglesia Catlica, hasta fines del siglo XIX no se reconoci
legalmente otro matrimonio que el cannico que, ciertamente, no admita el divorcio sino por motivos en
extremo excepcionales (en funcin a la teora de la invalidez del matrimonio). Ello ocurri con el Cdigo
Civil de I 852. Es recin en 1897 que se reconoci por ley dos formas de matrimonio: la cannica para los
que profesaban la religin catlica y, la civil para los que se separaron de ella o nunca la profesaron. Se tuvo
que esperar hasta I 920, cuando el Congreso aprob una ley que secularizaba el matrimonio. Sin embargo,
esta ley fue observada por el Poder Ejecutivo y recin entr en vigor en I 930, mediante Decreto Ley N
6889. Es ya con el Cdigo Civil de I 936 que slo el matrimonio civil produce efectos legales.
En ese contexto, marcado por la promocin y defensa cerrada del matrimonio y la familia, se desarroll
en nuestro pas el sistema subjetivo de divorcio, por el cual se le consider como una patologa jurdica que
justificaba la sancin personal y patrimonial al cnyuge culpable de la disolucin del vnculo matrimonial.
Evidentemente, se prohibi que este cnyuge pudiera demandar el divorcio, a partir de la imposibilidad de
fundamentar la demanda en hecho propio.
En cambio, en el sistema objetivo de divorcio se asume ste como una solucin o remedio a la
constatacin fctica de la ruptura de la convivencia conyugal. No se indagan las motivaciones que
desencadenaron tal ruptura, por lo que no existen cnyuges culpables o inocentes.
Finalmente, el sistema mixto, como su nombre lo sugiere, tiene elementos de los sis-temas anteriormente
expuestos, Se mantienen algunas causales de divorcio que califican un cnyuge culpable, imposibilitado de
solicitar la disolucin del vnculo matrimonial; y, se incorporan causales no inculpatorias que habillan a cualquiera
de los cnyuges a demandar el divorcio. Adems, las sanciones personales y patrimoniales se mantienen par-a
las causales inculpatorias, desapareciendo para las no inculpatorias.
El sistema mixto tiene bastante aceptacin en el Derecho Comparado a nivel de la escuela romano-
germnica. Son claras muestras de ello, la Ley francesa del I I de julio de 1975, la Ley espaola del 7 de julio
de I 981, y las normas pertinentes de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Mxico y Venezuela.
Adems, es el sistema que adopta nuestro Cdigo Civil, por cuanto contempla causales de divorcio
que se inscriben en el sistema subjetivo (artculo 333, inciso I al I O) y que son propias del sistema objetivo
(separacin convencional, prevista en el artculo 333, inciso I I ). Los artculos 335 y 354 prohben fundar
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la demanda de separacin de cuerpos y divorcio en hecho propio, con lo cual niega tal posibilidad al cnyuge
culpable, pero permite que cualquier cnyuge puede pedir el divorcio en virtud de la separacin de cuerpos
obtenida por separacin convencional.
Las sanciones personales y patrimoniales al cnyuge culpable son numerosas: pierde la patria potestad
salvo situaciones excepcionales (artculo 339); pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artculo
343); debe proveer una pensin alimenticia al cnyuge inocente a pesar de estar divorciados, en determinadas
situaciones, (artculo 350); debe pagar una indemnizacin por dao moral en determinados supuestos
(artculo 35 I ); pierde los gananciales que provienen de los bienes del cnyuge inocente (artculo 352'). Slo
en el caso de la separacin convencional, no exis-te cnyuge culpable, fijando el Juez el rgimen de patria
potestad y alimentos, observando en cuanto sea conveniente lo que ambos cnyuges acuerden (artculo
345').
II. Necesidad de regulacin de la separacin de hecho como causal de separacin de
cuerpos y divorcio
En esta segunda parte de la exposicin, vamos a analizar en primer lugar el concepto y los elementos
configurantes de la separacin de hecho, para posteriormente evaluar la legitimacin activa para invocarla.
Finalmente, nos pronunciaremos respecto a sus efectos personales y patrimoniales para los cnyuges.
1. Concepto y elementos configurantes de la separacin de hecho
Como hemos visto, la separacin de hecho no est regulada legalmente como causal de separacin de
cuerpos o divorcio. La separacin de hecho es el estado en el que se encuentran los cnyuges, quienes sin
previa decisin judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente sin que una
necesidad jun'dica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tcita de uno o ambos cnyuges. Es, entonces,
la interrupcin permanente y continua del deber de cohabitacin sin voluntad de unirse.
En esa medida, existen dos elementos configurantes de la separacin de hecho: uno objetivo o material,
que es la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solucin de continuidad, de la convivencia;
y, otro subjetivo o psquico, que es la ausencia de la voluntad de unirse. Ello supone que la separacin de
hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o
fuerza mayor.
Llegados a esta estacin de la presente exposicin, deseo volver a enfatizar lo siguiente: el matrimonio
es un trascendental medio de realizacin de la persona humana, requiriendo para alcanzar tal propsito una
permanente reafirmacin de la voluntad de los cnyuges en su prosecucin. En tanto la dignidad y la libertad
de la persona estn inmersas en las obligaciones que cada cnyuge asume en el acto de celebracin del
matrimonio no es posible, a riesgo de envilecer esta noble institucin, forzar a las personas a mantenerse
unidas cuando ya no existe voluntad para continuar casados.
De otro lado, el matrimonio como institucin requiere construirse cotidianamente en la cohabitacin.
Slo as podr consolidarse como fuente natural de generacin de la familia, clula bsica de nuestra sociedad.
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DISCURSO DEL DOCTOR MANUEL MACEDO DIANDERAS, DIRECTOR GENERAL DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
En el caso de la separacin de hecho ya no hay voluntad de uno de los cnyuges o de ambos de
mantenerse unidos, por el contrario existe la voluntad de separarse definitivamente. Como consecuencia de
lo anterior, desapareci la cohabitacin, ya no hay vida en comn. De este modo, queda absolutamente
vaciado de contenido el matrimonio, definido por nuestra legislacin como la unin voluntariamente concertada
para hacer vida en comn.
Por ello, la separacin de hecho, fenmeno social de incontrastable constatacin, debe contemplarse
como una causal de separacin de cuerpos y de divorcio.
Se ha dicho anteriormente que ampliando las causales de separacin de cuerpos y divorcio se atenta
contra el mandato constitucional de la promocin del matrimonio y la proteccin de la familia. Sin embargo,
ocurre precisamente lo contrario.
La separacin de hecho supone que los cnyuges no cohabitan y que por lo menos uno de ellos no
tiene la voluntad de volver a hacerlo. No es inusual que tal cnyuge o ambos inicien tarde o temprano una
relacin convivencial con otra persona, eventualmente hasta procreando descendencia. Ms an, ocurre con
no poca frecuencia que el cnyuge en tal situacin, aspirando a regularizar su nueva vinculacin sentimental,
no pueda convencer a su cnyuge para acordar el divorcio, por una serie de consideraciones emocionales,
patrimoniales y de diversa ndole. Entonces, tenemos un matrimonio que slo formalmente sobrevive como
tal, que definitivamente no consolida la nocin social de familia, a pesar que pudieran haber hijos de por
medio y, que mas bien impide la posibilidad de reconocer legalmente un "matrimonio fctico", que ciertamente
est en mejor posicin para cumplir el mandato constitucional.
Sensibilizados ante la necesidad de que el Derecho norme eficientemente la realidad social, y no
incurriendo en un pragmatismo exento de toda tica, valdra la pena preguntarnos cul es la mejor regulacin
que puede darse a una instrtucin en la que la dignidad, la libertad y la realizacin de la persona humana estn
de por medio. La Academia de la Magistratura postula un perfil del magistrado ideal, visualizndolo siempre
sensibilizado con su entomo social. En esa lgica capacitamos a los futuros y actuales jueces y fiscales. De
modo que, nuestra posicin a estas alturas resulta obvia: debe legislarse la separacin de hecho como una
causal adicional de separacin de cuerpos y divorcio.
Slo que, por los distintos efectos sobre el vnculo matrimonial que generan la separacin de cuerpos
y el divorcio, estimamos que el tiempo que deben tener ambos cnyuges separados de hecho, adems de
prudencial debe ser mayor en el caso del divorcio. As, teniendo en cuenta el tiempo requerido para que el
cnyuge inocente pueda demandar separacin de cuerpos o divorcio por el abandono injustificado del hogar
conyugal del otro cnyuge (ms de dos aos), nos parece razonable que se exijan ms de tres aos de
separacin de hecho para viabilizar la separacin de cuerpos y ms de cinco para el divorcio.
Ahtemativamente, podra pensarse en restringir la separacin de hecho como una causal nicamente
para solicitar la separacin de cuerpos, que posteriormente habilitara a pedir el divorcio, como ocurre con la
separacin convencional (artculo 354). El fundamento para ello podra ser el que la separacin de hecho y
la convencional seran las causales objetivas que nuestra legislacin contemplara para solicitar la separacin
de cuerpos.
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2. Legitimacin activa para invocar la separacin de hecho
Uno de los aspectos ms lgidos de la propuesta de incorporar a la separacin de hecho como causal de la
separacin de cuerpos y el divorcio, consiste en la legitimacin activa para invocar tal eventual nueva causal.
En el contexto del sistema subjetivo o "divorcio-sancin", nadie puede alegar un hecho propio para
soliclar el divorcio. As lo establecen los artculos 335 y 354 del Cdigo Civil, que de este modo "sancionan"
al cnyuge culpable con la imposibilidad de pedir la disolucin del vnculo matrimonial. Pero, debemos recordar
que nuestro sistema de divorcio es el mixto, con notorios elementos del sistema objetivo o "divorcio-
remedio" como la separacin convencional como causal de separacin de cuerpos y sustento del divorcio,
que habilita a cualquiera de los cnyuges a solicitarlo, no inquiriendo por las motivaciones ni las responsabilidades
de stos en el decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial. De modo que, nuestro sis-tema no niega la
posibilidad de extender esta pauta a la separacin de hecho.
Ahora bien, de hecho puede existir una notoria diferencia entre la separacin convencional y la separacin
de hecho: sta puede darse slo con la voluntad de uno de los cnyuges, mientras que la primera. requiere
necesariamente el acuerdo de ambos. Esta peculiaridad podna justificar la posibilidad de que cualquiera de
los cnyuges pueda soliaar el divorcio, an cuando haya sido culpable del decaimiento del vnculo matrimonial.
Tal justificacin no necesariamente se da en la separacin de hecho, por lo que el cnyuge culpable no podra
demandar el divorcio. Sin embargo, este razonamiento es incorrecto.
La separacin convencional es la primera causal de separacin de cuerpos (que puede conducir
al divorcio), que aporta ntidamente elementos del sistema objetivo o "divorcio-remedio", en el que no
interesan las motivaciones y responsabilidades del decaimiento del vnculo matrimonial. Lo fundamental
en este sistema es que prevalezcan la dignidad, la libertad y la realizacin de la persona humana frente
a la institucin matrimonial cuando desaparezca la voluntad de mantenerla. El hecho de que ambos
cnyuges estn de acuerdo en ello y eventualmente slo uno en la separacin de hecho, no es
determinante en tal sistema. Lo que importa es la persona humana, cada uno de los cnyuges, a quien
el Derecho debe darle la oportunidad de rehacer su vida, en lugar de conducirla inexorablemente al
fracaso y la frustracin.
En esa medida, el valor fundamental "persona humana" prima sobre los valores fundamentales
"matrimonio" y "familia" que, por lo dems, pierden contenido cuando decae el vnculo matrimonial. Nctar
Gross Espiell nos habla de la existencia de una jerarqua entre los valores constitucionales, denominando a los
ms importantes como derechos "fundamentalsimos" frente a los meramente fundamentales. No en vano el
primer artculo de nuestra Carta Magna precepta que:
"La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado".
Por lo expuesto, tambin en la separacin de hecho debe permitirse que cualquier cnyuge pueda
solicitar la separacin de cuerpos o el divorcio. Esto no necesariamente supone una decidida preferencia por
el sistema objetivo o "divorcio-remedio", sino simplemente agregar ms elementos de ste a nuestro sistema
mixto, para equilibrar la todava mayoritaria regulacin de causales en la lgica del sistema subjetivo o "divorcio-
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DISCURSO DEL DOCTOR MANUEL MACEODIANDERAS, DIRECTOR GENERAL DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
sancin". La prueba de ello est en nuestra posicin frente a los efectos personales y patrimoniales de la
separacin de hecho.
3. Efectos personales y patrinnoniales de la separacin de hecho
Las motivaciones y responsabilidades de los cnyuges frente al decaimiento del vnculo matrimonial s tienen
trascendencia respecto de los efectos personales y patrimoniales de la separacin de hecho.
Resultara injusto no permitir la invocacin de inocencia para dejar a salvo los derechos del cnyuge
no culpable de la separacin de hecho. En tal sentido, debe atenuarse el rigor objetivo de la causal,
permitiendo que los cnyuges discutan sobre si alguno de ellos no motiv la separacin. Para tal efecto, la
va procesal del juicio de conocimiento resulta ser la ms conveniente para ofrecer a las partes la oportunidad
de ejercer sus derechos de accin y contradiccin plenamente.
En esa perspectiva, somos partidarios de mantener las pautas actualmente previstas en el Cdigo Civil
en materia de repercusiones para el cnyuge culpable de la separacin de cuerpos o el divorcio.
III. Connentarios a los proyectos de ley
Teniendo en consideracin lo anteriormente expuesto, vamos a formular algunos comentarios respecto a las
propuestas legislativas para regular la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y divorcio
u otras causales, que se vienen ventilando en vuestra Comisin.
1. Proyecto de Ley N I 7 I 6/96.-
El proyecto de ley N I 716/96, slo considera el elemento objetivo o material para configurar la separacin
de hecho, por un plazo no menor de dos aos continuos. Sin embargo, la prescindencia del elemento
subjetivo, esto es, la falta de voluntad de unirse es relevante por cuanto determinar que se trata de un cese
efectivo de la convivencia y permitir invocar la culpabilidad de la separacin de hecho para aplicar al cnyuge
responsable las sanciones previstas en la ley, en proteccin de los derechos del cnyuge inocente.
De otro lado, al remitir a la va procedimental del proceso sumarsimo la atencin de las demandas que
invoquen la causal de separacin de hecho, perjudica el derecho de la parte demandada de contradecir y
defenderse por la brevedad del trmite y, dentro de la concepcin que se expone, de alegar la culpabilidad en
la separacin de hecho.
Finalmente, no se incorporan plazos diferentes para demandar la separacin de cuerpos o el divorcio
por la misma causal.
2. Proyecto de Ley N I 729/96
El proyecto de ley NI 729/96 incurre en la inconveniencia de definir casusticamente algunas de las situaciones
que configuraran la causal de injuria grave, lo cual restringira es-te concepto antes que ampliarlo por las
interpretaciones que se realizaran al tratar de contrastar la realidad con los supuestos previstos en el aludido
proyecto. Actualmente la causal de injuria grave es "omnicomprensva", pues contempla todo incumplimiento
grave o reiterado de los deberes conyugales, dejando a la interpretacin del juzgador la diversidad de casos
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que sugiere la indicada causal, lo que resulta ms conveniente.
De otro lado, este proyecto sugiere incorporar a la separacin de hecho que haya durado dos aos
continuos como causal para demandar la separacin de cuerpos, no pronuncindose sobre su eventual conversin
en divorcio. Adems, precisa que slo podn'an invocar esta causal quienes nicamente hayan celebrado el
matrimonio civil y no tengan hijos menores de I 4 aos. En esa medida, quienes hayan celebrado adems el
matrimonio religioso, como por lo general ocurre, y tengan hijos menores de I 4 aos, se ven impedidos de
haced. De este modo, el proyecto estan'a trasgrediendo el principio de que debe legislarse en funcin de la
naturaleza de las cosas y no en razn de las personas, es decir, atentando contra la igualdad ante la ley.
3. Proyecto de Ley N 2 I 07/96
El proyecto de ley N2 I 07/96 contiene una equvoca equiparacin de la separacin de hecho a la separacin
convencional, causal sta que importa la manifestacin expresa de ambos cnyuges y est referida al proceso
sumarsimo por no alegarse los motivos que sustentan la demanda. En ese sentido, no se contempla la
excepcin a la imposibilidad de alegar el hecho propio, no se permite la posibilidad de alegar la culpabilidad
de la separacin de hecho en el proceso judicial, ni se establece un plazo diferencial para demandar el
divorcio.
4. Proyecto de Ley N 2552/96
El proyecto de ley N 2552/96 contempla la causal de separacin de hecho nicamente para demandar el
divorcio, siempre que haya durado ms de cuatro aos continuos. Sin embargo, no realiza una calificacin
adecuada de la misma, al considerar slo su aspecto objetivo o material.
5. Proyecto de Ley N 3096/97
El proyecto de ley N 3096/97 postula la regulacin de la separacin de hecho como causal para demandar
la separacin de cuerpos, sin indicar la posibilidad de su conversin en divorcio. De otro lado y en cuanto a
la calificacin de la causal, slo considera el elemento material u objetivo de la separacin de hecho, que haya
durado ms de cinco aos continuos. Por lo dems, no contiene otras previsiones para una regulacin
integral y adecuada de la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y de divorcio.
6. Proyecto de Ley N 3 I 55/97
El proyecto de ley N 3155/97 contiene una propuesta legislativa que atenta contra el principio de igualdad
ante la ley, por cuanto para calificar a la separacin de hecho exige como requisitos, por un lado, la falta de
procreacin de hijos, cuando la suspensin de la cohabitacin haya durado ms de cinco aos, y por otro
lado, la convivencia con tercera persona por ms de diez aos. Con ello, se discrimina a las personas que no
se encuentran en tales supuestos. Por ello, resulta inadecuada.
7. Proyecto de Ley N 3 I 95/97
El proyecto de ley N 3 I 95/97 configura a la separacin de hecho desde el punto de vista objetivo, exigiendo
una duracin mnima de cinco aos, proponiendo adems que por la misma causal se pueda demandar tanto
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la separacin de cuerpos como el divorcio. Sin embargo, no se refiere a la especialidad de la legitimacin
activa para ejercitar esta pretensin por tal causal, dejando ntegro el principio de la imposibilidad de alegar
en la demanda el hecho propio. Tampoco contempla la posibilidad de invocar la culpabilidad de la separacin
de hecho, con el propsito de resguardar los derechos del cnyuge inocente.
8. Proyecto de Ley N3434/97
El proyecto de ley N 3434/97 postula una contradiccin en cuanto a la configuracin de la separacin de
hecho. En efecto, adems de requerir que su duracin sea por ms de dos aos continuos, sugiere la posibilidad
de que tambin sean dos aos altemados. Entonces, la separacin de hecho no siempre es definitiva y
permanente, pudiendo admitirse casos de separaciones temporales o eventuales, provocando as una gran
incertidumbre jurdica respecto de la naturaleza del vnculo matrimonial. Debe anotarse, adems, que el
proyecto de ley bajo anlisis propone esa contradiccin tanto para demandar la separacin de cuerpos
como para el caso del divorcio.
9. Proyecto de Ley N3644/97
Se trata de otro proyecto de ley que contiene una propuesta legislativa que atenta contra el principio de
igualdad ante la ley, por cuanto para calificar a la separacin de hecho exige como requisitos la conformacin
de "otros hogares" y la procreacin de hijos en ellos. De esta manera, se discrimina a las personas que no se
encuentran en tales supuestos. Por ello, resulta inadecuada.
Tambin se refiere el trmite procesal a la va del proceso suman'simo y como de competencia de los
jueces civiles. Tales cuestiones son inconvenientes: la primera, por la brevedad del plazo sin poder invocar y
probar la culpabilidad de la separacin de hecho; y, la segunda, por tratarse de materias de competencia
exclusiva de los jueces de familia.
10. Proyecto de Ley N4662/98
El proyecto de ley N 4662/98 es una actualizacin del proyecto de ley N 1716/96. La actualizacin est
referida a la exposicin de motivos del proyecto de ley, incorporando informacin estadstica proporcionada
por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI). Sin embargo, el texto de la propuesta legislativa
se mantiene inalterable, por lo que nos remitimos al anlisis realizado con ocasin de tal proyecto.
IV. Propuesta legislativa
De acuerdo a los conceptos anteriormente expuestos y luego de efectuado el anlisis a los proyectos de ley
que se vienen discutiendo en vuestra Comisin, nos permitimos modestamente formular la siguiente propL esta
legislativa:
Proyecto de ley que incorpora a la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y
divorcio
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"El Congreso de la Repblica
Ha dado la ley siguiente:
Artculo I Agrguese al artculo 333del Cdigo Civil el siguiente inciso:
"Artculo 333.- Son causas de separacin de cuerpos:
I 2. La interrupcin permanente y continua, mayor a tres aos, del deber de cohabitacin sin
voluntad de unirse."
Artculo 2.- Modifquese el artculo 335del Cdigo Civil de la siguiente manera:
"Artculo 335.- Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio, salvo
cuando la pretensin se sustente en la causal del inciso I 2 del artculo 333."
Artculo 3.- Agrguese al artculo 349del Cdigo Civil el siguiente prrafo:
"Tambin puede demandarse el divorcio por la causal sealada en el inciso I 2 del artculo 333,
cuando la interrupcin del deber de cohabitacin sin voluntad de unirse sea mayor a cinco
aos."
Artculo 4.- Las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio por la causal de separacin
de hecho se tramitan en proceso de conocimiento.
En el proceso respectivo, puede invocarse la culpabilidad. Si alguno de los cnyuges alega y prueba no
haber dado motivo a la interrupcin del deber de cohabitacin, la sentencia dejar a salvo los derechos
acordados por ley al cnyuge inocente".
Pues bien, esperando haber contribuido al alturado debate que se viene produciendo en el seno de
vuestra Comisin, agradezco en nombre de la Academia de la Magistratura la deferencia de habernos permitido
participar del mismo, ratificando nuestra permanente vocacin de colaborar con la funcin legislativa cuando
se nos convoque. Muchas gracias.
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