Los Jueces. Carrera Judicial y Cultura Jurídica PDF

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LOS JUECES
CARRERA JUDICIAL Y CULTURA JURDICA
2
Gorki Gonzales Mantilla
3
LOS JUECES
PALESTRA EDITORES
LIMA 2009
4
LOS JUECES
Primera edicin, noviembre de 2009
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de
esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
Copyright : GORKI GONZALES MANTILLA
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Diagramacin: Elizabeth Ana Cribillero Cancho
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N. 2009-13913
ISBN: 978-612-4047-09-1
Proyecto editorial N. 31501220900369
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en el Per Printed in Peru
5
Prlogo .................................................................................................... 11
Presentacin ............................................................................................... 21
Introduccin .............................................................................................. 33
MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL:
las tensiones de los modelos y la cultura legal
Introduccin .............................................................................................. 41
I. La carrera judicial y el significado de la independencia: entre
paradigmas y utopas ........................................................................ 43
II. Estado de Derecho y jueces: tensiones y crisis del modelo
legalista de los derechos ................................................................ 46
2.1 Acerca de la soberana, el culto a la ley y la posicin
del juez ...................................................................................... 46
2.2 Una organizacin judicial altamente jerarquizada y
burocrtica ................................................................................. 65
III. Juez y carrera judicial en el Estado Constitucional ..................... 69
3.1 Las bases institucionales, el sentido de lo jurdico y el
ordenamiento poltico .............................................................. 70
3.2 El juez del Estado Constitucional: rasgos caractersticos y
legitimidad ................................................................................. 82
ndice general
6
MAGISTRATURA, NOMBRAMIENTOS JUDICIALES
Y CULTURA JURDICA EN LA FORMACIN
DE LA REPBLICA DEL PER
Introduccin .............................................................................................. 91
I. Cultura jurdica y adaptacin del Derecho: de la exclusin
social a la dogmtica de lo invisible ................................................ 94
1.1 Estado-nacin, derecho y diversidad: las piezas de un
modelo inconsistente ............................................................... 95
1.2 Derecho y orden republicano: entre la desigualdad formal
y la exclusin social .................................................................. 105
1.3 Derecho y cultura jurdica: del sincretismo exegtico a la
dogmtica ineficaz .................................................................... 122
II. La Magistratura entre la exclusin social y la independencia
ausente ................................................................................................ 148
2.1 La organizacin judicial del inicio: la magistratura
post-colonial .............................................................................. 149
2.2 La magistratura entre la reforma y la dependencia:
el prembulo de una historia anunciada (1823-1860) .......... 157

LA CARRERA JUDICIAL Y EL PAPEL DEL CONSEJO DE
LA MAGISTRATURA: En busca de razones para el modelo
Introduccin .............................................................................................. 191
I. Magistratura y poltica en Italia: el poder de la Constitucin y la
fuerza de los hechos .......................................................................... 193
1.1 El Consejo Superior de la Magistratura en Italia: entre
el derecho y la poltica .............................................................. 197
1.2 El sentido de la carrera judicial en Italia: rasgos
y presupuestos esenciales.......................................................... 214
1.3 La reforma restauradora o la poltica en la justicia:
futuros escenarios de una magistratura en el banquillo ........ 230
1.4 Magistratura y poder poltico: la fuerza de los hechos o la
Constitucin .............................................................................. 236
II. Magistratura, nombramientos judiciales y autoritarismo
en el Per del siglo XX ..................................................................... 237
2.1 El estado oligrquico como teln de fondo ............................ 239
2.2 Los nombramientos y ascensos judiciales o la prctica de la
subordinacin ............................................................................ 244
7
ndice
2.3 La dependencia poltica como contexto y el Consejo
Nacional de la Magistratura en el Per .................................. 262
MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL EN EL PER:
en busca de la independencia perdida?
Introduccin .............................................................................................. 283
I. Magistratura y carrera judicial: autoritarismo e intromisin
poltica en la dcada de los noventa ................................................. 285
II. La carrera judicial en el proceso de transicin a la democracia .... 298
III. Los presupuestos de la carrera judicial y la promesa de la
independencia como prctica cultural ............................................. 306
3.1 La carrera judicial y su dimensin tcnico poltica ............ 306
3.2 El poder de seleccin y la Academia de la Magistratura:
entre el formalismo jurdico y el autoritarismo poltico ........ 313
3.3 La construccin de los parmetros de constitucionalidad
en el poder de seleccin: el rol del Tribunal Constitucional .... 318
IV. Los requisitos formales para el acceso a la carrera judicial:
entre la Constitucin y la ley ............................................................ 350
4.1 Los requisitos generales ........................................................... 351
4.2 Requisitos especiales para la postulacin a cada grado
de la carrera judicial .................................................................. 355
V. El proceso de seleccin ante el Consejo Nacional
de la Magistratura .............................................................................. 357
5.1 Quines son los futuros jueces?: consideraciones
estratgicas sobre la experiencia de vida, el perfil
y la funcin judicial o el sentido del currculum vitae ........... 359
5.2 La prueba escrita y el saber segn el CNM: el formalismo
jurdico o el perfil del juez en la penumbra ............................ 366
5.3 La entrevista personal: entre la idoneidad y la arbitrariedad ....... 370
5.4 Los programas de habilitacin e induccin para el ejercicio
de la judicatura .......................................................................... 574
5.5 El nombramiento de los magistrados: el mrito
en el banquillo........................................................................... 376
VI. El rgimen de promocin y el papel de la Academia de la
Magistratura: de nuevo sobre la cultura jurdica ............................ 380
6.1 El sistema de promocin en la carrera judicial:
cambios y continuidades .......................................................... 383
8
6.2 La Academia de la Magistratura y la promocin
para el ascenso: formalismo judicial, cultura legal
y autoritarismo .......................................................................... 388
6.3 La especialidad de los magistrados y su relacin con la
independencia ........................................................................... 400
VII. La inamovilidad en el cargo y los jueces titulares: nuevas
respuestas a viejos dilemas ............................................................... 403
7.1 La provisionalidad y la suplencia o todas las crisis
de la justicia ............................................................................... 404
7.2 La provisionalidad y el servicio de justicia en el Estado
Constitucional ........................................................................... 407
VIII. El magistrado y su relacin con la poltica en la Constitucin
de 1993 ................................................................................................ 409
IX. Cese y destitucin de la funcin jurisdiccional .............................. 417
CUANDO SE CONTROLA LA FUNCIN DE LOS JUECES:
Legitimidad, debilidades y tensiones
Introduccin .............................................................................................. 419
I. El control como instrumento para optimizar el campo judicial ... 420
II. Un control dividido, incierto e ineficaz: la disciplina de los
jueces .................................................................................................. 423
2.1 El control disciplinario a cargo del Consejo de la Magistratura:
incertidumbres y ausencias ...................................................... 423
2.2 La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
y la disciplina de los jueces: la delgada lnea que se separa
la arbitrariedad de la independencia ....................................... 433
2.3 El sistema de faltas y la disciplina de los jueces: avances
y retrocesos en la Ley de Carrera Judicial ............................... 441
III. La evaluacin sobre el desempeo de la funcin judicial como
problema poltico ............................................................................... 458
3.1 Lo que est en juego como parte de la evaluacin
del desempeo: el control y la cuota de poder ........................ 458
3.2 El modelo de evaluacin de desempeo: su valor como
instrumento de la democracia.................................................. 465
IV. La evaluacin del desempeo como problema constitucional:
la legitimidad del rgano que evala ............................................... 472
9
ndice
4.1 Evaluacin del desempeo y funcin judicial: contrastes y
equilibrios de una difcil relacin ............................................ 473
4.2 La legitimidad constitucional del rgano evaluador ............. 484
LA RATIFICACIN DE LOS JUECES: razn de estado,
argumentacin jurdica y justicia constitucional
Introduccin .............................................................................................. 507
I. La ratificacin de magistrados en el Per: la historia desde
el principio ......................................................................................... 510
II. El juez ordinario frente a la ratificacin: desafos
e incertidumbres a propsito de una sentencia del Tribunal
Constitucional ................................................................................... 517
III. Un juez paradigmtico y sus poderes frente a la Constitucin ........ 518
IV. Los derechos y las razones: reforzando el espacio natural
del juez ordinario. ............................................................................. 527
V. La unidad de la Constitucin o la vuelta al formalismo:
la medida de la discrecionalidad ...................................................... 532
5.1 La motivacin ms all de la norma escrita:
la interpretacin unitaria y dinmica de la Constitucin ...... 533
5.2 La justificacin como lmite al libre arbitrio ......................... 536
5.3. El significado de la discrecionalidad del Consejo Nacional
de la Magistratura: el juez ordinario como funcionario
de confianza .............................................................................. 540
VI. Contradicciones e incertidumbres del Tribunal Constitucional:
el juez en la penumbra ..................................................................... 550
VII. El retorno de la constitucionalidad para ratificar a los jueces:
consensos, disensos y Desconciertos ................................................ 552
7.1 El contexto institucional y los derechos: las razones para
el cambio de jurisprudencia o las debilidades interpretativas
del Tribunal ............................................................................... 552
7.2 El sentido constitucional de la ratificacin:
una independencia fluida ......................................................... 560
7.3. Las consecuencias de la ratificacin desde la Constitucin
como principio unificador ........................................................ 563
CONSIDERACIONES FINALES ........................................................ 579
BIBLIOGRAFIA ....................................................................................... 585
11
Presentacin
Prlogo
Profesor Alessandro PIZZORUSSO,
emerito nellUniversit di Pisa,
gi professore di diritto costituzionale
e di diritto costituzionale comparato.
E
l tema del rol del magistrado en la evolucin de la sociedad
que el profesor Gorki GONZALES MANTILLA enfrenta en este
volumen con referencia al ordenamiento peruano, y en
contraste con el rol que el juez asume en algunos ordenamientos
europeos, siempre ha estado presente en la historia de la humanidad.
Ello no ha impedido que se presente como uno de los problemas
ms controversiales que los juristas han confrontado y hasta aho-
ra enfrentan en el contexto contemporneo. Me parece, por ello,
oportuno presentarlo a los lectores reclamando sintticamente su
atencin a los trminos en los cuales se ha presentado en algunos
momentos sobresalientes del pasado.
A nuestros oidos atentos y desconfiados, la definicin que de
los jueces fue dada por William BLACKSTONE, cuando los calific
12
Alessandro Pizzorusso
como los oracles of the law
1
, y que John P. DAWSON utiliz como ttulo
de las Cooley Lectures que tuvo en la Universidad de Michigan del
12 al 18 marzo de 1959, as como del libro, ahora clsico, del mis-
mo nombre
2
, puede parecer retrica y grandielocuente, pero si la
reflejamos sobre la evolucin que el Derecho ha tenido en el curso
de los siglos no podemos negar que los jueces hayan sido entre las
varias categoras de juristas (magistrados, legisladores, profesores
3
),
quienes mayormente han contribuido al trabajo de stas (entre las
cuales parece necesario incluir tambin la de los abogados y funcio-
narios que se desarrollan en la administracin pblica como roles
que comportan la aplicacin de normas jurdicas).
Desde el fin de la antigua Roma, en verdad, se viene afirmando
la distincin entre lex y jus, a la cual debemos una de las principales
bases de las cuales se ha partido para la obra de sistematizacin
cientfica del Derecho a la cual debemos la importancia del rol que
sta desarrolla en la sociedad contempornea. Con esta distincin,
se expuso a la luz la fundamental diferencia que existe entre la
actividad de la regulacin de la sociedad que se produce a travs de
la actividad poltica, que conduce a traducir en actos normativos
quod populus iubet atque constituit
4
(cui si aggiunse, col principato,
quod imperator decreto vel edicto vel epistula constitutit
5
) y aquella
dedicada a la bsqueda de las normas que el mejor orden de la
sociedad requiere sobre la base de valoraciones de orden racional e
1 W. BLACKSTONE. Commentaries on the Laws of England. 1765-1769, I, 69.
2 J.P. DAWSON. The Oracles of the Law. Segunda edicin: Connecticut: Green-
wood Press, Westport 1968.
3 R.C. VAN CAENEGEM. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European
Legal History. trad.it.: I signori del diritto. Giudici, legislatori e professori nella
storia europea, Milano: Giuffr, 1991.
4 Gai Institutiones, 1, 2-7.
5 Segn GAIO, 1, 5, en virtud del imperium conferido por la ley al princeps, las
decisiones dellimperator facevano legis vicem.
13
Prlogo
imparcial. Este ltimo siempre ha sido el papel del juez, asimilable
por muchos aspectos al de la doctrina y el jus honorarium
6
de los
antiguos romanos fue producto de una actividad mediante la cual
hasta ahora los jueces contribuyen a la elaboracin de un importante
cuerpo de Derecho Jurisprudencial
7
.
Recopilado en el Digestum de Justiniano, redactado en el siglo
VI d.C., este complejo de enunciados fue junto con los responsa
prudentium y otros apportes de carcter doctrinal la base de la obra
de los juristas que, a partir de los textos clsicos recuperados, a partir
del siglo XI produjeron el derecho comn reconocido como pa-
rmetro para las decisiones de las causas llevadas al examen de los
jueces y dotado de una autoridad generalmente no delimitada por
los confines trazados para separar las repblicas y principados
8

que existan en aquel perodo.
La configuracin del poder legislativo como un aspecto de
la soberana del Estado (es decir del ente que sucesivamente ha
sido por lo dems denominado Estado moderno) se verific
sobretodo a partir de la poca de los tratados de Wetsfalia (1648),
cuando los monarcas europeos se reconcieron recprocamente
como soberanos, como tales titulares entre los otros poderes
en los cuales se articulaba la soberana del poder legislativo,
atenundose el vnculo que anteriormente condicionaba (a causa
del sistema de vnculos tericamente relacionados a la investidu-
ra divina por ellos reclamada) el poder imperial al papal, entre
6 Iustiniani Institutiones, 1, 2, 7.
7 L. LOMBARDI. Saggio sul diritto giurisprudenziale. Milano: Giuffr, 1975.
8 Estos eran los trminos que haba usado Maquiavelo en el clebre incipit que
abre El prncipe (1513): Todos los Estados , todos los gobiernos que han tenido
y tienen poder absoluto sobre los hombres, son estados y son repblicas o prin-
cipados. El trmino Estado, es usado en este sentido ms genrico del usado
por los historiadores para indicar Estado moderno, come se ver luego.
14
ambos prcticamente agotados por este histrico cambio. En el
ejercicio de esta funcin y particularmente en la actividad de la
codificacin del Derecho, auspiciada y sostenida por el ilumi-
nismo (y despus, por el iuspositivismo), los monarcas se valieron
de la obra de los mayores juristas del tiempo, con la consecuente
aproximacin a la obra del legislador a la del terico, pero una
serie de viscicitudes desarrolladas principalmente en Francia
determinaron, por el contrario, una reduccin del rol asumido
anteriormente por los jueces.
Este nuevo cambio fue influenciado por la combinacin de
diversos factores, uno de los principales fue el advenimiento del
constitucionalismo como ideologa poltica, la cual supuso la pro-
gresiva transferencia de la soberana del monarca por gracia de Dios
al pueblo o a la nacin
9
. Ms all del desarrollo de la ideologa
de la codificacin, sta implic en Francia y en los pases de la Eu-
ropa continental (y en aquellos que fuera de Europa sufrieron la
influencia cultural de aquella) el progresivo redimensionamiento
de la eficacia jurdica del Derecho Jurisprudencial, del Derecho
Consuetudinario y de cualquier otra fuente de Derecho que fuese
la ley y ,sobre todo, el cdigo
10
. La ideologa del constitucio-
9 En algunos casos, para hacer compatible el papel de un Jefe de Estado titular
del cargo de monarca sagrado e inviolable por derecho hereditario, con una
apariencia de representacin popular, se recurre (como en Italia despus de
de la unificacin nacional) a acoplar, como fundamento de la monarqua, la
gracia de Dios (segn la justificacin legitimista) con la voluntad de la
Nacin (segn la justificacin democrtica).
10 La loi du 30 ventse an XII, contenent la runion des lois civiles en un seul corps
de lois, sous le titre de Code civil des Franais establecida en el art.7 que A
compter du jour o ces lois sont excutoires, les lois romaines, les ordonnances, les
coutumes gnrales ou locales, les statuts, les rglements, cessent davoir force de
loi gnrale ou particulire dans matires qui sont lobjet desdites lois composant le
prsent code . Por cuanto se refiere a los jueces el artculo 5 del Cdigo civil de
15
Prlogo
nalismo, sin embargo, hizo propios dos principios fundamentales
que constituyen uno de los primeros documentos aprobados por la
asamblea revolucionaria francesa
11
: el principio de la garantie des
droits y el principio de la sparation des pouvoirs.
La combinacin de carcter sustancialmente absoluto asumido
sobre el plano tcnico-jurdico por el poder legislativo y el reforzamien-
to de la legitimacin a este conferida por la transferencia del derecho
heredado por una asamble electiva, indujeron a los constituyentes revo-
lucionarios (en esto ciertamente no contradichos por los gobiernos que
operaron en Francia all durante el periodo napolenico y despus en
la edad de la Restauracin y a continuacin), a considerar con extrema
desconfianza cualquier manifestacin de la actividad judicial que pu-
diese comportar la produccin de normas jurdicas dotadas de alcance
abstracto y general, como haba ocurrido en la fase inmediatamente
precedente a 1789, cuando a juicio de muchos, los Parlements
12
haban
abusado en este sentido de los poderes que disponan.
El resultado de estas diversas influencias fue el principio
de la separacin de poderes entendido en Francia (y en los otros
pases que siguieron el modelo francs de los problemas del
ordenamiento judicial), en modo diverso que Inglaterra (y, ms
1804, an vigente, establece que il est defendu aux juges de prononcer par voie
de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises.
11 El 26 de agosto de 1789 esta fue puesta en el texto de la Primera Constitucin
revolucionaria del 3 de septiembre de 1791 y ha sido sucesivamente reclamada
y puesta nuevamente en vigor por la Constitucin del 27 de octubre de 1946
(4ta Repblica), ye confirmada por la del 4 ottobre 1958 (5ta Repubblica).
Consiguientemente sta, actualmente, forma parte del bloc de constitutionna-
lit, que supone parmetro de los juicios de constitucionalidad de las leyes de
competencia del Conseil constitutionnel.
12 Los Parlements franceses eran en realidad las cortes judiciales que haban
asumido funciones normativas a travs de los arrts de rglement y a travs de
los remontrances opuesto a la solicitud de registo de los actos del Soberano.
16
an que en Inglaterra, en algunos pases que siguieron el modelo
ingls), por cuanto concierne al modo de concebir la indepen-
dencia del juez, o por cuanto se refiere a la configuracin del rol
de los precedentes establecidos mediante decisiones judiciales.
En cuanto se refiere al primer punto, el enunciado de Blac-
kstone reclamado sustancialmente corresponde hasta ahora a una
postura de gran respeto observada en Inglaterra y en los pases que
se inspiran en la tradicin inglesa, en relacin con los jueces y su
posicin, los cuales casi nunca han dado lugar a respuestas de alguna
consistencia, sin que se advirtiese la necesidad de dotarla para este
objeto de especficas garantas jurdicas que fueran ms all de la
punicin del contempt of court.
La Gran Bretaa, como es evidente, no tiene una constitucin
escrita y el ordenamiento jurdico resulta de una complejo de leyes
o de otros actos normativos generalmente redactados teniendo en
cuenta las propuestas provenientes del mundo de la justicia, el cual
aparece en posicin de ejercer sus funciones en una situacin de
plena independencia del mundo de la poltica partidaria. El hecho
que los magistrados elegidos entre los abogados ms expertos favo-
rece la resolucin de los problemas comunes a las dos categoras. El
respeto generalmente manisfestado hacia las decisiones judiciales
ha encontrado de otro lado, correspondencia en la posicin de re-
servado por los rganos ingleses hacia las cuestiones que atienen
ms especficamente al campo de la poltica. Las garantas de in-
dependencia que les son aseguradas, por tanto, no resultan tando
de explcitos enunciados constitucionales o legislativos, cuanto de
prcticas seculares fundadas sobre un consenso largamente difun-
dido en la sociedad.
En cuanto se refiere al segundo punto, la atribucin a los
precedentes judiciales de efectos vinculantes, tambin dentro de
lmites bien precisos, permite asumir que el Derecho Jurispruden-
17
Prlogo
cial constituye, hasta ahora, una fuente de Derecho que se coloca
sobre el mismo plano de la fuente legislativa resultante de los statutes
aprobados por el Parlamento, y de los statutory instruments adoptados
por el poder ejecutivo sobre delegacin (en verdad frecuentemente
genrica) de sta, y por lo dems conformado en modo nicamente
implcito . Entre las fuentes legislativas y las fuentes jurisprudencia-
les, de otro lado, no existe una verdadera relacin de jerarqua, por
cuanto si es verdad que los stautes pueden derogar los precedentes
o modificar su alcance normativo, a las decisiones judiciales corres-
ponde interpretar no slo los precedentes, sino tambin los statutes,
as como valorar las cuestiones relativas a los eventuales vicios de los
statutory instruments no aprobados en sede parlamentaria que hayan
sido denunciados como ultra vires (en tanto limitada posibilidad de
intervenir tambin con relacin a los actos legislativos es abierta por
la Human Rights Act de 1998; adems, Gran Bretaa est sujeta a
las jurisdicciones vigentes en el mbito de la Unin Europea y del
Consejo de Europa).
La aplicacin rigurosa que el principio de la separacin de
los poderes recibe en los Estados Unidos de Amrica implica la
asignacin al poder judicial de un rol, tambin poltico, quizs ms
importante de cuanto ocurre en Gran Bretaa o en los otros pases
europeos, como fue magistralmente descrito por TOCQUEVILLE en
su celebre libro
13
. No obstante en este caso, al precedente no se le
asigna un efecto rgidamente vinculante (slo un efecto persuasivo,
que permite al juez y a las partes argumentar para distanciarse de
l), el funcionamiento del sistema, sobretodo a nivel federal, resulta
equilibrado y le permite a ste desarrollarse gradualmente en corres-
pondencia con el desarrollo de las tendencias que se contrastan en
13 A. DE TOCQUEVILLE. De la dmocratie en Amrique. Libro I, capitolo VI. Paris:
1835-1840.
18
el pas frecuentemente en modo aspero. Y es de otro lado notorio (y
generalmente aceptado) el peso propio de los pronunciamientos de
la Corte Suprema tambin sobre problemas politicos.
Estas caractersticas obviamente limitadas a algunos rasgos
generales son, creo, suficientes para entender las profundas diferen-
cias que caracterizan a los pases del rea que ha sido denominada
common law de aquellos que han seguido, en mayor o menor me-
dida, la evolucin del ordenamiento jurdico francs y de los pases
pertenecientes a rea del civil law. Sin desarrollar aqu, ni siquiera
para un examen analtico, bastar observar cmo en estos pases,
en relacin con el poder judicial, el princpio de la separacin de
poderes no est reconocido, o lo est en forma atenuada, pese a los
enunciados contenidos en las constituciones escritas. Por ejemplo,
en las numerosas constituciones adoptadas en Francia de 1791 hasta
hoy slo un par hablan de poder judicial, ponindolo en cualquier
modo sobre el mismo plano de los otros, mientras la mayor parte
habla de autoridad judicial casi configurndola como una de las
ramas de la Administracin Pblica. El reconocimieno de la inde-
pendencia de los jueces est indudablemente enunciado tambin en
estos casos, pero las garantas que les asisten no son generalmente
como para excluir interferencias de los otros poderes. La reivindica-
cin de mayores garantas de independencia se ha hecho, por otro
lado, progresivamente ms sensible tambin en la opinin pblica
de algunos de estos pases y ha conseguido mejoras importantes
sobre todo con la formacin del Consiglio superiore della Magistra-
tura previsto por la Constituzione de la cuarta Repblica francesa
(artculos 111-113), con la casi coetanea Costituzione italiana y con
otros texos constitucionales sucesivos. La Constituzione francesa de
1958 ha reducido estas concesiones y en el perodo ms reciente ha
resultado muy contrastado tambin en Italia, como el autor de este
volumen eficazmente ilustra.
19
Prlogo
Se han atenuado las razones de diferenciacin que haban
llevado a la contraposicin de los sistemas jurdicos en sistemas de
common law y sistemas de civil law en base al reconocimento del
Derecho Jurisprudencial como forma de produccin del Derecho.
El intenso desarrollo del papel de la legislacin de los pases del
primer grupo, derivado por la mayor influencia de la tcnica sobre
el funcionamento de la sociedad moderna, y el reconocimento de
un mayor rol de los precedentes judiciales que ha derivado de la
importante difusin de las comparaciones entre los ordenamientos
jurdicos, as como de la ampliacin del rol de algunas jurisdicciones
internacionales, han producido una indiscutible aproximacin entre
los ordenamientos de los pases de ambos grupos, atenuando cuando
no anulando, en ciertos aspectos y motivos, su contraposicin.
Antes que discutir los problemas que el libro del profesor
GONZALES estudia y analiza sobre el rol asignado al juez en el orde-
namiento peruano, cuyo conocimiento me resulta inevitablemente
limitado, me corresponde, en todo caso, testificar la rigurosidad
tcnica conducida en el libro mismo y la apreciable calidad del
pensamiento que ste propone. Calidad que me permite confirmar
plenamente las excelentes impresiones que su autor ha proporcio-
nado durante los periodos de estudio que lo han llevado a asistir a
algunas universidades europeas y en particular a trabajar durante
un largo perodo en el Departamento de Derecho Pblico de la
Universidad de Pisa.
Pisa, 7 novembre 2009.
21
Presentacin
Presentacin
Profesor Roberto ROMBOLI,
Ordinario di diritto costituzionale
nellUniversit di Pisa
E
l libro de Gorki GONZALES MANTILLA enfrenta un tema de
extremo inters: el papel de la magistratura en el Per y la
ubicacin de los jueces y su actividad en el Estado constitu-
cional, desde el enfoque de la carrera judicial. Es necesario advertir
previamente que este escrito constituye una amplia y profunda re-
flexin acerca del modelo del odenamiento judicial, del rol asignado
a la magistratura en el sistema institucional y, por lo tanto, a las rela-
ciones entre el poder judicial y los rganos polticos, antes que una
reconstruccin a la luz de la nueva ley sobre carrera judicial ( Ley N.
29277 del 7 de Noviembre del 2008), de las medidas previstas para el
acceso a la justicia, la progresin y la responsabilidad de los jueces.
El trabajo debe su origen en parte a la investigacin desa-
rrollada por el autor durante sus estudios de Doctorado en Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales en la Universidad de
22
Roberto Romboli
Pisa, que concluy con la discusin de la tesis doctoral, la cual ha
representado un primer punto de referencia del volumen ahora pu-
blicado en versin definitiva. La valoracin sobresaliente expresada
en aquella ocasin por la comisin dictaminadora que atribuy a
Gorki GONZALES MANTILLA el ttulo de doctor de investigacin para
el curriculum italo-espaol, encuentra una adicional confirmacin
en este trabajo definitivo que muestra el despliegue de una elevada
capacidad crtica y pleno dominio de los tpicos presentes en Italia
y Espaa sobre el problema de los principios constitucionales, con-
cernientes a la magistratura y sobre la funcin asignada a sta en el
Estado Constitucional.
A propsito de los modelos del ordenamiento judicial (ca-
ptulo I) son debidamente subrayados los elementos distintivos de
aquello que ha sido definido como el modelo italiano (en larga
medida, seguido despus por el constituyente espaol), sobre todo
respecto al francs. En este ltimo, como se recuerda en el libro, se
presenta la idea de una magistratura como cuerpo de funcionarios
encargados de aplicar las reglas fijadas por el poder poltico, el
encuadramiento de la administracin de justicia como una espe-
cfica seccin del conjunto de actividades del Estado, confiadas a
la responsabilidad del gobierno, y la burocratizacin de los jueces,
ordenados segn un criterio jerrquico, con el rgano de acusacin
dependiente del ministro de justicia.
Frente a la influencia de tales modelos en el diseo del or-
denamiento judicial, Gorki GONZALES toma nota del valor ejercido
por el escenario heterogneo y ambiguo (la tradicin colonial
primero, la desigualdad y la exclusin social, ms tarde) en la cual
la magistratura peruana tuvo que operar. En tal sentido, desarrolla
una amplia reconstruccin histrico-sociolgica (captulo II) a
partir de la Constitucin de 1823 en el curso de la cual analiza la
reflexin de los juristas de la poca, el desarrollo de la Escuela de
23
Presentacin
la Exgesis en el Per y la consideracin jurdica de la poblacin
indgena. Se concluye por ello que la plataforma jurdico-poltica
de la repblica tiene en su origen un contraste insalvable entre
la igualdad y la nocin de ciudadana. En similar perspectiva, el
significado constitucional de la igualdad de carcter formal se
convirit en un mecanismo apto para ocultar no solamente la fuerte
desigualdad presente en la realidad social, sino, tambin, para hacer
invisible el escenario edificado con el propsito de someter y excluir
formalmente o de facto de los derechos evocados por el ideal liberal
y republicano a grandes sectores sociales.
El primer captulo est dedicado tambin a evidenciar las
transformaciones sobre el papel y la ubicacin institucional del juez
en el trnsito del Estado liberal al Estado constitucional. En el Estado
liberal el Derecho se expresa esencialmente y casi exclusivamente a
travs de la ley del parlamento, que constituye la nica y ms im-
portante fuente del Derecho. La misma, en cuanto indirectamente
expresin de la soberana popular, viene en alguna medida consi-
derada por definicin justa y por ello no se prev ningn sistema de
control sobre las leyes. Respecto de la jurisdiccin se observa entonces
el absoluto primado de la ley y el juez, en consideracin a las propias
capacidades tcnico-jurdicas, est visto como un sujeto llamado
a aplicar la misma, en busca de la voluntad expresa del legislador.
Un juez, como se dice, boca de la ley y mecnico aplicador de un
sistema jurdico claro y completo.
La revolucin aportada por la Constitucin, como se ad-
vierte, no deriva de la introduccin de una fuente en el pre-vigente
sistema de fuentes, sino de sus caractersticas: una fuente que subor-
dina jerquicamente a la ley (rgida) y que est organizada para los
principios antes que para las reglas. La previsin de la superioridad
jerrquica de la Constitucin, y por tanto, de lmites insuperables
para el legislador ordinario, implica que a diferencia del perodo
24
Roberto Romboli
pre-constitucional, orientado por la absoluta prevalencia del mo-
mento poltico en la formacin del Derecho, ahora es decisiva
la actividad de los jueces para el respeto de los lmites del Derecho
y para la actuacin de los principios constitucionales, en estrecha
conexin con la Corte Constitucional.
Tales principios deben servir, de un lado, para desarrollar una
funcin unificante para la intepretacin de las leyes, frecuente expre-
sin de intereses particulares y, de otro lado, para guiar al juez en la
identificacin de las soluciones especficas para cada caso de frente
a la dificultad de que las leyes prevean los casos concretos. De ello,
deriva una indudable ampliacin de la funcin de intepretacin de la
Constitucin por parte del juez que hace definitivamente superar la
visin de ste como boca de la ley o como mecnico aplicador de una
regla ya enteramente contenida y presente en el dictado normativo.
Como escribe LIVO PALADIN, con la entrada en vigor de la
Constitucin se desvanece la idea del sistema normativo bello y
hecho, ontolgicamente dado, y por tanto pre-existente respecto
del momento interpretativo y aparece, en su lugar, la visin rea-
lista de un sistema en movimiento, sujeto a continuas evoluciones:
dependiente no slo de la aparicin de nuevas disciplinas, aptas
para trasladar su sentido y alcance hacia otras materias y ramas
del ordenamiento, as como de la intrnseca mutacin de las direc-
trices y orientaciones interpretativas y aplicativas, sin perjuicio de
las iniciales disposiciones de la Constitucin y las leyes (PALADIN.
Le fonti del diritto italiano. Bologna: 1996, p. 110). En particular,
frente a los derechos sociales, las preguntas a las que el juez debe
responder para la realizacin concreta de los mismos, se observan
considerablemente ampliados los espacios intepretativos para hacer
referencia y aplicar los principios constitucionales.
El autor remarca la peculiaridad de la funcin interpretativa
de los jueces en los casos a decidir, que puede producir soluciones
25
Presentacin
diversas en la interpretacin de una misma disposicin. Al respecto,
la interpretacin acogida por el juez, en el ejercicio de su funcin ju-
risdiccional no es una expresin de la verdad. La decisin proviene
de un sujeto tcnica y profesionalmente preparado, que justifica sus
decisiones y opera siguiendo reglas procesales, en condiciones de
independencia y de imparcialidad respecto de los intereses presentes
en la causa y que, dentro de ciertos lmites, es responsable por sus
fallos. El grado de aceptacin de la decisin jurisdiccional por parte
de los destinatarios y de la opinin pblica deriva esencialmente de
que proviene de un sujeto que acta en posicin de terceridad, no
influenciado por fines diversos a la justicia, externas o del interior
de la organizacin judicial. En estas ltimas hiptesis se observa la
razn misma de la jurisdiccin y del orden judicial. As, los carac-
teres de independencia e imparcialidad aparecen hoy totalmente
connaturales a la nocin misma de juez.
En consideracin a este punto de partida irrenunciable se con-
sidera la independencia, interna o externa. Respecto de este ltimo
aspecto, el autor examina con profundidad el carcter del rgano
que debera ser presupuesto como garanta de tal valor, vale decir,
el Consejo de la Magistratura (captulo III), poniendo a ste en una
interesante comparacin con la experiencia italiana del Consiglio
Superiore della Magistratura. Sobre el particular, se subraya el papel
ejercido en Italia por el asociacionismo de los magistrados, de las
corrientes y despus de la institucionalizacin y funcionamiento
del CSM, tambin seguido de intervenciones de la Corte Constitu-
cional que han definido los lmites de sus competencias, en particular
en su relacin con las funciones del Ministro de Justicia.
Sobre la experiencia peruana, el autor examina el clima
poltico institucional para entender la actividad del Consejo de la
Magistratura, y advierte la resistencia que la poltica ha representado
respecto de la recepcin de los modelos europeos de referencia. Esto
26
Roberto Romboli
tiene particular significado en la dcada de los noventa, cuando el
instituto tuvo un rol para garantizar a la dictadura el control de los
magistardos.
Un detalle importante sobre el Consejo de la Magistratura es
que ste no administra con la misma intensidad a todos los jueces.
La Corte Suprema a travs de algunos mecanismos y oficinas, tiene
cierta injerencia o atribuciones sobre el resto de magistrados. No
pasan desapercibidos los criterios de composicin del Consejo, que
justifica la idea de un rgano de coordinacin, un trait dunion entre
la magistartura y ciertos sectores de la sociedad civil.
La obra examina el carcter de las garantas de la inamovi-
lidad del juez y de las medidas para tal propsito, previstas por la
nueva ley de carrera judicial, as como lo relativo a los lmites de la
participacin del juez en la actividad poltica. El autor desarrolla
interesantes consideraciones en orden al significado que debe atri-
buirse a la expresin hacer poltica, distiguiendo entre la militancia
poltica-partidaria y el compromiso social y por tanto genricamente
poltico (captulo IV, 8).
Una posicin central asume la reflexin sobre la carrera del
juez (captulo IV), analizada en sus diferentes momentos: el acceso,
la seleccin, la formacin, la profesionalidad, el instituto de la ra-
tificacin. Tambin en Italia en estos ltimos aos, el tema ha sido
ampliamente debatido y la disciplina del concurso ha sido, recien-
temente, modificada en su amplitud, despus de haber propuesto,
previsto o experimentado varias soluciones orientadas a finalidades
diversas (una prueba preliminar fundada sobre un test con respuestas
mltiples, cuya superacin permita la participacin en las pruebas
escrita u oral verdaderas y propias o tambin, la introduccin, en
el mbito de las pruebas orales de un no mejor coloquio psicoap-
titudinal, asumido por lo dems intil y peligroso por el uso que
del mismo se podra haber hecho en concreto).
27
Presentacin
El elemento ms significativo introducido por la nueva
disciplina actualmente vigente en Italia, est representado por la
transformacin del concurso para la magistratura en un concurso
de segundo grado, al cual se puede acceder slo si est en posesin
de determinadas calificaciones acadmicas o profesionales, posterio-
res al simple grado de abogado. Las razones de tales innovaciones
pueden ser indicadas, de un lado, en la necesidad de reducir el
nmero, siempre alto de solicitudes y, de otro, de garantizar en los
candidatos una mayor preparacin, tambin en consideracin a la
naturaleza siempre ms compleja que la funcin jurisdiccional ha
asumido en el momento actual.
La experiencia italiana permite determinar que las categoras
admitidas a concurso son, en realidad, muchas y entre ellas estn
diversificadas: los magistrados administrativos y contables, los procu-
radores del Estado, los funcionarios estatales y de la administracin
pblica, graduados en jurisprudencia, con calificacin dirigencial,
los docentes universitarios de carrera en materia jurdica, los abo-
gados inscritos, los magistrados honorarios por lo menos seis aos,
los graduados en jurisprudencia que han seguido el diploma en la
Escuela de especializacin para las profesiones legales o tambin el
doctorado de investigacin en materias jurdicas.
Son diversos los aspectos similares en la disciplina peruana,
como el rgimen de ingreso a doble nivel o el examen psicotcnico
cuya superacin es condicin para el acceso a la entrevista, la cual se
desarolla delante del plenum del Consejo. En relacin a la disciplina
de la entrevista personal, el autor efecta una observacin crtica,
pues sta se asemeja mucho a una emboscada, en la cual todo puede
pasar y a la cual no todos estaran dispuestos a someterse.
Al respecto, son interesantes los relieves referidos al papel ejer-
cido por el Programa de Formacin de Aspirantes a la magistartura
(PROFA) y a las reiteradas intervenciones del Tribunal Constitucio-
28
Roberto Romboli
nal, en sus diferentes resoluciones; as como a los notables poderes
discrecionales reconocidos, en materia de nombramiento al Consejo.
ste, de hecho, efecta el nombramiento eligiendo entre los candida-
tos que han superado el examen en votacin secreta. En particular,
son nombrados los candidatos que han logrado la mayora de los
dos tercios del nmero legal del plenum del Consejo. Se trata de un
mecanismo que puede dar lugar a abusos injustificados, y por ello la
Ley de Carrera ha establecido la obligacin para el Consejo de fijar las
razones en que se funde la negativa de proceder al nombramiento del
candidato que, pese a haber superado el examen, no logre calificar.
Como refiere el autor es ste un aspecto muy ambigo en la disciplina
peruana, donde no se observan los lmites substanciales al ejercicio
arbitrario de los poderes discrecionales del Consejo.
En cuanto al rgimen de la promocin, el autor recuerda que
ste tambin puede responder a exigencias diversas: en efecto, un
sistema jerarquizado de promocin puede tender a favorecer un
control poltico sobre la actividad de los magistrados. Es para evitar
esto que, como se sostiene en el libro, son preferibles los regmenes
en los cuales existe un rgano ajeno al circuito poltico, como el que
representa el Consejo, en grado de favorecer la promocin de los
mtodos de valoracin objetiva.
La formacin de los magistrados viene en gran medida con-
fiada a la Academia de la Magistratura, como reclama en ciertos
lmites la Scuola Superiore della magistratura recientemente insti-
tuida en Italia (Decreto Legislativo del 26/2006, modificato con l.
111/2007), con el propsito de cuidar la formacin y la actualizacin
profesional de los magistrados. El autor releva que se trata de un
rgano cuyo rol, puede ser ejercido en forma muy positiva, como
motor para el mejoramiento tcnico-jurdico de los magistrados
frente a las debilidades de la formacin jurdica de las facultades
de Derecho.
29
Presentacin
Sin embargo, este rgano no ha sido inmune a la politizacin,
especialmente durante el rgimen de los aos 90, funcionando
como vnculo entre la voluntad poltica del gobierno autoritario y
del formalismo tpico de la cultura jurdica peruana. Del resto se
releva cmo el formalismo es un aspecto tpico de la cultura jurdica
universitaria de Amrica Latina. En esta ptica, advierte el autor, la
educacin que se brinda en la Academia no parece ser diferente de
la educacin universitaria: as como el formalismo caracteriza al
juez para neutralizarlo, el proceso de formacin se presenta como
un espacio neutral, apoltico, se piensa en suma que la formacin
sea un valor en s, prescindiendo de sus contenidos, los que aparecen
por lo dems en la misma lnea de los desarrollos de la crisis de las
facultades de Derecho en el Per.
La verificacin de la profesionalidad del juez (captulo V, 4)
viene tratada a continuacin de la responsabilidad disciplinaria, a
diferencia de como se la trata en el ordenamiento judicial italiano.
La modalidad del ejercicio de la profesionalidad del juez representa
un tema importante para la verificacin del tipo de ordenamiento
judicial que se busca realizar en un determinado momento histrico.
Cualquier referencia a la profesionalidad de los magistrados implica
en efecto la previa reflexin, y por tanto la eleccin, en orden a cules
sean las condiciones, los requisitos, las conductas requeridas para
que se pueda hablar de un juez profesional.
Esto implica la necesidad de expresar una posicin sobre el
papel que se intenta asignar al juez en el ordenamiento y por tanto
sobre el modelo de ordenamiento judicial a perseguir. Una seria ve-
rificacin de la profesionalidad del juez se revela de evidente inters
para el ciudadano. Este debe tener la garanta de que su caso ser
decidio por un juez profesionalmente capaz para lo cual, as como
la magistratura debe ser considerado un poder difuso, tambin la
profesionalidad debe ser garantizada a nivel igualmente difuso.
30
Roberto Romboli
La valoracin profesional en el Per se busca realizar en las
formas tpicas de la rendicin de cuentas, pero tambin como
advierte el autor la ausencia de informacin sobre la actividad
pblica es terreno frtil para la corrupcin y mltiples problemas
que refieren, en definitiva, la naturaleza y el papel del rgano en-
cargado de la valoracin, as como su legitimidad y legitimacin.
El profesor GONZALES advierte de todos modos que la valoracin
del rendimiento profesional de los jueces, es de mxima utilidad en
vista del mejoramiento de la oferta del sistema judicial globalmente
considerado.
Particular atencin viene reservada a la responsabilidad
disciplinaria de los jueces y al procedimiento (captulo V) . Los
magistrados, en cuanto funcionarios del Estado, es natural que
sean sujetos de responsabilidad disciplinaria respecto de eventuales
ilcitos cometidos en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. La
disciplina de la responsabilidad del juez, en sus aspectos sustanciales
y procedimentales, debe ser atentamente estudiada y calibrada para
evitar su contraste con la independencia y la imparcialidad, siendo
evidente el riesgo de un uso instrumental, al lmite de la presin
indebida, con el objeto de influir y forzar la decisin judicial. Al
respecto, como se anota en el texto, que el control ejercido por el
Consejo se oriente principalmente a la actividad de los magistrados
supremos, muestra de alguna forma que en el caso peruano persiste
la concepcin del poder judicial como una entidad jerarquizada
y corporativa, en relacin difcil con la nocin de poder difuso,
propia de los estados constitucionales.
La responsabilidad disciplinaria de los magistrados deter-
minada por el papel de la Oficina de Control de la Magistratura
(OCMA), puede representar, en la perspectiva de Gorki GONZALES,
una amenaza considerable para la independencia interna de los jue-
ces; se surbraya por tanto la norma que establece que la OCMA tiene
31
Presentacin
la tarea de controlar a los jueces para que cumplan con aplicar las
leyes al punto de poder pronunciarse respecto del propio contenido
de los pronunciamientos jurisdiccionales. Por esa razn, el papel de
la OCMA parece formar parte de una concepcin jerarquizada del
ordenamiento judicial; un escenario bastante atpico en los modelos
democrticos de justicia.
El ltimo captulo (captulo VI) est dedicado al anlisis del
instituto de la ratificacin de los jueces. Como afirma el autor, la
ratificacin slo puede ser admitida dentro de precisas condiciones
que salvaguarden la funcin judicial (aplicacin directa de la Cons-
titucin, interpretacin conforme, etc.). El autor refiere la idea de
una independencia fluida, vinculada al desarrollo de la actividad
jurisdiccional como parte de los valores constitucionales, antes que,
segn la visin decimonnica de la independencia, vinculada a tu-
telar el dbito entre el juez y la ley. La independencia se realiza en
la medida que el sujeto sometido a la ratificacin tenga el mximo
acceso a la informacin, que el rgano llamado a ratificar sea inde-
pendiente e imparcial, que las decisiones sobre la ratificacin sean
motivadas, razonables y proporcionales y que sean impugnables.
Las consideraciones finales del libro estn dedicadas a pros-
pectar el futuro papel de la magistartura en el Per, el cual resiente
fuertemente la influencia que el poder poltico ha ejercido sobre
ella. Frente a una Constitucion que contiene un frgil sistema de
garantas profesionales para el juez y de un Consejo de la Magistar-
tura cuyo papel no queda del todo claro, las mayores esperanzas del
autor descasan en el desarrollo de las reformas, cuyo punto inicial
proviene de la CERIAJUS, no sin asumir que stas reflejan una
visin quizs demasiado ambiciosa y optimista. Tambin se espera
el aporte del Tribunal Constitucional.
El libro de Gorki GONZALES MANTILLA, no est dems decirlo,
resulta de un enorme inters tambin para quienes en Italia estu-
32
Roberto Romboli
dian los problemas del ordenamiento judicial y amerita un juicio
sobresaliente por el mtodo de investigacin asumido, el manejo
de las fuentes y conocimiento de las posiciones tericas involucra-
das en la doctrina europea y americana. Este libro es, adems, un
propuesta quizs indita en la reflexin contempornea de la teora
constitucional en el Per y en Amrica Latina. Provee una historia
metodolgicamente crtica que descubre muchos posibles prejuicios
sobre la cultura jurdica en la que se han desarrollado los jueces a
lo largo de la repblica, este enfoque permite entender mejor los
rasgos de la magistratura en el Per de hoy. Incorpora un certero y
eficaz anlisis interdisciplinario y comparado que enriquece la com-
prensin de las instituciones y principios del Derecho constitucional
involucrados en el mbito judicial. Ofrece una visin suficientemen-
te slida de la teora del Derecho para destacar de raz el sentido de
la posicin del juez en el ordenamiento peruano y las implicancias
de su escenario, y tambin para proponer argumentos de enorme
riqueza conceptual que justifiquen las posibles soluciones. Es de se-
guro un libro que cubre una necesidad importante en la bibliografa
peruana y abre un derrotero para futuras investigaciones.
Pisa, 7 de noviembre del 2009.
33
Introduccin
Introduccin
Gorki GONZALES MANTILLA
L
a gnesis y el desarrollo del Estado moderno evocan la
presencia del juez como uno de sus factores ms determi-
nantes. Su huella, reflejada como la expresin de un orden
iluminado por la razn, aparece profunda en la misma senda de la
historia del ordenamiento poltico. Los jueces seran la voz que dara
vida cotidiana al orden fundado sobre la soberana de la ley, y sus
sentencias, como prolongacin inevitable de aquella, terminaran
de situar los nudos del tejido social para constituir la realidad; es
decir, para terminar de consagrar el orden establecido.
A lo largo del presente trabajo se busca entender el significado
de aquella idea de la funcin judicial y, en particular, de la posicin
atribuida a los jueces en el ordenamiento peruano. La teora con la
cual se elabor el discurso jurdico republicano y sirvi de inspiracin
para el diseo de sus instituciones, se entreteji con la realidad cultural
34
en la que lo judicial se hallaba comprometido y produjo una versin
diferente del modelo original. El orden establecido en el virreinato
no ces con la proclamacin de la Independencia ni sus instituciones
fueron canceladas de inmediato para dar paso a la impronta liberal.
Al contrario, en muchos aspectos la institucionalidad republicana
se hizo a costa del pasado virreinal, incorpor en su arquitectura los
datos de aquella realidad, presentes en la cultura legal, y confirm su
vigencia en el tiempo. Los privilegios, y con ellos la desigualdad, pero
tambin la exclusin social, se integraron a la prctica republicana y
modelaron sus arquetipos y valores pblicos.
Configurado de este modo, el ordenamiento demandara un
rol especfico de sus actores, en particular a los jueces. Es entonces
que la posicin atribuida al juez en el ordenamiento republicano
emerge como la pregunta obligada de este trabajo. Se trata, por
ello, de entender su relacin con el orden instaurado y examinar las
condiciones institucionales sobre las cuales se habra de establecer
la organizacin judicial. En el caso peruano, ambas coordenadas
son imprescindibles para entender el problema relativo a la carrera
judicial; es decir, el espacio en el cual confluyen los principios y
garantas que permiten el ejercicio de la funcin judicial.
El enfoque metodolgico que recorre en forma transversal el pre-
sente trabajo se concentra, por ello, en identificar la asociacin existente
entre los condicionamientos polticos y culturales de los orgenes repu-
blicanos de la Magistratura y el sentido que esta adquiri posteriormente
en la vida institucional y en su relacin con los derechos. Esta perspectiva
se despliega en seis captulos entrelazados por la misma pregunta, refe-
rida a la funcin que desempea la carrera judicial respecto del papel
atribuido al juez en el ordenamiento constitucional.
En el primer captulo se busca establecer los presupuestos
tericos sobre los que se han construido los modelos de referencia
presentes en la tradicin jurdica europea, cuya influencia ha sido
35
Introduccin
esencial para el diseo del andamiaje republicano. Es preciso anotar
que la posicin del juez y las garantas para el ejercicio de su funcin
forman parte de un proceso histrico que atae a la conformacin
del Estado y los derechos, una evolucin que amerita un examen
crtico por las caractersticas atribuidas al magistrado desde el libera-
lismo decimonnico, hasta el perodo gestado con intensidad luego
de la segunda mitad del siglo XX. Durante este ltimo perodo, la
posicin que ocupa el ordenamiento constitucional y la fuerza de los
derechos fundamentales atribuyen al juez una fisonoma gravitante
para el desarrollo de la Constitucin y la democracia, que se asocia
a la necesidad de redefinir, igualmente, las reglas del escenario
profesional en el que el juez se desempea.
A travs del segundo captulo se intenta reconstruir, gracias a
un enfoque histrico-jurdico, el escenario republicano en el que se
configura el ejercicio y organizacin de la funcin judicial. Se tiene
presente para este propsito, el sentido que adquiere la insercin de
la tradicin jurdica de matriz europea en el mbito de una realidad
compleja y plural como la del Per del siglo XIX. Es de gran rele-
vancia para este examen el uso instrumental de la cultura jurdica
resultante de las continuidades y rupturas de las que est hecha la
textura republicana; por ello se explora el pensamiento de los juris-
tas ms representativos en contraste con el escenario institucional
de desigualdad y exclusin social que est en las bases jurdicas y
polticas de aquella sociedad. De este modo, la identificacin de la
carrera judicial, articulada al proceso histrico, permite entender
mejor la funcin del juez respecto del poder en la sociedad y el
Estado, incluso a travs de su evolucin en el siglo XX.
Un tercer captulo recoge los elementos propuestos previamen-
te, para establecer sus alcances en la definicin de las instituciones
que surgen como resultado del papel que cumplen los jueces en las
democracias contemporneas. Se intenta mostrar el surgimiento
36
del Consejo de la Magistratura como parte de un ciclo abierto con
el desarrollo del Estado Constitucional, en la idea de consolidar la
posicin del juez en el ordenamiento constitucional. La experiencia
italiana es sumamente til en este propsito, as como para estable-
cer el contraste indispensable con el caso peruano, el mismo que es
examinado en perspectiva institucional e histrica.
Los rasgos ms emblemticos de la dimensin normativa que
rige el sistema de carrera judicial son materia de estudio en el cuarto y
quinto captulos. A lo largo de ambos se examina la influencia del proceso
poltico peruano de las ltimas dos dcadas, en el mbito profesional de
los jueces. Se pone atencin al perodo de la dcada de los noventa, para
entender la atmsfera legal y cultural promovida por el rgimen autori-
tario en la conformacin del ordenamiento judicial y su posible impacto
en la cultura legal presente. Al mismo tiempo, se examina el proceso de
constitucionalizacin de la carrera judicial con el retorno a la democracia.
El enfoque, en este ltimo sentido, est orientado al estudio del debate
constitucional librado en los ltimos aos a propsito del carcter que
deban asumir los principios de la funcin judicial en su vnculo con las
normas que regulan la actividad profesional de los jueces. El Tribunal
Constitucional ha cumplido al respecto un papel relevante y sus princi-
pales decisiones han servido para ampliar la discusin crtica en torno a
la funcin de los jueces, los valores que justifican su actividad, o el sentido
de la independencia judicial en las democracias constitucionales.
El estudio se extiende tambin hacia la polmica abierta con
la Ley de Carrera Judicial. Este ordenamiento es la expresin de un
conjunto complejo de posiciones e intereses institucionales que, en
el transcurso del tiempo, han sostenido argumentos de enorme valor
para robustecer el proceso de deliberacin pblica. El objetivo del
anlisis, en este sentido, es discernir los componentes del sistema
normativo para leerlos en el espacio cultural de los jueces a la luz
de las razones constitucionales.
37
Introduccin
Como desarrollo especfico de los anteriores problemas, se
identifica el dilema de la denominada ratificacin de los jueces. Esta
figura tiene una importancia particular por sus orgenes peruanos
en el marco de un rgimen autoritario, el gobierno del presidente
Legua. El propsito de este apartado es entender la evolucin de la
ratificacin en su sentido conforme a la Constitucin, y de valorar
crticamente el marco de justificacin que se ha construido en los
ltimos aos para legitimar ese proceso.
***
Como apartado final se ensayan un conjunto de considera-
ciones, cuya intencin es proponer un balance de las ideas que se
despliegan a lo largo de todo el trabajo. Se insiste en la importancia
de la cultura legal como sntesis de la vida jurdica y de su estrecha
relacin con los valores pblicos. Se esbozan los rasgos esenciales de
los futuros escenarios en los que se debatir el problema de la profe-
sionalidad del juez y su relacin con las demandas institucionales que
deben ser cumplidas para garantizar la independencia judicial.
Los captulos que integran este libro han sido desarrollados
en diversos momentos durante los ltimos aos y, a lo largo de ese
tiempo, muchas personas e instituciones han permitido que final-
mente se concluya con esta publicacin. La Universidad de Pisa,
donde hice los estudios de doctorado y a donde he vuelto como
profesor visitante para compartir la clida amistad y exigente vida
acadmica de los colegas del Departamento de Derecho Pblico.
La Universidad de Castilla - La Mancha, de Toledo, que me dio el
auspicio para una estancia de investigacin en febrero de este ao.
No puedo dejar de mencionar al Departamento de Derecho de mi
universidad, donde paso la mayor parte del tiempo y donde se han
trabajado muchas de las pginas que ahora se presentan. Debo
38
agradecer en tal sentido a Elvira MNDEZ CHANG, en lo personal y
en su rol de Jefa del Departamento.
Mi agradecimiento a las personas que han contribuido direc-
tamente con el desarrollo de este volumen debe comenzar con los
profesores Alessandro PIZZORUSSO y Roberto ROMBOLI, de la Universidad
de Pisa. A ellos les debo infinitamente el haberme comprometido con
este trabajo. La enorme presencia acadmica de ambos ha sido un de-
rrotero indispensable en todo el trayecto de la investigacin. Al profesor
Javier DAZ REVORIO, de la Universidad de Castilla - La Mancha, quien,
adems de ser un referente acadmico, me dio el respaldo necesario para
que pudiera lograr la estancia de investigacin en el Campus de Toledo.
No puedo dejar de mencionar al profesor Francisco EGUIGUREN PRAELI,
quien en su momento alent mi reflexin acadmica sobre lo judicial
en el Per. Para l guardo mi reconocimiento ms sincero.
Mi vida acadmica tiene en la docencia un trazo fundamental.
Esta actividad o vocacin es un estmulo vital y movilizador. Ello ha
permitido que en los ltimos aos muchos estudiantes se integren
al trabajo que he emprendido a propsito; y gracias a ello, se ha
podido gestar un grupo de referencia que comparte ideales, sueos
e insatisfacciones sobre el Derecho, la democracia y la poltica en el
pas. Debo mencionar a Betzab MARCIANI BURGOS, Pedro GRNDEZ
CASTRO, Joel CAMPOS BERNAL, Martn SOTO FLORIN, Edward DYER
CRUZADO y Carla MEZA CABALLERO. Hoy todos ellos estn integrados
a la actividad docente y de todos ellos he aprendido mucho ms de
lo que yo he sabido dar. Al final, las ideas expuestas en estas pginas
recogen muchas de nuestras conversaciones, debates y crticas. En
particular Pedro GRNDEZ, a quien conoc hace varios aos como
alumno de la maestra, y Joel CAMPOS, fueron de permanente ayuda
para absolver mis dudas y discutir muchos de los argumentos que
entrecruzan este libro. Estas pginas son un testimonio de agrade-
cimiento al tiempo compartido con todos ellos.
39
Introduccin
El inters acadmico por la cuestin judicial me ha permitido
establecer ciertos arribos en espacios profesionales de mucha accin.
De todos ellos, recuerdo con mucho cario la Secretara Tcnica de
la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin
de Justicia (CERIAJUS). En este escenario se construy la agenda
para la reforma del sistema de justicia que an est pendiente. Fui
convocado por Juan JIMNEZ MAYOR con quien tambin he consti-
tuido una estrecha relacin acadmica y de profunda amistad. A l
va mi permanente agradecimiento.
Unas palabras deben ser dichas tambin para agradecer a
Sergio TAMAYO YNEZ, quien me asisti durante algn tiempo en la
docencia y contribuy con la obtencin de fuentes cruciales para el
desarrollo de algunos de los captulos de este trabajo. En la misma
condicin me siento respecto de Roxana RODRGUEZ. Con ella he
compartido muchas horas de trabajo acadmico y vital a las que se
deben varias de las ideas aqu expuestas.
Esta publicacin ha sido posible gracias al apoyo definitivo
de quien se encarg de cuidar la edicin: Hugo YUEN CRDENAS,
mi amigo de toda la vida. A esta labor se sum en el tramo final
Milagros MERINO; a ella va tambin mi agradecimiento.
Todo lo dicho tiene sentido cuando se imagina que las actividades
acadmicas en una universidad requieren para ser viables de la gestin.
Nadia NAPUR RIOFRO, desde la Maestra en Poltica Jurisdiccional, ha
hecho posible que la administracin contribuya decididamente a hacer
realidad el espacio acadmico que ahora se pretende reivindicar.
El tiempo dedicado a la investigacin que este libro representa
ha sido tomado del que le debo a mi familia y a los que quiero. Mi
deuda con ellos es eterna, en particular con mi hija Mara Jos.
Pando, octubre de 2009
41
MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL:
las tensiones de los modelos y la cultura legal
INTRODUCCIN
A
travs de su actividad, la magistratura se integra como
rasgo inherente a la textura social, poltica y jurdica de las
democracias contemporneas, y cumple respecto de ellas
un papel reconstructivo. Ello es posible gracias a la interpretacin
e independencia en su actuacin.
La independencia de la judicatura es tambin una coordenada
presente en los ordenamientos constitucionales. Es el resultado de
un proceso cultural que ha propiciado tensiones y acuerdos en el
escenario institucional del Estado moderno
1
y en la propia teora
de los derechos, a la que no es ajena la jurisdiccin.
1 AZARITTI, Gaetano. La legalit incrinata: pluralismo senza unit?. En: Il
potere del giudice. Roma: Manifestolibri, 1994, p. 7.
42
Son los cambios sociales y la pluralidad como realidad reco-
nocible en el mundo contemporneo, los factores que estn en la
base de esta evolucin y a los que la magistratura debe responder
en forma permanente
2
. Es de este escenario que emerge la impor-
tancia estratgica de las reglas que articulan la vida profesional del
magistrado, las cuales proveen las garantas para el desarrollo de la
funcin judicial.
Se trata, por cierto, de una evolucin gestada en el horizonte
de la tradicin jurdica de los pases de la Europa continental. Un
proceso con momentos dismiles en el tiempo y arribos heterogneos
en cada realidad
3
, al margen de los aspectos comunes provistos por
la tradicin jurdica, en su sentido ms amplio.
Un estudio de esta naturaleza persigue un propsito instru-
mental para el caso peruano. En otras palabras, entender el sentido
que los postulados tericos de la tradicin jurdica y los modelos de
referencia han adquirido en su evolucin, respecto de la posicin
del juez y las garantas para su ejercicio, es una tarea esencial para
identificar el tipo de incorporacin
4
que esta materia ha logrado en
el escenario institucional de la magistratura en el Per
5
.
2 SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. New York: Oxford
University Press, 1996, p. 4.
3 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Los paisajes de la justicia en las sociedades
contemporneas. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. T. I, Bogo-
t: Conciencias - Ediciones Uniandes - Universidad de Coimbra - Instituto
Colombiano de antropologa e historia - Universidad Nacional de Colombia
- Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 89.
4 La postura constitucional de los jueces vara de forma significativa de estado a
estado, de acuerdo con la posicin de ste en el sistema interestatal y de la sociedad
nacional respecto al sistema economa-mundo. En: DE SOUSA SANTOS, Boaven-
tura. Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporneas. Loc. cit.
5 Como bien precisa el profesor Boaventura DE SANTOS, La periodicidad de
la postura socio-poltica de los jueces tiene sobre todo en mente la evolucin
43
Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal
I. LA CARRERA JUDICIAL Y EL SIGNIFICADO DE LA IN-
DEPENDENCIA: ENTRE PARADIGMAS Y UTOPAS
Es para garantizar los principios bsicos del sistema legal y
poltico
6
, que las democracias constitucionales requieren atribuir
al ejercicio de la funcin judicial de garantas, competencias trans-
parentes y predecibles para asegurar su actuacin en trminos de
independencia y autonoma orgnica, pues son los jueces, quienes,
finalmente, imprimen el sentido que adquieren los derechos y el
sistema legal en su conjunto
7
.
La visin originaria de este tpico en la tradicin liberal del
Estado moderno, tuvo una perspectiva diferente y, por ello, tambin
una valoracin distinta de la funcin del juez. En todo caso, hoy la
nocin de carrera judicial expresa la importancia que adquiere la
funcin del juez en el sistema jurdico y tambin poltico
8
.
en los pases centrales ms desarrollados del sistema mundial. La evolucin
del sistema judicial en los pases perifricos y semiperifricos () se rige por
parmetros relativamente diferentes.Loc. cit.
6 La funcin judicial, en su actividad interpretativa, est en la capacidad de
producir decisiones autoritativas destinadas a colocar valores en la sociedad;
de esta manera, sus competencias asumen una relevancia poltica, en la medida
en la cual se sitan en un rea en la que comparten con los otros poderes del
sistema poltico el proceso de toma de decisiones que permite su evolucin.
Vase, DE MUCCI, Raffaele. Giudici e sistema politico. Altre Corte e citadinanza
in Italia. Messina: Rubbetino Editore, 1995, pp. 25-27.
7 En SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costittuzionale. Torino:
G. Giappichelli, Editore, 1997, p. 143.
8 El sistema de justicia, en tanto subsistema poltico, puede ser reconocido como
una estructura compleja de procedimientos y roles a travs de los cuales el
propio sistema poltico es capaz de satisfacer una de las funciones esenciales
para su propia sobrevivencia: la adjudicacin de las controversias sobre la base
de la aplicacin de las normas reconocidas por la sociedad. Vase: GUARNIERI,
Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La magistratura nelle democrazie contemporanee
giudiziaria. Editori. Roma-Bari, 2000, p. 13.
44
Es posible identificar la existencia de ciertos rasgos caracters-
ticos que, vistos en una perspectiva histrica y por su relacin con la
dinmica del sistema poltico, configuran tipos o modelos de carrera
judicial. En efecto, el desarrollo de las instituciones legales en su ori-
gen y funcin, est notablemente influido por la poltica y los valores
culturales
9
. Por lo tanto, ms all de las tipologas, el sistema legal est
influido por su realidad en este caso, la carrera judicial, debido a las
tensiones y consensos de la vida pblica y la poltica, tanto como por la
posicin atribuida y asumida por los propios jueces
10
. Estos procesos
no son uniformes en el tiempo y la agenda poltica marca la diferencia
e intensidad, en cada caso, conforme a sus prioridades.
Una primera advertencia de lo dicho permite afirmar que no
existen propiamente modelos de carrera judicial, como configura-
ciones estticas, sin horizonte cultural, histrico o poltico. Lo que
s es posible constatar, en cambio, es la existencia de lineamientos
caractersticos que, con mayor o menor fuerza, dan sentido y orga-
9 En efecto, el derecho como sistema legal comprende los elementos que
prefiguran lo jurdico en toda su complejidad: desde su origen, en los centros
de poder gestados por sujetos de diversa procedencia e ideologa que compiten
en el escenario social y en la arena poltica en pos de cristalizar sus intereses y
aspiraciones a travs de las reglas de derecho; en los resultados institucionales
de este proceso es decir, en las reglas mismas; y en el impacto o la forma como
se reflejan las normas y toda su carga poltica en la realidad. Al respecto,
vase: FRIEDMAN, Lawrence M. The Legal System: A Social Science Perspective.
New York: Russell Sage Foundation, 1975, p. 2.
10 Al respecto, se ha dicho que si bien la posicin de poder atribuida a la jurisdiccin
es una caracterstica de los Estados modernos, ese poder ser mayor o menor
dependiendo de la extraccin social, de la formacin cultural, de la calidad de
derecho que se aplica, de la relacin con la opinin pblica. No se puede prescindir
tampoco del modo cmo los jueces establecen relaciones con las organizaciones de
la sociedad civil. El juez, por lo tanto, no puede aplicar la ley en forma neutral.
Vase, BARCELLONA, Pietro. I conflitti spenti sotto la coperta della giustizia. En:
Il potere del giudice. Roma: Manifestolibri, 1994, p. 7.
45
nicidad al estatuto del juez en cualquier realidad y, en funcin de
ello, es que pueden ser mejor valorados.
Quizs por ello, la nocin de carrera que mejor se adapta,
conforme a lo dicho, est relacionada con la nocin de paradigma,
en los trminos de KUHN
11
. En esa lnea, se alude a un conjunto
central de convicciones, creencias, opiniones, prejuicios y principios
compartidos por la comunidad jurdica de un sistema legal deter-
minado. Esta nocin incluye, adems, un tipo de prctica funcional
y un perfil particular de agente o miembro de la comunidad que la
ejerce. De este modo, es razonable suponer que la carrera judicial
constituye un insumo bsico del paradigma en cuestin, al punto
que representa una fuente principal para su permanencia en el tiem-
po. En los hechos, el tipo de juez que se busca para dicho sistema,
as como el rol asignado al mismo, est en gran medida influido por
el tipo de carrera judicial.
Entonces, segn la posicin asignada al magistrado en cada
sistema poltico, es posible identificar dos grandes tipologas. La
primera, como se ver a continuacin, coincide histricamente con
los orgenes del estado moderno liberal. En el segundo caso, se ob-
serva la emergencia de un magistrado afianzado sobre la base de los
principios constitucionales. En ambos casos, las tipologas emergen
del Estado moderno, de acuerdo a los distintos grados de evolucin
poltica democrtica en cada realidad.
Aun al interior del estado moderno, es preciso anotar que las
tipologas en cuestin no obedecen a periodos necesariamente suce-
sivos ni homogneos desde el punto de vista histrico. Sin embargo,
es evidente que sus rasgos generales estn presididos por una idea de
independencia funcional al tipo de organizacin poltica concreta.
11 KUHN, Thomas. Segundos pensamientos sobre paradigmas. Madrid: Tecnos,
1978 pp.12-13.
46
Pese a su origen vinculado a la democracia, en lneas genera-
les, los rasgos ms representativos de ambas tipologas no siempre
han logrado arribos democrticos. Muchas veces, por el contrario,
han formado parte de los programas polticos de regmenes dictato-
riales y autoritarios. En particular el primero parece haber tenido una
presencia ntida en este contexto, y quizs esto explique en buena
medida la incidencia negativa que la carrera judicial ha tenido en el
desarrollo de la justicia y la independencia en Amrica Latina.
II. ESTADO DE DERECHO Y JUECES: TENSIONES Y CRISIS
DEL MODELO LEGALISTA DE LOS DERECHOS
La trascendencia de la carrera judicial y, por lo tanto, la posicin
relevante del juez en el sistema poltico se identifican con en el papel
protagnico que las democracias contemporneas exigen a las cortes
de justicia. Este tipo de rol, como se ha dicho, subvierte el enfoque tra-
dicional de la jurisdiccin segn los supuestos primigenios del Estado
moderno. El influjo de este modelo, pese al transcurso del tiempo y a la
remocin de algunos de sus supuestos de hecho, ha producido un tipo de
jurisdiccin y una forma de carrera judicial cuyo reflejo an forma parte
de los diseos institucionales de las democracias contemporneas.
2.1 Acerca de la soberana, el culto a la ley y la posicin del juez
En los orgenes de aquel tipo de organizacin poltica se iden-
tifica la nocin de soberana
12
. Esta idea implicaba la capacidad del
12 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Madrid:
Editorial Trotta, 2001, p. 143. De otro lado como afirma Zagreblesky, la
soberana, as entendida, ha sido desenmascarada por la ciencia poltica,
demostrando la directa vinculacin entre ella y los intereses concretos de los
grupos actuantes en la sociedad. Al respecto, vase ZAGREBELSKY, Gustavo. Il
diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Einaudi, 1992, p. 6.
47
legislativo de representar gracias al sufragio universal la volun-
tad general del pueblo y de expresarla a travs de sus propias leyes.
Incluso ya en la Francia post-revolucionaria se advirti la necesidad
de enfrentarse con la herencia del legislador soberano como entidad
libre del dominio de los representantes del pueblo
13
. Una aproxima-
cin a esta perspectiva, desde el caso alemn, permite reconocer en
la soberana la expresin de la ley del Estado de Derecho
14
, como
la voluntad libre del Estado en la que se combinan la voluntad
general y la autodeterminacin de los individuos
15
.
La soberana se ergua, as, como una grandiosa metfora
al decir de ZAGREBELSKY que permita a los juristas hablar del
13 Como refiere el profesor FIORAVANTI, en el Estado liberal de derecho decimonni-
co () no es el cuerpo soberano de los ciudadanos electores el que prescribe un
rumbo a los poderes pblicos, sino que, al contrario, son stos ltimos los que se
sirven de los electores para designar a la clase poltica dirigente. En FIORAVANTI,
Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones.
Madrid: Editorial Trotta -Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de
Derecho Pblico y Filosofa del derecho, 1996, p. 119.
14 La expresin Estado de Derecho, en sentido estricto, hace referencia a la
construccin de origen alemn Rechtsstaat, cuyo significado conceptual
probablemente no tenga referentes semejantes en otros idiomas y que, en un
sentido formal o dbil designa a todo ordenamiento en el cual los poderes pbli-
cos son conferidos por la ley y ejercitados en la forma y con los procedimientos
establecidos por sta. Vase BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Estudios sobre el
estado de derecho y la democracia. Ob. cit. p. 18. Vase tambin FERRAJOLI, Luigi.
Lo Stato di diritto fra passato e futuro. En: Lo Stato di diritto. Storia, teoria,
critica. Milano: Feltrinelli Editore, 2003, p. 349. En esta misma tendencia, la
afirmacin de KELSEN, aos despus, apunta con firmeza en los siguientes
trminos: Si se reconoce en el Estado un orden jurdico, todo Estado es un
Estado de derecho, dado que esta expresin es pleonstica. KELSEN, Hans.
Teora pura del derecho. Mxico: Editorial Porra, 1993, p. 315.
15 Vase BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de derecho y la
democracia. Ob. cit. p. 19.
48
Estado como si se tratara de un sujeto unitario, racional
16
, formal y
abstracto, capaz de manifestar su voluntad y realizar sus acciones
concretas a travs de sus rganos
17
. La fuerza del carcter racional de
esta definicin se identifica en forma ntida, si se recuerda la nocin
del Estado de Derecho forjada en la inicial teora del Estado del
liberalismo alemn. En ella, el Estado de Derecho, se asume como
() el Estado racional, esto es, el Estado del derecho racional, esto
es, el Estado que realiza los principios de la razn en y para la vida
comn de los hombres, tal y como estaban formulados en la tradi-
cin de la teora del derecho racional
18
. Esta acepcin del Estado
de Derecho determin el pensamiento poltico de la burguesa e
influy en el desarrollo posterior del concepto del Estado de Derecho
que durante el siglo XIX se realiza bajo el signo de una reduccin
hacia el llamado concepto formal del Estado de Derecho.
19
En
cierta forma se trata de una visin optimista sobre el significado de
la derrota de los privilegios del Antiguo Rgimen, que atribuye al
Estado la virtud de convertirse en el espacio para la realizacin de
la ciudadana y los derechos individuales
20
.
La vida de esta persona, es decir, del Estado, vena regulada
por el derecho, cuya funcin en los trminos de ZAGREBELSKY era
anloga a la que desempean las leyes de la fisiologa respecto de
los cuerpos vivientes. Pero dicha entidad estatal no era ms que
un representante de los grupos de poder, de las lites y las clases
16 dem. p. 24.
17 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p. 6.
18 BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia.
dem. p. 19.
19 dem. p. 24
20 COSTA, Pietro. Lo Stato di diritto: unintoduzione storica. En: Lo Stato di
diritto. Storia, teoria, critica. A cura di Pietro COSTA e Danilo ZOLO. Milano:
Feltrinelli Editore, 2003, p. 95
49
polticas y sociales dominantes
21
. Y, sin embargo, desde el punto de
vista jurdico, esta concepcin permita dotar a quienes actuaban
en nombre del estado y segn su derecho, de la misma autoridad
que por principio era caracterstica del propio Estado en el mbito
de la poltica
22
.
El derecho resultante de este contexto le perteneca al Estado
como tal. Esta perspectiva tena, a su vez, un doble significado, pues
inclua la idea de un derecho creado exclusivamente por el Estado y,
por otro lado, indicaba que el mismo estaba puesto exclusivamente
a su servicio. La circularidad conceptual evidente de lo expuesto,
defina entonces la orientacin de la soberana estatal oculta tras
el principio de legalidad
23
.
22 En los trminos de LOCKE, () cada hombre al consentir con otros en la
formacin de un cuerpo poltico bajo un solo gobierno, se pone a s mismo
bajo la obligacin, con respecto a todos y a cada uno de los miembros de ese
cuerpo, de someterse a las decisiones de la mayora y a ser guiado por ella ()
Y as, quienquiera que ostente el supremo poder legislativo en un Estado, est
obligado a gobernar segn lo que dicten las leyes establecidas, promulgadas y
conocidas del pueblo () Y todo esto no debe estar dirigido a otro fin que no
sea lograr la paz, la seguridad y el bien del pueblo. En LOCKE, John. Segundo
Tratado sobre el gobierno civil. Cap. 8, n. 97 y Cap. 9, 131, Madrid: Alianza
Editorial, 1990.
23 Una descripcin precisa del significado del principio de legalidad, bien puede
ser asumido en los siguientes trminos: El Estado ha de ser un Estado de
Derecho; esta es la solucin y es tambin en realidad la tendencia de la poca
actual. Este Estado de Derecho ha de determinar con precisin, a travs de la
forma del derecho, tanto la direccin y los lmites de su propia accin como el
mbito de libertad de sus ciudadanos, y ha de asegurarlas sin fisuras. Y no debe
realizar (imponer) desde la idea tica del Estado, es decir, de forma directa,
ms que lo que le pertenece a la esfera del Derecho (). Este es el concepto
del Estado de Derecho: no significa simplemente, por ejemplo, ni que el Es-
tado pueda disponer del ordenamiento jurdico sin objetivos administrativos,
ni que tenga que proteger por entero los derechos de los individuos STAHL,
50
En efecto, la organizacin poltica se advierte como un tipo
de Estado Legislativo que se afirma a s mismo a travs del principio
de legalidad. Principio ste cuyo contenido inicial expresa la idea
de la ley como acto normativo supremo e irresistible, que excluye o
subordina a todas las otras fuentes del derecho
24
.
Los supuestos fcticos a los que se hace referencia con este
escenario jurdico-poltico sugieren la existencia de una comuni-
dad culturalmente homognea. El Estado-nacin, como entidad
atribuida, por virtud del reconocimiento estatal, de un conjunto de
derechos subjetivos e igualdad
25
. La igualdad, como realidad en un
escenario hipotticamente homogneo, hace invisibles las diferencias
sociales y neutraliza los espacios de exclusin. El debe ser de este
imaginario substituye entonces al ser de la realidad.
El modelo corresponde, en sus orgenes, a la teora del derecho
forjada y alentada en la tradicin de la codificacin en Europa
26
,
la cual bien puede ser considerada histricamente como un arma
en contra de la propia magistratura, pues con ella se buscaba crear
certeza contra la arbitrariedad del poder
27
. No hay que olvidar que
F.J. Die Philosophie des Rechts II. 1856, p. 36. Citado por: BCKENFRDE,
Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Ob. cit. pp.
24-25.
25 Afirma el profesor FIORAVANTI que la gran novedad llevada a cabo por la re-
volucin francesa, fue la de hacer aparecer de improviso sobre la escena, en
su autonoma, una sociedad civil unificada en la perspectiva de la voluntad
poltica constituyente, como pueblo o nacin. En: FIORAVANTI, Maurizio. Los
derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Edi-
torial Trotta - Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de Derecho
Pblico y Filosofa del derecho, 1996, p. 61.
26 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Vol. 1, Assolutismo
e codificazione del Diritto, Ob. cit. p. 18.
27 Van CAENEGEM, Raoul C. I signori del diritto. Giudici, legislatori e profesori
51
la legislacin signific derecho popular, innovacin; mientras que
el derecho romano y le Parlements (los tribunales de justicia como
extensin del poder real), significaron la preservacin del Antiguo
Rgimen
28
.
El derecho nacido de este proceso tendr en la denominada
Escuela de la Exgesis (Ecole de lExgse) su principal punto de
articulacin. Como resultado del impulso codificador en la Francia
post-revolucionaria, la exgesis ha tenido una influencia decisiva en
la configuracin de la cultura jurdica de la Europa Continental
29
. Si
originalmente se presenta como una forma de exposicin y anlisis
de la ley
30
, progresivamente esta concepcin ha permitido consti-
tuir el desarrollo de un particular tipo de razonamiento jurdico
normativista, en cuya virtud la conclusin jurdica es, al mismo
tiempo, una conclusin normativa, que resulta de la denominacin
de los hechos que aparecen en una norma
31
. En este procedimiento
intelectual las normas aparecen como el dato originario del razona-
miento jurdico
32
, pues el derecho, para esta concepcin, no es otra
cosa que el contenido de los textos normativos.
nella storia europea. A cura di Mario Ascheri. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
1991., p. 132.
28 Ibdem.
29 Al respecto se ha dicho que La exgesis es fundamentalmente una forma de
exposicin y anlisis de la Ley fundamentada en el legocentrismo con el que
culmin la revolucin francesa y, quiz, su influencia cultural ms destacada
y duradera LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora Impura del derecho. La
transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Bogot, Mxico D.F.,
Buenos Aires, Caracas, Lima, Santiago: Legis, 2004, p. 160.
30 Ibdem.
31 TARELLO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. Mxico: Fondo de
Cultura Econmico, 1995, p. 78.
32 Ibdem.
52
En tanto mtodo de exposicin y sistematizacin de la ley, la
exgesis se presenta como una respuesta formal a la pregunta ()
de cmo se estructura, sistematiza, ensea y aprende
33
el derecho
34

en general. En efecto, de ser un mtodo originalmente aplicable al
Cdigo Civil, por efecto de las exigencias de la teora de la legali-
dad francesa, se expandi a toda otra forma de derecho legislado
35
.
Mas, como se ha dicho, la exgesis no slo se revela como una
forma textualista de entender el derecho
36
; su visin, en todo caso,
corresponde con fidelidad a los compromisos tericos e ideolgicos
de la cultura poltica representada por el Cdigo Civil y resulta
funcional a los rasgos esenciales del Estado legislativo naciente de
la Revolucin francesa.
La ideologa que subyace a la Escuela de la Exgesis se expresa
en los trminos de TARELLO en primer lugar, por el rechazo al
derecho natural precedente, camuflado por elementos del derecho
prerrevolucionario bajo la forma de concepciones y principios elabo-
33 Se entiende as que el Cdigo Civil, concebido tal cual, fuera transplantado
para establecer el orden del currculo de las Escuelas de Derecho, asumiendo
que ste reflejaba en serio la totalidad de las relaciones civiles: Personas, bienes
contratos y obligaciones, y sucesiones. La enseanza, a su turno, tendra por
finalidad transmitir mediante parfrasis los artculos del cdigo. Vase LPEZ
MEDINA, Diego. Ob. cit. p. 161.
34 LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora Impura del derecho. La transformacin
de la cultura jurdica latinoamericana. Ob. cit. p. 158.
35 Idem., p. 160.
36 Esta apreciacin puede provenir, paradjicamente, del error de asignar
un sentido literal a la famosa afirmacin atribuida al jurista Jean-Joseph
BUGNET,popularizada por BONNECASE y convertida de esta manera en el
eptome de la exgesis: No conozco el Derecho Civil, enseo el Cdigo Civil.
Al margen de que tal afirmacin fuera verdadera o falsa, pues el propio
BONNECASE cree que fue apcrifa, salv del olvido el nombre de BUGNET y
sirvi para simbolizar para siempre la doctrina y el mtodo de la Escuela de
la Exgesis Vase LPEZ MEDINA, Diego. Ob. cit. p. 156.
53
rados durante el antiguo rgimen. Pero, al mismo tiempo, la exgesis
tambin expresa la adhesin al derecho natural correspondiente
a los preceptos que legitiman el orden emergente, aquellos que
provienen del iusnaturalismo revolucionario y que legitiman, prin-
cipalmente, el papel del legislador positivo en su vnculo indisoluble
con la voluntad general.
37
En segundo lugar, la exgesis sostiene la
creencia de que la disciplina del cdigo es vlida y satisfactoria para
toda posible controversia jurdica; es decir, se afirma la integridad
del derecho positivo con las consecuencias instrumentales que ello
implica para la labor del juez
38
. Como inevitable marco poltico de
lo dicho, la exgesis se advierte fiel a la doctrina de la divisin de
poderes
39
, de modo tal que sita al juez en una posicin subordinada
respecto de la ley, la cual expresa la voluntad del legislador
40
. Y en
ltima instancia, la exgesis refleja una concepcin de la ley por la
cual el significado de sta incluyendo la voluntad del legislador
histrico reposa en la ley misma, de modo tal que, para entender-
la, no se requiere acudir al objeto o fenmeno regulado, basta con
efectuar la parfrasis de la norma misma.
41

En los trminos de TARELLO
42
, son tres las consecuencias que
se derivan de lo examinado. La primera se refiere a la tcnica del
razonamiento o estilo de motivacin. En otras palabras, su carcter
lacnico, descrito como el proceso de encadenamiento tautolgico y
silogstico, que tiene como punto de partida la ley. La jurisprudencia
37 No debe olvidarse que en la generalidad radica la idea de la imparcialidad del
Estado respecto de los componentes sociales, as como de su igualdad jurdica.
En: ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 32. Tambin, TARELLO,
Giovanni. Cultura Jurdica y poltica del Derecho. Ob. cit. p. 76.
38 TARELLO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. Ob. cit. p. 77.
39 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 32.
41 Ibdem.
42 Idem., pp. 80-81.
54
asimil el carcter de esta concepcin en forma transparente, siendo
lacnica y por ello auto referencial, lo que desde un punto de vista
sustantivo, supone la ausencia de motivacin
43
. El segundo rasgo
se desarrolla en el plano metodolgico y se refiere al anticoncep-
tualismo como garanta de la fijeza de la ley. La exgesis, en esta
lnea, ordena el trabajo intelectual del jurista como expresin de su
fidelidad al legislador y a la ley como expresin de la voluntad de
aquel
44
.
Es quizs en este aspecto que corresponde a la tercera conse-
cuencia, en donde las debilidades evidentes de la exgesis pudieron
haberla hecho desaparecer de la escena. En la medida en que las re-
laciones sociales y econmicas se hicieron ms complejas, se produjo,
al calor de orientaciones diversas a la exgesis, una carga conceptual
para hacer frente a la dinmica social no prevista por el Cdigo, que
bien pudo haber forzado a una reforma legislativa del mismo, con
evidentes consecuencias polticas
45
. Paradjicamente, la exgesis
pudo resistir este embate gracias a los contenidos elaborados bajo
el ropaje de la fidelidad al legislador histrico y pudo as evitar las
reformas. Recurdese que los contenidos de la exgesis desarrollaron
la teora de las denominadas doctrinas del individualismo jurdico
46
,
caractersticos de la codificacin napolenica
47
.
43 Idem. p. 79.
44 Al respecto advierte TARELLO que el nico instrumento idneo admitido por
la exgesis para forzar la letra de la ley es el fraude a la ley, cuyo carcter
operativo era ms antievolutivo que evolutivo. Es preciso recordar que
esta figura servir fundamentalmente para impedir el uso de instituciones
o negocios, diversos de aquellos taxativamente impuestos para alcanzar un
efecto jurdico dado. En TARELLO, G. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho.
Ob. cit. p. 80.
45 dem. p. 80
46 dem. p. 81.
47 All estn las nociones tales como la familia burguesa, constituida en trminos
55
Es en esta tradicin que el Cdigo refleja la voluntad positiva
del legislador, capaz de imponerse en todo el territorio del Estado
48
.
El Cdigo se proyecta como el portador de un proyecto ideolgico-
jurdico o la expresin ms acabada del iluminismo racionalista
49
.
Es la expresin de una razn supuesta como universal, que parad-
jicamente corresponde a la razn de la burguesa
50
. El Cdigo, en
tanto creacin del legislador, se presenta como constituyente de la
realidad social, edificador de la poltica a travs de la construccin
del Estado y la unificacin de la nacin y, finalmente, como legiti-
mador de la libertad e igualdad.
de jerarquas y con un nfasis en las relaciones patrimoniales; la propiedad,
como derecho tendencialmente ilimitado; el contrato, como ley privada cir-
cunscrita por las voluntades expresas y garantizada por el nmero cerrado de
las causas de extincin y de revisin; la subjetividad jurdica, como esencial-
mente individual; etc. Vase: TARELLO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica
del Derecho. Ob. cit. p. 81.
48 De este modo, la burguesa logra generalizarse a s misma a travs del Estado, el
cual, a su vez, se convierte en el universal abstracto de la poltica y en el medio a
travs del cual se realiza la idea de sociedad. Es aqu donde se identifica la raz
del vicio estatalista. Al respecto: ZAGREBELSKY, Gustavo. Storia e Costituzione.
En: Il futuro della Costituzione. A Cura di: Gustavo ZAGREBELSKY, Pier Paolo
Portinaro, Jrg LUTHER. Torino: Einaudi, 1999, p. 72. En este mismo sentido
vase: HESPANHA, Manuel Antnio. Introduzione alla storia del diritto europeo.
Bologna: Societ editrice Il Mulino, 1999, pp. 206-208.
49 En particular el iluminismo francs muestra un desarrollo inclinado a la
teorizacin abstracta, sin preocupacin por los obstculos o resistencias de la
tradicin histrica o de los intereses histricamente constituidos, junto a un
tipo de racionalizacin extremista, a veces puramente verbal. Quizs por ello
es posible afirmar que se trata de un iluminismo utpico antes que pragm-
tico. Tal vez stos fueron los lmites propios de su utilizacin sucesiva como
instrumento poltico operativo y generador de instituciones en manos de la
burguesa. Ver TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Ob.
cit. pp. 260-261.
50 dem. pp. 19-20.
56
El juez que surge de esta lgica es un sujeto dependiente, en
sus facultades, a la voluntad del legislador a travs de la aplicacin
de la ley. En una versin metafrica, pero no distante de la realidad,
este tipo de juez ha sido representado como la boca de la ley
51
. Este
modelo de juez fue puesto en relieve por la influencia iluminista,
que tiene en Montesquieu
52
a uno de sus principales inspiradores,
debido principalmente a la interpretacin de sus postulados, antes
quizs que a sus propias convicciones.
A la funcin judicial, en este orden le est encomendada la
labor de decidir con arreglo al derecho, a la ley, es decir, al Cdi-
go. Conforme a ello el ordenamiento jurdico, expresin de sta, se
presenta como pleno y coherente
53
. En esa direccin, la posicin del
juez est igualmente reflejada en el tipo de razonamiento que le es
atribuido. El juez slo puede aplicar la ley porque ella es expresin
de la soberana, y no requiere interpretar su sentido ms all de lo
que ella dice. Por esta razn, la funcin de juzgar se describe como
un poder nulo
54
.
51 Al respecto, se recuerdan las expresiones de MONTESQUIEU cuando sostiene:
Pero los jueces de la nacin, como ya hemos dicho, no son ms que la boca
que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar
ni su fuerza ni su severidad. MONTESQUIEU. El espritu de las leyes. Parte II,
Libro XI, Cap. 6, Madrid: Ediciones Istmo, 2002, p. 253.
e codificazione del Diritto, Bologna: Il Mulino, 1976, p. 296.
53 La idea de un cdigo compacto, organizado y claro, se orientaba a facilitar la
democratizacin del derecho, a travs de la generalizacin de su conocimiento,
evitando en tal modo que los juristas pudieran ser los mediadores entre el
derecho y el pueblo. De hecho, la costumbre, la jurisprudencia o la doctrina
son medios inadecuados, por su propia naturaleza, para contribuir con la
revolucin. Vase: HESPANHA, Manuel Antnio. Introduzione alla storia del
diritto europeo. Ob. cit. p. 210.
54 Nuevamente se abre paso el esquema terico del iluminismo, a travs de
una de sus principales fuentes, la de MONTESQUIEU. La expresin literal
57
La actividad interpretativa del juez, conforme a la exgesis,
se describe como un procedimiento limitado por intereses prede-
finidos. Conforme a ello, la regla jurdica era obtenida a travs
de un ejercicio pre-ordenado exclusivamente por las exigencias
formales del derecho
55
. De este modo, el caso concreto tena poca
significacin, pues una vez obtenida la regla, va la interpretacin
de la norma (como realidad ex ante), su aplicacin se reduca al
mecanismo lgico de subsuncin, que absorba todo el problema
materia del caso. A la funcin judicial, en este orden le estaba
encomendada la labor de decidir con arreglo al derecho, a la
ley, es decir, al Cdigo, para satisfacer la eficacia del legislador
56
,
explicitando el sentido de sus frmulas y moldeando, segn sus
trazos, la realidad involucrada en el caso. Y frente al escenario
difcil representado por las lagunas o supuestos sin legislar, al
juez no le quedara sino recurrir a los principios generales del de-
recho o al uso de la analoga, ambos entendidos como mecanismos
de auto-integracin, en pos de salvaguardar, aparentemente, su
propio derecho de actuacin
57
.
a la que se hace referencia es la siguiente: De los tres poderes de los que
hemos hablado, el de juzgar es, en cierto sentido, nulo. MONTESQUIEU. El
espritu de las leyes. Parte II, Libro XI, Cap. 6, Madrid: Ediciones Istmo,
2002, p. 250
55 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. pp. 179-
180.
56 GUASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. Torino: G. Giappichelli Editore,
1990, p. 162.
57 Esta lgica proveniente como se ha reiterado de la teora de la separacin de
poderes, se muestra aliada a la nocin del confinamiento del juez al ejercicio de
un tipo de razonamiento como medio para tratar un significado ya contenido
en las leyes, de modo que l mismo resulta no otra cosa que el duplicado de
la norma; es decir, la ratio de aquella misma, reformulado en el modo ms
propio por las razones del juez. En: MONATERI, Pier Giuseppe. Correct our
watches by the public clocks. La assenza di fondamento dellinterpretazione
58
Ms especficamente, la funcin judicial, en dicha raciona-
lidad, parta de suponer que las leyes incorporaban un significado
normativo unvoco ya preconstituido a la actividad de concep-
tualizacin y aplicacin realizada por los operadores del derecho;
por lo tanto, en esta perspectiva la actividad interpretativa incluida
la judicial es considerada conocimiento, pero en modo alguno
produccin de normas. La concepcin poltica, en la base de esta
perspectiva, proveniente como ya se dijo de la teora de la separa-
cin de poderes, afirma que la creacin del derecho es una actividad
con contenido discrecional, inherente por ello al rgano poltico
(legislativo), mientras que la aplicacin del derecho es solamente
una actividad tcnica
58
.
Desde el punto de vista poltico e ideolgico, este modo de ver
el derecho hall justificacin en la supresin de la arbitrariedad a
travs de la ley. En los trminos del imaginario jurdico del Antiguo
Rgimen, se trata de un cambio de paradigma que mantiene el con-
tenido, pero vara la forma. Como afirma FERRAJOLI, si se confronta el
Cdigo civil napolenico con las Instituciones de GAIO, las diferencias
substanciales son relativamente escasas. Lo que cambia es el ttulo
de la legitimacin. No ms la autoridad de los doctores
59
, ahora es la
autoridad de las fuentes de produccin la que gobierna la validez del
derecho. La verdad es substituida por la legalidad, pero no cambia
del diritto. En: Diritto, Giustizia e Interpretazione. Anuario Filosofico Europeo.
A cura di Jacques Derrida e Gianni Vattimo. Roma-Bari: Biblioteca di Cultura
Moderna Laterza, 1998, pp. 195-197.
58 dem. pp. 161-162. Estrechamente vinculada a esta teora de la interpretacin,
o bien en el fundamento de la misma, est la teora de la divisin de poderes,
entendida como el monopolio del legislativo sobre el proceso de elaboracin
del derecho, y la atribucin a la jurisdiccin de la labor de su adjudicacin.
En el mismo sentido vase MERRYMAN, John. Ob. cit. pp. 164-165.
59 Van CAENEGEM, Raoul C. I signori del diritto. Giudici, legislatori e profesori nella
storia europea. Ob. cit. p. 132
59
la substancia, es decir, la intrnseca justicia, aunque se modifique la
forma de los actos normativos
60
. Iusnaturalismo y positivismo jurdico
bien pueden concebirse como las dos culturas y las dos experiencias
jurdicas que estn en la base de estos dos opuestos paradigmas. Es
por eso que, al lado del positivismo jurdico corresponda, entonces,
una instancia axiolgica o filosfica poltica, es decir, un debe ser,
de racionalidad y de justicia
61
. Es sta la instancia de refundacin
del derecho sobre la base del principio de legalidad advierte FERRA-
JOLI cual norma implcita de reconocimiento del derecho existente
y, a la vez, como primer e insustituible lmite al arbitrio, fuente de
legitimidad del poder por la fuerza de su subordinacin a la ley,
garanta de igualdad, de libertad y certeza
62
.
La frmula que define esta organizacin, el Estado de De-
recho en sus mltiples variantes, transita histricamente desde
fines del siglo XVIII, luego de la revolucin francesa, y se articula
con esta concepcin de lo jurdico en un contexto poltico y social,
ideal, predefinido y homogneo, como los contornos de la propia
idea del derecho que emerge del moderno positivismo jurdico,
premunido de unidad, coherencia y plenitud.
Como se ha dicho, la revolucin francesa instituye el punto de
referencia de esta dimensin poltica, en cuyo interior se despliega la
funcin judicial as descrita. La prioridad de este histrico proceso
como recuerda ZAGREBELSKY estuvo orientada por la necesidad
de demoler el conjunto de relaciones polticas y sociales del Antiguo
Rgimen
63
, con el objeto de instaurar un sistema basado en la ley
60 FERRAJOLI, Luigi. Lo Stato di diritto fra pasato e futuro. En: Lo Stato di
diritto. Storia, teoria, critica. Ob. cit. p. 353
61 Ibdem.
62 Ibdem.
63 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p.
64.
60
y la igualdad
64
. En realidad, un proceso de esa envergadura no era
imaginable sino atribuyendo como origen y fundamento del mismo
al pueblo soberano en un sentido plenamente poltico
65
. Quizs
este rasgo en la conformacin del sistema propici el surgimiento
de dos paradojas que estn en la base del problema de la garanta
de los derechos que surge de la revolucin francesa, as como al
papel atribuido al juez en ese sentido. La primera de ellas est en
la raz del sistema jurdico y poltico de la revolucin. Se trata de
la generalidad la ley, asociada a su fuerza o intensidad
66
. En otras
palabras, a mayor pretensin de generalidad, en el transcurso ne-
cesario e inevitable de su aplicacin, sera mayor la posibilidad de
que sta se reduzca y se pierda
67
. Entre las posibles consecuencias
de este hecho, resulta evidente la falta de fundamento y quizs
legitimidad formal de quien est llamado a decidir. En segundo
lugar, tambin es evidente que el modelo revolucionario se construye
sobre la base de una nocin de igualdad como presupuesto basado
en la ley (como concepto normativo). La igualdad no se presenta
como un objetivo
68
y no aparece como tal, sino cuando este modelo
empieza a mostrar el impacto de la erosin, producto del reconoci-
miento de la igualdad formal.
64 Al parecer, la agenda de la Revolucin francesa no tuvo como prioridad la
implantacin de un Estado constitucional, dispuesto segn el modelo previo
de la revolucin americana. La meta se hallaba, ms bien, en la transformacin
del orden social. Esta tarea presupona la reconstruccin del poder poltico, y
slo despus, sera posible imaginar el paso hacia el constitucionalismo. Vase
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madrid: Trotta,
2006, p. 62.
65 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Ob. cit.
p. 111.
66 Sobre el particular vase BARCELLONA, Pietro. El individualismo propietario.
Ob. cit. p. 53
67 Ibdem.
68 Ibdem.
61
Garantizar los derechos en este escenario implic el desa-
rrollo de algunas estrategias no menos contrastantes, que al final
hicieron posible cerrar el sistema. La Declaracin de los derechos
del hombre y del ciudadano, no era una pieza que formara parte
de este modelo. El sistema estaba construido sobre la base de la
ley
69
(la llamada hiptesis legicentrista
70
), expresin de la nacin
y de la igualdad garantizada por ella. Lo dicho se entiende mejor
si se piensa que la revolucin implicaba remover los privilegios
71

existentes en un cuadro legislativo complejo (particularismo), hecho
que slo fue posible a travs de la ley. De esta manera, el legislador,
en representacin de la voluntad general, era el llamado a crear las
condiciones para garantizar los derechos
72
. Y en esa misma lgica,
los derechos naturales, que sirven de base a la Declaracin de dere-
chos, se remiten a la propia soberana de la ley como expresin de la
ciudadana
73
. La Declaracin, en suma, no tena definido su papel
respecto de la garanta de los derechos
74
. Se produjo, de este modo,
un escenario en el que aquellos fueron sometidos al control de la
69 A largo de los diecisiete artculos que integran la Declaracin de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano, la ley ocupa un espacio relevante y privilegiado.
La ley es la expresin de la voluntad general, es la fuente de la igualdad y es el
lmite de la libertad. Vase PAINE, Thomas. Los derechos del hombre. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 1994, p. 101.
70 El factor legicentrista quiere decir que () la ley es algo ms que un ins-
trumento tcnico para garantizar mejor los derechos y libertades que ya se
poseen. La ley es ms bien un valor en s y no un mero instrumento, porque
slo gracias a su autoridad se hacen posibles los derechos y las libertades de
todos. Ver: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 62
71 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 59.
72 dem. p. 74
65.
74 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 75..
62
legalidad, tanto como los jueces mismos se vieron subordinados en
su ejercicio a la ley y al Cdigo.
Sin embargo, el Estado y el derecho vern, pese a todo, cmo
su espacio vital se erosiona. Primero, por las propias estrategias de
interpretacin y supervivencia que el sistema crea para enfrentar
la diversidad de los casos judiciales. Despus, por la fuerza de los
cambios sociales que alteran y contestan la estructura misma de
su entidad unitaria
75
. Por la primera va, los distintos mtodos de
interpretacin para justificar las soluciones posibles en los diversos
ordenamientos jurdicos de la Europa continental a lo largo del
siglo XIX y el siglo XX, dependen del tipo de respuesta que se
pretende encontrar, con lo cual, adems, se produce un escenario
paradjico, pues cada mtodo podr ser usado alternativamente
frente a cualquiera de los otros
76
. Y de cada mtodo se podr obte-
75 Es el inicio de una fase que marca la progresiva e inevitable disolucin de la
imagen en la que el Estado opera al mismo tiempo como soberano y como
lmite, sobre la base de asegurar un orden que por s solo es fuente de unidad,
lmites y garantas. En: FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione. Materiali
per una storia delle dottrine costituzionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, pp.
206-207.
76 La interpretacin tradicional del positivismo jurdico firmemente unida a la
ideologa que influye en las codificaciones y en la doctrina de la separacin
de poderes la misma que est en la base de instituciones como el recurso de
casacin por errnea o inexacta interpretacin de las normas ha sido some-
tida a crticas de diversa naturaleza, pero todas ellas han puesto en evidencia,
como su mayor debilidad, el factor creativo o volitivo presente en el proceso
de la interpretacin y no valorado por dicha perspectiva. Entre otras cosas,
porque la interpretacin no depende de la voluntad del legislador, sino ms
bien al revs. Se trata, en todo caso, de una voluntad que debe ser inevitable-
mente interpretada. El pluralismo metodolgico que surge de este contexto
es irreductible, tanto como la imposibilidad de predicar la idea de sociedades
culturalmente homogneas. Ver: TARELLO, Giovanni. Il Problema della Inter-
pretazione: Una formulazione ambigua. En: La regola del caso. Materiali sul
63
ner una respuesta diversa y contrapuesta. Paralelamente, la propia
dinmica de los casos y los conflictos representaba, con mayor
intensidad, la realidad cambiante. Las homogneas sociedades del
imaginario liberal codificador, conformadas por individuos con
derechos subjetivos, libertad e igualdad, se derrumban debido al
impacto de los cambios y movilizaciones sociales que muestran
la desigualdad real de esos sistemas polticos y del derecho en que
se fundaba.
La fuerza demoledora de los presupuestos que dieron origen
al Estado de Derecho abre un escenario complejo y diverso que
desarticula el orden y la razn imperantes en el estado de derecho
auroral. La ley incluidos los cdigos no puede ser ms la su-
puesta expresin pacfica de una sociedad homognea, sino que
es manifestacin e instrumento de competencia y enfrentamiento
social; no es el final sino la continuacin de un conflicto. No es un
acto impersonal, general y abstracto, como expresin de intereses
objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables.
Es, por el contrario, un acto personalizado (en tanto proviene de
grupos identificables y est dirigido a otros grupos igualmente
identificables) que persigue intereses particulares
77
.
Mas, en trminos generales, por razones fcticas y tambin
jurdicas, la ley ya no es garanta de estabilidad. Ella misma es ms
bien instrumento y causa de lo contrario. Porque los intereses y sus
coaliciones son cada vez ms crecientes y se multiplican los espacios
que los provocan, se eleva entonces la intensidad y la cantidad de
intervenciones legislativas. Este escenario se reacomoda en forma
ragionamento giuridico. A cura di Mario BESSONE e Ricardo GUASTINI. Padova:
Cedam, 1995, p. 4.
77 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. pp.
22-24.
64
permanente antes que por diseos coherentes, por las cambiantes
relaciones de fuerza de los sujetos sociales que pugnan por obtener
su reconocimiento en la escena oficial
78
.
Junto a todo esto, el pluralismo social y poltico que se ma-
nifiesta en las leyes, es tambin la causa de una multiplicidad de
fuentes, que no siempre conviven en forma pacfica con el ordena-
miento estatal, sino que compiten entre s, pues el propio criterio
de jerarqua que las rega en el Estado de Derecho ha empezado
a ser relativizado
79
. En este escenario, la funcin judicial adquiere
un significado vital. De la presencia ciudadana de sectores sociales,
antes ignorados en la agenda pblica, resulta la promulgacin de
leyes sectoriales que debilitan la idea de la generalidad de la ley
80
.
En la prctica, la interpretacin judicial empieza a diluir sus rasgos
formalistas. Se observa una tendencia judicial que busca dejar de
lado la idea de la pura aplicacin del derecho, para crear el conte-
nido normativo de las disposiciones legislativas
81
, cuyo grado de
abstraccin es cada vez ms dbil
82
. Pero esta dinmica an resulta
insuficiente en un espacio articulado por la diversidad pero sujeta
78 FRIEDMAN, Lawrence M. The Legal System: A Social Science Perspective. Ob.
cit. p. 2.
79 Al respecto, se ha sostenido, que la competencia es el principio en virtud del
cual () las fuentes se confrontan no en trminos de mayor o menor eficacia
ni en trminos de fuente anterior y fuente posterior (), sino en trminos de
recproca exclusin sobre un determinado campo material. En: ZAGREBELSKY,
Gustavo. Manuale di diritto costituzionale. I. Il sistema delle fonti normative,
Torino: 1987, p. 66.
80 El significado de las normas viene atribuido a los enunciados lingsticos
contenidos en los documentos, que los expresan, y que no son sino el re-
sultado de la interpretacin de los operadores del derecho, principalmente los
jueces. En TARELLO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. Mxico:
Fondo de Cultura Econmico, 1995, p. 319, pp. 141-142.
81 GUASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. Ob. cit. p. 146.
82 ZAGREBELSKY, Gustavo. Legge, diritti giustizia. Ob. cit. pp. 43-44.
65
a la ley unificadora del Estado de Derecho. Una ley que no resiste
la oposicin de su propio contenido para representar los intereses
en permanente contradiccin. Un sistema en el que la idea de la
soberana se erosiona y, por lo tanto, el orden del que ella dimana
resulta una ilusin.
2.2 Una organizacin judicial altamente jerarquizada y
burocrtica
Frente al modelo de organizacin judicial que agrupaba a los
jueces como integrantes de un cuerpo de soldados del rey, luego
de la Revolucin Francesa surge la nocin de independencia como
reivindicacin frente al monarca. En el primer caso, se refleja la
idea de un juez segn recuerda el profesor ROMBOLI
83
sujeto en
sus decisiones a las influencias del monarca, el cual, mediante los
poderes que se le reconocan, influa de diversa forma en los jueces,
de manera tal que stos concluyeran, segn cada caso, con una
decisin favorable o contraria al imputado
84
.
83 ROMBOLI, Roberto. Il Giudice Naturale. Studio sul significato e la portata del
principio nellordinamento costittuzionale italiano. Milano: Dott. A. Giuffr
Editore, Pubblicazioni della Facolt di Giurisprundenza della Universit di
Pisa, 1981, p. 9.
84 Desde un punto de vista histrico, es posible afirmar que la intervencin del rey
en los asuntos judiciales en Francia fue recurrente y motiv serios reclamos en
todas las reuniones de los Estados Generales. As, en 1335, 1363, 1579 y 1597,
el rey tuvo que aceptar y declarar abiertamente la ilegalidad de las Comisiones
y Evocaciones, comprometindose al cese de ambas. Pese a ello, la prctica de
la injerencia continu. En los hechos, la intervencin del rey en las cuestiones
judiciales lleg a extremos: se suspendan y derogaban leyes para favorecer a
un sujeto especfico o por conveniencias polticas semejantes. Estas medidas
fueron usadas como medios de favoritismo y opresin, pero adems signaron
el menosprecio hacia el derecho ciudadano y la ausencia de un trato basado
en la igualdad. Por esa razn, las sentencias emitidas por dichas Comisiones
y Evocaciones fueron objeto de un profundo rechazo ciudadano, al mismo
66
Precisamente, la nocin de independencia surge como
herramienta para enfrentar este problema; es decir, para garantizar
al ciudadano un juicio imparcial que se sobreponga, an de modo
incipiente, al poder centralizado del rey. Se dispuso, entonces, que
de ser un cuerpo al servicio de Su Majestad, el cuerpo de jueces
sea sometido nicamente a la ley. Se entiende que slo la ley, como
expresin de la soberana nacional, podra regular la materia del
ordenamiento judicial y su respectiva organizacin
85
. La primera
vez que un texto normativo refiere esta idea proviene del artculo
17 de la ley revolucionaria francesa sobre el ordenamiento judicial
del 16-24 de agosto de 1790, que prescribe: el orden constitucional
de las jurisdicciones no podr ser turbado, ni los justiciables podrn
ser apartados de sus jueces naturales, mediante ninguna comisin
ni otras atribuciones o evocaciones que no fueren las determinadas
por la ley. Este principio se fortalece en el artculo 4 del captulo V,
ttulo III, de la Constitucin francesa de 1791, donde la expresin
juez natural es sustituida por la de juez asignado por la ley, que
asume, entonces, un significado equivalente
86
.
El sometimiento del juez a la ley y al legislativo permite la confi-
guracin de un tipo de funcin jurisdiccional de estrechos lazos con el
desempeo de un servicio pblico, y de rasgos esencialmente tcnicos,
como caractersticos de su actividad. Es posible admitir que

este tipo de
judicatura hace referencia a un cuerpo o totalidad, en los trminos
de MAX WEBER de funcionarios individuales que: i) se deben slo a
los deberes objetivos de su cargo; ii) estn en jerarqua administrativa
tiempo que los sentenciados suscitaron la compasin de la opinin pblica, por
ser considerados vctimas inocentes sacrificadas por el arbitrio de la poltica.
En: RACIOPPI y BRUNELLI (Commento allo Statuto del Regno, Turn, 1909, vol.
III, pp. 568-569). Citado por ROMBOLI, Roberto. Ob. cit. p. 9.
85 dem. p. 8.
86 Ibdem.
67
rigurosa; iii) tienen competencias rigurosamente fijadas; iv) son elegidos
segn una calificacin profesional lo ms racional posible, por medio de
pruebas o estudios que certifiquen su calificacin; v) son retribuidos con
sueldos fijos, con derecho a pensin, son revocables, su retribucin est
graduada primeramente en relacin con el rango jerrquico; vi) ejercen
el cargo como su nica o principal profesin; vii) tienen ante s una
carrera o perspectiva de ascensos y avances por aos de ejercicio, o por
servicios o por ambas cosas, segn criterio de sus superiores; viii) estn
sometidos a una rigurosa disciplina y vigilancia administrativa
87
.
El tipo de juez que resulta de esta forma de carrera judicial,
est sometido inevitablemente a los poderes reales del Estado (Ejecu-
tivo-Legislativo), porque forma parte de una estructura jerarquizada
y porque su funcin est limitada a la simple declaracin del derecho
formulado por el Legislativo, sin posibilidad de contribuir a la
labor de crearlo. Este tipo de organizacin judicial, conocida como
burocrtica, se remonta en sus orgenes como se ha explicado a
la idea de la separacin de poderes y a la forma que sta asumi luego
de la Revolucin francesa. En este sentido, se trata de una tipologa
que toma distancia de la influencia iluminista de MONTESQUIEU
quien, coherente con la neutralizacin poltica del magistrado, no
era partidario de su constitucin como estamento
88
. Antes bien, el
carcter de la administracin estatal marca su identidad y el de sus
actores, es decir, los jueces.
87 WEBER, Max. Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 1969, pp. 175-176.
88 El carcter polticamente neutro que se atribuye a la funcin judicial, le
permite a MONTESQUIEU afirmar que () el poder de juzgar tan terrible es
entre los hombres, al no estar vinculado ni a un estamento determinado ni a
una profesin concreta, se hace, por as decir, invisible y nulo. MONTESQUIEU.
El espritu de las leyes. Parte II, Libro XI, Cap., p 6, Madrid: Ediciones Istmo,
2002, p. 247.
68
El paradigma de juez que subyace a este modelo, deli-
nea a quien en el ejercicio de su actividad debe ser bsicamente
un tcnico, ajeno a las influencias de la sociedad civil y la
poltica.
89
Coherente con esta perspectiva, se predica un tipo de
independencia judicial vinculada nicamente a la funcin de
direccin del proceso decisorio: una independencia formal que
reside exclusivamente en el sometimiento del juez al imperio
de la ley
90
.
Sobre la base de esta premisa se configuran las caractersticas
de cada uno de los componentes de la carrera judicial. La idea de un
juez altamente tcnico privilegia un sistema de nombramiento pre-
cedido de un proceso de seleccin tcnica, a partir de la realizacin
de concursos o la previa obtencin de estudios especializados.
91
Para
tener un juez subordinado con una dbil independencia, el poder
de seleccin, en el proceso de ingreso y en el proceso de promocin
entendido como ascenso es encomendado de manera exclusiva o
compartida con otros poderes del Estado. Ms an, la intervencin
de las altas esferas del propio Poder Judicial en el proceso de ingresos
y ascensos, fortalecen la existencia de una estructura jerarquizada y
elitista: solo un grupo cerrado que representa los intereses de quienes
tienen el poder de cooptacin accede al cargo.
89 PEA, Carlos. Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos. En:
Revista de la Academia de la Magistratura. Nmero 1, Lima: enero 1998, p. 12.
90 Durante el periodo del Estado liberal decimonnico, y an hasta los inicios
de la Primera Guerra Mundial, los jueces tuvieron un escaso peso poltico,
pues entendan que su independencia resultaba de su dependencia estricta a
la ley. En: DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Los tribunales en las sociedades
contemporneas. Pensamiento Jurdico. Nmero 3, 1995, p. 9.
91 PEDERZOLI, Patricia y Carlo GUARNIERI. La democrazia Giudizaria. Bologna:
Societ Editrice Il Mulino, 1997, p.43.
69
El sistema de promocin es por concurso reservado a
los miembros de la carrera judicial, a partir del mrito que es
evaluado por el superior jerrquico
92
. En su expresin ms in-
tensa, este sistema supone un mecanismo de cooptacin para la
incorporacin de funcionarios a la magistratura
93
, reforzando
el corporativismo judicial, a partir del cual el conjunto de los
jueces configura intereses distintos, y a veces opuestos, a los del
conjunto de la sociedad.
94
III. JUEZ Y CARRERA JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTI-
TUCIONAL
Cuando decae la confianza en el orden poltico y jurdico que el
Estado de Derecho representa, el mundo modelado por dicho tipo de
organizacin pierde contenido. El propio orden poltico se convierte
entonces en un objetivo que alcanzar, pues ste ya no puede ser ms
presupuesto. Se hace necesario tomar en cuenta ahora la diversidad
representada
95
por el complejo grupo de sujetos sociales y polticos,
92 Ibdem.
93 BRUTI LIBERATI, Edmondo y PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo della ma-
gistratura. Milano: Feltrinelli, 1998, p.100.
94 En este sentido ver PEA, Carlos. Sobre la carrera judicial y el sistema de
nombramientos. Ob. cit. p. 11.
95 Como ha sostenido el profesor HBERLE, el concepto Estado-nacin o Estado
nacional ya no le sirve como referente de orientacin necesario al Estado Cons-
titucional; es decir, implicando todas su mltiples variantes reales lase desde la
unicultural hasta la multicultural, siempre debern tenerse en cuenta todas ellas,
desde una perspectiva abiertamente plural. Incluso Francia, que, como es sabido,
ha conseguido su ms plena identidad poltico-cultural en la forma republicana,
ha tenido que asumir la idea de que el Islam viene siendo ya, de hecho, la segun-
da religin ms practicada en su territorio adecuando, por tanto, su margen de
tolerancia a este respecto. HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin. Estudios de
Teora Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, p. 121.
70
articulados en grupos de intereses, en partidos polticos y sindicatos,
a los cuales se deba dar representacin y a la vez gobierno, a partir de
un sistema de valores y una orientacin poltica fundamental
96
.
3.1 Las bases institucionales, el sentido de lo jurdico y el orde-
namiento poltico
Siguiendo a FERRAJOLI, es posible agrupar las modificaciones
substanciales que se experimentan con el desarrollo del Estado Cons-
titucional en tres aspectos medulares
97
. El primero de ellos se refiere
a la teora de la validez de las normas. En el Estado Constitucional
la validez de las normas deriva de su significado constitucional. Se
produce entonces, un doble contraste con el paradigma anterior que
disociaba la validez de la justicia. Ahora bien, ms all de la existen-
cia formal de la norma, sta, para ser vlida, debe armonizar con la
Constitucin. El segundo cambio se refiere al rol de la jurisdiccin
98
.
Como resultado de la incorporacin a nivel constitucional de los
principios y derechos fundamentales y, por lo tanto, de la posible
existencia de normas invlidas debido a su contraste con aqullos, el
juez ya no est sujeto a la ley, su sujecin advierte FERRAJOLI est
dispuesta ahora slo respecto de la Constitucin y, por lo tanto, slo
respecto de la ley vlida desde un punto de vista constitucional.
Emerge, entonces, la aplicacin de la ley como un juicio acerca de
la constitucionalidad de la ley misma a cargo del juez.
Por ltimo, la transformacin de las condiciones de validez
impone cambios en el paradigma del derecho
99
. En contraste con
96 FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione. Materiali per una storia delle dottrine
costituzionali. Ob. cit. p. 208.
97 FERRAJOLI, Luigi. Lo Stato di diritto fra passato e futuro. Ob. cit. pp. 354-
355.
98 Ibdem.
99 Ibdem.
71
el anterior modelo, en los trminos de FERRAJOLI el derecho no
puede seguir desempeando una funcin meramente explicativa.
Urge ahora desarrollar un tipo de anlisis crtico y prospectivo. Pero
a diferencia del modelo del Estado Legislativo, la crtica y la pros-
peccin cuya fuente era el plano externo, es decir, la poltica y la
tica no deben ser vistos como factores ajenos al derecho mismo
100
.
El Estado Constitucional regula no slo las formas de la produccin
jurdica, sino adems los significados normativos producidos. En
consecuencia, los problemas de incoherencia, falta de plenitud,
antinomias y lagunas, se explican evidentemente por los desniveles
normativos, a travs de los cuales se articula su propia estructura
formal
101
. Pues bien, estos vicios, por cierto inevitables debido al
carcter cultural del derecho, impactan en la disciplina jurdica
en un sentido tal que le confieren un rol rigurosamente jurdico,
pero al mismo tiempo poltico
102
. Con sta ltima idea, FERRAJOLI
apunta a la conexin existente entre el mbito interno del derecho
y al impacto que las correcciones hechas en el mismo, conforme al
paradigma constitucional, se puedan suscitar en el plano del ejercicio
concreto de los derechos
103
.
100 Ibdem.
101 Ibdem.
102 Ibdem. De otro lado, cabe afirmar, en esta misma perspectiva, que los derechos
fundamentales, pese a su insercin en el texto constitucional, que permite
considerarlos como objeto de garanta respecto de las normas subordinadas
(orientadas por valores compartidos y esenciales para la sociedad), desde un
enfoque ms integral son tambin instituciones; es decir, un complejo de
reales expectativas de comportamiento que son actualizadas en el contexto
de un rol social y que pueden contar con el consenso social. Son instituciones
que se afirman y desarrollan en una especfica fase de la evolucin social y
hacen frente a precisas exigencias sociales. Vase: LUHMAN, Niklas. I diritti
fondamentali como istituzione. Introduzione di Gianluigi Palombella e Luiggi
Pannarale, Bari: Edizione Dedalo, p.11.
103 FERRAJOLI, Luigi. Lo Stato di diritto fra passato e futuro. Ob. cit. p. 355. En
72
No obstante su desarrollo expansivo en Europa en particular,
luego de la Segunda Guerra mundial, el origen histrico de esta for-
ma de organizacin del poder poltico se vislumbra en la revolucin
de los Estados Unidos de 1776. Este momento representa un hito en
el proceso del constitucionalismo contemporneo, porque traduce
la idea de los derechos como realidad ex ante. La Declaracin de la
independencia de Virginia de 1776 es elocuente en este sentido, al
afirmar que los derechos son la base y la fuente del Gobierno:
Todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e indepen-
dientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando
ingresan al estado de sociedad, no pueden bajo ningn acuerdo ser
privados o despremunidos; en esencia, el disfrute de la vida y la
libertad, junto a los medios para adquirir y poseer propiedades, y la
bsqueda y obtencin de la felicidad y seguridad () Todo el poder
reside en el pueblo y en consecuencia deriva del pueblo; Que los
magistrados son sus administradores y sirvientes, y todo el tiempo
estn sometidos a l. () Este gobierno es, o debe ser, instituido
para el bien comn, proteccin y seguridad del pueblo, nacin o
comunidad ()
104

trminos del jurista alemn BCKENFRDE, () el centro de gravedad de la
actividad estatal no se entiende como orientado primariamente a asegurar
las garantas formales de la libertad, sino a establecer una situacin jurdica
justa en sentido material. En: BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Estudios sobre
el estado de derecho y la democracia. Ob. cit. pp. 40.
104 Vase: Virginia Declaration of Rigths. Adopted unanimously June 12, 1776
Virginia Convention of Delegates drafted by Mr. George Mason. Prepared by
Gerald Murphy (The Cleveland Free-Net- aa300) Distributed by the Cybercast-
ing Services Division of the National Public Telecomputing Network (NPTN).
The Avalon Project at Yale Law School. That all men are by nature equally
free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they
enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their
posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring
and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety. ()
73
Y la misma idea se ratifica en la clebre Declaracin de Indepen-
dencia, cuando se afirma: () esta verdad es evidente por si misma, que
todos los hombres son creados por igual, que todos ellos estn provistos
por el Creador con ciertos Derechos inalienables, entre los cuales estn la
vida, la libertad y el propsito de alcanzar la felicidad. Que para asegurar
estos derechos, es que estn instituidos los gobiernos entre los hombres,
derivando sus poderes del consentimiento de los gobernados
105
Se inaugura, como parece previsible, un tipo de argumenta-
cin que lleva en forma implcita la superioridad de la Constitucin
sobre la base del poder constituyente y la concepcin de los derechos
naturales del hombre
106
. Este tipo de razonamiento, sin embargo,
no estuvo exento de una notoria influencia, configurada por una
mezcla de ideologa contractualista y de un enfoque adecuado
a las circunstancias del derecho ingls
107
. No se pierde de vista,
entonces, el carcter atribuido a la Constitucin inglesa y al papel
que en este sentido desempea la nocin de los derechos y libertades
de los ingleses (britishmen), como instrumento fundamental para
That all power is vested in, and consequently derived from, the people; that
magistrates are their trustees and servants, and at all times amenable to them.
() That government is, or ought to be, instituted for the common benefit,
protection, and security of the people, nation or community ().
105 () We hold these truth to be self-evident: That all men are created equal,
that they are endowed by the Creator with certain unalienable Rights, that
among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. That to secure
these rights, Governments are instituted among men, deriving their just pow-
ers from the consent of the governments. Declaration of independence: July 4,
1776. Documents Ilustrative of the Formation of the Union of the American
States. The Avalon Project at Yale Law School.
106 En: FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad hasta nuestros das.
Madrid: Editorial Trotta, 2001, pp. 104-105.
107 En TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Ob. cit. pp.
593-594.
74
garantizar la propia Constitucin
108
: que los sbditos en las colonias
tienen el ttulo de todos los derechos y libertades de los sbditos del
reino de Gran Bretaa.
109
Por lo tanto, los colonos no provocaron la
ruptura revolucionaria para implantar un orden social liberal, sino
para defenderlo contra las abusos estatales
110
.
En efecto, en el proceso de independencia de los Estados
Unidos ocup especial consideracin la cuestin conocida como las
injustas leyes fiscales por parte del parlamento ingls
111
. Contra
dicho acto legislativo, las colonias se rebelaron invocando los ms
sagrados principios de la tradicional constitucin inglesa; en parti-
cular, el previsto en la mxima: no taxation without representation
112
,
que implicaba la necesidad de que los tributos fueran previamente
aprobados por las asambleas polticas representativas. Como los colo-
nos americanos reconocan en sus propias asambleas formas legtimas
de representacin poltica, tuvieron entonces el instrumento preciso
para denunciar, como lo hicieron en la Asamblea de Virginia del 30
108 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad hasta nuestros das. Ob.
cit. pp.104-105.
109 En la Stamp-Act Congress del 19 de octubre de 1765. Este documento fue elabo-
rado por los delegados de nueve colonias, reunidos en New York, con la finalidad
de pedir la abrogacin de las leyes impositivas en cuestin. Citada por TARELLO,
Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Ob. cit. p. 594.
110 GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Ob. cit. p. 66.
111 Vase: la Stamp-Act Congress del 19 de octubre de 1765. Ob. cit. p. 593.
112 En los trminos de la tercera declaracin de la Stamp-Act Congress (...) es
esencial a la libertad de un pueblo, e indudable derecho de los ingleses, que
no les sean impuestas tasas, sin su consentimiento expreso o con el de sus
representantes; y en la quinta declaracin se enfatiza ms an esta idea
cuando se afirma: que los representantes del pueblo de estas colonias son
personas elegidas por los miembros de stas, y que ninguna tasa nunca ha
sido, ni puede ser constitucionalmente vlida, si no viene impuesta por sus
respectivas asambleas. Citada por TARELLO, Giovanni. Ob. cit. p. 595.
75
de mayo de 1765, que el acto impositivo por parte del parlamento
ingls deba considerarse ilegal, inconstitucional e injusto
113
.
De este modo ha dicho con acierto FIORAVANTI, por vez
primera se efecta un uso instrumental del concepto de Constitu-
cin, atribuyndole un sentido normativo para obtener la invalidez
de una ley, que estatua un acto impositivo considerado ilegtimo
114
.
Un papel excepcional en este proceso es el que desempea el carcter
otorgado a los derechos de los britishmen
115
. stos son igualmente
invocados como instrumento asumido con un valor positivo,
para garantizar la Constitucin y hacer frente a la controversia con
la corona britnica de manera pacfica.
La concepcin sobre la que descansa esta perspectiva, se recoge
en el Federalista, cuando se afirma: (...) todo acto de una autoridad
delegada contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se
ejerce es nulo. (...) ningn acto legislativo contrario a la Constitucin
puede ser vlido. Pues como se advierte, lo opuesto sera sostener
que el mandatario es superior que el mandante, o lo que es igual,
sera como admitir que el servidor es ms que su amo, que los
representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los
hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer
no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohben
116
. Se
113 Sobre el particular vase: Prologue to Revolution. Sources and Documents on
the Stamp Act Crisis, 1764-1776, ed. de E.S. Morgan, New York, 1973, pp. 44
y ss. Citado por FIORAVANTI. Maurizio. Constitucin. De la antigedad hasta
nuestros das. Ob. cit. p. 104.
114 Ibdem.
115 Ibdem.
116 El texto completo en su versin original dice: There is not position which
depends on clearer principles, than that every acto f a delegated authority,
contrary to tenor of the commission under which it is exercised, is void. No
legislative act therefore contrary to the constitution can be valid. To deny this
would be to affirm that the deputy is greater than his principal; that the servant
76
trata de una lnea de pensamiento heredera del Segundo Tratado sobre
el Gobierno Civil de LOCKE
117
. A partir de ella se delinea y construye,
precisamente, una nocin fuerte de los derechos como patrimonio
subjetivo independiente
118
, que atribuye a los individuos la condi-
cin de sujetos activos, originarios y soberanos. Y en buena cuenta,
es sobre la base de este presupuesto que se hace posible el acto de
delegacin constitucional con el que se funda el gobierno y el poder
legislativo
119
.
Quizs, la preeminencia de los derechos anticipada se
exprese an con mayor intensidad en las trminos de LOCKE,
cuando se entiende que la condicin de todo poder que se
concede con el encargo de cumplir un fin determinado ha de
limitarse a la consecucin de ese fin (...) pues de otro modo,
quienes concedieron el poder tendrn el derecho de retirar la
confianza a quienes les fue concedida y, una vez recuperado,
is above his master; that the representatives of the people are superior to the
people themselves; that men acting by virtue of powers may do not only what
their powers do not authorize, but what they forbid. HAMILTON, MADISON,
and JAY. The Federalist. with The Letters of Brutus. BALL, Terense (editor).
Nmero 78, Cambridge: University Press, 2003.
117 Al respecto, se recuerda que, segn el filsofo ingls: un Estado constituido
que est profundamente fundamentado y que acta de acuerdo con su natu-
raleza, es decir, que acta para la preservacin de la comunidad, slo puede
haber un poder supremo que es el legislativo y al cual todos los dems estar
subordinados, sucede, sin embargo, que al ser ste un poder fiduciario, con
el encargo de actuar nicamente para ciertos fines, el pueblo retiene todava
el supremo poder de disolver o de alterar la legislatura, si considera que la
actuacin de sta ha sido contraria a la confianza que se deposit en ella.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Cap. 13, (pargrafo 149),
Madrid: Alianza Editorial, 1990, p. 154.
118 La precisin ha sido hecha por ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge
diritti, giustizia. Ob. cit. p. 69
119 Ibdem.
77
disponer de dicho poder de la manera ms conveniente para
lograr su proteccin y seguridad
120
. Al fin y al cabo para salva-
guardar su libertad y su propiedad, la comunidad es siempre el
poder supremo
121
.
La imagen de la supremaca de la Constitucin se convierte
en el punto de partida del derecho. Y, en ese contexto, el diseo
poltico afirma la importancia de la separacin de poderes como
observa el profesor PIZZORUSSO, junto a la posibilidad del control
de la constitucionalidad de las leyes, sobre la base de la configura-
cin de la Constitucin como acto del pueblo, y de la legislacin
como acto de una Asamblea antes que como obra delegada del
pueblo
122
. Emerge, por tanto, el poder-deber del juez de no aplicar
la ley inconstitucional, a partir del contraste reconocible entre una
120 LOCKE afirma con claridad que (...) siempre que el fin en cuestin sea mani-
fiestamente olvidado o antagonizado resultar necesario retirar la confianza
en quienes tenan la misin de cumplirlo; y as, el poder volver a manos de
aqullos que lo concedieron, los cuales podrn disponer de l como les parezca
ms conveniente para su proteccin y seguridad. En LOCKE, John. Tratado
sobre el Gobierno Civil. Ob. cit. p. 154- 155.
121 Advirtase que el derecho de la comunidad reconocido por LOCKE y cuyo
arribo es la idea de la insurgencia del pueblo, tiene como fundamento la
vulneracin de la razn por la cual los hombres constituyeron el poder
Legislativo. Por lo tanto, siempre que el poder legislativo viole esta ley fun-
damental de la sociedad, y ya sea por ambicin, por miedo, por insensatez o
por corrupcin, trate de acumular excesivo poder o de depositarlo en manos
de cualquier otro, es decir, un poder sobre las vidas, las libertades y los bienes
del pueblo, estar traicionando su misin; y, por ello mismo, estar trocando
el poder que el pueblo puso en sus manos, por otro con fines distintos. Y,
como precisa el propio LOCKE, lo dicho sobre el poder Legislativo es tambin
aplicable al poder Ejecutivo. Ob. cit. pp. 212-213.
122 PIZZORUSSO, Alessandro. La constitucin como documento poltico y como
norma jurdica. En: Justicia, Constitucin, y Pluralismo. Lima: Pontificia
Universidad Catlica-Palestra Editores, 2005, p. 27.
78
ley anterior y una posterior, as como cuando se est frente a una
norma ordinaria incompatible con una constitucional
123
.
De este modo, en la experiencia inicial de la democracia
estadounidense, la Constitucin viene asumida como producto no
del gobierno sino del pueblo que constituye el gobierno, por lo tanto
un gobierno sin Constitucin es como el poder sin derecho
124
. Una
constitucin que ordena y limita los poderes, pero que es el resultado
de la propia soberana del pueblo
125
.
Una situacin distinta segn se ha visto es la que tuvieron
que enfrentar los constituyentes franceses, donde las nuevas ideas
debieron a menudo venir comprometidas con los principios organi-
zativos del ancien rgime, la Constitucin fue, por tanto, considerada
como un documento poltico dotado de gran autoridad, pero suscep-
tible de ser replicada
126
.
123 It is far more rational to suposse that the courts were designed to be an interme-
diate body between the people and the legislatur, in order, among other things, to
keep the latter within the limits assigned to their authority. The interpretation
of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is
in fact, and must be, regarded by the judges as a fundamental law. It therefore
belongs to them to ascertain iis meaning as well as the meaning of any particular
act proceeding of the legislative body. If there should happen to be an irrecon-
cileable variance between the two, that which has the superior obligation and
validity ought of course to be preferred; or in other words, the constitution to
be preferred to the statute, the intention of the people to the intention of their
agents. HAMILTON, MADISON, and JAY. The Federalist. with The Letters of
Brutus. BALL, Terense (editor). Nmero 78, Cambridge: University Press,
2003, p. 379.
124 PAINE, Thomas. Rights of Man I-II (1791-1992). En: Rights of Man, Common
Sense and Other Writings, Oxford: 1995.
125 FIORAVANTI, Mauricio. Constitucin. De la antigedad hasta nuestros das. Ob.
cit. pp.110-111.
126 PIZZORUSSO, Alessandro. La Constitucin como documento poltico y como
norma jurdica. En: Justicia, Constitucin, y Pluralismo. Ob. cit. p. 32.
79
Mas en la experiencia histrica de la Europa continental,
la exigencia de un orden que rebasa el sentido tradicional de
la ley tiene su mayor evidencia luego de la Segunda Guerra
Mundial, y ser articulado progresivamente por la Constitucin
como expresin de una concepcin jurdica de raigambre plural
y ciudadana que va ms all de su texto escrito
127
. Esa es la lnea
que atraviesa de manera sensible el proceso constituyente en
Europa, cuyos primeros testimonios son la Constitucin italiana
de 1947 y la Ley Fundamental de Bonn de 1949, pero que pos-
teriormente se replica en las Constituciones de Grecia en 1975,
Portugal en 1976 y Espaa en 1978. Se trata, en todo caso, de
un movimiento que se inscribe en el espacio abierto por diversos
instrumentos internacionales inspirados en valores anlogos
128
,
desde la Carta de Naciones Unidas de 1945 y la Declaracin de
Derechos Humanos de 1948. En toda esta experiencia anota el
profesor HBERLE
129
se consagran los elementos estructurales
que fundan la nocin del Estado en su relacin con la sociedad,
127 Como ha dicho el profesor HBERLE, la Constitucin es el ordenamiento
jurdico bsico del Estado y la sociedad, que abarca, adems, todo lo que
constituye la sociedad positivamente establecida. En otras palabras, lo relativo
a sus smbolos de identidad, las relaciones de los grupos sociales establecidas
sobre la base de la tolerancia, la eficacia frente a terceros de los derechos fun-
damentales, los principios generales del ordenamiento jurdico, as como las
normas relativas a la competitividad pblica y la legislacin antimonopolio.
Pero este concepto alude, adems, a la cultura poltica, a las normas medio-
ambientales, a las prcticas y concepciones no necesariamente constituyentes
de una sociedad plural. HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin. Estudios de
Teora Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, pp.88-89.
128 KELLY, John M. Storia del pensiero giuridico occidentale. Bologna: Societ
editrice Il Mulino, 1992, p. 489.
129 HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Lima: Universidad Autnoma de
Mxico - Pontificia Universidad Catlica del Per - Fondo Editorial, Traduc-
cin e ndices, Hctor FIX FIERRO, 2003, pp.1-3.
80
a partir del reconocimiento de la dignidad humana
130
, como
premisa antropolgico-cultural, realizada a partir de la cultura
y el reconocimiento y garanta de la libertad personal y los de-
ms derechos fundamentales vinculados a ella, en un contexto
histrico compartido y, por eso mismo, abierto y pluralista
131
.
En este nuevo espacio, la idea de soberana se presenta como
frmula que expresa el vnculo renovado en la voluntad plural
y la responsabilidad pblica, ya no es la magnitud mstica por
encima de los ciudadanos
132
. Emerge igualmente de este esce-
nario, la necesaria independencia de los tribunales de justicia
133
,
cuya naturaleza viene comprometida con las bases mismas del
Estado as descrito.
De esta manera, la pluralidad cultural gestada en los consensos
dinmicos de la vida social, fluye en la nocin de los derechos expresa-
dos por la Constitucin
134
. Una norma que, a su vez, deber fundarse
sobre el plano del reconocimiento de una sociedad civil y poltica que
ya no se refleja en las categoras abstractas del Estado de Derecho, pero
que, al mismo tiempo, apunta conscientemente al reconocimiento
130 Es de este reconocimiento que, junto a la Constitucin, aparecen complejos
mecanismos de justicia constitucional para proteger los derechos fundamen-
tales de los ciudadanos. Surgen, como expresin inequvoca de ello, las Cortes
Constitucionales. En VOLPE, Giussepe. Il costituzionalismo del novecento. Bari:
Laterza, 2000, p. 185.
131 HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Ob. cit. pp.1-3.
132 Ibdem.
133 Ibdem.
134 Como advierte el profesor PIZZORUSSO, todas estas reglas generales, as como
el principio de tutela de los derechos de la persona y sus diversas especifica-
ciones, encuentran su fundamento en un complejo proceso de elecciones que
representan la aceptacin de un determinado modelo de cultura o Constitu-
cin cultural. Vase, PIZZORUSSO, Alessandro. Manuale di istituzioni di diritto
pubblico, Napoli: 1997, p. 309 y ss.
81
positivo de las libertades fundamentales
135
, en la lgica de promover
el bienestar econmico y juridificar la justicia distributiva.
136
La idea de un Estado que segn su exclusiva voluntad expre-
sada en la ley positiva, acta para imponer con eficacia el derecho
en las relaciones sociales
137
, pierde sentido en un escenario de sis-
temas polticos basados en procedimientos democrticos, donde la
Constitucin es el lmite del conjunto de normas, donde los derechos
fundamentales son parte medular de la estructura constitucional,
donde la independencia de los jueces se explica en funcin de la
proteccin de los derechos fundamentales
138
. La ley, en este contexto,
ser sometida a una relacin de adecuacin y subordinacin a un
derecho superior, como nica posibilidad de dar respuesta jurdica a
la dinmica de cambios generados por el incremento de la pluralidad
ciudadana en todos los espacios de la vida social
139
.
135 FIORAVANTI, Maruizio. Stato e Costituzione. Materiali per una storia delle dottrine
costituzionali. Ob. cit. p. 211.
136 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Los paisajes de la justicia en las sociedades con-
temporneas. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. T. I. Ob. cit. p. 93.
138 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona:
Gedisa Editorial, 1997, p. 16.
139 Como ha sido dicho por el profesor Peter HBERLE: En el Estado Constitucional
habr tanto Estado como se encuentre constituido en la Constitucin, lo que, en
todo caso, es vlido en el marco de una teora constitucional democrtica. Esto
no significa un viraje contra el Estado constituido, el cual resulta indispensable
precisamente en la proteccin de los derechos fundamentales y los privados,
sino que significa simplemente que se toma en serio a la Constitucin y que
no se reconocen supervivencias feudales o monarquistas, ya sea en la dogmtica
o en la realidad. Si todo el poder del Estado proviene de los ciudadanos que se
encuentran en la comunidad ciudadana, no queda entonces ningn espacio para
un poder estatal extra o preconstitucional. La Constitucin debe concebirse como
previa al Estado, a pesar de la importancia que ste pueda tener o conservar.
En: HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit. pp.19-20.
82
El Estado constitucional, como realidad, no se configura de
modo simultneo ni uniforme en los ordenamientos de la tradicin
eurocontinental; sus rasgos, no obstante ello, marcan el derrotero
en el que convergen en la actualidad con mayor o menor inten-
sidad todos ellos, incluyendo a los pases de la semi-periferia
occidental como el nuestro.
3.2 El juez del estado constitucional: rasgos caractersticos y
legitimidad
En este escenario, el tipo de decisiones que la democracia
demanda de la jurisdiccin impide simplificar su papel al de una
entidad til slo para dirimir conflictos y aplicar la ley.
3.2.1. La magistratura de los derechos fundamentales: una relacin
esencial
La magistratura, en el contexto descrito, no puede continuar
en la posicin de un cuerpo separado, segn los trminos de la
teora decimonnica. Su funcin, desde un punto de vista operativo,
est llamada a desarrollarse en la confluencia entre el Estado y el
mercado, entre la poltica como ejercicio de la autoridad del poder
pblico y la contractualizacin de la poltica orientada al desarrollo
de reglas, recursos y oportunidades para los diversos intereses que
articulan la vida social
140
.
140 Sobre el punto es preciso tener en cuenta, sin embargo, la siguiente observa-
cin: La politicidad del juez es entonces un cambio normal de la complejidad
funcional del sistema poltico. Pero si esto es verdad, es necesario no perder
de vista la idea del Estado constitucional que puede diluirse, si prevalece un
punto de vista puramente sociolgico en el rol del juez(...). La funcin del juez
es siempre la del control (...). Si esta prevalencia, que implica la naturaleza del
control de la actividad judicial decayera, nos encontraramos frente a un cam-
bio radical del rol de la jurisdiccin, que pondra en cuestin su legitimacin
83
Como ha dicho ZAGREBELSKY, desde una perspectiva ms bien
substancial, una posicin dual de intermediacin entre el Estado
(poder poltico-legislativo) y la sociedad (sede de los casos), es la
que se reclama del juez en este escenario
141
. Es decir, la depen-
dencia a la ley pero como garanta para que el magistrado acte
los derechos segn la perspectiva interpretativa entre las varias
posibles ms adecuada para el caso concreto
142
, sin otro tipo de
condicionamientos.
Y de esta doble fidelidad o relativa autonoma, que impli-
ca la difcil posicin del magistrado entre los casos y las reglas
143

al mismo tiempo que asume un papel creativo, surgen las
demandas del entorno cultural e institucional como factores que
ejercen un condicionamiento recproco en la funcin judicial. Es
decir, el conjunto de garantas necesarias para definir el sentido
de la responsabilidad del juez, valorar sus aptitudes y mejorar su
entorno laboral, que es, al mismo tiempo, su espacio de aprendi-
zaje y desarrollo cultural. Se alude a las formas de reclutamiento,
a la estructura de los rganos en los que desarrolla su carrera, a
democrtica. Tngase presente que existe siempre la exigencia de modelos
de ordenamientos, en ausencia de los cuales no sera posible reconducir la
realidad a la tipificacin de hiptesis normativas, perdiendo tambin legiti-
midad la funcin del control que se convertira en una actividad arbitraria del
contralor. En opinin de SILVESTRI: Sera demasiado, entonces, pedir al juez,
esta obra de sntesis conceptual, en ausencia de una legislacin ordenada por
principios unificadores bien definidos por la cultura poltica y jurdica. En:
SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema costituzionale. Torino: G.
Giappichelli Editore, 1997, pp. 223-224.
141 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit., p.206.
142 TARELLO, Giovanni. Il problema dell Interpretazione: una formulazione
ambigua. En: La regola del caso. Materiali sul ragionamento giuridico. Ob.
cit. pp. 9-10.
206.
84
los mtodos para organizar su trabajo, como factores que deben
adecuarse al rol que la funcin judicial est llamada a ejercer en
un Estado Constitucional
144
.
Frente a la sumisin del juez a la ley, propia del Estado de
Derecho, el Estado Constitucional presupone la existencia de una
Constitucin democrtica que se advierte como lmite al ejercicio
del poder y como garanta para el ejercicio de los derechos y li-
bertades fundamentales, en trminos de igualdad
145
. Supremaca
poltica pero tambin supremaca jurdica, hacen de la Constitu-
cin una herramienta de legitimidad esencial para el Estado y el
derecho. El Estado Constitucional segn se ha visto, supone que
todos los sujetos del ordenamiento, incluyendo al legislador, se en-
cuentran sometidos a la Constitucin. La misin de los jueces, por
ello, estar signada por su lealtad hacia la defensa de los derechos
fundamentales y de las minoras frente a las instituciones poltico
representativas y las eventuales mayoras que las controlan
146
: los
jueces tienen la tarea de afirmar el valor de la Constitucin
147
an
en detrimento de la ley, y ms an, tienen la posibilidad de desa-
rrollar las concepciones que orientan las bases del sistema legal,
gracias al carcter normativo de la propia Constitucin, que los
obliga a interpretarla en los casos concretos, sea a travs del control
144 dem. pp. 149-150.
145 No ms la ley como instrumento de garanta de la legalidad del ordenamien-
to; es la Constitucin y los principios constitucionales la que asegura la
legalidad del ordenamiento en su complejidad y necesaria uniformidad en el
tratamiento de los sujetos. Vase AZARITTI, Gaetano. La legalit incrinata:
Pluralismo senza unita?. En: Il Potere dei Giudici. Roma: Manifesto Libri,
1994, p. 11.
146 GUARNIERI, Carlo y Patrizia PEDERZOLI. La Magistratura nelle democrazie
contemponranee. Bari: Editori La Terza, 2002, pp.168-169.
147 GARGARELA, Roberto. La Justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contrama-
yoritario del poder judicial. Buenos Aires: Ariel, 1996, pp.263-265.
85
de constitucionalidad, siempre ms determinante en el contexto de
las democracias contemporneas
148
, o bien de la actuacin cotidiana
de los principios constitucionales.
De la necesidad de configurar un magistrado consciente de
esa responsabilidad, emerge la crtica a la independencia judicial
corporativa. sta, orientada hacia la defensa de los intereses y
privilegios de clase de los jueces, se asuma coexistente con un
desempeo judicial polticamente neutralizado. En el Estado
Constitucional, en cambio, la independencia judicial, se define por
la defensa de los derechos fundamentales; esa es la condicin del
juzgador, como parte de su cuota de responsabilidad poltica
149
con
la democracia, a travs de un desempeo activo en la defensa de los
derechos ciudadanos.
150

3.2.2. La legitimidad de la funcin judicial: ms all de los casos y ms
all de la ley
En el Estado constitucional, el sustento de las relaciones de
autoridad y subordinacin lase legitimidad es el producto de
un juego de tensiones en el cual existe, sin embargo, una actividad
148 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Ob. cit.
pp.163-164.
149 Conforme al principio fundamental segn el cual el ejercicio de un poder
sin responsabilidad es incompatible con la naturaleza del sistema democrtico.
Vase: SILVESTRI, Gaetano. La Responsabilit Poltica. En: Ordinamento
giudiziario e forense. Volumen I: Antologa di scritti. Pisa: Edizione Plus Uni-
versit di Pisa. A cura di Saulle PANIZZA Alessandro PIZZORUSSO Roberto
ROMBOLI, 2002, p. 334.
150 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Los paisajes de la justicia en las sociedades
contemporneas. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. T. I, Bogo-
t: Conciencias - Ediciones Uniandes - Universidad de Coimbra - Instituto
Colombiano de antropologa e historia - Universidad Nacional de Colombia
- Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 95.
86
cultural reglamentada, reconocida y aceptada
151
por las partes, para
la disputa de los derechos y poderes
152
. En esta lnea, todo poder
legtimo es el resultado de una relacin delimitada por la necesidad
de justificar aquello que se sostiene, en forma coherente con los
principios que rigen la actuacin del poder (o intereses) para las
partes involucradas.
La funcin judicial, en este sentido, se conecta con la nocin
de legitimidad. En efecto, aquella implica la capacidad atribuida y
garantizada a un tercero el juez para que, en el mbito del ordena-
miento jurdico, adopte decisiones, a travs de la interpretacin
153
, en
relacin con los principios del ordenamiento constitucional, con el fin
de resolver un conflicto o litis
154
. Esta posicin se justifica, porque este
tercero cuenta con un tipo de poder institucionalmente reconocido
y aceptado que le permite vincular el comportamiento de las partes.
En ese orden de ideas, el poder del juez, para ser tal, debe garantizar
que sus fallos se basen en argumentos en los que se demuestre que
la opcin asumida est fundada sobre el derecho y la razn
155
. En la
tensin producida entre la interpretacin de las normas legislativas
y el contexto material de los hechos del caso, el juez debe conducirse
de manera tal que razonable ha de ser la conexin de la norma y las
151 En efecto, la () aceptacin por parte de los miembros del sistema no es
meramente descrita sino que es tomada como fuente de justificacin norma-
tiva. Vase, GARZN VALDS, Ernesto. El concepto de estabilidad de los sistemas
polticos. Ob. cit. p. 7.
152 ACKERMAN, Bruce. La justicia social en el Estado Liberal. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, pp. 36-38.
153 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel Sistema Costituzionale. Torino: G.
Giappicheli Editore, 1997, p. 15.
154 dem. p. 21.
155 TARUFFO, Michele, La giustificazione delle decisione fondate su standards.
En: La regola del caso. Materiali sul ragionamento giuridico. A cura di Mario
BESSONE e Ricardo GUASTINI. Padova: Cedam, 1995, pp. 269-270
87
exigencias contingentes del caso; razonable, la valoracin y la eleccin
entre las diferentes alternativas que es capaz de realizar
156
; razonable
igualmente tiene que ser la justificacin de las elecciones en las que
se basa la decisin
157
; es decir, la argumentacin sostenida en buenas
razones para que el fallo sea aceptado.
La enorme responsabilidad del juez y el poder que ella repre-
senta hace necesario, entonces, considerar la posibilidad de acentuar
la concurrencia de herramientas diversas para que la razn de los
jueces sea un reflejo nutrido por las razones pblicas, un eco arti-
culado de las voces ms vulnerables de la sociedad
158
, lo cual hace
an ms evidente la relevancia de la argumentacin jurdica como
aspecto sensible para la integridad del sistema democrtico
159
156 ZACCARIA, Giuseppe. Dimensiones de la hermenutica e interpretacin jur-
dica. En: Razn jurdica e interpretacin. Madrid: Thomson-Civitas, Trabajos
compilados por Ana MESSUTI, 2004, p. 57.
157 dem. p. 58.
yoritario del poder judicial. Ob. cit. p. 263.
159 Al respecto, es de considerar la importancia de la justificacin por su relacin con la
democracia, debido al carcter pblico de las decisiones judiciales y a la posibilidad
de control y crtica que de ella deriva. Sobre el particular, HBERLE es enftico: La
publicidad de las actuaciones judiciales es una vieja exigencia de la democracia, al
tiempo que una institucin bsica del Estado de Derecho. En el marco de ciertas
excepciones y reservas perfectamente tipificadas, sirve para proteger a las partes
interesadas (). Democracia y Estado de Derecho exigen en idntica medida lo
pblico en las funciones judiciales (). La publicidad de los votos minoritarios
de jueces y magistrados representa una exigencia jurdico-poltica bien justificada
al reproducir una parcela de democratizacin de la jurisprudencia en la medida
en que sta muestra abiertamente lo sucedido en el contexto de la res publica me-
diante un proceso pblico con todos sus cambios, abrindose as a la crtica ()
Respecto a la publicidad en la funcin jurisprudencial, aqu tambin habra que
otorgar a una minora judicial la posibilidad de convertirse en mayora, algo que
sucede con la ayuda de lo pblico, especialmente de la crtica cientfica HBERLE,
Peter. Pluralismo y Constitucin. Ob. cit. p. 148.
88
De ah que la funcin del Poder Judicial constituya una
importante fuente de estabilidad social y una va para demostrar la
identidad de los ciudadanos con el sistema legal y con la democra-
cia como un todo
160
. Si la legitimidad de un sistema poltico radica
en que las reglas que le dan vida deben ser objeto de un proceso
continuo de justificacin
161
, est claro que las respuestas del Poder
Judicial se integran y fortalecen al mismo.
Esta relacin es an ms clara, si se considera que en
la actualidad los jueces deben producir acuerdos en medio
de profundas contradicciones sociales y pluralismo poltico
162
.
Como los conflictos o litigios son la expresin de ese contexto,
entonces, las respuestas judiciales a los mismos, se vinculan de
modo inevitable a los principios polticos fundamentales de la
sociedad
163
. Es por ello que la legitimacin de la funcin judicial
se produce en la medida en que se orienta a desarrollar los de-
rechos fundamentales
164
que estn, igualmente, en la estructura
del ordenamiento poltico.
El carcter racional y valorativo de las decisiones judiciales
165
,
segn lo descrito, no es consecuencia entonces de la existencia de
algn mecanismo de tipo consensual o mayoritario en su origen.
Esta manera de entender la funcin judicial se refleja incluso en
el desarrollo institucional del propio Estado democrtico, al punto
160 SUNSTEIN, Cass. R. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p. 6.
Vase, igualmente, HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin. Ob. cit.
p. 148
161 SUNSTEIN, Cass. R. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p 4
162 Ibdem.
163 Ibdem.
164 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Editorial Trotta 1995, pp.
856-857.
165 dem. pp. 68-69.
89
que los jueces tienen el poder de censurar las leyes en cuanto sean
valoradas como inconstitucionales
166
.
Sin embargo, parece evidente que una forma de legitimidad
como la indicada, no ser posible sin reglas y procedimientos de-
mocrticos que la hagan viable, sin instituciones especficamente
orientadas a cautelar el campo judicial; es decir, su organizacin y
el modo a travs del cual se configura. Es en esta lnea de anlisis
que tiene relevancia el poder de nombrar a los actores de dicho
campo a travs del sistema de carrera judicial. Este sistema no
constituye, por s solo, fuente de legitimacin de la funcin judicial,
pero su caracterizacin tendr un impacto decisivo en las garantas
del sistema para que el juez acte con independencia y para que
sus decisiones puedan considerarse legtimas.
La idea de carrera judicial est orientada a perfilar esta nueva
forma de concebir la funcin judicial y su entorno institucional.
La jerarqua, como fundamento y esquema esencial de la orga-
nizacin del modelo burocrtico,
167
no tiene ms sentido y, por el
contrario, se busca el desarrollo de una relacin horizontal entre
los jueces. Los sistemas de ingreso y promocin en la carrera ju-
dicial se caracterizan por ser autnomos; la evaluacin, seleccin,
designacin y ascensos de los magistrados se encargan a un rgano
166 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. pp.
142-143.
167 Siguiendo este criterio, WEBER seala que la dominacin burocrtica se ofrece
en forma ms pura all donde rige con mayor fuerza el principio del nombra-
miento de los funcionarios. Agrega que, una jerarqua de funcionarios electivos
no existe en igual sentido que una jerarqua de funcionarios nombrados; por lo
que la burocracia no puede ser tan fuerte all donde el funcionario subordinado
depende en igual forma que el superior de una eleccin, y no precisamente del
juicio de este ltimo. WEBER, Max. Economa y sociedad. Esbozo de sociologa
comprensiva. Ob. cit. pp.176-177.
90
distinto del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo: un rgano que
est dotado de un nivel de representatividad social como base de
su propia legitimacin y, a su vez, como instrumento que otorga
legitimidad de origen a los miembros de la orden judicial. La idea
de un juez altamente tcnico persiste, pero con vocacin distinta,
pues se orienta a optimizar el ejercicio de la funcin judicial con
el fin de beneficiar la proteccin de los derechos fundamentales y
su desarrollo. Se establecen, por lo tanto, mecanismos en el sistema
de promocin que buscan otorgar un mayor peso a los mritos y
a la experiencia profesional.
Lo dicho forma parte de una tradicin que se ha ido cons-
truyendo en algunos pases de Europa; principalmente, en Italia y
Espaa. En el primer caso
168
, el desarrollo ha logrado un carcter
emblemtico, pues el principio jerrquico tradicional, de acuerdo
con el cual, slo los jueces de rango superior tienen la facultad de
evaluar a sus colegas de rango inferior, se ha quebrado a partir de
la Constitucin de 1948 y como parte de la creacin del Consejo
Superior de la Magistratura, rgano que tiene entre otras, la funcin
de evaluar, nombrar y promover a los magistrados.
168 Junto al artculo 105 de la constitucin italiana, debe tenerse en cuenta el
artculo 106 que a la letra seala: () el nombramiento de los magistrados
se efectuar por concurso. La ley de ordenacin judicial podr admitir el
nombramiento, incluso electivo, de magistrados honorarios para todas las
funciones atribuidas a los jueces. Por designacin del Consejo Superior de la
Magistratura podrn ser llamados al cargo de Consejeros de Casacin, por
mritos insignes, los profesores universitarios de materias jurdicas y los abo-
gados que cuenten con quince aos de ejercicio profesional, y estn inscritos
en los registros especiales para las jurisdicciones superiores.
91
Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurdica...
Magistratura, nombramientos judiciales
y cultura jurdica en la formacin
de la repblica
INTRODUCCIN
E
l problema de la magistratura y su independencia ha estado
presente en la agenda de la repblica desde sus disposiciones
ms tempranas. Aun antes de que aquella se constituyera
formalmente, San Martn haba ya dispuesto la creacin de una
Cmara de Apelaciones que sera el vrtice del primer sistema de
jurisdiccin nacional. Ese fue el tenor del Reglamento Provisional,
expedido en Huaura el 12 de febrero de 1821
1
.
La novedad que este marco jurdico representaba, para-
djicamente, se neutraliz con las barreras para el ejercicio de la
funcin judicial con independencia, establecidas all mismo. Aquella
1 En: DE QUIRS, Mariano Santos. Coleccin de leyes, decretos y rdenes publicadas
en el Per desde su independencia en el ao 1821 hasta 31 de diciembre de 1830.
T. I, Lima: Imprenta de Jos Masas, 1831, pp. 1-4.
92
disposicin fue el preludio de un modelo de organizacin judicial
con marcadas debilidades estructurales, que se hicieron crnicas al
calor del liberalismo republicano y debido tambin a la influencia
suprstite de la institucionalidad colonial.
En consecuencia, ms all de los modelos tericos, si se trata
de entender el significado de la magistratura, su actividad concreta
y la forma en que se organiza para lograrla, importa, entonces, co-
nocer el escenario cultural del que forma parte
2
. En otras palabras,
resulta indispensable valorar la tradicin; esto es, el mbito de
condicionamientos poltico-constitucionales del que participa el
derecho y en el que los jueces operan
3
.
La tradicin legal como anticipa MERRYMAN se refiere no
slo a las reglas de derecho, las cuales son, por cierto, un reflejo
notable de aquella, sino, antes bien, al conjunto de actitudes pro-
fundamente arraigadas, e histricamente condicionadas, acerca de
la naturaleza del derecho y su papel en la sociedad, acerca de la
organizacin y la interpretacin adecuadas del sistema legal, pero,
tambin, acerca de la forma en que se hace, se aplica, estudia, per-
fecciona y ensea el derecho
4
. La tradicin vincula al sistema
legal con la cultura de la que es su expresin parcial. Por lo tanto,
ubica al sistema legal dentro de la perspectiva cultural
5
.
2 SACCO, Rodolfo. Introduzione al diritto comparato. Quinta edicin, Torino:
Utet, 1995, p.26. El factor cultural es crucial para evaluar con mayor rigor los
problemas derivados de los procesos de recepcin jurdica.
3 PIZZORUSSO, Alessandro. Sistemi Giuridici Comparati. Segunda edicin, Milano:
Giuffr Editore, 1998, p. 160. El estudio de la tradicin cultural en clave compa-
ratista es til para identificar los factores que influyen en la aplicacin del derecho
y creacin del nuevo derecho, as como para entender los condicionamientos de
orden poltico-constitucional que influyen sobre una u otra actividad.
4 MERRYMAN, John. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1997, p. 17.
5 Ibdem.
93
Precisamente en el caso de la magistratura, la perspectiva
cultural alude a que sta desarrolla su actividad sobre la base de
un conjunto de convicciones tericas e ideolgicas que, a su vez,
justifican el desarrollo de su prctica expositiva e interpretativa
6
. No
se excluye de este cuadro la existencia de intereses particulares y la
forma cmo stos se manifiestan o influyen en la actividad judicial
concreta
7
.
Parece razonable admitir, en consecuencia, que la configu-
racin del sistema legal en el caso peruano (el sentido atribuido al
derecho, as como la posicin definida para el juez en el sistema
poltico) no puede explicarse como si fuera un reflejo intacto de la
tradicin legal de la Europa continental, sin evitar, con ello, falsificar
sus caractersticas, ligadas ms bien a la realidad cultural de la que
forman parte
8
.
La magistratura en el Per se ha movido en un escenario cul-
tural heterogneo y ambiguo. La teora legal predominante, aquella
que provino del imaginario liberal revolucionario, se insert en un
ambiente institucional donde el derecho, su prctica, interpretacin
y principios, correspondan al trazo cultural de la colonia. Pero este
contacto se produjo, al mismo tiempo, a travs de un proceso poltico
que iba abriendo el paso a una realidad profundamente escindida por
6 Vase TARELLO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del derecho. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 1995, pp.181-182.
7 Ibdem.
8 Como bien ha sealado el profesor Rogelio PREZ PERDOMO, las reglas que
conforman el sistema legal deben analizarse en relacin con la cultura legal
de la que forman parte. Entender la similitud entre sistemas legales como el
peruano, el venezolano o mexicano con el francs, espaol o alemn, partiendo
de la premisa de que todos proceden de la misma tradicin legal, entendiendo
por sta slo el sistema de reglas, es algo que seguramente no resultar con-
sistente o contrastable. En: PREZ PERDOMO, Rogelio. Latin American and
the Civil Law Tradition. Caracas: Iesa, documento, diciembre de 1998.
94
la desigualdad y la exclusin social. A lo largo de la repblica, esta
caracterizacin ha incidido en la configuracin de las instituciones
pblicas y, de manera especfica, en la organizacin de lo judicial,
as como en la definicin de sus principios y valores. Los rasgos de
la organizacin judicial, su prctica y el propio discurso terico e
interpretativo son, pues, el resultado de este proceso de sincretismo
e interaccin cultural
9
.
I. CULTURA JURDICA Y ADAPTACIN DEL DERECHO:
DE LA EXCLUSIN SOCIAL A LA DOGMTICA DE LO
INVISIBLE
El ideario presente en la arquitectura del estado-nacin forma
parte de una tradicin cuyo transplante en el Per
10
no encontr
un escenario dispuesto para sus requerimientos esenciales. Tras
la declaracin de la independencia, el devenir republicano tuvo
que hacer frente a un proceso de continuidades y rupturas en todo
orden. Y es probable que, en el balance general, las ltimas tuvie-
ran principalmente un valor simblico. Esto se refleja, incluso, en
las normas ms tempranas sobre el reconocimiento de la igualdad
9 Pues, como ha dicho BASADRE, () el virreynato y la repblica hallbanse
ligados por una comunidad de idioma, de religin, de instituciones y de es-
pritu. Vase: BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, T. I. Editorial
Universitaria, Lima, 1968, p. 244. En lnea de lo expuesto, se hace referencia a
la aculturacin del derecho, como fenmeno que permite observar la din-
mica de la interaccin producida entre los derechos impuestos y los derechos
originarios. En esa perspectiva, es posible constatar que un derecho inicialmente
impuesto puede devenir originario pero, de otro lado, un derecho inicialmente
recibido puede ser modificado o substituido, total o parcialmente, por el derecho
originario Vase: CHIBA, Masaje. Una definizione operativa di cultura giuridica
nella prospectiva occidentale e non occidentale. En: Sociologa del diritto. Rivista
Quadrimestrale. XXVI/1999/3, Francoangeli, 1999, p. 78.
10 MERRYMAN, John. La tradicin jurdica romano-cannica. Ob. cit. p. 67.
95
como principio rector de las relaciones jurdicas y sociales
11
, pues
en forma casi simultnea sta ser relativizada y eventualmente
anulada, como se observa desde la Constitucin de 1823, con la
exclusin de los indios de la ciudadana. Es decir, como expresin
de una contradiccin irresoluble en el tejido social
12
.
1.1 Estado-nacin, derecho y diversidad: las piezas de un modelo
inconsistente
Paradjicamente, la organizacin poltica, vinculada a la
soberana de la ley y radicada en la figura del estado-nacin en el
Per, no logr constituirse en una frmula realmente fundante e
integradora de las poblaciones. No sirvi como instrumento para
11 Desde el ESTATUTO PROVISIONAL de San Martn, en 1821, se establecen los pre-
ceptos esenciales del orden poltico basado en la igualdad. Al respecto, la norma
prevista en la seccin octava del Estatuto reza de la siguiente manera: Todo
ciudadano tiene igual derecho a conservar y defender su honor, su libertad,
su seguridad, su propiedad y su existencia, y no podr ser privado de ninguno
de esos derechos sino por el pronunciamiento de la autoridad competente,
dado conforme a las leyes (). Y son ciudadanos del Per, conforme a la
seccin novena del mismo Estatuto, () los que hayan nacido o nacieren
en cualquiera de los estados de Amrica que hayan jurado la independencia
de Espaa. ESTATUTO PROVISIONAL: Dado por el Protector de la libertad del
Per, para el mejor rejimen de los Departamentos libres, nterin se establece
la Constitucin permanente del Estado. Lima, Imprenta de Pea, octubre de
1821, Gaceta del Gobierno.
12 Cabe recordar que la igualdad pone en discusin todas las visiones orgnicas
de la sociedad y el poder. Ella nace en la modernidad, como instancia desde
la que se contesta y niega el fundamento de las jerarquas de la subordinacin
y de la obediencia, de los privilegios de los poderes superiores, de las autori-
dades preconstituidas. Por esa razn, la igualdad est destinada a garantizar
la autonoma del querer de todo individuo particular; es decir, la diversidad;
pero, al mismo tiempo, la igualdad debe negar la diversidad (las jerarquas)
e impedir la homogeneizacin de la sociedad. Vase, BARCELLONA, Pietro. El
individualismo propietario. Madrid: Editorial Trotta, 1996, pp. 54-55.
96
() la conformacin de comunidades medianamente consis-
tentes y aptas para una accin colectiva eficaz
13
. Las ideas que
dieron soporte a la construccin de la repblica y al estado-nacin
delimitaron su campo de accin, buscando eliminar los residuos
premodernos de institucionalidad incorporados en las prcticas de
las comunidades y en la nocin de esta misma. Intentaron borrar
las diferencias culturales que ellas implicaban, pues constituan
factores que interferan negativamente en la obligacin poltica ra-
dicada en la relacin entre los ciudadanos individuales y el Estado.
Al fin y al cabo, esta obligacin era el nico fundamento de la nueva
asociacin poltica
14
.
13 ABUGATTAS, Juan. El Per y los retos del entorno mundial. En: Desde el
lmite. Per, reflexiones en el umbral de una nueva poca. Lima: IDS, 1992, p.
82. Esta debilidad inicial fue puesta de manifiesto con enorme intensidad por
el discurso de Toribio PACHECO: Se proclam la independencia y los que,
pocos momentos antes haban sido sbditos () de la Espaa, se hallaron
como por encanto () entregados asimismo a sus pasiones; qu decimos?
a las pasiones de algunos ambiciosos sin principios, sin patriotismo, sin
virtudes, que no tenan ningn conocimiento de las cosas ni de los hombres
de su poca, asustados con la enormidad del peso que se haba echado a
cuestas y que, cuando lleg el momento de organizar la nueva sociedad, se
convirtieron en plagiarios de instituciones exticas, porque ellos por s nada
podan producir. PACHECO, Toribio. Cuestiones constitucionales. Separata de
Ius et Praxis. Nmero 14, Lima: Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de
la Universidad de Lima, 1989, pp. 236-237.
14 Vase sobre el particular: DE SOUSA SANTOS, Boaventura. La globalizacin
del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. Bogot:
Universidad Nacional de Colombia - Instituto Latinoamericano de Servicios
Legales Alternativos, 1998, p. 156. Precisa el profesor Boaventura DE SOUSA,
que, a lo largo del siglo XIX, y hasta finales del siglo XX, la concepcin
indicada se ajustaba a las tareas de la construccin del Estado-nacin, en la
que la nacin, supuestamente monotnica, hacia posible la conversin de la
dominacin tnica en nacionalismo. Al mismo tiempo, la nacin se converta
en el nico criterio de existencia de un Estado.
97
En suma, la idea del derecho, construida al calor de la in-
fluencia euro continental, no ha estado, como lo estuvo en Europa,
vinculada al proceso de modernizacin, de expansin del mercado
y construccin del Estado de Derecho
15
. Ms all de los ideales
iluministas, el desarrollo de la cultura jurdica en el Per debe su
configuracin inicial a un proceso en el que convergen el influjo
virreynal y la adaptacin o sincretismo del derecho moderno
16
. En
ambos casos, la presencia de intereses y privilegios propios del anti-
guo rgimen colonial estuvieron en la base. Se trata, sin duda, de un
desarrollo complejo, por su correlato con el escenario de exclusin y
desigualdad institucional que explican el ethos republicano.
Emergi, entonces, un modelo poltico diseado a partir de la
supresin y anulacin de la diversidad humana
17
, que contrastaba
ampliamente con el discurso oficial y el de los propios juristas
18
. Y
es que la naturaleza del Estado implantado con la repblica slo
puede ser comprendida si se toma en cuenta el escenario social y, en
15 ABUGATTAS, Juan. El Per y los retos del entorno mundial. Ob. cit. p.88.
16 CHIBA, Masaje. Una definizione operativa di cultura giuridica nella prospec-
tiva occidentale e non occidentale. Ob. cit. p. 78.
17 ABUGATTAS, Juan. El Per y los retos del entorno mundial. Ob. cit. p. 88.
18 No extraa que desde la visin de juristas como Manuel Atanasio FUENTES,
caracterizado por el origen francs de sus fuentes, se llegara a afirmar, a ms
de cincuenta aos de iniciada la repblica, que: Las constituciones escritas
son la recopilacin de los principios legales que constituyen el modo de ser
poltico de los pueblos. Ellas tienen naturalmente que estar en armona con
la forma de gobierno que esos pueblos quieren darse, y por lo mismo no son
unas en todos los Estados. Sin embargo, las diferencias esenciales no pueden
ser muchas desde que todas ellas deben descansar sobre las bases de la justicia
y de la igualdad. Todo lo cual en el caso peruano, pareca estar claramente
alejado de la realidad. Vase, FUENTES, Manuel Atanasio. Constitucional Uni-
versal e Historia del Derecho Pblico Peruano. T. I (Derecho Constitucional
Universal), Lima: Imprenta del Estado, 1874, p. 6.
98
particular, la cuestin indgena
19
. Dicho en trminos ms precisos,
la forma cmo la minora social los criollos heredera de los pri-
vilegios de la antigua lite colonial
20
, organiz el dominio poltico
sobre la mayoritaria poblacin indgena
21
. Este hecho, como se ver
luego, es particularmente relevante a la hora de evaluar la posicin
que le toc desempear al juez en la repblica, por el sentido y el
peso de los valores considerados pblicos, respecto de los cuales
tuvo que decidir.
19 Como ha sostenido Brooke LARSON, La construccin de un moderno estado-
nacin en el Per fue ms violenta y fallida que en casi cualquier otra parte de
Amrica Latina, y varios de los intimidantes problemas siguen sin resolverse
hasta hoy. Por motivos reales e imaginados, la cuestin indgena pareca ser
casi intratable por los constructores criollos de la nacin del siglo XIX, y no
lograron alcanzar consenso alguno sobre cmo superarla hasta casi fines de
siglo. Este consenso agravara la posicin del indio, en particular luego de la
derrota de la Guerra del Pacfico. Los sectores dominantes del pas asumen que
() el problema indgena pona en riesgo la viabilidad misma del Per. Es
de esta manera que () el Per llev consigo al siglo XX, el peso muerto de
su pasado republicano violento, represivo y excluyente. En: LARSON, Brooke.
Indgenas, lites y Estado en la formacin de las Repblicas Andinas 1850-1910.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per - Instituto
de Estudios Peruano (IEP), 2002, pp.101 y 144.
20 MANRIQUE, Nelson. Historia de la Repblica. Lima: Corporacin Financiera
de Desarrollo, 1995, p. 49.
21 En los orgenes de la repblica, la poblacin campesino-indgena bordeaba
aproximadamente el 57% del total de la poblacin. Segn LYNCH, en este esce-
nario, el sector social criollo-blanco constitua menos del 13% de la poblacin
total del pas, adems del sector mestizo (29%) y los otros grupos culturales
de la amazona. En: LYNCH, John. Las revoluciones hispanoamericanas 1808-
1826. Barcelona: Ariel, 1976, Cap. 5. Segn BASADRE, la poblacin de inicios
de la repblica, estimada en funcin a las matrculas de contribuciones de
1836 ya que el primer censo se llev a cabo recin en 1876, arroja un total
aproximado de 1313,736 habitantes. BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica.
T. III, Lima: Editorial Universitaria, 1983, p. 173.
99
En efecto, no obstante la ruptura poltica con la metrpoli,
las sobrevivencias del mundo colonial se filtraron con inusitada
energa en la formacin de la repblica. No slo desde un punto de
vista social sino tambin en el mbito de lo jurdico, la continuidad
institucional tuvo la suficiente extensin e intensidad en el tiempo
como para consolidar prcticas y visiones del derecho distantes de
la ideologa jurdica liberal. Advirtase, al mismo tiempo que la
continuidad virreynal tambin fue objeto de ajustes para satisfacer
las demandas de la nueva realidad poltica.
En teora, con la repblica los indios dejaron de ser vasallos
de la corona de Castilla
22
, pero en la prctica su incorporacin a la
ciudadana republicana difcilmente se pudo realizar. A propsito
de ello, en la tradicin revolucionaria, la ciudadana resulta de la
centralidad de la ley, como expresin de la nacin soberana. La
ciudadana es una institucin que se define como pertenencia. Y
en el vnculo primario que liga al sujeto con la nacin es donde el
ciudadano logra existir como tal. Al mismo tiempo, se trata de una
institucin cuyo contenido se concreta en una serie de derechos,
explcitamente nominados y reconducidos, en cuanto a su funda-
mento, a la estructura esencial del hombre, y en cuanto a su ejercicio,
a la prescripcin de la ley; por lo tanto, a la nacin soberana
23
. La
22 En el Decreto del 27 de agosto de 1821, el libertador San Martn prohbe el
uso de la denominacin indios o naturales, pues en adelante stos seran
reconocidos como peruanos. DE QUIRS, Mariano Santos. Coleccin de leyes,
decretos y rdenes publicadas en el Per desde su independencia en el ao 1821
hasta 31 de diciembre de 1830. T. I, p. 21. Se inicia, de este modo, el proceso
de invisibilizacin del problema del indio que paradjicamente responde al
fenmeno de la exclusin social.
23 COSTA, Pietro. A proposito dellidea moderna di cittadinanza: un itinerario
illuministico. En: De la ilustracin al liberalismo. Symposium en honor al
profesor Paolo GROSSI. Madrid - Miraflores, del 11 al 14 de enero de 1994.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, 1995, p. 311.
100
ciudadana se convierte, de este modo, en una de las estructuras
esenciales del estado moderno.
Sin embargo, como se ha dicho, los requisitos pronto esta-
blecidos en la Constitucin de 1823 (artculos 17, 22 y 23): saber
leer y escribir, ser propietario, ejercer cualquier profesin o arte
con ttulo pblico, no ser siervo ni jornalero, fueron condiciones
insalvables que privaron de ciudadana a la mayora de la poblacin,
principalmente a la indgena
24
. Es verdad que en la tradicin terica
del liberalismo revolucionario la ciudadana no era equivalente a
la igualdad en un sentido substancial. Incluso se llega a admitir la
diferencia a partir del rol que juega la propiedad y la apropiacin,
y se distingue entre ciudadanos gobernantes y ciudadanos goberna-
dos
25
. Sin embargo, la pertenencia a la nacin, en el caso de nuestra
repblica, se produce en una forma ms compleja, pues los requisi-
tos para acceder a la ciudadana, describan en forma negativa casi
todos los supuestos en los que se encontraban los grupos sociales
mayoritarios del pas. Condiciones que, vista la escasa movilidad
social del escenario republicano, resultaban infranqueables. Los
indios eran peruanos, pertenecan a la nacin (por la soberana),
pero no necesariamente eran ciudadanos. Se cre, de este modo, la
24 El ejercicio de la ciudadana, qued reducido as a un restringido crculo. De
este modo, Toribio PACHECO se preguntaba: Quin le dio al Congreso Cons-
tituyente el de la Constitucin de 1823 el derecho de privar de la ciudadana
a los hombres que ganan el pan con sudor de su frente, a aqullos que con su
fatiga alimentan tal vez la falange de parsitos y charlatanes que con el vientre
lleno vienen a dictar leyes y decidir a su antojo de la suerte de la mayora de la
nacin? Se cree que muchos son los que se quedasen despus de eliminar a los
sirvientes y jornaleros?. Muchos s para ejercer un absurdo monopolio; pocos
para que puedan llamarse verdaderos representantes de la soberana nacional.
PACHECO, Toribio. Cuestiones Constitucionales. Ob. cit. p. 240-241.
25 COSTA, Pietro. A proposito dellidea moderna di cittadinanza: un itinerario
illuministico. En: De la ilustracin al liberalismo. Ob. cit. pp.310-311.
101
organizacin poltica de una minora excluyente que, bajo el auspicio
de la Constitucin, pese a las sucesivas reformas que sta afront,
se mantuvo inalterable en el poder. As fue, salvo matices, en las
Constituciones de 1826, 1828, 1839, 1856, 1860 y 1933.
Por otro lado, la codificacin civil, smbolo de la revolucin
liberal
26
, no se produjo en el Per sino luego de varias dcadas. Nada
ms paradjico, si la codificacin, en trminos generales, podra
servir como un mecanismo de estabilidad del sistema para evitar los
riesgos de la indeterminacin al interior del mismo
27
. En efecto, la
codificacin implicara la fijacin del conocimiento jurdico a travs
de la objetivacin, la oficializacin del saber a travs de un esquema
lingstico y su formalizacin racional, pero al mismo tiempo abri-
ra las puertas a la universalizacin de categoras y procedimientos
destinados a garantizar la solucin de los conflictos sociales
28
. Sin
embargo, la ausencia de un discurso universalmente movilizador
e igualitarista, que impulsara un proyecto de desarrollo e integracin
econmica, explica, en parte, las razones por las cuales la dacin
del cdigo civil se retras hasta la segunda mitad del siglo XIX. En
otras palabras, la seguridad jurdica, presente en la idea del Cdigo
26 En buena cuenta, la codificacin concreta la batalla iluminista por crear un
tipo de derecho simple, comprensible y cierto como expresin de la razn
del legislador, a travs de especficas tcnicas, de especficos contenidos y de
especficas polticas del derecho En: TARELLO, Giovanni. Storia della cultura
giuridica moderna. Vol. 1, Assolutismo e codificazione del Diritto, Bologna: Il
Mulino, 1976, pp. 35 y 223.
27 Vase: MORALES DE SETIN RAVINA, Carlos. La racionalidad jurdica en crisis:
Pierrre Bordieu y Gunther Teubner (Estudio Preliminar). En: La fuerza del
derecho. Bogot: Ediciones Uniandes-Instituto Pensar- Siglo del Hombre
Editores, 2000, p. 74.
28 BOURDIEU, Pierre. Habitus, Code et Codification. En: Actes de la Recherche
Sociologique 64, 1986, p. 42. Citado por: MORALES DE SETIN RAVINA, Carlos.
La racionalidad jurdica en crisis. Ob. cit. p. 74.
102
y asumida en trminos de igualdad formal y fijeza de la legislacin
conforme a la conceptualizacin jurdica liberal, poda entrar en
contradiccin con los privilegios de los grupos en el poder.
Recurdese que en el proyecto de la modernidad nada justifica
ms la necesidad de entrar al Estado de sociedad, que la urgencia
de garantizar un entorno provisto de las condiciones para la auto-
rrealizacin individual en paz y seguridad
29
. Desde el umbral del
pensamiento poltico moderno, este discurso dio forma y justifica-
cin a la organizacin del poder en el Estado, como incluyente de
la soberana
30
, la cual propiciara la garanta de la seguridad ansiada
por el hombre, antes de entrar en el Estado de sociedad. En conse-
cuencia, una de las caractersticas relevantes del derecho moderno
29 Las expresiones de HOBBES son por lo dems pertinentes para ejemplificar este
argumento. Ya que La causa final, fin o designio de los hombres (que natural-
mente aman la libertad y el dominio sobre los dems) al introducir esta restriccin
sobre s mismos (en la que los vemos vivir formando Estados) es el cuidado de su
propia conservacin y, por aadidura, el logro de una vida ms armnica; es decir,
el deseo de abandonar esa miserable condicin de guerra que () es consecuencia
necesaria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible
que los tenga a raya y los sujete, por temor al castigo, a la realizacin de sus pactos
y a la observancia de las leyes de naturaleza () . En HOBBES, Thomas. Leviatn
o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1984, Cap. XVII, p. 137.
30 En: TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Ob. cit. p.224.
En todo caso, recurdese que, en los trminos de HOBBES, el nico camino
para erigir un orden capaz de brindar proteccin y seguridad es que los
hombres puedan () conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a
una asamblea de hombres, todos los cuales, por pluralidad de votos, puedan
reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre
o una asamblea de hombres que represente su personalidad y que cada uno
considere como propio y se reconozca a s mismo como autor de cualquier
cosa que haga o promueva quien representa a su persona, en aquellas cosas
que conciernen a la paz y a la seguridad comunes En HOBBES, Thomas. Ob.
cit. Cap. XVII, p. 140.
103
alude a la certeza como logro derivado del mismo, pero la certeza
requiere que el derecho sea la expresin de una voluntad general,
o seguida por personas diversas de aquellas que lo formulan.
Con la repblica, se desarrolla una lectura ambivalente de la
seguridad jurdica. Desde un punto de vista poltico, sta es til ya
que permite justificar el nuevo orden impuesto y su desvinculacin
del antiguo rgimen colonial. Su carcter expansivo le permiten,
adems, posicionar en el escenario republicano el principio de
igualdad; ms an, es desde la seguridad jurdica que la funcin
judicial justifica su papel y actuacin. Sin embargo, la regulacin de
las relaciones personales conforme a la seguridad jurdica, poda traer
consigo la puesta en prctica de derechos y principios contenidos en
las declaraciones, cuyo efecto sobre el escenario de privilegios en el
cual se operaba el derecho, slo haba sido puramente simblico.
En los hechos, el sistema poltico peruano parece haberse
gestado en forma deliberada para acomodar los intereses dominantes
del sector socialmente privilegiado. Este grupo social, desprovisto
del espritu de la burguesa europea
31
, busc constituir
32
un estado
en donde no haba una nacin. Es decir, en donde sus intereses no
fueran sometidos al tamiz de la igualdad. Se cre, entonces, una
anti-nacin, una anti-repblica
33
. Es decir, nada que semejante a
31 En general, en los pases de Amrica Latina, () no parece haber aquel pro-
ceso de difusin del poder poltico que represent el feudalismo y que influy
luego en la conformacin del estado moderno. Tampoco hubo, entonces, un
sentido o ethos burgus en el inicio de la repblica. Vase: PEA GONZLEZ.
Carlos. Hacia una caracterizacin del ethos legal: de nuevo sobe la cultura
jurdica. En: Evolucin de la cultura jurdica chilena. Santiago: Corporacin
de Promocin Universitaria, 1988, pp.45-46.
32 MANRIQUE, Nelson. Historia de la Repblica. Ob. cit. p. 51.
33 ABUGATTAS, Juan. El Per y los retos del entorno mundial. Ob. cit. p. 88.
Abugatts llega a sostener que en Amrica Latina ni si quiera se llegaron a
constituir esas comunidades imaginarias de las que predica para caracterizar
104
la construccin de una comunidad o un proyecto de comunidad, ni
siquiera imaginaria o utpica.
Los criollos, como grupo social dominante, se mantuvieron
ajenos al ejercicio del liderazgo que el proceso histrico de la inde-
pendencia exiga
34
. Sus preocupaciones permanecieron ancladas a
la estructura econmica de la colonia. De este modo, el trabajo del
indio en las minas, haciendas y obrajes fueron considerados como
fundamentales en el clculo de sus decisiones; por cierto, influy,
adems, el predominio poblacional que los indios tenan sobre ellos.
En otras palabras, ponerse a la cabeza de un movimiento indgena
para reivindicar valores como la igualdad, hubiera sido eventual-
mente incontrolable y peligroso para sus propios intereses
35
.
La textura del orden jurdico republicano, de esta manera,
es materia de denuncia en la pluma de juristas de la talla de To-
ribio PACHECO (1828-1868), quien llega a sostener que Nuestras
instituciones, en virtud de sus imperfecciones, han creado intereses
particulares con los que es preciso chocar; convicciones tal vez
errneas, pero profundas, que no es fcil desarraigar; privilegios
a las nuevas naciones. Desde otra perspectiva, el profesor Nelson MANRIQUE la
ha llamado una repblica sin ciudadanos. Y afirma que, () a diferencia
de la historia europea en la que se inspiraron nuestros idelogos republicanos,
donde la fundacin del Estado estuvo precedida por la creacin de las naciones,
en el Per se fund el Estado all donde no haba nacin. Se sentaron las bases
para este desencuentro que no ha podido superarse a pesar de los cambios
vividos en los ltimos 170 aos, entre el Estado y la sociedad. En: MANRIQUE,
Nelson. Historia de la Repblica. Ob. cit. p. 51.
34 En el fondo, como ha sido anotado por BASADRE, los criollos no vean en los
espaoles adversarios irremediables en una guerra internacional, ms bien los
asuman como un bando en una guerra civil, en la que podran tomar partido
por cualquiera. BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per. Historia de
la Repblica, T. I., Lima: 1983, pp.52-53.
35 En: LYNCH, John. Las revoluciones hispanoamericanas 1808-1826. Ob. cit. p. 188.
105
absurdos que se defienden con tenacidad y que es difcil abolir, por-
que aqullos que los poseen son los que seorean la escena poltica
y disponen a su antojo de los destinos de la patria ()
36
.
En otras palabras, la dimensin de las relaciones reguladas por
el cdigo y su asociacin con la seguridad jurdica, estuvo en la base
de las reticencias para su promulgacin
37
. Se imagin que la dosis
de concrecin que el cdigo civil implicaba, afectara el escenario
en el cual los intereses premodernos del sector social dominante se
hacan compatibles con el orden republicano.
1.2 Derecho y orden republicano: entre la desigualdad formal
y la exclusin social
Por lo tanto, en los hechos, las Siete Partidas de Alfonso el
Sabio (1256-1263), el Fuero Juzgo y la Novsima Recopilacin de
Indias (1680), fueron las piezas centrales del andamiaje legal re-
publicano
38
, cuyos gestores como se ha reiterado estuvieron ms
atentos a la necesidad de organizar polticamente el Estado que a
regular las relaciones privadas
39
. Al final, aunque resulte contradic-
torio, es sobre la base de los principios polticos republicanos que los
privilegios del pasado virreynal seran ejercidos con legitimidad, a
travs de disposiciones legales de origen espaol que haca tiempo
haban dejado de tener vigencia en la pennsula.
36 PACHECO, Toribio. Cuestiones Constitucionales. Ob. cit. pp.230-231.
37 RAMOS NEZ, Carlos. Toribio PACHECO: jurista del siglo XIX. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1993, p. 99.
38 BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolucin poltica y jurdica de la
poca republicana del Per. Tesis para el doctorado en Jurisprudencia. Ob. cit. p.
239. Vase tambin: ALJOVN DE LOSADA, Cristbal. Caudillos y Constituciones:
Per 1821 - 1845. Ob. cit. pp. 85-86.
39 RAMOS NEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX.
Vol. IV. Legislacin, abogados y exgetas. Ob. cit. p. 31.
106
Adems, la prolongacin del mundo legislativo colonial, tuvo
el amparo de las primeras disposiciones republicanas. El Reglamento
Provisional expedido en Huaura por el General San Martn el 12 de
febrero de 1821
40
habr de disponer que en el juzgamiento de las
causas civiles y criminales () se observarn sin alteracin las leyes y
ordenanzas del Per () ( artculo9). Poltica reiterada en el artculo
18 de la misma disposicin y en el Estatuto Provisional del 8 de octubre
del mismo ao, en los siguientes trminos Quedan en su fuerza y
vigor todas las leyes que rejan en el gobierno antiguo, siempre que
no estn en oposicin con la independencia del pas, con las formas
adoptadas por este Estatuto, y con los decretos o declaraciones que se
expidan por el actual gobierno (artculo 1, Seccin ltima).
Se entiende as que an por encima de los anuncios de igualdad
proclamados desde el Estatuto de San Martn, la sociedad republicana
fuera remodelada, en gran medida, siguiendo los viejos patrones del
mundo colonial. En esa perspectiva, el nuevo esquema social, presentaba
dos lneas divisorias que operaban al mismo tiempo: aquella que refleja-
ba la procedencia geogrfica y cultural, entre ciudades urbanas y rurales,
que traa consigo diferencias econmicas y tambin culturales entre las
comunidades de esas regiones, y la divisin que marcaba la diferencia
por razones tnicas entre criollos, indios, negros y mestizos
41
.
Estas diferencias eran paradjicamente los componentes de
un ensamblaje poltico basado en la desigualdad y la exclusin que
funcionaban como mecanismos para lograr un modo de pertenencia
jerarquizada
42
al estado-nacin y a la conformacin republicana. Al
40 QUIRS, Mariano Santos de. Coleccin de leyes, decretos y rdenes publicadas
Ob. cit. 1831, T. 1, pp.1-4.
41 ALJOVN DE LOSADA, Cristbal. Caudillos y Constituciones: Per 1821 - 1845. Lima: Pon-
tificia Universidad Catlica del Per - Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 127.
42 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. El milenio hurfano. Ensayos para una nueva cultura
107
respecto, la desigualdad y la exclusin como advierte el profesor
BOAVENTURA DE SOUSA tienen en el estado moderno, un significado
diverso al que tuvieron en el antiguo rgimen. Si en aquel ambos
fueron consustanciales a su estructura social, debido a su propio ca-
rcter estamental, en el Estado moderno la igualdad, la libertad y la
ciudadana son reconocidas como principios emancipatorios de la vida
social
43
. Pese a ello, cuando el paradigma de la modernidad converge
con el desarrollo capitalista y se agota en l, es decir, cuando surgi
() la tensin entre la modernizacin y la democratizacin, entre
las expectativas y la capacidad de satisfacerlas
44
, las comunidades
tuvieron que hacer frente a la contradiccin entre los principios de
emancipacin, que seguan apuntando hacia la igualdad y la inte-
gracin social, y las consecuencias derivadas de la regulacin de los
sistemas capitalistas que trajeron consigo desigualdad y exclusin
45
.
Se produjo as un escenario creado por el Estado como resultado de su
intervencin orientada a filtrar la tensin existente entre expectativas,
derechos, y la propia capacidad de atenderlos
46
.
poltica. Bogot: Editorial Trotta-Ilsa, p. 195, 2005. De otro lado, la exclusin, en
particular, forma parte del ethos de la modernidad y, por ello, del origen del esta-
do-nacin. Teniendo como referente el contrato social, ste, por definicin, es la
fuente de los criterios de inclusin pero, tambin, de las formas de exclusin. Y la
amplitud de las posibilidades de contractualizacin tiene como contrapartida una
separacin radical entre incluidos y excluidos. En: DE SOUSA SANTOS, Boaventura
y GARCA VILLEGAS, Mauricio. Colombia: el revs del contrato social de la moder-
nidad. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia, p. 13.
43 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. El milenio hurfano. Ensayos para una nueva
cultura poltica. Ob. cit. p. 195
44 LPEZ, Sinesio. Per: una modernizacin frustrada. En: Desde el lmite.
Per, reflexiones en el umbral de una nueva poca. Lima: IDS, 1992, p. 151.
cultura poltica. Ob. cit. p. 195.
46 En el fondo de este tipo de tensin est el cuestionamiento al orden social en
su conjunto. Esa es la razn que hace necesaria la intervencin del Estado para
108
Desigualdad y exclusin, como se ha dicho, son dos sistemas de
pertenencia jerarquizada. En la prctica, sin embargo, las relaciones
sociales basadas en ellos producen una combinacin de tipo circular.
La desigualdad como fenmeno socioeconmico se adhiere a la ex-
clusin, cuyo carcter cultural y social tambin la hace indesligable del
factor econmico. Si la desigualdad presupone un sistema jerrquico
de integracin social, la exclusin crea mecanismos de prohibicin en
funcin de la misma jerarqua que la provoca. En la desigualdad uno
est adentro, en la exclusin pesa sobre uno cierto tipo de prohibicin
que lo mantiene al margen; es decir, fuera. Mientras que la desigualdad
radica en el esencialismo de la igualdad (la que implica a su vez libertad
y autonoma tambin formales), el sistema de exclusin reside en el esen-
cialismo de la diferencia, ya sea por la determinacin de la normalidad
en el comportamiento y la conducta y, por tanto de la prohibicin, o en
el determinismo biolgico de la desigualdad racial o sexual
47
.
La aparicin de ambos sistemas en el escenario del estado-na-
cin del mundo europeo se extrema en el caso de nuestras repblicas.
En realidad, la textura social sobre la que se edific el sistema poltico
tiene en la desigualdad y en la exclusin los componentes esenciales
de su diseo. Y esta ltima, en particular, se presenta en su dosis
ms perniciosa: el racismo suprstite de la ideologa colonial
48
. En
regular el conflicto, pero al hacerlo genera tensiones ms importantes. Este
es el caso del esquema inclusin de algunos y exclusin de otros en funcin
de intereses y poderes fcticos. Al respecto, vase: LPEZ, Sinesio. Per: una
modernizacin frustrada. Ob. cit. p. 151.
cultura poltica. Ob. cit. pp.196-197.
48 MANRIQUE, Nelson. Historia de la Repblica. Ob. cit. p. 51. Tambin, vase
MANRIQUE, Nelson. Racismo y violencia en el Per. En: Pretextos. Revista de la
Divisin de Investigaciones de Desco, N. 8. Lima: Desco, febrero de 1996, p. 96.
El racismo ha sido el sustento ideolgico fundamental de la dominacin colonial
y se ha mantenido durante el orden republicano. La aristocracia criolla que
109
efecto, no slo eran las diferencias econmicas o tnicas, producto
de la diversidad social, religiosa, lingstica, en suma, cultural, las
causas de la diferenciacin social. Ms all de ellas, se arrastraba un
asunto crucial en particular desde el punto de vista econmico en
el modo de dominacin ejercido sobre los indios. La inferioridad
que se les atribuye a estos, como consecuencia del racismo, evoca el
discurso colonizador de autores como Juan Gins de SEPLVEDA
49

quien, para justificar la presencia y dominacin espaola, lleg a
poner en cuestin la humanidad del indio
50
.
asumi la conduccin del nuevo Estado advierte MANRIQUE se senta mucho
ms prxima a los espaoles que a los indios que conformaban la mayora del
pas sobre el cual se fund la nueva nacin. Esto explica que la adopcin del
racismo colonial, como uno de los pilares sobre los cuales los criollos erigieron
su propia dominacin, se produjo en un contexto de natural complacencia.
49 SEPLVEDA, Juan Gins de. Tratado de las justas causas de la guerra contra los
indios. Con una advertencia de Marcelino MENNDEZ Y PELAYO y un estudio
por Manuel GARCA-PELAYO. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1979.
50 De modo tal que nada mejor poda ocurrirles que () quedar sometidos al
imperio de aquellos cuya virtud y religin los han de convertir de brbaros,
tales que apenas merecan el nombre de humanos, en seres civilizados en
cuanto pueden serlo; de torpes libidinosos en probos y honrados, de impos
y siervos en probos y adoradores del verdadero Dios. SEPLVEDA afirma que
los indios son () hombrecillos tan brbaros, incultos e inhumanos (),
contaminados con torpezas nefandas y con el impo culto de los dioses, no slo
es lcito someterlos a nuestra dominacin para traerlos a la salud espiritual y
a la verdadera religin por medio de la predicacin evanglica, sino que se los
puede castigar con guerra todava ms severa. En: SEPLVEDA, Juan Gins de.
Tratado de las justas causas de la guerra contra los indios. Ob. cit. pp. 111 y 117.
(Las cursivas son nuestras). La ambivalencia que vertebra el pensamiento de
SEPLVEDA sobre la humanidad de los indios es notable. Para l la humanidad
del indio se encuentra atravesada por una esencial restriccin que supone la
existencia de gradaciones que limitan su condicin de ser humano, ubicndolo
en una situacin cualificada o intermedia, hasta que se vaya haciendo ms
humano y florezca en l la probidad de costumbres y la religin cristiana.
110
Esta perspectiva tendr un hilo de continuidad en cierto pen-
samiento jurdico que desde el siglo XVI se mantuvo, con matices, a
travs de la colonia
51
, y tampoco fue ajeno al discurso jurdico y poltico
republicano. El propio Simn Bolvar lo har suyo
52
. Incluso en la
Gaceta del Gobierno, en 1824, se dir sobre los indios: Estos son los
51 Hay que referirse principalmente a Juan de MATIENZO, para quien el indio es de
natural condicin e inclinacin a la ociosidad y a otros vicios. MATIENZO, Juan de.
Gobierno del Per (1567). Edicin y estudio preliminar de Guillermo Lohmann
Villena. Pars: Ministerio de Asuntos Extranjeros, 1967. Este concepto tambin ser
compartido por Juan de Solrzano, para quien () la experiencia ha mostrado
(...) de la condicin y naturaleza de los indios, que seran muy pocos los que se
alquilasen o mingasen de su voluntad, aunque les diesen crecidos jornales, porque
son flojos en gran manera, y amigos del ocio y de entregarse a sus borracheras,
luxurias, y otros vicios que les (...) salen, y saldrn (...) de sus temples naturales.
Por esa razn es preciso compeler a los indios al trabajo, para sacarlos del estado
de flojedad () que parece que el diablo los sugiere y prsuade que no sirvan,
ni ayuden a los espaoles. Vase SOLRZANO Y PEREYRA, Juan de. Poltica indiana
Madrid: Biblioteca de Autores Espaoles. Desde la formacin del lenguaje hasta
nuestros das. Lope de Vega, 18, T. 1, libro 11, cap. VI, N 45, 1972, p. 176.
52 MNDEZ, Cecilia. Repblica sin indios: la comunidad imaginada del Per.
En: URBANO, Henrique (comp.). Tradicin y modernidad en los Andes. Cuzco:
Centro Bartolom de Las Casas, 1992, p. 18. En ese mismo sentido est presente
en el pensamiento de juristas de la importancia de Toribio PACHECO, para quien
los indios no son otra cosa que () una masa informe de ignorantes que no
posee sino el instinto de los animales. PACHECO se pregunta respecto de la gran
masa de habitantes del Per: Qu son para ella los derechos y los deberes del
hombre? Qu entiende de instituciones ni de vida poltica? Todas stas son
palabras huecas cuyo sentido no comprende ni es capaz de comprender. Vase:
PACHECO, Toribio, Cuestiones constitucionales. Separata de Ius et Praxis, edi-
tada por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima,
n. 14, 1989, Lima, p. 272. Por su parte, Jos de la Riva-Agero remarca que, si
bien la raza indgena no es inepta radicalmente (...); hay que reconocerle dos
nobles vocaciones: la agrcola y la militar, que son funcionales a su naturaleza
(de iniciativa nula). Citado por CALLIRGOS, Juan Carlos. El racismo: la cuestin
del otro (y de uno). Serie En blanco y negro 4. Lima: Desco, 1993, p.113.
111
hombres a quienes los espaoles quisieron se declarase por irracionales
y a quienes trataron como tales; pero nuestras declamaciones contra
ellos sern vanas si no nos esforzamos sacar a los indios el embruteci-
miento en que los han dejado. Si estos infelices continuasen en l ser
sin duda por nuestra culpa y sucederamos entonces a los espaoles en
toda la execracin de que han sido dignos. Por esta razn, se agrega
en forma paradjica: Nuestra Constitucin y las leyes que se derivan
de ella, fundadas en la justicia y en la eterna sabidura, y fortificadas
por una buena educacin, devolvern sin duda las facultades intelec-
tuales de los indios y harn que revivan las admirables disposiciones
que los espaoles encontraron en ellos
53
.
El carcter racista de la organizacin republicana
54
, de clara
continuidad con el pasado virreynal
55
, no estaba desprovisto de
53 GACETA DEL GOBIERNO, T. 6, n 1, sbado 3 de enero de 1824, pp.3-4.
54 En la repblica, las () desigualdades post-coloniales esencialmente nece-
sitaban que se redefiniera a los indios, de grupo corporativo histrico a raza
biolgicamente inferior, que viva en las mrgenes de la nacin y la civiliza-
cin. Esta reformulacin asest un doble golpe. Formalmente perdieron sus
derechos legales a la existencia colectiva, derivados de la colonia, y pasaron a
ser individuos sujetos a la ley contractual universal. Asumieron informalmente
los atributos biolgicos de un grupo racial inferior, cuya misma naturaleza
haca que no fueran aptos para la sociedad civil o la ciudadana. Para 1900,
los criollos haban levantado naciones post-coloniales construidas en torno a
unos rgidos conceptos de las razas que excluan a las mayoras indgenas de
la historia republicana y la participacin poltica, pero que al mismo tiempo
les forzaban a ingresar a las economas nacionales como trabajadores subal-
ternos. . En: LARSON, Brooke. Indgenas, lites y estado en la formacin de las
repblicas andinas 1850 - 1910, Ob. cit. p. 177.
55 Este tipo de discurso, presente en diversas normas de la repblica del siglo
XIX, forma parte de un tipo de modernizacin tradicionalista; al respecto,
ver: DE TRAZEGNIES, Fernando. La idea del derecho en el Per republicano del
siglo XIX. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1992.
112
objetivos de tipo econmico, tal como ocurri durante la colonia
56
.
En el caso citado, se buscaba justificar la privatizacin de las tierras
de las comunidades indgenas, a travs de la parcelacin entre sus
integrantes, para que pudiesen ser objeto de enajenacin individual.
Ello, como era previsible, traera resultados negativos, tanto para los
indios individualmente considerados, como para las comunidades,
por la prdida de uno de los componentes ms importantes de su
identidad: la tierra
57
. Ms an, fue la apertura que abri paso al
56 El indio fue considerado ocioso por naturaleza y dado que simult-
neamente era considerado vasallo de la Corona de Castilla, sacarlo de la
situacin de pecado capital (la pereza) en la que se encontraba, constituy
un imperativo. Entonces, era necesario compeler a los indios al trabajo para
sacarlos del estado de () flojedad que parece que el diablo los sugiere
y persuade que no sirvan ni ayuden a los espaoles. En todo caso, La
fuerza o compulsin y detencin de los indios en semejantes servicios no
se puede decir que contradiga o quebrante su libertad (). La ociosidad
natural del indio era, pues, un mal demonaco que deba ser extirpado en
bien de la repblica, pero tambin para salvar sus almas. Vase: SOLRZANO
Y PEREYRA, Juan de. Poltica indiana. Ob. cit. T.. I., Libro II, Cp. VI, N.
45, pp. 176 y 178.
57 Sobre el particular, vase: RAMOS NEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil
Peruano. Siglos XIX y XX. Vol. IV. Legislacin, abogados y exegetas. Lima:
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, pp. 145-154. A travs del
Decreto del 8 de abril de 1824, Bolvar declar la venta de todas las tierras
pertenecientes al Estado, pero mantuvo a salvo las de los indgenas. Se pens
que estos, integrados por gracias a dicha disposicin al mundo del liberalismo
y la propiedad privada, estaran habilitados para enajenarlas. Sin embargo, los
problemas derivados de su aplicacin, hicieron que el proyecto diera marcha
atrs; as, el 4 de julio de 1825 se estableci, por Decreto, que la posibilidad
de enajenar operara recin desde 1850. Poco despus, con el Decreto del 3 de
agosto de 1827, el Congreso suspendi la venta de las tierras comunales. En:
QUIRS, Mariano Santos de. Coleccin de leyes, decretos y rdenes publicadas en
el Per desde su independencia en el ao 1821 hasta 31 de diciembre de 1830, T.
1, pp. 479-480. Ms adelante, el 31 de marzo de 1828, se restaur la capacidad
de los indios para vender sus tierras, pero siempre que supieran leer y escribir.
113
sistema de apropiacin latifundista de la repblica, que sirvi, a
la vez, para excluir a los indios de las mejores tierras y consolidar,
contrariamente a los ideales bolivarianos, la servidumbre personal
de los indios
58
.
Este mismo razonamiento se extiende para el caso de la es-
clavitud y el tributo indgena. Ambas instituciones fueron objeto de
diversos decretos que proclamaron su supresin desde los inicios de
la repblica; sin embargo, mantuvieron su vigencia por dcadas.
En ese contexto, la adaptacin del derecho avanz progresi-
vamente hacia la codificacin de 1852. En ese perodo se crearon
comisiones y produjeron intentos de codificacin efmeros
59
. As,
por decreto del 31 de enero de 1825, se form una Comisin para
producir los proyectos de cdigos civil y criminal, pero ante la falta de
resultados prcticos de dicha disposicin, se dicta el Decreto del 22 de
octubre de 1831 con el mismo fin, agregando el propsito de crear el
proyecto de Cdigo de Procedimientos. Como la medida tampoco dio
frutos, la Constitucin de 1834 dispuso (en una norma Transitoria)
que en la apertura de cada sesin anual presentara al Congreso la
Corte Suprema el proyecto de uno de los Cdigos de la legislacin,
principiando por el Civil. La responsabilidad recay en Manuel
Lorenzo VIDAURRE y los proyectos fueron publicados, junto con la
exposicin de motivos, en 1834 y 1835, sin embargo, ellos no llegaron
a tener sancin legislativa. Ms an, al establecerse la denominada y
fugaz Confederacin Per-Boliviana en 1836
60
, el general Andrs de
Coleccin Documental de la Independencia del Per. Lima: Comisin Nacional
del Sesquicentenario de la Independencia del Per, 1974, T. 3, p. 25.
59 Vase BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolucin jurdica y poltica
de la poca republicana del Per. Ob. cit. pp.241-242.
60 Decreto del 28 de octubre de 1836, a travs del cual, el general Andrs Santa Cruz
ordena: Artculo1 Queda establecida la Confederacin Per-Boliviana, compuesta
114
Santa Cruz, en su calidad de Protector, a travs de sucesivos decretos
impuso la legislacin civil, criminal y de procedimientos judiciales.
Sin embargo, la autoridad de tales cdigos fue efmera como la Con-
federacin. Tan slo dos aos despus los cdigos de Santa Cruz
fueron declarados insubsistentes e inobservables para el Estado
Nor-peruano, reestablecindose, por tanto, la legislacin de origen
espaol por Decreto del 31 de julio de 1838
61
y volvindose al Estado
peruano () tal como haba estado constituido antes de 1836
62
Por el contrario, en dieciocho aos de vida republicana se
produjeron seis intentos de regmenes constitucionales. Tres de ellos
liberales (1823, 1828 y 1834) y tres autoritarios (1821, 1826 y 1836).
Como advierte BASADRE, los liberales fruto de asambleas constitu-
yentes; en cambio los autoritarios, derivados del caudillismo. San
Martn, Bolvar y Santa Cruz, desde distintas concepciones polticas,
pero siempre bajo la lgica del autoritarismo, actuaron en bsqueda
de cimentar el orden
63
, en medio de la precariedad poltica y la
escasa articulacin a la realidad social del pas
64
.
del Estado Nor-Peruano, del Estado Sud-Peruano y de la Repblica de Bolivia.
En Coleccin de leyes, decretosy rdenes publicados en el Per desde el ao de
1821 al 31 de diciembre de 1859. Reimpresa por ordEn de materias por el Dr. Don
Juan Oviedo. T. Segundo, Ministerio de Gobierno, Culto y Obras Pblicas, Lima
Felipe Bailly Editor, Librera Central Portal de Botonores, N. 196, 1861.
61 BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolucin jurdica y poltica de
la poca republicana del Per. Ob. cit. p. 243.
62 BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica. T. II, Ob. cit. 191.
63 dem. p. 193.
64 Al respecto, se ha sostenido: Algunas de estas cartas fueron ingenuas, ro-
mnticas, desadaptadas o anatmicas; otras veces severas o de escasa visin,
centralistas en exceso, atendiendo a menudo a banderas. Pero nuestros males
constitucionales han tenido causas ms profundas: falta de una clase dirigente,
apta y cohesionada; ausencia de hbitos de gobierno; carencia de organismos
intermediarios entre el Estado y la Nacin; pobre espritu cvico. En: PAREJA
PAZ SOLDN, Jos. Evolucin constitucional del Per. Ob. cit. p. 163.
115
Acerca de los antecedentes del Cdigo de 1852, se ha sostenido
que () no se conserva ninguna memoria, ni acta documentada que
permita determinar y establecer con exactitud el origen de las institu-
ciones jurdicas que contiene y que nos pueda dar a conocer las ideas
de los codificadores
65
. Lo cierto es que la presencia de la legislacin
espaola se mantuvo incluso por encima del proceso de constituciona-
lizacin. De hecho, en el proyecto de 1847, antecedente inmediato del
Cdigo Civil de 1852, se advierte un notorio predominio de las fuentes
de origen castellano. Las Siete Partidas, las Leyes de Toro y la Novsima
Recopilacin, estn en la base del tratamiento que reciben: la divisin
de las personas por su estado natural y por su estado civil.
En otras palabras, el particularismo, propio del derecho pre-co-
dificado, mantiene vigencia y, de otra parte, quizs tampoco se reedita
aquello que en la codificacin burguesa fue un punto de convergen-
cia
66
: i) que se introdujeron criterios econmicos en la formulacin de
las reglas de derecho, hecho que quedaba poco claro con el fenmeno
indicado en el caso peruano y ii) que el derecho reformulado con cri-
terios econmicos no fuese absolutamente una agregacin al derecho
precedentemente vigente, sino que fuese abrogativo del mismo, y que
excluyese cualquier heterointegracin que pudiera producir conflictos
entre los sistemas de normas, lo cual tampoco ocurri en esos trminos,
y iii) que el contenido de derecho reformulado consintiese el mximo
de simplificacin. Esta consideracin tampoco fue posible debido a la
heterointegracin. A todas luces, parece evidente que la infiltracin
de la legislacin espaola sobre el cdigo de 1852 relativiz las expec-
tativas de modernidad nsitas en la nocin del cdigo.
la poca republicana del Per. Ob. cit. pp.246-247.
e codificazione del Diritto, Bologna: Il Mulino, 1976, p. 35
116
El Cdigo Civil de 1852 tuvo en el substrato una nocin
dbil de igualdad
67
. Asume desde el inicio una postura estamen-
tal acerca del tratamiento de las personas, lejana del sentido
previsto en el Code Napolenico. De hecho, su destinatario era
una persona de sexo masculino, mayor edad, propietario, casado
y con renta para movilizar los bienes. Los, menores, mujeres e
indios son prcticamente invisibles en su regulacin. Pero, al
mismo tiempo, se evidencia la influencia de las Siete Partidas, a
travs de la distincin entre ingenuos, siervos, libertos, varones,
clrigos y laicos.
68
En todo caso, quizs en menor grado, tambin
se percibe la influencia del Cdigo Civil Boliviano de Santa
Cruz y, obviamente, la del Cdigo de Napolen
69
. Antese, sin
embargo, que todas esas perspectivas confluyen en el escenario
de la codificacin moderna del pas.
67 En tono mucho ms radical, el jurista Francisco GARCA CALDERN advierte
que el Cdigo Civil de 1852 no era absolutamente igualitario, menos an
en un imaginario social en el que la esclavitud era habitual: En las clases
urbanas y rurales, los deberes de caridad conllevan una disminucin de la
desigualdad de las condiciones y de la inferioridad que deban desaparecer muy
lentamente, en las nuevas generaciones que no conocern la esclavitud. En:
GARCA CALDERN, Francisco. Le Prou Contemporain. Etude sociale. Dujarric
et Cie. Editeurs, Paris, 1907, p.100. Citado por TRAZEGNIES, Fernando de. La
idea de derecho en el Per republicano del siglo XIX. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992, p. 163.
68 Lo propio ocurre con la Novsima Recopilacin que est en la base de la regula-
cin de la actividad de los mdicos, cirujanos, boticarios y barberos. Por ltimo,
las Leyes de Toro se reflejarn en las disposiciones sobre herencias y las cuotas
hereditarias de los cnyuges e hijos naturales: Vase RAMOS NEZ, Carlos.
Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. T. II. La Codificacin del
Siglo XIX: Los Cdigos de la Confederacin y el Cdigo Civil de 1852. Lima: Fondo
la poca republicana del Per. Ob. cit. pp.246-247.
117
Como parte de este proceso con avances y retrocesos
70
, figura
la definicin de la esclavitud
71
, la cual es importante desde el punto
de vista demogrfico
72
. Este tema central para la construccin de
cualquier sistema poltico republicano-liberal no ser proscrito sino
70 Slo como ejemplo de los dilemas que marcaron el paso al problema de la escla-
vitud, a los pocos meses del primer decreto sobre la esclavitud, San Martn vuelve
a pronunciarse sobre el tema. Lo hace a propsito de la proscripcin del castigo
fsico o () pena aflictiva conocida con el nombre de azotes, con la nica excep-
cin que se expresa en el artculo 3, el cual reza: Ningn amo podr azotar a su
esclavo, sin intervencin de los comisarios, o de los jueces territoriales, bajo la pena
de perder el esclavo que probase legalmente haberse infringido esta disposicin; y
solo emplear castigos correccionales moderados, como son encierros, prisiones,
y otra clase de privaciones. Este Decreto fue dado en el Palacio protectoral del
Supremo Gobierno del Per, Lima, 16 de octubre de 1821. En: GACETA DEL
GOBIERNO del Sbado 20 de octubre de 1821, p. 126.
71 El 12 de agosto de 1821, San Martn decreta la libertad de los hijos de esclavos;
a travs de una argumentacin ambivalente y admitiendo que se trata de un
problema histrico, guarda silencio sobre la libertad o manumisin general de los
esclavos. La declaracin de San Martn transmite las incertidumbres que rodea-
ron a la decisin: Una porcin numerosa de nuestra especie ha sido hasta hoy
mirada como un efecto permutable, y sujeta a los clculos de un trfico criminal:
los hombres han comprado a los hombres, y no se han avergonzado de degradar
a la familia a la que pertenecen, vendindose unos a otros. Las instituciones de
los siglos brbaros apoyadas en el curso de ellos, han establecido el derecho de
propiedad en contravencin al ms augusto que la naturaleza ha concedido. Yo
no trato, sin embargo, de atacar de un golpe este antiguo abuso: es preciso que el
tiempo mismo que lo ha sancionado lo destruya; pero, yo no sera responsable a mi
conciencia pblica, y a mis sentimientos privados, sino preparase para lo sucesivo
esta piadosa reforma, conciliando, por ahora, el inters de los propietarios con el voto
de la razn y de la naturaleza. En: QUIRS Mariano Santos de. Coleccin de Leyes,
decretos y rdenes, T.1, p. 16. (Las cursivas son nuestras).
72 Se estima que entre los aos 1821 y 1824 en el Per haban unos 40 50 mil
esclavos. Ellos trabajaban principalmente en las haciendas de la costa o en
trabajos de servidumbre, como domsticos. Al respecto vase: RAMOS NEZ,
Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. Vol. IV. Legislacin,
abogados y exegetas. Ob. cit. pp. 108 y ss.
118
hasta la Constitucin de 1856
73
. Lo que fue ratificado luego del golpe
de estado de Castilla, con la Constitucin de 1860
74
.
El itinerario del tributo indgena es igualmente un testimonio
de los intereses econmicos que desde la colonia estuvieron presentes
a la hora de valorar la situacin social del indio y definir el tejido
social de la repblica
75
. La visin republicana, en este punto, no se
alej de la nocin de inferioridad atribuida al indio. Y como en el
problema de la tierra y la esclavitud, tambin en este caso emerge
73 El artculo 17 de esta Constitucin precisa lacnicamente: Nadie es esclavo
en la Repblica. Paradjicamente, un estudioso del derecho y la historia
constitucional como Jos PAREJA PAZ SOLDN consider que este texto consti-
tucional se caracteriz () por su fervor doctrinario y generoso, por su olvido
de la realidad peruana, por sus reformas polticas exageradas, por su pureza
democrtica, por su ingenua ilusin de liquidar todos los errores y de crear
un Repblica modelo, por su incapacidad de transar, por su altivez y por la
pureza de sus propsitos. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Evolucin constitucional
del Per. En: Revista Universitaria del Per, 1944, T. 12. p. 166.
74 El artculo 17 de la Constitucin de 1860 es algo ms severo que el prece-
dente de la Constitucin de 1856. Dice: No hay ni puede haber esclavos en
la repblica. Sobre esta carta constitucional se ha dicho: () mediante un
golpe de estado, (Castilla) convoc a elecciones para el Congreso Ordinario
de 1860 (). Mantuvo de la Carta anterior todo lo conservable y provechoso,
modificando o suprimiendo los artculos que se juzgaban incompatibles con
la realidad y el buen gobierno del pas, afirmando la autoridad presidencial,
eliminando el pastiche del parlamentarismo y facilitando la organizacin po-
ltica del pas. Cierto que presenta fallas apreciables, que ignor el problema
indgena, que no garantiz la efectividad del sufragio ni mantuvo el voto
directo ni aseguro la independencia del Poder Judicial y que no se interes
por la descentralizacin (). En: PAREJA PAZ SOLDN, Jos Ob. cit. p. 168.
75 Es de anotar que hacia 1840, al rededor del 40% de los ingresos del fisco pro-
venan nicamente de las contribuciones indgenas. En otros trminos, de tres
millones de pesos, 1,200 provenan de dicha contribucin. Vase RODRGUEZ,
J.M. Estudios econmicos y financieros y ojeada sobre la hacienda pblica del Per
y la necesidad de su reforma. Lima: Librera e Imprenta Gil, 1895, p. 195
119
un doble discurso
76
. La dinmica contradictoria de este problema
tuvo recin, como episodio central, el decreto dictado por Ramn
Castilla el 5 de julio de 1854
77
, a travs del cual se extingue la con-
tribucin de castas e indgenas. Sin embargo, bajo otros nombres
y quizs tambin a travs de otras modalidades, se mantuvo con
intermitencia hasta 1895
78
.
La desigualdad y la exclusin, inherentes a las polticas esta-
tales que han regido la vida republicana, explican la marginacin de
los sectores populares, principalmente campesinos, de los beneficios
econmicos y polticos producidos por la modernizacin en el Per
79
.
El reforzamiento de la servidumbre personal del indio hasta fines de
la dcada de los 60, sin derecho al voto ni acceso a la educacin, sin
derecho a la salud ni al trabajo digno, son una clara expresin de ello.
Los indios no slo eran marginados del proceso de modernizacin,
76 As, el 27 de agosto de 1821, San Martn dicta un decreto a travs del cual esta-
blece la condicin de ciudadana para todos los nacidos en el Per y, al mismo
tiempo, declara abolido el tributo indgena. Pero las resistencias a la supresin
del mismo cabe recordar su enorme importancia para el propio sostenimiento
econmico de la repblica hicieron que su restitucin no se dejara esperar.
Vase, BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolucin poltica y jurdica
de la poca republicana del Per. Tesis para el doctorado en Jurisprudencia. Lima:
P. Acevedo, calle de Palacio 280, 1918, p. 31. En 1826, durante el gobierno de
Bolvar, a travs de un decreto del Consejo de Gobierno presidido por Hip-
lito Unanue, se restituy la contribucin general indgena () a las mismas
cantidades y trminos y circunstancias en que se hallaba establecida en el ao
de 1820. Vase, Coleccin Documental de la Independencia del Per. Ob. cit.
Obra gubernativa y Epistolario de Bolvar, T. 14, vol. 2, pp. 251-254.
77 ALJOVN DE LOSADA, Cristbal. Caudillos y Constituciones: Per 1821 - 1845. Ob.
cit. p. 209.
79 MATOS MAR, Jos. Desborde popular y crisis del Estado. Lima: Instituto de Es-
tudios Peruanos, 1985, p. 34. Vase tambin, MANRIQUE, Nelson. Racismo y
violencia en el Per, Ob. cit. p. 100.
120
sino que, adems, eran discriminados por su condicin indgena
80
.
Hacia los aos veinte del siglo pasado, el trabajo gratuito del indio fue
institucionalizado a travs de la llamada Ley de Conscripcin Vial
81
;
al mismo tiempo, el indgena es incorporado en forma coactiva, como
80 LPEZ, Sinesio. Per: una modernizacin frustrada (1930-1991). Ob. cit. p.
153.
81 Esta ley, aprobada el 8 de mayo de 1920, tuvo entre sus detractores al parla-
mentario Jos MATAS MANZANILLA. En el debate del proyecto y al sostener
su oposicin al mismo, describi con dramatismo el problema que impli-
caba para el indio la aplicacin de esta ley: () mi visualidad encuntrase
desfavorablemente impresionada por un proyecto envuelto en la perspectiva
de la mita, servidumbre de nuestros indgenas. Es seguramente idealidad
magnfica desarrollar los caminos, pero exigir anualmente a cada ciudadano
el trabajo de 6 a 12 das en los caminos pblicos, es establecer el abuso en
contra de la raza indgena; es restaurar el tributo personal si pueden redi-
mirse las razas con dinero. En su nombre se cometen las exacciones ms
condenables, siendo la constante y nica vctima el indio. Sorprendido en su
triste hogar en altas horas de la noche por los comisionados del subprefecto y
del jefe militar, con violacin de domicilio, fractura de puertas, y vejmenes
de toda clase, es extrado el indgena y trasladado bien sea omiso o inscrito o
no comprendido en los registros del servicio de caminos, como reo de grave
delito, a calabozos inmundos donde permanece privado de toda atencin,
tantos das cuantos son necesarios para completar el contingente exigido.
Despus del encierro comienza la calificacin, pudiendo salvarse el ind-
gena que est cualquiera de las condiciones anteriores, previo el pago de su
redencin y quedando libre hasta otra ocasin semejante. Los llamados por
la ley y los imposibilitados de pagar su libertad, marchan inmediatamente al
trabajo, despus de la prisin y el ayuno; ya en la labor frecuentemente tras-
gresora del artculo 7 (que prohbe trasladar los contingentes de un distrito
a otro), recibe el indio como nico auxilio la pobre comida que le procura
su mujer adivinando su paradero; en este mismo campo del trabajo duerme
las noches de los 6 o (sic) 12 das que manda la ley, sujeto a los rigores de
la naturaleza, sin ms abrigo que su poncho () En: ESCOBAR GAMARRA,
Julio. La condicin civil del indio. Tesis presentada para optar el grado de
bachiller en la Facultad de Jurisprudencia. Lima: Imprenta Artstica, Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos, 1925, pp. 23-24.
121
mano de obra desocupada, en beneficio de hacendados, mineros y
empresarios, al amparo de la ley 4891, del 18 de enero de 1924, ms
conocida como Ley de Vagancia. El carcter altamente represivo de
esta norma impeda que todo sujeto calificado de vago (que careca
de bienes y rentas, no ejerca profesin, arte ni oficio), estuviera im-
pedido de interponer la accin de hbeas corpus contra los arrestos o
trabajos que respecto de l se hubiesen decretado.
82
En tal sentido, el modelo de construccin del sistema poltico
en el Per ha servido como instrumento de avasallamiento cultural.
Incluso, a mediados del siglo XX, el castellano era reconocido como
la lengua oficial y el aprendizaje del mismo era considerado como
un valor esencial para el acceso a la cultura
83
. A travs de este tipo de
institucionalidad, la razn privilegiada aquella proveniente de los
valores republicanos legitimaba una sola visin de las cosas y del
mundo; la otra sera omitida en el discurso legal. Mas se la mantuvo
viva como lengua aborigen pues le serva de archivo y sntesis de sus
principales experiencias histricas; se la toler parcialmente, pero en
el fondo estaba incorporada en el mismo cuadro de exclusin de los
82 Al respecto, vase: BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica. T. XIII, Ob. cit.
pp.305-306. Vase tambin, HURTADO POZO, Jos. La Ley Importada. Lima:
Centro de Estudios de Democracia y Sociedad - CEDYS, 1979, p. 81
83 En la Ley Orgnica de Educacin Pblica, promulgada el 1 de abril de 1941
(artculos 122, 123, 124), se establece que los fines de la educacin para los
indgenas sern () el aprendizaje del castellano, de los hbitos de la vida
civilizada; que no obstante ello, () las lenguas indgenas podrn usarse
como medio de iniciacin en la cultura, y que en las () escuelas en que la
mayora del alumnado slo posea el idioma nativo, la enseanza ser dada en
ste, procedindose por medios pedaggicos a la ms pronta castellanizacin
del aborigen. Esta ley se dicta en el marco de lo establecido por el artculo 212
de la Constitucin de 1933, que estableca: El estado dictar la legislacin
civil, penal y administrativa que las peculiares condiciones de los indgenas
exigen.
122
individuos y sus comunidades; por ello, se aspiraba, ms bien, a su
extincin
84
. Por lo tanto, desde la imposicin violenta del cristianismo,
hasta la castellanizacin escolar compulsiva, han sido diversas las
formas a travs de las cuales se busc homogeneizar la realidad para
hacerla funcional a la institucionalidad del estado-nacin
85
1.3 Derecho y cultura jurdica: del sincretismo exegtico a la
dogmtica ineficaz
En un escenario delimitado por la ausencia de condiciones para el
desarrollo de instituciones racionales y provistas de reglas para la convi-
vencia en trminos de igualdad, la prctica desarrollada por la actividad
judicial concreta slo se explica si se valora el sentido que adquieren las
convicciones tericas e ideolgicas de las que forma parte y, que a su vez,
justifican el desarrollo de su prctica expositiva e interpretativa
86
.
Como bien sostiene el profesor Ugo MATTEI, sobre los cimientos
de una cultura jurdica premoderna, en el Per se produce un fenmeno
de estratificacin jurdica a travs de la codificacin. Sin embargo, sta
no signific una ruptura substancial con el pasado colonial. El Cdigo
Civil adquiri un valor simblico por encima de su vigencia real y, por
esa razn, la presencia de la estructura fundamental del Cdigo napo-
lenico en el Cdigo de 1852, y luego en el Cdigo de 1936, tampoco
tuvo impacto alguno en la economa del pas ni en la sociedad
87
.
84 LARSON, Brooke. Indgenas, lites y Estado en la formacin de las Repblicas
Andinas 1850- 1910. Ob. cit. p. 144.
85 Incluso es necesario recordar que el uso de la expresin indio responde a
una visin que pretende homogeneizar la realidad pluricultural del Tahuan-
tinsuyo.
86 Vase TARELLO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del derecho. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 1995, pp.181-182.
87 MATTEI, Ugo. Transformaciones del mundo globalizado y derecho de pro-
piedad durante la vigencia del cdigo civil peruano: un veintenio de saqueo
123
Dicho de otra manera, el transplante de las ideas liberales
en el Per estara condicionado por la existencia de estructuras
sociales patrimonialistas, clientelistas y antiindividualistas
88
que
necesariamente produjeron una mutacin en la comprensin local
del liberalismo
89
presente en la codificacin. Pero al mismo tiempo
en los trminos de LPEZ MEDINA el escenario en el cual habra
de transplantarse la teora no estaba primariamente conformado
por arreglos institucionales o materiales, sino por redes culturales
de textos, ideas o imaginarios compartidos por quienes eran los
responsables del transplante. En esta ltima perspectiva, aquel no
est de modo alguno orientado por las demandas sociolgicas de
la poblacin peruana, ni de los casos que preocupan el quehacer
de los abogados, sino por el dominio terico preciso que concentr
desde la independencia, principalmente el positivismo francs del
siglo XIX
90
, a travs de los juristas.
De otra parte, el pensamiento jurdico de la repblica se
desarrolla a travs de una forma de sincretismo pernicioso. Sin un
reconocimiento pleno del principio de igualdad y con un fuerte d-
imperialista y el potencial de resistencia de los juristas. En Derecho PUC.
Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. N. 58, Lima, 2006.
88 LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho. La transformacin
de la cultura jurdica latinoamericana. Bogot: Universidad de los Andes - Legis
- Universidad Nacional de Colombia, Segunda reimpresin, septiembre de
2004, pp.18-19.
89 El profesor Fernando DE TRAZEGNIES advierte que el orden instaurado con la
Repblica permite la subsistencia de () poderosos grupos tradicionales que
utilizan el Estado para obtener beneficios fuera del mercado y para consoli-
dar sub-sistemas legales que persisten desde pocas anteriores TRAZEGNIES,
Fernando de. La idea del derecho en el Per republicano del siglo XIX. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992, p. 168.
de la cultura jurdica latinomericana. Ob. cit. p.19.
124
ficit social en la configuracin de las instituciones legales, la visin
liberal del derecho no suprimi las entidades ideolgicas y prcticas
del derecho del antiguo rgimen. Se recuerda an que para Manuel
Lorenzo VIDAURRE, uno de los ms prominentes juristas de inicios
de la repblica, por el mismo delito se deba castigar de manera
diferente a cada quien segn el status de cada persona
91
.
En sentido estricto, la teora jurdica construida al amparo de
la gesta republicana, no se alej del influjo colonial vigente an a
travs de sus complejas estructuras
92
. Y la visin moderna del derecho
que surge del mismo contexto poltico, circunscribe su actuacin a
un tipo de exgesis, adecuado a las necesidades y limitaciones del
medio cultural. Exgesis del derecho legislado, de la legislacin
espaola vigente, incluso de la propia Constitucin
93
. No obstante,
tambin es preciso identificar el esfuerzo que rompe la perspectiva
original de la exgesis, en los trminos europeos, y que emerge de
los trabajos que buscan explicar los principios, teoras y conceptos
de un derecho
94
que estaba en proceso de construccin. Es quizs
en este ltimo sentido que se advierte un tipo de elaboracin cuya
mayor densidad terica se acerca a la idea de la dogmtica jurdica, y
que delimita, como se ha dicho, cierta distancia entre el significado
original de la exgesis en Europa y su reflejo en el Per.
91 En: VIDAURRE, Manuel, Plan del Per, CDIP, I, 5: 87-88, citado por ALJOVN
DE LOSADA, Cristbal. Caudillos y constituciones: Per 1821-1845. p. 86.
92 Se asiste a un proceso de interaccin entre lo nuevo y lo viejo que produce un
escenario en el cual lo antiguo () se alimenta constantemente de elementos
nuevos, lo tradicional va siendo modificado a su vez; pero sus estructuras
esenciales resisten e incluso dirigen los cambios Vase TRAZEGNIES, Fernando
de. La idea del derecho en el Per republicano del siglo XIX. Ob. cit. p. 281.
de la cultura jurdica latinomericana. Ob. cit. p. 157. Por lo dems, esta prctica
forma parte de la cultura jurdica de los juristas de hoy en el Per.
94 dem. p. 62.
125
En efecto, la exgesis en el Per, como en la mayor parte de
Amrica Latina, surge en los trminos de LPEZ DE MEDINA como
una especie de nmesis ficiticia
95
, en la medida que los exgetas
locales, a diferencia de sus pares europeos, no slo incorporaron
la legislacin extranjera con ciertas adaptaciones, sobre todo por
el influjo de las instituciones pre-republicanas, sino que, al mismo
tiempo, hicieron suya la reflexin terico-ideolgica del racionalismo
europeo, que subyace a la justificacin del derecho, y la instalaron
en el desarrollo de la cultura jurdica nacional.
Cabe recordar que en los trminos de la conciencia iluminista
y liberal, la dogmtica cumple funciones de enorme centralidad
en el desarrollo del derecho para hacerlo cierto y comprensible
96
.
sta debe servir como fuente de produccin de herramientas para
la enseanza del derecho y tambin para la actividad judicial. La
dogmtica cumple una funcin cognoscitiva, pues describe y orde-
na el derecho legislado, al mismo tiempo que provee algn tipo de
auxilio, a ttulo de pauta general, para la solucin de los problemas
prcticos
97
. Y, en esa va, la dogmtica se enlaza inevitablemente con
la actividad judicial concreta, pues en clave moderna, a partir del
momento en el cual la jurisdiccin es concebida como funcin de
aplicacin del derecho
98
, la dogmtica adquiere respecto de sta,
95 Al respecto, se afirma que la () conciencia jurdica clsica en Latinoamrica
nace en un momento cuando ya se ha vuelto relativamente difcil mantenerse
dentro del estilo y la metodologa de lexgse , dem. p. 168.
97 PEA GONZLEZ, Carlos. Hacia una caracterizacin del ethos legal: de nuevo
sobe la cultura jurdica. En: Evolucin de la cultura jurdica chilena. Santiago:
Corporacin de Promocin Universitaria, 1988, p. 86.
98 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Vol.1, Assolutismo
126
una funcin de relacin insoslayable, de transmisin de la denomi-
nada ciencia del derecho
99
.
Las funciones ideolgicas que la dogmtica desempea son,
en este sentido, esenciales
100
. La teora que se gesta sobre la base de
la autoridad que representa, le permite promover la obediencia al
legislador racional, fuente prevalente del derecho y, a su vez, debido
al poder que ejerce en la delimitacin del orden, atribuye visibilidad
e identidad a los actores que participan en l; es decir, a los miem-
bros de la comunidad
101
. La dogmtica jurdica se desarrolla como
un discurso que permite justificar el orden poltico liberal con
todos sus matices como respuesta a la argumentacin terica de
los privilegios y el despotismo.
En la formacin de la Repblica se vertebra una dogmtica
jurdica cuyos trazos fueron definidos en Europa. En todo caso, la
impronta terica de los juristas se mantuvo preocupada por dilucidar
la dimensin positiva de los ordenamientos legales como realidad
asumida. El formalismo que emerge de esta visin, ser, en buena
cuenta, la dimensin emprica
102
de esta forma de dogmtica
99 PEA GONZLEZ, Carlos. Hacia una caracterizacin del ethos legal: de nuevo
sobe la cultura jurdica. Ob. cit. p. 86.
100 Incluso, como ha sido dicho por MERRYMAN, el papel subordinado del juez o
su apego al formalismo es un resultado estructurado por la dogmtica jurdica
que subyace al derecho liberal nacido de la Revolucin francesa: el dogma
de la separacin de poderes, la actitud hacia la interpretacin de las leyes, la
sobrevaloracin de la legislacin, son entre otros los elementos sobre los que se
forja esta visin. Vase MERRYMAN, John. La tradicin jurdica romano-cannica.
Ob. cit. p. 38 y ss.
101 BOURDIEU, Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En:
La fuerza del derecho. Pierre BOURDIEU - Gunther TEUBNER. Bogot: Ediciones
Uniandes-Instituto Pensar- Siglo del Hombre Editores, 2000, pp.196-198.
102 La dimensin emprica no se agota nicamente en la descripcin del derecho
legislado, se refiere tambin a la descripcin y pronstico de la praxis judicial.
127
auto referencial. Ajena a los problemas sociales implicados por la
legislacin, la teora jurdica transplantada se presenta, entonces,
como una dogmtica ineficaz. En efecto, la descripcin del derecho
vigente, inherente a la dogmtica, no estuvo acompaada de un
esfuerzo por desarrollar una prctica argumentativa propia, relativa
a la realidad, a los problemas y a la eficacia de las decisiones judi-
ciales
103
. ste nivel de anlisis careca de relevancia en los trminos
de la teora misma.
Ejemplo indicativo de lo dicho se observa en el Curso de Derecho
Constitucional
104
de 1856, obra de Jos SILVA SANTISTEBAN (1825-1839), un
liberal militante
105
. Este trabajo, segn su autor, est dedicado a establecer
las bases tericas del derecho constitucional en el Per. En l se ocupa de
todas las instituciones polticas del Estado en cuatro captulos y, al final
de la obra, ofrece un apartado en el que propone un bosquejo de Cons-
titucin. La realidad poltica y social del pas apenas se vislumbra en el
discurso de SILVA SANTISTEBAN. Su estilo no es puramente descriptivo y,
Vase: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 30.
103 dem. pp.30-31.
104 SILVA SANTISTEBAN, Jos. Curso de Derecho Constitucional. Al Joven espaol
Emilio Cautelar, en homenaje a sus ideales liberales. Segunda Edicin, co-
rregida y mejorada. Lima: Imprenta del autor, 1859.
105 SILVA SANTISTEBAN fue un jurista que profes a lo largo de su vida un libera-
lismo irrestricto y el sentido de su obra as lo confirma. Dicho sea de paso,
el libro citado fue publicado tres veces ms, todas ellas en Francia, por la casa
tipogrfica Bouret. Vase, RAMOS NEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil
Peruano. Siglos XIX y XX. Vol. IV. Legislacin, abogados y exegetas. Lima: Pon-
tificia Universidad Catlica del Per, 2003, pp.269-270. El profesor Fernando
DE TRAZEGNIES conviene en que Jos SILVA SANTISTEBAN es () uno de los
principales expositores de la lnea liberal (). Su posicin agrega () es
particularmente interesante porque se encuentra en los lmites tolerables del
liberalismo para una sociedad () como la que representa los inicios de la
Repblica. TRAZEGNIES, Fernando de. Ob. cit. p. 100
128
de este modo, la exgesis se ve ms bien redimensionada en el conjunto, a
travs de la teora y la reflexin que sobre la base que esta incorpora, pero
que escasamente alude al caso peruano. No en vano afirma, refirindose
a una de las nociones clave del sistema poltico:
Nacin es una sociedad fundamental, cuyos miembros tienen un
mismo gobierno y obedecen a unas mismas leyes. Prescindiendo
de las diferencias que algunos establecen entre Nacin y Estado,
nos limitaremos a decir que no consideramos como Nacin sino a
la sociedad que presenta una entidad poltica, una personalidad o
continuidad territorial, unidad de raza o idiomas
106
.
La fuente francesa de esta conceptualizacin establece una
cobertura para delinear mejor el cuadro terico. En esa direccin,
propone la nocin de soberana como un derecho de libertad de la
nacin que consiste en el:
() poder de dirigirse por si mismo en la asecucin de sus fines
racionales. Este poder, que es el supremo de la sociedad, se llama
soberana; de suerte que el derecho de soberana no es otra cosa para
un pueblo que su derecho de libertad, es uno de sus elementos cons-
titutivos: quitad a un pueblo soberana, y destruiris su personalidad,
no ser nacin en el sentido cientfico de la palabra
107
.
SILVA SANTISTEBAN polemiza con los postulados conserva-
dores de factura hobbesiana, que atribuyen diferencias naturales
entre los hombres. Refutando el carcter absolutista de estas ideas,
afirma Esto mismo deca Aristteles ms de tres siglos antes de
que el cristianismo proclamara la igualdad fundamental del genero
humano
108
.
106 SILVA SANTISTEBAN, Jos. Curso de Derecho Constitucional. Al Joven espaol
Emilio Cautelar, en homenaje a sus ideales liberales, Ob. cit. p. 1
107 dem. p. 3.
108 dem. p. 8.
129
Pero la referencia prctica de sus ideas salvo excep-
ciones-
109
parece distante de la realidad desde la cual predica.
Al respecto, sostiene: () nosotros estamos viendo que las
naciones ms adelantadas consultan el sufragio nacional y
atienden a la opinin pblica; y la historia nos ensean que
son muchas veces en que un pueblo se ha levantado para de-
poner a sus actuales mandatarios y adoptar una nueva marcha;
todo esto es manifestacin de la soberana
110
. De este modo,
provisto de la teora del contrato social, pero sin contexto social
de referencia, sostiene:
() los miembros de esa sociedad que llamamos Nacin, en la
asecucin de los fines cuyo cumplimiento se proponen, todos ellos
tienen derecho de intervenir en la organizacin social que debe en-
derezarse a aquel objeto, es necesario que estn acordes en cuanto a
los medios que hayan de emplearse y el modo de emplearlos, porque
ningn hombre est obligado a practicar determinados actos, si no
ha precedido un compromiso: el convenio es el nico medio para
el reconocimiento y realizacin social de los derechos. Si todos los
ciudadanos han de contribuir activamente a la asecucin de los fines
sociales, sin han de echar sobre s esta obligacin, necesario es que
la contraigan libremente, pues que nadie est obligado a cumplir
aquello a que no se ha comprometido de un modo racional
111
.
109 Es el caso del captulo dedicado a definir las Obligaciones de los Ciudadanos,
donde se refiere a los sistemas que sirven para garantizar la incorporacin
de contingente a las fuerzas armadas. SILVA SANTISTEBAN recuerda las tres
formas reconocidas en el pas: el reclutamiento, el sorteo y el enganche. De
cualquier modo, resulta interesante anotar cmo la crtica que el jurista aplica
a los sistemas en cuestin no considera el contexto de desigualdad en el que
explica cada uno de los sistemas en cuestin. dem. pp. 49-50.
110 dem. p. 9.
111 Ibdem.
130
La distancia del estado de cosas del pas se hace ms evi-
dente al momento de tratar el problema de la personalidad y la
igualdad, dos de los tpicos de mayor debilidad en las bases del
modelo republicano. SILVA SANTISTEBAN advierte que () por
la personalidad, debe garantizarse a cada ciudadano la inviolabi-
lidad de su persona, y el respeto debido a su honor y dignidad.
Admite que, en cuanto a la dignidad y al honor, () todos los
publicistas estn conformes, pues la ley no puede autorizar ni la
infamia del hombre, ni su degradacin y envilecimiento. Aade
sin referirse al indio, para referirse a la igualdad, que () to-
dos los ciudadanos, deben hallarse sometidos a las mismas leyes,
gozar de los mismos derechos y cumplir las mismas obligaciones.
Lo cual si bien se opone a los privilegios facticios y las esenciones
(sic) personales, no destruye las leyes especiales que consignan las
peculiares relaciones de las clases
112
.
Este mismo enfoque se ratifica en su posicin frente al Cdigo
Civil de 1852. Paradjicamente, en medio de una actitud decidida
frente a la fe en la idea del cdigo, se advierte la influencia de un
sincretismo en sus fuentes
113
. Sin embargo, ms all de ello, SILVA
SANTISTEBAN se reconoce positivista a la hora de definir el derecho,
cuando sostiene que ste significa coleccin o cuerpo de leyes y
agrega que el Derecho Civil es la ciencia de las leyes positivas
114
. El
positivismo de SILVA SANTISTEBAN tena distintos compartimientos.
Valoraba las Siete Partidas, como el cdigo ms grande de cuantos
ha tenido jams la Espaa que, junto con el Derecho romano, son
112 SILVA SANTISTEBAN, Jos. Curso de Derecho Constitucional. Ob. cit. p. 26.
T. VI. Legislacin, abogados y exegetas. Ob. cit. p. 286
114 SILVA SANTISTEBAN; Jos. Derecho Peruano. Parte Civil Compendio del curso dic-
tado en el Colegio de Ciencias de esta ciudad, por su rector Jos SILVA SANTISTEBAN,
Piura: Impreso por Manuel RUBIO, 1853, p. 9.
131
materias de obligado estudio para complementar la comprensin
integral de las instituciones jurdicas nacionales.
Pero como expresin notable de la ambigedad tambin pre-
sente en el pensamiento liberal de SILVA SANTISTEBAN, se abre con
inusitada fuerza el problema de la esclavitud. Piensa que las bases
econmicas y sociales del pas impiden la puesta en prctica de una
manumisin total. Al respecto, sostiene:
Muy humano y cristiano fuera ciertamente restituir con un rasgo de
pluma a los esclavos el orden precioso de su libertad, pero la econo-
ma y la poltica se levantaran para condenar una paso imprudente
que dejar yermos nuestros campos y amenazada la tranquilidad
pblica
115
.
La anterior contradiccin deja al descubierto la resistencia
de la ideologa suprstite en la cultura y en la prctica del derecho.
Quizs sta proyeccin sea, adems, un reflejo de las distintas fuentes
sobre las que se construye el sincretismo jurdico.
Un caso similar se observa en el caso de Toribio PACHECO
(Arequipa, 1828-1868), uno de los juristas ms notables del siglo
XIX, cuya fecunda labor intelectual expresa el proceso de adaptacin
del derecho republicano. En particular en sus escritos de Derecho
Civil, PACHECO se sita por encima del nfasis exegtico con el cual
SILVA SANTISTEBAN
116
organiza su comentario al Cdigo Civil. PA-
CHECO tiene en su haber, principalmente, dos obras fundamentales:
El tratado de derecho civil
117
y Cuestiones Constitucionales
118
. De esta
115 dem. p. 30-31
T. VI. Legislacin, abogados y exegetas. Ob. cit. p. 315.
117 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. 3 tomos. Lima: Establecimiento
Tipogrfico de Aurelio Alfaro y Ca, Librera Hispano Francesa y Librera
Central, 1860-1864.
118 PACHECO, Toribio, Cuestiones constitucionales. Arequipa: Imprenta de Francisco
132
ltima se desprende la concepcin racionalista y su fe en la ley. Al
respecto llega a sostener que:
las leyes, por malas que sean deben ser obedecidas so pena de convertirse
la sociedad en un caos inextricable en que solo dominen la fuerza y el
capricho, y que no puede haber seguramente situacin ms dolorosa que
aqulla en que, para marchar progresivamente, tiene la sociedad que
violar, casi todos los das, su reglamento orgnico, su cdigo fundamental,
en el que se le ha determinado, de un modo expreso, la senda que ha de
seguir para alcanzar el fin social que se ha propuesto
119
.
El carcter terico impreso en su obra ser valorado, por un
comentario de su tiempo, en los siguientes trminos:
Desenvuelve las verdaderas teoras de la ciencia legislativa para
deducir de ellas aplicaciones exactas y apreciaciones justas sobre el
mrito de los ttulos y artculos del Cdigo Civil. Desenvuelve y pone
en paralelo con ellas las leyes romanas, las espaolas y las francesas,
origen y fuente de todos los cdigos modernos
120
El estilo de anlisis y exposicin de PACHECO buscaba, en efec-
to, ir ms all del texto legal. Intentaba confrontar los antecedentes
legislativos y sus influencias en la codificacin vigente. Sin embargo,
la referencia puramente legal ni el formalismo de su visin ceden
con facilidad. No es casual que para la perspectiva de PACHECO, la
jurisprudencia cumpla un papel secundario respecto del derecho.
Al respecto, advierte que:
Ibez y Hermanos, 1854, 2 ed. Lima. Publicada en: Separata de Ius et Praxis,
editada por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de
Lima, n. 14, 1989, Lima.
119 dem. p. 229
120 El Comercio, edicin de la tarde, n 7, 313, jueves 22 de mayo de 1862, p. 2.
Citado por RAMOS NEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos
XIX y XX. T. VI. Legislacin, abogados y exegetas. p. 319.
133
() el estudio de la misma puede servir de complemento, jams de
base fundamental, porque en ese caso, lejos de ser provechoso, sera
perjudicialsimo, pues hara fluctuar incesantemente el espritu de
las decisiones opuestas, no slo de distintos jueces y tribunales, sino
a veces, de un mismo juez y de un mismo tribunal
121
El propio Toribio PACHECO describe su idea del derecho
afirmando que la ley, como expresin sinttica de la razn social,
impone sus preceptos sin dar los fundamentos que le sirven de
apoyo
122
y, al mismo tiempo, advierte que la doctrina no es otra
cosa que la exposicin razonada y metdica de la ley. Se asume,
por ello, que interpretar la ley equivale a darle el sentido exacto
que quiso darle el legislador, o lo que es lo mismo, comprender la
intencin de ste y el verdadero espritu de la ley
123
.
La visin exegtica que se revela de estas lneas parece alige-
rarse por efecto del tono iusnaturalista que PACHECO desliza cuando
afirma la subordinacin de lo jurdico a la moral, pues todas las
prescripciones del derecho deben estar en armona con la moral
124
.
Ocurre que la exgesis, en este caso como en otros del Per y Am-
rica Latina, se muestra como una expresin que trasciende del
simple literalismo interpretativo
125
y refleja una postura estratgica
que, en los hechos, legitima visiones naturalistas del derecho y la
vida social. PACHECO auspicia la idea de una moral objetiva que se
realiza a travs de la ley, donde sta es la expresin de aquella, salvo
121 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. Ob. cit. p. 51
122 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. Ob. cit. T.1, p. VII.
123 dem. p. 28.
124 dem. p. 3.
125 Vase LPEZ MEDINA, Eduardo. Teora Impura del Derecho. La transformacin
de la cultura jurdica latinoamericana. Bogot - Mxico - Buenos Aires - Caracas
- Lima - Santiago: Universidad de Los Andes, Legis, Universidad Nacional
de Colombia, 2004, p. 156-157.
134
que se produzca un fenmeno semejante al de la Constitucin de
1939, en donde en los trminos de PACHECO las anmalas con-
diciones sociales hacan imposible predicar la idea de la razn ni la
justicia como fundamento de dicha norma
126
.
En medio de la visin liberal que PACHECO representa, se
vislumbra el silencio en torno a un tema crucial como el de la escla-
vitud, o bien el del trato profundamente desigual para con los indios.
Ambos aspectos revisten enorme importancia social y poltica en su
tiempo, pero no son valorados en su Tratado de Derecho Civil.
127

Quizs se entienda por ello la concepcin que PACHECO tiene de la
vida poltica y de quienes son aptos para ella. En efecto, la igual-
dad y la ciudadana desaparecen del escenario social que PACHECO
atribuye al pas cuando afirma:
La gran masa de habitantes del Per permanece an sepultada
en la ms grosera ignorancia; sin poseer tal vez ms que el instinto
de los animales. Qu son para ella los derechos y los deberes del
hombre? Qu entiende de instituciones ni de vida poltica? Todas
esas son palabras huecas cuyo sentido no comprende ni es capaz de
comprender
128
.
Desde una postura naturalista, PACHECO insiste en el proble-
ma del carcter y las costumbres de los habitantes del Per segn
l, poco proclives al tipo de repblicas democrticas. De este modo,
cuestiona la viabilidad de las propias instituciones nacionales. Intro-
duce con claridad, junto a las ideas post-virreynales y al liberalismo
de origen francs, una admiracin por la cultura liberal de los Esta-
dos Unidos. La ambigedad es puesta de manifiesto cuando llega
126 PACHECO, Toribio, Cuestiones constitucionales. Ob. cit. p. 256.
127 PACHECO desarrolla, como es su hbito, un anlisis desde del derecho romano
con el fin de demostrar que la equiparacin entre hombre y persona expresa
la misma idea e indica el mismo objeto. dem. p. 59.
128 PACHECO, Toribio, Cuestiones constitucionales. Ob. cit. p. 272.
135
a sostener: El sistema americano es muy hermoso y no hay quien
lo estudie a fondo que no se apasione de l.
La admiracin que PACHECO profesa por el sistema estado-
unidense es elocuente cuando afirma:
Cunto no diramos porque esas bellas pginas salidas de las
plumas de Guizot, de un Tocqueville, de un Chevallier, fuesen
aplicables a nosotros? Seramos entonces felices, la Europa nos res-
petara, el mundo entero nos admirara; en una palabra, seramos
lo que son los Estados Unidos Pero es posible que esta utopa, que
este ensueo, que este bello ideal pueda llegar a ser entre nosotros,
una realidad?
129
Y la respuesta inmediata de PACHECO es negativa, pues como
l mismo afirma, la distancia cultural entre una y otra realidad es
insalvable. Una distancia que se profundiza cuando se repara en
que el orden constitucional (o la Constitucin propiamente dicha)
alude al conjunto de los medios y condiciones que debe llenar un
Estado para alcanzar el fin eterno de la justicia
130
. Y para ser justo,
un orden requiere conformidad con la ley natural y lo que contri-
buye a la realizacin del fin que Dios ha impuesto al hombre, cual
es su perfectibilidad fsica, moral e intelectual
131
.
Como se ha dicho, la razn natural cuyo reflejo se observa
en la ley positiva, impregna la perspectiva de PACHECO. Ms all de
su cuestionamiento a las condiciones materiales sobre las cuales se
edificaban las instituciones republicanas, cuando advierte la con-
frontacin intestina que haba desgarrado la patria; formada por
hombres sin ideas ni principios () que dio lugar a un pedestal
de la dominacin de una oligarqua exclusiva, desptica y privile-
129 dem. p. 270.
130 dem. p. 256.
131 Ibdem.
136
giada
132
; pero, sobre todo, por causa de la precariedad cultural de
masas ignorantes, con pueblos que ni nociones tienen de lo que es
la vida pblica
133
, la propuesta de PACHECO se advierte unidimen-
sional y, por ello, desde cierta perspectiva de origen hobbesiano
134
,
atribuye a la ley el poder de enfrentar la fuerza y las pasiones o
caprichos
135
:
Esa es la perspectiva que le permite afirmar () que la cos-
tumbre y la ley se asemejan en que tienen el mismo origen; pero se
diferencian: 1. en que la costumbre es la consecuencia espontnea
de una necesidad, mientras que la ley es el resultado producido por
la meditacin y por un convenio expreso; 2. en que la costumbre
es menos positivista que la ley; 3. en el que la costumbre es menos
imperativa, menos coercitiva, menos moralizadora y menos ins-
tructiva que la ley
136
.
Pero, como puede verse, la valoracin de la ley no soslaya el
peso de las instituciones sociales, la dinmica de las costumbres ni
la propia historicidad de las instituciones legales
137
. Es por eso que,
siguiendo a MONTESQUIEU, PACHECO afirma:
Las leyes y las costumbres de un pueblo son las que forma la base
de su progreso y de su ventura social, con tal que las primeras estn
en armona con las segundas y que stas estn sometidas siempre
a aqullas: leges sine moribus non valent. Cuando las leyes estn en
132 Ibdem.
133 dem. p. 272.
134 TRAZEGNIES, Fernando de. La idea del derecho en el Per republicano del siglo
XIX. Ob. cit. p. 108.
135 PACHECO, Toribio. Cuestiones constitucionales. Ob. cit. p. 229.
136 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. Ob. cit. T.1, p. 7, p. 210.
137 PACHECO, Toribio. Cuestiones constitucionales. Ob. cit. p. 257.
137
contradiccin con las costumbres, con los hbitos, con las tradiciones
de un pueblo, es imposible que produzcan buenos resultados.
138
Y es que la teora elaborada por PACHECO toma distancia del
caso peruano. En su perspectiva, la justificacin de las instituciones
legales, como se ha dicho antes, se revela como resultado de un
compromiso ideolgico con realidades ajenas, con hbitos, con
costumbres, con instituciones diametralmente opuestas
139
a las que
se observan en el pas. Esta ambigedad en la lnea de pensamiento
de PACHECO finalmente se resuelve con la fuerza de la ley como
expresin de la justicia y el inters pblico; en suma, a la ley como
lmite a la anarqua y sinnimo de progreso
140
.
Quizs se explique, en esta lnea, el papel que PACHECO atribuye
a la jurisprudencia y, por lo tanto, al juez. Pero su posicin, en este
caso, tampoco resulta definitiva. El discurso del jurista oscila entre
dos seales contradictorias que iluminan en forma intermitente la
cultura jurdica de la repblica del siglo XIX. Por un lado, advierte
que la jurisprudencia tiene slo un valor secundario e incluso llega
a afirmar que los jueces no deben juzgar por hechos, sino por la ley,
o por razones deducidas de ella, de su espritu o, en ltimo caso, de
la equidad natural
141
, pues se debe tener presente que en la resolu-
cin de los litigios, ninguna fuerza debe tener lo que se ha llamado
jurisprudencia de los tribunales
142
. Pero el racionalismo positivista de
PACHECO, que recuerda la prevalencia del legislador, se ensombrece
cuando la equidad natural se abre paso como instrumento de inter-
pretacin. Y, paradjicamente, la Desconfianza en la jurisprudencia
se diluye cuando l mismo reclama la urgente necesidad de que la
138 dem. p. 235
139 dem. p. 236.
140 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. Ob. cit. T.1, p. 7, p. 230.
141 dem. p. 50.
142 Ibdem.
138
jurisprudencia sea reconocida, pues ella contribuir a fijar la exacta
y racional inteligencia de la ley
143
, a la vez que asegurar tambin
la verdadera independencia del poder judicial
144
.
Perfiles ntidos de la exgesis, segn sta se proyecta en la rep-
blica del siglo XIX, aparecen en la obra del jurista Manuel Atanasio
FUENTES. Como se ha visto el estilo de exposicin propio de la exgesis,
en el caso nuestro, se construye no slo a partir del comentario lineal
del texto legal, sino que forma parte del mismo mtodo la insercin
de trazos de doctrina importada para justificar el comentario. El em-
pleo de la doctrina tiene propsitos mayormente descriptivos. Algo
de esto se observa en la perspectiva de este prolfico autor, lo cual es
puesto de manifiesto por l mismo en la presentacin de su Curso
de Enciclopedia del Derecho
145
. Se trata de una compilacin de textos
presentada, entonces, en forma ordenada, cual si fuera un manual.
Como el propio FUENTES advierte: mi trabajo se ha reducido, pues, a
tomar, de todos los publicistas antiguos y modernos, las doctrinas mas
generalmente aceptadas, y algunos tratados casi enteros sobre ciertas
materias. No hay en el contenido de la obra preocupacin especfica
por los problemas jurdicos que ocupan el quehacer forense.
La exgesis, esta vez constitucional
146
, se perfila con claridad en
la obra Principios de Derecho Poltico Peruano
147
del propio FUENTES.
143 Ibdem.
144 Ibdem.
145 FUENTES, Manuel A. Curso de Enciclopedia del Derecho. T.II. Derecho Consti-
tucional-Derecho Administrativo-Derecho Penal. Lima: Imprenta del Estado,
1876, p. III.
146 Como ya se ha dicho, la propia Constitucin, puede ser analizada mediante
la exgesis. Vase: LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho.
La transformacin de la cultura jurdica latinomericana. Ob. cit. p. 157.
147 FUENTES, Manuel Atanasio. Principios de Derecho Poltico Peruano para el uso
de los colegios de instruccin media. Lima: Imprenta del Estado 1876. No lejos
de esta vertiente se distingue el trabajo de ALZAMORA SILVA, Lizardo. Programa
139
Dirigida a la enseanza secundaria, lo que explica la concrecin,
el trabajo es un reflejo ajustado de la letra de las disposiciones
constitucionales. Como ejemplo claro de lo dicho, para referirse a
la ciudadana, FUENTES recurre al texto de la Constitucin de 1856
y lo repite textualmente. En el Per son ciudadanos en ejercicio,
los peruanos mayores de 21 aos, y los casados, aunque no hayan
llegado a dicha edad. Agrega, siguiendo el contenido de la Cons-
titucin, Ejercen el derecho de sufragio todos los ciudadanos que
saben leer y escribir o son los jefes de taller, o tienen alguna propiedad
raz, o pagan al tesoro alguna contribucin
148
. La obra no incluye
ningn tipo de referencia adicional.
Con un perfil ms centrado en la divulgacin, FUENTES publica
Constitucin Universal e Historia del Derecho Pblico Peruano
149
. En ella,
conforme a los tpicos de las constituciones de su tiempo, ordena los
textos normativos para exponer su contenido en forma literal. El estilo
desarrollado no procura un anlisis diverso; por ello, tampoco se identi-
fican problemas ni se profundiza en la complejidad de ningn tema.
Otros juristas tambin hicieron aportes en la definicin y
sentido del Derecho y, con mayor o menor nfasis, todos ellos for-
maron parte de una tipologa que al final sirvi para configurar las
convicciones sobre lo jurdico, la prctica jurdica difundida en las
Razonado de Derecho Constitucional del Per. Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Facultad de Derecho. Lima: Librera e Imprenta Gil, S.A. jirn
Junn (Zrate) Nos. 459 y 465, 1944. Se trata de una obra de mediados del
siglo veinte, escrita para servir como texto universitario, que se constrie a
relatar el contenido de los artculos de los distintos textos constitucionales de
los que se ocupa.
148 FUENTES, Manuel Atanasio. Principios de Derecho Poltico Peruano para el uso
de los colegios de instruccin media. Ob. cit. p. 21.
149 FUENTES, Manuel Atanasio. Historia del Derecho Pblico Peruano por Manuel
Atanasio Fuentes, abogado de los tribunales y miembro de varias sociedades
cientficas. T.I. Lima: Imprenta del Estado, 1874.
140
escuelas de derecho y el ejercicio forense. Es el caso de Miguel DE LA
LAMA (n. Lima, 13 de junio de 1839), ex seminarista, profesor e infa-
tigable autor de escritos jurdicos
150
, estuvo a cargo de las ediciones
anotadas del Cdigo Civil de 1852, de la Constitucin de 1860, de
los cdigos procesales en materia civil de 1812, del Cdigo de Pro-
cedimientos Civiles de 1912, as como de la Ley Orgnica del Poder
Judicial de 1912, junto a otros cuerpos legales al punto de ocuparse
de la elaboracin de una compilacin oficial, con comentarios de
la las leyes nacionales dictadas entre 1868 y 1876
151
.
Miguel DE LA LAMA cree que la interpretacin no lleva a cabo
una tarea creativa o autnoma. Interpretar la ley es darle el sentido
exacto que quiso darle el legislador o, lo que es lo mismo, compren-
der la intencin de ste y el verdadero espritu de la ley. En suma,
afirma que la interpretacin es la reconstruccin del legislador
152
.
Los jueces deben fallar segn el espritu y tendencia de la legislacin
nacional
153
. Pero, al mismo tiempo, DE LA LAMA afirma que una
150 Se pueden citar Lecciones de Filosofa del derecho y de Principios de Legislacin.
Lima: Imprenta de Santiago LEDESMA, 1862; Elementos de Teora del Enjui-
ciamiento y Prctica forense peruana, con un formulario lacnico y completo. 2
tomos. Lima, Benito Gil, editor, 1879.
151 La Constitucin del Per, Leyes y resoluciones dictadas por los Congresos de 1868
a 1876. Tomos. Lima: Imprenta del Estado, 1873-1877.
152 Es preciso recordar, como antecedente de este tipo de razonamiento, la exis-
tencia a nivel del propio ordenamiento legal del recurso de injusticia notoria.
A travs de este se sancionaba al juez que se pronunciara contra alguna ley
o contra su sentido comn, o contra derecho manifiesto o se falte al orden
substancial del juicio. As estuvo prescrito en el artculo 48 del REGLAMENTO
PROVISIONAL, dado por el supremo delegado del Per, para el rjimen (sic) de los
tribunales de justicia, en los departamentos libres, nterin se establece el cdigo
permanente del estado. Dado en el Palacio del Supremo Gobierno de Lima a diez
de abril de 1822.
153 DE LA LAMA, MIGUEL ANTONIO. Texto de Derecho Judicial. Con formularios para
los estudiantes de jurisprudencia. Por Miguel Antonio DE LA LAMA, Catedrtico
141
ley no es conocida si no se estudia bajo su triple aspecto, filosfico,
histrico y positivo
154
. Con un nfasis an mayor, la contradiccin
se hace evidente cuando sostiene que () las leyes sobre el procedi-
miento ms que otra alguna, deben ser expuestas con todo esplendor
que proyecta la ciencia y toda la ilustracin que suministra la historia
()
155
. Sin embargo, esta visin se debilita con su opinin acerca
del significado de la jurisprudencia de los tribunales. A ella no le
atribuye valor sino como doctrina para el estudio del derecho ()
por contenerse en ella opiniones de hombres distinguidos y versados
en las ciencias y en la aplicacin de las leyes; y por lo mismo, es
una fuente subsidiaria del derecho procesal. No constituye doctrina
legal, porque no existe un caso idntico a otro. Por lo mismo es una
fuente subsidiaria del derecho procesal. Su estudio debe servir pues
de complemento, jams de base fundamental
156
.
La forma de hacer y pensar el derecho fueron dos caras de
la misma moneda, y su evolucin no ha sido ajena al proceso de
exclusin a partir del cual se organiza el sistema legal. Al respecto,
quizs es necesario aadir que la exclusin total de las polticas
estatales tuvo arribos mayores respecto de sectores sociales ms am-
plios. Despus de todo, la negacin del otro constituye el cimiento
de una larga tradicin de exclusin socioeconmica y dominacin
sociopoltica que no dar tregua durante la repblica
157
. Este modelo
Titular de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. T. I, Derecho
Orgnico. Tercera Edicin. Lima: Librera e Imprenta Gil, 1902, p. 38. Es
preciso advertir que este texto fue concluido en 1872, conforme aparece de la
dedicatoria a Los practicantes de derecho incluida en el libro.
154 dem. p. 5.
155 dem. pp. 5-6
156 dem. p. 39.
157 HOPENHAYN, Martn. La aldea global entre la utopa transcultural y el ratio
mercantil: paradojas de la globalizacin cultural. En: Cultura y globalizacin.
Carlos Ivn De Gregori y Gonzalo Portocarrero (Editores). Lima: Pontificia
142
de organizacin poltica, pensado desde un reducido grupo social
por lo tanto de escasa representatividad, ha tenido que enfrentar
muchas crisis como resultado de las expectativas y tensiones con la
sociedad. Entre dictaduras, democracias de baja intensidad y vio-
lencia poltica, el resultado ha gestado dimensiones ms graves de
exclusin social en la que se han visto involucrados vastos sectores
del pas, ms all de los campesinos y, esta vez, en el mbito de las
ciudades
158
.
En los ltimos aos, la estratificacin social, precipitada por la
crisis econmica de los aos 80, ha producido niveles ms complejos
de exclusin, derivados de la vinculacin de los grupos sociales con
el mercado
159
. Este tipo de relacin se ha convertido en un factor
clave para la determinacin de la propia estratificacin social. De
este modo en los trminos de Sinesio LPEZ, cuando la vincu-
lacin es alta, la sociedad da cuenta de la existencia de individuos
con derechos. Una integracin media da origen a un contexto de
inestabilidad, de una sociedad de masas sin referentes de clases,
cuyos miembros mantienen entre s relaciones mercantiles. En el
otro extremo, si la vinculacin es dbil, entonces se define un cua-
dro de exclusin expresado a travs de la extrema pobreza
160
, cuyos
indicadores son elocuentes
161
. Pero la crisis econmica de la dcada
Universidad Catlica del Per - Universidad del Pacfico - Instituto de Estudios
Peruano - IEP, 1999, p. 31
158 LPEZ, Sinesio. Per: una modernizacin frustrada (1930-1991). Ob. cit.
p. 152.
159 LPEZ, Sinesio. El dios mortal. Estado, sociedad y poltica en el Per del siglo
XX. Lima: Instituto Democracia y Socialismo, 1991, p. 27
160 Ibdem.
161 Segn cifras del Instituto Nacional de Estadstica del Per, para el ao 2001
las cifras de pobreza extrema llegan al 24.4% del total de la poblacin. Fuente:
INEI - Encuesta Nacional de Hogares IV Trimestre, 1997 - 2001.
143
de los 80 produjo un estallido de la sociedad de masas que inevita-
blemente pas a engrosar el mundo de los excluidos
162
.
Es cierto que la desigualdad y la exclusin en la actualidad se
explican, adems, por la existencia de mltiples fenmenos de carc-
ter social, demogrfico, as como por las dinmicas de acumulacin
capitalista. Sin embargo, la negacin originaria de la cultura del otro
en los orgenes de la Repblica constituye el centro de gravedad en
torno al cual gira la dinmica de la exclusin que se abre paso en
los procesos de modernizacin actuales
163
.
En sntesis, la plataforma jurdico-poltica de la repblica se
construye sobre la base de un principio de igualdad que no con-
verge con la nocin de ciudadana. En esa perspectiva, el sentido
constitucional de la igualdad de carcter formal, se convierte
en un mecanismo que sirve para ocultar no slo la realidad social
incontrastable de desigualdad, sino para hacer invisible el escenario
institucional que se edificaba con el propsito de someter, subordi-
nar y, en suma, excluir, por la va formal o de facto, a los individuos
y poblaciones mayoritarias de los derechos predicados por el ideal
liberal y republicano.
La Constitucin de 1823 y las que le siguieron sentaron las
bases de una institucionalidad artificial, negada por una realidad
con valores claramente contradictorios y adversos. La desigualdad
y la exclusin fueron las columnas que vertebraron esa institu-
cionalidad y las polticas pblicas donde lo pblico era el reflejo
de los intereses y valores socialmente minoritarios y asumidos
estatalmente, se encargaron de desarrollarlos. En esa realidad, los
162 LPEZ, Sinesio. El dios mortal. Estado, sociedad y poltica en el Per del siglo
XX. Ob. cit. p. 27.
163 HOPENHAYN, Martn. La aldea global entre la utopa transcultural y el ratio
mercantil: paradojas de la globalizacin cultural. Ob. cit. p. 31.
144
atisbos formales de la igualdad y la integracin, presentes tambin
desde los inicios de la Repblica, funcionaron como mecanismos de
control de la exclusin
164
. Y si se observa con detenimiento el curso
dinmico de este proceso, se comprende, entonces, que la gestin
controlada de la exclusin implicaba, al mismo tiempo, la dosifica-
cin de la igualdad. En los momentos de tensin poltica extrema,
era posible que los indios salieran del mbito de inferioridad en el
que se encontraban para que, a travs de polticas de asimilacin o
integracin cultural, pudieran ser transferidos a sistemas de igualdad
formal y desigualdad real.
De este modo, el diseo jurdico y poltico del estado-nacin
ser instrumentalizado para gestionar el control de la exclusin y
la desigualdad con el fin satisfacer los valores que ellas implica-
ban. Estos valores, a travs de la idea de la soberana propia del
Estado liberal, tendran el espacio y la legitimidad necesaria para
ser invocados y utilizados en la definicin de las instituciones y en
el contenido de los derechos. Los operadores jurdicos, es decir,
abogados y jueces, en cualquier caso encontraran la razn de su
derrotero institucional y profesional en este escenario.
Este tipo de teora poltica y jurdica forma parte de una
tradicin consustancial a las instituciones pblicas que se ha pro-
yectado a travs del tiempo, precisamente por la propia dinmica
institucional. En el pas no se han producido cambios importantes
que hayan tenido como finalidad romper con ese tipo de esquema
cultural en lo jurdico; de este modo, se vislumbra una perspecti-
va en la formacin del derecho que bien se puede definir en los
siguientes trminos: en el Per se desarroll un tipo de anlisis
jurdico que tom distancia de la exgesis producida en Europa,
164 DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA. El milenio hurfano. Ensayos para una nueva
cultura poltica. Ob. cit. pp. 206-207.
145
porque en el caso peruano el derecho del antiguo rgimen colonial
logr sobrevivir al interior del sistema legal republicano del siglo
XIX. De cualquier forma, la legislacin espaola form parte de la
teora del derecho, con la que se desarrollara la prctica forense de
jueces y abogados y con la que se continuara formando en derecho
en las universidades. Este complejo de leyes y conceptos ser usado
como teora recurrente.
En segundo lugar, el comentario riguroso, artculo por ar-
tculo, no tuvo el nivel de desarrollo de la Escuela de la Exgesis
europea. Al contrario de lo que ocurre en una perspectiva fuerte de
la exgesis, opuesta al conceptualismo, nuestros juristas incluyeron,
casi desde un principio, una perspectiva conceptualista extrnseca al
material normativo, cuyo carcter terico-dogmtico
165
servira de
acompaamiento a la exgesis propiamente dicha e incluso llegara
a substituirla. Pero lo que se organiz fue una teora sin crtica frente
a la realidad a la cual deba aplicarse. Se trat, casi siempre, de un
abundante elenco de conceptos importados o simples glosas, de
escasa textura social, as como supuestos tericos provenientes del
pasado virreynal. No hubo en el proceso de recepcin jurdica el
desarrollo de una prctica argumentativa que buscara construir un
aparato crtico propio. Esta retrica de inexistente trazo emprico se
vinculaba con la idea de proveer pautas para la toma de la decisin
judicial.
En tercer lugar, no es extraa al tipo de teora jurdica descrito
la impronta ius naturalista, presente desde las primeras declaraciones
y decretos libertarios de San Martn y Bolvar. Esto es particularmente
llamativo en la obra de Jos Mara QUIMPER (Arequipa, 1828-1902)
quien, en 1887, escribe el primer tratado de Derecho Poltico General
166

166 QUIMPER, Jos Mara. Derecho Poltico General. Obra dedicada al Congreso
146
de la repblica. QUIMPER cita a VOLTAIRE Y ROUSSEAU, KANT, HOBBES
y SPINOZA, LEIBNIZ, y LOCKE. Su cultura y posicin universalista lo
sitan por encima de los problemas del pas; por eso cuestiona el rela-
jamiento de las costumbres en la Francia post-revolucionaria
167
. Cree
en la naturaleza esencial del hombre pero, a su vez, piensa que las
razas son mejorables
168
. Sostiene que el origen de la soberana est en
el derecho natural y, concretamente, en Dios
169
. QUIMPER reflexiona en
torno al significado del progreso y, en clave perfeccionista, lo define, en
su nocin ms general, como la condicin esencial de la existencia de
todos los seres creados, en su aproximacin a Dios. Para QUIMPER esto
se aplicaba al progreso poltico como la marcha ordinaria e incesante
de la humanidad al mejoramiento de su manera de ser, tanto si se
trata del ciudadano como de la Nacin en su conjunto
170
.
Este sentido fuerte de Derecho Natural (divino o racional) no
ofrece necesariamente un cuadro ambiguo desde el punto de vista
terico. No se trata de una perspectiva que consiga justificar la vali-
dez del derecho; su fuerza es ms bien ideal para justificar la validez
del derecho legislado, pero no para subordinarla. Quizs pudo lograr
evidencia concreta a travs de la presencia de algunas instituciones
jurdicas, como la inicial indisolubilidad del matrimonio, debido
principalmente a la influencia de la iglesia catlica. Tambin es
posible identificar el derecho natural bajo formas menos fuertes
que aluden a los principios del derecho romano y castellano, y, claro
est, tambin existe la recurrencia al derecho natural racionalista del
iluminismo europeo. En todo caso, es el derecho legislado el que
del Per. T. I. Lima: Benito Gil - Editor, Imprenta y Libreras, Banco del
Herrador 113, sucursal (Carabaya) Bodegones 42, 1887.
167 dem. p.111.
168 dem. p. 31.
169 dem. p. 35.
170 dem. pp.167-168.
147
se vale de los atributos del derecho natural para presentarse como
necesario, representativo, universal y en ocasiones inmutable.
En cuarto lugar, la jurisprudencia es decir las resoluciones
judiciales no tuvo un espacio relevante en el escenario republicano.
Cabe resaltar que los procedimientos del derecho espaol estuvieron
vigentes a travs de la legislacin republicana en materia procesal,
hasta el 15 de diciembre de 1911, fecha en que se dict la ley N. 1510,
que empez a regir recin el 28 de julio de 1912, como nuevo Cdigo
de Procedimientos Civiles, Ley Orgnica del Poder Judicial y Ley del
Notariado
171
. Como se ha precisado, en el marco de esa legislacin,
la jurisprudencia no tuvo sino un escaso valor. En consecuencia, sin
una preocupacin presente en la doctrina por la eficacia del derecho
y sin posibilidades para el desarrollo de la jurisprudencia, la teora
jurdica qued en manos de los juristas, de su ciencia; es decir, del
formalismo recreado a partir de fuentes externas y incorporadas en
el sistema interno sin precaucin ni crtica.
Por ltimo, no se puede pasar por alto que la exgesis en el
Per, como quizs en el resto de Amrica Latina
172
, en tanto una
teora de exposicin y sistematizacin jurdicas, no slo tuvo un
uso instrumental en el ejercicio forense; su finalidad estuvo, ade-
ms, orientada a la docencia. Pero este mtodo fue usado no slo
para el anlisis del Cdigo Civil. Como se ha dicho, las sentencias
judiciales y la Constitucin fueron tambin objeto de este estilo de
anlisis jurdico. En consecuencia, la exgesis cumplir una funcin
instrumental no slo respecto del derecho legislado, sino tambin
como mecanismo de transmisin de las ideas y principios jurdicos
la poca republicana del Per. Ob. cit. p. 254.
de la cultura jurdica latinomericana. Ob. cit. p. 157.
148
que fueron incorporados en el proceso de justificacin de las insti-
tuciones del derecho. En cualquiera de los sentidos, el de las reglas y
su interpretacin exegtica, o el de los principios, constituido a travs
de la dogmtica, la cultura jurdica que se abre paso se identifica con
un tipo de formalismo que atribuye un significado a la actividad de
los juristas: el derecho como una entidad contenida en las reglas o
en los principios sin referencia alguna a la realidad.
II. LA MAGISTRATURA: ENTRE LA EXCLUSIN SOCIAL Y
LA INDEPENDENCIA AUSENTE
La teora del derecho afianzada y desarrollada por los juristas
estuvo marcada por un discurso distante de la realidad social. Se produ-
jo, de este modo, una cultura jurdica oficial, prxima a la exgesis, sin
contexto crtico de referencia, que cre una dogmtica sin crtica, con
contenidos conceptuales de una teora prescriptiva no argumentativa.
Como parte de este mismo escenario se sentaron las bases de
un tipo de judicatura sumamente permeable a la voluntad del eje-
cutivo, empezando por la dependencia en materia presupuestal
173
.
173 No est dems recordar que Difciles fueron los das que atraves la Corte
Suprema y el Poder Judicial en sus necesidades econmicas. Estas dificultades
no fueron de un mes o de un ao sino de casi siempre. Las peticiones de la
Suprema, por eso, a cada paso, adquiran un tono pattico. Al respecto, el 15
de marzo de 1843, se reunieron los magistrados de la Suprema Corte, doctores
Mariano Alejo lvarez, Jos Freire, Jos Marur de la Cuba, Manuel Herrera
y Matas Len para dirigirse al Ministerio de Hacienda frente al problema ya
recurrente de los sueldos judiciales. Los trminos de dicha comunicacin fueron
los siguientes: La Corte Suprema de la Repblica se ve en la necesidad de pedir
del Supremo Gobierno, el remedio de un mal cuya continuacin podra afectar
la existencia misma de la sociedad. Este mal, es seor el abandono que parece
haberse hecho de los encargados de la administracin de justicia privndolos
de la moderada subsistencia que les han asignado las leyes. Vase, EGUIGU-
REN, Luis Antonio. Historia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
149
Inestable desde el punto de vista institucional, por la ausencia de
reglas que le permitieran generar un sentido de organizacin con
autonoma y, quizs por ello, funcional al Estado de desigualdad y
exclusin que caracterizaba la conformacin del sistema poltico y
jurdico del Per. De otro lado, la organizacin de la magistratura
tampoco se encamin necesariamente por la va de formar un
cuerpo de funcionarios comprometidos con la administracin del
Estado, en la perspectiva del modelo revolucionario o napolenico
de justicia, cuyos rasgos se estudiarn en el siguiente captulo.
Resulta, por ello, muy difcil identificar la conformacin de
un modelo de magistratura situado en los trminos de la tradicin
liberal. La existencia de fragmentos ideolgicos post-coloniales, y
la concurrencia reajustada del discurso liberal se complementaron
para crear un tipo de magistratura sin independencia. Esta se model
a travs de manifestaciones muy dbiles e intermitentes, siempre
subordinadas por la injerencia externa, con una escasa independen-
cia interna. Los orgenes de este modelo de magistratura se vern
reforzados a travs de las estructuras institucionales del Estado a lo
largo de toda la repblica.
2.1 La organizacin judicial del inicio: la magistratura post-
colonial
Contar con un sistema de justicia era una necesidad prioritaria
en la lgica de construir la institucionalidad republicana. Este siste-
ma deba insertarse en el contexto de los preceptos esenciales a los
principios del liberalismo auroral. Y la divisin de poderes estaba en
el punto de partida de cualquier intento de este gnero. Sin embar-
Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica. Ao judicial de 1954, T.
L, Publicacin oficial, Imprenta Carrera, S.A., Lima, Per, p. 405.
150
go, era difcil que, dadas las circunstancias histricas, esto pudiera
producirse dejando de lado la impronta cultural de la colonia.
Segn se ha dicho, las piezas bsicas del sistema de justicia
proyectado por el marco jurdico sanmartiniano incluyeron un
conjunto de barreras para el desarrollo de la funcin judicial en
trminos de independencia. Por ello, aunque producto de un con-
texto de transitoriedad, el Reglamento Provisional, expedido en
Huaura el 12 de febrero de 1821
174
, fue el anticipo de un modelo
con marcadas debilidades estructurales que se hicieron crnicas
bajo la influencia de la institucionalidad suprstite y del libera-
lismo republicano.
En efecto, la Cmara de Apelaciones en reemplazo de la
Real Audiencia
175
, adems de derivar el origen de sus miembros de
la voluntad del propio San Martn, cont con una escasa atribucin
de competencias. El cuadro de la justicia, presenta, en este punto,
una va de doble sentido, pues en el mismo Reglamento se reserva
al Ejecutivo el conocimiento de algunos procesos
176
. Y esta lnea fue
174 En: QUIRS, Mariano Santos de. Coleccin de leyes, decretos y rdenes publicadas
Lima: Imprenta de Jos Masas, 1831, T. 1, pp. 1-4.
175 La primera Audiencia del Per se crea gracias a la Real Cdula del 1 de marzo
de 1543. Estuvo conformada por un Presidente y cuatro Oidores y funcion en
la ciudad de Lima. El presidente de esa Audiencia fue el propio Virrey Blasco
Nez de Vela. Los oidores que integran el Tribunal de la Audiencia van a
fallar, en revisin, de los pleitos resueltos por los Alcaldes, Gobernadores y
Corregidores. AROSAMENA GARLAND, Geraldo. El Colegio de Abogados de Lima
y sus Decanos. Lima: Ilustre Colegio de Abogados de Lima, 1977, pp. 1-2.
176 Conforme el artculo 10 del Reglamento Provisional, la Cmara de Apela-
ciones estara conformada por un presidente, dos vocales y un fiscal. Los
nombramientos de todos ellos recaan en el propio San Martn. Por lo dems,
las competencias de esta Cmara estaban circunscritas a los asuntos que no
superasen los quince mil pesos.
151
ratificada con la disposicin que subordin la permanencia de los
miembros de la Cmara al buen ejercicio de la funcin.
Ms aun, las instancias inferiores del sistema permanecan
vinculadas en su configuracin al ordenamiento colonial. En este
nivel la funcin judicial no sera ms ejercida por los intendentes del
antiguo rgimen, sino por los presidentes de departamentos
177
. En
otras palabras, se cambi el nombre de la autoridad, pero el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales por autoridades polticas, como lo
fue durante la real audiencia, se mantuvo intacto
178
.
La ruptura con la Metrpoli hacia imprescindible fijar las
bases organizativas del nuevo Estado, no obstante la precariedad
poltica que el proceso implicaba. En ese itinerario, un discurso
liberal de predominante origen francs ofrece la cobertura necesaria
para justificar las dinmicas institucionales del nuevo espacio repu-
blicano y la justicia se integra en este proceso. All est nuevamente
177 El Reglamento establece que los presidentes de Departamento conoceran todas
las causas civiles y criminales que antes fueron competencia de los intenden-
tes. Adems de estas atribuciones judiciales, dicha autoridad tena a su cargo
funciones de carcter gubernamental, como proponer la creacin de nuevos
cuerpos de milicias, arreglar su economa interior y hacer las propuestas de
oficiales a la Capitana General. Artculos 4 y 5 del Reglamento Provisional,
Ibdem.
178 A travs de la Real Cdula de 1537 la Corona espaola dispuso que: Para
el buen regimiento, gobierno y administracin de justicia de las ciudades, y
pueblos de espaoles de las Indias, donde no asistiere gobernador, ni lugar
teniente: Es nuestra voluntad, que sean elegidos cada ao en la forma, que
hasta ahora se han hecho y fuere costumbre, dos alcaldes ordinarios, los cuales
mandamos que conozcan en primera instancia de todos los negocios, causas
y cosas que poda conocer el gobernador, o su lugar teniente, en cuanto a lo
civil y criminal; y las apelaciones que se interpusieran de sus autos y sentencias
vayan a la audiencias, gobernadores o ayuntamientos, conforme estuviere
ordenado por leyes de estos y aquellos reinos.
152
Jos de San Martn quien, evocando a MONTESQUIEU
179
, anticipa
la divisin de poderes en la base del modelo poltico republicano:
() me abstendr de mezclarme jams en el solemne ejercicio
de las funciones judiciarias, porque su independencia es la nica
y verdadera salvaguardia de la libertad del pueblo; y nada importa
que se ostenten mximas exquisitamente filantrpicas cuando el
que hace la ley o la ejecuta, es tambin el que la aplica
180
.
Pero al margen del discurso, la Cmara de Apelaciones,
presentaba un perfil distante de la teora de la divisin de poderes.
En todo caso, esta tendencia, explicada en los hechos por la ines-
tabilidad del momento poltico, se confirm con la creacin, ms
adelante, de la Alta Cmara de Apelaciones que fue instaurada poco
despus de la proclamacin de la independencia
181
. En este ltimo
caso, aunque se ampliaron algunas de sus competencias as como el
nmero de sus integrantes, se mantuvo la organizacin ya prevista.
El nuevo tribunal tendra 8 magistrados, ms el presidente y un
fiscal (antecedente del Ministerio Pblico). Su sede sera la ciudad
179 Recurdense las expresiones de MONTESQUIEU sobre el particular: Tampoco hay
libertad si el poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va
unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos
sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder
ejecutivo, el juez poda la fuerza de un opresor. MONTESQUIEU. Del espritu de
las leyes. Libro XI, Cap. VI, Madrid: editorial Tecnos, 1972, p. 151.
180 ESTATUTO PROVISIONAL: Dado por el Protector de la libertad del Per, para el
mejor rejimen de los Departamentos libres, nterin se establece la Constitucin
permanente del Estado. Lima, Imprenta de PEA, Lima, octubre 1821, Gaceta
del Gobierno.
181 Por Decreto del 4 de agosto de 1821, firmado por el general San Martn, se
establece la creacin de la Alta Cmara. A los dos meses de este hecho, el Es-
tatuto Provisional, confirm la decisin. El Poder Judiciario se administrar
por la alta cmara de justicia, y dems juzgados subalternos que por ahora
existen o que en lo sucesivo se establezcan. (artculo 1, Seccin Sptima del
Estatuto Provisional).
153
de Lima. El esquema insista en la centralizacin de todo el sistema
de juzgamiento y la existencia de dos instancias jurisdiccionales.
La dependencia del Ejecutivo se hizo aun ms precisa y no-
toria con el primer Reglamento de Tribunales. Este instrumento,
realizado por mandato del Estatuto Provisional, es un ejemplo em-
blemtico de la ambivalencia en la que se sitan la organizacin y el
ejercicio de la funcin judicial desde un inicio. En efecto, se dispuso
que este Reglamento tuviera como principio () la igualdad ante la
ley de que gozan todos los ciudadanos, la abolicin de los derechos
que perciban los jueces y que desde ahora quedan terminantemente
prohibidos (artculo 3, Seccin Sptima). Pero adems de la rea-
lidad social, es el propio escenario legal el que pondra en cuestin
el fundamento al que se refiere el citado Reglamento.
Como se ha visto, la Repblica en el Per sienta sus bases
institucionales sobre la desigualdad y la exclusin social. Resulta
emblemtico, en consecuencia, el prembulo del Reglamento pro-
visional dado por San Martn, en su calidad de supremo delegado
del Per, para el rgimen de los tribunales de justicia
182
, conforme
a lo dispuesto en el Estatuto Provisional del 8 de octubre de 1821.
Este documento apela a la imparcial administracin de justicia
como fundamento en clave evidentemente iusnaturalista de la
vida en sociedad. Se trata de una perspectiva central que concurre
en la conformacin ideolgica de la judicatura de los inicios de la
repblica. Los trminos de este documento bien vale la pena tenerlos
presente:
182 ESTATUTO PROVISIONAL. Dado por el supremo delegado del Per, para el rjimen de
los tribunales de justicia, en los departamentos libres, nterin se establece el cdigo
permanente del estado. Dado en el Palacio del Supremo Gobierno de Lima a
diez de abril de 1822.
154
Ella es la vida del cuerpo poltico, que desfallece, apenas asoma el
sntoma de alguna pasin, y queda exnime, luego, que, en vez de
aplicar la ley, y de hablar como sacerdotes de ella, la invocan para
prostituir impunemente su carcter
183
La idea del juez como boca sagrada de la ley en los trmi-
nos de MONTESQUIEU presente en este discurso, prefigura el tipo
de jurisdiccin que desde ya se vislumbra. El propio artculo 1 de
aquel reglamento reserva para el gobierno (el Ejecutivo) por s
slo, o con el voto consultivo de la Alta Cmara, las dudas que se
produzcan en los tribunales. El espacio dejado a la imparcialidad
y, por lo tanto, a la independencia del tribunal en cuestin, es aun
ms restrictivo e invasivo, pues permite al gobierno la absolucin
sobre la inteligencia y aplicacin de las leyes, estatutos, decretos y
reglamentos. San Martn haba contradicho toda la esencia de sus
iniciales declaraciones.
La fuerte sumisin del juez a la ley, a travs del llamado re-
curso de injusticia notoria, refuerza aun ms esta tendencia. La
norma prevista en el artculo 48 del Reglamento es contundente:
Hay injusticia notoria siempre que se pronuncie contra alguna ley
o su comn sentido, o contra derecho manifiesto, o se falte al orden
substancial del juicio. El imperio de la ley, es decir, la sumisin del
juez, se anticipa como antecedente de lo que ms adelante sera
el pronunciamiento contra el texto claro y expreso de la ley y su
secuela en el delito de prevaricato. No deja de llamar la atencin el
antecedente espaol de esta figura procesal
184
.
183 Loc. cit.
184 Al respecto, se recuerda que () cuando expedida una resolucin o senten-
cia se notaba que se haba faltado a las normas esenciales del juicio, o que
era manifiestamente contraria a las disposiciones de las leyes, permitan los
cdigos espaoles que se reclamase de ella por medio de un recurso que se
llama de injusticia notoria. En: GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de
155
En esta lnea de claro predominio sobre el patrimonio esencial
de la funcin de juzgar, el Ejecutivo establece un inicial sistema de
nombramientos cuyo poder detenta con absoluta claridad. En el
artculo 6 del Reglamento Provisional se establece que el gobierno
har las propuestas respectivas en terna, en la vacante de alguna
plaza de vocal de la alta cmara de los jueces de derecho y asesores
de las presidencias. La tendencia prevista se mantiene con la previ-
sin que establece que el presidente de las Cmaras ser designado
por el Supremo Gobierno
185
. No se pasa por alto el supuesto de la
eleccin popular: En la capital de los departamentos del estado
habr un juez de alzadas letrado, elejido (sic) por el pueblo, como
los individuos de la municipalidad. Su oficio durar un ao: es de
mrito y honor (artculo 124). Pese a ello, lo dispuesto nunca se
pudo llevar a la prctica
186
.
El Ejecutivo tambin guarda para s la competencia sobre
algunos procesos de enorme relevancia: las causas de suspensin,
remocin y criminales de los ministros, consejeros de Estado y
miembros de la Alta Cmara (artculo 7). Ms an, el Gobierno
Supremo se atribuye la facultad de dirimir las competencias que
entre juzgados y tribunales se susciten, salvo que la Cmara resulte
interesada. En todo caso, la decisin sobre la competencia pertenece
al Gobierno Supremo con el Consejo de Estado (artculo 9).
La ausencia de independencia proveniente del sistema de
nombramientos se agrava con la existencia de una especie de procedi-
la Legislacin Peruana. Lima: Editorial Imprenta del Estado, 1862, T. II, p.
308.
185 El artculo 17 del Reglamento establece: Se dividir, por ahora, la cmara en
dos salas, nominadas primera y segunda, y se compondr cada una de cuatro
vocales que designar el presidente, sin poderlos variar en lo sucesivo.
186 As lo advierte el profesor Domingo GARCA BELAUNDE. Vase: GARCA BELAUNDE,
Domingo. El Poder Judicial en la Encrucijada. Lima: ARA, 2004, p. 34.
156
miento de rendicin de cuentas, a travs del cual el Ejecutivo deba
estar enterado de la actividad judicial, con la potencial posibilidad
de influir sobre ella. El Reglamento establece que el presidente de
la Alta Cmara de justicia pasar una lista de las causas vistas en
los quince das precedentes a aquel en que se remite, y otras de las
hayan de verse en igual nmero de das subsiguientes a la misma
fecha (artculo 29).
Se mantiene el recurso de segunda suplicacin (artculo
43), para los casos que ya haban empezado en la Alta Cmara
187
.
Este es un rezago del sistema procesal del antiguo rgimen del vi-
rreynato, que en la prctica configuraba la existencia de una cuarta
instancia, permitiendo la sobrevivencia de los denominados juicios
por comisin, que eran instancias jurisdiccionales conformadas por
jueces designados por el Poder Ejecutivo, en funcin de las materias
previstas en los artculos 44, 45 y 46
188
.
187 Es de anotar que a travs de este recurso () concedan las leyes al que
haba perdido su causa en segunda instancia, ante una corte de justicia o
tribunal especial, para reclamar del todo o parte de la sentencia. A mrito de
este recurso los juicios tenan tres instancias. La una pasaba ante los jueces
de primera instancia, la segunda principiaba con la apelacin, y la tercera con
la splica. Este recurso se interpona en el mismo tribunal de apelacin, pero
en sala compuesta de distintos jueces de los que pronunciaron la sentencia
de segunda instancia. En: GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la
Legislacin Peruana. Ob. cit. p. 1068.
188 Como recuerda el profesor ROMBOLI, en el Antiguo Rgimen el rey tena tal in-
jerencia en los asuntos judiciales mediante los poderes que se le reconocan,
que influa de diversa forma en los jueces, de manera tal que stos concluyeran,
segn cada caso, con una decisin favorable o contraria al imputado. Como
remedio a este problema y para garantizar un juicio imparcial, se dispuso
que solo la ley, como expresin de la soberana nacional, podra regular el
ordenamiento judicial y su respectiva organizacin. As fue expresado con
claridad en la Constitucin francesa de 1791. De este modo se prohibieron
los juicios por comisin. Es decir, el poder de instituir ex novo un juez ex-
157
Las zonas grises del modelo judicial se oscurecen por comple-
to cuando la divisin de poderes desaparece de la base del sistema.
La prolongacin de la administracin de justicia del virreynato, a la
que se ha hecho referencia en el Reglamento Provisional se mantiene
inalterable, salvo en la denominacin de las autoridades. Son jueces
de primera instancia los presidentes de los departamentos, los jueces
de derecho que se nombren para los partidos, y los alcaldes de las
municipalidades (artculo 58). Junto a ellos, los gobernadores, sus
tenientes y los alcaldes de los pueblos tambin ejercern jurisdiccin
en sus respectivos distritos (artculo 59). Todos estos funcionarios
son nombrados por el Ejecutivo. Slo como nota excepcional, habra
que recordar que este reglamento previ la eleccin de los jueces de
paz letrados, pero esta posibilidad nunca se puso en prctica.
2.2 La magistratura entre la reforma y la dependencia: el prem-
bulo de una historia anunciada (1823-1860)
La construccin del sistema de justicia republicano tuvo en
su formacin componentes que gravitaron en la redefinicin de las
categoras bsicas de su entidad. El lenguaje constitucional, en su
contacto con la realidad, produjo una arquitectura difusa, si se tiene
en cuenta la aplicacin de sus principios. De cualquier forma, el
impresionante elenco de constituciones que acompaa a este proceso
es el resultado de los esfuerzos dismiles por configurar el poder
poltico. Un esfuerzo cargado de contradicciones y enfrentamientos
entre caudillos, de confrontacin de ideas entre los principales inte-
lectuales y polticos, que trajo como resultado avances y retrocesos
respecto del modelo de constitucin ideal.
traordinario, creado especficamente para juzgar ciertos hechos especiales o
personas claramente identificadas. En: ROMBOLI, Roberto. Il giudice naturale.
Studio sul significato e la portata del principio nell ordinamento costituzionale
italiano. Milano: Dott. A Giuffr Editore, 1981, pp.10-11.
158
Desde la Constitucin de Cdiz de 1812 a decir de PAREJA
PAZ SOLDN, cuya influencia en las Constituciones del siglo XIX se
hizo notar en los conceptos de soberana y primaca del parlamen-
to
189
, el repertorio de los juristas estuvo nutrido de fuentes americanas
y francesas, que no dudaron en utilizar, combinar e innovar. El
sincretismo constitucional tuvo, en este sentido, muchos recursos
y las combinaciones dieron a luz todos los modelos posibles: presi-
dencialistas, parlamentarias, con presidentes vitalicios, confederales,
con ejecutivos dbiles y colegiados, centralistas, con declaraciones de
derechos breves o extensas. Lo cierto es que, como parte del sentido
que identifica la cultura jurdica de nuestra repblica, se ensayaron
casi todos los regmenes posibles, sin que la estabilidad poltica, es
decir, la realidad, fuera un componente seriamente valorado
190
e
incorporado en el escenario de la propia constitucin.
La Constitucin de 1823
191
, a decir de PAREJA PAZ SOLDN,
estuvo inspirada en los ms puros y clsicos principios de la de-
mocracia individual
192
y consagr, por ello, la organizacin poltica
del Estado a travs de la divisin de poderes
193
junto al carcter
189 PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979).
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005,
p. 44.
190 Al respecto vase el trabajo de PREZ PERDOMO, Rogelio. Los abogados de Am-
rica Latina: Una introduccin histrica. Bogot: Universidad del Externado,
2004, pp. 64-65
191 Constitucin sancionada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de no-
viembre de 1823. Este texto fue decretado por Don Jos Bernardo Tagle, Gran
Mariscal de los Ejrcitos y Presidente de la Repblica Peruana, nombrado por
el Congreso Constituyente. Constitucin Poltica de la repblica Peruana jurada
en Lima, el 20 de noviembre de 1823. Lima: 1825, Imprenta del Estado por J.
GONZLEZ.
192 PAREJA PAZ SOLDN. Jos. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979).
Ob. cit. p. 53.
193 Al decir del propio PAREJA PAZ SOLDN, a los constituyentes de 1823 () el
159
de repblica, por contraposicin a la monarqua. Al respecto, se
recuerda que uno de los problemas ms difciles de afrontar por los
constituyentes de 1823 fue el relativo a la forma de gobierno
194
. El
hecho se vincula, adems, al retiro de San Martn de la escena po-
ltica con la consecuente responsabilidad del gobierno en el propio
Congreso que tuvo que debatir si, en aplicacin del principio de la
separacin de poderes, el Legislativo se separaba del Congreso, o
bien quedaba en su seno
195
. Al final, se opt por retener la funcin
ejecutiva en la Asamblea y esa tendencia o tipo de rgimen se
mantuvo al momento de atribuir las competencias correspondientes
al Legislativo en la Constitucin
196
.
clsico principio de MONTESQUIEU de la divisin de los poderes les pareci
un celestial invento, aunque en realidad, crearon el rgimen de () absoluta
subordinacin del Ejecutivo al Legislativo, dem. p.54.
194 Vase DE LUNA PIZARRO, Francisco Xavier. Escritos Polticos. Recopilacin, intro-
duccin y notas de Alberto Tauro. Biblioteca de Historia. Lima: Editorial San
Marcos, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1959, p. XX. El funda-
mento del principio monrquico era la continuidad, es decir, la constitucin de
principados independientes, obviando la transicin y las sangrientas contiendas
de la emancipacin. Las naciones de la familia hispnica habran formado una
vasta confederacin bajo la cadena de oro del rgimen monrquico. Perdida esa
oportunidad, cualquier intento para implantar tronos era utpico. Las guerras
y la instauracin de gobiernos autnomos hizo inviable la continuidad y esto se
profundiz ms an con la ideologa revolucionaria. Vase: PAREJA PAZ SOLDN,
Jos. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Ob. cit. p. 50.
195 Se recuerda que () era peligroso para la libertad que reuniese la Asamblea la
autoridad ejecutiva y legislativa, tomando como ejemplo a la Convencin francesa
que degener en un poder desptico y tirnico. Vase: VILLARN, Manuel Vicente.
Lecciones de Derecho Constitucional. (Lecciones dictadas en el segundo semestre de
1916, y con referencia a la Constitucin de 1860, entonces vigente) Lima: Fondo
Ob. cit. p. 55. El presidente de la repblica no tiene iniciativa en la formacin
de leyes y tampoco el derecho de observar.
160
Se estableci, adems, el principio de la soberana radicada
en la nacin y el ejercicio de la misma a cargo de los representantes,
quienes ostentaran tal poder por delegacin
197
. La Constitucin de
1823, como se ha dicho, es la expresin de la filosofa poltica pre-
dominante en el perodo de la emancipacin; por eso la fe absoluta
en el progreso humano y en los sagrados derechos del hombre y del
ciudadano le son inherentes.
Esta Constitucin, sin embargo, tuvo una vida accidentada y
efmera. Fue puesta en suspenso al da siguiente de su promulgacin
y recin lleg a regir tardamente a partir de enero de 1827 hasta
la promulgacin de la Constitucin de 1828. Durante ese perodo
fue la dictadura de Simn Bolvar la que se impuso, incluso con la
Constitucin Vitalicia de 1826
198
.
Pese a todo, el marco creado por la Constitucin de 1823 es-
tar en la base del proceso de constitucionalizacin de la funcin
judicial en el Per que, con algunos matices, subsiste hasta hoy. Es
197 Refirindose a la Constitucin de 1856, que en estos trminos es semejante a
la de 1823, Jos SILVA SANTISTEBAN sostiene que La Nacin es una persona
colectiva, y como tal tiene los derechos inherentes a la personalidad. Uno
de estos es el de libertad. Pero la libertad en el individuo no es mas que el
poder de su voluntad, la facultad de dirijir por si mismo sus acciones con-
forme a los dictados de la razn; aplicada la libertad a un pueblo, no vara
de esencia, es tambin el poder de dirijirse por si mismo en la asecucin
de fines racionales. Ese poder, que es el supremo de la sociedad, se llama
soberana. A lo que an cabe agregar: Los ciudadanos designan algunos
de ellos para fijar las bases de la organizacin, acto que se llama sufragio.
Una vez formada la organizacin poltica, debe someterse al expreso reco-
nocimiento de todos los ciudadanos; y si la mayora la acepta libremente,
queda sancionada (). En: SILVA SANTISTEBAN, Jos. Curso de Derecho
Constitucional. Al joven espaol Emilio Cautelar, en homenaje a sus ideas
liberales. Segunda Edicin. Lima: Imprenta del autor, 1859, pp.3 y 10.
Ob. cit. p. 60.
161
en aquel texto que la Alta Cmara se convertir en Suprema Corte
de Justicia, evocando quizs alguna influencia nominal del modelo
norteamericano, sin ninguna consecuencia relevante en los hechos.
Ya por acuerdo del Congreso Constituyente previo a la Constitucin,
se haba emitido el documento Bases de la Constitucin Poltica
de 1823, en el cual se establecen los conceptos bsicos que habran
de regir las relaciones entre los ciudadanos y funcionarios del
Poder Nacional. Entre los principios vinculados al ordenamiento
poltico se establece en el artculo 17 que: () el Poder judiciario
es independiente. Los jueces son inamovibles y de por vida. En las
causas criminales el juzgamiento ser reconocido y declarado por
jurados, y la ley aplicada por los jueces en pblico.
En ese sentido, la Constitucin de 1823 estableci un sistema de
justicia de tendencia invariable en los futuros textos constitucionales,
que centraliza la funcin judicial en los Tribunales de Justicia y Juzgados
conforme a ley (artculo 95). En trminos estructurales, la organizacin
del llamado poder judicial se defini en los siguientes trminos:
- La Suprema Corte, cuyas principales funciones son (artculo
100, incisos 1 al 8): dirimir las competencias que entre s
tuvieren las Cortes Superiores, y las de stas con los dems
tribunales de la repblica. Hacer efectiva la responsabilidad
de los ministros y de quien ejerce el Poder Ejecutivo en los
casos prevenidos por la Constitucin. Igualmente, conocer
los recursos de nulidad que se interpongan contra las senten-
cias dadas en ltima instancia por las Cortes Superiores, para
el efecto de devolver y reponer, etc.
- Se crearan Cortes Superiores en los departamentos de Lima,
Trujillo, Cusco y Arequipa. Estas instancias estaran atri-
buidas de competencias tales como: conocer en segunda y
tercera instancia de todas las causas civiles del fuero comn,
hacienda pblica, comercio, minera, presas y comisos.
162
- Se prev la creacin de juzgados con jueces de derecho,
() en todas las provincias, arreglndose su nmero en
cada una de ellas, segn lo exija la pronta administracin de
justicia (artculo 104).
La Suprema Corte tendra un presidente, ocho vocales y dos
fiscales, divididos en salas. Requisitos para ser magistrado eran: tener
cuarenta aos, ser ciudadano en ejercicio, haber sido miembro de
alguna de las cortes superiores (con lo que se da la impresin de un
sistema de progresin al interior de un sistema de carrera), y mien-
tras stas se organizan, podrn acceder los abogados que hubiesen
ejercido su profesin por diez aos con reputacin notoria
199
.
Quedan como temas en el papel, pues mantuvieron su carcter
declarativo casi a lo largo de toda la repblica, y nunca se pusieron
en prctica: la institucin de jurados en materia penal, la idea de que
las causas civiles y criminales fenecieran dentro de la competencia
de cada Corte Superior y la existencia de la justicia de paz como
filtro para la procedencia de las demandas civiles
200
.
Sin embargo, la comprensin de la estructura inicial del sis-
tema judicial no puede pasar por alto la existencia del denominado
Tribunal de los Siete Jueces. Creado en la Constitucin de 1828 con
el propsito de hacer efectiva la responsabilidad de los magistrados
de la Corte Suprema, su perfil emerge, en gran medida, del proceso
republicano que le antecede. Segn se ha visto ya en el Reglamento
Provisional de Tribunales de 1822, el Ejecutivo tiene la capacidad de
interferir directamente en el escenario jurisdiccional en cooperacin
con el Consejo de Estado. Pues bien, la Constitucin de 1828 fija la
existencia del mencionado Tribunal y para ello otorga al Congreso
de la Repblica la competencia de nombrar como sus integrantes
199 Artculos, 98 y 99 de la Constitucin de 1823.
200 Artculos 108, 112 y 120 de la Constitucin de 1823.
163
a () siete jueces y un fiscal, sacados por suerte de un nmero
doble, que elegir a pluralidad absoluta de letrados que no sean del
Congreso
201
.
La intromisin poltica en la jurisdiccin se refleja ms all del
poder disciplinario que este Tribunal ostenta. Est presente adems
en la capacidad que se concede al Congreso de la Repblica para
nombrar a sus miembros. Pero donde la intensidad de lo judicial se
desvanece es con la definicin legal de las competencias del citado
tribunal, que en buena medida configura la existencia de una cuarta
instancia judicial. Recin el 5 de septiembre de 1831 se dicta la Ley
que permite la instalacin del Tribunal de los Siete Jueces
202
y se
precisa que adems de conocer () las causas de responsabilidad
que se entablen contra la corte suprema, por los abusos en ejercicio
de sus oficios, y que no induzcan criminalidad (artculo 7), tambin
podr conocer los recursos de nulidad contra las sentencias dadas
en ltima instancia en la corte suprema (artculo 8), dictadas con-
forme a ley, y las causas criminales que se formen contra la corte
suprema o alguno de sus miembros (artculo 9)
203
.
El cuadro de competencias as previsto en la ley se asume en
forma sucesiva en las constituciones de 1834 y 1839; en ambos casos se
agrega la facultad de conocer la nulidad de las sentencias de la Corte
201 Conforme al texto del artculo 112 de la Constitucin de 1828.
202 Los integrantes del tribunal haban sido electos pero no se constituyeron sino
luego de la dacin de esta ley; es decir, tres aos despus. Al respecto, vase
PAZ SOLDN, Luis Felipe. La administracin de justicia en el Per. En Anales
Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica. Ao judicial de 1960, T. LV,
publicacin oficial, pp. 434-435.
203 Ms adelante, estas competencias sern ampliadas por la ley del 1 de agosto
de 1834, que establece que el Tribunal de los Siete Jueces conocer, adems
de la responsabilidad y nulidad, de las acciones que se interpongan contra las
resoluciones del Supremo Consejo de Guerra.
164
Suprema, pero la atribucin para el nombramiento de los integrantes
del Tribunal de los Siete Jueces recae en el Consejo de Estado
204
. Un
Reglamento de Tribunales dictado en 1854
205
detalla las funciones del
204 Como advierte Francisco GARCA CALDERN En los primeros aos de la indepen-
dencia se cre un Consejo de Estado concedindole varias facultades. Las primeras
constituciones no reconocieron este cuerpo; pero la de 1828 lo restableci. Aunque
la Constitucin de 1834 no lo suprimi, experiment diversas vicisitudes en los
aos posteriores, hasta que la Constitucin de 1839 lo estableci definitivamente.
() El Consejo de Estado poda mirarse como un poder conservador, por algu-
nas de las atribuciones que se le concedieron. En: GARCA CALDERN, Francisco.
Diccionario de la Legislacin Peruana. Segunda edicin, corregida y aumentada con
las leyes y decretos dictados en 1877. Lima, en los depsitos y agencias del autor,
1879, p. 525. En efecto, la Constitucin de 1828 incorpora en su artculo 92, ()
el Consejo de Estado, compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cmaras,
y que funcionaba nicamente durante el receso del Congreso. Se trata de un
rgano poltico que cuyos orgenes son anteriores a la repblica, pero es durante
el proceso que sta implica que adquiere rasgos propios a partir de la premisa de
ser un rgano pensado para velar por la observancia de la Constitucin de frente
a los poderes del Estado. Al respecto, vase GARCA BELAUNDE, Domingo. Nota
sobre el control de constitucionalidad en el Per: antecedentes y desarrollo (1823
1979). En: Historia Constitucional. Revista electrnica, nmero 4, junio 2003,
<http://hc.rediris.es/04/Numero04.html?id=03, prrafo 20.>
Tambin se precisa que: El Consejo de Estado, en lo que respecta a la defensa de
la Constitucin, era en teora slo una corporacin que desarrollaba la labor de de-
tectar infracciones constitucionales y emplazar a los infractores. De persistir dichas
infracciones, slo tena la posibilidad de dar cuenta al Congreso de esta situacin, a
fin de que el cuerpo legislativo haga efectiva la responsabilidad de los infractores. Al
respecto, vase: SORIA LUJN, Daniel. La defensa poltica de la constitucin del Per
en el siglo XIX (1839 - 1855). En: Revista de Estudios histrico - Jurdicos, N.
23 Valparaso. (online). 2001, no.23 (citado 07 Febrero 2008) Disponible en la World
Wide Web: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-
54552001002300015&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0716-5455.
205 Este texto legal est recogido en: Reglamentos de Tribunales de jueces de
paz y comercio. Con notas y concordancias por M. A. FUENTES y M. A. DE LA
LAMA. Abogados de los Tribunales de la Repblica, Lima, Imprenta, 1870.
165
Tribunal de los Siete Jueces reafirmando su carcter disciplinario y
de instancia jurisdiccional
206
antes previsto.
Sin embargo, como muchas de las piezas de la instituciona-
lidad republicana del siglo XIX, el Tribunal de los Siete Jueces y
el propio Consejo de Estado perdern vigencia
207
. La Constitucin
de 1856 no los menciona y, en el caso del Tribunal, la Ley del 25
de noviembre de 1856 lo substituye por otro destinado a conocer
nicamente las causas de responsabilidad que se promuevan contra
los miembros de la Corte Suprema (artculo 1), suprimiendo, por
lo tanto, su incidencia en la funcin jurisdiccional
208
.
La estructura piramidal que define la organizacin judicial
slo fue confirmada con el parntesis abierto por el Tribunal de los
Siete Jueces. Este episodio reafirma, en todo caso, que la tensin
entre la realidad y los principios que justifican la organizacin ju-
206 As est previsto en el artculo 4 del Reglamento. Se detalla adems la orga-
nizacin y funcionamiento del Tribunal.
207 En el caso del Consejo de Estado, la Convencin Nacional de 1855 se encarg
de abolirlo. En el debate que dio a luz la Constitucin de 1856, se fustig
su desempeo y se le acus de excesos en el ejercicio de sus atribuciones en
detrimento de los dems poderes. Se le critic igualmente por haber sido una
instancia colaboradora y no controladora del Poder Ejecutivo. Sus posterio-
res apariciones en el Estatuto Provisorio de 1879 y la Constitucin de 1920
reflejan su calidad de cuerpos bsicamente consultivos del Poder Ejecutivo.
Vase: SORIA LUJN, Daniel. La defensa poltica de la constitucin del Per
en el siglo XIX (1839 - 1855). Ob. cit. Al decir de BASADRE, pese a aislados
esfuerzos, no lleg a ser eficaz y la irona popular la bautiz con el nombre
de El tribunal de los siete huesos. En: BASADRE, Jorge. Historia de la repblica
del Per. T. II. Ob. cit. p. 287.
208 En torno a la funcin disciplinaria, en su momento se lleg a afirmar que
la experiencia ha demostrado la ineficacia de este organismo para la mejor
distribucin de la justicia; y en la actualidad, y desde hace muchos aos, no
funciona el citado Tribunal de responsabilidad Judicial. En: PAZ SOLDN,
Lus Felipe. La administracin de justicia en el Per. Ob. cit. p. 435.
166
dicial est en la base del proceso de reformas cuyo impacto negativo
en la independencia judicial ha sido una constante a lo largo de la
historia republicana. Estos cambios han contribuido a modelar antes
que una identidad judicial que refleje los valores republicanos y del
Estado de Derecho, un contexto de crisis permanente, alimentada
de s misma. Bien puede decirse entonces que la historia del poder
judicial en el Per es la historia de sus reformas
209
.
2.2.1 Reclutar jueces para el gobierno: acceso a la magistratura en una
constitucionalidad ficticia
Constituida la primera Corte Suprema de la Repblica el 8
de febrero de 1825
210
, conforme a los decretos expedidos por Bolvar
209 En la lnea de lo dicho, GARCA CALDERN, al referirse a la voz reforma,
anticip: Se ha llamado tambin reforma la supresin de algunos empleos,
hecha durante la dictadura de 1855. Esta reforma tuvo lugar tanto en las cortes
de justicia, como en las oficinas de recaudacin, y a mrito de ella quedaron
muchos empleos cesantes. No han desaparecido enteramente los efectos de esta
reforma (). En: GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la Legislacin
Peruana. Lima: Editorial Imprenta del Estado, 1862, T. II., p. 948.
210 Aquella Corte qued conformada por los seores Manuel Lorenzo Vidaurre,
quien asumira la Presidencia. Antes, l mismo haba ocupado el cargo de
oidor de la Real Audiencia del Cuzco (1810); Francisco Valdivieso, haba
sido oidor de Santiago de Chile (1815); Toms Ignacio Palomeque, oidor
de la Real Audiencia de Lima (1821); Jos Mara Galdiano, fiscal de la Real
Audiencia de Lima (1820). Slo Jos Cavero y Fernando Lpez Aldana no
tenan en su currculum el haber participado de modo alguno en la adminis-
tracin colonial. Conforme al ACTA DE INSTALACIN DE LA CORTE SUPREMA DE
LA REPBLICA. En la heroica y esforzada Ciudad de los Libres, capital de la
Repblica Peruana, a 8 de febrero de 1825, 6 y 4, se reunieron en el Palacio
Dictatorial en la Sala Preparada para las sesiones de la establecida Corte Su-
prema de Justicia, todas las autoridades y Tribunales de que consta el Poder
Judiciario en el Departamento de Lima, y algunas otras clases del Estado,
previo al correspondiente desplazamiento que al efecto les fue hecho por el
Ministerio de Gobierno. () se complet la pompa de la augusta ceremonia
167
en diciembre de 1824
211
, esta tuvo seis miembros (un presidente,
cuatro vocales y un fiscal)
212
, en lugar de los nueve previstos en la
Constitucin de 1823. Con esta definicin se inicia la estructura
de un sistema de ingreso a la funcin judicial sumamente precario.
En vista de la posicin asignada a la magistratura en el sistema
poltico, se advierte la caracterizacin de un tipo de magistratura
sin estabilidad profesional, sujeta en su desarrollo al ejercicio del
poder poltico y, por ello, quizs sin capacidad para generar un
sentido de pertenencia institucional. Una magistratura sin vnculo
con el escenario interno ni compromisos con un entorno social que
polticamente le es hostil y que, por otro lado, no se expresa en
los valores pblicos, admitidos institucionalmente. Esta nocin,
a modo de hiptesis, se confirma en el anlisis de las reglas que
van a concurrir para conformar el sistema profesional que, en
teora, puede servir como condicin para legitimar el ejercicio de
la funcin judicial.
A lo largo del perodo que va entre la Constitucin de 1823
y 1860, es posible distinguir diversos intentos que apuntaron a dar
cierta organicidad al sistema profesional de los jueces. Salvo la Cons-
titucin de 1823, que no tuvo prevencin alguna sobre el sistema de
con los dos slidos y elocuentsimos discursos que pronunciaron a su vez el
seor Ministro del Estado y el seor Presidente del nuevo Tribunal () En:
Anales Judiciales del Per. T. I,1871-1872, p. VI.
211 De acuerdo a los decretos dictatoriales expedidos por Simn Bolvar con fechas
19 y 22 de diciembre de 1824. Corte Suprema de la Repblica desde su fundacin
por el doctor Alejandro Freundt Rosell, Relator del Tribunal. En: Espaa en el
Per. Homenaje al Centenario de la Batalla de Ayacucho, 9 de diciembre de
1824 - 9 de diciembre de 1924, Lima, Per, Documento s/e, p. 47.
212 Para un mayor detalle histrico vase: GLVEZ, Jos Francisco. El estableci-
miento del Poder Judicial en el Per: de la Real Audiencia de Lima a la Corte
Suprema de la Repblica (1821-1824). En: CAMPUS. Revista oficial de la
Escuela de Graduados UPAO. Ao 02, vol. N. 03, 2007, p. 135.
168
ingreso a la funcin judicial, en buena cuenta el tema qued en los
trminos previstos por el Reglamento de Tribunales de 1822 antes
mencionado; el resto de constituciones se ocuparon del asunto en
forma muy precisa y, casi siempre, de distinta manera.
A la Cmara de Censores, reminiscencia de un poder moral
que Bolvar quiso instaurar en su rgimen vitalicio para que velara
por que el gobierno cumpliera e hiciera cumplir la Constitucin, la
ley y los tratados, se le dio el poder de intervenir decididamente en la
eleccin de los magistrados (artculo 60) a propuesta del presidente
de la Repblica (artculo 83, inciso 25), con listas preparadas por el
Senado (artculo 47, inciso 6). Esta propuesta, la de la Constitucin
de 1826, rompe con la idea de constituir un sistema de reclutamiento
de jueces sin intervencin popular
213
.
En cuanto se refiere al acceso a la magistratura para los vocales
superiores y jueces, la Constitucin de 1826 reserva la decisin de
su incorporacin al Senado a travs de las listas preparadas para tal
fin por el Cuerpo Electoral (artculo 26, inciso 3)
214
. En este caso,
la Corte se compondra de seis vocales y un presidente, adems de
un fiscal. Tambin se contempla la divisin en salas. En contraste
con la Constitucin de 1823, se rebaja el mnimo requerido para
los magistrados a 35 aos. Los dems requisitos generales son los
mismos que en aquella.
La Constitucin de 1828 se produce en un ambiente convul-
sionado por los acontecimientos polticos del momento: inestabilidad
institucional y cambio de gobernantes son hechos que se suscitan
con facilidad. En pleno proceso del Congreso Constituyente de 1827,
213 Vase BASADRE, Jorge. Historia de la repblica del Per. T. II. Ob. cit. p. 285.
214 Al respecto es conveniente anotar que en este diseo institucional el cuerpo
electoral estaba compuesto por los electores nombrados por los ciudadanos
sufragantes. Tena una duracin de cuatro aos (artculo 23 y 25).
169
el primer mandatario de la Repblica, Mariscal Andrs de Santa
Cruz, se despoj de la banda presidencial y, cinco das ms tarde, el
presidente del Congreso, Javier de Luna Pizarro, logr la eleccin
del Mariscal Jos La Mar como presidente del Per, junto a Manuel
Salazar y Baqujano como Vice-presidente
215
. Esta Constitucin
suprime el carcter vitalicio del propio Poder Ejecutivo, estable-
cindose que su duracin no sera mayor de 4 aos, pudiendo ser
reelegido por una sola vez, despus de un perodo. Es quizs este
marco el que se hace propicio para legitimar el origen de todos los
cargos pblicos a travs de la eleccin popular.
El artculo 90, inciso 20, de la Constitucin de 1828, de acuer-
do a lo dicho, atribuye al Presidente de la Repblica el nombramiento
() a propuesta del Senado de los Vocales de la Corte Suprema y
de las Cortes Superiores de Justicia, y a los dems jueces y emplea-
dos, o dependientes de estos tribunales, a propuesta en terna de las
Cortes respectivas. En este sentido la Corte Suprema se integra de
siete vocales y un fiscal, quedando en manos del Congreso la posi-
bilidad de incrementar el nmero (artculo 112)
216
.
La edad mnima para ser magistrado retorna a los 40 aos,
siempre que se hubiera nacido en el Per, pero tambin en el caso
de haber nacido en otros pases de Amrica Latina, siempre que se
cuente con diez aos de servicio en los tribunales superiores del Per.
Tambin se agrega el requisito de haber sido vocal de alguna de las
215 En: UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Per.
Lima: editorial Andina, S.A., 1978, pp. 221-222.
216 Al respecto BASADRE ha dicho Las Vocalas de la Corte seran siete, una por
cada Departamento; as esta Constitucin netamente descentralista llevaba
hasta el ms alto tribunal este pensamiento medular. En: BASADRE, Jorge.
Historia de la repblica del Per. T. II. Ob. cit. p. 286. Desafortunadamente, la
propia historia mostrara que esta idea sera solamente una entelequia.
170
Cortes del Per, o mientras estas se constituyen, haber ejercido la
profesin de abogado por veinte aos con reputacin notoria
217
.
Quizs se vislumbra la cobertura de un proceso de textura
ciudadana de baja intensidad a partir del rol que cumplen las
propias Juntas Departamentales
218
. De este modo, se prescribe
() formar listas dobles de tres elegibles para la terna que haga
el Senado en la provincia respectiva del Vocal por el Departamento
para la Corte Suprema de Justicia. Esta lista deba estar conformada
por ciudadanos letrados de cualquier Departamento (artculo 17).
La disposicin se complementa con la prevista en el artculo 105,
en cuya virtud se advierte Habr en la capital de la Repblica una
Corte Suprema de Justicia, cuyos miembros sern elegidos uno por
cada departamento.
El carcter representativo para el nivel de la justicia de
primera instancia est tambin previsto a travs de la formula-
cin de ternas dobles, debiendo recaer la mitad en letrados que
no sean vecinos del departamento (artculo 18). De este modo
habr en las capitales de departamento Cortes Superiores, y en
las provincias, Juzgados de primera instancia, precediendo para
el establecimiento de unos y otros peticin de las Juntas Depar-
tamentales (artculo 106).
El sistema como tal no fue bien visto por los propios magistra-
dos de la Corte Suprema quienes, en 1829, estimaban que el sistema
de eleccin de magistrados era inadecuado porque dejaba librada
su eleccin a las propuestas hechas por personas que carecen de
217 Artculo 110 incisos 1, 2 y 3 de la Constitucin de 1828.
218 Las Juntas Departamentales tienen por objeto la promocin de los intereses del
Departamento, en general, y de las provincias, en particular (artculo 67). En
la capital de cada departamento habr una junta compuesta de dos instancias
por cada provincia (artculo 66).
171
medios y aptitudes para poder valorizar el verdadero mrito de los
letrados
219
.
Con la Constitucin de 1834 se produce un cambio significativo
en el sistema de nombramientos. El modelo apunta a repartir dicha
responsabilidad en funcin de los distintos niveles de la magistratu-
ra al interior del poder legislativo. De esta manera, el Congreso en
pleno (senadores y diputados) tendra la atribucin de elegir a los
magistrados supremos conforme a las listas remitidas por los Colegios
Electorales de provincia de los respectivos departamentos (artculo
51, inciso 26). Por su parte, el Senado tendra para s la eleccin de
los vocales para las Cortes Superiores, siempre observando las listas
remitidas por los Colegios Electorales de provincia (artculo 34). Y,
por ltimo, el mismo procedimiento sera tomado en cuenta para la
eleccin de los jueces de Primera Instancia a cargo de la Cmara de
diputados (artculo 24). La Corte Suprema, en este caso, se conforma-
ra siguiendo el tipo de representatividad prevista para los senadores
y miembros del Consejo de Estado (111). De este modo, la Corte
Suprema estara compuesta por un vocal por cada departamento que
eligiera senadores y consejeros de Estado
220
. Los requisitos generales
se mantienen, salvo el del ejercicio profesional (113).
Nuevamente se produce un cambio de reglas con la Constitu-
cin de 1839. Esta vez ser el propio Poder Ejecutivo el responsable de
nombrar a todos los magistrados, desde los supremos hasta los jueces
de primera instancia (artculo 24). La propuesta viene elaborada por
219 Acuerdo firmado por los magistrados Jos Cavero, Fernando Lpez Aldana,
Jos Mara Galdiano, Felipe Santiago Estenos, Manuel Villarn, Ignacio Ortiz
de Cevallos y Jos Armas. Publicado en el Diario La Prensa Peruana, sbado
10 de octubre de 1829, pp. 1-2.
Ob. cit. p. 88.
172
el Consejo de Estado
221
a travs de ternas dobles. Y en el caso de los
jueces de primera instancia, la propuesta, tambin en ternas dobles, es
elaborada por cada Corte Superior (artculo 121, inciso 10). La Corte
Suprema, en este caso, vuelve a integrarse por siete vocales y un fiscal.
Los requisitos se mantienen en el estndar de las anteriores constitu-
ciones: peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, cuarenta aos,
haber sido vocal o fiscal de alguna Corte Superior por ocho aos, o
haber ejercido la abogaca por veinte (artculo117)
222
.
Caso paradigmtico es el texto que trae la Constitucin de
1856. En esta Carta, la inamovilidad no existe como se ver luego
con amplitud; sin embargo, se prescribe un sistema de ingreso a
la magistratura. Esta especie de salto al vaco combina la responsa-
bilidad en el nombramiento entre el Congreso y el Ejecutivo. Los
vocales de la Corte Suprema seran nombrados por el Congreso
a propuesta en terna doble del Poder Ejecutivo. En el caso de los
vocales de las Cortes Superiores y los jueces de Primera Instancia,
seran nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta en terna
doble de las Juntas Departamentales (artculo 127). En todo caso,
ya por Decreto del presidente provisorio Ramn Castilla, de fecha
31 de marzo de 1855, se haba establecido la formacin de la Corte
Suprema con siete vocales y un fiscal
223
, ratificando lo previsto en
el Reglamento de Tribunales de 1853
224
.
221 El Consejo de Estado, compuesto por quince miembros elegidos por el Con-
greso de dentro o fuera de su seno, tiene entre sus funciones Velar sobre la
observancia de la Constitucin y las leyes () Artculo 103, inciso 1).
222 Estos requisitos sern tomados ntegramente por el Reglamento de Tribunales
de 1853, artculo17.
223 Decreto dado en la Casa del Supremo Gobierno, en Chorrillos el 31 de mar-
zo de 1855. Publicado en el Diario el Peruano, mircoles 4 de abril de 1855.
(Artculo 1).
224 Reglamento de Tribunales de Jueces de Paz y de Comercio. Con notas y con-
cordancias por M. A. Fuentes y M.A. DE LA LAMA. Abogados de los tribunales de
173
La Constitucin de 1860 mantiene el modelo previsto por la
Constitucin de 1856. Incluso se mantiene el sistema para el nom-
bramiento de los magistrados supremos por el Congreso a propuesta,
en terna doble, del Ejecutivo. Es en el nombramiento de los vocales
y jueces que se producen las variantes institucionales. Ambos sern
nombrados por el Ejecutivo; los primeros a propuesta, en terna doble,
de la Corte Suprema, y los jueces de Primera Instancia a propuesta,
en terna doble, de las Cortes Superiores. Esta Corte se compondr,
conforme a lo previsto por el Reglamento de Tribunales de 1853,
que pese a todo se mantuvo vigente, por siete jueces Supremos, y
los requisitos generales son exactamente iguales a los previstos por
la Constitucin de 1939
225
. En teora, el modelo alude a un sistema
cerrado de cooptacin poltica, raro en su especie, si se tiene presente
que la Constitucin de 1860, cuya vigencia se mantuvo hasta 1920,
no reconoci de manera explcita la inamovilidad judicial.
La ausencia de una poltica estatal orientada a la construccin
de un aparato de justicia moderno, con una organizacin burocrtica
identificada, est ciertamente subordinada por las pugnas que hicie-
ron inviable la estabilidad poltica. Este factor convirti en simblico
y efmero todo arribo constitucional. De otro lado, el debate sobre
los contenidos y significado de la Constitucin tampoco tuvo como
referentes segn se ha visto lneas atrs los problemas medulares
del pas
226
. La constitucionalizacin no signific, de modo alguno,
la Repblica. Lima: Imprenta del Estado, 1870. Vase en particular el artculo
16. El Reglamento en cuestin fue dado durante la Presidencia de Jos Rufino
Echenique, el 23 de noviembre de 1853. Antecedente inmediato de esta norma
fue el Reglamento de Juzgados y Tribunales aprobado por la Corte Suprema y
promulgado el 22 de septiembre de 1845, que sucede al Reglamento de 1822.
Vase BASADRE, Jorge. Historia de la repblica del Per. T. III. Ob. cit. p. 196.
225 Vase el artculo 17 del Reglamento de Tribunales de 1853.
226 Esa es otra condicin que las subordina en su papel de Constituciones, y
que hace difcil que de ellas pueda brotar una autoridad superior a la de las
174
la puesta en prctica de la igualdad para garantizar y tutelar los
derechos y libertades polticas del ciudadano. No se produjo un
proceso de constitucionalizacin, si se entiende esta como un proceso
jurdico y cultural. Es verdad que la descripcin de las relaciones
polticas tuvo un nivel de concrecin jurdica. Pero es en el terreno
del fenmeno cultural donde la representacin y descripcin de la
relacin poltica en los trminos de una relacin jurdica, corres-
ponde a una situacin ficticia e imaginaria. Se arm un escenario
donde no resulta posible identificar la representacin de la relacin
poltica poder-sujecin como una relacin jurdica establecida por
normas preconstituidas y reconocibles
227
.
Estas constituciones no tuvieron capacidad alguna de irra-
diar
228
su sentido institucional al resto de entidades pblicas, e
hicieron del sistema de acceso a la magistratura existente en la
realidad formal una posibilidad incierta, dominada por las leyes
y decretos que se iban dictando como resultado de la voluntad de
facto de quienes detentaban el poder.
En el siguiente cuadro resumen se aprecian las distintas fr-
mulas ensayadas para configurar el acceso a la magistratura durante
el perodo estudiado:
otras leyes del Estado. BRYCE, James. Constituciones flexibles y constituciones
rgidas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Madrid: 1988, p. 64
227 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica. Ob. cit. pp.22-23.
228 LASALLE, Ferdinand. Qu es una Constitucin?. Barcelona: Ariel, 2002, p.
183
175
CONSTI-
TUCIN
ENTIDAD QUE PROPONE
NOMBRA
Vocales
de la
Corte
Suprema
1826 Senado propone lista al Ejecutivo
Ejecutivo
remite terna
Cmara de Censores
escoge
1828
Juntas Departamentales listas
dobles de tres elegibles para la
terna que haga el Senado del vocal
por el Departamento
Senado
propone terna
Presidente de la
Repblica nombra a
propuesta del Senado
1834
Colegios Electorales de provincia de los respectivos
Departamentos
Congreso (Senadores
y Diputados en
conjunto) elige de las
listas propuestas
1839
Consejo de Estado presenta al presidente ternas
dobles, incluso para suplentes en caso de
impedimento temporal de propietarios
Poder Ejecutivo
nombra
1856 Poder Ejecutivo presenta terna doble Congreso nombra
1860 Ejecutivo propone terna doble Congreso nombra
Vocales
de la
Corte
Superior
1826 Cuerpo Electoral remite lista de candidatos Senado
1828
Juntas Departamentales ternas
dobles para vocales de Corte
Superior, la mitad debe recaer en
letrados no vecinos del departamento
Senado
propone terna
Presidente de la
Repblica nombra a
propuesta del Senado
1834
Departamentos
Senado elige de las
correspondientes
listas propuestas
1839
Consejo de Estado presenta al presidente ternas
dobles, incluso para suplentes en caso de
impedimento temporal de propietarios
Poder Ejecutivo
nombra
1856 Juntas Departamentales presentan ternas dobles Ejecutivo
1860 Corte Suprema Enva Terna doble Ejecutivo
Jueces
de
Primera
Instancia
1826 Cuerpo Electoral remite lista de candidatos Senado
1828
Juntas Departamentales remite
ternas dobles para jueces de
Primera Instancia a Cortes
Corte Superior
del departamento
propone
Presidente de la
Repblica nombra a
propuesta de las Cortes
1834
departamentos
Cmara de Diputados
elige
1839
Cortes Superiores de Justicia en ternas dobles para
jueces de su distrito
Poder Ejecutivo
nombra
1856 Juntas Departamentales Poder Ejecutivo
1860 Cortes Superiores proponen terna doble Poder Ejecutivo
176
2.2.2 La inamovilidad como ucrona
Un escenario donde el acceso a la magistratura es cambiante
e inseguro termina de modelarse con la ausencia de inamovilidad,
esencial garanta de la independencia, desde los postulados ms
clsicos del liberalismo francs revolucionario.
La Constitucin de 1823 establece el principio de inamo-
vilidad vitalicia de los jueces, salvo que por su conducta se diera
motivo contrario. Sin embargo, en la teora y mucho menos en la
prctica, sera esta la regla. En los hechos, la inamovilidad fue un
relato que jams ocurri. La tendencia prevista en la poltica fue
proclive a la ausencia de aquella y, por lo tanto, a la carencia de
independencia. De hecho, la Constitucin Vitalicia de 1826
229
, su-
bordinando el principio a la valoracin mientras duren los buenos
servicios del juez (artculo 98), establece un procedimiento cuya
aplicacin, conforme a ley, corresponde a la Cmara de Senadores,
para el caso de los magistrados, y a las Cortes del distrito, en cuanto
a los jueces (artculo 99). Es preciso anotar que esta Carta no lleg
a tener sino una fugaz presencia, pues siendo promulgada el 9 de
diciembre de 1826, fue declarada nula por el Segundo Congreso
229 Aprobada por el Congreso de Gobierno el 1 de julio de 1826 y sometida
a los Colegios Electorales, fue ratificada el 30 de noviembre y jurada el
9 de diciembre del mismo ao, sta Constitucin de carcter autoritario.
Como bien precisa Cecilia Wu Brading: La magnitud de las proezas de
Bolvar en los aos de victorias militares, cuando figur simultneamente
como presidente de Colombia y dictador del Per, slo puede igualarse
a la de sus proyectos. () En 1826 dej el Per, legando a sus discpulos
polticos el proyecto para que este pas adoptase la misma constitucin
que Bolivia y que l mismo fuera llamado a ser presidente vitalicio. En:
BRADING WU, Cecilia. Generales y Diplomticos, Gran Bretaa y el Per
1820-1840. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1993, ps 44-45.
177
Constituyente del Per, que orden se restableciera en forma pro-
visional la observancia de la Constitucin de 1823
230
.
La Constitucin de 1828 mantendr la lnea prevista, de modo
que los jueces son perpetuos y no pueden ser destituidos sino por
juicio sentencia legal (artculo 104). Sin embargo, luego de creada
la primera Corte Suprema en 1825, se produjo una primera reforma
substancial en la conformacin de los magistrados supremos y un
primer resquebrajamiento de la inamovilidad judicial. La injerencia
del ejecutivo se empezaba a hacer sentir. Los trminos del conflicto
son los siguientes: la Constitucin de 1828 traa consigo un criterio
de representacin departamental
231
del siguiente modo: i) los vocales
de la Corte Suprema, cuyo nmero era de siete, seran elegidos uno
por cada departamento (artculo 105); ii) para el caso de las Cortes
Superiores y provincias de juzgados de primera instancia, a peticin
de las juntas departamentales (artculo 106).
Bolvar haba erigido la Corte conforme a la Constitucin
de 1823. Sin embargo, una vez vigente la Constitucin de 1828,
se produjo un masivo despido de varios miembros de la funcin
judicial, al amparo de la representacin departamental, prevista
en los artculos 105 y 106 de esta ltima Carta. Los reclamos de
los magistrados se hicieron sentir, a travs de varios manifiestos,
pues consideraban que sus derechos al amparo de la Constitucin
de 1823, habran creado un orden constitucional firme. De otro
lado, era evidente que no sera fcil encontrar un nmero igual de
230 El artculo 1 del Decreto del Congreso Constituyente dice: Que la Consti-
tucin jurada el 9 de diciembre del ao anterior fue sancionada de un modo
ilegal y atentatorio a la soberana nacional, que slo puede darse a pacto social
por medio de sus representantes legtimamente deputados (sic) para el acto.
Decreto dado en la Sala del Congreso en Lima, a 11 de junio de 1827.
231 UGARTE DEL PINO, Juan. Historia de las Constituciones del Per, p. 222.
178
candidatos habilitados para ejercer la substitucin requerida
232
. En
ningn caso se obtuvo respuesta del legislativo
233
. El 14 de junio de
1828, el Congreso expidi la ley del 20 de junio, en cuya virtud se
ordenaba la formacin de las ternas para los () nuevos vocales
de las Cortes Suprema y Superior de Justicia; y para los dems
funcionarios segn sus atribuciones.
Los ecos de esta reforma tuvieron repercusiones inmediatas
en las Cortes de Lima, Arequipa y La Libertad. Por Decreto del 20
de agosto de 1831, el presidente interino del Senado, Andrs Re-
yes, declar establecida la Corte Suprema y dispuso que el Poder
Ejecutivo nombrara a los vocales de dicha Corte en funcin de la
lista de elegibles por el Senado
234
. El mismo Decreto sirvi de mar-
co legal para el nombramiento de los vocales superiores. De este
modo, el 23 de agosto de 1831 se hizo el anuncio de la instalacin
de la Corte Suprema para el 24 del mismo mes, la cual, conforme
a la Constitucin de 1828, quedaba conformada as: por Lima,
Manuel Lorenzo VIDAURRE; por Ayacucho, Mariano Alejo lvarez;
por Arequipa, Nicols Aranbar; por La Libertad, Justo Figuerola;
por Cuzco, Diego Calvo; por Junn, Evaristo Gmez Snchez; por
Puno, Santiago Corbaln
235
. Es de precisar que por ley del 13 de
232 El reclamo fue firmado por los seores magistrados Jos Cabrero, que ejerca
la Presidencia Interina; Fernando Lpez Aldana; Toms I. Palomeque; Felipe
Santiago Estenos; Manuel Villarn; Jos Larrea y Loredo; Jos Mara Galiano,
e Ignacio Ortiz de Zevallos. En: BARROS, Oscar C. El atropello contra la Corte
Suprema en 1930 y su inminente solucin por el Congreso de 1941. Lima: Taller
de Linotipia, 1941, p. 7.
233 El segundo se produjo de inmediato y en vista de la renuencia del Congreso
a dar respuesta a la primera, la tercera tuvo lugar el da 16 de junio de 1828.
BARROS, scar C. Ob. cit. p. 9.
234 BASADRE, Jorge. Historia de la repblica del Per. T. II, Ob. cit. p. 54.
235 En Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica. Ao judicial de 1960,
T. LV, publicacin oficial, Tipografa Peruana S.A., Lima, pp. 430-431.
179
septiembre de 1831 el Congreso fij en cuatro los jueces de primera
instancia de la Corte Superior de Lima.
La Constitucin de 1834 contina la tendencia de los anteriores
textos
236
. Pero ser la Carta de 1839 la que rompe con la lnea prece-
dente y suprime completamente la inamovilidad del Poder Judicial.
Los magistrados podan ser destituidos por juicio y sentencia legal
(artculo 112), pero, adems, podan ser trasladados, suspendidos y
an removidos (artculo 87, inciso 43)
237
por el Ejecutivo, por razones
de conveniencia pblica (artculo 87, inciso 10
238
. Mediante Decreto
del 26 de septiembre de 1839, Gamarra nombra a los vocales y al fiscal
de la Corte Suprema; as mismo, se produjo el nombramiento de los
vocales y fiscales de las cortes de Lima, Arequipa y Cuzco
239
.
Aos ms tarde, en 1848, al amparo de la facultad descrita
en el artculo 87, inciso 10 de la Constitucin de 1839, el Ejecutivo
resuelve suspender por dos meses al magistrado supremo Francisco
Javier Maritegui, quien en el ejercicio de sus atribuciones se neg
a interponer los recursos solicitados por el Ejecutivo en una causa
236 Por ley del 23 de agosto de 1839, se declar insubsistente la Constitucin de 1839.
Vase BASADRE. Jorge. Historia de la repblica del Per. T. II, Ob. cit. p. 195.
237 Se requera el voto unnime del Consejo de Estado para el caso de los vocales
supremos, los dos tercios para los vocales superiores y la pluralidad absoluta
para los jueces de Primera Instancia. (artculo 87, inciso 43). En este extremo
advierte Manuel Vicente VILLARN la Constitucin () incurre en un
exceso peligroso. En: Lecciones de Derecho Constitucional. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, (revisin, prlogo y
notas de Domingo GARCA BELAUNDE) 1998, p., 551.
238 Ya mediante ley del 10 de septiembre de 1839, dictada por el Congreso de
Huancayo, se autoriz al general Gamarra a Suspender, trasladar y remover
a cualquier funcionario del Poder Judicial, cuando a su juicio lo exija la con-
veniencia pblica (atribucin 6). En Diario El Peruano del 18 de septiembre
de 1839.
239 En Diario el Peruano del 5 de octubre de 1839.
180
en la que el gobierno era parte. Este hecho motiv el rechazo de la
Corte Suprema
240
. Primero, ante el Presidente de la Repblica y, un
ao despus, ante el Consejo de Estado; en vista de la ratificacin del
Ejecutivo a travs de un informe del Ministro de Justicia, que incluso
llega a cuestionar la existencia de la independencia judicial como
principio constitucional
241
. Aunque sin consecuencias prcticas, la
240 En comunicacin dirigida al presidente de la Repblica, con fecha 16 de no-
viembre de 1848, se rechaza El decreto del Poder Ejecutivo de 11 de noviembre
actual () por el que se suspende del empleo de Fiscal por dos meses al seor
Dr. D. Francisco Javier Maritegui, magistrado a quien tanto debe la libertad y
la independencia del Per, de luces tan conocidas y de probidad intachable ()
Este decreto del Ejecutivo importa decir a la Corte: As como he suspendido
al Fiscal que no ha querido continuar en este juicio mi defensa; os suspender
tambin si no fallais en mi favor; porque la facultad de suspender se extiende
a los Vocales igualmente que al Fiscal. En sntesis, la comunicacin, aade,
Si el Ejecutivo se atribuye la facultad de suspender a los miembros de este
Tribunal, el tiene la monstruosa prerrogativa de darse a su arbitrio los jueces
que lo hayan de juzgar en los casos en que debe ser juzgado () suspender
en cualquier caso () a los Vocales y al Fiscal, se nombrar los interinos que
deban suplirlos por cuatro meses, y en este tiempo suficiente para concluir o
precipitar cualquier juicio, sern absueltos el Presidente y los Ministros por
unos jueces que les deben su colocacin interina. Por esta razn () es un
contrasentido creer que los legisladores que determinaron que el Tribunal
Supremo juzgara al Presidente y sus Ministros, quisiesen al propio tiempo,
que los miembros de aqul fuesen suspendidos por stos y su juicio, cada vez
que les placiera. Comunicacin de fecha 16 de noviembre de 1848, firmada
por los magistrados MATAS LEN, Mariano lvarez, Nicols Aranbar, Justo
Figuerola, Manuel Prez Tudela, Benito Laso, Jos Maruri de la Cuba. Vase:
En Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica. Ao judicial de 1960,
T. LV, publicacin oficial, p. 479-480.
241 Con fecha 23 de marzo de 1849, la Corte Suprema se dirige al Consejo de Estado
para reiterar los argumentos vertidos en la comunicacin anterior, pero se ve
en la obligacin de efectuar los descargos por las afirmaciones del Ministro de
Justicia en el caso. Al respecto, agrega que () pasa el Ministro a burlarse de
la inteligencia que da la Corte a su independencia, y afirma que no la sanciona
181
gravedad de esta intromisin tambin motiv el rechazo reiterado de
la opinin pblica.
242
Mas, en los hechos, la reforma introducida por
la Constitucin de 1839 desata un proceso de interferencia poltica
en lo judicial de grandes magnitudes.
De la Constitucin de 1856 se ha dicho que fue () letra
muerta desde el da en que naci. Segn la organizacin poltica
que trazaba, no poda marchar bien ninguno de los poderes del
Estado. El Ejecutivo estaba entrabado y sin medios de accin, el
judicial sin garantas, y el electoral en manos inexpertas
243
. En
realidad, esta Constitucin es el resultado de un proceso de profun-
da inestabilidad poltica
244
a cuyo amparo la inamovilidad judicial
sera una ilusin. En efecto, en 1854 estall un gran levantamiento
popular contra el gobierno del presidente Echenique, insurreccin
la ley fundamental en ninguno de sus artculos. Firmada con el acuerdo de la
Corte Suprema por MATAS LEN. Vase en: Anales Judiciales de la Corte Suprema
de la Repblica. Ao judicial de 1960, T. LV, publicacin oficial, pp. 483-484.
242 El Correo Peruano public en forma reiterada y pertinaz diversos editoriales
en seal de profundo rechazo e indignacin por la medida del gobierno. En el
primero de ellos, publicado el 14 de noviembre de 1848, el nmero 1186 del citado
medio expresa: Creer el Gobierno que con el decreto de 11 del presente ha dado
un golpe maestro de poltica y orden constitucional?. Cunto se engaa Cun
distante est de merecer la aprobacin del concepto pblico, cuando hemos visto
desde ayer en que se ley el tal decreto una execracin general, y una irritacin
abierta contra un acto tan ilegal, tan impoltico, y que no har ms efecto que el
mayor descrdito de la actual administracin (). En Anales Judiciales de la Corte
Suprema de la Repblica. Ao judicial de 1960, T. LV, publicacin oficial, p. 488.
243 Expresiones de Manuel Irigoyen, diputado por Angares, hechas en el Congreso
de 1960. Citado por PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Historia de las Constituciones
Nacionales (1812-1979). Ob. cit. p. 113.
244 Entre 1843 y 1854 gobernaron el Per el general Vivanco, Ramn Castilla y
Rufino Echenique. Es durante el perodo de Castilla que llega a dictarse el
Reglamento de Tribunales y Jueces. En: BASADRE, Jorge. Historia de la repblica
del Per. Ob. cit. T. III, p. 197.
182
encabezada por Ramn Castilla quien, luego de vencerlo en la
batalla de La Palma (diciembre de 1855), instal de inmediato un
gobierno provisorio: el gobierno de la moralidad
245
. Se trata de
una constitucin que en los hechos daba la cobertura necesaria al
proceso de cambios de facto que se venan operando en el mbito
de la inamovilidad judicial.
El gobierno de Castilla convoc a elecciones para la Con-
vencin Nacional mas, como era obvio, no para la eleccin de
presidente de la Repblica
246
, que fue asumida por el propio Ramn
Castilla. El 23 de marzo de 1854 se emiti un Decreto a travs del
cual se reorganiz el Poder Judicial de Arequipa. En represalia por
las demostraciones de fidelidad de estos magistrados hacia el rgimen
de Echenique, el decreto los despoj de sus cargos, reorganizando,
es decir, destituyendo en forma radical a los miembros del Poder
Judicial de dicho distrito judicial
247
.
El impulso reformador lleg hasta Lima. El 31 de marzo
de 1855, luego de instalado el gobierno provisorio de Castilla, se
emiti un decreto
248
con el cual se reorganizaba totalmente la Corte
245 BASADRE, Jorge. Historia de la repblica del Per. Ob. cit. T. III, p. 123.
246 BASADRE, Jorge. dem. T. IV, p. 123.
247 Inicialmente quedaron como vocales propietarios los magistrados Andrs
Martnez, Mariano Gandarillas, Juan Manuel Polar, Tadeo Chvez, Jos Mara
Alvizuri e Ignacio Angulo; como fiscal, Pedro Jos Bustamante. Los Vocales
despojados fueron Tadeo Ordez, Teodoro La Rosa, Jos Mara Coronel
Zegarra, Francisco Corzo, Toms Dvila e Hiplito Snchez. Sin embargo, la
reforma fue an ms drstica, pues en el decreto gubernamental de Castilla,
del 31 de marzo de 1855, slo se consider en la Corte Superior de Arequipa
como vocales a Juan Manuel Polar, Manuel E. Rey de Castro, Ignacio Angulo
y Manuel Masas Corzo, y al fiscal Pedro Jos Bustamante. Vase: BASADRE,
Jorge. Historia de la repblica del Per. Ob. cit. T. IV, p. 122.
248 Diario El Peruano, Publicacin Oficial del 4 de abril de 1855. Esta reforma
establece que queda sin lugar la tercera instancia o recurso de splica; en
183
Suprema y el resto de Cortes Superiores del pas (Arequipa Cuzco,
Ayacucho, La Libertad y Puno)
249
. La reforma invoc la urgencia
de establecer una relacin entre el nmero de magistrados con las
necesidades del servicio pblico (acrecentadas con otro Decreto que
haba abolido la splica y/o tercera instancia)
250
. Finalmente, el 26 de
julio de 1855, la Convencin Nacional dict un Estatuto Provisorio
a travs del cual se otorgaba al presidente provisorio la facultad de
nombrar magistrados de la Corte Suprema con aprobacin de la
Convencin, los de la Cortes Superiores conforme a la terna pre-
sentada por la Suprema y los de Primera Instancia y agentes fiscales
a propuesta en terna de sus respectivas cortes
251

El 19 de octubre de 1856 fue promulgada esta Constitucin
y, en ella, el tratamiento acerca de la inamovilidad de los jueces se
incorpora a lo ocurrido en los aos precedentes. Esta es la primera
Constitucin que sincera lo que haba venido ocurriendo. Ella esta-
blece que los cargos judiciales no son de por vida; en otras palabras,
que son movibles y que la ley fijara la duracin de los empleos
judiciales (artculo 125).
Paradjicamente, en el mismo acto de juramento de la Cons-
titucin de1856, el presidente Castilla anunciaba su voluntad de
su caso se crea el recurso de nulidad, debiendo reducirse de este modo el
nmero de magistrados en los tribunales superiores.
249 La Corte Suprema qued compuesta por los vocales Manuel Prez de Tude-
la, Benito Laso, MATAS LEN, Francisco Javier Maritegui y Juan Mariano
Cossio, y de fiscal, Mariano Gandarillas. Los vocales cesados fueron Miguel
del Carpio, Jos Manuel Tirado, Jos Luis Gmez Snchez y Gregorio Paz
Soldn, considerados como fieles a Echenique. En: BASADRE, Jorge. Historia
de la repblica del Per. Ob. cit. T. IV, p. 126.
250 BASADRE Jorge. Historia de la repblica del Per. Ob. cit. T. IV, p. 125.
251 Artculo 1, inciso 6, del Estatuto Provisorio de 1855. En: UGARTE DEL PINO,
Juan. Historia de las Constituciones del Per. Ob. cit. pp. 373-374.
184
reformarla
252
. De este modo, en un contexto social convulsionado por
nuevas confrontaciones, guerras y luchas internas por el poder, se
abra paso la dacin de una nueva constitucin. Fue as que, reunido
el congreso en 1860, se atribuy funciones Constituyentes
253
para
dictar la nueva Constitucin. Esta carta se ocupa del Poder Judicial
en forma breve y lacnica, casi al final del texto en el Ttulo XVII,
de diecinueve que la conforman en su integridad. Pero, en forma
inusual, esta vez no menciona en absoluto el tema de la inamovi-
lidad judicial
254
. A propsito de ello se ha llegado a sostener que
esta Constitucin, la que ms larga vida ha tenido en el pas, pues
rigi hasta 1920, no facilit a su amparo dictaduras ni perpetua-
ciones
255
. Sin embargo, es evidente que el silencio sobre la garanta
de inamovilidad
256
y su impacto determinante en la independencia
judicial estuvo expuesta y subordinada al devenir de las decisiones
y coyunturas polticas
257
.
252 Vase PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-
1979). Ob. cit. p. 113.
253 VILLARN, Manuel Vicente. Lecciones de derecho constitucional. Ob. cit. p. 565.
254 Ante esta carencia, se lleg a sostener a propsito de la inamovilidad que algo
debe significar en apoyo de un principio, el ser aceptado por las naciones; y
en casi todas las modernas monarquas y repblicas se ha reconocido la ina-
movilidad de los jueces como fundamento de la independencia judicial En:
FUENTES, Manuel A. Curso Enciclopedia del derecho. T. II. Ob. cit. p. 133.
Ob. cit. p. 130.
256 Al respecto, Jorge BASADRE anota que, conforme a la Constitucin de 1860
() el verdadero y nico elector era el presidente de la Repblica ().
BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per. Ob. cit. T. XVI, p. 65.
257 No en vano en 1915, desde la Revista del Foro del Colegio de Abogados de
Lima, se reclama la pronta discusin en la Cmara de Diputados de la que
denominan una reforma trascendental, relativa a la supresin de la amovilidad
judicial, luego de la aprobacin del articulado respectivo en el Senado. En: La
Revista del Foro. rgano del Ilustre Colegio de Abogados. Amovilidad Judicial.
Lima, Ao II, agosto de 1915, N. 15, p. 239.
185
2.2.3 Cultura jurdica, magistratura y carrera judicial: entre el deber
y la evasin
Conformada por un cuerpo de magistrados que en su ma-
yora ejerci funciones en la Real Audiencia
258
, la primera Corte
Suprema del pas represent la transicin entre dos culturas:
de la cultura de los privilegios de la sociedad estamental, a la
cultura de los derechos individuales, la igualdad y libertad del
Estado de Derecho. Esta transicin, sin embargo, se produjo en
un horizonte social de continuidades, rupturas y resistencias
259
.
Se desarrollo en medio de una sociedad que fue acumulando en
su dinmica todos los vestigios de los que el derecho se alimenta
y constituye. No slo normas escritas y prcticas cotidianas de
los operadores, como resultado de convicciones asumidas y tam-
bin de teoras aprendidas. Tambin se integraron en su elenco
el sentido institucional de las corporaciones, su compromiso
con valores concretos que son los que reflejaron oficialmente
los valores pblicos republicanos. Las propias tensiones polti-
258 Como se recuerda, Manuel Lorenzo Vidaurre asumi la Presidencia; antes,
l mismo haba ocupado el cargo de oidor de la Real Audiencia del Cuzco
(1810); Francisco Valdivieso, haba sido oidor de Santiago de Chile (1815);
Toms Ignacio Palomeque fue oidor de la Real Audiencia de Lima (1821);
y Jos Mara Galdiano ejerci como fiscal de la Real Audiencia de Lima
(1820). Slo los vocales Jos Cavero y Fernando Lpez Aldana no tenan
en su currculum el haber participado de modo alguno en la administracin
colonial. Conforme al ACTA DE INSTALACIN DE LA CORTE SUPREMA DE LA
REPBLICA. En: Anales Judiciales del Per. T. I.,1871-1872, p. VI.
259 Un ejemplo sumamente grfico de las resistencias, es el representado por
Manuel Lorenzo Vidaurre, primer presidente de la Corte Suprema de la Re-
pblica, para quien por el mismo delito se deba castigar de manera diferente
a cada quien segn el status de cada persona. Vidaurre, Manuel, Plan del
Per, CDIP, I, 5: 87-88, citado por ALJOVN DE LOSADA, Cristbal. Caudillos y
constituciones: Per 1821-1845., Ob. cit. p. 86.
186
cas
260
que modelaban las reglas jurdicas y que, a decir verdad,
llevaban consigo un nimo simblico antes que mecanismos de
efectividad.
El campo judicial es el espacio organizado que, desde la mo-
dernidad, ha hecho radicar toda su fortaleza en la racionalizacin
de sus fuentes y en la instrumentalizacin de sus medios ad hoc
para lograr resultados especficos y coercibles en el mbito de los
conflictos
261
. Los jueces son los operadores de este campo y reciben
de l los insumos para regenerar el tejido jurdico y articular la
vida social. Es a partir de la accin de estos agentes que lo jurdico
adquiere sentido cotidiano y logra insercin social. Pero este mbito
de lo jurdico no est definido tan slo por su rigor como disciplina
neutral. Adems del discurso y la retrica proveda por la teora ju-
rdica, el campo judicial se delimita por las estructuras burocrticas
que lo conforman.
La magistratura republicana se forj, sin embargo, en
medio de una realidad difusa. Los referentes de su campo ju-
rdico estuvieron constituidos por factores premodernos y por
elementos de resistencia frente a los valores republicanos. En este
contexto, se fueron estableciendo los referentes estructurales de
su entidad o, mejor dicho, delineando los factores constitutivos
de su ethos.
En esa dimensin, ni autonoma o independencia son cate-
goras que puedan ser ledas con claridad en el marco institucional
de lo judicial en el Per. Subordinado desde sus orgenes por el
260 FRIEDMAN, Lawrence M. The Legal System: A Social Science Perspective. New
York: Russell Sage Foundation, 1975, p. 2.
Uniandes-Instituto Pensar- Siglo del Hombre Editores, 2000, pp. 196-198.
187
influjo de poderes fcticos
262
, desdibujado como entidad pblica,
por los vaivenes a los que fue sometido, su carcter de poder
263
, en
los trminos del lenguaje de la teora liberal, qued nicamente
como un nombre
264
.
Como parte de la misma textura con la que se tejieron los
valores de la institucionalidad poltica de la repblica, la funcin
judicial en el Per tambin se integra con las instituciones, reglas
y procedimientos que fijaron las relaciones jurdicas y polticas, al
calor de los procesos de exclusin social y desigualdad (donde la
ciudadana funciona ms bien como categora de exclusin social).
No hubo en la funcin judicial la influencia de una entidad ciudada-
na-pblica. Los derechos ciudadanos no fueron parte de una agenda
262 El poder () puede ser reconducible a una gama vastsima de fenmenos
sociales, desde los ncleos domsticos ms elementales hasta las formaciones
sociales ms complejas, como por ejemplo los Estados burocrticos modernos,
En DATTORRE, Alfredo. Le basi teoriche della sociologa del potere di Max
WEBER. Filosofia Politica, anno XIV, N. 2, agosto 2000, Bologna, p. 232.
263 El poder ejercido sobre el judicial se asemeja al simple ejercicio de la fuerza
(por la va de los hechos); es decir, como una realidad unidimensional que se
impone y convierte a la otra en simple objeto de aprehensin. Surge de este
modo un tipo de obediencia como resultado de la carencia absoluta de libertad
para oponerse a la opresin y violencia. Vase al respecto: GARCA VILLEGAS,
Mauricio. La eficacia simblica del derecho. Examen de situaciones colombianas.
Santaf de Bogot: Ediciones Uniandes, 1997, p, 69.
264 Quizs deba recordarse que () el derecho es, sin duda, la forma por ex-
celencia del poder simblico de nominacin que crea las cosas nombradas
(), la forma que confiere a estas realidades surgidas de sus operaciones
de clasificacin toda la permanencia que una institucin histrica es capaz
de conferir a instituciones histricas, igual a la que tienen los objetos. En:
BOURDIEU, Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En:
Uniandes-Instituto Pensar- Siglo del Hombre Editores, 2000, p. 198.
188
igualitaria que tutelar, y quizs por esa condicin estos tampoco
fueron valores institucionales integrados a su razn de ser.
La debilidad del sentido y significado atribuidos a la Cons-
titucin, sin mencionar su intermitencia, confabulan para alejar a
la funcin judicial de los valores que justifican su propia existencia
en el Estado liberal. En otras palabras, proteger los derechos y li-
bertades pblicas, en pos de reafirmar o perfeccionar la voluntad
ciudadana estuvieron distantes de la esfera de preocupacin de lo
judicial en el Per.
El estatuto del juez se integra a lo dicho. El alto grado de
indefinicin y ambigedad en el que se mantuvieron los parmetros
para el ingreso a la funcin judicial pero, al mismo tiempo, la caren-
cia de inamovilidad, que terminaba por diluir todo intento sobre lo
primero, confirman la posicin del juez en el escenario republicano.
Precisamente por su debilidad y precariedad institucional, un tipo
de aislamiento paradjico es el que se cierne sobre la magistratura.
Sin capacidad para instalar una cultura corporativa, aunque con
ciertos destellos en los aspectos ms superfluos y ornamentales de
la misma, tampoco pudo integrarse como sujeto de la vida pblica
con legitimidad social.
No otra cosa poda esperarse de su escenario laboral in-
mediato. Sin horizonte de desarrollo profesional y relegado por
la macro-poltica, su espacio de poder quedaba circunscrito a los
estrechos mrgenes que desde el punto de vista econmico
265
se le
265 Aunque se trata de un problema de larga tradicin en la historia republica-
na, vale la pena recordar el inicial reclamo de Lorenzo VIDAURRE, entonces
presidente de la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia de la falta
de pago de los haberes al personal judicial. La referencia es lapidaria ()
si no se pagan las tropas no hay ejrcitos; si no se pagan a los tribunales no
hay seguridad interior. AGN, RJ. Archivo del Ministerio de Justicia. Corte
Suprema, paquete N. 78, legajo 100, N. 33. Oficio del 6 de julio de 1838.
189
asignaron pues, al fin y al cabo, esto mismo tuvo que ser un reflejo
consistente de la precariedad e incertidumbre de las reglas que le
eran impuestas para su actividad.
Se trata de una magistratura con un sentido dbil de la
independencia, como resultado de la intermitente inamovilidad
finalmente extinguida con la Constitucin de 1860, que relati-
viz toda posible regla sobre la imparcialidad. Una judicatura que
termin por situarse en una posicin polticamente subordinada, y
de escasa o nula relevancia en el desarrollo de los derechos e insti-
tuciones pblicas.
191
LA CARRERA JUDICIAL Y EL PAPEL DEL CONSEJO
DE LA MAGISTRATURA:
en busca de razones para el modelo
INTRODUCCIN
L
os jueces son un componente esencial del sistema de ga-
rantas de los derechos en las democracias constitucionales.
Su papel relevante a travs del proceso de revisin judicial,
ha hecho posible que se puedan justificar las prcticas sociales
1
y,
con ello, las instituciones de la democracia. Valorar su evolucin y
la de su entorno institucional, como parte del proceso social al que
se integra, corresponde a un enfoque que busca entender su real
dimensin histrico-poltica.
1 Vase SUNSTEIN, Cass. Constituciones y democracias: Eplogo. En: Cons-
titucionalismo y democracia (Jon ELSTER y Rune SLAGSTAD). Mxico: Colegio
Nacional de Ciencias Polticas y Administracin Pblica, A. C. - Fondo de
Cultura Econmica, 2001, p. 354.
192
Ahora bien, cada sistema legal es el resultado de la articula-
cin de especficos procesos polticos y culturales. En este mbito
marcadamente difuso y dinmico, es posible, sin embargo, indivi-
dualizar la existencia de algunos espacios comunes que permiten
entender mejor el carcter que adquiere el entorno institucional
del magistrado y su posicin en el ordenamiento constitucional, al
margen del sistema judicial de que se trate.
La lgica del discurso precedente encuentra una lnea de
continuidad en el horizonte de las democracias contemporneas
de la Europa continental, a travs del esfuerzo institucional
2

para la formulacin de un conjunto de instrumentos que
garanticen el ejercicio de la funcin judicial en trminos de
independencia. El arribo ms ntido de este proceso parece
cristalizarse en la idea de lo que hoy representa la idea del
Consejo de la Magistratura
3
.
Sin embargo, debido a su naturaleza cultural, esta relacin
viene provista de contrastes y rasgos definidos por la realidad y sus
demandas, as como por la forma a travs de la cual se vincula con
el resto de instituciones. Ms all de los modelos, y sin perder de
vista la configuracin de estos
4
, la creacin del Consejo de la Ma-
2 Con la expresin instituciones se alude al conjunto de reglas formales o
informales que imperan en una sociedad; es decir, aquellas limitaciones
culturales que dan forma y sentido a la interaccin humana en la vida social,
poltica, cultural, jurdica y moral. Ver: NORTH, Douglas. Instituciones, cambio
institucional y desempeo econmico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1993, pp. 13-14.
3 Al respecto, vase FIX FIERRO, Hctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio
sociojurdico sobre la racionalidad econmica en la funcin judicial. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2006, p. 221.
4 PIZZORUSSO, Alessandro. Sistema giuridici comparati. Milano: Dott. A. Giuff
Editore, (seconda edizione) 1998, p. 153.
193
La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura
gistratura, y su evolucin en distintas realidades, debe ser valorada
atendiendo esas consideraciones
5
.
El caso peruano representa un ejemplo notorio de lo dicho.
La textura cultural de la que est hecho el sistema legal en el Per,
ms all de la tradicin jurdica, ha convertido al Consejo de la
Magistratura en una pieza de su propio engranaje. La sntesis, como
resultado de la recepcin jurdica de esta institucin, parece haber
tenido arribos contradictorios con los fines que justifican la creacin
de una entidad de este tipo. Precisamente para entender los alcan-
ces de esta hiptesis y las consecuencias del modelo en la prctica,
puede ser til identificar los rasgos del modelo de referencia ms
emblemtico (el italiano) y el alcance del mismo en contraste.
I. MAGISTRATURA Y POLTICA EN ITALIA: EL PODER DE
LA CONSTITUCIN Y LA FUERZA DE LOS HECHOS
En el presente apartado se examina el caso del Consejo Su-
perior de la Magistratura en Italia, como construccin emblemtica
e histricamente particular, por su configuracin derivada a la luz
de los principios constitucionales desarrollados por la Corte Cons-
titucional. Un modelo que, superando la tradicin napolenica,
tom como fuente, por obra de algunos de sus reformadores, el
sistema anglosajn, y sin confundirse con ste, constituy ms bien
un tercer modelo
6
.
5 dem. pp. 177-178.
6 Al respecto, el profesor PIZZORUSSO afirma: Es posible identificar en el or-
denamiento judicial italiano vigente un tercer modelo que se distingue del
francs y del anglosajn y que ha tenido alguna influencia sobre la evolucin
reciente de algunos pases del rea mediterrnea, de la Europa del Este y de
la Amrica Latina, en donde ha sido introducido un Consejo Superior o han
sido, de otro lado, incrementadas las garantas jurdicas de la independencia de
194
Las consecuencias de este modelo son tambin objeto de an-
lisis. Se trata del ordenamiento que regula la actividad profesional
de los jueces con el fin de llevar a la prctica la independencia de la
magistratura y otros principios constitucionales esenciales. En esta
perspectiva, se ha considerado el proceso poltico institucional que,
gracias a la participacin de los jueces y sus asociaciones, ha servido
para gestar un modelo de raigambre democrtica cuya base institu-
cional est radicada, adems, en la existencia del Consiglio Superiore
della Magistratura, de composicin mixta y competencias que han
reducido en forma drstica los poderes del ministro de justicia y de
la jerarqua judicial
7
.
En lneas generales, la experiencia del Consejo de la Ma-
gistratura en Europa, instaurada con el caso italiano, responde a
la necesidad de crear un contrapeso a la subordinacin ejercida
oficialmente por el Ejecutivo en lo judicial. Como se recuerda, en
los orgenes de la vertiente eurocontinental la idea de lo judicial,
como poder, dista de la realidad, pues la ideologa post-revolucio-
naria de fines del siglo XVIII desconfa de los jueces y los somete
a la dependencia de la ley en su ejercicio y al Ministerio de Justicia
en su actividad profesional y gobierno. Los criterios que inspiran el
ordenamiento jurdico napolenico a travs de la ley del 20 de abril
de 1810 son expresin de esto ltimo y su incidencia se reflejar en
la mayor parte de los estados de la Europa Continental durante el
perodo sucesivo y an hoy en Francia y muchos otros pases
8
.
la magistratura. Vase PIZZORUSSO, Alessandro. Sistema Giuridici Comparati.
Milano: Dott. A. Giuffr Editore. Seconda Edizione, 1998, pp. 241-242.
7 GUARNIERI, Carlo. Magistratura e sistema politico nella storia dItalia. En:
Magistrati e potere nell storia europea (a cura di Raffaele Romanelli). Bologna:
Societ editrice il Mulino, 1997, p. 267.
8 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della Giustizia in Italia. Torino:
Einaudi, 1982, p. 29.
195
El Conseil Suprieur de la Magistrature de Francia
9
y, principal-
mente, la lnea abierta por el Consiglio Superiore della Magistratura
de Italia se explican en esa perspectiva.
10
El punto de partida, en
ambos casos, se define por la necesidad de limitar el poder que
el Ejecutivo ejerce sobre la independencia y autonoma judicial,
creando una institucin diferente y autnoma de gobierno
11
que,
paradjicamente, estara situada fuera de la propia organizacin ju-
dicial. Son notorias las diferencias entre estas dos experiencias debido
al tipo de conformacin y las atribuciones en cada caso, adems del
enorme significado del contexto cultural

de cada pas; sin embargo,
es bueno advertir que el modelo italiano constituye () el punto
9 Con tal denominacin el Consejo existe en Francia desde 1883. Con la
reforma judicial introducida por la III Repblica se busca crear un meca-
nismo que sustraiga del gobierno el poder discrecional de nominar a los
jueces. Para ello se propone una composicin por miembros designados, en
parte por la Corte de Casacin y en parte por el Parlamento. Tal propuesta,
bsicamente atenuada, se traduce en la ley del 30 de agosto de 1883, que
atribuye a la Corte de Casacin, reunida en plenaria, la funcin de corte
disciplinaria. Ser recin con la Constitucin de 1946 que se prev (artculo
83) la existencia de un Consejo Superior de la Magistratura como el rgano
de auto-administracin del Cuerpo Judicial; esto es, ms que un simple
lmite al poder discrecional del gobierno. En: BRUTI LIBERATI, Edmondo,
PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo della magistratura? Il modello italiano
di Consiglio Superiore. Milano: Feltrinelli, 1998, pp. 181-183
10 El artculo 105 de la Constitucin italiana seala que () correspondern
al Consejo Superior de la Magistratura, segn las normas de la ordenacin
judicial, la admisin, la asignacin, el traslado, los ascensos y las medidas
disciplinarias concernientes a los magistrados.
11 Como bien ha sido dicho por el profesor Domingo GARCA BELAUNDE, se
trata de un modelo de gobierno judicial () centrado en la figura de lo
que genricamente se conoce como Consejo de la Judicatura. GARCA
BELAUNDE, Domingo. En: Gobierno y Administracin del Poder Judi-
cial. En: El Poder Judicial en la Encrucijada. Lima: ARA Editores, 2004,
p. 66.
196
central de un nuevo y original sistema de organizacin judicial, que
por primera vez se distingue significativamente del francs
12
.
En efecto, el modelo francs, en su versin de 1946, no tuvo
ninguna incidencia sobre la carrera judicial, pues esta permaneci
bajo el estricto control del Ministro de Justicia.
13
Quizs por ello,
es la evolucin del modelo italiano la que influir notablemente en
ordenamientos como el espaol
14
y el portugus, una vez que estos
retornaron a la democracia.
El examen aqu propuesto busca reconocer los componentes
y rasgos del espacio ideolgico e institucional que se abre como
resultado de la experiencia italiana. Quizs sea este un punto de
referencia vital para entender mejor las posibilidades y lmites del
modelo peruano e, incluso, para postular las premisas que permitan
mejorar su posicionamiento.
12 PIZZORUSSO, Alessandro. Comento allartculo 108, 1 comma. En: Com-
mentario della Costituzione, Zanichelli, Foro Italiano, Bologna-Roma, 1992,
p. 12.
13 Esta situacin se hace an ms intensa con la Constitucin de 1958, bajo el rgi-
men de Charles de Gaulle (la denominada Quinta Repblica). El presidente de la
Repblica es presidente del Consejo, y la Vice-presidencia recae en el ministro de
Justicia; adems, se elimina la eleccin de los 7 miembros magistrados, quienes
seran nominados ntegramente por el presidente de la Repblica. No en vano
este ltimo viene definido como garante de la independencia de la autoridad
judicial, para lo cual es asistido por el Consejo Superior de la Magistratura.
De este modo, en el modelo francs el Consejo de la Magistratura es puesto bajo
el control del Ejecutivo, como parte de la estructura ordinaria del Estado. En:
BRUTI LIBERATI, Edmondo, PEPINO, Livio. Ob. cit. p. 183.
14 Al respecto se ha dicho que, salvando algunas diferencias, el Consejo Gene-
ral del Poder Judicial espaol, previsto en el artculo 122 de la Constitucin
espaola () se inspira, fuertemente, en la regulacin de la Constitucin
Italiana de 1948. Vase: GARCA PASCUAL, Cristina. Legitimidad democrtica
y Poder Judicial. Valencia: edicions Alfons El Magnnim, 1996, p. 254.
197
1.1 El Consejo Superior de la Magistratura en Italia: entre el
Derecho y la poltica
La configuracin actual del Consejo Superior de la Magistratura
en Italia ha recibido una influencia gravitante del proceso gestado por las
asociaciones de jueces. El influjo de las tesis que dieron nfasis al papel
del juez en el sistema poltico y a su necesario vnculo con la actuacin
de la Constitucin, est hoy en la base institucional de dicho rgano.
Este hecho ha tenido, por cierto, una importancia crucial
en la definicin del papel de la judicatura en el escenario social
italiano de fines del siglo XX. Incluso desde los aos 60, cuando
la conexin entre la Magistratura a travs de las asociaciones y
los partidos polticos, se hace evidente
15
. Y es, sin duda, el Consejo
Superior de la Magistratura, la sede institucional en donde estos
contactos encontraron el espacio ideal para su desarrollo.
16
Se trata de una experiencia que al interior de la magistratura
ha permitido impulsar un conjunto de reformas claves para su
afianzamiento institucional. Es en el curso de este proceso que el
sistema de la carrera judicial adquiere entidad orgnica. Pero en
conjunto, las consecuencias de este nuevo modelo tendrn un im-
pacto considerable ms all del mbito jurisdiccional, precisamente
en el desarrollo de los principios del Estado Constitucional.
1.1.1 El Consejo Superior de la Magistratura como rgano de auto-
gobierno
Es con motivo del debate en la Asamblea Constituyente de
1948 que en Italia se introduce la existencia de un rgano competente
15 GUARNIERI, Carlo. La giustizia in Italia. Bologna: Il Mulino, 2001, p. 90. En
el mismo sentido, vase: FUSARO, Carlo. Scritti sulla magistratura dedicati ad
Algimiro FUSARO. Firenze: edito in proprio, 1996, p. 170.
16 GUARNIERI. Carlo. La giustizia in Italia. Ob. cit. p. 90.
198
en todo lo relativo al tema del status de los magistrados judiciales,
bajo la Presidencia del presidente de la Repblica
17
, con un siste-
ma de composicin mixta y sujeto a la eleccin de sus integrantes
magistrados
18
.
17 Al respecto, el profesor Giuseppe VOLPE sostiene que el jefe del Estado es, por
definicin, un rgano de contacto y coordinacin de poderes (para la tutela de
la unidad del ordenamiento) y, por tanto, el ms idneo para desarrollar una
funcin de equilibrio y moderacin, basada sobre su posicin de imparcialidad
y neutralidad, tambin a travs de los diversos componentes del Consejo de
la Magistratura. De otra parte, en tanto rgano titular y garante del indirizzo
poltico constitucional, el presidente de la Repblica est llamado a garantizar
los intereses generales de la colectividad y la observancia de los principios
constitucionales (legitimidad) tambin en el ordenamiento judicial. Esto per-
mite afirmar que () todas las particulares atribuciones del presidente de la
Repblica al interior del Consejo son instrumentales al ejercicio del delineado
rol de coordinacin y control y, por tanto, todas son orgnicas, en el sentido
que no existe una posicin-funcin del jefe del Estado, como presidente del
Consejo Superior, autnoma y distinta de la de jefe del Estado. En conse-
cuencia, la Presidencia del Consejo de la Magistratura es el instrumento para
introducir la posicin y la funcin del presidente de la Repblica en el rgano
de gobierno de la Magistratura, de modo que el ejercicio de poderes internos
del Consejo debe ser considerado, a su vez, como el mecanismo funcional para
tal efecto. En: VOLPE, Giuseppe. Il Consiglio Superiore della Magistratura.
En: Ordinamento Giudiziario e forense. Volume I: Antologa di scritti. Ob. cit.
pp. 219-220.
18 La actual formacin mixta del Consejo de la Magistratura no estuvo, sin
embargo, libre de debate. En efecto, se recuerda al respecto que en su origen,
las propuestas para la formacin de este rgano apuntaban a la Presencia
de magistrados con la exclusin de cualquier extrao al cuerpo judicial. El
jurista Giovanni Colli, en un documento presentado al Congreso Nacional
del Partido Liberal italiano, lleg a proponer la institucin de un Consejo
Superior, una especie de Senado Judicial, compuesto ntegramente por jue-
ces: los Consejeros de Casacin de mayor edad, los presidentes de las cortes y
un cierto nmero de magistrados jubilados En: BRUTI LIBERATI, Edmondo,
PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo della magistratura? Il modello italiano
di Consiglio Superiore. Ob. cit. p.17.
199
Cabe precisar que los orgenes de la organizacin judicial
italiana tienen su antecedente en el Statuto Albertino de 1848 y en
los posteriores desarrollos legislativos identificables en el Ordena-
miento Judicial del Estado Unitario Italiano, aprobado por Real
Decreto N 2626 (del 6 de diciembre de 1865), que reitera el Decreto
Ratazzi de 1859, de notoria inspiracin francesa, delineada por la
ley napolenica del 20 de abril de 1810, la misma que confiaba
el gobierno de la magistratura al ministro de Justicia
19
. El poder
discrecional de este funcionario, en la esfera de materias sensibles
al gobierno e independencia judicial como recuerdan Edmondo
BRUTI y Livio PEPINO, se refleja en el Real Decreto n. 5230, del 4
de enero de 1880, que instituye, en el mbito del propio Ministerio,
una comisin presidida por el ministro de Justicia e integrada por
cuatro consejeros y un procurador general de la Corte de Casacin,
elegidos por la Corte de Casacin de Roma en asamblea general,
con la tarea de emitir opinin sobre el nombramiento, promocin y
cambio de sede de todos magistrados
20
. Ajenos a esta competencia se
encontraban los presidentes de cortes de apelacin y los procuradores
generales, quienes eran nombrados y removidos por el Consejo de
Ministros
21
.
En el itinerario hacia el actual Consejo Superior de la Magis-
tratura debe repararse, tambin, en la Ley N. 511 (conocida como
Ley Orlando), del 14 de julio de 1907. A travs de esta norma se
crea por vez primera el citado consejo, como un rgano meramente
consultivo sin posibilidad de incidir en la poltica judicial puesta en
19 La perspectiva ha sido puesta en relieve por el profesor Alessandro PIZZORUSSO.
Vase: PIZZORUSSO, Alessandro. Lorganizzazione della giustizia in Italia. Ob.
cit. p. 28 y ss.
20 Vase: BRUTI LIBERATI, Edmondo y PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo
della magistratura? Il modello italiano di Consiglio Superiore. Ob. cit. p. 13.
21 Ibdem.
200
prctica por el ministro de Justicia, en el cual estn representados,
en forma exclusiva, los miembros de la alta magistratura, con ex-
clusin del resto de miembros inferiores de la orden
22
. En realidad,
este consejo estuvo integrado por dos miembros de pleno derecho (el
primer presidente y el procurador general de la Corte de Casacin
de Roma), adems de seis consejeros y tres sustitutos procuradores
generales de la Corte de Casacin, elegidos por los magistrados de
las cinco cortes de casacin del reino en audiencia plenaria y nueve
magistrados de grado no inferior al de primer presidente de la corte
de apelacin, nombrados con Decreto Real
23
.
Con el advenimiento del fascismo se acentan las tendencias
marcadas en el sistema judicial precedente. Como advierte GUARNIE-
RI
24
, se afianza el carcter burocrtico de la organizacin judicial y se
refuerza el acento jerrquico de la misma. Coherente con la poltica
de represin y control estatal, el fascismo us dos vas de intervencin
indirecta sobre la magistratura: la creacin de Jurisdicciones especiales
22 No obstante esta limitacin, el profesor PIZZORUSSO recuerda que la creacin
del Consiglio Superiore della Magistratura puede ser considerada como una
importante afirmacin de la independencia judicial y como un enorme es-
tmulo para los jueces ms sensibles a la exigencia de revalorizar su propia
funcin. En: PIZZORUSSO, A. Lorganizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit.
p. 34. En el mismo sentido se expresa Carlo GUARNIERI cuando afirma que a
travs de esta norma se refuerzan () las garantas de independencia, con
la concesin de la inamovilidad de sede y sobre todo con la institucin de un
Consejo Superior de la Magistratura compuesto de altos magistrados, en parte
elegidos por los magistrados de las Cortes de Casacin y en parte nominados
por el Gobierno. Vase, GUARNIERI, Carlo: Magistratura e sistema poltico
nella storia dItalia. En: Magistrati e Potere Nella Storia Europea. Bologna:
Il Mulino. a cura di Raffaelle Romanelli, 1997, p. 248.
gistratura? Il modello italiano di Consiglio Superiore. Ob. cit. p. 14.
24 GUARNIERI, Carlo: Magistratura e sistema poltico nella storia dItalia. En:
Magistrati e Potere Nella Storia Europea. Ob. cit. p. 251.
201
para los casos de relevancia poltica, como el Tribunal para la Defensa
del Estado, y desarroll un discurso y medidas concretas orientado a
despolitizar la judicatura, lo que en los hechos implicaba asimilarla
ideolgicamente a los fines del rgimen. En 1925 segn recuerda el
propio GUARNIERI, el ministro de Justicia, Rocco, quiz uno de los
principales artfices de la arquitectura institucional del rgimen, refleja
este contexto al afirmar: () (la magistratura) no debe hacer poltica
de ningn genero (...) no queremos que haga poltica gubernamental
o antifascista. Y esto ocurre en la mayora de casos
25
. Se explica luego
que se eliminara el carcter electivo de los miembros del Consejo de
la Magistratura. En adelante, stos seran elegidos por el ministro
de Justicia, a la vez que vena redimensionada para la promocin la
antigedad en lugar del mrito. Pero, de otro lado, se disuelven las
asociaciones de jueces en 1925. El fascismo busca profundizar los
rasgos de un tipo de judicatura subalterna y de escasa o nula relevancia
poltica, tpica en gran medida de los sistemas polticos liberales de la
Europa de su tiempo.
En la actualidad, el Consejo Superior de la Magistratura
(CSM) es, por definicin, el rgano de gobierno de la magistratura,
destinado por la Constitucin para resguardar la independencia
de los jueces, considerados individualmente, y del sistema judicial
(ordenamiento judicial) respecto de los dems poderes del Estado
26
.
Es en este sentido que adquiere contenido la expresin autogo-
bierno, para expresar que se trata de un conjunto de funciones
propias del CSM y, de este modo, impedir la intromisin de los otros
poderes. Esta atribucin, sin embargo, no significa que el Consejo
se encuentre investido de un poder tal que le permita ejercer algn
25 Ibid, p. 252.
26 VOLPE, Giussepe. Ordinamento Giudiziario. En: Enciclopedia del Diritto.
Vol. XXX, Giuffre Editore, 2000, Italia, p.843.
202
tipo de jerarqua sobre el Poder Judicial. En realidad, el CSM es
un rgano de garanta respecto de aquel y, por ello, su carcter es
centralmente instrumental
27
para realizar el fin que est definido en
trminos constitucionales como la independencia de cada magistra-
do, considerado individualmente, y del sistema judicial como tal.
Con la Ley N 195 del 24 de marzo de 1958 (sobre la cons-
titucin y sobre el funcionamiento del Consejo Superior de la
Magistratura), se precisa el diseo para el funcionamiento del Con-
sejo; sin embargo, este comenzar a tener vigencia en forma efectiva
recin el 18 de julio de 1959
28
. El CSM presenta una composicin
mixta, con integrantes magistrados en una proporcin de dos tercios
y el resto cubierto por los miembros laicos (no magistrados). La pro-
pia Constitucin, a travs de su artculo 104, ha fijado directamente
la relacin de proporcionalidad que debe regir la relacin entre los
dos tipos de componentes. Junto a ellos existen tres miembros de
pleno derecho que son: el presidente de la Repblica, el procurador
general y el presidente de la Corte de Casacin.
Por previsin de la Ley N. 44, del 28 de marzo del 2002, en
la actualidad el CSM est integrado por 27 miembros.
29
Aplicando
27 FERRI, Giampietro. Il Consiglio Superiore della Magistratura e il suo Presidente.
La determinazione dellordine del giorno delle sedute consiliari nella prassi cos-
tituzionale della presidenta Consiga. Padova: Cedam, Universit degli Studi di
Verona. Facolt di Economia. Collana di Studi Giuridici, 1995, pp. 250-256.
29 Esta norma introduce modificaciones a la constitucin y funcionamiento del
Consejo Superior de la Magistratura, reformando la ley N 74, del 12 de abril
de 1990, la misma que a su vez haba modificado en forma radical la Ley N
695, de 1975. Se recuerda que con la Ley de abril del 90 el Consejo estaba
integrado por 33 miembros: 3 de pleno derecho, 20 magistrados y 10 laicos.
VOLPE, Giuseppe. Consiglio Superiore della Magistratura. En: Enciclope-
dia del Diritto. Aggiornamento. Vol. IV. Giuffre Editore, 2000. p. 380. Vase,
203
los criterios de proporcionalidad fijados en la Constitucin, el n-
mero de miembros magistrados es de 16, como mayora en pos de
garantizar el compromiso con la independencia de los magistrados
30
.
Este grupo de representantes est conformado por dos magistrados
que efectan la funcin de legitimidad y procuradura en la Corte
de Casacin, cuatro magistrados que ejercen la funcin del Publico
Ministerio
31
en los despachos de mrito de las causas y diez magistra-
dos que ejercen la funcin judicial en los despachos de mrito
32
.
Los miembros no magistrados (miembros laicos) que ahora
suman 8, son elegidos por el parlamento, con lo cual se acenta el
carcter poltico de los mismos, no obstante los requisitos ms bien tc-
asimismo, PANIZZA, Saulle. Osservazione sulla Legge 28 marzo 2002, N. 44,
di modifica delle norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio
Superiore della Magistratura. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Volume
I: Antologa di scritti. Ob. cit. p. 241.
30 De otro lado, el sistema de eleccin de los miembros magistrados que com-
ponen el Consejo Superior de la Magistratura ha sido modificado en diversas
oportunidades. De acuerdo a la ley N 74, del 12 de abril de 1990, estos eran
elegidos del siguiente modo: dos magistrados de casacin con efectivo ejercicio
de la funcin de legitimidad, en Colegio nico Nacional; y para la eleccin
de los 18 magistrados restantes, entre los llamados de mrito, es decir los
que tienen por funcin el conocimiento de las causas en los grados previos
(magistrados de apelacin y magistrados de tribunales), en cuatro colegios
territoriales. Vase VOLPE, Giussepe. Loc. cit.
31 En trminos generales, la magistratura en Italia est dividida en dos tipos de
rganos: giudicanti y requirenti; es decir, jueces y procuradores (fiscales).
El Pubblico Ministero es la entidad que tiene por misin hacer valer el inters
de la colectividad proponiendo acciones judiciales o interviniendo en juicios
promovidos por sujetos privados. En PIZZORUSSO, Alessandro. Lorganizzazione
della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 135.
32 PANIZZA, Saulle. Osservazione sulla Legge 28 marzo 2002, N. 44, di modifica
delle norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio Superiore
della Magistratura. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Volume I: Antologa
di scritti. Ob. cit. pp. 241-242.
204
nicos que les son exigidos (profesores ordinarios en materias jurdicas
y abogados con quince aos de ejercicio profesional).
33
Lo anterior se
refuerza debido a la fuerte mayora electoral de 60% exigida
34
, junto
a un entramado bien arraigado de asociaciones, orientadas a garan-
tizar la representacin de todos los principales partidos polticos en
el Consejo Superior, incluidos los de la oposicin.
Las funciones del Consejo Superior de la Magistratura tra-
ducen con gran intensidad la idea del autogobierno de los jueces.
Y estas pueden agruparse en tres grandes rubros, segn se expone
a continuacin
35
:
Funciones de administracin de la jurisdiccin:
Las relativas a la organizacin y funcionamiento del Consejo
como tal, que consisten en la verificacin de los ttulos de ad-
misin a sus componentes, en la eleccin del vicepresidente,
en la formacin de los colegios que constituyen articulaciones
internas del mismo Consejo.
Las relativas al estatuto de los magistrados (artculo 105
de la Constitucin), comprenden lo relativo a la asun-
cin, asignacin y transferencias de los cargos judiciales,
las promociones y procedimientos disciplinarios. En este
33 BRUTI LIBERATI, Edmondo y Livio PEPINO. Autogoverno o controllo della ma-
34 La eleccin de estos miembros se produce en una sesin ordinaria de las dos
Cmaras del Parlamento, con escrutinio secreto y con la mayora de los tres
quintos de la Asamblea, pero para el escrutinio sucesivo bastan los tres quintos
de los votantes, conforme a una norma vigente ( Artculo 22 1. de la N 195,
del 24 de marzo de 1958). Al respecto, VOLPE en Consiglio Superiore della
Magistratura. En: Enciclopedia del Diritto. Aggiornamento., Ob. cit. p. 380.
35 VOLPE, Giuseppe. Consiglio de la Magistratura. Aggiornamento. En: En-
ciclopedia del Diritto. Ob. cit. p. 390. En el mismo sentido ver: PIZZORUSSO,
Alessandro. LOrganizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. pp. 91-93.
205
rubro de competencias tambin corresponden al CSM, lo
relativo a las relaciones laborales de los empleados judi-
ciales; es decir, de la organizacin a la aprobacin de los
concursos para cubrir las plazas de auditores, la asignacin
de las sedes para los nombramientos, las transferencias y
promociones.
Al Consejo (artculo 107) le corresponde deliberar sobre las
eventuales resoluciones de dispensa o suspensin del servicio,
o bien de cambio de destino a otras sedes o funciones; y, final-
mente (artculo 106), es funcin del Consejo deliberar sobre el
caso de los profesores universitarios y abogados en su eventual
nombramiento como miembros del Consejo de Casacin.
Funciones de tipo normativo y disciplinario:
Las primeras estn referidas a las competencias inherentes a la
posibilidad de redaccin de los reglamentos internos, comen-
zando por el del CSM, para disciplinar su propia actividad,
tanto como la de los rganos judiciales. Adicionalmente, el
CSM es consultado para expresar su parecer en cuanto se
refiere a los proyectos concernientes a los problemas de la
justicia.
Las segundas estn referidas a los poderes de tipo disciplinario
sobre los magistrados.
Funciones de representacin del Poder Judicial:
Se refieren a la facultad de formular propuestas al ministro
de Justicia sobre cualquier tema vinculado al problema de la
justicia en general.
La posibilidad de expresar su opinin sobre proyectos de ley
concernientes al ordenamiento judicial y la administracin
de la justicia en general y presentarlos al Parlamento.
206
En general el Consejo puede pronunciarse con rdenes del
da u otro tipo de manifestaciones sobre cualquier asunto que
involucre el funcionamiento de la justicia.
La aparicin de un rgano constitucional como el CSM marca,
en definitiva, un momento preciso en el escenario institucional de la
jurisdiccin. Este hecho se acenta por las caractersticas del modelo
italiano, cuya influencia en otros pases de Europa ha sido notoria,
tanto por la estructura del modelo como por sus consecuencias en
el mbito de la carrera judicial, segn se ver ms adelante.
Sin embargo, si el surgimiento del CSM italiano como ocurre
en el resto de experiencias europeas se explica en la dinmica de
confrontacin con el Ejecutivo, como instrumento para sustraer
de este el poder de tutela que ejerca sobre la funcin judicial (a
travs del ministro de Justicia), y crear de este modo las condiciones
para hacer de la judicatura un Poder del Estado
36
; el desarrollo de
una institucin semejante en el caso peruano, no ha tenido conse-
cuencias similares.
1.1.2. El Consejo Superior de la Magistratura y la poltica: el papel de
las asociaciones
Como ya se anticip, el asociacionismo de los jueces en Italia
ha ejercido una gran influencia en el fortalecimiento de la indepen-
dencia judicial. Sus antecedentes se remontan al perodo 1909-1925
y fue reconstituido con la cada del fascismo. La Asociacin Nacional
de Magistrados asuma el rol de interlocutor de los magistrados con
el gobierno en las tratativas gremiales de tipo econmico. Se dice,
por ello, que en sus inicios tuvo un carcter sindical.
37
Pero, como
ya se ha precisado, las asociaciones estn muy presentes en la base
36 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 38.
37 dem. p. 45.
207
de legitimidad del Consejo Superior de la Magistratura, pues ellas
garantizan la representacin de los principales partidos polticos,
incluida la oposicin, en la conformacin del mismo.
Luego de un primer perodo en el que las reivindicaciones
esencialmente corporativas completaban su agenda, en 1957 (en el
Congreso de Npoles) se desat un conflicto entre los magistrados
ordinarios y los magistrados pertenecientes a las altas jerarquas de
la carrera (Corte de Casacin, principalmente), a propsito de la
composicin del Consejo Superior de la Magistratura, que en 1957
segua sin ser regulado. El enfrentamiento se concreta en torno a
la paridad en la representacin de las distintas categoras de magis-
trados en el Consejo y al sistema de ascenso dentro de la jerarqua
judicial. Los magistrados ordinarios reclamaban la total paridad,
se pretenda la eliminacin de los ascensos y su desvinculacin de
la carrera econmica, as como la supresin de las relaciones jerr-
quicas entre los magistrados
38
.
Pero la confrontacin se hizo aun ms intensa frente al pro-
blema del control de constitucionalidad de las leyes y la posicin
del magistrado respecto de la interpretacin. La disputa y el balance
de las fuerzas se reflejaron en el Congreso de la Asociacin de Ma-
gistrados que tuvo lugar en Gardone (1965). All se produjo una
declaracin impulsada por Magistratura Democratica, una de las
asociaciones de magistrados que ms ha influido en las reformas
institucionales del sistema judicial italiano. Se expres, en efecto, el
rechazo a () la concepcin que pretende reducir la interpretacin
a una actividad puramente formalista indiferente al contenido y a la
incidencia concreta de la norma en la vida del pas
39
. El juez se
38 Ibdem.
39 As se expres Giuseppe Maranini, Funzione giurisdizionale e indirizzo po-
ltico nella Costituzione. En: PAPALARDO, Sergio. Gli iconoclasti. Magistratura
208
dijo en dicha oportunidad debe ser consciente del alcance poltico-
constitucional de su funcin de garanta, y as poder asegurar, an
en los casos extremos de su subordinacin a la ley, una aplicacin
de la norma conforme a la finalidad fundamental querida por la
Constitucin
40
.
Se asiste, de este modo, a un proceso inevitable hacia la esci-
sin interna de la Asociacin Nacional de Magistrados
41
. Reflejo de
ella es el surgimiento de distintas corrientes organizadas ideolgica-
mente en un espectro que va de la izquierda a la derecha. En efecto
como indica PIZZORUSSO, luego de la escisin de la Asociacin
Nacional de Magistrados, el cuadro interno se empieza a articular en
torno a corrientes: la primera en aparecer es la Unin de Magistrados
Italianos (1959) (LUnione dei magistrati italiani), configurada por
los sectores ms conservadores y elitistas de la magistratura de aquel
tiempo; la mayora de ellos, miembros de la Corte de Casacin. Fue
separada de la Asociacin y finalmente disuelta en 1979. Al lado
de esta surge una corriente moderada denominada Magistratura
Independiente (Magistratura Independente). A estas corrientes se
contrapusieron otras dos: Magistratura Democrtica, constituida
en Bologna (1964) y luego Tercer Poder (Terzo Potere), ambas
ubicadas en el espectro ideolgico de la izquierda
42
.
En realidad, Tercer Poder y Magistratura Democrtica
recuerda PIZZORUSSO interpretaron el papel de la Asociacin
Nacional de Magistrados no slo en un sentido gremial sino, ade-
Democratica nel quadro della Associazione Nazionale Magistrati. Milano: Franco
Angeli, 1987, pp. 178-179.
40 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 46.
41 TREVES, Renato. Sociologia del dirittto. Origine, ricerche, problemi. Torino:
Piccola Biblioteca Einaudi. 1993, p. 256.
42 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della giustizia in Italia. dem. pp.
47-50.
209
ms, () orientado a la valorizacin de la funcin del juez en el
sistema constitucional, en esta lnea buscaron establecer canales de
comunicacin con los abogados, juristas y otras organizaciones con
el fin de refundar, tambin sobre el plano cultural, la funcin del
magistrado en la sociedad italiana
43
.
Un rasgo ntido de esta ltima posicin, en el caso de la Ma-
gistratura Democrtica, luego de su escisin en 1969, se vincula a
la forma de concebir el derecho, el Estado y la sociedad, colocando
en entredicho el mito del juez apoltico
44
. Al respecto, Vincenzo
ACCATTATIS, quien fuera importante miembro de Magistratura De-
mocratica y magistrado de la Corte Casacin, lleg a sostener que:
Luego de la cada del fascismo en Italia, no slo no ha sido renovada
la legislacin fundamental (...) sino que tampoco ha sido renovada
la magistratura; la vieja magistratura entonces, ha llevado adelante,
desde posiciones originariamente de poder, los viejos principios del
ordenamiento (...); la nueva magistratura se ha opuesto a esta ope-
racin poltica y por eso ha sido calificada por la vieja magistratura
como magistratura politizada. Pero se podra decir, simplemente
que politizada era la antigua magistratura, empeada en hacer pre-
valecer los viejos principios, ahora superados, sobre la Constitucin;
(...) Esto ha sido afirmado por Magistratura Democratica, generando
la ira y el Desconcierto en los magistrados conservadores. El recono-
cimiento de la dimensin poltica de la actividad judicial ha llevado
a Magistratura Democratica a analizar los condicionamientos de la
magistratura y afirmar como valor, en la bsqueda de una real inde-
pendencia e imparcialidad, la consciencia de los condicionamientos
que cada magistrado lleva dentro de s; a buscar, adems, las vas
43 dem. p. 47.
44 Vese: ACCATTATIS, Vincenzo. Magistratura e Conflitti. Quaderni della
Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento Scienze Giuriche,
Economiche e Politiche. Vol. I. Legge, giudici, poltica. Le esperienze italiana e
inglese a confronto. Torino: Giuffre Editore, 1983, p. 105.
210
para un real y democrtico control de la eleccin poltico-discrecional
de los jueces
45
.
Se afirma que dicho () principio el juez apoltico re-
sulta funcional a los intereses conservadores de la sociedad, como
un simple mecanismo de preservacin de poder
46
. Esta corriente
busc espacios de convergencia con todas las fuerzas que operan
en el mundo de la justicia y tambin creo vnculos con los grupos
polticos de izquierda, siempre desde una posicin de autonoma,
evitando presentarse como ncleo de base articulado a dichos gru-
pos
47
. Como reflejo de la intensa polmica que este tema produjo en
el Congreso de Magistratura Democratica en Rimini hacia abril de
1977, se plante el principio de un disenso respecto del carcter que
deba asumir el vnculo existente entre Magistratura Democratica y la
poltica, o respecto del Partido Comunista en concreto. Se produjo,
de este modo al decir de Sergio MATTONE, magistrado y miembro de
45 Ibdem.
46 PAPALARDO, Sergio. Gli iconoclasti. Magistratura Democratica nel quadro della
Associazione Nazionale Magistrati. Ob. cit. pp. 266-267.
47 Es de especial inters, en este sentido, recordar que con ocasin del Congreso
sobre el Ordenamiento Judicial organizado por el Partido Comunista en di-
ciembre de 1976, se produjo un reclamo o ms bien llamado al orden a los
jueces de Magistratura Democratica, para que se alinearan a la nueva poltica
que el partido asumira para dar el paso de haber sido histrica oposicin a
gobierno. Sin embargo, en el congreso de Magistratura Democratica en Rimini,
hacia abril de 1977, se logr afirmar una posicin de mayora contra la posi-
cin de los representantes de la lnea ms prxima a la izquierda tradicional,
en cuya virtud se sostiene que la corriente () debe empearse en garantizar
una desvinculacin de las legtimas dinmicas sociales que nacen de la crisis,
(...) del mundo laboral, esto no significa adherirse a tales luchas, sino simple-
mente aceptar que la instancia de stas sea la sede poltica, a la cual compete la
responsabilidad de mediarlas y que no sean preventivamente bloqueadas por
intervenciones represivas de la institucionalidad estatal. Vase: PIZZORUSSO,
Alessandro. LOrganizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. pp. 50-51.
211
la corriente, (...) un momento fundamental por la recuperacin de
la autonoma de Magistratura Democratica. El Congreso marc una
ruptura importante en esta vinculacin (colateralidad). Ha sido una
fuerte afirmacin de la exigencia de que Magistratura Democratica
tuviese una fisonoma propia.
48
Debido a este protagonismo en el mbito de la Asociacin de
Magistrados, Magistratura Democratica logr tener una influencia
importante en el propio Consejo Superior de la Magistratura, es-
pecialmente entre 1968 y 1972. Esta trayectoria fue, sin embargo,
el pretexto que sirvi luego para que sus miembros fueran objeto
de una verdadera persecucin disciplinaria, que en algunos casos
lleg al extremo de la incriminacin penal por haber expresado
crticas a la magistratura tradicional en su confrontacin con el
sistema vigente
49
.
De cualquier forma, es sobre la base de esa lnea crtica que Magis-
tratura Democrtica logr resistir la persecucin e instituir un componente
esencial en la propia cultura poltica de izquierda de la Italia de aquel
tiempo
50
. Ms aun, esta misma asociacin impulsar en la dcada de
los aos setenta el desarrollo del uso alternativo del Derecho
51
. Como se
recuerda, ya desde el Congreso de Gardone se pensaba que:
La constitucin ha confiado a un tribunal plenamente soberano, el
control sobre la conformidad de las leyes (...) a la Constitucin. La Cons-
titucin es aquella que los jueces constitucionales entienden que sea: es,
48 Vase: PAPALARDO, Sergio. Gli iconoclasti. Magistratura Democratica nel quadro
della Associazione Nazionale Magistrati. Ob. cit. pp. 351-352.
49 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit.
pp. 48-49.
50 Ibdem.
51 TREVES, Renato. Sociologia del dirittto. Origine, ricerche, problemi. Torino: Piccola
Biblioteca Einaudi. 1993, p. 256. Sobre la doctrina del uso alternativo del derecho,
vase: BARCELLONA, Pietro. Luso alternativo del diritto, Bari: Laterza, 1973.
212
en concreto, la expresin de su indirizzo de poltica constitucional (...).
Las cmaras y el gobierno estn constreidos por este indirizzo. .
52

Y con un acento mayor se agrega:
El juez no es (...) no debe (...) pero sobre todo no puede ser un
perfecto robot, productor de perfectos silogismos jurdicos (...) El juez
es necesariamente productor de derecho (...) es, por tanto, portador
y sujeto que acta un indirizzo poltico
53
.
A principios de los aos setenta surge Empeo Constitucio-
nal (Impegno costituzionale)
54
, que se ubica en la centro izquierda y
se fusiona con Tercer Poder en 1979, dando lugar a una corriente
amplia (correntone), denominada Unidad para la Constitucin
(Unit per la Costittuzione)
55
. De este modo, luego de un itinerario
marcado por escisiones y reunificaciones, hacia comienzos de la
dcada de los ochenta las corrientes activas son cuatro: Magis-
tratura Democrtica, Movimiento por la Justicia (Movimento
per la Giustizia), Unidad por la Constitucin y Magistratura
Independiente. En este escenario an se mantiene una perspectiva
poltico-cultural en la ideologa de estas asociaciones aunque, a decir
verdad, ha disminuido el acento que las identific en su origen.
52 Del discurso de Giuseppe Maranini, Funzione giurisdizionale e indirizzo poltico
nella Costituzione. En: PAPALARDO, Sergio. Gli iconoclasti. Magistratura Demo-
cratica nel quadro della Associazione Nazionale Magistrati. Ob. cit. pp. 178-179.
53 Ibdem.
54 Esta asociacin surge de la escisiones de Magistratura Democrtica y Tercer
Poder. Se trata de un grupo que desarrolla una importante actividad poltica
y cultural a travs de la revista Giustizia e Costituzione. En: PIZZORUSSO,
Alessandro. dem. p 48.
55 Como advierte el profesor PIZZORUSSO, esta corriente tuvo la pretensin de
constituir una nueva hegemona al interior de las asociaciones; sin embargo,
esto no se confirm en las elecciones del Consiglio Superiore della Magistratura
desarrollado en 1981. En: PIZZORUSSO, Alessandro. dem. p 50.
213
Por esa razn afirman GUARNIERI y PEDERZOLI, Magistratura
Democratica representa a los sectores polticos de la izquierda. Su
programa sostiene la conexin entre la actividad judicial y los prin-
cipios constitucionales en pos de afirmar el rol de la interpretacin
creativa del juez y su impacto en la jurisprudencia
56
. Por su lado, el
Movimiento por la Justicia mantiene, igualmente, un programa
de inspiracin progresista, con cierto nfasis en la preocupacin por
garantizar la profesionalidad de la magistratura y la eficiencia de la
organizacin judicial. En el caso de Unidad por la Constitucin,
esta mantiene una perspectiva moderada, de no conflicto con la
clase poltica, y parece centrar su preocupacin en mantener y, even-
tualmente, enriquecer las garantas y beneficios adquiridos gracias
a las reformas de las ltimas dcadas. Por ltimo, la denominada
Magistratura Independiente, contraria en sus orgenes al auspicio
del papel del juez como sujeto poltico, representa, en la actualidad,
la expresin ms conservadora del asociacionismo judicial
57
.
La presencia vigorosa del asociacionismo y el rol protagnico
asignado al juez, se expande ms all de las fronteras institucionales
de lo judicial, pero como resultado de la accin de este. En forma
sucesiva, primero en los aos 70 y luego en los 80, la judicatura
ha formado parte intensa y, en ciertos casos, dramticamente, de
un contexto en el que la justicia y la poltica se entrecruzan en un
marco de inevitables tensiones y cambios
58
.
La emergencia del fenmeno terrorista de diversa matriz
(extrema izquierda y extrema derecha), junto al desarrollo de
formas de criminalidad organizada, con fuertes vnculos en las
56 GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La Magistratura nelle democrazie
contemporanee. Ob. cit. pp. 129-130.
57 Ibdem.
58 Vase: TREVES, Renato. Sociologia del dirittto. Origine, ricerche, problema.
Ob. cit. p. 257.
214
ms altas esferas del poder y la poltica, que dejaron numerosas
vctimas entre los magistrados, exigieron tambin un compromiso
mayor de los jueces en su actuacin frente a las investigaciones y
procesos
59
y produjeron una recuperacin de la unidad en el m-
bito asociativo
60
. Pero de la misma manera como bien precisa el
profesor PIZZORUSSO, este proceso cre una sensacin de sobre
exposicin de la funcin judicial que, en los aos ms recientes,
ha tenido como resultado una secuencia de reacciones desde el
gobierno y propuestas de reformas para contrarrestar el poder
generado por su legitimidad social
61
.
1.2. El sentido de la carrera judicial en Italia: rasgos y presu-
puestos esenciales
Todo lo sealado permite afirmar que la presencia del Consejo
de la Magistratura constituye un factor que delimita e impulsa una
tipologa del estatuto del juez en cada realidad. Esta entidad puede
marcar la diferencia en la conformacin del sistema judicial; sin
embargo, la excepcin, como ocurre en el caso peruano, est dada
por el grado de constitucionalidad del sistema jurdico y poltico.
59 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. p.
49. En particular, la lucha contra el terrorismo tiene consecuencias de notable
importancia para el sistema judicial en Italia. Se desarrollan nuevas formas
de coordinacin entre fiscales (pubblici ministeri) y jueces instructores de
despachos (uffici) diversos, que se sobreponen a los tradicionales canales
jerrquicos. Al mismo tiempo, se desarrolla una mayor coordinacin entre
la polica y la magistratura. Esta perspectiva en el proceso de la magistratura
ser reforzada ms aun. Vase GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La
Magistratura nelle democrazie contemporanee. Ob. cit. p. 134.
60 PIZZORUSSO, Alessandro. Medio siglo de Poder Judicial en Italia. En: Justicia,
Constitucin y Pluralismo. Lima: Pontificia Universidad Catlica-Palestra
Editores, 2005, Ob. cit. p. 174.
61 PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit. p. 175.
215
El Consejo de la Magistratura no puede permanecer distante de
este hecho.
En lneas generales, las coordenadas legislativas de la
carrera judicial estn definidas por la propia tradicin de la
que proceden
62
: ingreso, promocin y cese en el cargo. De estos
presupuestos emergen, sin duda, variantes precisas que son el
resultado de las diferencias en torno al significado que adquiere
el estatuto de la carrera judicial en cada realidad, como producto
de las diferencias de tipo institucional
63
que hacen referencia
al presente, pero que tambin se explican como resultado del
proceso histrico al que se debe el desarrollo constitucional y
poltico de cada pas.
En este aspecto, el caso italiano se explica como parte de un
proceso de afirmacin de los principios constitucionales a travs de
las instituciones creadas en el mismo. En este sentido, el Consejo de
la Magistratura, como ya se dijo, desempea un rol de primer orden.
Su presencia constituye el instrumento a travs del cual se garantiza
y resguarda la relacin del Poder Judicial con el resto de poderes
y es a partir de ella que se desarrollan los principios esenciales del
ordenamiento judicial y de la carrera misma.
Como parte del diseo constitucional se establece, adems, el
denominado carcter difuso del Poder Judicial
64
, a travs del cual
se garantiza constitucionalmente que cada rgano jurisdiccional
tiene la posibilidad de desarrollar sus funciones en situacin de
62 Vase: MERRYMAN, John. La tradicin jurdica romano-cannica. Ob. cit. 1997,
p. 17.
63 En la perspectiva ya anotada de NORTH, Douglas. Instituciones, cambio insti-
tucional y desempeo econmico. Ob. cit. pp. 13-14.
64 ROMBOLI, Roberto, PANIZZA, Saule. Voz: Ordinamento Giudiziario. En
Digesto delle Discipline Pubblicistiche X, Torino: Utet, 1995, p. 386.
216
plena independencia
65
; es decir, la capacidad de emitir sus pronun-
ciamientos sin ningn tipo de sujecin.
Esta especfica posicin atribuida al juez en el ordenamiento
constitucional guarda una relacin esencial con la evolucin de la
carrera judicial, a travs del desarrollo del precepto en cuya virtud
los magistrados se distinguen entre s por la diversidad de fun-
ciones. De este modo, el criterio de jerarqua del ordenamiento
precedente fue quebrado por la Constitucin de 1948 (Artculo 107,
inc.3)
66
. Sin embargo, la puesta en prctica del modelo form parte,
al mismo tiempo, de un proceso de reformas y activismo judicial
67

de largo aliento, en el cual fue adquiriendo sentido la abolicin de
los grados al interior del escenario judicial.
En trminos generales, la magistratura en Italia est dividida
en dos tipos de rganos: giudicanti y requirenti, es decir, jueces y
procuradores (fiscales). En esta dimensin se explica luego la con-
sideracin del Ministerio Pblico (Pubblico ministero) como parte
del mismo cuerpo
68
. Estos magistrados (procuratori), seleccionados
en el mismo concurso, tienen la misma consideracin que el resto
de magistrados y se distinguen slo por las diversas funciones asu-
65 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. pp.
70-71
66 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della Giustizia in Italia., Ob. cit. pp.
40-41.
67 Como recuerda el profesor SILVESTRI Las reivindicaciones de la magistratura,
asociada al progreso de la cultura institucional llevaron adelante el progresivo
desmantelamiento del sistema de promocin de vacantes cerradas, para im-
pulsar el trnsito hacia un sistema abierto (ruoli aperti). SILVESTRI, Gaetano.
Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 163.
68 El Pubblico Ministero es la entidad que tiene por misin hacer valer el inters
de la colectividad proponiendo acciones judiciales o interviniendo en juicios
promovidos por sujetos privados. PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione
della Giustizia in Italia., Ob. cit. p. 135.
217
midas (requirenti), de las cuales pueden ser removidos, transferidos
o promovidos por el CSM, nico rgano al frente de la administra-
cin de la carrera
69
.
Las coordenadas bsicas del ordenamiento judicial italiano,
as descritas, han sido puestas en cuestin con la reforma del orde-
namiento judicial a travs de la Ley N 150, de julio de 2005
70
(legge
Castelli), a travs de la cual se deleg al Gobierno la reforma del
ordenamiento judicial. El escenario abierto con esta norma prospecta
diez decretos leyes que inciden en la propia organizacin del sistema
de acceso, progresin y evaluacin del desempeo profesional de
los magistrados
71
.
69 FUSARO, Carlo. Scritti sulla magistratura in onore di Algimirio FUSARO. Firenze:
edito in proprio, 1996, pp. 38-39.
70 Esta norma es conocida como la legge Castelli debido al nombre del ministro de
Justicia que fue su principal artfice. Al respecto, vase: DAL CANTO, Francesco
e GIOVANETTI, Tommaso. La riforma dellordinamento giudiziario. Texto
impreso, 2007, p. 1.
71 Al respecto se puede mencionar: 1) decreto legislativo N 20/2006, relativo a
la Disciplina transitoria del otorgamiento de los cargos directivos de jueces
(Giudicanti) y fiscales (requirenti) de legitimidad, as como de primer y segundo
grado, conforme al artculo 2, comma 10, de la Ley N. 150, del 25 de julio de
2005, en vigor desde el 28 de enero de 2006; 2) decreto legislativo n. 24/2006,
relativo a la Modificacin de la estructura orgnica de los magistrados asigna-
dos a la Corte di cassazione conforme a la norma del artculo 1, comma 1, lett.
e), de la Ley N. 150, del 25 de julio de 2005, en vigor desde el 4 de mayo de
2006; 3) decreto legislativo n. 25/2006, relativo a la Institucin del Consejo
directivo de la Corte di cassazione y la nueva reglamentacin de los Consejos
judiciales conforme al artculo 1, comma 1, lett. c), de la Ley N. 150; 4)
decreto legislativo n. 26/2006, relativo a la Institucin de la Escuela Superior
de la magistratura, as como disposiciones sobre las pasantas y formacin de
los uditori judiciales, actualizacin profesional y formacin de magistrados
conforme a lo previsto en el artculo 1, lett. b), de la Ley N. 150; 5) decreto
legislativo n. 35/2006, relativo a la Publicidad de los cargos extrajudiciales
conferidos a los magistrados conforme a los artculos 1, comma 1, lett. g), y
218
Se trata de una reforma que traduce () el momento
culminante de una campaa de hostilizacin en contra de la magis-
tratura
72
, como parte de un proceso poltico que viene en camino
desde los aos noventa, como reaccin a la independencia que la
judicatura haba demostrado en las investigaciones para establecer
los vnculos entre () ciertos polticos y empresarios en casos de
financiamientos ilcitos y corrupcin
73
. A ello en los trminos del
profesor PIZZORUSSO se agrega:
() la reaccin de un empresario, acusado de anlogos delitos,
que, en el contexto de la crisis constitucional de los aos noventa,
2, comma 8, de la Ley N. 150; 6) decreto legislativo n. 62/2006, relativo a
la Modificacin de la disciplina concerniente a la eleccin del Consejo de
la Presidencia de la Corte dei conti (corte de control para la ejecucin de los
objetivos polticos y administrativos) y del Consejo de la Presidencia de la
justicia administrativa segn la norma del artculo 2, comma 17, de la Ley
N. 150; 7) decreto legislativo n. 106/2006, relativo a las Disposiciones en
materia de reorganizacin del Despacho del pubblico ministero, segn el art-
culo 1, comma 1, lett. d), del Ley N. 150; 8) decreto N 109/2006, relativo a
la Disciplina de los ilcitos disciplinarios de los magistrados por las sanciones
relativas al procedimiento para su aplicabilidad, as como la modificacin de las
normas en materia de incompatibilidad, dispensa del servicio y transferencia
del despacho de los magistrados, segn el artculo 1, comma 1, lett. f), de la
Ley N. 150; 9) decreto legislativo n. 160/2006, relativo a la Nueva disciplina
del acceso a la magistratura, as como lo relativo a la progresin econmica y
de funciones de los magistrados, segn el artculo 1, comma 1, lett. a), de la
Ley N. 150; 10) decreto legislativo n. 240/2006, relativo a la Tipificacin
de las competencias de los magistrados que ejercen cargos ejecutivos y de los
dirigentes administrativos de los despachos judiciales, as como Desconcen-
tracin en base regional de algunas competencias del Ministerio de Justicia,
segn el artculo 1, comma 1, lett. a), 2, comma 1, lett. s) y t), y 12, de la Ley
N. 150.
72 PIZZORUSSO, Alessandro. La legge di riforma dellordinamento giudiziario. Foro
Italiano. Roma: Societ Editrice del Foro Italiano, enero del 2006, pp. 4-5.
73 Ibdem.
219
aprovechando su posicin de propietario de una parte importante
de los medios masivos de comunicacin, inici una carrera poltica
que lo condujo, desde el 2001 hasta hoy, a disponer como presidente
del Consejo de Ministros, de una amplia y disciplinada mayora
parlamentaria. Valindose de esta es que ha sido posible desarrollar
esta reforma
74
.
En lneas generales como ha sostenido el profesor ROMBO-
LI, los elementos introducidos por esta reforma propician cierto
tipo de jerarquizacin al interior de la magistratura
75
e impactan
sobre su independencia externa. Con ello se tiende a modificar la
horizontalidad del sistema de carrera, que ha servido para otorgar
seguridad y garantas al ejercicio de la funcin judicial
76
.
Sin perder de vista estas consideraciones, que ratifican la
vinculacin entre el sistema de carrera y el proceso poltico, los
componentes bsicos del sistema de la carrera judicial en Italia se
definen en los siguientes trminos:
1.2.1 El ingreso a la magistratura
La complejidad orgnica que adquiere el sistema de ingreso
es un aspecto en el que influye la conformacin del propio ordena-
miento judicial. De este modo es posible identificar una tipologa
de ingreso que deriva de la cantidad de rganos que concurren en
el proceso y de su calificacin tcnica o poltica. En esta lnea, es de
resaltar la importancia que el Consejo de la Magistratura ha ejercido
como punto de gravedad, para el desarrollo del sistema de acceso
a la magistratura.
74 Ibdem.
75 ROMBOLI, Roberto. La nuova disciplina ed il ruolo del giudici oggi. En La
legge di riforma dellordinamento giudiziario. Foro Italiano. Roma: Societ
Editrice del Foro Italiano, enero del 2006, p. 51.
76 Ibdem.
220
Este sistema supone que el proceso de evaluacin y seleccin de
los candidatos se encuentra bajo la competencia del rgano de gobierno
del Poder Judicial, pero en los hechos se trata de un procedimiento que
requiere el auxilio o la participacin de un rgano especial, comisin
examinadora o tribunal especial, la misma que puede estar conformada
por miembros del cuerpo judicial, as como por profesores universitarios.
El caso tpico en esta perspectiva bien puede ser el italiano, incluso con
la reforma introducida por la Ley 150/2005.
En Italia el proceso de seleccin de los jueces se deriva al
Consejo Superior de la Magistratura, el mismo que se realiza en
cooperacin con una comisin examinadora. El concurso est pre-
visto para quienes se encuentren en alguno de los siguientes casos:
i) hayan obtenido el Diploma de la Escuela de Especializacin en la
profesin legal
77
, ii) ostenten el grado de doctores en Derecho, o bien
iii) estn en posesin del ttulo de abogado
78
, y luego de verificados
los requisitos de idoneidad fsica y moral, consiste en la aplicacin
de pruebas escritas y orales
79
.
77 Esta escuela () se configura como una prolongacin de los estudios uni-
versitarios en Derecho, con un nmero de vacantes cerrado, y con un tipo de
enseanza terica y prctica, de carcter especializado; esto es, orientado a
la obtencin del cargo de magistrado, as como tambin al desarrollo en la
profesin de abogado. En CAPORILLI, Filippo LAcceso in Magistratura. En:
Contributo al dibatito sullordinamento giudiziario. A cura di Francesco DAL
CANTO e Roberto ROMBOLI. Torino: Giappichelli editore, 2004, p. 99.
78 Todos estos requisitos han sido introducidos a travs del Decreto Legislativo
aprobado el 5 de octubre del 2005, que reproduce la Ley 150/2005.
79 Este proceso ha variado sucesivamente, pero luego de las modificaciones
introducidas por el Decreto Leg. 398, del 17 de noviembre de 1997, y la Ley
N 48, del 13 de febrero de 2001, la evaluacin consta de tres pruebas escritas
y de un examen oral sobre 8 asignaturas, adems de un examen de idioma
extranjero. Ver: PEDERZOLI, Patrizia. El sistema italiano de seleccin de jueces.
Situacin y perspectivas de futuro. En: El Acceso a la funcin judicial. Estudio
comparado. Madrid: Manuales de Formacin Continuada, 2001, p. 94.
221
La Comisin Examinadora originalmente estaba conformada
por un representante de la Corte de Casacin, doce magistrados
de categora no inferior al de Apelacin, as como seis docentes
universitarios; entregaba los resultados del examen, en cada caso,
al CSM para que este pudiera conferir la nominacin en calidad
de juez uditore
80
. Esta condicin obligaba al nombrado a asistir en
la actividad judicial a otros magistrados, durante un perodo de 18
meses, al cabo de cuyo plazo reciba de parte del propio CSM la
definitiva titularidad de idoneidad para el ejercicio de la funcin
judicial. Con la reforma se ha introducido una variacin en este
aspecto. La comisin del concurso ser nombrada por el ministro
de Justicia, previa deliberacin del CSM, y estar compuesta por
magistrados (mnimo 12 y mximo 16) de segundo grado que tengan
por lo menos 5 aos en esa funcin y por profesores universitarios
ordinarios de las materias objeto de examen (mnimo 4 y mximo 8).
La funcin de presidente de la comisin la ejercer un magistrado
que tenga por lo menos tres aos en la funcin directiva como juez
de legitimidad, o bien la funcin directiva de juez de segundo grado
o la de vicepresidente por un magistrado que ejercite funciones de
legitimidad. El nmero de miembros ser determinado en funcin
del nmero de candidatos y el nmero de profesores deber ser
proporcional al de los magistrados
81
.
La mencionada reforma planteaba una evaluacin que sera
aplicada luego de haber superado la prueba escrita. Se trata de
un coloquio de idoneidad psico-aptitudinal para el ejercicio de la
profesin de magistrado
82
, con relacin especfica a las funciones
80 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. p. 167.
81 Artculo 2 de la Ley N. 150, del 15 de julio de 2005.
82 Aun antes de la aprobacin de la Ley N. 150-05 se sostuvo: Mas bien hubiera
sido oportuno prever el aspecto psicolgico en el momento de la formacin, con
el fin de preparar al uditore para afrontar los retos que puede implicar el ejercicio
222
indicadas en la solicitud de admisin
83
(este punto constituye un
factor que quiebra o separa las carreras conforme a las funciones
elegidas: giudicanti o requirenti). La norma prev que el examen
estar a cargo de un solo experto quien, dadas la naturaleza de la
evaluacin y las consecuencias del mismo, ser de hecho atribuido
de un enorme poder
84
. Pero, de otro lado, se prev que la prueba sea
conducida segn modelos establecidos por el ministro de Justicia, en
coordinacin con el ministro de Salud, sin que la ley establezca los
criterios sobre los cuales el ministerio debe proceder, lo que parece
constituir una violacin a la reserva de ley en materia de ordena-
miento judicial. La reforma, segn lo previsto, excluye al CSM la
posibilidad de intervenir en la definicin de las caractersticas de
una prueba de tanta importancia por la incidencia que tendr en
la evaluacin de los candidatos
85
.
de la funcin judicial . En CAPORILLI, Filippo LAcceso in Magistratura. En:
Contributo al dibatito sullordinamento giudiziario. Ob. cit. 2004, p. 109.
83 Antese que esta es otra variante que introduce la Ley N 150/2005. A travs
de ella se ha planteado tambin la posibilidad de que se est generando una
fractura en el ordenamiento anterior de manera tal que se produzca una
separacin de las carreras; es decir, no slo ya de las funciones. Por lo pronto,
sin embargo, en cuanto se refiere al ingreso propiamente dicho, el concurso
para acceder al cargo de uditore giudiziario es nico y slo al momento de la
atribucin de las funciones es que la indicacin de la funcin adquiere valor
para la eleccin de la sede de primera destinacin. Vase: GAMBINERI, Beatrice.
La separazione delle carriere e la separazione delle funzioni. En: La legge
di riforma dellordinamento giudiziario. Il Foro Italiano. Ob. cit. p. 25.
84 El imaginario del que surge este tipo de evaluacin parece estar asociado a la
idea de un tipo de funcionario tcnicamente preparado, pero polticamente
neutral, propio, ms bien, de organizaciones de tipo empresarial de tipo
jerrquico, extraas a la funcin del Poder Judicial. Vase, CAPORILLI, Filippo
LAcceso in Magistratura. Loc. cit.
85 Antese que ya la junta de la Asociacin de Magistrados de la Seccin Distrital
de Catania haba emitido un manifiesto, con fecha 11 de marzo de 2003, con
relacin a la propuesta de reforma denominada de maxi emendamento,
223
Para estructurar un sistema de control en la formacin de los
uditori y tambin como espacio de capacitacin permanente, el sistema
funcionaba a travs de un tipo de pasantas (tirocinio). Sin embargo,
la reforma ha creado una Escuela Superior de la Magistratura
86
,
cuyo fin ser preparar a quienes han logrado la nominacin de jueces
uditori por dos aos, de los cuales seis meses se harn en la Escuela
Superior y el resto en los despachos judiciales. Este ltimo tramo
estar subdividido en tres perodos: el primero de siete meses en un
collegio giudicante; un segundo perodo de tres meses en un ufficio
requirente de primer grado, y un tercer perodo de ocho meses en un
ufficio correspondiente al de primera destinacin. Finalizado el pe-
rodo de formacin en la Escuela de la Magistratura, el uditore recibe
de esta la idoneidad, sobre la base de la cual el Consejo Superior de
la Magistratura delibera sobre la misma; en caso de ser negativa, el
uditore puede ser admitido a un segundo periodo de formacin, y de
reiterarse esta valoracin se producir su cesacin en la funcin.
La actual reforma prev, igualmente, la posibilidad de con-
siderar a quienes tengan por lo menos tres aos de ejercicio en
funciones directivas en la administracin pblica. En este caso, el
aprobada por el Consejo de Ministros el 7 de marzo del 2003, relativa al di-
seo de la ley N 1296/S, con la cual se Delega al Gobierno la reforma del
Ordenamiento Judicial. Al respecto, se rechaza el mencionado proyecto, por
considerar que resulta disfuncional al principio constitucional de gobierno
autnomo de la magistratura, en cuanto el C.S.M. viene substancialmente
expropiado de sus prerrogativas constitucionales y relegado a una mortificante
funcin de certificador notarial y, por otro lado, perjudica la autonoma y la
independencia de la magistratura, vulnerando indirectamente el principio de
igualdad de todos los ciudadanos frente a las leyes.
86 Est definida en la ley como una institucin autnoma encargada, adems,
de la actualizacin profesional y de la formacin de los magistrados, as como
de las iniciativas de investigacin y estudio, as como de la formacin de ma-
gistrados extranjeros.
224
supuesto es que estaran ya habilitados por el concurso que los llev
a ejercer dicho cargo. De otro lado, tambin se considera a quienes
hayan desarrollado por cuatro aos la funcin de juez honorario
87
,
sin demritos, revocaciones ni sanciones disciplinarias.
1.2.2 La promocin de los magistrados y la separacin de carreras
El sistema de reglas y procedimientos vinculados al trnsito
profesional de los magistrados guarda estrecha relacin con el
problema de la independencia interna. En esta tienen enorme in-
fluencia los distintos mecanismos que dan vida a cualquier sistema
de carrera judicial.
En el modelo desarrollado a partir de la presencia del Consejo
de la Magistratura en Italia, los ascensos no dependen de la existencia
de puestos vacantes; por lo tanto, el mrito se mide a partir de una
evaluacin general de la propia actividad judicial y del desempeo
personal. Esta caracterstica es esencial para entender el sistema
actual, tambin denominado de ruolo aperto.
En el modelo previo, es decir el previsto en el ordenamiento
judicial de 1941, la carrera judicial, tpicamente burocrtica, se arti-
culaba en 8 grados, desde el juez uditore hasta el primer presidente
de la Corte de Casacin
88
. El desarrollo de la misma se organizaba
sobre la base de concursos cerrados de cooptacin para la promo-
cin hacia los distintos grados. Como ya se dijo, la Constitucin
87 Se trata de un tipo de juez vinculado a la comunidad por el modo de destinacin
as como por el tipo de funciones que le son especficamente asignadas. Vase
PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. pp. 66-
67. Sobre el particular, vase tambin: SABATELLI, Pietro Paolo. Il lato oscuro della
magistratura: spunti per una (improbabile) reforma organica dei giudici onorari.
En: Contributo al dibatito sullordinamento giudiziario. A cura di Francesco DAL
CANTO e Roberto ROMBOLI. Torino: Giappichelli editore, 2004, pp. 227 y ss.
88 BRUTI LIBERATI, Edmondo y PEPINO, Livio. Ob. cit. p. 100.
225
de 1948 (Artculo 107, inc.3) estableci el quiebre de este sistema y
en adelante el punto de referencia es que () los magistrados se
distinguen entre s por la diversidad de funciones; es decir, ya no
por el criterio de la jerarqua.
De este modo, luego de una sucesiva lnea de reformas, en
particular desde los aos sesenta, el paso de una categora a otra
implicaba, en forma conjunta, el cumplimiento del requisito de
antigedad adems de un juicio de idoneidad a cargo del Con-
sejo Superior de la Magistratura. Sin embargo, la antigedad fue
el criterio que en la prctica se ha visto privilegiado, salvo casos
relativamente excepcionales, en donde el juicio resultaba negativo
(seleccin negativa) y, por tanto, el magistrado debera someterse a
una nueva evaluacin despus de dos aos
89
. Ya en 1973 un miembro
del Consiglio della Magistratura se pronunci en este sentido: ()
cada juez nace magistrado de la corte de apelacin.
90
De este modo
se admite que las evaluaciones son siempre positivas los casos de
desaprobacin son rarsimos y los ascensos vienen regulados exclu-
sivamente por la antigedad.
91
La regla que deriva de este sistema
es que los magistrados, tal como ocurre en el sistema anglosajn, son
nombrados en forma vitalicia, salvo impedimentos que determinen
la incapacidad fsica o moral
92
.

Mantenerse en la funcin judicial y avanzar profesionalmente
en ella no son aspectos que deban estar subordinados a la existencia
89 PIZZORUSSO, Alessandro. Lorganizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. pp.
168-169.
90 VOLPE, Giuseppe. Consiglio Superiore della Magistratura. En: Enciclopedia
del Diritto. Aggiornamento. Vol. IV. Giuffre Editore, 2000, p. 374.
91 PEDERZOLI, Patricia y Carlo GUARNIERI. La democrazia Giudizaria. Bologna:
Societ Editrice Il Mulino, 1997, p. 47.
92 PIZZORUSSO, Alessandro. Lorganizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p.
169.
226
de puestos vacantes en los niveles superiores. Entonces se desvincula
la mejora econmica de la progresin en los grados: el magistrado
que era ascendido cobraba el sueldo correspondiente al escalafn
superior mientras cumpla sus funciones anteriores; as todos los
miembros de la judicatura podan alcanzar las ventajas econmicas
y jurdicas del rango superior.
93

Una consecuencia positiva de la adopcin de este sistema de
promocin es la generacin de un marco institucional que asegura
potencialmente altos niveles de autonoma e independencia exter-
na.
94
Esto es evidente cuando se produce el contraste con el sistema
previo. Asimismo, la existencia de un escenario en el que sea po-
sible, al menos potencialmente, que todos los magistrados tengan
un mismo rango, no obstante realizar funciones correspondientes
a diversas categoras, propicia un marco de independencia interna
fundamental para el desempeo de la jurisdiccin
95
.
No obstante todo lo dicho, se adverta cierta debilidad crtica
en este sistema de promocin, principalmente debido a la carencia
de un instrumento que permitiera recuperar un tipo de evaluacin
positiva; es decir, un mecanismo que permita valorar el trabajo
producto de las aptitudes y el mrito
96
. Y esta parece ser la razn
93 VOLPE. Ob. cit. p. 374. En el mismo sentido PIZZORUSSO, Alessandro.
LOrganizazzione della Giustizia in Italia. Ob. cit. p. 44.
94 PEDERZOLI, Patricia y Carlo GUARNIERI. La democrazia Giudizaria. Ob. cit.
p. 47.
95 Al comps de este nuevo modelo se evita que los magistrados de los grados
superiores puedan mantener su influencia en la formacin de las sentencias a
cargo de los magistrados de niveles inferiores. Se acta de este modo, en forma
radical, la llamada independencia judicial interna. En: PIZZORNO, Alessan-
dro. Il potere del giudici. Stato democratico e controllo della virt. Roma-Bari:
Editori Laterza, 1998, p. 78.
96 PIZZORUSSO, Alessandro. Profili generali di organizzazione della giustizia.
En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Ob. cit. p. 85.
227
que orient a las propuestas de reforma en este tema desde el ao
de 1996
97
. Sin embargo, si el objetivo era lograr un sistema de
control sobre el desempeo de la funcin judicial en la perspectiva
de verificar la idoneidad profesional del juez como mecanismo de
valoracin positiva con incidencia en la promocin, en realidad la
reforma parece haber ido mucho ms lejos. En los trminos del
profesor PIZZORUSSO, con sta se tratara de reinstaurar los principios
vigentes en el ordenamiento judicial de 1865, de 1923 y de 1941; esto
es, reinstaurar la disciplina proveniente del modelo francs
98
.
En consecuencia, conforme a la reforma del 2005, el esque-
ma ha quedado conformado de la siguiente manera: en primer
lugar, luego de cumplidos ocho aos del ingreso a la magistratura,
habiendo desempeado funciones como magistrado (giudicanti o
requirenti), previo concurso, con la valoracin de ttulos
99
y ex-
menes escritos y orales, o bien despus de trece aos, ejerciendo
las mismas funciones, pero esta vez bastando slo la valoracin
de ttulos, podrn ejercer las funciones (guidicanti o requirenti) de
segundo grado; de otro lado, despus de tres aos del ejercicio de
la funciones de segundo grado, previo concurso consistente en la
valoracin de ttulos, o bien despus de dieciocho aos del ingreso
a la magistratura, previo concurso por ttulos y exmenes escritos y
orales, podrn ser desarrolladas las funciones de legitimidad.
97 El primer proyecto de Flick (1996), reasumido posteriormente por Calvi (2002).
Sucesivamente se present el proyecto Castelli (2002), conocido tambien, como
el maxi emendamento.
98 PIZZORUSSO, Alessandro. La legge di riforma dellordinamento giudi-
ziario. Ob. cit. pp. 4-5. Vase, adems: SENESE, Salvatore. La riforma
dellordinamento giudiziario. En: Contributo al dibatito sullordinamento
giudiziario. A cura di Francesco DAL CANTO e Roberto ROMBOLI. Torino:
Giappichelli editore, 2004, pp. 28 y ss.
99 Con la expresin ttulos se hace referencia a las sentencias judiciales. De cualquier
forma, existen enormes dudas sobre los criterios para valorar este aspecto.
228
La reforma ha puesto en evidencia las dificultades del sistema
de justicia frente al reto que implica lograr un equilibrio entre el
control sobre el desempeo en el ejercicio de la funcin judicial y
la tutela de la independencia e imparcialidad del juez
100
. Y en los
hechos, en este aspecto parece haberse producido un retroceso en
el modelo del ruolo aperto, pues con los elementos introducidos
por la reforma se podra enmascarar un sistema de progresin
vertical, basado en la cobertura de puestos, con concursos internos
por exmenes y ttulos que en buena cuenta definirn la vida del
magistrado a lo largo de su carrera.
La lnea restauradora de la reforma introducida por la ley
150/2005 se afirma con las restricciones al sistema precedente, en
materia del trnsito o movilidad de los magistrados entre las fun-
ciones giudicanti y requirenti. Se abre as una cobertura normativa
en la cual para pasar de la funcin de juez (giudicante) a la de fiscal
(requirente), y viceversa, ser necesario observar las siguientes re-
glas
101
: a) en la solicitud del concurso los candidatos deben indicar,
bajo pena de declararla inadmisible, a qu funcin desean acceder
al momento de la atribucin de las funciones, b) la indicacin previa
servir de ttulo preferencial para la eleccin de la sede de primera
destinacin, conforme a la funcin igualmente pre-elegida; c) se
podr pasar de la funcin requirente a la de giudicante, y viceversa,
no antes de tres aos, en otro distrito, siempre que existan puestos
vacantes, y slo despus de haber seguido el curso de la Escuela de
la Magistratura que confiere la idoneidad, cuya evaluacin final es
valorada por el Consiglio Superiore della magistratura.
100 ROMBOLI, Roberto. La evaluacin de la profesionalidad entre la legislacin
actual y las posibles reformas. Ponencia en la Universidad de Gnova, 22 de
febrero del 2003, (mimeo).
101 Vase al respecto DAL CANTO, Francesco y GIOVANETTI, Tommaso. La riforma
dellordinamento giudiziario. Ob. cit. p. 14.
229
Los requisitos estn dispuestos de modo que la separacin de
carreras es casi un hecho incontrovertible. El factor de mayor peso
en este sentido es el referido al cambio de distrito como condicin
para el cambio de funcin. Se trata abiertamente de un requisito
que constituye un claro desincentivo.
La valoracin de la especializacin o profesionalidad de los
magistrados, as como la necesidad de establecer una efectiva paridad
entre las partes para lograr una ms completa realizacin del princi-
pio de igualdad, parecen ser los argumentos que en forma inmediata
emergen para defender la separacin de las funciones y auspiciar
una efectiva separacin de las carreras. Sin embargo, el particular
contexto de la cultura jurdica italiana permite afirmar que una
separacin de carreras podra auspiciar un distanciamiento del pub-
blico ministero con respecto a la cultura de la justicia
102
. Ms an,
esta nueva estructura podra favorecer la transformacin del fiscal
en un superpolica orientado a hacer valer, en forma exclusiva, la
potestad punitiva del Estado por encima de cualquier otro objetivo
103
.
En esta lnea de interpretacin se asume, entonces, que el pubblico
ministero sin dejar de valorar el actual contexto poltico correra
el riesgo de resultar sometido al designio del Ejecutivo.
1.2.3 Cese en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
En Italia, la cesacin se produce por lmite de edad a los 72
aos
104
. Aqu es preciso anotar que al lado de sta, que constituye la
102 SENESE, Salvatore. La riforma dellordinamento giudiziario. Ob. cit. p.
26.
103 DAL CANTO, Francesco y GIOVANETTI, Tommaso. La riforma dellordinamento
giudiziario, en S. PANIZZA e R. ROMBOLI (a cura di), Lattuazione della Costi-
tuzione. III edizione, Edizioni Plus, Pisa, 2006, pp. 311-341.
104 Se han introducido algunas reformas que, en este punto en particular,
permiten continuar en el ejercicio de la funcin judicial, ms all de la edad
230
hiptesis normal de cesacin, existen los supuestos estrechamente
vinculados a la imposibilidad de cumplir con la funcin judicial
debido a razones de enfermedad, o la falta de aptitud sobreviniente,
que implique la imposibilidad del magistrado de cumplir eficaz-
mente los deberes de funcin
105
. En todos estos casos como bien
seala el profesor PIZZORUSSO, el CSM, luego del procedimiento
previsto, aplicar la sancin correspondiente, sea la suspensin o
bien la destitucin.
Existe, adems, el supuesto que ciertamente genera du-
das en materia de su constitucionalidad
106
a travs del cual se
sanciona con la dispensa del servicio al magistrado que sin culpa
() ha perdido en la opinin pblica la estima, la confianza y la
consideracin requeridas para su funcin. Adicionalmente, los
jueces uditori cesarn en el servicio cuando hayan sido valorados
en forma negativa por dos veces a los fines de su nombramiento
para magistrado de tribunal. Mas, como se dijo oportunamente
en el apartado relativo a las promociones, estas sanciones son
raramente ejercitadas
107
.
1.3. La reforma restauradora o la poltica en la justicia: futuros
escenarios de una magistratura en el banquillo
La reforma del ordenamiento judicial del 2005 atribuye su ori-
gen al protagonismo que, durante las ltimas dcadas, ha acompaado
el desarrollo de la magistratura, debido a su decidida participacin
prevista (72 aos), pero slo en rganos colegiados. Vase. ROMBOLI, Roberto y
PANIZZA, Saulle. Voz: Ordinamento Giudiziario. En: Digesto delle Discipline
Pubblicistiche X, Ob. cit. p. 410.
105 PIZZORUSSO, Alessandro. Lorganizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit.
p. 172.
106 Ibdem.
107 dem. p. 173.
231
en diversos procesos judiciales de alcance social y poltico
108
. En los
trminos de FERRAJOLI, las investigaciones judiciales (operacin Mani
Pulite) desarrolladas con motivo de los casos de corrupcin y soborno
que involucraron a importantes sectores de la clase poltica italiana
(Tangentopoli), a inicios de los aos 90, pusieron al descubierto la crisis
institucional ms profunda del pas desde su liberacin: () una
crisis que no tiene precedentes en la historia de nuestra Repblica y no
tiene parangn en la historia de las modernas democracias
109
. A partir
de su actuacin, la presencia de la judicatura marc con intensidad el
imaginario social de aquel momento, establecindose como un poder
reparador frente a la corrupcin y el desorden imperante.
1.3.1 La vuelta de la poltica sobre la judicatura
Pese a lo dicho, los cambios producidos en la composicin pol-
tico-partidaria del Parlamento y la postura asumida por el gobierno de
centro-derecha en los aos recientes
110
, permitieron que las tensiones
del pasado pudieran emerger en condiciones distintas
111
: el pndulo
de la poltica parece haber detenido el tiempo de la Magistratura.
Este escenario lleva la marca del proceso abierto con las
elecciones del 9 y 10 de abril del 2006. En efecto, el triunfo de
la coalicin de centro-izquierda, con Romano Prodi a la cabe-
za, era el preludio de una reforma o de la continuidad de los
cambios introducidos a travs de la Legge Castelli. Situado en
108 GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La democrazia giudiziaria. Ob. cit. p.
145.
109 Vase: FERRAJOLI, Luigi. Crisi del sistema politico e giurisdizione. En: Il
potere del giudice. Roma: Manifesto Libri, 1994, pp. 39-40.
110 SENESE, Salvatore. La riforma dellordinamento giudiziario. En: Contributo
al dibatito sullordinamento giudiziario. Ob. cit. pp. 21-22.
111 PIZZORUSSO, Alessandro. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Volume I:
Antologa di scritti. Ob. cit. pp. 16-18.
232
uno de estos escenarios, el profesor PIZZORUSSO, poco antes de
aquella eleccin, sealaba que, en tanto las condiciones polticas
se produjesen, lo ms aconsejable sera la emisin de una ley
abrogativa; es decir, que dejase sin efecto la Ley N. 150/2005
y que permitiera la reviviscencia del anterior ordenamiento ju-
dicial. De este modo se estara () evitando la proposicin de
una serie de cuestiones de constitucionalidad que tendran el
riesgo de retrasar ms all de lo necesario el retorno a una lnea
de evolucin de las instituciones conforme a los principios del
constitucionalismo moderno
112
.
En la lnea indicada, el paso siguiente sera emprender los
cambios necesarios para superar las condiciones que han servido
como pretexto de la actual reforma; sin embargo, stos deberan
producirse como resultado del desarrollo de los principios de la
Constitucin para realizar la independencia del juez y asegurar
las garantas que le permitan ejercer su funcin en trminos de
imparcialidad. La carrera judicial y, al interior de ella, la denomi-
nada profesionalidad del magistrado, son piezas articuladas que
funcionan como condicin de la legitimacin democrtica de la
actividad jurisdiccional
113
y que inciden, por tanto, en su posi-
cin al interior del ordenamiento constitucional. Preservar este
valor es indispensable como instrumento para tutelar la calidad
del servicio y las expectativas del ciudadano que tiene derecho
a contar con jueces calificados y tambin, a travs de esta va,
independientes
114
.
112 PIZZORUSSO, Alessandro. Considerazioni generali. En: La legge di riforma
dellordinamento giudiziario. Ob. cit. p. 6.
113 ROMBOLI, Roberto. La nuova disciplina ed il ruolo del giudice oggi. En: La
legge di riforma dellordinamento giudiziario. Ob. cit. p. 51.
114 MARINI, Luigi y SALVI, Giovanni. Valutazione del magistrati: i miti da sfatare.
En: Questione giustizia. Milano: FrancoAngeli, N. 4, 2005, p. 835.
233
1.3.2. Reforma y contrarreforma del ordenamiento judicial: las resis-
tencias en la continuidad
La alianza de centro-izquierda, vencedora en las elecciones de
abril del 2006, tuvo en su programa la abolicin de la ley de reforma
del ordenamiento judicial. Sin embargo, la solucin asumida para
enfrentar este problema vir hacia el salvataje
115
, a travs de la
modificacin y abrogacin de los aspectos de la Ley N. 150/2005
que resultaban inaceptables en los trminos del Ttulo V, parte II
de la Constitucin.
En esa direccin se dict la Ley 269/2006 (legge Mastella
116
)
con el epgrafe Suspensin de la eficacia y modificacin de las
disposiciones relativas al ordenamiento judicial. Pero la expectativa
generada por esta norma se qued en el papel. Un balance inicial
de este nuevo contexto ratifica lo dicho
117
:
a. Slo uno de los decretos legislativos aprobados en la legisla-
tura precedente, entre enero y abril del 2006, ser reenviado
al 31 de julio del 2007. Se trataba de los decretos en materia
de acceso a la justicia. La norma de la Ley 260/2006 lleg a
establecer al respecto que deba aplicarse la norma de 1941;
es decir, la norma originaria sobre el ordenamiento judicial.
b. En cuanto se refiere a la reorganizacin del Despacho del
pubblico ministero y sobre los decretos 109/2006, en materia
del sistema disciplinario de los magistrados, la ley 269/06
interviene con algunas modificaciones sin relevancia.
115 PIGNATELLI, Nicola. La riforma dellordinamento giudiziario: legislazione
delegante, legislazione delegata e tecnica legislativa. Texto en prensa, 2008,
p. 11.
116 En mrito al nombre del ministro de Justicia del gobierno de Romano Prodi,
Clemente Mastella.
117 PIGNATELLI, Nicola. Ob. cit. p. 11.
234
c. Respecto del resto de decretos legislativos, la ley 269/2006 no
se pronuncia.
En consecuencia, el modelo de la ley 150/2005 se ha mante-
nido substancialmente intocado. Y esa ha sido la perspectiva en la
sucesiva legislacin dictada sobre este tpico. La ley 111/2007, es
verdad, ha incidido en forma ms penetrante sobre la reforma del
ordenamiento judicial, al punto de propiciar ciertas modificaciones
importantes
118
; sin embargo, la estructura y las relaciones entre le-
gislacin delegante y legislacin delegada se mantienen inalterables
conforme al modelo de la ley 150/2005.
Los diversos intentos y estrategias para obtener la modifica-
cin de la legge Castelli no reflejaron cambios substanciales en el
horizonte de la reforma del ordenamiento judicial conforme a lo
previsto en la ley 150/2005, durante el breve perodo que el gobier-
no de Romano Prodi estuvo en el poder. Peor an, el retorno del
gobierno de centro-derecha de Berlusconi se ha convertido, una vez
ms, en una amenaza sobre el sentido de la justicia y el papel de la
Magistratura. Aunque no se hayan efectuado mayores cambios en
el mbito de la estructura del ordenamiento judicial respecto de la
reforma Castelli, una muestra efectiva de su poder es nada menos
que la legge 124, del 23 de julio de 2008, conocida como Lodo Al-
fano (debida al ministro Angelino Alfano). Esta norma establece
en su artculo 1:
() los procesos penales contra sujetos investidos de la calidad de presi-
dente de la Repblica, presidente del Senado de Repblica, de presidente
118 Esta norma ha previsto modificaciones al decreto 160/2006 en el tema del
acceso a la carrera judicial, funciones, evaluacin de la profesionalidad y pro-
gresin econmica; al decreto 26/2006 en lo relativo a la Escuela Superior de
la Magistratura y a la formacin; y al decreto 25/2006 en lo relativo al consejo
directivo de la Corte de Casacin y a los consejos judiciales.
235
de la Cmara de diputados y de presidente del Consejo de Ministros son
suspendidos desde la fecha de la asuncin y hasta la cesacin del cargo
o de la funcin. La suspensin se aplica tambin a los procesos penales
por hechos anteriores a la asuncin del cargo o de la funcin.
Se trata de una norma que pone al resguardo de cualquier
imputacin penal a las cuatro ms altas autoridades del Estado, in-
cluso de hechos anteriores al ejercicio de su funcin. En la prctica,
esta norma propicia la impunidad de los delitos por los que el propio
Silvio Berlusconi vena siendo investigado por los jueces de Miln.
El rechazo a esta disposicin se recoge en el pronunciamiento de un
centenar de profesores de Derecho Constitucional de Italia:
() la suspensin temporal prevista, en tanto concierne genrica-
mente a delitos comunes cometidos por los titulares indicados, cuatro
altos cargos del Estado, viola, ms all de la razonable duracin de
los procesos y la obligatoriedad de la accin penal, tambin y sobre
todo, el artculo 3, comma 1 de la Constitucin, segn el cual todos
los ciudadanos son iguales ante la ley
119
.
Se recuerda, a propsito, que ya en el 2003 Berlusconi haba
intentado la aprobacin de la ley 140 con propsitos semejantes
a los previstos por la ley Lodo Alfano. Sin embargo, la Corte
Constitucional, a travs de su sentencia n. 24 del 2004, la declar in-
constitucional. La historia de la norma en cuestin parece deslizarse
por el mismo sendero, pues ya el 27 de setiembre de 2008, el pubblico
ministero de Milano, Fabio De Pasquale, ha elevado la cuestin de
constitucionalidad en el curso del processo Berlusconi-Mills
120
, y el
119 Consltese: <http://avvocatoblog.wordpress.com/2008/07/11/lappello-cento-
costituzionalisti-contro-il-lodo-alfano/>
120 En este caso, Berlusconi es acusado de haber pagado al abogado David Mills,
esposo de la ex ministra de Cultura Britnica, Tessa Jowell, la suma de US
$600,000.00 a cambio de que preste testimonios falsos en dos casos judiciales
a fines de la dcada de los 90.
236
tribunal que conoce la causa la ha acogido y ha presentado el pedido
de pronunciamiento sobre el lodo a la Corte costituzionale.
La intensidad del proceso poltico marca el escenario de la
magistratura italiana. La intencin del rgimen poltico no se anda
entre las sombras y esta ltima medida puede ser slo un aviso de
tiempos en donde se retomen las banderas de la reforma Castelli.
1.4. Magistratura y poder poltico: la fuerza de los hechos o la
Constitucin
La idea del juez boca de la ley advierte un corte en la lnea
histrica que emerge desde la Constitucin italiana de 1948. Se trata
de un ethos instituido entre la realidad y los principios constitucio-
nales, actuados por la Corte costituzionale y desarrollados a travs
de la prctica judicial. Una prctica que ha forjado la presencia de
lo judicial como poder difuso, en tanto rasgo que delimita la ac-
tuacin de la magistratura desde la independencia judicial y que, al
mismo tiempo, reconoce la historicidad de su actividad por encima
de las viejas jerarquas.
El sentido emblemtico de la judicatura italiana como poder
reparador de la ciudadana frente a la corrupcin del poder pblico
y la clase poltica ha servido, quizs, como la razn que explica la
reaccin del poder de turno. Este ltimo, pese las culpas que re-
presenta y gracias a la falta de memoria histrica de la ciudadana,
se cierne hoy como hegemona poltica que busca la impunidad de
sus actos.
Apelando al pragmatismo como valor, las fuerzas polticas
que sostienen al gobierno de Berlusconi han visto en la magistra-
tura un enemigo. Aunque resulte paradjico, se le imputa falta de
imparcialidad por su defensa de la Constitucin y los valores por
ella implicados. Se combate su filiacin ideolgica con los principios
237
constitucionales como arma para investigar los delitos de corrupcin
desde hace casi dos dcadas.
La reforma del sistema judicial enmascarada por la eficiencia
como valor, constituye, sin embargo, un enfoque poltico desde el
poder mismo con el propsito de erosionar los valores que la Magis-
tratura ha buscado representar. El papel que esta ha desempeado
desde hace casi cinco dcadas respecto de los derechos y garantas de
las libertades fundamentales, la han convertido en un obstculo para
quienes hicieron del Estado italiano un espacio para la satisfaccin
de sus propios intereses.
Nada de lo dicho resulta entonces extrao. Con la vuelta del
gobierno de centro-derecha, la magistratura italiana enfrenta quizs
uno de sus momentos ms difciles. Es verdad que un diagnstico
de la realidad evidencia la existencia de diversos problemas que
ameritan cierta redefinicin y ajuste (el caso de la evaluacin de
la profesionalidad de los magistrados), pero el programa al que se
integran las respuestas del gobierno difcilmente corresponde a un
modelo reflejado en la Constitucin.
II. MAGISTRATURA, NOMBRAMIENTOS JUDICIALES Y
AUTORITARISMO EN EL PER DEL SIGLO XX
La organizacin judicial republicana en el Per es el resultado
de un extrao pero explicable caso, en donde la ideologa liberal
post-revolucionaria de origen principalmente francs se difunde en
un contexto cultural de supervivencias virreinales, propiciando un
diseo institucional proclive a la subordinacin hacia el Ejecutivo,
en medio de un proceso poltico de escasa densidad democrtica y
marcada exclusin social.
Las primeras frmulas constitucionales sitan lo judicial como
una organizacin autnoma y centralizada en un esquema formal de
238
divisin de poderes
121
. Con una Corte Suprema de Justicia que tiene
como funciones, por ejemplo, hacer efectiva la responsabilidad penal
de los miembros de las cmaras legislativas, de los ministros de Estado,
del vicepresidente y del propio presidente de la Repblica
122
. En esa
direccin, el sistema de nombramiento de jueces presenta formalmente
un esquema de legitimidad poltica que reparte dicha responsabilidad
entre el Ejecutivo y el Legislativo.
123
En normas tempranas, incluso
existi un sistema complejo de eleccin de jueces antes de su nom-
bramiento final por el presidente
124
. Sin embargo, la inamovilidad y
121 Esta es una constante en todas las frmulas constitucionales durante el siglo
XIX. La frmula fue casi la misma al reconocer los tres poderes: Legislativo,
Ejecutivo y Judiciario, en que quedan divididas las principales funciones del
Estado. Constitucin de 1823: artculo 28, Constitucin de 1828: artculo 8,
Constitucin de 1839: artculo 13, Constitucin de 1860 artculo 43.
122 La Constitucin de 1823 seala, en su artculo 100, inciso 2), como competencia
de la Corte Suprema Hacer efectiva la responsabilidad del magistrado que
ejerciere el Poder Ejecutivo, y de los Ministros de Estado, cuando el Senado
decretare haber lugar a formacin de causa. Esta facultad se reitera en el artculo
111, inciso 1), de la Constitucin de 1828 y se agrega, adems, la facultad de
conocer las causas criminales contra los miembros de las Cmaras. La facultad
tambin est presente en la Constitucin de 1839, artculo 118, inciso 1).
123 A los magistrados de la Corte Suprema los propone el Ejecutivo y los nom-
bra el Congreso, mientras que a los magistrados superiores los propone la
Corte Suprema y los nombra el Ejecutivo y, finalmente, los jueces de primera
instancia son propuestos por las Cortes Superiores respectivas y nombrados
tambin por el Ejecutivo. La Constitucin de 1860 inicia esta divisin de
responsabilidades que se mantiene en las constituciones de 1920 y de 1933.
124 Este procedimiento estaba previsto para la formacin de las listas de los ele-
gibles a la Corte Suprema, para formar la terna doble de Vocales Superiores,
as como para las ternas dobles en el caso de los jueces de primera instancia,
en los dos primeros casos la propuesta era presentada al Senado y en el ltimo
supuesto a la Corte Superior. El mecanismo era llevado a cabo por las Juntas
Departamentales, que eran entidades de gobierno local encargadas de la
promocin de los intereses del Departamento en general, y de las provincias
en particular (artculo 67 de la Constitucin de 1828). La Constitucin de
239
la autonoma del rgano judicial para disciplinar a sus miembros y
la perpetuidad de los cargos judiciales fueron slo frmulas vacas, e
igual destino corri todo el sistema de acceso a la Magistratura.
Se afirma, por ello, que los intereses predominantes en el diseo
inicial del Poder Judicial, as como el sistema de articulacin de los
mismos, marcarn la brecha poltica que la historia posterior se encarg
de profundizar
125
. En ella, el sistema judicial se ver delimitado por
una institucionalidad poltica ajena a los intereses de las mayoras del
pas, que no ofrece un cuadro orgnico de construccin del Estado. El
sistema judicial formar parte de un esquema poltico de fragmentacin
en medio de una estructura social excluyente y estamental
126
.
2.1. El Estado oligrquico como teln de fondo
Las caractersticas del sistema poltico de inicios del siglo XX
muestran las limitaciones del modelo inicial y consolidan el desarrollo
de un Estado de tipo oligrquico, cuyos orgenes se vertebran en el
cuadro poltico, social y econmico del siglo XIX
127
. La magistratura
no se desvincula, en su origen y actuacin, de los rasgos descritos por
1828 establece como facultad del Presidente artculo 90, inciso 20) Nombra
a propuesta en terna del Senado a los Vocales de la Corte Suprema y Supe-
riores de Justicia, y a los dems jueces y empleados, o dependientes de estos
Tribunales, a propuesta en terna de las Cortes respectivas.
125 LPEZ, Sinesio. Per: una modernizacin frustrada (1939-1991), En: Desde
el Lmite. Per Reflexiones en el umbral de una nueva poca. Lima: IDS, 1992,
p. 227
126 BERNALES, Enrique. Parlamento, Estado y Sociedad. Lima: Desco, 1981,
Serie Publicaciones Previas, N. 4, pp.31 y ss. En el mismo sentido, vase:
ABUGATTAS, Juan. Ideologa de la emancipacin. En: Pensamiento Poltico
Peruano. ADRIANZN MERINO, Alberto (editor) Lima: Desco, 1987, pp. 68-69.
127 Se alude a una forma de organizacin del poder poltico propia de los estados
semicoloniales. Vase LPEZ, Sinesio. El Dios Mortal. Estado sociedad y poltica en
el Per del siglo XX. Lima: Instituto democracia y socialismo, 1991, pp.37-38.
240
este escenario. Incluso es probable que las consecuencias de su prctica
sirvieran para retroalimentar el carcter de este tipo de organizacin
poltica.
Despus de todo, la capacidad de las instituciones pblicas
para reflejar los valores polticos imperantes deriva de la intervencin
propia de los actores institucionales. As, es posible afirmar que la
ausencia de valores democrticos en la prctica institucional como
ocurre en el Estado oligrquico guarda una relacin directa con el
tipo de compromiso de las autoridades jurdicas entre ellas los jue-
ces, para tutelar y hacer efectivos los derechos fundamentales
128
.
Las bases econmicas del Estado oligrquico combinan ele-
mentos muy dbiles de capitalismo y formas de explotacin por parte
de los grupos de gamonales o terratenientes
129
. Desde un punto de
vista social, el Estado oligrquico se defini por un tipo de relaciones
sociales heterogneas capitalistas y serviles, donde la formacin de
clase era incipiente, pero aun as se lograba configurar un bloque
dominante la oligarqua (con su fraccin terrateniente y su fraccin
financiera), que explotaba la mano de obra de un proletariado
disperso y de los sectores campesinos que conformaban la mayora
del pas. Era un rgimen de escasa movilidad social, articulado por
polticas que excluan a las mayoras sociales respecto de los derechos
democrticos ms bsicos
130
. En este modelo de Estado, el consenso
de clases no cuenta ni siquiera en sus aspectos formales; por ello,
el dominio ejercido en la sociedad no se organiza a travs de un
128 Sobre el particular vase: NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos.
Un ensayo de fundamentacin. Buenos Aires: Editorial Astrea, segunda edicin
(ampliada y revisada), 1989, p. 368.
129 COTLER, Julio. Clases, estado y nacin en el Per. Lima: IEP. Instituto de Estudios
Peruanos, quinta edicin, 1988, p. 185.
130 LPEZ, Sinesio. Per: una modernizacin frustrada (1939-1991), En: Desde
el Lmite. Per Reflexiones en el umbral de una nueva poca. Ob. cit. p. 141.
241
sistema de partidos, sino que se produce directamente a travs del
control de los aparatos de coercin
131
.
La magistratura, en este contexto, se integra a un tipo de
organizacin del poder por la cual, junto con el resto de operadores
jurdicos, se hace posible la hegemona poltica como subsidiaria de
la coercin
132
, gracias a una cultura jurdica formalista
133
que le sirve
como permanente herramienta de justificacin.
El orden poltico oligrquico no resulta inmune al impacto
producido por las crisis provocadas por sus propias debilidades y
por las presiones sociales. El resultado ser el desarrollo de ciertos
cambios que se traducen en momentos de mayor participacin
poltica y cierta cobertura tambin ms intensa de los derechos
ciudadanos. Pero la reaccin del Estado casi siempre sobrepas
la capacidad de respuesta de los sectores sociales excluidos
134
. Por
esa razn, pese a los cambios que la dinmica social introdujo
en el orden social, los rasgos bsicos del Estado oligrquico se
mantuvieron vigentes, prcticamente, hasta fines de la dcada de
los sesenta. El punto que marca esta inflexin son los cambios
131 LPEZ, Sinesio. El Dios Mortal. Estado, sociedad y poltica en el Per del siglo
XX. Ob. cit. pp. 37-38.
132 La referencia es mucho ms implicante, pues alude al papel de los operadores
legales, en general, respecto de la forma que adquiere el orden republicano.
Vase: LPEZ, Sinesio. El Estado Oligrquico en el Per: un ensayo de in-
terpretacin. En La investigacin en ciencias sociales en el Per. Lima: tarea,
1979, p. 150.
133 Calificada como abstracta y formalista; unilateral, y estrecha por Francisco
GARCA CALDERN, quien paradjicamente propuso la idea de un orden poltico
basado en una oligarqua cultivada, cohesionada y progresista. GARCA CAL-
DERN, Francisco. Le Perou contemporain. Lima: Meja Baca & P. L Editores,
1954, p. 74.
134 LPEZ, Sinesio. Per: una modernizacin frustrada (1939-1991), Ob. cit.
pp. 163-164.
242
en las condiciones econmicas y sociales, debido a la emergencia
de los intereses de los sectores sociales medios y populares en la
escena oficial, cambios que afectan el orden de la representacin
poltica del pas
135
.
Coincide con este hecho el carcter dictatorial de la mayor
parte de regmenes polticos de este siglo o, en el mejor de los casos,
regmenes emergentes de procesos electorales, con todas las carac-
tersticas fcticas de las dictaduras
136
. A lo largo de este siglo, seis
gobiernos surgen de exitosos golpes de Estado, los cuales tuvieron,
normalmente, una duracin muy prolongada. El militarismo al que
se asocia este tipo de organizacin del poder poltico, normalmente
cont con el auspicio de las clases socialmente dominantes, pues fue
usado para amparar sus propios privilegios
137
.
Los regmenes propiamente representativos han sido casi
inexistentes en el Per del siglo XX. nicamente dos regmenes
representativos se distinguen en todo este lapso, ambos por perodos
135 Como recuerda Julio COTLER, el cuadro poltico en el Per de los aos 60 se
encuentra en un franco proceso de modificacin, debido a los cambios en la
economa y en la sociedad. El propio COTLER seala que uno de los rasgos
ms significativos de esa modificacin fue () la irrupcin poltica de los
sectores medios que representaron tambin los varios intereses y perspectivas
de las diferentes fracciones de los sectores populares, en cuanto stos por su
falta de desarrollo poltico eran incapaces de expresarse autnomamente.
En: COTLER, Julio. Clases, estado y nacin en el Per. Lima: IEP. Instituto de
Estudios Peruanos, quinta edicin, 1988, p. 335.
136 En los hechos, se trata de regmenes oligrquicos (dictablandas), cuya legi-
timidad es puramente formal, pues si bien surgen de procesos electorales, en
los hechos desarrollan las caractersticas antidemocrticas y restrictivas de los
derechos fundamentales propias de las dictaduras. Por esta razn, radican su
poder exclusivamente en la violencia institucional. Vase, BORRICAUD, Francoise.
Poder y sociedad en el Per contemporneo. Buenos Aires: Editorial Sur, 1967.
137 BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, T. I. Editorial Universitaria,
Lima, T. XIV, 1968, p. 7.
243
muy breves, y cuya vigencia se cort debido a respectivos golpes
de Estado. El primero fue el gobierno de Jos Lus Bustamante y
Rivero, que dur tres aos (1945-1948) y fue depuesto por el golpe
de Estado del general Manuel A. Odra Amoretti. El segundo corres-
ponde al primer gobierno del presidente Fernando Belaunde Terry
(1963-1968), que fue depuesto por el golpe militar del general Juan
Velazco Alvarado. Los otros gobiernos, que suman nueve, fueron, en
realidad, formas veladas de dictaduras
138
legitimadas por las formas
jurdicas provenientes de la eleccin.
Luego de doce aos de dictadura militar, desde el golpe de
1968 en cuyo contexto y debido a las reformas sociales que este
impuls, se produjo el agotamiento poltico del Estado oligrquico,
se tendran dos perodos consecutivos de regmenes representativos
(el segundo gobierno de Fernando BELAUNDE y el primero de Alan
Garca). Diez aos en total que luego seran interrumpidos por el
auto-golpe de Estado de 1992, cuyo rgimen, primero bajo la forma
de dictadura y luego bajo la forma de una democracia formal, acen-
tu sus formas de dominacin por la violencia y se prolong hasta
el ao 2001. Sin embargo, al margen de la perspectiva ideolgica
y de las razones que explican en cada caso el surgimiento de estos
dos regmenes, en las bases del modelo estatal est, al igual que en
los regmenes oligrquicos antes descritos, la violencia y la coaccin
como factores centrales de legitimacin del poder.
El cuadro del poder poltico de la repblica del siglo XX se
describe, entonces, como resultado del ejercicio de la fuerza, donde
la separacin de poderes, aun en sus relieves clsicos, no existe y
el papel de la judicatura, por lo tanto, est en permanente cuestio-
namiento. En todo caso, la legitimidad de la obediencia resultante
138 LPEZ, Sinesio. El Dios Mortal. Estado, sociedad y poltica en el Per del siglo
XX. Ob. cit. pp. 39-40.
244
de este proceso deviene no como resultado de una prctica cultural
reglamentada
139
, sino como la carencia de libertad para oponerse a
la opresin y la violencia
140
. Por todo ello, se explica que el sistema
judicial fuera situado en un espacio de franco aislamiento, debilidad
y precariedad institucional
141
. Estos rasgos se reflejaran tambin en
el propio escenario laboral del juez y en el resto de garantas formales
para su actuacin profesional
142
.
2.2. Los nombramientos y ascensos judiciales o la prctica de la
subordinacin
En efecto, a lo largo de la repblica la funcin judicial ser
presa de la hegemona de un tipo de organizacin poltica que radica
gran parte de su poder en la imposicin por la fuerza. Ajena al desa-
rrollo de los derechos ciudadanos de las mayoras sociales del pas,
se advierte como una entidad de escasa relevancia institucional para
la ciudadana. El sistema de justicia fue simplemente sobrepasado
por el poder poltico
143
. Pero esta realidad no es menos grave que
139 Es decir, en los trminos del paradigma democrtico. Vase: ACKERMAN, Bruce.
La justicia social en el Estado liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1993, pp. 36-38.
140 GARCA VILLEGAS, Mauricio. La eficacia simblica del derecho. Examen de situa-
ciones colombianas. Santaf de Bogot: Ediciones Uniandes, 1997, p. 69.
141 PSARA, Luis. Jueces, justicia y poder en el Per. Lima: CEDYS, 1982, p. 103 y ss.
142 BELAUNDE, Javier de. Aproximacin a la realidad de la administracin de justicia
en el Per En: Poder Judicial y democracia. Lima: Comisin Andina de Juristas
- Centro para la Independencia de Jueces y Abogados, 1991, p. 25 y ss.
143 Se trata de un escenario definido por una () excesiva politizacin de la
justicia. Los polticos intentaron siempre manipularla a travs de los nombra-
mientos y tener jueces pusilnimes y deudores de sus servicios. Vinculados a
ellos en cuanto a favores, prebendas y ascensos, no hubo en trminos estrictos
una judicatura a la altura de las circunstancias. An ms, lo primero que
buscaban los polticos era controlar el Poder Judicial, no slo para no tener
un enemigo en casa, sino para que les cubriese la espaldas cuando bajasen al
245
la ausencia de respuesta o reaccin institucional salvo notables
excepciones, frente a las medidas de intervencin llevadas a cabo
por los distintos gobiernos, medidas que marcaron su historia y que
contribuyeron a enfatizar las debilidades y la corrupcin del propio
sistema a travs del cese de jueces y la incorporacin de personal
adepto al rgimen.
Como experiencia incontrastable, la intervencin del Eje-
cutivo en los nombramientos judiciales aparece identificada desde
fines del siglo XIX, como un instrumento para propiciar lealtades
polticas antes que jueces y () torcer la rectitud de los fallos con
promesas de nombramiento o ascenso.
144
Al respecto, el profesor GARCA BELAUNDE
145
recuerda que,
hacia 1915, el magistrado BERNARDINO LEN Y LEN, juez de Pri-
mera Instancia de la ciudad de Tarma, se pronunci sobre el grave
problema de la intromisin en los nombramientos judiciales. Con la
actitud crtica de quien podra ser considerado uno de los primeros
voceros judiciales en esta materia, LEN Y LEN advierte: Siempre
nos preocup muy seriamente el sistema degradante de nombra-
mientos por la influencia, por el favor y hasta por recompensa de
acciones vituperables
146
.
llano. Vase GARCA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la Encrucijada.
Lima: ARA Editores, 2004, p. 35.
144 DE LA LAMA, Miguel Antonio. Texto de Derecho Judicial. Con formularios para
los estudiantes de jurisprudencia. Por Miguel Antonio DE LA LAMA, Catedrtico
Titular de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. T. I, Derecho
Orgnico. Tercera Edicin. Lima: Librera e Imprenta Gil, calle del Banco
del Herrador Nros. 13 y 115, 1902, p.216.
145 GARCA BELAUNDE, Domingo, La reforma del Poder Judicial en el Per. Ob.
cit. p. 35.
146 LEN Y LEN, Bernardino. Monografa sobre las Reformas necesarias respecto
de nombramientos y ascensos de los Magistrados. Presentada bajo el seud-
nimo de Impercuso y dedicada al Sr. Dr. Christian Dam en el concurso
246
Las expresiones del magistrado refieren una realidad que
se mantuvo indemne en la agenda poltica del siglo XX. Y reflejo
inmediato de ello son dos de las diecinueve propuestas para el
plebiscito convocado por el Gobierno Provisional instaurado por
Legua el 4 de julio de 1919, que dara lugar al Oncenio. Por un
lado, se plante la necesidad de () una ley para la carrera judicial
con el fin de fijar expresamente las condiciones de los ascensos
147
;
y, de otro lado, se propuso la ratificacin de los nombramientos
judiciales de Primera y Segunda Instancia, cada cinco aos, y a cargo
de la Corte Suprema
148
. Pero la impronta generada por el rgimen
de Legua contra el Poder Judicial lleg a extremos con la dacin
de la Ley N. 4007, del 4 de noviembre de 1919. Con esta norma
se anul la funcin judicial, pues se cortaron todos los juicios y
procedimientos iniciados o () que pudieran iniciarse contra las
autoridades polticas por usurpacin de funciones o extralimitacin
de atribuciones realizadas durante el Gobierno Provisional
149
.
Como se recuerda, las elecciones presidenciales del ao de
1919 enfrentaron principalmente al candidato del partido Civil,
ntero Aspllaga, y a Augusto B. Legua. Aunque los resultados
daban como ganador a ste ltimo, el proceso fue interrumpido
por un golpe militar que produjo el cese intempestivo del salien-
te gobierno del presidente Manuel Pardo y respald el ascenso
de Legua
150
. En la prctica, el golpe estuvo dirigido a crear las
convocado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima en 1915, por el
doctor don Bernardino LEN Y LEN, Juez titular de Primera Instancia
en la Provincia de Tarma, Per. Lima, Imprenta de E.Z. Casanova.
147 Vase, BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, Ob. cit. T. XIII, pp.
29-30.
148 Ibdem.
149 Publicada en Anuario de la Legislacin Peruana (Edicin Oficial), T. XIV,
Legislatura de 1919, Imprenta Americana, Lampa, 1920, p. 12.
150 En: BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, Ob. cit. T. XIII, pp. 23-24.
247
condiciones polticas para tomar el control del parlamento, pues
este deba ser renovado por tercios, segn lo previsto por el art-
culo 57
151
de la Constitucin de 1860, y la mayora parlamentaria
en manos del Partido Civil constitua un peligro para los planes
inmediatos de Legua.
152
Antese que el rgimen de Legua constituye un ejemplo
emblemtico del autoritarismo presente, en mayor o menor grado,
en los regmenes polticos del siglo XX. El Oncenio como ha
dicho BASADRE fue un escenario propicio para la corrupcin y el
enriquecimiento ilcito a costa de los bienes pblicos, siendo pro-
clive y sumiso a las polticas imperialistas de los Estados Unidos.
El rgimen de Legua hizo poco por detener el servilismo y, hasta
cierto punto, fue complaciente con las prcticas sociales que peren-
nizaron la exclusin a travs de la ley de conscripcin vial (decreto
Ley N. 4113 del 11 de mayo de 1920)
153
, la cual facilit la explo-
tacin de la mano de obra indgena gratuita para la construccin
de carreteras. El Oncenio tambin se distingui por la ausencia de
151 La Constitucin de 1860 prev en su Artculo 57 lo siguiente: Las Cmaras
se renovarn cada bienio por terceras partes al terminar la Legislatura ordi-
naria
152 En los trminos de BASADRE, Legua () se adueo por un acto de fuerza del
poder con el pretexto de que el Presidente Jos Pardo urda una intriga para
no entregrselo, sin que probara esa acusacin que se basaba en las presuntas
maniobras dentro del Congreso cuya fecha inicial de funcionamiento estaba
sealada para un plazo distante casi un mes despus de aquel pronunciamiento
pretoriano. En: BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, Ob. cit. T.
XIII, p. 396.
153 Al respecto, vase: CONTRERAS, Carlos y Marcos CUETO. Historia del Per
contemporneo. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per - Instituto
de Estudios Peruanos - Universidad del Pacfico, (tercera edicin) 2004, pp.
237-238. Vase tambin: BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per.
Ob. cit. T. XIII, pp. 254-257.
248
polticas orientadas a tutelar los derechos laborales y hacer frente a
la cuestin indgena
154
.
En ese contexto, los sucesos que golpean la institucionalidad
del Poder Judicial en 1919, no obstante la anomala de este perodo,
tambin responden a ciertas coordenadas cuyo origen como fue
advertido por Vctor Andrs Belaunde es la Constitucin de 1860.
El caso de la injerencia del Ejecutivo en los nombramientos judicia-
les es un fiel reflejo de ello
155
. Sin embargo, pese a todo, durante el
Oncenio el sistema judicial se integra a un cuadro de intervencin y
destruccin institucional de la que el presidente Legua fue directo
responsable.
156

El sistema judicial se incorpor al objetivo de perpetuarse en
el poder
157
y as qued registrado en la Constitucin de 1920. En
154 Ibid, pp. 396-397.
155 Al respecto, Vctor Andrs BELAUNDE sostuvo: Este monopolio de funciones
por el Poder Ejecutivo, trajo fatalmente la tirana del ao 19. Uno de los as-
pectos que criticaba con ms vehemencia en la Constitucin del ao 60, era
la intervencin del Poder Ejecutivo en los nombramientos judiciales. En;
BELAUNDE, Vctor Andrs. El debate constitucional. Discursos en la Asamblea
1931-1932. Lima: talleres grficos, 1966, p. 163.
156 Adems, fue responsable, a su vez, de la desorientacin y de la violencia que
predominaron en la poltica peruana despus de su cada. En: BASADRE, Jorge.
Historia de la Repblica del Per, Ob. cit. T. XIII, pp. 397-398. En el mismo
sentido, Vctor Andrs BELAUNDE sentenci: Benjamn Constant deca esa
gran verdad: los dictadores no solamente son responsables de los daos que
causan inmediatamente, sino de todos los daos que vienen despus. As es
que todos los daos que sufra el Per, todas esas inclinaciones fatdicas, todos
esos hbitos que parecen indesarraigables, son culpa del rgimen de Legua.
En: BELAUNDE, Vctor Andrs. Ob. cit. p. 173.
157 A travs de la Ley N. 5857, del 4 de octubre de 1927, Legua aprob la en-
mienda constitucional para permitir la reeleccin indefinida del presidente de
la Repblica y derogar la Ley N. 4687, del 18 de septiembre de 1923, que ya la
haba autorizado slo por una vez. Corriendo como candidato nico, Legua
249
efecto, se continu con la tradicin de atribuir al Ejecutivo el poder
de intervenir en los nombramientos judiciales: en el caso de la Corte
Suprema, proponiendo diez candidatos para que el Congreso tuviera
la posibilidad de elegir (artculo 147); en el caso de los vocales y
fiscales de las Cortes Superiores, a travs del nombramiento directo
de los candidatos propuestos en terna doble de la Corte Suprema, y
para los jueces de primera instancia y agentes fiscales, a propuesta en
terna doble de las respectivas cortes superiores (artculo 148). Pero
junto a ello, la presencia poltica en el mbito judicial se hizo mucho
ms ntida. El mecanismo previsto para ese objetivo fue la apertura
hacia la participacin de los magistrados de la Corte Suprema en
la funcin ministerial, habilitada por la frmula del artculo 149 de
la Constitucin de 1920. Lo negativo de este extremo, por cierto,
radica en el contexto poltico del que forma parte.
El testimonio del magistrado Oscar BARRS ilustra de manera
suficiente el grado de injerencia del Ejecutivo en el Poder Judicial,
al punto de poner en cuestin la idea de independencia judicial.
Antes de ejercer como vocal supremo, BARRS fue diputado y luego
tuvo, sucesivamente, entre octubre de 1920 y diciembre de 1922, la
responsabilidad como ministro de Estado de los despachos de Jus-
ticia y luego de Guerra
158
. Y con los antecedentes de quien se sabe
particip en el proceso electoral que configur su segunda reeleccin; es decir,
() para su tercer mandato consecutivo y obtuvo mayora abrumadora en
los sufragios. Vase BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, Ob. cit.
T. XIII, pp. 372-373.
158 Como el propio vocal scar BARRS recuerda Desde el 1 de octubre de 1920,
en que Legua en persona me hizo llamar a un Ministerio de Estado, hasta el 5
de diciembre de 1922, en que le fue ineludible aceptar mi dimisin final haba
actuado intensamente en la ms ardua labor, a mi ver propio de un Ministro
de, en los ramos de Justicia y de Guerra; y que me cumpli desarrollar en
pocas de la mayor agitacin poltica y hervor de pasiones, durante toda la
Endcada. En: BARRS, scar C. Por la justicia y por la patria. Devolveremos al
250
comprometido polticamente con un modelo de accin poltica, fue
elegido vocal de la Corte Suprema por el Congreso en 1924, no sin
dejar de reconocer que dicha Vocala tuvo su origen en una simple
conversacin con el presidente Legua. La generosidad del man-
datario lleg al punto de prometerle el cargo judicial, cosa que se
cumpli efectivamente
159
y que BARRS reconoci abiertamente.
160

Siendo magistrado, fue nombrado ministro plenipotenciario del
Per en Polonia
161
, y en su papel de Presidente de la Corte Supre-
ma, estuvo entre quienes fueron cesados por el rgimen de Luis M.
Snchez Cerro, el 5 de diciembre de 1930
162
.
Las tensiones creadas por el rgimen de Legua con el Poder
Judicial se extendieron ms all del inicio. Parece innegable, por ello,
que el vocal BARRS tuvo consciencia del costo de su participacin
como allegado del rgimen, primero como miembro del Ejecutivo y
luego como magistrado de la Corte Suprema. No pudo no saber del
conflicto creado con el decreto del 27 de mayo de 1920, en el cual
se establece que las autoridades y funcionarios de polica deban
abstenerse de obedecer y cumplir las sentencias y resoluciones de
Poder Judicial su excelsitud. Lima: Taller de Linotipia - Guadalupe 1032-1032
A, 1940, p. 174.
159 Desde hoy puede usted trabajar para la primera vacante fue la expresin
que us Legua para comprometer sus buenos oficios en el nombramiento
del entonces ministro de Estado, scar BARRS, como vocal supremo. dem.
p. 173.
160 As lo testimonia al afirmar: () mi eleccin de Vocal Titular de la Corte
Suprema, que al fin se realiz el 28 de octubre de 1924, por la unnime vo-
luntad coincidente del seor Legua; y de 108 votos del Congreso, que me
dieron la propiedad de esa Vocala (). dem. p. 218.
161 dem. p. 445. Esta informacin proviene originalmente del libro Hombres de
nuestro tiempo, bajo la autora de Luis Humberto DELGADO (editado cinco
meses antes de la revolucin de 1930).
162 dem. p. 221.
251
los tribunales y juzgados en los casos de hbeas corpus a favor de los
denominados extranjeros perniciosos que hubieran sido expulsados
del pas
163
. Mas an, no pudo Desconocer la reaccin que por es-
crito enviara el presidente de la Corte Suprema, Carlos Erausquin,
al ministro de Gobierno, contra la detencin, sin causa ni excusa
alguna
164
, de los magistrados de la Corte Superior de Lima, Mata
y Palacios, y del juez del Callao, Panizo, as como () por impe-
dir que el juez Cebrin y los miembros del Tribunal Correccional,
Granda y Burga, pusieran en libertad a algunos ciudadanos que se
hallaban detenidos en el hospital San Bartolom
165
. Tampoco pas
desapercibido al conocimiento del doctor BARRS el significado de
la norma aprobada en 1921
166
, con el fin de nombrar jueces ad-hoc
competentes para procesar a los inculpados por delitos polticos.
En este caso, BARRS, ejerciendo de ministro, se opuso a la dacin
de dicha norma
167
, aunque en la prctica estos jueces nunca fueron
163 Vase, BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, Ob. cit. T. XIII, pp.
56-58.
164 Son las expresiones del presidente de la Corte Suprema, Carlos Erausquin, en
nota del 10 de septiembre enviada al ministro de Gobierno para informarle que
seguir cumpliendo, en el ejercicio de sus altas funciones, la Constitucin y las
leyes vigentes, esperando que los funcionarios del Poder Ejecutivo respetarn
en todo caso las resoluciones judiciales, a fin de conservar la armona necesaria
entre los Poderes del Estado. Vase BASADRE, Jorge. dem. p. 63.
165 Ibdem.
166 Es la ley N. 4208, del 15 de enero de 1921, denominada Jueces Letrados para
los sumarios relativos a delitos de rebelin. Estos jueces, en nmero de tres,
seran elegidos por el Congreso. Dos por la mayora y uno por la minora.
Seran competentes para la instruccin del proceso pero no para pronunciar
sentencia.
167 En su calidad de ministro de Justicia, BARRS admite que muy a su pesar,
() por ir contra el Jefe de Gabinete all presente, tuvo que () emitir
una serie de conceptos, considerando: inoportuno el momento circunstancial
para el proyecto; innecesaria su dacin, como arma poltica; ineficaz como
medida de represin; injurdico en su aplicacin legal; e inconveniente, como
252
nombrados
168
. Todo ello, sin embargo, no sirvi sino para reafirmar
su conviccin en que el presidente Legua fue quien haba honra-
do como ninguno a la Corte Suprema
169
. El magistrado BARRS
crea, en suma, que durante el Oncenio el Poder Judicial haba
alcanzado su excelsitud, la misma que le fue arrebatada con la
revolucin de 1930
170
.
Una concepcin dbil de la democracia y del funciona-
miento de sus instituciones, que se conecta a las condiciones
para el desempeo profesional del juez, son la base propicia
para el discurso, ciertamente incoherente, del magistrado Oscar
BARRS. El enjuiciamiento de Vctor Andrs BELAUNDE en la
Asamblea de 1932 hace referencia a este mismo punto de vista
cuando advierte:
() en el oncenio se ha creado una atmsfera espiritual que todava
no ha desaparecido, que no puede desaparecer, a pesar de la buena
voluntad de los gobiernos que la sucedan.
El clima espiritual es mucho ms difcil de cambiar que el clima
fsico. El clima espiritual tiende a ser perenne, y se necesita una de
aquellas transformaciones radicales de la historia, un cambio mila-
groso de las voluntades y de las instituciones, para que se cree una
nueva atmsfera espiritual
171
.
acto parlamentario; permitindome hasta anticipar el fracaso a que estaba
llamado, porque el primer obstculo para su realizacin efectiva, sera la suma
dificultad para conseguir un personal ad-hoc, que se brindara a desempear
el cargo de tales jueces En: BARRS, scar C. Ob. cit. p. 260.
168 BASADRE, Jorge. Ob. cit. p. 66.
169 BARRS, scar C. Ob. cit. p. 247.
170 Esta es precisamente la idea que inspira el ttulo de su libro Por la Justicia y
por la Patria devolveremos al Poder Judicial su excelsitud, que fue arrebatada
por la revolucin de 1930. dem. p. 37.
171 BELAUNDE, Vctor Andrs. Ob. cit. p. 173.
253
La atmsfera a la que se refiere Vctor Andrs BELAUNDE es
la propia cultura judicial, la cual, si se piensa en los litigios, suele
presentarse como un espacio de neutralizacin de los intereses en
juego
172
, tan neutral como la dinmica institucional que le da vida.
En este extremo, es que se legitiman y potencian las consecuencias
creadas por el rgimen de Legua. El clima institucionalmente per-
verso que la dictadura ocasion en el Poder Judicial, sera el germen
de muchos de los daos que vendran despus
173
. El antdoto, en
vista de la densa atmsfera, no producira resultados en el corto
plazo, pero, aun as, resultaba indispensable para enfrentar el gran
problema del Poder Judicial: su subordinacin al Poder Ejecutivo
para que sea capaz de asumir los deberes que le imponen la Consti-
tucin y las leyes, pero al mismo tiempo para que est en disposicin
de limitar las propias facultades del Ejecutivo
174
.
Luego del levantamiento militar de 1930 que culmin con
la dimisin del presidente Augusto B. Legua, el rgimen impues-
to bajo la presidencia de Luis M. Snchez Cerro destituy a la
mitad de los magistrados de la Corte Suprema
175
con el cargo de
ineptitud y deshonestidad
176
. Como recuerda BASADRE, antes de
172 Vase BOURDIEU, Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico.
En La fuerza del derecho. Bogot: Ediciones Uniandes - Instituto Pensar - Siglo
del Hombre Editores, p. 183.
173 BELAUNDE, Vctor Andrs. Ob. cit. p. 173.
174 dem. p. 175.
175 Los magistrados destituidos fueron el doctor scar C. BARRS, presidente de la
Corte Suprema, los vocales ngel Gustavo Cornejo, Jos Granda, Benjamn
Huamn de los Heros y J. Matas Len, adems de los fiscales, doctores Plcido
Jimnez y Herclito Prez. En su reemplazo se nombr a los doctores Julio
C. Campos, Manuel B. Valdivia, Octavio Santa Gadea, Eulogio Ugarte como
vocales, y los doctores Fernando Palacios y Ezequiel Muoz como fiscales. En:
MATAS LEN, Jos. 1930. La disolucin del Poder Judicial. Lima: 1930, p. 25.
176 El decreto ley del 4 de septiembre de 1930 establece en su primera disposicin:
254
este hecho () la intromisin de la Junta Militar de Gobierno
en el Poder Judicial slo tuvo tres precedentes: lo ocurrido en
1839, en 1855 y en 1866
177
. En todo caso, es de suponer que
quienes aceptaron el nombramiento en lugar de los depuestos, lo
hicieron en colusin con el rgimen, sino explcita por lo menos
pasivamente, pero siempre de manera inevitable, en disposicin
de devolver el favor.
En este contexto, la Junta de Gobierno convoca a una Asam-
blea Constituyente y una Comisin presidida por el doctor Manuel
Vicente Villarn, e integrada por Vctor Andrs Belaunde, Dime-
des Arias Schreiber, Toribio Alayza y Paz Soldn, Csar Antonio
Ugarte, Jos Len Barandiarn, Carlos Garca Castaeta, Ricardo
Palma, Emilio Romero y Lus E. Valcrcel. Ellos tendran la misin
de formular un ante-proyecto de Constitucin como base para las
deliberaciones de la Constituyente
178
.
Al decir de Vctor Andrs BELAUNDE, era indispensable quebrar
el sistema legal que haba favorecido este ambiente, cuyo referente
inmediato provena de las premisas para la carrera judicial de la
Constitucin de 1920
179
. Para cambiar esto propuso que la carrera se
constituyera sobre la base de las siguientes consideraciones
180
:
Quedan incapacitados para continuar o reasumir el ejercicio de sus cargos
los miembros de la Corte Suprema de Justicia que hubieran desempeado la
funcin ministerial durante el rgimen dictatorial presidido por don Augusto
B. Legua; los vocales o fiscales que hayan desempeado funcin poltica o
administrativa y los que desempearon su presidencia desde 1922 dem. pp.
55-56.
177 BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, Ob. cit. T. XIV, p. 19.
178 GARCA RADA, Domingo. El Poder Judicial en el Per. En: La Revista del Foro.
rgano del Colegio de Abogados. Octubre-diciembre, N. 10 al 12, p. 675.
179 BELAUNDE, Vctor Andrs. Ob. cit. pp. 174 y ss.
180 dem. p. 180.
255
El Congreso nombrara a los vocales de la Corte Suprema,
lo que en opinin de BELAUNDE le dara una mayor refrendacin
al nombramiento y de esta manera el presidente no tendra ms
injerencia en el tema. Los candidatos a la Suprema vendran pro-
puestos en dos ternas, una por la propia Corte Suprema y otra por
los colegios de abogados. En el primer caso, los vocales propuestos
vendran en calidad de ascenso y, para preservar la presencia de
representantes de provincias, dos de los vocales propuestos seran
de fuera de la capital. En el segundo caso, la terna sera conformada
por candidatos propuestos por () la corporacin que se organice
con el Decano del Colegio de Abogados de Lima, el Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, representantes de
las facultades de derecho de los otras universidades y representantes
de los colegios de abogados de las sedes de cortes superiores
181
.
Para el caso de los vocales superiores, estos seran propuestos
en una terna por las cortes superiores respectivas. La otra terna
conformada por abogados de los otros distritos judiciales debera
ser hecha por el Consejo Nacional de Justicia, el cual se integrara
por los representantes de los colegios de abogados y por el decano
de la facultad de Derecho de Lima, adems de representantes de las
facultades de Derecho de otras universidades. La entidad responsable
de elegir sera la Corte Suprema de Justicia
182
.
En la lgica anterior, los jueces seran nombrados en va de
ascenso y provendran de los secretarios, relatores y jueces de paz.
La autoridad responsable de los nombramientos sera el Consejo
Departamental de Justicia
183
.
181 dem. p. 181.
182 dem. p. 185.
183 dem. pp. 185-186
256
El complejo sistema propuesto por Vctor Andrs BELAUNDE
no fue acogido en la Constitucin de 1933. Fueron los lineamientos
previstos en la Constitucin de 1920 los que, en gran medida, se
mantuvieron como directrices, de manera que el Ejecutivo mantuvo
sus prerrogativas para el nombramiento de los jueces.
Pero, como advirti BELAUNDE, la atmsfera estaba ya con-
taminada y se prolong en el tiempo como parte de la dinmica
institucional. En las dcadas siguientes los nombramientos y promo-
ciones conforme a la Constitucin, se desarrollaron en el marco de
una cultura de abierta subordinacin interna y claro sometimiento
hacia el poder poltico
184
. Se trata de un sistema que se abre paso con
el reconocimiento y aceptacin inevitable de los agentes y operadores
judiciales
185
. Una lgica perniciosa que cre un crculo de hierro in-
franqueable y una ideologa que arrastr a los propios magistrados,
como refiere Domingo GARCA RADA, quien, a partir de su propia
experiencia, revel las claves de la intromisin del poder poltico en
el sistema de nombramientos judiciales. Un hecho, por lo dems,
presente en la agenda de preocupacin de la crtica jurisprudencial
de aquellos aos. En forma reiterada se seala este problema que
pone en cuestin la independencia del Poder Judicial, pues segn
se afirm, en () el Per la cuestin reviste caracteres complejos
y exige una reforma completa (). La magistratura debe gozar de
184 Como recuerda el doctor Domingo GARCA RADA, para la eleccin de magistra-
dos a la Corte Suprema en 1957. En: GARCA RADA, Domingo. Memorias de un
juez. Lima: Centro de Investigaciones Judiciales Manuel Augusto Olaechea.
Corte Superior de Justicia de Ica - Poder Judicial - editorial San Marcos,
2004, pp. 213-214. Este relato ha sido objeto de un agudo anlisis en PSARA,
Luis. Jueces, justicia y poder en el Per. Lima: Centro de Estudios de Derecho
y Sociedad, 1982, pp. 106-107.
185 Vase BOURDIEU, Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico.
En La fuerza del derecho. Bogot: Ediciones Uniandes - Instituto Pensar - Siglo
del Hombre Editores, p. 207.
257
plena independencia en el ejercicio de sus delicadas funciones, lo
que significa un nuevo sistema de nombramientos y ascenso, que
asegure a unos y otros el solo criterio de la competencia y la mora-
lidad, por encima del favor poltico
186
.
En efecto, bajo la vigencia de la Constitucin de 1933, el
nombramiento de los jueces de primera instancia era responsabili-
dad del Ejecutivo, a propuesta, en terna doble, de la Corte Superior
respectiva (artculo 223). En este contexto, el magistrado Domingo
GARCA RADA recuerda que en su nombramiento como juez tuvo
que ver cierto ofrecimiento personal del presidente Manuel Prado.
Este nombramiento se produjo el 7 de agosto de 1944
187
.
El panorama judicial se hizo an ms sombro cuando instalada
la Junta Militar del Gobierno del General Manuel Odra, por Decreto
Ley del 17 de noviembre de 1948, se derog la ley N. 9654 y se declar
186 Vase: Revista de Jurisprudencia Peruana. Sobre la administracin de justicia.
Ao III, N. 14, marzo de 1945, p. 10. Extrado del Diario la Prensa de Lima,
Edicin del 15 de febrero de 1945. Consideraciones semejantes se reiteran en
diversos documentos, declaraciones y discursos. Ya en 1939 el doctor Manuel
Benigno Valdivia, al tomar posesin de le Presidencia de la Corte Suprema, en la
apertura del ao judicial de 1939, afirm: () conviene desvanecer la idea de
que la justicia se consigue por el favor o el empeo, porque tal creencia origina el
desprestigio y produce el Desconcierto social. La justicia no es obra de favor ()
y aade algo paradjico: Felizmente nuestra justicia nacional () no es mala,
es una de las ms acreditadas de Hispano Amrica (); luego el problema slo
radica en las cuestiones referentes, entre otras, a una atinada ley de ascensos ().
Hay que rodear a los Jueces de todas las garantas y medios indispensables que
correspondan al esfuerzo extraordinario que se les exige, y al cumplimiento estricto
de su augusta misin, que es misin de sacrificio, garantizndoles el ascenso en
su carrera, mediante la expedicin que reconozca y ampare este derecho, como la
mejor recompensa y estmulo a su labor abnegada y fecunda En Anales Judiciales
de la Corte Suprema de la Repblica, 1939, pp. 346-347.
187 El doctor GARCA RADA cuenta que fue Vctor Andrs BELAUNDE, su suegro,
quien recibi el ofrecimiento. En: GARCA RADA, Domingo. Ob. cit. p. 124.
258
la vacancia de los cargos provistos por la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica en virtud de dicha ley. Se estableci, adems, que dichas
vacantes y las que se produjeran en lo sucesivo seran provistas por
designacin directa de la Junta Militar de Gobierno
188
.
En este nuevo contexto, de conformidad con la Constitucin
de 1933, los vocales de la Corte Superior eran nombrados por el Poder
Ejecutivo, a propuesta, en terna doble, por la Corte Suprema. Domingo
GARCA RADA cuenta que para ser incluido en la citada terna, adems de
visitar a todos los vocales y fiscales de la Corte Suprema, para pedir-
les su voto
189
prctica que se haca inevitable dentro de la lgica del
sistema, tuvo que contar con el visto bueno del dictador Odra para su
nombramiento, que se produjo el 21 de junio de 1949
190
. Esta prctica
inevitable se recoge crticamente en el Editorial de la Revista de Juris-
prudencia Peruana de 1951, donde, con un tenor de impacto, se afirma:
() en la realidad, la independencia de nuestro Poder Judicial ha sido
prcticamente eliminada, sobre todo por el sistema de nombramiento
de sus funcionarios, en que campea el arbitrio del Poder Ejecutivo
191
.
Y as ser remarcado por el doctor Jos Frisancho, presidente de la Corte
Suprema de la Repblica, en enero de 1951:
En mi larga experiencia al servicio de la judicatura he compro-
bado el deplorable resultado del sistema vigente en el Per para la
designacin de jueces. Desde mi iniciacin en esta carrera me sent
188 Memoria del seor presidente de la Corte Suprema de la Repblica, doctor Ral
Noriega (correspondiente al Ao Judicial de 1951). Leda en la ceremonia de
apertura del ao judicial de 1952. En Revista del Foro. rgano del Colegio de
Abogados de Lima, Nmero extraordinario, 1952, p. 4.
189 GARCA RADA, Domingo. Ob. cit. p. 148.
190 Ibid, p. 150. El doctor GARCA RADA refiere que fue Victor Andrs BELAUNDE
quien interpuso sus buenos oficios con el presidente Odra.
191 En Revista de Jurisprudencia Peruana. La independencia del Poder Judicial,
Editorial, Ao IX, N. 87, abril de 1951, p. 334.
259
hondamente conmovido ante la desviacin producida en la funcin
judicial, como consecuencia de la intervencin de los otros Poderes
del Estado en la designacin de magistrados
192
.
En el mismo discurso, Jos Frisancho admite la posibilidad de
un cambio en el estado de cosas. Nada ms paradjico si su fuente
es curiosamente el mensaje a la Nacin del presidente Manuel A.
Odra, del 29 de julio de 1950, precisamente en su asuncin cons-
titucional al poder. El gobernante en cuestin, en efecto, reconoce
la debilidad de los nombramientos judiciales y por ello admite su
falta de autonoma
193
. Ms all de ello, ingenuidad o compromiso
deliberado con el dictador, hacen que el presidente de la Corte
Suprema busque diluir la crudeza de los hechos que, dos aos des-
pus, sern puestos al descubierto por otro presidente, el doctor Luis
Antonio EGUIGUREN, quien asevera en forma rotunda Una larga
experiencia ha demostrado que () para la designacin y eleccin
de magistrados y jueces, ms gravitacin tuvieron los factores de
orden poltico que los propios mritos de los candidatos
194
.
El caso de los vocales supremos describe con enorme intensidad
lo dicho anteriormente y, en ese contexto, se perfila tambin el papel
asignado a los jueces en el sistema poltico. La Constitucin de 1933
estableca que los vocales de la Corte Suprema seran elegidos por el
Congreso entre diez candidatos propuestos por el Ejecutivo (artculo
222). Y, como ya adverta el doctor EGUIGUREN cuando afirma:
192 Memoria del seor presidente de la Corte Suprema de la Repblica, doctor Jos
Frisancho. En: Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados de Lima. Ao
XXXVIII, N. I-II, enero-abril de 1951, p. 95.
193 dem. pp. 95-96.
194 Vase: Memoria del seor presidente de la Corte Suprema de la Repblica, doctor
Luis Antonio Eguiguren (Correspondiente al Ao Judicial de 1952). Leda en
la ceremonia de apertura del ao judicial de 1953. En Revista del Foro, Ilustre
Colegio de Abogados de Lima, Nmero extraordinario, 1953, p.31.
260
Sin la recomendacin de funcionarios polticos los aspirantes saban
que no podran ingresar a la carrera judicial y, estando dentro de ella,
que se les sera muy difcil ascender si no contaban con el apoyo de
senadores, diputados y ministros
195
.
Se explica luego que para ser incluido en la decena, como
GARCA RADA recuerda, tuvo que contar con el apoyo directo del
presidente Manuel Prado
196
. En la prctica, este sistema segn
advirti EGUIGUREN () que no ha podido vencer la ley del
Poder Judicial, en cuarenta aos, ha producido graves anomalas y
desprestigio para la funcin judicial
197
.
Y como el nombramiento de los vocales supremos estaba a
cargo del Congreso, se instituy un sistema perverso de favores, tal
como es descrito por GARCA RADA:
Era costumbre de los candidatos a las vocalas ir al Palacio Legis-
lativo y, en los pasillos, acercarse a los que entraban, preguntarles si
eran diputados o senadores y ante la respuesta afirmativa, entregarles
el currculum y pedirles el voto. Naturalmente que no estableca
ningn contacto permanente y el representante no se daba cuenta
quien era la persona que le peda el voto, pues se le acercaban varios.
Slo conseguan molestarlos. Consideraba desdoroso ver a magis-
trados haciendo cola, de pie o sentados, en espera de los seores
congresistas y luego ser mal o bien atendidos y todo para alcanzar
poco xito
198
.
195 Ibdem.
196 GARCA RADA, Domingo. Ob. cit. p. 213. Al respecto, GARCA RADA cuenta que
fue Vctor Andrs BELAUNDE quien obtuvo del presidente Prado el respaldo a
su candidatura.
197 Memoria del seor presidente de la Corte Suprema de la Repblica, doctor Luis
Antonio Eguiguren. Ob. cit. p. 31.
198 GARCA RADA, Domingo. Ob. cit. pp. 213-214.
261
Por lo tanto, el magistrado GARCA RADA tuvo que () visitar
personalmente a cada diputado y a cada senador en sus domicilios
199

para cumplir con este procedimiento en la perspectiva de obtener
su nombramiento como vocal supremo, el cual se produjo el 15 de
noviembre de 1957
200
.
La proyeccin del formalismo jurdico en el mbito de las
instituciones fortalece el autoritarismo
201
y el sistema de nombra-
mientos judiciales refleja esta percepcin con gran intensidad. Las
prcticas rituales a las que el doctor GARCA RADA se refiere, son
factores que provienen de la educacin legal y se retroalimentan
gracias a la actividad profesional
202
, donde las formas se imponen
por encima de los derechos o, en todo caso, donde estos adquieren
esa identidad. El cultivo de las formas para instituir un sistema de
nombramientos judiciales vertebrado por el culto a la autoridad da
lugar a un imaginario colectivo que lo justifica.
No llama la atencin que el presidente de la Corte Suprema,
doctor Ral Noriega, en el discurso con motivo de la apertura del
ao judicial de 1952, precisara en forma elocuente:
La omnipotencia del legislador no tiene lmites y puede es-
tatuir para el pasado, el presente y el porvenir, sin otra norma que
su propio criterio. Ningn poder puede poner traba a su actividad
legislativa
203
.
199 dem. p. 214.
200 Ibid, p. 251.
201 SILVA GARCA, Germn. El mundo real de los abogados y la justicia. Las prcticas
jurdicas. (T. II). Bogot: Universidad Externado de Colombia, ILSA - Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2001, p. 160.
202 Ibdem.
203 Memoria del Seor Presidente de la Corte Suprema de la Repblica, doctor
Ral Noriega (correspondiente al Ao Judicial de 1951). Ob. cit. p. 18.
262
El horizonte en el que se define el sistema de nombramientos
judiciales, como parece obvio, neutraliza y captura polticamente al
juez
204
. Quizs esto explique porqu la magistratura en el Per no ha
sido capaz de desarrollar los componentes esenciales de una cultura
corporativa salvo quizs alguno de sus aspectos ms superfluos y
ornamentales, en los trminos de la tradicin liberal del siglo XIX
o de los sistemas burocrticos del Estado moderno.
2.3. La dependencia poltica como contexto y el Consejo Nacio-
nal de la Magistratura en el Per
La intervencin poltica en el nombramiento y cese de
los magistrados a lo largo de la repblica produjo un cuadro de
subordinacin y clientelismo en el cual se ubica la idea de carrera
judicial. Sus rasgos estuvieron, por ello, en gran parte marcados por
la afinidad poltica o las vinculaciones personales de los jueces con
el poder. En este contexto, a la falta de garantas para la indepen-
dencia se agregaba la ausencia de legitimidad de la funcin judicial.
Ambas, independencia y legitimidad, forman parte de un esquema
indispensable en el ordenamiento constitucional y poltico de un
sistema democrtico y deben ser valoradas en su conexin recpro-
ca. En este caso, su ausencia es un dato preciso en el examen del
conjunto. La creacin del Consejo de la Magistratura, en el caso
peruano, tambin se inscribe en ese mismo escenario y debe ser
analizado en funcin de l.
A diferencia del proceso en el que se gestaron los modelos de
origen concretamente el italiano, en el caso peruano el Consejo
de la Magistratura, ms all de las frmulas, se desarrolla en un
ambiente de escasa textura democrtica. Los valores instituciona-
les que lo circundan en la realidad, tampoco guardan relacin con
204 BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, Ob. cit. T. XVI, p. 271.
263
aquellos que se observan en el esfuerzo para la construccin del
modelo italiano.
Las distintas frmulas adoptadas por el Consejo de la Ma-
gistratura en los ordenamientos latinoamericanos, incluyendo el
peruano, permiten advertir que su recepcin jurdica ha transitado
por procesos internos de diversa intensidad
205
, en la perspectiva
de hacer frente al problema de la independencia externa de la
judicatura. Esa es otra diferencia en el punto de partida con los
modelos de referencia, de ah que, en todos los casos no haya con-
cluido constituyndose como un rgano de gobierno de la funcin
judicial. Este ltimo aspecto, asociado al diseo institucional de
los orgenes de la repblica es, probablemente, uno de los factores
que han impedido avanzar tanto en el terreno de la independencia
externa, como en el mbito de la independencia interna, as como
en un conjunto de problemas que caracterizan al sistema judicial
como una entidad en crisis permanente.
2.3.1 El Consejo de la Magistratura: los antecedentes
Por lo expuesto, la presencia del Consejo de la Magistratura,
en el caso peruano, surge en un escenario configurado por una di-
nmica particular de dependencia poltica y aislamiento social de
205 En otra perspectiva, apunta Pedro Planas que no se trata de un instituto de
importacin, fruto del snobismo jurdico, sino un instrumento jurdico creado
y adaptado para responder a necesidades reales y muy precisas de la judicatura
de cada pas. PLANAS, Pedro. El Consejo de la Magistratura en Amrica La-
tina. PLANAS, Pedro. En: El Consejo de la Magistratura en Amrica Latina. En
<http://www.rcp.net.pe/ical/publicaciones/delforo/02/043.htm>. Lo cierto es
que se trata de una institucin creada en la mayor parte de pases de Amrica
Latina: En Venezuela en 1961, en el Salvador en 1983, en Brasil en 1988, en
Colombia en 1991, en Paraguay en 1992, en Ecuador en 1992, en Bolivia en
1994, en Argentina en 1994, en Mxico en 1994, y en Per en 1979 y 1993.
264
lo judicial, pero tambin por un ethos cultural que la convalidaba.
Tampoco hay en su origen ninguna participacin relevante de la
judicatura que pudiera ser el referente de las asociaciones de jueces
en Italia.
Existen, por cierto, iniciativas solitarias como la del doctor
Bernardino LEN Y LEN, cuando en 1915 entonces juez de
Primera Instancia de Tarma propuso crear un Jurado de la
Magistratura
206
como eficaz remedio para evitar la politizacin
de los nombramientos judiciales. En tono crtico respecto de su
presente, pero anticipando quizs situaciones futuras, el magis-
trado advierte:
El pas se ha escandalizado repetidas veces por los monstruosos
nombramientos hechos a favor de titulados que eran verdaderos
analfabetos en jurisprudencia y en otras ocasiones a favor de personas
sealadas por la opinin pblica con la tilde oprobiosa de peculados
muy notorios, o relajaciones cuyos pormenores y circunstancias
corran de boca en boca, como estmulo del delito y decepcin de
la virtud
207
.
El planteamiento de LEN Y LEN establece algunas lneas
de principio vlidas y enriquecedoras para el debate incluso ac-
tual sobre la conformacin de este jurado. Al respecto afirma:
El Jurado debe estar formado por los principales elementos re-
presentativos de diversas instituciones, a fin de de aproximarse a la
voluntad consciente del Pas; debe ser profesional en su mayor parte,
porque hay que justipreciar condiciones profesionales; debe tener
relativa permanencia, para que no sea ad-hoc en cada concurso; los
miembros deben fundar y firmar sus votos y opiniones, puesto que
ello es prenda de seriedad; debe haber responsabilidad por los abusos,
206 LEN Y LEN, Bernardino. Ob. cit. p. 10., 1916.
207 dem. pp. 9-10.
265
desde que ningn funcionario debe estar exento de ella si delinque,
sin infringe la ley.
208
Los rasgos anticipados dan cuerpo a una propuesta reiterada
en 1925, en los siguientes trminos
209
: a) un doctor en jurisprudencia
elegido por cada una de las cmaras legislativas; b) tres magistrados
designados por la Corte Suprema; el rector de la Universidad Mayor
de San Marcos, siempre que fuera doctor en jurisprudencia, ciencias
polticas, letras o abogado; de lo contrario, por el doctor en juris-
prudencia que elija el Consejo Universitario; c) los decanos de las
facultades de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Administrativas,
Letras y Filosofa; d) el decano del Ilustre Colegio de Abogados; e)
el secretario de la Corte Suprema.
Tambin se recuerdan otros proyectos, cuya finalidad, en-
caminada a crear mecanismos ms democrticos en el sistema de
nombramiento de jueces, era rechazada por la realidad poltica
imperante. Paradjicamente, algunos de esos proyectos se hicieron
a iniciativa del Poder Ejecutivo. Es el caso de la propuesta desarro-
llada por la comisin presidida por el decano de la Universidad de
San Marcos, doctor Manuel Vicente Villarn, para crear el Consejo
Nacional de Justicia
210
.
Este proyecto (Comisin Villarn) fue presentado el 5 de di-
ciembre de 1931; sin embargo, nunca lleg a aprobarse como parte
208 Ibdem.
209 LEN Y LEN, Bernardino. El Poder Judicial. Somero examen de algunos de sus
ms graves y fundamentales problemas. (prlogo de Lus Jimnez de Asa).
Lima: Librera Francesa Cientfica y Casa Editorial E. Rosay, Calle de la
Merced nm. 632 y 634, 1925, pp. 103-104.
210 ALZAMORA VALDEZ, Mario. El Consejo Nacional de Justicia. Antecedentes en
el Per y Legislacin comparada. En: Revista de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao 1972, Volumen 36, N.
1, p. 198.
266
de la Constitucin de 1933
211
. El proyecto, pese a todo, no dejaba de
lado la injerencia de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Conforme
a la propuesta, el modelo tena dos niveles. En el primero, el Con-
sejo sera presidido por el ministro de Justicia e integrado por los
magistrados en ejercicio de la Corte Suprema, y un delegado elegi-
do anualmente por las facultades de Derecho de las universidades
nacionales y por cada uno de los colegios de abogados (artculo 5).
En el segundo nivel estaban los Consejos Departamentales, que se
conformaran por los jueces de las Cortes Superiores y tres delegados
elegidos anualmente: uno por el propio Consejo Nacional; otro por
la facultad de Derecho del lugar o, en su defecto, por la ms prxima;
y el tercero, por el colegio de abogados respectivo (artculo 6).
El Congreso en pleno elegira a los magistrados de la Corte
Suprema a propuesta formulada por el Consejo Nacional de Justicia,
de tantos candidatos como cortes superiores hubiera. Y por cada tres
vacantes deba proponer una decena formada por abogados (artculo
7). Respecto a los jueces de las Cortes, estos seran elegidos por el
Consejo Nacional de Justicia de dos ternas: una presentada por la
Corte Suprema y otra por el Consejo Departamental respectivo
(artculo 8). El Consejo Nacional tambin elegira a los jueces
de primera instancia a propuesta de los consejos departamentales
(artculo 9)
212
.
La crtica al sistema de nombramientos de los magistrados
delataba ampliamente la situacin por la que atravesaba el Poder
Judicial. En una propuesta elaborada por encargo del Colegio de
Abogados de Lima, en 1952, se sostiene la necesidad de crear un
211 Vase, DELGADO BARRETO, Csar. Consejo Nacional de la Magistratura. En:
Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, N. 35, 1981, p. 54.
212 Vase, ALZAMORA VALDEZ, Mario. El Consejo Nacional de Justicia. Antece-
dentes en el Per y Legislacin comparada Ob. cit. pp. 198-199.
267
Consejo Nacional de Justicia, pues la experiencia haba demostrado
las deficiencias del sistema vigente que era el previsto en la Cons-
titucin de 1933. En este modelo, () el Poder Ejecutivo resulta
rbitro de los nombramientos judiciales (en el caso de los vocales
supremos). Y no slo el candidato del Ejecutivo se encuentra por eso
en condiciones extraordinariamente favorables sino que el Gobierno,
mediante el ejercicio de encubiertas presiones, no por ello menos
efectivas, acrecienta sus posibilidades
213
. Algo semejante ocurre con
los magistrados de las Cortes Superiores, donde el Ejecutivo termina
imponiendo su candidato. Y la situacin se () repite tratndose
de la nominacin de los magistrados de Primera Instancia, aunque
entonces la presin es an ms fcil puesto que se ejerce ante los
miembros que componen las Cortes Superiores, que han sido de-
signados directamente por el Ejecutivo
214
.
Es importante anotar que el diagnstico anterior slo re-
para en el problema de los nombramientos; es por esa razn que
propone la creacin de un Consejo Nacional de Justicia que slo
deba reunirse para cuando hubiera que hacer una nominacin y
nicamente para el caso de los Magistrados Supremos. La confor-
macin de este Consejo estara constituida por 10 miembros: la
mitad seran magistrados, de los otros cuatro integrantes, dos seran
designados por los colegios de abogados y dos por las facultades de
Derecho. La presidencia recaera en el ministro de Justicia. Este
Consejo tendra tambin como facultades el nombramiento de los
213 COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA. Mejor sistema de provisin de cargos del Poder
Judicial. (redactada por los doctores Roberto Neves V., Luis Quie Arista y Jos
Pareja y P. S.). En Revista de Derecho y Ciencias Polticas. rgano de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Director Emilio
Valverde (decano de la Facultad), Ao XVI- N. I - II - III, Primer, segundo y
tercer cuatrimestres de 1952, Lima, MCMLII, p. 539.
214 dem. p. 547.
268
presidentes la Corte Suprema y de las Salas de Tribunales de las
Cortes Superiores
215
.
En esta misma propuesta, el nombramiento de los magis-
trados de Segunda Instancia sera responsabilidad de la Corte
Suprema. Se plantea la creacin de un sistema de tres turnos, uno
para los jueces ms antiguos, otro para los jueces con mayores m-
ritos y el tercero para los abogados. Habra un concurso para los
jueces y otro para los abogados. A los jueces de Primera Instancia
se les nombrara mediante un concurso abierto en el Tribunal de
Segunda Instancia, el cual formulara una terna para que sea la
Corte Suprema la que elija
216
.
Se recuerda, igualmente, la propuesta de reforma de los ar-
tculos 222 y 223 de la Constitucin de 1933, para la creacin del
Consejo Nacional de Justicia con el fin de elegir a los vocales y
fiscales de la Corte Suprema. El proyecto, presentado en el ao de
1956, buscaba ampliar el mbito de legitimidad poltica del Consejo.
ste estara integrado por diecinueve miembros: () el Ministro de
Justicia como presidente, seis elegidos por el Congreso entre aboga-
dos con ms de 20 aos de antigedad profesional; seis designados
por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados y a falta de
stos, entre sus fiscales suplentes; tres por las facultades de derecho
entre sus profesores titulares con ms de 10 aos en la docencia; y
tres por los colegios de abogados con los mismos requisitos que los
elegibles por la Corte Suprema (artculo 222)
217
.
Conforme a la reforma propuesta del artculo 223, el Consejo
Nacional de Justicia nombrara, igualmente, a los vocales y fiscales
215 Ibdem.
216 Ibdem.
217 Citado por ALZAMORA VALDEZ, Mario. El Consejo Nacional de Justicia.
Antecedentes en el Per y Legislacin comparada Ob. cit. p. 201.
269
de las Cortes Superiores, a propuesta en terna doble de la Corte
Suprema. Sin embargo, sera la Corte Suprema la encargada de
nombrar a los jueces de Primera Instancia, a propuesta en terna de
la respectiva Corte Superior
218
.
Otras propuestas semejantes
219
, siempre como iniciativas
externas al Poder Judicial y muchas veces provenientes de los
colegios de abogados
220
, forman parte del elenco de ideas sobre la
creacin de un Consejo de la Magistratura que, sin embargo, nunca
lograron cristalizarse. En todos ellas se prioriz el problema de los
nombramientos, pero nunca hubo un pronunciamiento acerca del
gobierno del Poder Judicial, ni de las funciones disciplinarias sobre
los miembros de la Magistratura.
2.3.2 El Consejo de la Magistratura: de la dictadura militar a la Cons-
titucin de 1979
A diferencia de lo ocurrido en el escenario de las democracias
europeas, el Consejo de la Magistratura en el Per surge como ins-
titucin en el contexto de un rgimen dictatorial. En otras palabras,
218 Ibdem.
219 GARCA RADA, Domingo. Sistema de designaciones judiciales. En: Revista
de Derecho y Ciencias Polticas. rgano de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos. Director Emilio Valverde (Decano de la
Facultad), Ao XVI- N. I - II - III, Primer, segundo y tercer cuatrimestres
de 1952, Lima, MCMLII., pp. 569-570.
220 Se pueden citar los proyectos creados por la Comisin creada por la Ley N.
13036, del 25 de noviembre de 1958, as como las sucesivas iniciativas gestadas
desde los colegios de abogados de Lima, Trujillo (1957), Arequipa (1961),
el 6-9 de marzo de 1967 en Lima y el 23 de enero de 1968 en el Cuzco; es
decir, pocos meses antes del golpe de Estado que instituye paradjicamente el
Consejo Nacional de Justicia, y el del Colegio de abogados del Callao (1969).
Vanse ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit. pp. 204-205; vase tambin DELGADO
BARRETO, Csar. Ob. cit. p. 54.
270
lo que se mantuvo como proyecto durante la vigencia de ciertos re-
gmenes democrticos, se hizo realidad en una dictadura militar.
En 1968, el gobierno revolucionario de las Fuerzas Armadas
del general Juan Velasco cre un Consejo de la Magistratura y,
adems, se dispuso la reorganizacin del Poder Judicial y el cese
en sus cargos de todos los magistrados de la Corte Suprema; as se
precis en el artculo 1 de aquel decreto. El objetivo era asegurar
la seleccin y disciplina de los jueces
221
.
En realidad, nada de paradjico hubo en esa expresin. In-
tegrado por delegados del Gobierno junto a representantes de las
universidades, los colegios de abogados y la Corte Suprema
222
, en los
hechos este organismo cumpli un papel sumamente instrumental en
la perspectiva del rgimen militar, pues le permiti () asegurarse
un control ms directo de la magistratura (...); es decir, () una
mejor disposicin de parte de los jueces hacia el proyecto poltico-mi-
litar, disposicin que de hecho se logr
223
(...) y que fue abiertamente
221 El Consejo Nacional de Justicia fue creado el 23 de diciembre de 1969, por
Decreto Ley N. 18060.
222 El Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas design como sus delegados
por partida doble; es decir que en representacin del Ejecutivo y del Legislativo
ante el Consejo se design a los seores Hctor Cornejo Chvez y Eduardo Glave
Valdivia, por el primero, y a los seores Alfonso Benavides Correa y Antonio
Zrate Polo, por el Legislativo. La Corte Suprema nombr a los seores Javier
Alzamora Valdez y Manuel Garca Caldern K.; la Federacin de Abogados del
Per, al seor Jos Luis Gonzales Surez; el Colegio de Abogados de Lima, al
seor Alberto DAngelo Gereda; y, por ltimo, los programas acadmicos de
Derecho de las universidades nacionales ms antiguas del pas, a los seores
Ulises Montoya Manfredi (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) y Gus-
tavo Palacio Pimentel (Universidad San Antonio Abad del Cuzco) (artculo 7).
Vase: CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho y Revolucin. Memoria del Presidente
del Consejo Nacional de Justicia correspondiente al perodo comprendido entre
el 7 de mayo y el 31 de octubre de 1971, p. 15.
223 PSARA, Luis. Per: Administracin de Justicia?. En: La Administracin
271
criticada
224
, aunque dado el signo de las reformas sociales en las que
el modelo se incorpor, produjo tambin ciertas adhesiones
225
.
Pero la perspectiva de injerencia poltica en los nombramien-
tos judiciales ser incluso afianzada en tiempos de democracia por
el denominado Proyecto Alzamora. Al respecto, se recuerda que,
durante el primer gobierno del presidente Garca, en septiembre
de 1985, por iniciativa del Ministerio de Justicia, se form una
comisin, presidida por el jurista Mario ALZAMORA VALDEZ, con
el encargo de formular un proyecto de Ley Orgnica del Poder
de Justicia en Amrica Latina. Lima: Consejo Latinoamericano de Derecho y
Desarrollo, 1984, pp. 253-254.
224 Las crticas al Consejo Nacional de Justicia son fehacientes en las palabras de
un ex magistrado como Domingo GARCA RADA: En otras partes del mundo
existen entes cuya misin nica o principal es proveer de jueces a la administra-
cin. En Italia visit al Consejo de la Magistratura, presidido por el Presidente
de la Repblica, y cuyos miembros son independientes del Ejecutivo; su nica
funcin es elegir a los jueces del pas. Pero el nuestro es una parodia de aqul
pues casi todos sus miembros son designados por el Ejecutivo y existiendo una
dictadura como la de Velasco, sus decisiones obedecen al querer del amo de
turno. Ejerce una absorbente fiscalizacin sobre todos los jueces del Per, con
desmedro de su independencia, pues controla no solo su conducta funcional
que sera lo conveniente sino que tambin llega a apreciar el tenor de sus
decisiones. En: GARCA RADA, Domingo. Memorias de un Juez. Lima: Editorial
San Marcos Centro de Investigaciones Judiciales Manuel Augusto Olaechea,
Corte Superior de Ica Poder Judicial, segunda edicin, 2004, pp. 384-385.
225 Segn el profesor Lorenzo ZOLEZZI, Si bien es cierto que el gobierno poda
asegurar un control del Poder Judicial con este sistema, es necesario aclarar
que los integrantes del Consejo, y en particular sus presidentes, fueron re-
putados juristas (). Lo que ocurri es que no slo en ese terreno, sino en
muchos otros, se produjo una especie de sintona entre las propuestas del
gobierno militar y un amplio sector de la intelectualidad peruana. Vase:
ZOLEZZI IBRCENA, Lorenzo. El Consejo Nacional de la Magistratura.
En: DERECHO PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, N. 49, diciembre de 1995.
272
Judicial
226
. Precisamente, los artculos 225 y 226 de esa propuesta
establecan que era facultad del Poder Ejecutivo, a travs del Mi-
nisterio de Justicia, el nombramiento de los magistrados de todos
los niveles; y para el caso de los vocales supremos nombrados, estos
deberan pasar por un proceso de ratificacin en el Senado
227
.
Ahora bien, el antecedente constitucional del Consejo de la Ma-
gistratura proviene de la Constitucin de 1979. En ella se le reconoce
(artculos 245-249), paradjicamente, como una institucin destinada
a garantizar la independencia de la funcin jurisdiccional. Segn el
texto constitucional, el Consejo estara integrado por el fiscal de la
Nacin (que lo presida), dos representantes de la Corte Suprema,
uno de la Federacin Nacional del Colegio de Abogados del Per, uno
del Colegio de Abogados de Lima y dos de las facultades de Derecho
de la Repblica, todos elegidos por tres aos. El modelo tambin
haba previsto Consejos Distritales, para cada circunscripcin judi-
cial. Cada Consejo Distrital tendra tres miembros. Estara presidido
por el fiscal ms antiguo de la respectiva Corte Superior e integrado,
adems, por dos representantes elegidos por el Colegio de Abogados
de la jurisdiccin. Sus atribuciones eran las siguientes:
226 Esta comisin se forma por iniciativa del ministro de Justicia Luis Gonza-
les Posada y estuvo integrada, adems, por un grupo de jueces, abogados
y profesores universitarios. Los miembros y la forma como se repartieron
las ponencias del citado proyecto fue como sigue: Mario Alzamora Valdez
(Ttulo Preliminar), Octavio Linares Alencastre (rganos Jurisdiccionales);
Javier DE BELAUNDE (rganos de Gobierno y Administrativos); Ricardo La
Hoz Tirado (Desarrollo de la Actividad Jurisdiccional); Csar A. Mansilla
(De los Magistrados y Jueces y la Carrera Judicial; Javier Ortiz de Zevallos
(Abogados). En: CATACORA GONZALES, Manuel, Javier DE BELAUNDE L. DE R.
, Octavio LINARES ALENCASTRE, Hugo MANCHEGO ADRIN. Nueva estructura
del Poder Judicial. Proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial. Comentarios,
Planteamientos, Exposicin de Motivos. Lima, 1988, p. XI.
227 dem. p. 69.
273
Previo concurso de mritos y evaluacin personal, presenta
las propuestas para nombrar a los magistrados de la Corte
Suprema y de las Cortes Superiores. En el caso de los vocales
supremos, la propuesta era elevada al Ejecutivo, quien haca
la nominacin, que luego deba ser ratificada por el Senado.
Para los magistrados de las Cortes Superiores, la propuesta
del Consejo Nacional tambin era elevada al Ejecutivo, quien
finalmente efectuaba el nombramiento.
Para las propuestas de magistrados de Primera Instancia y
dems cargos de inferior jerarqua, actuaba un Consejo Dis-
trital de la Magistratura en cada sede de Corte.
Recibe denuncias sobre la actuacin de los magistrados de la
Corte Suprema, las califica, las cursa al fiscal de la Nacin si
hay presuncin de delito y a la propia Corte Suprema para la
aplicacin de medidas de carcter disciplinario. Pero, segn el
artculo 248 de la Constitucin, a la Corte Suprema corresponda
investigar, en forma permanente y obligatoria, bajo responsabili-
dad, la conducta funcional de los jueces y aplicarles las sanciones
a que haya lugar, incluyendo la destitucin de magistrados, que
requera resolucin, previo proceso administrativo.
El modelo presentaba ciertas fracturas de origen que lo hacan
vulnerable como institucin. La ms notable, sin duda, estaba en el sis-
tema de nombramientos
228
. En efecto, el Consejo se manifestaba como
228 Sin embargo, no deja de llamar la atencin el sistema adoptado para el nombra-
miento del presidente del Consejo; es decir, el fiscal de la Nacin. ste se ajustara
a lo preceptuado para el nombramiento del resto de vocales supremos (artculo 251
de la Constitucin de 1979); o sea, por el presidente de la Repblica a propuesta
del Consejo. Con lo cual se articul un cuadro sospechoso: el Consejo no podra
funcionar mientras el presidente no nombrara al fiscal de la Nacin pero, de otro
lado, ste ltimo no podra ser nombrado, en tanto no fuera propuesto por el
Consejo. Al respecto, vase DELGADO BARRETO, Csar. Ob. cit. p. 57.
274
una prolongacin sutil del esquema de dependencia al poder poltico
que ha marcado el comps de la institucionalidad judicial a lo largo de la
historia. La resistencia del pasado era, entonces, ms fuerte que el cambio.
Se mantena el poder del Ejecutivo para nombrar a los jueces de todos
los niveles y, ms an, se estableca un mecanismo de ratificacin por el
Senado para el caso de los magistrados de la Corte Suprema.
Esta primera experiencia constitucional del Consejo de la
Magistratura en el Per se inscribe en el horizonte de las reformas
modernizadoras que inspiran la Carta Poltica de 1979, las mismas
que fracasan por las limitaciones que presentan para responder a
las demandas sociales y democrticas del pas
229
. Y en el caso del
Consejo de la Magistratura, su presencia innovadora en trminos
constitucionales se frustra, pues el cuadro judicial al que se vincula
mantiene en su diseo y estructura la cultura de sometimiento al
poder poltico del siglo XIX, intensamente actualizada con la dicta-
dura militar de los aos setenta. Se trataba, en suma, de un esfuerzo
modernizador incompleto y por ello dbil desde su origen.
2.3.3 El Consejo Nacional de la Magistratura en la Constitucin de
1993: las limitaciones del modelo y las demandas de la realidad
Como ha sido comn en la historia de las instituciones jurdicas
en el Per, en el proyecto y en el debate constitucional desarrollado
para la creacin del Consejo de la Magistratura en 1993 se busc in-
troducir cierta dosis de legitimidad para la propuesta del oficialismo,
a travs del respaldo en algunos modelos de origen europeo. En forma
desprevenida acerca de las diferencias en el diseo, pero adems, sin
tener en cuenta la diversa trayectoria histrica y cultural de cada caso,
229 LPEZ, Sinesio. Per: una modernizacin frustrada (1939-1991), en: Desde
el Lmite. Per, reflexiones en el umbral de una nueva poca. Lima: IDS, 1992,
p. 197.
275
se citaron, superficialmente, el caso francs, el italiano y el espaol.
Despolitizar los nombramientos judiciales
230
era la idea que resultaba,
ciertamente, paradjica proviniendo del oficialismo, luego de un
golpe de Estado
231
que haba producido un cese masivo de magistra-
dos en todo el pas. De todos modos, como expresin de la ausencia
total de referentes crticos para la propuesta, el proyecto inicial alude
a la creacin de un Consejo de la Magistratura integrado por siete
miembros. La lista de los candidatos, en un nmero de treinta, sera
propuesta por la Corte Suprema al Ejecutivo, quien elegira veinte, y
luego la decisin final la tendra el Congreso
232
.
230 Acta de Debate del Cap. IX, Del Consejo Nacional de la Magistratura, del
Ttulo IV, y se aprueba la nueva frmula presentada por la Comisin de
Constitucin y de Reglamento con el ttulo Del Consejo Nacional y de los
Consejos Distritales. 29 U Sesin (Matinal), Lunes, 26 de julio de 1993. Pre-
sidencia del seor Jaime Yoshiyama y de la seora Luz Salgado de Rubianes.
Vanse en particular las pginas 1685 y 1692 (intervenciones de congresistas
del oficialismo grupo Nueva Mayora-Cambio 90). La ausencia de crtica en
el debate unida a la desinformacin caracteriz no slo la intervencin
oficialista, sino que se manifest tambin en algunos sectores de la oposicin
de aquel entonces. El Congresista Olivera Vega (FIM) lleg a sostener, en esa
lnea, que el modelo presentado al debate tena como referente el existente en
Colombia. En dicho sistema, en su concepto, exista un vnculo muy preciso
entre la magistratura y los partidos polticos.
231 El auto golpe de Estado del 5 de abril de 1992 produjo un inicial rechazo de
parte de los cancilleres de la Organizacin de Estados Americanos, OEA, que
se manifest en la resolucin del 13 de abril del mismo ao. Este hecho oblig
a Fujimori a llevar a cabo el restablecimiento urgente del orden Constitu-
cional democrtico. En: Resumen Semanal. Desco, ao XV, N. 665, Lima,
10-14 de abril de 1992.
232 Intervencin del Congresista Carlos Torres y Torres Lara, del grupo Nueva
Mayora-Cambio 90, partido de signo oficialista. Acta de Debate del Cap. IX,
Del Consejo Nacional de la Magistratura, del Ttulo IV, y se aprueba la nueva
frmula presentada por la Comisin de Constitucin y de Reglamento con
el ttulo Del Consejo Nacional y de los Consejos Distritales. 29 U Sesin
(Matinal), Lunes, 26 de julio de 1993., p. 1685.
276
El modelo que arriba a la Constitucin de 1993 recoge la
experiencia global de su precedente, mantiene el gobierno del Poder
Judicial en la esfera de la Corte Suprema, pero introduce cambios
que desvinculan al Consejo del Legislativo y el Ejecutivo en cuanto
se refiere a la administracin de la carrera judicial. En el contexto
de un gobierno que buscaba legitimar un golpe de Estado previo y
dar muestras de coherencia con los pretextos fuertes del mismo,
la idea de tener un rgano con las caractersticas del Consejo parece
tener sentido, faltaba saber qu ocurrira luego; es decir, cuando las
necesidades del proceso poltico hicieran necesario, desde el punto
de vista del rgimen, que las distintas entidades del Estado, incluido
el Consejo, contribuyeran a sostenerlo.
El diseo constitucional prev una entidad autnoma, regida,
entonces, por su propia Ley Orgnica. El Consejo Nacional de la
Magistratura concentra su actuacin en dos niveles: el relativo a la ad-
ministracin de los presupuestos bsicos de la carrera judicial (acceso,
ascensos y cese) y el disciplinario. Sobre el primero, es preciso indicar
que la propia Constitucin ha previsto la existencia de una Academia
de la Magistratura, cuya ubicacin orgnica, sin embargo, est situada
en el interior del Poder Judicial y tiene como funciones la formacin y
capacitacin de los magistrados, para los efectos de su seleccin.
Esta configuracin institucional permiti la creacin de un sistema
de preseleccin en la Academia que fue instrumentalizado en forma
negativa por el rgimen autoritario de la dcada de los noventa.
De otro lado, es importante anotar que el Consejo tiene la
facultad de destitucin de magistrados. Sin embargo, tal como est
previsto, el papel del Consejo slo es efectivo para el control disci-
plinario de los vocales supremos. Para el resto de magistrados de la
carrera judicial, la competencia ha sido atribuida a la propia Corte
Suprema, a travs de la Oficina de Control de la Magistratura y sus
oficinas descentralizadas en cada Distrito Judicial.
277
El Consejo de la Magistratura no es rgano de gobierno del
Poder Judicial; por lo tanto, no lo representa ni tiene algn rol
que jugar en el diseo o ejecucin de su presupuesto. Se configura
as un sistema donde las funciones de seleccin, nombramiento,
promocin, ratificacin y destitucin de los magistrados
233
se en-
comiendan a un rgano distinto del Ejecutivo, pero tambin ajeno
al Poder Judicial. Un rgano que pretende servir de enlace entre la
Magistratura misma y ciertos entes de la sociedad civil.
En efecto, el Consejo est integrado por siete miembros, todos
elegidos en votacin secreta, a travs de procedimientos electorales
complejos, en funcin de las disposiciones de cada una de las en-
tidades a las que representan. La mayora casi absoluta cinco de
ellos|, proviene de un conjunto de entidades de la sociedad civil
o a las que se atribuye su representatividad: uno por la Sala Plena
de la Corte Suprema, uno por la Junta de Fiscales Supremos, uno
por los miembros de los Colegios de Abogados del pas, dos por los
miembros de los dems Colegios Profesionales del pas, uno por los
rectores de las universidades nacionales y uno por los rectores de
las universidades particulares. Son elegidos, conjuntamente con los
suplentes, por un periodo de cinco aos. El Consejo puede elevar
el nmero de sus miembros a nueve con integrantes elegidos en
votacin secreta por el mismo Consejo entre listas propuestas por
instituciones representativas del sector laboral y del empresarial.
Es importante anotar que este tipo de conformacin per-
mite que el Consejo pueda estar integrado mayoritariamente por
profesionales sin formacin jurdica. Las consecuencias anmalas
de esta frmula se vern, en toda su dimensin, a travs de la fase
de evaluacin para el ingreso y el ascenso de los magistrados, pero
233 As se desprende de las funciones que le han sido asignadas, conforme al
artculo 154 de la Constitucin Poltica de 1993.
278
influyen, sin duda, sobre todas las competencias que le han sido
asignadas por la Constitucin.
El diseo del Consejo Nacional de la Magistratura hace
referencia a una realidad que fue desvertebrada por el propio rgi-
men fujimorista. De hecho, la renuncia de todos los miembros del
Consejo como rechazo a la injerencia poltica del rgimen en el ao
de 1996
234
, forma parte del proceso poltico que el rgimen haba
emprendido para amoldar las instituciones pblicas y sociales a sus
necesidades. En este cuadro las organizaciones representativas de
la sociedad civil, perdieron toda entidad.
Como rasgo tpico de los modelos autoritarios, el gobierno haba
logrado prescindir de las instancias sociales y polticas, para crear cierta
forma de legitimidad social, directa y ajustada a sus requerimientos
y aprehensiones. La crisis poltica que precede a este proceso es, sin
duda, un factor que tambin contribuye a explicar el fenmeno
235
. El
234 El 12 de marzo de 1998, el Congreso de la Repblica, gracias a la mayora
del oficialismo, dict la Ley 26933, en cuya virtud se recortaba la facultad de
sancin que ostentaba el CNM (artculo 154, inciso 3 de la Constitucin Po-
ltica). La decisin del Congreso se dict en medio de un proceso disciplinario
contra los magistrados de una Sala Civil de la Corte Suprema por un caso de
corrupcin. Estos mismos jueces estaban sealados como leales al rgimen,
con el antecedente de haber participado en casos difciles a favor de ste. La
eficacia de la norma del Congreso cort la posibilidad de que el CNM siguiera
avocndose al proceso. La renuncia de los Magistrados del CNM se produjo
en forma inmediata a la promulgacin de la norma en cuestin. Ver: diario
La Repblica del 20 de febrero de 1998, p. 6.
235 Con acierto sostiene Carlos Ivn DEGREGORI que El final del gobierno de
Alan Garca (1985-90) coincidi con una crisis ya no slo econmica sino de
representatividad poltica, incomunicacin cultural y autoridad moral. Esta
crisis arrastr consigo no slo a actores sociales ligados al modelo populista,
como los sindicatos, sino de que erosion al conjunto de sujetos sociales que
se haban ido perfilando en las dcadas previas. Una de las consecuencias
centrales de la crisis fue el desgaste de los partidos polticos, incapaces de sin-
279
ncleo de la misma es la falta de representatividad y legitimidad del
Estado y la poltica, en un contexto marcado por la violencia terrorista,
la militarizacin de la poltica, la informalizacin de las clases sociales
y la falta de organicidad de los partidos polticos
236
.
Y no se puede pasar por alto el significado de este hecho en
un espacio cultural en donde la Constitucin no tena referentes de
legitimidad social, no slo porque se trataba de un proceso poltico
que sala de una dictadura, sino porque, igualmente, emerga de
una constante histrica en la Repblica. Es decir, una realidad en la
que los derechos fundamentales no tuvieron significacin pblica
y donde las instituciones comprometidas con su proteccin fueron
slo smbolos o gestos del poder.
No deja de ser emblemtico que en el debate constituyente no
se hiciera referencia alguna a la crisis del sistema de justicia, como un
problema de la propia viabilidad y confianza en el Estado Democr-
tico
237
y como requisito esencial de la Constitucin. Para el rgimen,
la urgencia de contar con un documento que le permitiera legitimar
su posicin en el concierto internacional fue la prioridad.
tonizar con las aspiraciones ciudadanas y/o encontrar formas de articulacin
con actores sociales tambin en crisis. DEGREGORI, Carlos Ivn. La dcada de
la antipoltica: auge y huda de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos. Lima:
Instituto de Estudios Peruanos, 2000, p. 31.
236 LPEZ, Sinesio. Fujimori y la crisis de la civilizacin del siglo XX. En: Desde
el Lmite. Per, reflexiones en el umbral de una nueva poca. Lima: IDS, 1992,
p. 224.
237 La confianza es un factor esencial para el desarrollo de las formas de coopera-
cin y articulacin social que cualquier democracia demanda. Y, precisamente,
la organizacin del sistema de justicia se convierte en un instrumento, pero
al mismo en un espacio, en el que es posible incentivar la confianza en las
instituciones pblicas. Vase: LUMAHNN, Niklas. Confianza. Mxico: Anthro-
pos-Universidad Iberoamericana, 1996, p. 149.
280
El modelo del Consejo de la Magistratura de la Constitucin
de 1993 resultaba, por ello, un salto al vaco. Un problema que se
agrav con el transcurso del tiempo
238
, quizs por la gravedad de
la crisis que precedi su creacin, pero tambin por las prcticas
institucionales que se cultivaron e incentivaron durante el rgimen
autoritario. La falta de transparencia, la arbitrariedad y la clandes-
tinidad en la toma de decisiones, junto a una perseverante prdica
oficial que apelaba al pragmatismo, fue moldeando los espacios
institucionales
239
, marcando sus rasgos esenciales y delimitando las
coordenadas de los actores individuales.
En los tiempos recientes el Consejo ha dado algunas muestras
de apertura hacia los estndares de la Constitucin, antes que por
la vocacin de sus miembros, quizs por la inercia de los cambios
orientados a consolidar el sistema democrtico. Los problemas de
legitimidad debido a su conformacin, son an un aspecto pendien-
te en la definicin de las reformas institucionales que esperan ser
238 El CNM ha atravesado por momentos muy difciles. El cuestionamiento ha
sido general, a las personas que lo integraban y a los procedimientos para
su eleccin. Razones polticas y esencialmente de legitimidad profesional,
acadmica e incluso tica, se combinaban en este punto. Junto a todo esto
que ya era grave, tambin se criticaban los instrumentos con los que el propio
CNM cuenta para cumplir con sus tareas constitucionales. En este aspecto,
el Consejo ha demostrado abiertas limitaciones y carencias. En esta misma
lnea se cuenta la visin cerrada frente a un tema crucial como el de la ratifi-
cacin de magistrados que constitua una fractura abierta en el ejercicio de la
independencia judicial.
239 Durante el rgimen fujimorista se intervinieron varias universidades pblicas
y se impusieron autoridades. Tambin se cre un rgimen legal para permitir
la creacin de universidades privadas bajo la forma de empresas o entidades
con fines de lucro. Desde el poder del rgimen se desarrollaron estrategias
para cooptar todos los espacios de toma de decisiones, incluyendo en estos
espacios a los colegios profesionales.
281
debatidas en el Congreso
240
. Otros cambios ms precisos debern
ser puestos en prctica para impulsar las bases de la carrera judicial
que estn bajo su competencia. Despus de todo, la posicin de la
judicatura es un elemento esencial de las coordenadas para identi-
ficar un ordenamiento constitucional
241
. Y est claro que la funcin
del Consejo se debe a la necesidad de fortalecer las garantas para
el desempeo de la funcin judicial.
240 Es el caso del proyecto de Ley presentado por el Presidente de la Repblica y
dirigido mediante oficio N. 197-2009-PR del 12 de agosto de 2009. El artculo
nico del citado proyecto, busca reformar el sistema de eleccin de los repre-
sentantes de los colegios de abogados y de otros colegios profesionales en el
CNM, segn est previsto en la Ley Orgnica del CNM. La frmula propuesta
establece que, en ambos casos, dichos representantes debern ser elegidos slo
por la junta de Decanos y ya no por los profesionales en votacin universal.
241 PIZZORUSSO, Alessandro. Sistema giuridici comparati. Milano: Giuffr, 1998,
p. 215.
283
Magistratura y carrera judicial en el Per
MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL EN EL
PER: en busca de la independencia perdida?
INTRODUCCIN
L
a carrera judicial responde a las caractersticas del sistema
jurdico y poltico
1
, as como al horizonte cultural en el que
se configura el papel del juez. Su identidad resulta, por ello,
de un proceso complejo de acuerdos, tensiones y compromisos
con determinados valores. Los rasgos del caso peruano expresan
abiertamente esa condicin: algunas piezas del modelo burocrtico,
en sus rasgos ms bsicos, desdibujadas por la tenue presencia de
una cultura de cuerpo institucional y marcadas por la impronta del
poder poltico.
1 Es decir el conjunto de reglas y normas de comportamiento vinculadas con
el ejercicio del poder en la sociedad. GARZN VALDS, Ernesto. El concepto de
estabilidad de los sistemas polticos. Madrid: Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1987, p. 15.
284
Esta es la realidad que est en el fondo del problema. El ca-
rcter de las reglas inconexas, desorganizadas y confusas que han
servido para ordenar la vida profesional de la magistratura, incluso
en la legislacin de las ltimas dcadas
2
, es una manifestacin de
este estado de cosas. Y la despreocupacin que ello denota no es
casual. Parece inevitable pensar ms bien que se trata de un tema
estrechamente vinculado al sentido que la independencia judicial
adquiri por influencias ajenas a los valores constitucionales que
ella representa.
La necesidad de un ordenamiento que regule la vida
profesional de los jueces es crucial si permite transmitir los prin-
cipios y valores constitucionales a las prcticas de los tribunales
y juzgados. Ese debera ser el perfil de la independencia judicial
que se busca construir con la carrera judicial en una democracia
constitucional.
El esfuerzo que supone impulsar este gran objetivo debe
enfrentar las resistencias que el proceso cultural lleva consigo.
Este dato es particularmente relevante en el caso peruano, pues
la intensidad de los hechos que definieron la institucionalidad
judicial de la dcada de los noventa, puede haber generado visio-
nes o reacciones que forman la dinmica de la funcin judicial
al presente.
2 Segn advierte el profesor Javier DE BELAUNDE, la carrera judicial se ex-
presaba a travs de una confusa y desorganizada relacin de normas ()
en la legislacin pertinente: Ley Orgnica del Poder Judicial, que si bien
la menciona no la estructura; y Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura que hace precisamente lo contrario; es decir, desarrolla varios
aspectos de ella aunque no la menciona expresamente. En DE BELAUNDE,
Javier. La reforma de la justicia En el camino correcto? Breve balance de su
situacin actual y de sus retos pendientes. Lima: Fundacin Honrad Adenauer
- IPESM, 2006, pp. 69-70.
285
En las siguientes lneas se pretende examinar la relacin en-
tre la poltica y el derecho a propsito de las reglas sobre la carrera
judicial. Este anlisis se prolonga luego en el debate constitucional
sobre los tpicos ms representativos de la profesionalidad de
los jueces que en los aos recientes ha tenido cierta intensidad.
En particular, este ltimo filn es sumamente interesante pues
permite reconocer el desarrollo de los valores de la Constitucin
y, a travs de l, la posicin que ocupa la funcin judicial en el
ordenamiento.
I. MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL: AUTORITARIS-
MO E INTROMISIN POLTICA EN LA DCADA DE LOS
NOVENTA
El problema del estatuto del juez no puede estar ajeno a
la influencia que sobre l ha ejercido la cultura institucional a
lo largo de la repblica. Este hecho cobr especial relevancia
con la reforma producida al calor del modelo autoritario im-
puesto por el rgimen de la dcada de los noventa
3
, aunque la
crisis del sistema judicial no se explica sino como parte de un
proceso histrico y cultural de ms larga data
4
, en cuyo extremo
3 Este rgimen tuvo caractersticas muy propias: las prcticas de cooptacin
de todas las instituciones pblicas, sus vnculos con el narcotrfico y con el
trfico de armas, la existencia de grupos paramilitares que actuaron bajo la
impunidad del gobierno, pero tambin con la complicidad de las fuerzas
armadas. Vase DEGREGORI, Carlos Ivn. Montesinos o el envilecimiento.
Nadie es un monstruo si lo somos todos. En La dcada de la antipoltica:
auge y huda de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos. Lima: Instituto de
Estudios Peruanos, 2000, pp. 248 y ss.
4 An antes del golpe del 5 de abril, segn el Informe sobre la Independencia
del Poder Judicial en el Per, elaborado por encargo del Centro para la In-
dependencia de Jueces y Abogados en 1989, La opinin mayoritaria de los
286
aparece el rgimen fujimorista, con el golpe de estado del 5 de
abril de 1992
5
.
Los regmenes autoritarios, en lneas generales, propician
sistemas polticos basados en la represin, la intolerancia y la usur-
pacin de los derechos individuales y libertades ciudadanas
6
. Este
tipo de regmenes como precisa Henderson, asumen varias for-
mas y usan diversos mecanismos para asegurar su hegemona en la
sociedad. Para mantener un rgimen autoritario, los lderes buscan
el mayor apoyo y acuerdos posibles con el sistema, pues el Estado
no puede mantenerse todo el tiempo a travs del uso de mecanismos
coercitivos
7
. En tal sentido, compitiendo con otras autoridades del
jueces consultados era crtica con el sistema (de ascensos) en el que, imperaba
el servilismo poltico y las influencias del poder econmico. En: CENTRO
PARA LA INDEPENDENCIA DE JUECES Y ABOGADOS - COMISIN INTERNACIONAL
DE JURISTAS. Per: La independencia del Poder Judicial, Informe de Misin
elaborado por Jos Antonio Martn Palln, Lima, 1989, p. 36.
5 En su discurso al pas para anunciar el golpe, Fujimori, paradjicamente, se
expres sobre el Poder Judicial en los siguientes trminos: El pas () quiere
un sistema de administracin de justicia eficaz y moderno que constituya plena
garanta para la vida ciudadana. No quiere ms feudos de corrupcin, all
donde debiera reinar una moral intachable (). En: LEDESMA, Marianella.
Jueces y reforma judicial. Lima: Gaceta Jurdica, 1999, p. 31.
6 HEDERSON, Lynne. Authoritariatism and the Rule of Law. Indiana Law
Journal, vol. 66, N 379, 1991, p. 396.
7 Producido el golpe del 5 de abril, la presin interna y, sobre todo, la interna-
cional, obligaron a Fujimori a reinsertarse dentro del sistema democrtico
formal. Este requisito era fundamental para no perder el apoyo internacional
para la reforma econmica, que era parte central de su agenda poltica y
que se haba visto paralizada desde el da del golpe de Estado. Los Estados
Unidos, y principalmente la OEA, le haban puesto como imperativo volver
a la democracia. En: GARCA BELAUNDE, Domingo, PLANAS SILVA, Pedro. La
Constitucin traicionada. Pginas de historia reciente. Lima: Seglusa Editores,
1993, p. 11.
287
sistema, los lderes en cuestin buscan incorporarlas o inhabilitarlas
con el fin de centralizar el poder
8
.
El problema de la carrera judicial en el Per estaba direc-
tamente vinculado a este tipo de razonamiento. En otras palabras,
para el rgimen fujimorista era insoslayable definir las coordenadas
para delimitar el ejercicio de la funcin judicial, como en efecto
ocurri. Es por esa razn que, advirtiendo las consecuencias que este
proceso proyectaba hacia el futuro, un anlisis de la carrera judicial
no puede pasarlo por alto.
El rgimen autoritario de Fujimori tuvo dos fases que se com-
plementaron en lo que respecta al sistema judicial
9
. La primera se
inicia con el golpe del 5 de abril de 1992 y concluye con la aprobacin,
mediante referndum, de la Constitucin de 1993. A los pocos das
de producido el golpe, a travs de los decretos leyes 25423 y 25422
10
,
se ces y separ de la carrera judicial a 134 magistrados del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico; 33 de la Corte Superior de Lima; 8
vocales del Callao; 47 jueces de Primera Instancia de Lima; 6 fiscales
superiores del Callao; 19 fiscales provinciales de Lima; 10 fiscales
provinciales del Callao, y 6 jueces de primera instancia. Asimismo,
mediante Decreto Ley 25447, nombr 12 vocales provisionales de
la Corte Suprema. Finalmente, a travs de un nuevo Decreto Su-
8 HEDERSON, Lynne. Authoritariatism and the Rule of Law. Ob. cit. p. 396.
9 Vase GONZALES MANTILLA, Gorki. Poder Judicial, Inters Pblico y Derechos
Fundamentales en el Per. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per - Universidad Diego Portales de Chile, 1998, p. 56 y ss.
10 El rgimen hizo uso de la propia institucionalidad sobreviviente para ratificar
o separar en forma definitiva a los magistrados de todo el pas. En efecto, se
cre una Comisin Evaluadora integrada por tres magistrados de la Corte
Suprema para asumir este difcil encargo. Vase: COMISIN ESPECIAL PARA LA
REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (CERIAJUS). Secreta-
ra Tcnica. Los problemas de la Justicia en el Per: hacia un enfoque sistmico.
Diagnstico interinstitucional. Lima, enero del 2004, p. 282.
288
premo, se estableci la improcedencia de las acciones de amparo
que pudieran interponerse para impugnar la ilegalidad resultante
de aplicar los mencionados Decretos Leyes. Todas estas medidas
dejaron en los hechos un Poder Judicial nominal
11
.
La segunda fase se inicia con la instalacin del Congreso
Constituyente Democrtico en 1993, que habilit la reeleccin de
Fujimori en el ao de 1995 y permiti la del ao 2000. Se cre un
tipo de rgimen formalmente democrtico pero, en lo substancial,
se trat de un gobierno autoritario. Por lo dems, la matriz con-
tempornea de este tipo de modelos polticos segn la prctica
neoliberal impuesta en Amrica Latina
12
ha sido funcional a la
11

Fruto de un acuerdo de entendimiento, entre los das 7 y 17 de septiembre
de 1993, una Comisin Internacional de juristas visit el Per para evaluar las
caractersticas ms importantes y las reformas ocurridas en el sistema de justicia
peruano desde el 5 de abril de 1992. Como resultado de este trabajo se produjo
un Informe que fue remitido a los gobiernos de Per y Estados Unidos, en el
que se presentan conclusiones y sugerencias a fin de reformar el marco legal
y las prcticas y/o condiciones que, en opinin de la Comisin, limitaban la
independencia judicial y el ejercicio de los derechos del debido proceso en
contravencin con las obligaciones internacionales asumidas por el Per. De
acuerdo a la evaluacin de los hechos, el Informe de la Comisin de Juristas
Internacionales Sobre la Administracin de Justicia en el Per lleg a sostener que:
Aun cuando el gobierno peruano no decret abiertamente la abolicin de la
independencia de la rama judicial, consideramos que los efectos prcticos de
estas medidas, vistas como un todo frente a los parmetros aplicables, han sido
de erosionar gravemente, si no eliminar, la independencia institucional del Poder
Judicial (las cursivas son nuestras). Vase: Sobre la Administracin de Justicia
en el Per. Informe de la Comisin de Juristas Internacionales. Lima: IDL, 1994.
Esta Comisin estuvo integrada por Len Carlos Arslanian, Robert Kogod
Goldman (presidente), Ferdinando Imposimato y Jos Raffuci.
12 La reforma judicial se inserta en un escenario ms amplio de cambios institu-
cionales en Amrica Latina, impulsado a veces en forma concurrente, desde
las polticas de ajuste estructural de los gobiernos de la regin, fuertemente
influidas por las demandas de los organismos internacionales de desarrollo
289
conformacin de este tipo regmenes. Y en esa direccin se produjo
la reforma del Poder Judicial; es decir que para () contar con una
judicatura en disposicin de interpretar y aplicar las leyes en forma
efectiva para consolidar las polticas de estabilizacin econmica y
de liberalizacin.
13
En este perodo el sistema poltico se consolida gracias al uso
instrumental de los espacios abiertos en la dbil institucionalidad
preexistente, y tambin debido a los nuevos mbitos de poder creados
ad hoc por el rgimen. En este contexto, el Congreso Constituyente
Democrtico nombr un Jurado de Honor de la Magistratura
14
. Este
rgano de emergencia tuvo, como encargo original, que revisar las so-
licitudes de reincorporacin de los magistrados destituidos con el golpe
del 5 de abril y nominar a los vocales supremos; pero, en los hechos,
y financiamiento internacional. Ver: THSUMA, Lawrence. The Political
Economy of the World Banks Legal Framework for Economic Development.
En: Social & Legal Studies. London: Sage Publications, Thounsand Oaks, CA
and New Delhi, Vol 8 (1), p. 83.
13 Estos fueron los trminos expresados por el Ministro de Economa del rgimen,
Carlos Boloa. Vase: BOLOA BERH, Carlos. Cambio de Rumbo. El programa
econmico para los 90. Lima: Instituto de Economa de Libre Mercado San
Ignacio de Loyola, Lima - Per, 1993, pp. 143 y ss. Esta misma consideracin
form parte del ideario del Banco Mundial a la hora de brindar su apoyo eco-
nmico a la reforma judicial en el Per. En: Memorandum of Vice President and
General Counsel, Issues of Governance in the Governing Members. Citado en:
LAWYERS COMMITTEE FOR HUMAN RIGHTS. Building on Quicksand. The collapse
of the world Banks Judicial Reform Project in Peru. Documento de April, 2000,
p. 2.
14 Esta entidad extraconstitucional en los trminos de Pedro Planas, estuvo
integrada por cinco miembros designados por el Congreso Constituyente De-
mocrtico. Su instalacin se produjo el 26 de marzo de 1993. Vase, Proceso
a la Reforma Judicial (1992 - 1998) (Prlogo a una demanda judicial), en:
GONZALES MANTILLA, Gorki Poder Judicial, Inters Pblico y Derechos Funda-
mentales en el Per. Lima: Fondo Editorial de la PUCP - Universidad Diego
Portales de Chile, 1998, p. 21.
290
alcanz a seleccionar a algunos magistrados de la Corte Superior de
Lima, dentro de las limitaciones impuestas por el rgimen
15
.
A un gobierno autoritario como el de Fujimori le era indispensa-
ble contar con una institucionalidad til para acrecentar y consolidar
su poder. Para lograr ese fin se inicia un proceso poltico especfico, un
tipo de reforma exhaustiva del sistema de justicia
16
. En efecto, una
vez aprobada la Constitucin de 1993, el curso de los acontecimientos
permiti al rgimen capturar los espacios institucionales con gran ra-
pidez. En noviembre de 1995 se cre la Comisin Ejecutiva del Poder
Judicial como organismo encargado del gobierno y direccin del Poder
15 Al respecto, Fernando DE TRAZEGNIES, miembro del Jurado de Honor, re-
cuerda que en marzo de 1993 el Congreso Constituyente Democrtico dict
una ley de rango constitucional para nombrar al Jurado (conformado por
cinco personas) que se encargara de seleccionar los candidatos para ocupar,
con carcter titular, los cargos ocupados por magistrados provisionales. La
propuesta estara a cargo del Jurado, el Pleno del Congreso lo hara en el caso
de los vocales y fiscales supremos y la Comisin de Justicia se encargara de
los dems casos. El Jurado propuso la nmina de candidatos pero, debido a
una serie de dificultades polticas en el seno del Congreso, este se vio impo-
sibilitado de efectuar el nombramiento. Por esa razn, mediante una nueva
ley constitucional, del 17 de diciembre de 1993, () se facult al Jurado de
Honor no slo para evaluar, seleccionar y proponer candidatos (nominacin)
sino incluso para nombrar a los magistrados de todos los niveles, incluyendo
la Corte Suprema, sin intervencin de ninguna otra autoridad estatal: el
Congreso no tena ya participacin en este nombramiento En: TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando de. Reflexiones sobre la Sociedad Civil y el Poder Judicial.
Lima: ARA Editores, 1996, pp. 83-84.
16 Esta medida fue legitimada por un discurso asociado a la necesidad de
fortalecer las reformas econmicas del rgimen. BUSCAGLIA, Edgardo. los
principales obstculos de la reforma judicial en Amrica Latina. En: JAR-
QUN, Edundo y CARRILLO, Fernando (editores). La economa poltica de la
reforma judicial. New York, Banco Interamericano de Desarrollo, (BID),
pp. 33-34.
291
Judicial
17
. Esta Comisin estuvo conformada por los vocales supremos
presidentes de las Salas de Derecho Constitucional y Social, Civil y
Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, as como por un
Secretario Ejecutivo nombrado por estos que asuma la titularidad del
pliego presupuestal, adems de un conjunto de facultades en lo relativo
al despacho judicial y a la carrera judicial. El poder del Secretario Eje-
cutivo fue significativo y cumpli un papel preciso a favor del rgimen
para la intervencin del aparato judicial
18
.
Posteriormente, la mayora oficialista del Congreso, a travs
de la Ley N. 26623, cre el Consejo de Coordinacin Judicial, como
entidad encargada de centralizar, coordinar, concertar y definir a
futuro las polticas en materia judicial. Esta norma agrupaba a todas
las instituciones cuyo quehacer estaba vinculado al tema judicial
(Poder Judicial, Ministerio Pblico, Consejo de la Magistratura).
El 6 de noviembre de 1996, el Tribunal Constitucional emiti un
pronunciamiento a propsito de una accin de inconstitucionalidad
en contra de la mencionada ley. La sentencia declar inconstitucional
la facultad atribuida a dicho rgano, de separar a los magistrados que
no observen conducta e idoneidad propias de su funcin, y precis
que era constitucional, en cambio, la separacin del cargo por razn
de falta de idoneidad tcnica, lo cual, igualmente, resultaba bastante
discutible. Ciertamente, la cuestionada ley vulneraba lo dispuesto en
el artculo 154, inciso 3), de la Constitucin que atribuye la facultad
de aplicar la destitucin de magistrados al Consejo Nacional de la
Magistratura.
Sin embargo, subsisten las atribuciones conferidas al Secreta-
rio Ejecutivo de la Comisin Ejecutiva, a travs de las cuales se dejan
17 Ley N. 26546 del 21 de noviembre de 1995.
18 El encargo fue asumido por un oficial en retiro de la Marina de Guerra del
Per.
292
en suspenso extensas y fundamentales disposiciones contenidas en
la Ley Orgnica del Poder Judicial. Esto ltimo era particularmente
grave, pues se hizo sin contar con la legitimidad que las reglas de la
Democracia Constitucional exigen para estos casos. La deliberacin
y el acuerdo poltico son esenciales para que se produzcan cambios
en el sistema orgnico de las entidades estatales, ms an, si se trata
de competencias constitucionales como la de juzgar. La suspensin
de las normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial tuvo este dficit
y se grafic en la vulneracin del precepto constitucional (reserva de
ley) que dispone que una Ley Orgnica slo puede ser modificada
con el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del
Congreso (artculo 106 de la Constitucin Poltica), supuesto ausente
en la votacin de la mencionada Ley N. 26623.
De otro lado, el 12 de marzo de 1998 el Congreso de la Repblica,
con el voto de la mayora oficialista, dict la Ley N. 26933. Con esta norma
se recort la facultad de sancin prevista como atribucin del Consejo de
la Magistratura en el artculo 154, inciso 3), de la Constitucin Poltica
y regulada en el artculo 212, inciso c), de la Ley Orgnica del Consejo
Nacional de la Magistratura. La norma en cuestin fue hecha extensi-
va, segn su tenor, a los procesos que en ese momento eran materia de
investigacin en el Consejo
19
. Este hecho, adems de inconstitucional,
19 De acuerdo al Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
La aprobacin de la ley N. 26933 de manera inmediata impidi que el Consejo
Nacional de la Magistratura destituyera a los Vocales de la Corte Suprema que
haban firmado una sentencia fraguada. Estos mismos magistrados eligieron al
futuro representante del Poder Judicial ante el Jurado Nacional de Elecciones
encargado, entre otras tareas, de decidir si el Presidente Fujimori se encuentra
constitucionalmente habilitado para postular a un tercer perodo presidencial.
En COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - Organizacin de los
Estados Americanos. Segundo Informe sobre la situacin de los derechos humanos
en el Per. OEA/Ser. L/V/II.106- Doc. 59 rev., Cap. II. Administracin de Justicia
y Estado de Derecho, prrafo 52, 2 de junio 2000.
293
coincida con un caso de corrupcin de varios magistrados supremos.
Ante tales circunstancias, los siete miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura se vieron en la obligacin de renunciar
20
.
La inconstitucionalidad de dicha ley no pudo ser impugnada,
pues un ao antes el Tribunal Constitucional se haba quedado sin el
qurum legal para pronunciarse sobre los procesos de inconstitucio-
nalidad
21
. A comienzos de enero de 1997, tres de los siete miembros
del Tribunal Constitucional declararon inaplicable la ley 26647 (Ley
de interpretacin autntica del artculo 112 de la Constitucin pol-
tica
22
), que habilitaba la reeleccin presidencial para las elecciones
generales del ao 2000. Luego de ser procesados por infraccin a la
Constitucin (artculo 99)
23
, la mayora parlamentaria los destituy
el 7 de mayo de 1997.
24
20 Diario La Repblica del 20 de febrero de 1998.
21 Conforme a lo previsto por la Ley Orgnica de Tribunal Constitucional de
aquel entonces, eran necesarios 6 votos conformes de 7 para declarar la in-
constitucionalidad de una ley.
22 El texto de esta norma precisaba: El mandato presidencial es de cinco aos. El
Presidente puede ser reelegido de inmediato para un periodo adicional. Trans-
currido otro perodo constitucional como mnimo, el ex presidente puede volver
a postular, sujeto a las mismas condiciones. Lo que la mayora parlamentaria
quera era que no se contara el perodo comprendido entre el ao 1990 y 1995.
De este modo, para el ao 2000 Fujimori habra cumplido slo un perodo
presidencial y estara en el supuesto de la norma. El texto constitucional fue
modificado en los trminos siguientes: El mandato presidencial es de cinco
aos, no hay reeleccin inmediata. Transcurrido otro periodo constitucional,
como mnimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas
condiciones.
23 Para el Congreso, los mencionados magistrados, al declarar inaplicable la Ley
de interpretacin autntica al caso concreto, haban efectuado un tipo de
control difuso, por lo tanto se haban extralimitado en sus funciones e incurrido
en infraccin a la Constitucin.
24 RUBIO CORREA, Marcial. Qutate la venda para mirarte mejor. Lima: Desco,
1999, pp. 113-115.
294
Todo lo dicho explica, entonces, que las medidas de reforma im-
puestas hicieran del sistema de justicia en su conjunto un componente
estratgico del rgimen
25
para manipularlo, dotarse de legitimidad y, en esa
direccin, establecer un rol preciso a la funcin judicial y a los jueces
26
.
En efecto, las instituciones legales no se explican slo por
las disposiciones que las describen, son parte de un complejo de
factores de tipo poltico, cultural e histrico que inciden en su
conformacin, pero adems slo adquieren sentido cuando esta-
blecen nexos con la realidad actual; es decir, cuando sus efectos
atribuyen identidad a las conductas y a las relaciones sociales, a la
vez que se nutren de ellas
27
. Se entiende as que la carrera judicial
y la independencia misma reflejan, como realidad, su vnculo
especfico con la organizacin judicial y con la posicin atribuida
a quienes forman parte de ella.
25 En opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos () el
proceso de reforma emprendido, en vez de conducir al objetivo declarado
de mejorar sustancialmente el poder judicial, ha permitido subordinarlo
al poder poltico. Tal desnaturalizacin del proceso de reforma ha resul-
tado en una severa disminucin de la independencia, la autonoma y la
imparcialidad del poder judicial, afectando por consiguiente el equilibrio
de poderes y el control de los abusos de poder que debe caracterizar un
Estado democrtico. En COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HU-
MANOS - Organizacin de los Estados Americanos. Segundo Informe sobre
la situacin de los derechos humanos en el Per. Ob. cit. B) La Jurisdiccin
Civil: La reforma judicial, prrafo. N. 9, 2 de junio 2000,
26 Vase sobre el particular el informe: LAWYERS COMMITTEE FOR HUMAN RIGHTS.
Building on Quicksand. The collapse of the world Banks Judicial Reform Project
in Peru. Documento de April, 2000. En este documento se afirma: () in
cases in which the government was a party, the Fujimori government gave the
appearance that it was seeking to control the outcome by arranging favorable
judicial decision-making, p. 13.
27 FRIEDMAN, Lawrence. The legal system. A Social Science Perspective. New York:
Rusell Sage Foundation, 1975, p. 8.
295
En su versin burocrtica, la carrera judicial se legitima
gracias a un tipo de razonamiento formal que permite la existencia
de los jueces como grupo cerrado. Vista de ese modo, la carrera
est desprovista de sensibilidad social por su aislamiento, por ello
su garanta de legitimidad radica en el principio de independencia
entendido como dependencia a la ley. Como evolucin de este mo-
delo, en el Estado Constitucional la carrera judicial compromete
su estructura legal con la crtica al proceso cultural y legal previo y
ordena sus lineamientos bsicos para propiciar un compromiso del
juez con la Constitucin, que es de donde deriva entonces la nocin
de independencia fuertemente vinculada a un tipo de razonamiento
creativo y abierto a la influencia de los fenmenos sociales y a los
principios constitucionales.
Sin embargo, el conjunto normativo referido a la carrera
judicial en el Per durante aquel momento no se identifica en las
tipologas citadas. Los rasgos caractersticos de dichos modelos
se desdibujan con facilidad cuando se advierte que los elementos
de la carrera judicial no se mostraban como un atributo relevante
del ordenamiento jurdico. Y, sin mencionar los problemas de
coherencia normativa, era posible afirmar que ese estado de cosas
resultaba funcional a la dinmica cultural de dependencia a la
que el sistema judicial haba estado expuesto desde los orgenes
de la repblica.
El rgimen fujimorista invoc la necesidad de atribuir mayor
independencia al Poder Judicial, como argumento para justificar
su autogolpe. Ello, aunque resulte paradjico, era coherente con la
cultura judicial adecuada al influjo de su subordinacin poltica. Al
mismo tiempo, se trataba de un discurso que buscaba lograr cierta
legitimidad social con la medida, valindose del desprestigio social y la
prdida de credibilidad en la opinin pblica que la funcin judicial
296
arrastraba desde haca mucho tiempo
28
. Por otro lado, si las purgas de
jueces buscaban lograr un efecto simblico en el imaginario social, es
decir, crear la imagen de que se estaba limpiando el Palacio de Justicia,
desde el punto de vista interno las medidas no encontraron mayor
resistencia en los jueces que se quedaron, probablemente porque se
estaba garantizando un tipo de independencia funcional a su hori-
zonte cultural. La ausencia de respuesta de la judicatura peruana que
sobrevivi a la purga del autogolpe es un ejemplo de ello. No hubo
un slo pronunciamiento judicial, ningn tipo de reaccin afirmado
en los principios constitucionales, an vigentes desde la perspectiva
del rgimen dictatorial. En cualquier caso, como recuerda BASADRE,
no era la primera vez que ocurra algo semejante en el pas
29
.
28 Una encuesta efectuada a fines del ao 1993 en Lima Metropolitana confirma lo
sealado: en relacin con el nivel de confianza del Poder Judicial, nicamente
el 5% de los encuestados lo calific como confiable, mientras que el 14% opin
que era algo confiable, en tanto que un 40% consider que era poco confiable
y un 32% sostuvo que no era nada confiable. La encuesta fue realizada por la
Divisin de Opinin y Mercado del Instituto Apoyo a 502 personas residentes
en Lima Metropolitana. Los resultados se encuentran en DEBATE. Vol. XVI.
N. 75. Lima: Diciembre 1993-Enero 1994. pp. 43-46. Este, por lo dems, es
un fenmeno corriente. La opinin pblica sobre el desempeo del Poder
Judicial no es ms complaciente en la actualidad; por el contrario, las cifras de
desaprobacin suelen ser iguales o mayores. En todo caso, estos elementos de
juicio prueban el Descontento ciudadano que bien puede estar basado en los
prejuicios o en la desinformacin de quienes no han tenido la oportunidad de
hacer uso del sistema judicial. La legitimidad del poder judicial constituye un
aspecto de mayor trascendencia debido a que este se encuentra en la capacidad de
conformar la voluntad ciudadana y conectar el sentido de lo privado y lo pblico
a travs de sus decisiones debidamente justificadas en Derecho, al margen de
mayoras o minoras. Vase al respecto: FIX FIERRO, Hctor. Tribunales, justicia
y eficiencia. Estudio socio jurdico sobre la racionalidad econmica de la funcin
judicial. Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 2006, pp. 6-8.
29 En efecto, luego de la purga de jueces propiciada por el gobierno del General
Snchez Cerro en 1930, y una vez producido el nombramiento de los nuevos
297
Con el retorno a la democracia, el proceso de re-institu-
cionalizacin del Poder Judicial, derivado de la Mesa de Dilogo
promovida por la Organizacin de Estados Americanos y, poste-
riormente, por el Gobierno de transicin del presidente Paniagua,
se produjeron cambios en el escenario legislativo, de modo tal
que el tema de la carrera judicial adquiri cierta relevancia.

En
efecto, se suprimi la homologacin de los magistrados titulares
y provisionales del Poder Judicial (Ley N. 27362); se desactiv
la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial; se produjo la modifi-
cacin y el restablecimiento de los artculos de la Ley Orgnica
del Consejo Nacional de la Magistratura, referidos al proceso
de nombramiento y destitucin de magistrados, y se incorpor
una bonificacin no menor del 10% a los magistrados del Poder
Judicial que postulen al cargo inmediatamente superior (Ley
N. 27368).
Pese al tiempo transcurrido y a la promulgacin de la Ley
de Carrera Judicial, publicada el 4 de noviembre del 2008 (Ley N.
29277), quedaron pendientes diversos aspectos que demandaron
acuerdos institucionales para lograr su articulacin y viabilidad.
El espacio cultural en el que deber operar este instrumento y la
agenda de transformaciones que pueda suscitar est marcado an
por el pasado reciente. El autoritarismo de los noventa se conect
con facilidad a la ideologa y a la forma de organizacin judicial
que ha prevalecido a lo largo de la repblica; por eso su impacto,
en diversos sentidos (voluntarismo, Desconfianza, corrupcin,
falta de idoneidad, escasa independencia, etc.) y matices, se pro-
longa hasta hoy.
magistrados () no hubo protestas en el Poder Judicial, ante las drsticas
medidas (), BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per, Ob. cit. T.
XIV, p. 20.
298
II. LA CARRERA JUDICIAL EN EL PROCESO DE TRANSI-
CIN A LA DEMOCRACIA
La lnea desarrollada por la Ley de Carrera Judicial refleja
el proceso de tensiones, resistencias y acuerdos entre los diferentes
actores institucionales vinculados al problema, en un itinerario de
varios aos
30
. Su punto de referencia inmediato es el debate abierto y
la propuesta presentada en mayo del 2004 por la Comisin Especial
para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia - CERI-
AJUS
31
. Su encargo fue elaborar un Plan Nacional que contuviera
30 Incluso antes de ser promulgada fue objeto de cuestionamiento desde la
Corte Suprema representada por el doctor Francisco Tvara, quien se dirige
al presidente de la Repblica, Alan Garca Prez, a travs del Oficio N3078-
2007- PJ-CS-PJ, para manifestar: () que la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, en sesin celebrada el da 12 de los corrientes,
Acord lo siguiente: Como es de su conocimiento, el da 4 del mes en curso
fue remitido a su Despacho el texto de la llamada Ley de Carrera Judicial
aprobada recientemente por el Congreso de la Repblica. En mi condicin de
Presidente del Poder Judicial, me encuentro en la obligacin de comunicarle
algunas precisiones principistas y especficas sobre la Ley en referencia, con el
nimo de que la misma sea modificada y cuente con la mejor regulacin sobre
el particular. La carta, fechada en Lima el 13 de abril de 2007, contiene un
conjunto de observaciones a la citada Ley de Carrera. Estas fueron asumidas
en su integridad por el Ejecutivo y transmitidas al Legislativo para que se
cumpla con el procedimiento de analizarlas.
31 A travs de la Ley N 28083, del 4 de octubre de 2003, se crea la Comisin Es-
pecial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia CERIAJUS.
Esta comisin tuvo un plazo de 180 das calendario, contados a partir de su
instalacin, para cumplir con su preciso encargo. En el proceso de elaboracin
del Plan Nacional, jug un papel importante el Diagnstico Interinstitucional
que se efectu con el propsito de identificar los problemas del sistema de
justicia desde una perspectiva sistmica. Al respecto, vase: Secretara Tcnica.
Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia
CERIAJUS. Los problemas de la justicia en el Per: hacia un enfoque sistmico.
Diagnstico interinstitucional. Lima: Comisin Andina de Juristas, 2004. Es
299
una propuesta integral y concertada de reforma del sistema de jus-
ticia. Esta Comisin lleg a establecer una agenda de cambios que,
en gran medida, coincidi con los esfuerzos desarrollados, en forma
simultnea, en otras entidades del sistema de justicia. La carrera
judicial adquiri un lugar prevalente en este contexto, como parte
de los temas que fueron delineando el proceso de transicin a la
democracia. Ello, sin embargo, no signific la construccin de un
consenso absoluto sobre su contenido.
La historia que se abre paso luego del informe de la CERI-
AJUS es clave, en la perspectiva de entender los procesos legislativos
como procesos polticos
32
. Este, en particular, es un caso indito en
la larga historia de intentos de reforma de lo judicial en el Per,
debido al alto nivel de participacin institucional que logr con-
gregar: todas las entidades del Estado vinculadas al problema de la
justicia en el Per (Poder Judicial, Ministerio Pblico, Consejo de la
Magistratura, Academia de la Magistratura, Tribunal Constitucio-
nal y Ministerio de Justicia), junto a representantes de la sociedad
civil colegios de abogados, Sociedad Nacional de Industrias, entre
verdad que poco antes de esta experiencia se identifica al Grupo de Trabajo de
Alto Nivel (GTAN) mediante el Convenio de Cooperacin Interinstitucional
para la Coordinacin del Proceso de Modernizacin del Sistema Nacional de
Administracin de Justicia, suscrito por el Poder Judicial, el Tribunal Consti-
tucional, el Ministerio de Justicia, el Consejo Nacional de la Magistratura y la
Academia de la Magistratura, el 23 de marzo de 2001. Producto de su trabajo es
el documento denominado Modernizacin del Sistema Nacional de Adminis-
tracin de Justicia. Plan Estratgico y Lineamientos para su implementacin.
Lima, octubre del 2001. Cabe indicar que es muy poco o casi nada lo que
se valor o retom del trabajo realizado por este grupo de alto nivel para el
proceso emprendido por la Secretara Tcnica de la CERIAJUS.
32 El Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia fue
entregado por el presidente del Poder Judicial al presidente de la Repblica
con fecha 24 de abril de 2004.
300
otros
33
. Sus consecuencias en el Parlamento, en los predios del
Poder Judicial e incluso en el Ejecutivo, son un reflejo del razonable
intercambio de posiciones en torno a un tema de valor esencial para
la democracia.
Como se ha dicho, la carrera judicial se refiere a la posicin
de los jueces en el ordenamiento constitucional, pero en su des-
pliegue se vincula al ejercicio de los derechos y libertades pblicas
en democracia. En torno a este ltimo vrtice es que surgen las
consideraciones que se distancian o acercan dependiendo de una
serie de factores e intereses concretos.
Para impulsar las propuestas de la CERIAJUS en el seno del
Congreso, se form una Comisin Especial de Estudio
34
y, parale-
lamente, como iniciativas individuales que apuntaban al mismo
objetivo, se produjeron diversos proyectos de ley en donde la carrera
judicial ocup siempre un lugar central
35
. Las propuestas hacan
33 Vase GONZALES MANTILLA, Gorki. La reforma de la justicia en el Per: entre
la Constitucin y las demandas de la realidad. En: Parlamento y constitucin.
Anuario. N. 8, Cortes de Castilla - La Mancha - Universidad de Castilla - La
Mancha, 2004, p. 249.
34 La propuesta de la CERIAJUS en particular el tema referido a la carrera ju-
dicial tuvo como principal correlato en el mbito legislativo la conformacin
de la Comisin Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de
la Administracin de Justicia, elaborado por la CERIAJUS. Se conform por
el Parlamento, en sesin de fecha 06 de octubre de 2004, y estuvo integrada
por los legisladores Fausto Alvarado Dodero (presidente), Eduardo Salhuana,
Jos Luis Delgado, Michael Martnez Gonzles, Jorge Chvez Sibina, Yonhy
Lescano y Rosa Florin. Esta Comisin fue constituida por el Parlamento con
fecha 6 de octubre de 2004, y la propuesta de carrera judicial formulada por
la misma fue presentada con fecha 24 de febrero de 2005 y registrada por el
Congreso con el nmero 12419/2004-CR.
35 Entre los ms relevantes deben citarse los siguientes proyectos:
El Proyecto de Ley N 12840/2004-CNM, presentado por el Consejo
Nacional de la Magistratura, que propona modificar los artculos 23, 24,
301
referencia directa a la incorporacin de este instrumento como
garanta de la independencia de la funcin judicial y el ejercicio de
los derechos derivados de esa actividad
36
.
Con la instalacin de los integrantes del nuevo Congreso, en
el 2006 se produjeron an ms proyectos enfocados en el tema de
la carrera judicial que, en su amplitud, reiteran las anteriores pro-
puestas
37
. El conjunto de iniciativas partan del diagnstico asumido
25 y 26 de la Ley N. 26397, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura, a fin de establecer un sistema diferenciado en los procesos de
acceso al cargo de magistrado del Poder Judicial y el Ministerio Pblico.
El proyecto de Ley N. 13230, denominado Ley Orgnica de la Carrera
Judicial, presentado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Es
importante anotar el valor de esta ltima propuesta, en la medida que durante
los debates para la definicin de los principios rectores de la carrera judicial
al interior de la CERIAJUS no se logr la aprobacin de los representantes
del Poder Judicial. En consecuencia, el proyecto aludido refleja la posicin
particular que esta entidad tiene acerca de la carrera judicial.
36 GONZALES MANTILLA, Gorki. La reforma de la justicia en el Per: entre la
Constitucin y las demandas de la realidad. Ob. cit. p. 255.
37 Por esa razn, slo vale la pena mencionarlas:
El Proyecto de Ley N. 176/2006-CR, presentado por los congresistas Ral
Castro Stagnaro, Juan Carlos Eguren Neuenschwander, Wilson Michael
Urtecho Medina, Gabriela Lourdes Prez Del Solar, Walter Ricardo Men-
chola Vsquez, que recoge la propuesta elaborada por la Comisin Especial
de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin
de Justicia (CERIAJUS).
El Proyecto de Ley N. 229/2006-PE, presentado por el Poder Ejecutivo y
que propone modificar el Artculo 34 de la Ley N. 26397, Ley Orgnica del
Consejo Nacional de la Magistratura, con el fin de otorgar a este organismo
facultades sancionadoras que complementen en forma menos gravosa la
relativa a la destitucin.
El Proyecto de Ley N. 268/2006-CR, desarchivado por el congresista Ral
Castro Stagnaro, y presentado en el perodo legislativo 2001-2006 por el
entonces congresista Fausto Alvarado Dodero.
302
por la CERIAJUS en su momento. Se afirma, entonces, la ausencia
de un sistema de carrera judicial, al punto que:
Si bien se identifican lineamientos vinculados a los tpicos generales
del estatuto del magistrado, estos se presentan en forma aislada, in-
conexa e inefectiva. De este modo, la ausencia de criterios generales
y orgnicos como derivacin del principio de independencia, que
regulen el acceso, el ascenso y que establezcan pautas claras para la
terminacin en el cargo de los magistrados, parece ser la regla general
de este tema fundamental
38
.
Al mismo tiempo, se puso en evidencia la ausencia de polti-
cas institucionales coherentes, desde la Academia y el CNM, para
mejorar el mbito de la idoneidad de los jueces de la repblica
39
.
El Proyecto de Ley N. 287/2006-CR, presentado por los congresistas dgar
Nez Romn, Wilder Flix Caldern Castro, Anbal Ovidio Huerta Daz,
Luis Alberto Negreiros Criado, Daniel Robles Lpez, Csar Alejandro
Zumaeta Flores, que propone modificar el artculo 34 de la Ley Orgnica
del Consejo Nacional de la Magistratura.
El Proyecto de Ley N 304/2006-PE, presentado por el Poder Ejecutivo,
que propone modificar las facultades sancionadoras del Consejo Nacional
de la Magistratura.
El Proyecto de Ley N 469/2006-CR, desarchivado por el congresista
Aldo Estrada Choque, que reactualiza la autgrafa observada, recada
en el Proyecto de Ley N 383 y otros, que proponen la Ley que regula la
ratificacin de magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico.
38 SECRETARA TCNICA DE LA CERIAJUS. Los problemas de la Justicia en el Per: hacia
un enfoque sistmico. Diagnstico Interinstitucional. Lima: Comisin Andina
de Juristas, 2004, p. 385. La expresin es tomada in extenso del trabajo de:
GONZALES MANTILLA, Gorki. La carrera judicial en el Per: estudio compa-
rativo y analtico. En: Pensamiento Constitucional. Revista de la Maesra en
Derecho Constitucional de la PUCP. Lima: Fondo Editorial de la Pontiticia
Universidad Catlica del Per, 2002, pp.258 y ss.
39 La ausencia de polticas coherentes de capacitacin o en todo caso, los programas
de capacitacin de magistrados han estado orientados la mayora de las veces por
303
La propuesta que emerge del plan de la CERIAJUS sostuvo la
necesidad de constituir un modelo que permitiera atraer al personal
profesional idneo, para garantizar su capacitacin y desarrollo personal
en el marco de un eficiente sistema de control sobre el desempeo profe-
sional y tico. Ningn cambio en la justicia sera posible sin una poltica
de recursos humanos que pudiera reflejarse en el sistema de carrera.
En efecto, el diseo que luego se incorpora en el proyecto de
ley entiende la carrera judicial como:
() la organizacin sistemtica de los diferentes aspectos que
determinan el ingreso, permanencia, ascenso y la conclusin de la
funcin judicial, por lo que sus componentes deben estar estruc-
turados en funcin de los mismos principios y tener como fines:
i) Contribuir a garantizar la autonoma y la independencia de la
funcin jurisdiccional y ii) Atribuir a la magistratura los derechos y
garantas inherentes a su funcin como Poder del Estado
40
.
Sobre la base de estos presupuestos es posible afirmar la
idea de la carrera judicial como un espacio cultural para optimizar
los principios constitucionales de la funcin judicial a travs de
las necesidades coyunturales del sistema poltico, antes que por criterios tcnicos
y pedaggicos. Ha incidido en este punto, la falta de polticas de coordinacin
interinstitucional claras entre el CNM y la Academia de la Magistratura (en
adelante AMAG), respecto de aspectos cruciales en el cumplimiento de sus
competencias: perfil del magistrado en funcin de las especialidades y los
requerimientos regionales, desarrollo de estrategias de seleccin adecuados a
los requerimientos precisos de cada tipo de funcin, desarrollo de programas
de capacitacin a las necesidades del ejercicio de la funcin Vese: SECRETARA
TCNICA DE LA CERIAJUS. Los problemas de la Justicia en el Per: hacia un enfoque
sistmico. Diagnstico Interinstitucional. Ob. cit. p. 386.
40 DICTAMEN DE LA COMISIN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, recado en los
Proyectos de Ley N. 176/2006-CR, 229/2006-PE, 268/2006-CR, 287/2006-
CR, 304/2006-PE y 469/2006-CR, que proponen normas relativas a la Ley
Orgnica de la Carrera Judicial.
304
los casos y la prctica relativa a los mismos. Las garantas que se
despliegan gracias a la carrera son una clave para el propsito de
constituir la idea del juez como poder difuso y, al mismo tiempo,
son esenciales para el ejercicio de los derechos ciudadanos. En
los trminos del Dictamen de la Comisin de Justicia
41
, la carrera
judicial se proyectaba como un instrumento normativo que deba
contribuir a:
Definir el perfil del juez que se requiere para responder a la
enorme demanda social insatisfecha en el pas respecto de la
funcin de impartir justicia.
Organizar un sistema riguroso de ingreso a la carrera judicial,
sustentado en criterios objetivos de evaluacin, que garantice
la eleccin del postulante ms competente.
Establecer un sistema de seleccin que permita escoger a las
personas idneas para los cargos, y posibilite:
Organizar un rgimen de derechos que asegure al juez el
acceso a una formacin adecuada, le garantice estabilidad
e inamovilidad, as como el reconocimiento y estmulo a su
esfuerzo en el desempeo de su funcin.
La promulgacin de la Ley de Carrera Judicial marca finalmente
un momento importante en la historia de la magistratura en el Per. Es
la primera norma que regula en forma orgnica el estatuto de los jueces
y su configuracin es el resultado de un proceso poltico en democracia.
El caso es relevante, adems, porque incluso con las observaciones
42
y
41 Ibdem.
42 Observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo, de conformidad con
su facultad constitucional, a la autgrafa de la Ley de Carrera Judi-
cial (Proyectos de Ley N. 176/2006-CR, 229/2006-PE, 268/2006-CR,
287/2006-CR, 304/2006-PE, 469/2006-CR), 1169/2006-CR ingresados a
la Comisin de Justicia y Derechos Humanos con fecha 27 de abril de
305
sucesivas propuestas de reforma
43
de las que ha sido objeto, se demuestra
que los actores ms involucrados en el problema han tenido voz propia.
En cualquier caso, es posible que el texto final no termine de satisfacer
a todas las partes y que las crticas subsistan
44
. Entonces, el punto de
equilibrio ser siempre la razonabilidad de la interpretacin atribuida
a las normas aprobadas, cuya validez slo podr ser sostenida en la
perspectiva de su coherencia a posteriori con los parmetros unificadores
de la Constitucin
45
.
2007. El documento remitido por Ejecutivo tuvo un total de 35 obser-
vaciones.
43 Los proyectos de reforma son los siguientes: i) El 7 de noviembre de 2008,
mediante Oficio 251-2008-PR, se remite comunicacin de la Presidencia
de la Repblica al presidente del Congreso para remitir el proyecto de
Ley que modifica algunos de los artculos de la Ley N. 29277, Ley de la
Carrera Judicial, y modifica los artculos 21, 29 y 30 de la Ley 26397, Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura; ii) El 12 de diciembre
de 2008 aparece el Oficio 269-2008-PR, con el cual se da cuenta del pro-
yecto de Ley que modifica el literal 1 del artculo 88 de la Ley N. 29277,
Ley de Carrera Judicial, as como el inciso B) del artculo 21 de la Ley N.
26397, Ley Orgnica del CNM; iii) La Resolucin Administrativa de la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 5 de marzo de 2009 aprueba
el Proyecto de Ley para modificar los artculos 34, 47, 84, 87, 88, 103 y
104; deroga los incisos 6,16, 17 y 18 del artculo 47 de la Ley de Carrera
Judicial; iv) El 19 de marzo de 2009, mediante Oficio 081-2008-PR se da
cuenta del Proyecto de Ley para modificar el numeral 14) del artculo 48
de la Ley de Carrera Judicial.
44 Como bien se advierte: Se trata de una iniciativa que forma parte de lo que
podemos denominar el paquete estndar de la reforma judicial y que ms
que un logro final, implica un reto hacia delante, pues la agenda que supone
la novsima ley tomar trabajo y tiempo que debe invertir las instituciones
involucradas ().Vase JIMNEZ MAYOR, Juan. Carrera judicial y evaluacion
del desempeo: a propsito de la nueva Ley de Carrera Judicial. en: Jus
Legislacion. Ed. Grijley. Lima, Noviembre, 2008. p. XLIX.
45 Vase, ZAGREBELSKY, Gustavo. Principi e voti. La Corte costituzionale e la politica.
Torino: Giulio Einaudi editore, 2005, pp. 80-82.
306
III. LOS PRESUPUESTOS DE LA CARRERA JUDICIAL Y LA
PROMESA DE LA INDEPENDENCIA COMO PRCTICA
CULTURAL
El itinerario hasta ahora recorrido indica que el conjunto
de reglas para el desarrollo de la vida profesional del magistrado
a travs de la carrera judicial refleja el rol asignado al juez en el
ordenamiento. Desde una perspectiva constitucional, se puede
afirmar, entonces, que la posicin atribuida al juez por los valores
y principios que est llamado a realizar, debera encontrar una res-
puesta adecuada y conforme en las distintas fases y modalidades a
travs de las cuales se produce su vida profesional en el ejercicio de
la Judicatura
46
y mediante el sistema de carrera
47
.
3.1 La carrera judicial y su dimensin tcnico-poltica
Las diversas fases y modalidades previstas para el ingreso a
la carrera judicial, as como lo relativo a su formacin y evaluacin,
revisten un sentido tcnico pero, al mismo tiempo es importante rei-
terarlo, forman parte de un cuadro de carcter poltico. El proceso
de seleccin para el ingreso incide directamente en el tipo de juez y
en la relacin que se espera exista entre este y el resto de instituciones
y actores polticos
48
. Y es que la valoracin de una buena preparacin
profesional puede influir directamente en la autoestima del futuro
magistrado, pues adems de crear () una fuerte identificacin
46 ROMBOLI, Roberto. La legge di reforma dellOrdinamento giudiziario. En:
Il Foro Italiano. Ob. cit. p. 49.
47 Al respecto, el profesor Juan JIMNEZ MAYOR afirma: La carrera judicial tiene
por objeto dar certeza a los profesionales que ingresan al Poder Judicial acerca
del desempeo de sus funciones y sobre su permanencia y desarrollo, lo que
les permite cumplir su labor con independencia (). Vase, JIMNEZ MAYOR,
Juan. Carrera judicial y evaluacin del desempeo. Ob. cit. p. XLIX.
48 GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia La democrazia Giudiziaria. Ob. cit. p. 26.
307
con el papel que se desempea en la sociedad, se convierte en un
poderoso mecanismo de contraste contra los intentos de injerencia
externa en la funcin de juzgar
49
.
Por esa razn, el sistema de seleccin y el peso atribuido a la
calificacin profesional a lo largo de la carrera judicial son un buen
indicador del valor asignado a la independencia
50
como factor esen-
cial de todo sistema democrtico
51
. El principio de independencia
vale la pena reiterarlo, tiene un valor instrumental orientado a
proveer las garantas para la imparcialidad del juez.
52
Con la im-
parcialidad se alude a las condiciones ex ante que buscan garantizar
al ciudadano que el juez que lo juzgar () no ser seguramente
parcial
53
. A travs de la independencia se busca impedir cualquier
tipo de influencia o presin indebida, interna o externa, sobre el
magistrado
54
. Antese que la independencia no garantiza, por s
49 GUARNIERI, Carlo. El acceso a la magistratura: problemas tericos y anlisis
comparado. En: El acceso a la funcin judicial. Estudio comparado. Ob. cit.
p. 26.
50 Vase: ROMBOLI, Roberto y PANIZA, Saule. Ordinamento guidiziario, En:
Digesto Delle Discipline Pubblicistiche. X, Torino: Utet, 1995, p. 381.
51 Vase: FAMIGLIETTI, Gianluca. Formazione iniziale, formazione continua,
valutazione della profesionalit dei magistratiti in chiave comparata. En:
Diritto Pubblico Comparato ed Europeo. 2004 - III, Estratto, Torino: Giapi-
chelli editore, p. 1489. De otro lado, la democracia as entendida tiene en los
jueces y tribunales el instrumento para dotarse de continuidad constitucional
como resultado de los casos frente a la historia. Vase, ZAGREBELSKY, Gustavo.
Principi e voti. La Corte costituzionale e la politica. Ob. cit. p. 83.
52 ROMBOLI, Roberto y PANIZA, Saule. Ordinamento guidiziario, En: Digesto
Delle Discipline Pubblicistiche. Ob. cit. p. 381.
53 Vase, ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Estudio sobre el significado
y alcance del principio en el ordenamiento constitucional. Lima: Palestra, p. 200
54 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel Sistema Costituzionale. Torino: G.
Giappicheli Editore, 1997, pp. 141-142.
308
sola, la existencia de imparcialidad
55
. Deducir esta relacin en forma
mecnica puede resultar altamente engaoso, al traer implcita la
necesidad de predicar la imparcialidad de los fallos judiciales, no
obstante que pudiera tratarse de una decisin substancialmente
injusta
56
.
El objetivo que emerge de la independencia es rodear al juez
de las condiciones que le permitan ejercer su funcin teniendo como
nicos referentes la Constitucin y la ley. Ambas, independencia
externa e interna, mantienen entre s una relacin articulada, pero
es evidente que la primera es una condicin esencial de la segunda
y esta, a su vez, es la base sobre la cual se desarrollan las garantas
para la imparcialidad que permitirn al juez decidir en el caso
concreto
57
. Entre estas se encuentran precisamente los elementos
esenciales de la vida profesional del magistrado desde su ingreso a
la carrera judicial
58
.
De otro lado, los presupuestos del sistema de carrera, por
su relacin con la independencia, influyen de manera gravitan-
te en la calidad global de la justicia
59
. Precisamente porque es
55 GONZALES MANTILLA, Gorki. El juez preconstituido por ley en tiempos de
constitucionalismo. En Prlogo a ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido
por ley. Estudio sobre el significado y alcance del principio en el ordenamiento
constitucional. Lima: Palestra, p. 21 y ss.
56 GONZALES MANTILLA, Gorki. Inters Pblico y legitimidad del Poder Judicial
En Derecho y ciudadana. Ensayos de Inters Pblico. Lima: Fondo Editorial
de la PUCP., 2002, p. 260.
57 ROMBOLI, Roberto y PANIZA, Saule. Ordinamento guidiziario, En: Digesto
Delle Discipline Pubblicistiche. Ob. cit. p. 381.
58 ROMBOLI, Roberto. La legge di reforma dellOrdinamento giudiziario. En:
Il Foro Italiano. Ob. cit. p. 49.
p. 23
309
necesario contar con magistrados calificados para interpretar
los cambios producidos en la realidad social, cambios frente a
los cuales no pueden permanecer ajenos, pues los casos judicia-
les son un resultado de aquellos, los jueces deben ser idneos
con todo lo que esto implica en trminos de valores y princi-
pios
60
para desarrollar, con conocimiento, las diversas tcnicas
de interpretacin y argumentacin jurdica en el ordenamiento
constitucional
61
.
Lo sealado apunta a justificar la idea de la evaluacin como
un proceso de fases articuladas en un espacio de tiempo razonable,
de manera que sea posible valorar adecuadamente la idoneidad
profesional y las aptitudes para el ejercicio de la funcin judicial
62
.
En todo caso, la evaluacin para el acceso debe ser concebida como
una herramienta orientada a impedir que se produzcan formas de
seleccin fundadas sobre prejuicios polticos, sociales o econmi-
cos
63
. Su presencia est dirigida a evitar que se vulnere el principio
de igualdad, como garanta para los candidatos y tambin para el
ordenamiento constitucional
64
.
A su vez, la formacin, como instrumento que se integra al
proceso de seleccin, debe servir para consolidar y articular los co-
nocimientos y destrezas ya adquiridos con las demandas concretas
60 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi,
1992, p. 206.
61 FAMIGLIETTI, Gianluca. Formazione iniziale, formazione continua, valutazione
della profesionalit dei magistratiti in chiave comparata. Ob. cit. p. 118.
p. 26.
63 PIZZORUSSO, Alessandro. Profili generali di organizzazione della Giustizia.
En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Ob. cit. p. 81.
64 Ibdem.
310
del sistema judicial. Entonces, garantizar la independencia judicial
desde esta fase supone reclutar profesionales calificados para ser
jueces
65
.
Como puede verse, todos los mecanismos y procedimientos
que integran el itinerario de la carrera judicial estn presididos por la
necesidad de dotar a los magistrados de las herramientas necesarias
para el ejercicio de la funcin con independencia. En esta direc-
cin, el sistema de ingreso a la carrera y la evaluacin de quienes
ya son magistrados no puede escindirse, pues ambos forman una
lnea de continuidad que se retroalimenta y refuerza con el resto
de garantas que dan vida a la carrera judicial en un ordenamiento
constitucional.
La responsabilidad del juez y el poder que ella implica se
producen en el espacio configurado por la carrera judicial. En este
contexto concurren los distintos factores que permiten la funcin de
juzgar, y hacen posible que la razn de los fallos judiciales sea un
reflejo nutrido por las razones pblicas para garantizar los derechos
individuales
66
. La propia argumentacin jurdica como factor esen-
cial para la integridad del sistema democrtico
67
no puede prescindir
del espacio normativo que garantice la actuacin del juez.
Las consideraciones que justifican la importancia poltica
de la carera judicial son mayores cuando se advierte el valor de las
razones judiciales como exigencia de la democracia constitucional
para garantizar los derechos de las partes interesadas y, al mismo
tiempo, para robustecer el contenido de los derechos, como pieza
65 Ibdem.
yoritario del poder judicial. Ob. cit. p. 263.
67 Vase: HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin. Estudios de Teora Constitu-
cional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, p. 148.
311
central de la democracia constitucional
68
. El espacio de la carrera
judicial debe permitir que se garantice, inclusive, los votos minorita-
rios de los jueces como exigencia jurdico-poltica valiosa, pues ellos
reproducen una parcela de democratizacin de la jurisprudencia
abierta a la crtica. A travs de la carrera judicial se debe garantizar
que estos votos, en la medida que expresan el contexto de la res pu-
blica, mediante un proceso pblico con todos sus cambios
69
, puedan
dejar de ser una minora judicial y convertirse en mayora, con la
ayuda de lo pblico y la crtica esclarecida
70
.
La funcin del Poder Judicial implica una importante fuente
de estabilidad social y, al mismo tiempo, una va para demostrar la
identidad de los ciudadanos con el sistema legal y con la democracia
como un todo
71
. Si la legitimidad de un sistema poltico radica en
que las reglas que le dan vida deben ser objeto de un proceso con-
tinuo de justificacin
72
, es evidente que las decisiones judiciales se
integran y deberan estar en aptitud de fortalecerlo.
Esta relacin es an ms notoria si se examina la conexin
entre la funcin judicial y el escenario social marcado por inevitables
y profundas contradicciones y pluralismo poltico. En definitiva, es
en este contexto que los jueces deben emitir sus fallos y producir
acuerdos
73
. Y como los conflictos o litigios en gran medida expresan
esta realidad, las decisiones judiciales tendrn un efecto inevitable
en el sentido que adquiere la propia dinmica social a travs de sus
68 Ibdem.
69 Ibdem.
70 Ibdem.
71 SUNSTEIN, Cass R. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p. 6. Vase,
igualmente, HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin. Ob. cit. p. 148
72 SUNSTEIN, Cass R. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p 4
73 Ibdem.
312
sentencias
74
, en los derechos
75
y en la estructura del ordenamiento
poltico.
Las decisiones judiciales, a travs de su carcter racional y
valorativo
76
como fuente de su legitimidad, no resultan de ningn
acuerdo consensual o mayoritario
77
. Por ello, los jueces estn obliga-
dos a determinar, en cada caso, si han producido las condiciones que
fundamentan el valor de la democracia
78
. Esta posicin se refleja con
nitidez en el poder de censurar las leyes en cuanto sean valoradas
como inconstitucionales
79
.
En consecuencia, la legitimidad judicial requiere para su reali-
zacin de reglas y procedimientos democrticos que la hagan viable,
instituciones especficamente orientadas a cautelar el campo judicial,
su organizacin y el modo a travs del cual se configura y evoluciona.
Adquiere relevancia, por ello, el poder de nombrar a los actores
de dicho campo. Y adquiere importancia suprema el sistema de
carrera judicial. Este no es, por s solo, fuente de legitimacin de la
funcin judicial, pero su definicin incidir en las garantas para
la independencia y para que los fallos judiciales tengan el respaldo
que haga posible definir su legitimidad substancial.
La carrera judicial debe armonizar las demandas polticas de
la funcin a travs de una institucionalidad idnea. No tendr ms
74 Ibdem.
75 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Editorial Trotta, 1995, pp. 856-
857.
76 dem. pp. 68-69.
77 NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Anlisis jurdico
y Politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2002,
pp. 692-693.
78 Ibdem.
79 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. pp.
142-143.
313
sentido, por ello, admitir que la jerarqua tenga algn peso en el
modelo de la organizacin judicial. Al contrario, se hace necesario
dar fluidez al principio del juez como poder difuso en el espacio
institucional, buscando crear una articulacin horizontal, orgnica
y substancial en la definicin del orden interno de la carrera.
Los sistemas de ingreso y promocin en la judicatura deben
orientarse a maximizar los principios de la funcin judicial. En esa
perspectiva, la evaluacin, seleccin, designacin y ascensos de los
magistrados deben ser asumidos por un rgano distinto del Poder
Judicial y del Poder Ejecutivo: un rgano que est dotado de un
nivel de representatividad constitucional como base de su propia
legitimacin y, a su vez, como instrumento que otorga legitimidad
de origen a los miembros de la orden judicial.
En este nuevo contexto, la idea de un juez altamente tcnico
seguramente ha de persistir, pero su orientacin y contenido sern
diversos. Ahora se vislumbra la idoneidad como una condicin
esencial del juez y, al mismo tiempo, como derecho ciudadano. Todo
el campo profesional del juez deber estar dispuesto para alcanzar
estos objetivos, considerando a los jueces en pie de igualdad y sujetos
a la valoracin de sus mritos.
3.2 El poder de seleccin y la Academia de la Magistratura: entre
el formalismo jurdico y el autoritarismo poltico
Una lectura coherente de la Constitucin de 1993 bien pudo
haberse orientado en la direccin expuesta. En efecto, el artculo
146, inciso 1), garantiza a los magistrados la independencia. En tal
sentido, estos estn sometidos a la Constitucin y a la ley. Al mismo
tiempo, el propio ordenamiento constitucional adscribe al Consejo
de la Magistratura la funcin de nombrar, previo concurso pblico
de mritos y evaluacin personal, a los jueces de todos los niveles
(artculo 153, inciso 1).
314
En este punto se abre una brecha que ser intensamente
explotada por el rgimen autoritario de los noventa. Una interpre-
tacin literal del artculo 151 de la Constitucin que establece: La
Academia de la Magistratura () se encarga de la formacin y
capacitacin de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos
de su seleccin, fue la inspiracin para el diseo del Programa de
Formacin de Aspirantes (PROFA), como fase previa a la seleccin
a cargo del Consejo de la Magistratura
80
. En otras palabras, se
instaur un proceso de pre-seleccin de candidatos instalado en la
Academia.
Con la promulgacin de la Ley 27466
81
, del 30 de mayo de
2001, se dej en suspenso por tres aos la vigencia de ese requi-
sito; sin embargo, vencido el plazo, la norma no fue derogada y
recobr vigencia. En estos trminos, el ingreso a la carrera judicial
tena al frente un mecanismo de doble evaluacin. El Programa
de Formacin de Aspirantes a la Magistratura (PROFA) a cargo
de la Academia
82
, se convirti en una condicin para luego ser
80 Es el inciso c) del Artculo 22 de la Ley Orgnica del Consejo de la Magistratura
que era la norma que precisaba el requisito del curso previo en la AMAG. Es
probable que en el origen de este curso fuera considerado el problema de la
deficiente formacin legal en las facultades de Derecho del pas. Se pudo haber
estimado por ello que este curso hara las veces de un mecanismo igualador
para los postulantes, impartiendo la formacin legal bsica que por definicin
corresponde a las facultades de Derecho.
81 El artculo 1 de esta norma deja en suspenso por el plazo de tres aos el inciso
c) del Artculo 22 de la Ley Orgnica del Consejo de la Magistratura, que era
la norma que precisaba el requisito del curso previo en la AMAG.
82 Adicionalmente, el artculo 11 de la Ley Orgnica de la Academia Nacional
de la Magistratura, aprobada por Ley N. 26335, establece que para postular
a los programas brindados por esta institucin, los candidatos deben cumplir
los requisitos que prevn las leyes orgnicas del Poder Judicial y Consejo
Nacional de la Magistratura.
315
considerado candidato hbil por el Consejo Nacional de la Ma-
gistratura.
Esta consideracin estuvo en la base del sistema que ha regido
el funcionamiento del Programa de Formacin (PROFA), el cual
estuvo sujeto a las decisiones del rgimen autoritario, a travs de
la reforma judicial de la dcada de los noventa
83
. Se explica de este
modo que el periodo de formacin, fuera modificado en diversas
oportunidades, con el fin de administrar, a travs del sistema de
seleccin, el problema de los magistrados provisionales, cuyo origen
inmediato estuvo en el cese masivo de jueces, luego del golpe del 5
de abril, segn se ver ms adelante.
En octubre de 1997, por mandato de la Resolucin de la Co-
misin de Reorganizacin y Gobierno N 007-97-CRG-AMAG,
84

se aprob el reglamento del primer PROFA y su duracin fijada
en el plan de estudios respectivo sera de seis meses. Luego, en
agosto de 1998, el plazo anterior fue abruptamente ampliado a dos
aos, a travs de la Resolucin Administrativa del titular del pliego
del Poder Judicial N 333-98-SE-TP-CME-PJ.
85
Esta norma fue
aplicada a quienes venan realizando el curso previo y es evidente
que tendra un impacto directo en el problema de la provisionalidad,
al extender su intensidad y alcance en el tiempo.
83 Vase, COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - Organizacin
de los Estados Americanos. Segundo Informe sobre la situacin de los derechos
humanos en el Per, Ob. cit. 12. prrafo N. 55.
84 Publicada el viernes 17 de octubre de 1997 en el Diario Oficial El Peruano.
85 Publicada el viernes 14 de agosto de 1998 en el Diario Oficial El Peruano. La
arbitrariedad de la norma se evidencia en las razones que la justifican: por
no permitir la implementacin de una currcula (sic) ajustada a las modernas
tcnicas de enseanza ni abarcar en forma integral el conocimiento de materias
imprescindibles para la formacin de los jueces, como tica y Deontologa
Forense, Gestin Jurisdiccional, entre otros.
316
En un tercer momento, que corresponde a la fase final del Go-
bierno de Fujimori, debido a la presin interna y externa, se produce
un cuadro completamente anmalo con la idea de cubrir la mayor
cantidad posible de plazas vacantes en todos los niveles del Poder
Judicial: la misma norma, esto es, la Ley 27368, publicada el 7 de
noviembre de 2000, establece dos plazos diferentes para cumplir el
mismo requisito
86
. En un caso, el tiempo para cumplir el requisito
del proceso de formacin en la Academia de Magistratura se fija en
un ao
87
; pero en otro, se crea un curso especial de sesenta das de
formacin para quienes no hubieran cumplido con realizar previa-
mente el curso de la Academia
88
. El primero, estaba pensado para la
convocatoria que el Consejo de la Magistratura deba llevar a cabo,
en el plazo de 15 das contados a partir de la fecha de publicacin
86 El artculo 22 de la Ley 27368 precisa que El nombramiento de jueces y
fiscales sujeta a las siguientes normas: (...) c) Para ser considerado candidato
y someterse al respectivo concurso, los postulantes debern acreditar haber
aprobado satisfactoriamente los programas de formacin acadmica para
aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio
Pblico organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.
87 La segunda Disposicin Transitoria y Final de la norma establece: Para
efecto de lo establecido en el Artculo 22, literal c) de la Ley N 26397, Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, y para el concurso nacional
descrito en la disposicin precedente, se considerar cumplido el requisito si
el postulante acredita haber aprobado satisfactoriamente un ao de formacin
acadmica para aspirante al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal
del Ministerio Pblico.
88 La Tercera Disposicin Transitoria y final establece: La Academia de la
Magistratura organizar un curso especial de formacin de aspirantes a los
cargos de magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, para todos
los niveles, en el cual podrn participar aquellas personas que no hayan cursado
el Programa de Formacin de Aspirantes. El curso tendr una duracin no
mayor de 60 (sesenta) das. Las personas que aprueben dicho curso estarn
aptas para postular en el concurso que convoque el Consejo Nacional de la
Magistratura.
317
de aquella norma, mientras que el segundo para quienes no haban
llevado el curso en cuestin.
Ahora bien, la admisin a los programas de formacin (PRO-
FA), al cargo de magistrado de cualquiera de los grados de la carrera
judicial
89
, se efectuaba mediante concurso pblico de mritos
90
. Este
concurso comprenda dos etapas: a) la evaluacin de los antecedentes
profesionales y acadmicos de los postulantes; y, b) la calificacin
de las pruebas de conocimiento a las que deban ser sometidos. El
curso tena una duracin de seis meses y la aprobacin del mismo,
como ya se dijo, era un requisito para ser candidato hbil ante el
Consejo Nacional de la Magistratura, el cual toma en cuenta la
calificacin obtenida en el mismo, para su propia evaluacin, como
parte del currculum vitae.
Como se ha dicho, la complejidad orgnica que adquiere el
sistema de ingreso es tambin una variable en la que influye la con-
formacin del propio ordenamiento. Se trata de la distribucin del
poder de seleccin de magistrados, reflejada en la conformacin
de los rganos encargados de la evaluacin, seleccin y nombra-
miento de los jueces
91
. Esta delimitacin ejerce un papel crucial
en el problema vinculado a la independencia y legitimidad de la
funcin judicial
92
, como parece evidente en los sistemas de acceso
89 Ntese el carcter abierto que supone la idea de carrera judicial, pues el
concurso queda habilitado para toda persona que reuniendo los requisitos
generales, pueda presentarse a cualquiera de los niveles de la misma.
90 Conforme al Literal b) del artculo 11 de la Ley N. 26335 (Ley Orgnica de
la Academia de la Magistratura).
91 Al respecto, vase: GUARNIERI, Carlo. El acceso a la magistratura: problemas
tericos y anlisis comparado. En: El acceso a la funcin judicial. Estudio
comparado. (Rafael Jimnez Asensio coordinador), Madrid: Consejo General
del Poder Judicial, 2001, pp. 34-35.
92 GARCA PASCUAL, Cristina. Legitimidad Democrtica y Poder Judicial. Valencia:
Edicin Alfons el Magnanim, 1996, pp. 172-173.
318
que han predominado a lo largo de toda la repblica, en donde el
Legislativo y el Ejecutivo cumplan roles especficos al respecto, en
un marco de tensiones y posibles concesiones. Sin embargo, tambin
tiene un significado poltico en un sistema como el actual. En este
caso el Consejo Nacional de la Magistratura comparte una de sus
competencias ms relevantes con la AMAG, cuya posicin orgnica
se sita fuera de la esfera de influencia del Consejo. Y ms all de la
historia reciente, en la cual se verifica que este tipo de articulacin
provoc un impacto negativo en el sistema judicial, el perfil tcnico
al que est circunscrito el papel de la Academia tuvo, a no dudarlo,
consecuencias de carcter poltico por su presencia como mecanismo
de preseleccin y de formacin igualmente previa de los aspirantes
a ocupar un cargo judicial.
3.3 La construccin de los parmetros de constitucionalidad en
el poder de seleccin: el rol del Tribunal Constitucional
La democracia constitucional es una adquisicin evolutiva
que implica en su intensidad el compromiso de la ciudadana y de
los actores institucionales
93
. La articulacin de los valores culturales
que atribuyen contenido al proceso histrico de la democracia, en
funcin de las demandas de la realidad y los derechos, es una tarea
cuya sntesis se define normalmente en las altas cortes. En particular,
93 Vase al respecto LUHMANN, Niklas. La costituzione como acquisizione evo-
lutiva En: Il futuro della costituzione. A cura de Gustavo ZAGREBELSKY, Pier
Paolo PORTINARO y Jrg LUTHER. Torino: Einaudi, 1996, p. 83. Esta misma
perspectiva ha sido abiertamente enfatizada por el Tribunal Constitucional
en el Exp.N 3149-2004-AC/TC Lambayeque, Gloria Marleni Yarlequ
Torres. Al respecto se ha dicho: La construccin y consolidacin del Estado
Social y Democrtico de Derecho en nuestro pas requiere de una actitud
comprometida de parte de todos los poderes pblicos y, de manera especial de
quienes, en nombre del, Estado ejercen la funcin pblica como delegacin
(Fundamento 9).
319
la jurisdiccin constitucional ha adquirido un papel relevante en
este sentido, en contraste con el discurso y prctica de la jurisdiccin
ordinaria. sta ltima orient su actuacin bajo derroteros distantes
de la proteccin de los derechos, debido al influjo de una idea de
orden y legalidad inherente al formalismo que domina la idea la
actividad judicial desde los orgenes de la repblica en el Per
94
.
Recurdese que la democracia constitucional, mediante su
configuracin, permite desarrollar espacios de deliberacin ciudada-
na de valor epistmico, gracias al significado moral de los derechos
fundamentales y a su influencia en el conjunto de la vida pblica
95
.
El debate entonces se traslada a la necesidad de establecer espacios
para justificar en forma vlida los distintos modelos de actuacin
individual en un marco de libertad y derechos. Es aqu en donde,
a propsito de los casos concretos, las cortes deben intervenir para
contrastar los principios valorativos y conformar la justicia social y
los derechos individuales. Este esfuerzo viene acompaado de un
proceso que busca proponer razones aceptables, acuerdos que no
necesariamente responden a teoras asumidas in extenso, como fun-
damento de sus fallos. Estos acuerdos incompletamente teorizados
94 El propio carcter auxiliar de la jurisprudencia en la consideracin de
la teora acerca de las fuentes del derecho en el Per, apunta en el mismo
sentido: por un lado, el sentido residual de esta actividad y, en segundo lu-
gar, su articulacin a un modelo de derecho que se mantiene dentro de los
perfiles del formalismo decimonnico. Vase, como ejemplo ilustrativo el
caso colombiano, en el trabajo de LPEZ MEDINA, Eduardo. El derecho de los
jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas
jurisprudenciales y teora del derecho judicial. Bogot: Universidad de Los Andes
- Legis, 2006, pp. 322 y ss.
95 En NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamen-
tacin. Buenos Aires: Editorial Astrea, (segunda edicin ampliada y revisada),
1989, pp. 398-399.
320
constituyen, por encima de los intereses o prejuicios
96
, una fuente
permanente de estabilidad social en los trminos de SUNSTEIN y
el punto de acercamiento de posiciones que pueden verse distantes
en principio, pero que al mismo tiempo se reconocen como parte
del escenario
97
en el que los derechos fundamentales deben tener
vigencia: la democracia.
As, los derechos fundamentales reclaman la necesidad de
poner en prctica las condiciones efectivas para su realizacin
98
en
un contexto marcado por la diversidad y el pluralismo
99
. En esa
direccin, las instituciones pblicas se entienden nicamente en el
papel previsto por los derechos fundamentales que, al final de todo,
albergan las exigencias morales, pblicas y privadas, que aquellas
deben contribuir a realizar
100
.
En la lnea de lo dicho, se explica la sentencia (0025-2005/
PI/TC y 0026-2005-PI/TC) dictada por el Tribunal Constitucional
con fecha 25 de abril de 2006, para definir la validez del programa
de formacin de la AMAG, como condicin para ser considerado
candidato hbil a la judicatura
101
. En este caso, se trataba de decidir
sobre un asunto de enorme relevancia para el funcionamiento de
96 Loc. cit.
97 Al respecto, Vase SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, New
York: Oxford University Press, 1996, p. 47.
98 Vase GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales. Madrid:
Editorial Trotta, 2006, p, 161.
99 SUSTEIN, Cass. Ob. cit. p. 39
100 GRIMM, Dieter Ob. cit. p. 165.
101 Esta resolucin recae en los expedientes 0025-2005/PI/TC y 0026-2005-PI/TC
a propsito de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio
de Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima,
contra el artculo 22, inciso c), de la Ley N. 26397, Orgnica del Consejo
321
la democracia y los derechos: un punto neurlgico en el sistema de
eleccin de jueces.
Sin embargo, en anteriores pronunciamientos este Tribunal
haba sealado diversas hiptesis relativas al problema en el que se
desenvuelve el sistema de seleccin de magistrados. El punto fue
siempre la existencia del curso previo, llamado Programa de Forma-
cin para los Aspirantes a Magistrados (PROFA). Pero las decisiones
del Tribunal sobre esta materia no siempre se produjeron sobre la
base de razones suficientes para justificarlas. El proceso hasta llegar
a la sentencia 0025-2005/PI/TC y 0026-2005-PI/TC est marcado
por las siguientes fases:
3.3.1 El Programa de Formacin de Aspirantes in extenso y el Tribunal
Constitucional como agente del legislador constitucional
La sentencia del 13 de julio de 2001, recada en los expedientes
N. 003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-AI/TC, estableci la validez
constitucional del citado programa para los aspirantes a la magis-
tratura. El Tribunal Constitucional de aquel entonces
102
mostr una
escasa comprensin del significado sustantivo de la Constitucin y un
sentido dbil de la justicia constitucional. Su actividad interpretativa
estuvo regida en forma predominante por el formalismo, ajena a las
demandas institucionales y sin vocacin para construir los significados
que la Constitucin exige en los casos concretos. La opacidad demos-
trada termin cuando tuvo que pronunciarse sobre el caso de la ley de
reeleccin presidencial. Este hecho puso al Tribunal, inevitablemente,
en el centro de la atencin pblica. Y el episodio tuvo una conclusin
inesperada: la destitucin de tres de sus siete miembros por el cargo
102 Estuvo integrado por los magistrados Guillermo Rey Terry, Ricardo Nugent,
Guillermo Daz Valverde, Francisco Acosta Snchez, Delia Revoredo Marsano,
Manuel Aguirre Roca y Jos Garca Marcelo.
322
de infraccin a la Constitucin, el 7 de mayo de 1997
103
. La mayora
oficialista no le perdon la inusual proactividad interpretativa que
quiso lucir para ese caso
104
. A partir de aquel momento, con slo cuatro
miembros, la actuacin del Tribunal Constitucional pas a formar
parte de la historia de la infamia.
Con el derrumbe del rgimen autoritario en el ao 2000, se
fueron restableciendo las condiciones del sistema democrtico. Una
de ellas fue el retorno de los magistrados destituidos arbitrariamente
por el anterior Congreso. As las cosas, este Tribunal Constitucional
intenta una interpretacin de dudosa vertiente constitucional, con el
propsito de entender la competencia de la AMAG en la Constitu-
cin de 1993 que, segn se ha hecho referencia lneas arriba, seala
que La Academia de la Magistratura () se encarga de la forma-
cin y capacitacin de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los
efectos de su seleccin. El razonamiento del Tribunal, en primer
trmino, se desliza a travs de un difuso intento de interpretacin
gramatical
105
, en busca de discernir lo que el texto de la Constitucin
quiere decir, segn se puede ver en el siguiente pargrafo:
103 Se dijo en una nota anterior que los magistrados injustamente sancionados
fueron los seores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revo-
redo Marsano.
104 Como se ha indicado tambin en una nota anterior, el Congreso consider
que los mencionados magistrados, al declarar inaplicable la Ley de interpre-
tacin autntica al caso concreto, que era el del presidente Fujimori, haban
efectuado un tipo de control difuso; por lo tanto, se haban extralimitado en
sus funciones e incurrido en infraccin a la Constitucin.
105 La idea de la interpretacin como un escrutinio detallado y legalista de los
textos jurdicos, adems de conducir al fetichismo legal, resulta inconsistente
con el sentido normativo de la Constitucin. Se trata abiertamente de una
perspectiva que constituye el ncleo del formalismo jurdico. Vase, LPEZ
MEDINA, Diego. La letra y el espritu de la Ley. Bogot: Universidad de los
Andes, 2008, p. 169.
323
Corresponde a la Academia de la Magistratura la formacin de
los jueces y fiscales, esto es, la educacin o el adiestramiento para
el ejercicio de la judicatura o de las labores propias del Ministerio
Pblico. Desde esta perspectiva, la formacin que la Academia de la
Magistratura impartira, tendra como destinatarios a los profesiona-
les del derecho que, o bien no tuvieran el ttulo de jueces o fiscales,
o tenindolo, su ejercicio se efecte de cualquier modo, menos en
la condicin de titular
106
.
A continuacin, el Tribunal efecta una distincin entre
formacin y capacitacin que difcilmente logra justificar.
Siempre con un enfoque formalista va en busca de la ratio
legis, que surge al final, como una carta debajo de la mesa. El
Tribunal asume que quienes son jueces o fiscales se encuen-
tran ya formados en la aptitud o habilidad requerida para
el cargo. Lo que estos requieren reflexiona el Tribunal, es
capacitacin para un mejor ejercicio. Los trminos del TC
son los siguientes:
Sobre los jueces o fiscales titulares no cabra la formacin, que
por definicin, significa adquirir ms o menos (...) una aptitud o
habilidad, sino, en todo caso contribuir a su capacitacin para
un mejor ejercicio de las importantes y delicadas labores para las
cuales se les ha nombrado; y, en su oportunidad, para intentar el
ascenso
107
.
Para concluir en lo dicho, la sentencia se sostiene en un juego
de palabras que no dejan rastro de razn alguna. Es que, en el fondo
de todo, el Tribunal se adscribe a un tipo ingenuo de originalismo
106 Fundamento 3 de la Sentencia recada en los expedientes N. 003-2001-AI/TC
y N. 0006-2001-AI/TC.
y N. 0006-2001-AI/TC.
324
interpretativo
108
que atribuye la verdad final al sentido que el le-
gislador constitucional estableci
109
:
Segn este sentido interpretativo del artculo 151 de la Constitucin,
que es el que prim durante el debate constituyente (Diario de los
Debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, Tomo 2, pg.1338), la
opcin adoptada por el legislador ordinario no podra juzgarse de
inconstitucional
110
.
El enfoque interpretativo ensayado por el Tribunal termina
en forma circular. Nada de lo dicho previamente resulta relevante
frente a la necesidad de cumplir con las instrucciones que derivan
de la voluntad del legislador. En esta concepcin, la interpretacin
de la Constitucin se entiende () como la recuperacin del
material depositado en los acontecimientos polticos del pasado
111

(el Congreso Constituyente del 93) y el juez, a su turno, asume la
posicin de un agente del legislador; en buena cuenta, renuncia a
su juicio normativo independiente.
112
108 A este mtodo tambin se le atribuye la denominacin de interpretacin his-
trica en la tradicin decimonnica eurocontinental. Esta forma de decisin
judicial produce la apariencia de una posicin moral privilegiada por el intr-
prete, quien ajusta sus fallos a las decisiones polticas que fueron adoptadas con
anterioridad por el rgano democrtico. Imparcialidad, auto-restriccin y
pasivismo interpretativo eran las virtudes clsicas del juez que se confirman
en este ideario. Vase LPEZ MEDINA, Diego. La letra y el espritu de la Ley.
Ob. cit. p. 118.
109 En honor a la verdad, el legislador en este caso slo tiene como referencia
la intervencin de la congresista Lourdes Flores Nano del Partido Popular
Cristiano. As aparece en el Diario de los Debates citado.
y N. 0006-2001-AI/TC.
111 Vase SAGER, Lawrence. Juez y democracia. Una teora de la prctica constitu-
cional norteamericana. Madrid - Barcelona: Marcial Pons, 2004, pp. 41-43.
112 Ibdem.
325
Son estas consideraciones no necesariamente razones las
que llevaron al Tribunal Constitucional a convalidar la constitucio-
nalidad del Programa de Formacin de Aspirantes como requisito
para poder postular al cargo de magistrado o fiscal.
3.3.2 La emergencia de la constitucionalidad para valorar la formacin
de los magistrados en la AMAG
El retorno a la democracia trajo consigo el restablecimiento
progresivo de las reglas previstas por la Constitucin para el fun-
cionamiento de la democracia y el ejercicio de los derechos. La
restitucin de los magistrados del Tribunal Constitucional cesados
ir acompaada de un conjunto de reformas institucionales esen-
ciales; entre ellas, el acuerdo del Congreso de la Repblica para
completar los cargos vacantes del mismo Tribunal
113
.
Con esta nueva conformacin, el Tribunal enfrent los pro-
blemas de todo proceso de transicin democrtica, luego de ms de
una dcada de autoritarismo y dictadura. As, tuvo que pronunciarse,
una vez ms, sobre el dilema abierto con la existencia del curso de
formacin para aspirantes a cargo de la AMAG.
La sentencia, emitida en el marco del Expediente N. 045-
2004-PI/TC, introduce consideraciones de raigambre constitucional
hasta ese momento ausentes o, por lo menos, no del todo evidentes
en el discurso anterior del Tribunal Constitucional. En esta lnea,
propone el juicio de razonabilidad como base para sostener las
113 Los magistrados Ricardo Nugent, Guillermo Daz Valverde, Francisco Acosta
Snchez y Jos Garca Marcelo cumplieron el perodo para el cual fueron
elegidos. Fueron reemplazados por Javier Alva Orlandini, Vctor Garca
Toma, Juan Bardelli Lartirigoyen y Magdiel Gonzales Ojeda. Junto a ellos,
se mantendran Guillermo Rey Terry, Manuel Aguirre Roca y Delia Revoredo
Marsano.
326
razones que justifiquen el sentido de la igualdad, que es el ncleo
del problema que debe afrontar.
El Tribunal deba establecer la validez constitucional del Art-
culo 3 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura
(Ley N. 27466, del 30 de mayo de 2001) que permite otorgar a los
magistrados que postulen al ascenso, as como a los postulantes que
hubieran cursado el programa de formacin acadmica, una boni-
ficacin de hasta el 10% del puntaje total obtenido.
114
Esta norma
se dict en el proceso de restauracin del sistema democrtico con
el propsito de enfrentar una de las aristas de la crisis del sistema
judicial provocada por la ausencia de jueces titulares y el creciente
nmero de jueces provisionales
115
, como resultado de la interven-
114 El texto recusado seala lo siguiente:
Artculo 3 Deroga y modifica Disposiciones Transitorias y Finales de
la Ley 27368.
Derganse la Segunda y Tercera Disposiciones Transitorias y Finales de
la Ley N. 27368 y modifcase la Cuarta en los trminos siguientes:
Cuarta. Bonificacin para los magistrados titulares que aspiren a cargo
superior Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico que postulen al cargo inmediatamente superior, as como aquellos
postulantes, que hayan cursado el programa de formacin acadmica,
tendrn una bonificacin de hasta un 10% (diez por ciento) del total del
puntaje obtenido.
La norma anterior se adecuaba a lo previsto en el artculo 48 del Reglamento
de Concurso para la Seleccin y Nombramiento de Jueces y Fiscales. Los
trminos son los siguientes: Aprobados los promedios de las entrevistas
personales por el Pleno del Consejo, se remiten a la Comisin para que
elabore el correspondiente cuadro de calificaciones. El cuadro de calificaciones
comprende: los promedios parciales de cada una de las etapas, del que resulta
el promedio final, al que se adiciona si corresponde el porcentaje de las
bonificaciones dispuestas por las Leyes 27466 ().
115 As est reconocido por el Tribunal Constitucional en el Fundamento 49 de
la sentencia en el Exp. N. 045-2004-PI/TC.
327
cin poltica del rgimen autoritario en el sistema judicial durante
la dcada de los 90.
Vulneraba el principio de igualdad la bonificacin a los
magistrados y postulantes que hubiesen cursado el Programa de
Formacin Acadmica? La pregunta, as propuesta, exige considerar
las razones que justifican un sistema de acceso a los cargos pbli-
cos, y la intensidad de este asunto es mayor al tratarse de los cargos
judiciales. El sentido que adquieren los derechos y su vinculacin
con la democracia en los estados constitucionales son el espacio en
el que los jueces deben librar batallas cotidianas que influyen deci-
sivamente en tal propsito
116
. Es aqu donde se fija el relevante papel
que cumplen los tribunales de justicia. Por ello, el poder que los
jueces detentan en su ejercicio no puede ser valorado realistamente
sin considerar el mtodo con el que se les selecciona
117
.
En esa lnea se inscribe la argumentacin del Tribunal Cons-
titucional en torno a la posible vulneracin del principio-derecho
de igualdad en la calificacin de los postulantes a la Judicatura.
El vrtice argumentativo de este esfuerzo se articula desde el prin-
cipio de proporcionalidad, y en este itinerario debe enfrentar dos
cuestiones bsicas. Ambas forman parte del cuadro institucional en
el que se mueve el caso y son relevantes porque revelan el efecto
116 Cabe precisar que la funcin judicial desarrolla un papel central como fun-
cin de garanta secundara (en los trminos del significado substancial del
Derecho o bien de las normas secundarias en HART), en la vida del Derecho.
Se trata de una funcin pblica, cuya previsin y organizacin pertenecen a
la dimensin formal de la democracia constitucional y, al mismo tiempo,
por su carcter de garanta secundaria de los derechos fundamentales de esta,
es el principal factor de estabilidad de aquella; es decir, de su dimensin sus-
tancial. Al respecto, vase FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto
e della democrazia. 1. Teoria del diritto. Bari: Editori Laterza, 2007, p. 879.
117 DWORKIN, Ronald. La democracia posible. Principios para un nuevo debate
poltico. Barcelona - Buenos Aires - Mxico: Paids, pp. 172-174.
328
irradiador de la constitucionalidad en su vnculo con la eleccin de
los cargos judiciales.
La primera pregunta se refiere a la legitimidad del Tribu-
nal para pronunciarse sobre una norma no vigente, que sera el
supuesto del artculo 3 de la Ley 27466, el cual deroga y modifica
disposiciones transitorias y finales de la Ley 27368. La segunda
cuestin alude a la legitimidad del Tribunal para pronunciarse sobre
la constitucionalidad de una norma infralegal, en la medida que el
caso contempla adems la presencia de un texto reglamentario que
incluye disposiciones de discutible textura constitucional: el artculo
48 del Reglamento de Concurso para la Seleccin y Nombramiento
de Jueces y Fiscales del 5 de junio de 2005.
a. Acceso a la magistratura y legitimidad interpretativa del Tri-
bunal Constitucional
La primera cuestin observa los siguientes trminos:
- El artculo 1 de la Ley 27466, del 30 de mayo de 2001, haba
dejado en suspenso por tres aos la vigencia del inciso c) del
Artculo 22 de la Ley Orgnica del Consejo de la Magistratu-
ra, que era la norma que estableca el requisito del curso de
formacin previo (PROFA) en la AMAG. De este escenario
normativo se desprende que, desde el 31 de mayo de 2001
hasta el 30 de mayo de 2004, existan dos tipos diferenciados
de candidatos a la magistratura: los que realizaron el curso
del PROFA y los que no lo haban hecho por efecto de la sus-
pensin de la citada norma. Vencido el plazo de los tres aos,
esta recobrara su vigencia y la diferencia entre los postulantes
desaparecera
118
.
118 Vase, Fundamento 6 de la sentencia en el Exp. N. 045-2004-PI/TC.
329
- La bonificacin del 10%, prevista por el artculo 3 de la norma
impugnada (Ley 27466), estaba directamente orientada al
contexto temporal en el que se producira la suspensin del
requisito del PROFA. Vencido el plazo de los tres aos, la
bonificacin perdera sentido, pues el requisito del PROFA
habra adquirido nuevamente vigencia. En adelante todos
estaran obligados por el requisito y en consecuencia ya no
sera un supuesto para distinguir a los postulantes ni razn
para bonificar a unos y a otros no
119
.
- Mientras que la norma del artculo 1 de la Ley 27466 tiene
un carcter temporal determinado por un plazo expreso, el
caso del artculo 3 presenta un carcter temporal debido a
la existencia de un supuesto: la postulacin de personas sin
haber realizado el curso de formacin. Este ltimo extremo
est delimitado temporalmente. Por lo tanto, desde que el
requisito recobr vigencia, la norma del artculo 3 de la Ley
27644 dej de formar parte del ordenamiento jurdico.
120
Pese a lo dicho, la norma impugnada mantiene como observa
el Tribunal un tipo de aplicacin ultra activa por lo previsto en el
artculo 48 y en la Primera Disposicin Final del Reglamento de
concurso para la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales y ba-
lotario del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), expedido
con fecha 5 de junio de 2005. Ambas normas vigentes establecen
como aplicable la bonificacin del 10% para la determinacin del
promedio final y el cuadro de calificaciones de los postulantes al Po-
der Judicial y Ministerio Pblico, as como a los magistrados y fiscales
que postulen al ascenso y hayan realizado el curso respectivo.
119 Vase, Fundamento 7 de la sentencia en el Exp. N. 045-2004-PI/TC
330
Esta consideracin final hace legtima la intervencin del Tri-
bunal Constitucional bajo las siguientes consideraciones de hecho: i)
todos los postulantes deben haber realizado el PROFA; por lo tanto,
no hay bonificacin posible en este supuesto; ii) El caso de los jueces
y fiscales que postulen al ascenso es diferente, pues la bonificacin
del 10% s resultara posible como resultado de haber aprobado el
curso de ascenso, colocndolos en una situacin de ventaja no le-
gtima respecto de los dems postulantes. Estos, aunque hubiesen
cumplido con el PROFA, no seran merecedores de bonificacin
alguna, pues aquel ya es obligatorio para todos
121
.
b. El efecto expansivo de la Constitucin y el acceso a la judicatura
La segunda pregunta se ocupa del sentido irradiador de la
Constitucin y del papel que el propio Tribunal desempea en este
propsito. El problema, como ya se anticip, radica en que el Regla-
mento de Concurso para la Seleccin y Nombramiento de Jueces y
Fiscales del 5 de junio del 2005 reproduce el contenido de la norma
legal prevista en el artculo 3 de la norma impugnada (Ley 27466).
En esta direccin, resulta importante hacer notar la relevante fun-
cin que desempea el juez constitucional respecto del sentido de
las instituciones procesales que, al fin y al cabo, son las herramientas
para dar forma y viabilidad a los derechos. Despus de todo, la tarea
del juez constitucional consiste en difundir el sentido de las normas
constitucionales en los casos concretos, con la obligacin concomitante
de generar doctrinas y significados que puedan extenderse a otros. A
travs de esta funcin, la comunidad encuentra razones para satisfacer
los requisitos fundamentales de la justicia poltica y los derechos. Este
es el papel de la prctica constitucional
122
.
122 Vase: SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Una teora de la prctica cons-
titucional norteamericana. Ob. cit. p. 35.
331
Aunque la competencia para conocer este tipo de casos
corresponde al Poder Judicial (artculo 200, inciso 5, de la Constitu-
cin), va el proceso de accin popular el Tribunal puede intervenir
mediante el control abstracto debido a la posicin que ostenta
respecto de los derechos y libertades fundamentales (la democra-
cia en su dimensin substancial)
123
. Una prctica constitucional
que asume con seriedad esta funcin, propugna el control de las
normas contrarias a la Constitucin, aun cuando sean de carcter
reglamentario o infralegal.
La fuerza expansiva de la Constitucin, como rasgo distintivo
de una democracia constitucional, se refleja desde el principio de
supremaca (artculo 51). Este es el argumento central que legitima el
sentido atribuible al artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional
que seala: La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitu-
cionalidad de la norma impugnada, declarar igualmente la de
aquella otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia.
Ntese como de hecho el Tribunal lo hace que en el caso no
existe conexin, pues la norma reglamentaria no complementa la
norma legal, pero tampoco existe consecuencia, porque la primera
no es instrumental respecto de la norma legal
124
. De manera que la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma infralegal por el
Tribunal se justifica directamente por el efecto expansivo del men-
cionado principio de supremaca en el caso concreto, debido a que el
reglamento reproduce el contenido de la norma legal impugnada.
123 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Ob. cit.
p. 879.
124 Aunque el Tribunal ensaya diversas interpretaciones que apuntan a sostener
su posicin, queda claro que el peso definitivo estriba en la mxima fuerza
expansiva de la Constitucin, visible tambin a travs de lo que el Tribunal
denomina principio de coherencia (Fundamento 81).
332
c. La igualdad y el acceso a los cargos judiciales: el PROFA como
contexto
Planteado el escenario, el Tribunal Constitucional se
pronuncia sobre la bonificacin del 10% y la vulneracin del prin-
cipio-derecho de igualdad. Vale la pena reiterar que la igualdad
est en la base de una sociedad orientada a satisfacer el bienestar
de sus miembros. Es una condicin esencial de la democracia
constitucional, pues de ella depende el ejercicio y desarrollo de
los derechos y libertades fundamentales
125
. As se explica mejor el
deber del Estado de tratar a todas las personas de forma tal que
las cargas y ventajas sociales se asignen y distribuyan en forma
igualitaria, a menos que un trato desigual redunde en una ventaja
para todos
126
.
La igualdad se proyecta en dos planos jurdicos conforme a la
frmula que la describe () no slo como mandato de igualdad en
la aplicacin del derecho sino tambin de la igualdad en la formula-
cin del derecho
127
. En consecuencia, en un primer nivel, la igualdad
ante la ley implica la eficacia vinculante de sus mandatos en el plano
administrativo, jurisdiccional y en las relaciones entre individuos
como resultado de los casos concretos
128
. Pero en un segundo plano,
Gedisa Editorial, p. 180.
126 Corresponde a la concepcin general de la justicia que RAWLS sostiene en
los siguientes trminos: Todos los valores sociales libertad y oportunidad,
ingreso y riqueza, as como las bases sociales y el respeto a s mismo habrn
de ser distribuidos igualitariamente a menos que una distribucin desigual
de alguno o de todos estos valores redunde en una ventaja para todos. Vase
RAWLS, John. Teora de la justicia. Ob. cit. p. 84.
127 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002, p. 383.
128 En este primer plano se puede afirmar con ALEXY que () por definicin,
el mandato de igualdad en la aplicacin del derecho puede vincular slo a los
333
el mandato de igualdad vincula, en tanto derecho fundamental, a
todas las instituciones pblicas, entre ellas, al Legislativo. Con mayor
razn, si se recuerda que los derechos fundamentales son la expresin
histrica de la () Desconfianza frente al legislador, lo que implica
que las leyes por l dictadas () deben ser sometidas a un control
iusfundamental
129
, al punto que se justifica el ejercicio de un control
racional sobre la base del principio de igualdad
130
.
De este modo, el deber del Estado derivado de la igualdad se
expresa en los trminos de ALEXY a travs de las siguientes dos
clusulas: i) Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin
de un tratamiento desigual, entonces est ordenado un tratamiento
igual; ii) Si hay una razn suficiente para ordenar un tratamiento
desigual, entonces est ordenado un tratamiento desigual
131
. Y de
aqu se desprende la obligacin del Estado de omitir determinados
tratamientos desiguales y, de otro lado, la obligacin del Estado de
omitir determinados tratamientos iguales
132
.
Estas consideraciones permiten encuadrar mejor el sentido del
razonamiento empleado por el Tribunal Constitucional en el caso
materia: el juicio de igualdad para determinar la legitimidad de una
norma que establece un trato diferenciado respecto de sujetos que
pretenden acceder a una determinada posicin o cargo.
La operacin llevada por el Tribunal en el caso concreto pos-
tula la aplicacin del principio de proporcionalidad. La puesta en
rganos que aplican el derecho pero no al legislador. Implicara, por ello,
que: Las leyes deben ser aplicadas sin tomar en cuenta la persona. dem. p.
382.
129 dem. p. 383.
130 Ibdem.
131 dem. p. 416.
132 dem. p. 117.
334
prctica de esta se reconoce en la denominada ley de ponderacin
que establece en trminos de ALEXY que:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de
un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satis-
faccin del otro
133
.
Esta regla es vlida para la ponderacin de cualquier tipo de
principios. Conforme a ella () la medida permitida de no satis-
faccin o de afectacin de uno de los principios depende del grado
de importancia de la satisfaccin del otro
134
. En ese sentido, segn
ha sostenido el propio ALEXY, la ponderacin se puede dividir en
tres pasos
135
. En el primero se define el grado de la no satisfaccin
o de afectacin de uno de los principios. El Tribunal indaga acerca
del trato diferenciado entre los postulantes y de la intensidad de la
intervencin; es decir, sobre el impacto que genera la delimitacin
introducida por el legislador en los derechos de los postulantes no
favorecidos con la bonificacin del 10%
136
.
En un segundo paso, se define la importancia de la satisfac-
cin del principio que juega en sentido contrario
137
. Al respecto, el
Tribunal desarrolla el anlisis de las razones que justifican el trato
diferente en la perspectiva del principio constitucional que estara
siendo beneficiado
138
.
133 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 161.
134 Loc cit., p. 161.
135 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. En: Re-
vista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, N. 66, septiembre-diciembre
de 2002, p. 32.
136 Vase, FUNDAMENTO 42 y siguientes de la sentencia en el Exp. N. 045-2004-
PI/TC.
137 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, Ob. cit.
p. 32.
138 Vase, FUNDAMENTO 45 de la sentencia en el Exp. N. 045-2004-PI/TC.
335
Finalmente, en un tercer paso agrega ALEXY debe definirse
si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica
la afectacin o la no satisfaccin del otro
139
. En esa lnea, la tarea del
Tribunal Constitucional consiste en indagar si las razones detrs de
la prevalencia del principio privilegiado a travs del trato diferente
se justifican plenamente en trminos constitucionales
140
.
Conforme a lo dicho, el Tribunal ofrece las definiciones y
herramientas para su trabajo argumentativo en seis pasos
141
:
a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la interven-
cin en la prohibicin de discriminacin;
b) Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad;
c) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (obje-
tivo y fin);
d) Examen de idoneidad;
e) examen de necesidad;
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
Para el Tribunal, el problema radica en la regla que otorga
a un grupo de postulantes la bonificacin de hasta el 10% sobre la
calificacin total obtenida. Esta norma establece un trato diferen-
ciado cuyo cuestionamiento se encuadra en el principio-derecho de
igualdad previsto por la Constitucin.
En el segundo paso, la aplicacin del juicio de proporcionalidad
al caso concreto, determina que la intensidad de la intervencin en
la igualdad, es decir, el trato diferenciado por la bonificacin del 10%
sobre la calificacin total, es gravsima. Con anticipacin el Tribunal
139 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, Ob. cit.
p. 32.
140 Vase, FUNDAMENTO 47 de la sentencia en el Exp. N. 045-2004-PI/TC.
141 Vase el FUNDAMENTO 33 de la sentencia en el Exp. N. 045-2004-PI/TC.
336
ha precisado que la intervencin en el principio de igualdad puede
presentar tres grados o intensidades: i) grave; ii) media; iii) leve
142
. Esta
perspectiva sigue la formulada por ALEXY, quien advierte que se trata
de juicios racionales relativos a la intensidad de las intervenciones en
los derechos fundamentales y al mismo tiempo, sobre el grado de rea-
lizacin de los principios de tal modo que mediante la ponderacin
pueda establecerse un resultado de forma racional
143
.
El Tribunal recuerda que la intensidad grave ocurre cuando:
() la discriminacin se sustenta en uno de los motivos proscritos
por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica) y adems tiene
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho
fundamental o un derecho constitucional.
La bonificacin del 10% a favor de unos y perjuicio de otros,
afecta el principio-derecho de igualdad previsto en el extremo del
artculo 2, inciso 2, que incluye la clusula o de cualquiera otra
ndole. El control iusfundamental en funcin de los parmetros de
igualdad sobre la norma cuestionada, permite afirmar que, en este
caso, no hay razn suficiente para la permisin de un tratamiento
desigual
144
. En sntesis, las implicancias del trato diferente se reflejan
en un doble nivel y lo convierten en grave: la regla que prima facie
otorga a un grupo de postulantes la bonificacin de hasta el 10%
sobre la calificacin total obtenida, vulnera el principio-derecho de
igualdad y establece un trato discriminatorio para el acceso al cargo
de juez o fiscal
145
.
143 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales Ob. cit.
p. 33.
337
El juicio de ponderacin debe valorar la determinacin de la
finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). Para este propsito
el Tribunal considera esencial el contexto histrico al que se debe la
norma cuestionada (Ley N. 27466), es decir, el problema de la provi-
sionalidad de los magistrados, que urga una atencin inmediata
146
.
En esa direccin resultaba necesario que la formacin que brinde la
Academia de la Magistratura contribuyera con tal propsito
147
:
Conforme a lo expuesto, el Tribunal establece dos conside-
raciones:
- El objetivo del tratamiento desigual radicara en los trminos
del Congreso de la Repblica en garantizar la excelencia
en el ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso
a dichos cargos por quienes se encuentran debidamente
preparados ()
148
. En resumen, lograr una judicatura con
formacin profesional y especializacin.
- El fin sera conformar el estado de cosas que haga posible
predicar la idoneidad. Este principio es bsico para la funcin
judicial respecto de la institucin como tal y, tambin, desde
las expectativas y derechos ciudadanos.
Sobre la base de las anteriores premisas, el Tribunal examina
la idoneidad y necesidad del tratamiento diferente a los postulantes
a los cargos judiciales. En primer lugar, se establece que el medio
utilizado supera el examen de idoneidad. Advierte, como parece
obvio, que la bonificacin a los postulantes que hubieran cumplido
con el PROFA contribuye a la realizacin del principio de la ido-
neidad judicial
149
.
146 Vase el fundamento 49 de la sentencia en el Exp. N. 045-2004-PI/TC.
338
El razonamiento no es el mismo en el examen de necesidad.
En este extremo corresponde establecer si existe algn medio alter-
nativo al empleado por el Estado, que resulte ms benigno con el
derecho fundamental afectado o, que lo sea en menor intensidad
150
.
El objeto de este examen busca comparar los medios, el adoptado
por el Estado y el que hubiera podido asumir para alcanzar el mis-
mo objetivo.
El Tribunal observa que existen medios alternativos por lo
menos uno, que permitiran alcanzar la conformacin de una ju-
dicatura debidamente preparada y profesionalizada. Por lo tanto, la
definicin final se puede rastrear en el propio ALEXY cuando afirma
que la medida permitida de la no satisfaccin o afectacin de uno
de los principios depende del grado de importancia de la satisfac-
cin del otro
151
. En esa lnea es razonable admitir como afirma
el Tribunal que si los medios alternativos son igualmente idneos
para alcanzar el objetivo y no afectan el principio de igualdad o,
de hacerlo la afectacin reviste menor intensidad que la del medio
cuestionado, ste ltimo no puede superar el examen de necesidad
e infringe el principio de igualdad
152
.
Con esta decisin, el Tribunal Constitucional toma distancia
de su anterior jurisprudencia: recurdese la sentencia del 13 de ju-
lio de 2001, recada en los expedientes N. 003-2001-AI/TC y N.
0006-2001-AI/TC, donde se estableci la validez constitucional del
PROFA. Al mismo tiempo, se marca un derrotero hacia el futuro. El
acceso a los cargos judiciales adquiere una relevancia constitucional
que identifica la posicin del juez en el ordenamiento.
150 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Ob. cit.
p. 28.
152 Vase, fundamento 70 de la sentencia en el Exp. N. 045-2004-PI/TC.
339
3.3.3 La dimensin constitucional del Programa de Formacin de
Aspirantes: el acceso a los cargos pblicos y el principio de pro-
porcionalidad como parmetros
La sentencia del 25 de abril de 2006, en el expediente N.
0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, delimita finalmente el
marco institucional del curso de formacin para los postulantes
a un cargo judicial. El Tribunal Constitucional debe absolver el
cuestionamiento al artculo 22, inciso c), de la Ley 26397, Ley Or-
gnica del Consejo Nacional de la Magistratura, en el extremo que
establece haber aprobado el PROFA como requisito para postular
a la judicatura
153
.
Las preguntas centrales que se derivan del problema estn de-
finidas por el Tribunal en los siguientes trminos
154
: i) El derecho
de acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones, forma
parte de nuestro ordenamiento constitucional? ii) Es contrario al
derecho de acceso a la funcin pblica el requisito legal impugnado?
iii) Es contrario al principio-derecho de igualdad el requisito legal
impugnado a la luz del principio de proporcionalidad?
El tema ya haba sido tratado por el Tribunal en un caso
previo. En esa oportunidad, el ncleo del asunto estuvo constitui-
do por las condiciones de seleccin de los magistrados a travs del
programa de formacin (PROFA). La existencia de este requisito
para acceder a la Judicatura desde la creacin de la Academia de la
153 La norma cuestionada seala: Artculo 22: El nombramiento de Jueces y Fis-
cales se sujeta a las siguientes normas: () c) Para ser considerado candidato
y someterse al respectivo concurso, los postulantes debern acreditar haber
aprobado satisfactoriamente los programas de formacin acadmica para
aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio
Pblico organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.
154 Vase las sentencias en los expedientes N. 0025-2005-PI/TC y N 0026-2005-
PI/TC. Materias Constitucionales relevantes.
340
Magistratura, y conforme a una interpretacin literal del artculo
151 de la Constitucin como se ha reiterado, tuvo una incidencia
significativa en el espacio ms amplio de la carrera judicial.
Esta resolucin es importante, entre otras cosas, porque
aborda el problema del acceso a los cargos pblicos en una
democracia constitucional. Ya en la sentencia derivada del Ex-
pediente N. 045-2004-PI/TC, antes analizada, el problema
estuvo presente pero no fue discutido, pues el examen de la
igualdad marc el itinerario argumentativo del Tribunal. Ahora
se hace imprescindible tomar posicin sobre el particular, ya que
el cuestionamiento est enfocado plenamente en la estructura
del acceso a la Judicatura
155
. En suma, el pronunciamiento del
Tribunal es relevante porque la viabilidad de una comunidad en
democracia depende, entre otras cosas, de las reglas que deben
gobernar el acceso a los cargos pblicos; en este caso, los que no
resultan de eleccin popular.
3.3.3.1 La justificacin del sistema de acceso a los cargos judiciales
como valor de la democracia
Si a travs del proceso judicial los jueces confieren un signi-
ficado a los derechos y valores pblicos
156
, es del todo relevante la
preocupacin sobre las condiciones que debe exhibir la forma de
acceso a la Judicatura. La justificacin de esta concierne, en buena
155 Esta estructura delinea las garantas de tipo institucional, bsicas para el
ejercicio de la funcin judicial con independencia. Vase SHUCK, Peter H. El
poder judicial en una democracia. En Los lmites de la democracia. Seminario
del SELA 2004 - Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y
Poltica. Buenos Aires, 2005, p. 328.
156 FISS, Owen. El derecho como razn pblica. Madrid - Barcelona - Buenos Aires:
Marcial Pons, 2007, p. 23.
341
cuenta, a las bases de la estructura social que se reflejan en el orde-
namiento constitucional
157
.
Lo dicho se entiende mejor si se asume que la nocin de jus-
ticia es el argumento que justifica el carcter de la estructura bsica
de la sociedad; es decir, el sistema pblico de reglas que definen la
asignacin de responsabilidades, deberes, derechos y beneficios
158
.
La justicia es el punto de convergencia para satisfacer los derechos
y libertades pblicas fundamentales sobre la base de la igualdad
159
.
A este esquema de justificacin no es ajeno el sistema de acceso a
los cargos judiciales.
En los trminos de RAWLS, es posible afirmar que la igualdad,
en tanto fundamento de la justicia y de los derechos, implica, entre
otras cosas, la posibilidad para todos de acceder a los cargos pbli-
cos, siempre que la igualdad de oportunidades est en el punto
de partida
160
. Este criterio slo puede ser correctamente evaluado
a travs de un proceso que replique las condiciones de justicia del
sistema de instituciones pblicas
161
; es decir, un proceso justo.
157 Como recuerda FISS () el juez () asume la tarea de reestructurar una
organizacin pblica a fin de eliminar la amenaza que los arreglos institucio-
nales vigentes implican para valores de dimensin constitucional. La orden o
mandamiento judicial (injuction) es el instrumento apropiado para transmitir
estas directivas reconstructivas. Vase FISS, Owen. Loc. cit.
158 RAWLS, John Teora de la justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1985,
p. 107.
159 dem. p. 21.
160 dem. p. 82. Se trata de una lectura conjunta de los dos principios de prin-
cipios de justicia que permitan acordar las instituciones polticas y sociales
bsicas () para realizar los valores de la libertad y de la igualdad, cuando los
ciudadanos son considerados as. Vase: RAWLS, John. El liberalismo poltico.
Santaf de Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp.30-31.
161 La definicin tiene un carcter estructural pues solamente teniendo como
trasfondo una estructura bsica justa y una justa configuracin de las institu-
342
La igualdad de oportunidades como fundamento de la
estructura social, supone la posibilidad del trato diferente como
instrumento para expandir las condiciones de igualdad. Es aqu
donde se pueden encontrar las razones que justifican un sistema de
acceso a la judicatura basado en el mrito y con requisitos exigentes,
que llevan consigo el asumir que existen aptitudes y potencialidades
diferentes en cada postulante al cargo.
El principio de la diferencia permite considerar la distribu-
cin de talentos naturales lase mejores aptitudes profesionales o
mayor calificacin acadmica, () en ciertos aspectos, como un
acervo comn de la sociedad y de participar de los mayores bene-
ficios econmicos y sociales que hacen posibles los beneficios de
esa distribucin
162
. Si lo que se premia y justifica en un sistema de
acceso a la Judicatura es el dominio de ciertas competencias, tiene
sentido que los favorecidos lo sean no slo por sus mritos o su
suerte sino ms bien en la medida que su cargo est orientado a
mejorar la situacin de los no favorecidos
163
.
El sistema de acceso debe instalarse sobre una base justa
para todos. De lo contrario, los excluidos tendran como afirma
RAWLS el derecho de sentirse injustamente tratados, aunque se
beneficiasen en abstracto de los esfuerzos mayores de quienes hu-
biesen sido seleccionados
164
. Justificaran su reclamo no slo por la
exclusin de ciertas recompensas externas de los cargos, como rique-
zas y privilegios, sino por la imposibilidad de () experimentar la
autorrealizacin proveniente del ejercicio adecuado de los deberes
ciones econmicas y sociales, puede decirse que exista el procedimiento justo
requerido. Vase RAWLS, John. Teora de la justicia. Op.cit., p. 110.
162 dem. p. 124.
163 Ibdem.
164 dem. p. 107.
343
sociales
165
. Se veran, pues, privados de una de las principales formas
del bien humano
166
que resulta superlativa en el caso de la funcin
de impartir justicia.
Los requisitos para acceder a un cargo debern responder a
la justicia de la estructura social y a la justa expectativa de quienes
quieren acceder a l. En la medida que el sistema de eleccin de
jueces corresponda a un esquema de principios semejante, ser po-
sible valorarlo como un factor legtimo que se integra y contribuye al
proceso democrtico considerado como un todo
167
, de lo contrario,
correr el riesgo de diluirse en la dinmica de poder de las mayoras
contingentes
168
. Precisamente, las normas cuestionadas ante el Tri-
bunal en el presente caso son un resultado fijo de este hecho.
3.3.3.2 El acceso a la funcin pblica en condiciones de
igualdad: derechos, jueces y Constitucin abierta en el Estado
Constitucional
El razonamiento propuesto en la sentencia se enfoca en
el problema del acceso a la funcin pblica (no representativa),
entendido como derecho subjetivo o facultad de incorporarse a la
funcin pblica por parte de cualquier ciudadano en condiciones
165 Ibdem.
166 Ibdem.
Gedisa Editorial, p. 292.
168 Y, como ha sostenido DWORKIN, () la concepcin mayoritaria de la demo-
cracia es defectuosa, ya que no puede explicar por s misma qu es lo bueno
de la democracia (). Necesitamos una aproximacin ms profunda y ms
elaborada que nos diga qu condiciones deben cumplirse y protegerse en una
comunidad poltica antes de que la regla de la mayora sea apropiada para
dicha comunidad. Vase, DWORKIN, Ronald. La democracia posible. Principios
para un nuevo debate poltico. Ob. cit. p. 181.
344
de igualdad. Considerado en esta doble dimensin, el derecho en
cuestin se proyecta desde la igualdad en el acceso, como enunciado
previsto por la Constitucin (Artculo 2, inciso 2) y como derecho
fundamental, referido al acceso, en forma autnoma
169
.
La dimensin constitucional de este derecho se articula
formalmente a partir de su reconocimiento en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, en la lnea de lo previsto por
el artculo 3 y en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin. Est dems indicar que los derechos fundamentales
expresan su sentido en el contexto de la nocin de la Constitucin
abierta, propia del Estado constitucional. De este modo se justifica
la cobertura comprehensiva sobre la cual se construye el sentido
y contenido de aquellos. Se trata de un mbito dinmico por la
textura abierta de los propios derechos y su influencia en el devenir
de la sociedad
170
. Ms all del Estado o, ms bien, para legitimar el
sentido histrico de este, es que surge la idea de los derechos como
espacio de articulacin entre los ordenamientos internacionales de
derechos humanos y los ordenamientos estatales
171
.
Emerge as un derecho cuya fuente de origen es difcilmente
traducible en los trminos del positivismo jurdico o, en el mejor de
los casos, la nocin de fuente adquiere aqu un sentido metafrico.
Este derecho se construye, en su enfoque tcnico-jurdico, a partir
de principios que provienen de un orden jurdico ms amplio que
el reservado por el Estado en trminos clsicos, y cobra vigencia
gracias a la actividad interpretativa y deliberativa de las cortes de
justicia
172
o del Tribunal Constitucional, en este caso.
169 Vase la sentencia en el expediente N. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC.
Fundamentos 39, 40 y 41.
170 Vase HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit. pp. 4 y ss.
171 Ibdem.
172 Vase al respecto, PIZZORUSSO, Alessandro. La produzione normativa in temp
345
En particular, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos lo definen como el
derecho de la persona a () tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones pblicas de su pas
173
. Ms all de lo dicho,
se trata, en lo esencial, de una proyeccin indispensable de la demo-
cracia. Los cargos pblicos estn dispuestos para la realizacin de los
intereses pblicos, desde la perspectiva de los servicios o fines que ellos
significan para la ciudadana y desde la perspectiva de los derechos
individuales de quienes estn en aptitud de ejercer los mismos
174
. Esta
es la idea bsica que rige el principio de una sociedad ordenada para
satisfacer el bien de sus miembros en trminos de justicia
175
.
Los criterios que rigen el sistema de acceso a los cargos pbli-
cos se despliegan en conformidad con las lneas descritas e implican
vasos comunicantes para optimizar en tanto principios los aspec-
tos que contribuyan a la realizacin del derecho
176
. Estos criterios
di globalizzazione. Torino: G. Giappichelli editori - Torino Quaderni del
Dipartimento di Diritto Pubblico. Universit di Pisa, 2008, p. 26.
173 As lo prevn el artculo 25, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el artculo 23, inciso c), de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
174 Al respecto, el Tribunal refiere que: () el derecho de acceso a la funcin
pblica pertenece al mbito de derechos que implican una intervencin en la
cosa pblica de las personas en tanto miembros de una comunidad poltica. En
tal sentido, el bien protegido por este derecho fundamental es la intervencin
o participacin en la funcin pblica. Vase la sentencia en el expediente N.
0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 42.
175 En efecto: Las instituciones deben organizar la cooperacin de tal modo que
alienten los esfuerzos constructivos. Tenemos derechos a nuestras aptitudes
y a cualquier adquisicin a la que tengamos acceso legalmente, participando en
un proceso social justo y equitativo. Vase, RAWLS, John. Liberalismo poltico.
Ob. cit. pp. 264-265. Las cursivas son nuestras.
176 As lo ha reconocido la sentencia en el expediente N. 0025-2005-PI/TC y
0026-2005-PI/TC. Fundamento 44.
346
atribuyen entidad al acceso a los cargos pblicos y han sido recono-
cidos por el Tribunal en los siguientes trminos: acceso, derechos
en el cargo, ascenso, condiciones iguales de acceso
177
. Es interesante
anotar que esta perspectiva del Tribunal se expresa mejor en la idea
de una carrera pblica, o bien carrera judicial, tratndose de jueces:
es decir, el escenario de garantas para el ejercicio del derecho de
acceso que se refleja en el ejercicio pleno derivado de ste y en su
desarrollo hacia el futuro
178
.
Se ha remarcado la autonoma del derecho de acceso a la
funcin pblica y, en esa lnea, su vulneracin est determinada en
supuestos especficos que el Tribunal Constitucional ha precisado
en trminos generales. Los casos son de tres tipos: i) cuando el pro-
blema radica en el acceso mismo; ii) cuando el problema se refiere
a la falta de idoneidad de los requisitos para el acceso; iii) cuando
el problema est en el cuestionamiento a las condiciones para el
acceso, al punto que vulneran el principio de igualdad
179
.
En el primero se identifica una doble posibilidad. La que
est asociada a la ausencia de una norma que regule el acceso a
una determinada funcin pblica. Y una segunda que se produce
cuando, existiendo la norma, la autoridad administrativa es renuente
a aplicarla
180
. Se trata, en ambos casos, de la vulneracin del derecho
de acceso, con matices que convergen. La posible omisin en el pri-
mer caso, como obligacin imputable al legislador, puede implicar
Fundamento 43.
Fundamento 44.
Fundamentos 56, 57, y 58.
180 Ver la sentencia en el expediente N. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC.
Fundamento 56.
347
una intencionalidad oculta y deliberada cuyo efecto es semejante
al que produce la negacin por cualquier motivo de la autoridad
pblica encargada de implementar una convocatoria.
La vinculacin entre el deber de la administracin y los va-
lores de la democracia se hace notoria en este contexto. En los dos
casos, la omisin o renuencia equivale a la falta de imparcialidad
o, cuando menos, a la duda sobre si los valores que mueven la ac-
tividad de la autoridad pblica son institucionales. En esa misma
lnea se advierte la ausencia de eficacia respecto del cumplimiento
de los fines que la administracin debe cumplir para que las insti-
tuciones y los derechos se realicen como condicin indispensable
de la democracia
181
.
El problema referido a los requisitos para el acceso, como
se ha visto, revela una doble lectura: la falta de idoneidad o su in-
tervencin no legtima en el mbito de la igualdad como base del
derecho. El Tribunal Constitucional ha definido esta doble posibi-
lidad con cierto nfasis en la posicin que desempea el concurso
para el acceso
182
. Este constituye el eje que articula, en la prctica, la
imparcialidad y la eficacia de la administracin para dar viabilidad a
la existencia de un procedimiento justo para el acceso
183
. Pues bien,
el razonamiento seguido indica que la vulneracin del derecho de
181 La imparcialidad junto a la eficacia son reconocibles como principios cons-
titucionales de la administracin pblica. Al respecto vase BIN, Roberto y
PITRUZZELLA, Giovanni. Diritto pubblico. Torino: Giappichelli Editori, 2005,
p. 225.
182 Recurdese que: Las instituciones deben organizar la cooperacin de tal
modo que alienten los esfuerzos constructivos. () (pues) tenemos derecho
a cualquier adquisicin a la que tengamos acceso legalmente, participando en
un proceso social justo y equitativo. Vase, RAWLS, John. Liberalismo poltico.
Ob. cit. pp. 264-265.
183 Vase BIN, Roberto y PITRUZZELLA, Giovanni. Ob. cit. p. 225.
348
acceso en condiciones de igualdad para el presente caso, se produce
como resultado de la inclusin de condiciones lase Programa de
Formacin de Aspirantes (PROFA) que lo infringen.
Segn lo expuesto, la intervencin en el derecho de acceso en
condiciones de igualdad representa una afectacin de intensidad grave.
Esta definicin fijada en la Sentencia Exp. N. 045-2004-PI/TC co-
rresponde al presente caso, por la incidencia en el mbito de un derecho
constitucional, y en vista de que los requisitos que habilitan el acceso a
un cargo pblico en condiciones de igualdad son definitivos. En otras
palabras, no es posible que se produzcan supuestos intermedios o leves,
pues la afectacin en quien no rene los requisitos quien no tiene el
curso del PROFA es definitiva y por eso grave
184
.
Crear las bases que hagan posible contar con una magis-
tratura idnea y proyectar esta condicin en el sistema de justicia
es la razn (objetivo y finalidad) que justifica el curso, como re-
quisito de acceso a la Judicatura. Este punto del anlisis permite
asumir que la intervencin en el derecho de acceso a travs del
Programa de Formacin (PROFA) puede ser valorada como una
medida idnea
185
. El problema radica en la necesidad de la me-
Fundamento 71. Conviene tener presente, adems, lo dicho por el Tribunal en
la Sentencia del Expediente 045-2004-PI/TC (Fundamento 34). Refirindose
a la intervencin en el principio de igualdad se precisa: La intervencin
consiste en una restriccin o limitacin de derechos subjetivos orientada a la
consecucin de un fin del poder pblico Y sobre la intensidad de la interven-
cin, el Tribunal agrega: Una intervencin es de intensidad grave cuando la
discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia
Constitucin (artculo 2, inciso 2 () y, adems, tiene como consecuencia
el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental () o un
derecho constitucional. (Fundamento 35).
Fundamento 93.
349
dida, pues en este extremo el legislador pudo haber considerado
una posibilidad distinta e igualmente idnea. La hiptesis citada
por el Tribunal refiere la idea de un curso posterior al concurso-
oposicin que cumplira el mismo objetivo y la citada finalidad.
Esta consideracin hace difcilmente justificable la necesidad
de una medida que, como se ha dicho, restringe al mximo el
ejercicio del derecho de acceso en condiciones de igualdad. Y,
por ello, revela la ausencia de legitimidad constitucional en su
fundamento
186
.
La inconstitucionalidad anticipada se reafirma con el sentido
atribuido al artculo 151 de la norma fundamental. En esta ltima
decisin el Tribunal reformula su posicin anterior. En la sentencia
del 13 de julio de 2001, recada en los expedientes N. 003-2001-AI/
TC y N. 0006-2001-AI/TC, haba optado por una interpretacin de
escasa matriz constitucional al establecer la validez constitucional
del programa para los aspirantes a la Magistratura. As, en aquella
oportunidad admiti la validez del PROFA y su compatibilidad con
la definicin marcada literalmente por el artculo 151.
El cambio producido por la sentencia en el expediente N.
0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Fundamento 56) es, pues,
notable. La perspectiva interpretativa seguida por el TC se cons-
truye ahora asumiendo el carcter inconstitucional de la norma
que establece el requisito del PROFA. En consecuencia, la lectura
186 Resulta por dems interesente la referencia (Fundamento 97) a la sentencia
de la Corte Constitucional Italiana en la cual se afirma: El uso de la discre-
cionalidad del legislador en la determinacin de los requisitos para el acceso
a las funciones pblicas debe ser objeto de escrutinio ms estricto de constitu-
cionalidad cuando no est en discusin slo la genrica razonabilidad de las
opciones legislativas en relacin al carcter de la funcin, sino la admisibilidad
de un requisito cuya imposicin se traduce indirectamente en una limitacin
al ejercicio de un derecho fundamental Sentenza N. 445, Anno 2002.
350
del artculo 151
187
de la Constitucin excluye la posibilidad de ad-
mitir una opcin diversa, pues ello implicara vulnerar el derecho
constitucional de acceso a la funcin pblica en condiciones de
igualdad
188
. En todo caso, la estructura argumentativa que soporta
esta interpretacin parece tener un carcter mediato, pues proviene
del escenario en el que se contrasta la gravedad de la intervencin
en el derecho de acceso y la falta de necesidad de la medida. Al final,
la decisin del Tribunal, vista en perspectiva, da continuidad a un
proceso iniciado por la sentencia en el Exp. N. 045-2004-PI/TC,
que concurre en la idea de configurar la posicin del juez en el
ordenamiento constitucional.
IV. LOS REQUISITOS FORMALES PARA EL ACCESO A LA
CARRERA JUDICIAL: ENTRE LA CONSTITUCIN Y LA
LEY
Precisamente, el carcter de los factores que determinan la
habilitacin para ocupar un cargo judicial no se mantiene ajeno al
debate desarrollado por el Tribunal Constitucional sobre el PRO-
FA. Al respecto, los denominados requisitos suponen condiciones
187 Dice textualmente: La Academia de la Magistratura, que forma parte del
Poder Judicial, se encarga de la formacin y capacitacin de jueces y fiscales en
todos sus niveles, para los efectos de su seleccin. Es requisito para el ascenso
la aprobacin de los estudios especiales que requiera dicha Academia.
188 El Tribunal advierte que: Habindose concluido en la presente sentencia
que la norma impugnada infringe el derecho de acceso a la funcin pblica,
la interpretacin del artculo 151 de la Constitucin debe, ahora, efectuarse
sistemticamente con el derecho de acceso a la funcin pblica. En esta lectura
sistemtica debe atenderse a que ah donde una opcin interpretativa de una
norma constitucional resulte contraria a un derecho constitucional, ella debe
ser descartada para privilegiar aquella otra opcin que resulte compatible u
optimiza un derecho constitucional (Fundamento 101).
351
esenciales respecto de las aptitudes y calificaciones bsicas para el
ejercicio de la magistratura. Su legitimidad slo puede ser leda en
el marco de los principios constitucionales de la democracia; por lo
tanto, excluyen cualquier consideracin ajena a ella
189
.
La Constitucin poltica ha reservado para s la delimitacin
de los requisitos que, una vez acreditados, permiten postular a los
cargos de la Corte Suprema. Una interpretacin aislada de estos
preceptos podra conducir a aceptar la existencia de un tipo de
consideracin desigual para el resto de magistrados que bien podra
incidir en la conformacin de la judicatura y en el mbito de la
independencia interna
190
. Estos mismos requisitos sern recogidos
luego por la Ley de Carrera Judicial (Ley 29277) e integrados al
artculo 4, sobre los requisitos generales para todos los magistrados.
En esa lnea, es posible distinguir dos grandes tipos, los comunes y
los especiales para cada uno de los niveles.
4.1. Los requisitos generales
Los requisitos comunes deberan aludir a indicadores ob-
jetivos que cooperen con el posterior proceso de evaluacin. Por
esta razn, no es esta una materia distante de lo que se ha venido
sosteniendo con relacin a la posicin de la Magistratura en el or-
denamiento constitucional. Al contrario, la determinacin de ciertos
requisitos puede funcionar como un filtro sumamente poderoso
condicionado por factores de carcter cultural e ideolgico que, al
189 En esa perspectiva se entiende la cuestin () qu juez queremos para de-
cidir qu derecho y cul derecho Al respecto: HERNNDEZ GARCA, Javier. La
inaplazable necesidad de reforma del sistema de nombramiento de altos cargos
judiciales. En Jueces para la Democracia, N. 57, Madrid, noviembre de 2006.
190 Al respecto GUARNIERI, Carlo. El acceso a la magistratura: problemas tericos
y anlisis comparado. En: El acceso a la funcin judicial. Estudio comparado.
Ob. cit. p. 27.
352
final, pueden diluir la perspectiva de una adecuada evaluacin, con
efectos negativos en la conformacin de la propia Magistratura
191
. Y
es que en este caso hay que considerar que el carcter expansivo y
fundamental del principio o derecho a la igualdad, cuya proyeccin
in extenso
192
se advierte de una lectura comprehensiva de la Consti-
tucin de 1993 (Artculo 2).
Adems de la nacionalidad de origen, ser ciudadano en
ejercicio y acreditar el ttulo de la licenciatura en Derecho, se
impone que el postulante demuestre probidad en el desarro-
llo de los actos de su vida (vase el artculo 4). Para la Ley de
Carrera Judicial, el postulante al cargo de magistrado no debe
tener antecedentes que puedan poner en duda su integridad
moral. Al respecto, la nueva frmula deja de lado la anacrnica
figura de la conducta intachable y el dudoso imaginario que
la caracterizaba.
Ahora se hace necesario valorar los antecedentes de la conduc-
ta de los magistrados en un sentido objetivo. La idea de base es que
la conducta hace referencia a los actos no privados, si se entiende lo
privado como el espacio conformado por los actos realizados en el
ejercicio de la autonoma individual y libertad, es decir, para obrar
sin interferencia del Estado o la comunidad, siempre que aquellos no
ocasionen daos a terceros
193
. En otras palabras, la conducta valorada
como negativa slo podr reflejar los actos pblicos, porque el sujeto
que los ejerca era un agente pblico o porque an siendo privado
lo hizo en perjuicio de los dems. En gran medida se ha retomado,
as, la lnea visible en los Reglamentos para la Seleccin de Jueces y
191 dem. , p. 26
192 Al respecto, vase DIAZ REVORIO, Javier. La Constitucin como orden abierto.
Madrid: McGraw Hill, 1997, p.120.
193 Sobre la definicin de privacidad vase: NINO, Carlos Santiago. Fundamentos
del derecho constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1992, p. 327.
353
Fiscales del Consejo Nacional de la Magistratura. El ltimo fue el
aprobado por resolucin N 138-2008-CNM
194
.
El abanico de condiciones es sumamente amplio y, en virtud
de ello, se exige que el postulante acredite: no haber sido condenado
ni encontrarse procesado por delito doloso. En caso de encontrarse
procesado por delito doloso deber indicar los datos del expediente.
Dice la ley que la rehabilitacin luego de cumplida la sentencia
condenatoria no habilita el acceso a la carrera judicial. En este ex-
tremo, la incompatibilidad constitucional del requisito es abierta
195

y contradice lo expuesto por la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional en lo referido al derecho de acceso a los cargos pblicos en
condiciones de igualdad. Al margen de ello, se trata de una atribucin
que estigmatiza la posicin del aspirante a un cargo judicial y, por
ello, que atenta contra su dignidad. En sntesis, es una prohibicin
que extiende sin limitacin en el tiempo el efecto de una condena
que ya fue debidamente cumplida. La propuesta en este caso pudo
haber sido evaluar el caso concreto para examinar los hechos, las
circunstancias o el tipo de participacin.
Junto a lo dicho, se aade como condicin el no haber sido
declarado insolvente o en quiebra ni ser deudor alimentario moroso;
194 Los antecedentes se observan sucesivamente en el reglamento aprobado por
resolucin 989-2005-CNM, del 3 de junio de 2005, en el reglamento apro-
bado por Resolucin 322-2006-CNM, del 15 de noviembre de 2006 y en la
Resolucin 253-2007-CNM, del 19 de julio de 2007.
195 Slo como ejemplo contrastaste con la propuesta de esta norma, se recuerda
la Ley espaola del Poder Judicial Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, que
en su Artculo 303 seala: Estn incapacitados para el ingreso en la carrera
judicial los impedidos fsica o psquicamente para la funcin judicial; los
condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitacin;
los procesados o inculpados por delito doloso en tanto no sean absueltos o se
dicte auto de sobreseimiento, y los que no estn en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles. (Texto refundido y actualizado al 5 Dic 2008).
354
no encontrarse suspendido, separado ni destituido en cargo judicial o
fiscal; no haber sido destituido de la administracin pblica o de no
haber sido objeto de despido de la actividad privada por infraccin
laboral grave; no tener impedimento para postular, ni incompatibi-
lidad por razn de parentesco por consaguinidad, afinidad u otras,
de acuerdo a ley, al momento de la inscripcin.
Existen otros requisitos para alcanzar el cargo de magistrado
que pueden contrastar con la vigencia de los derechos fundamen-
tales. La ley exige el requisito de la nacionalidad peruana para
todos los niveles de la Magistratura, pese a que el artculo 147 de la
Constitucin Poltica slo lo contempla para quienes postulan al
cargo de magistrado de la Corte Suprema. No extiende tal exigencia
a los dems magistrados del Poder Judicial. Adems de esta obser-
vacin, an para el caso de los magistrados de la Corte Suprema
resulta poco convincente la exigencia del requisito de la nacionalidad
adquirida por nacimiento, pues la nacionalidad por naturalizacin
o por opcin est reconocida en la Constitucin (artculo 52), de
manera que atribuye al titular de todos los derechos constitucionales
en trminos de igualdad.
Sobre el punto referido a la idoneidad fsica y mental para el
desempeo diligente del cargo, se incorpora una norma que sigue la
perspectiva del Reglamento de Concursos del Consejo Nacional de la
Magistratura, aprobado por resolucin N 138-2008-CNM. Este pre-
v la presentacin, a cargo del postulante, de un certificado original
expedido por un centro oficial de salud de no adolecer de incapacidad
fsica permanente que le impida ejercer la funcin, el mismo que
debe estar acreditado por un profesional competente
196
.
196 Pese a todo, la cultura anterior se proyecta con cierta movilidad. Es el caso de
una reciente resolucin, en cuya virtud el CNM ha decidido que los invidentes
no son aptos para desempear un cargo en la funcin fiscal. Este hecho fue
355
Con esta clusula se supera la disposicin contenida en el artculo
177 del Texto Ordenado de la LOPJ, que indicaba como uno de los requi-
sitos para el ingreso a la magistratura () no ser ciego, sordo o mudo,
ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad fsica permanente que
impida el desempeo diligente del cargo. Esta disposicin reflejaba un
imaginario de intolerancia, contrastante con la dignidad y la igualdad,
que estigmatizaba la discapacidad y al sujeto que la posea
197
.
4.2. Requisitos especiales para la postulacin a cada grado de la
carrera judicial
Conforme a lo previsto en la Constitucin (artculo 147) y al
artculo 3 de la Ley de Carrera Judicial, esta se configura a partir de
denunciado por la vctima: un abogado de la Universidad San Antonio Abad
del Cusco, con estudios de postgrado y una larga vida profesional. La negativa
del CNM, a travs de la oficina respectiva, se produjo en el mes de julio pasado
y fue notificada mediante Oficio N. 34-2009-SG/CNM del 16 de julio del
presente. La decisin de excluirlo fue posterior a que se le declarara apto. El
tenor de la carta se explica por s solo: (...) teniendo en consideracin que el
artculo 10 del Reglamento de Concursos para la Seleccin y Nombramiento
de Jueces Y Fiscales establece que la declaracin de un postulante como apto
no limita la facultad del Consejo de constatar el cumplimiento de los requisitos
establecidos para postular, en el momento que fuera pertinente; excluirlo en
su postulacin a la citada Convocatoria por no cumplir con lo dispuesto en
el artculo 177 inciso 5 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, que seala: Artculo 177: Requisitos comunes para ser ma-
gistrado: 5. No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o
incapacidad fsica permanente que le impida ejercer el cargo con la diligencia
necesaria. Lo que notifico de acuerdo a Ley. Firma de: Dr. Jorge MATIENZO
Lujn - Secretario General - Consejo Nacional de la Magistratura.
197 Como bien precisa PIZZORUSSO para el caso italiano, donde existe una dis-
posicin semejante se hace referencia a los requisitos de capacitad fsica
y moral, se tratara indudablemente de normas anticuadas y, al menos en
parte, contrastantes con los principios constitucionales. Vase: PIZZORUSSO,
Alessandro. LOrganizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 166.
356
cuatro grados o niveles: jueces de paz letrados; jueces especializados
y mixtos; jueces superiores, y jueces supremos.
Sobre la base del esquema anterior, el sistema de acceso a la
carrera judicial, en el fondo, refleja una mezcla de expectativas y
tensiones que han terminado por configurar un sistema complejo.
Para el primer y cuarto nivel, el acceso es completamente abierto,
mientras que para el segundo y tercero el acceso es semiabierto, pues
se reserva un 30% de plazas para los jueces de la carrera (Artculo
3). Como queda claro, en este ltimo supuesto el ingreso de los
miembros de la carrera judicial corresponde, en buena cuenta, al
ascenso. De otro lado, la carrera judicial, como tal, concluye en el
tercer nivel, pues para ser juez supremo, cumplidos los requisitos
de edad y experiencia, segn sea el caso, la evaluacin de mritos
tendr el mismo carcter para jueces y abogados.
NIVEL INGRESO
Jueces de Paz Abierto
Jueces Especializados
Abierto para los abogados y 30% para miembros
de la carrera judicial.
Jueces Superiores
Abierto para los abogados y 30% para miembros
de la carrera judicial
Jueces Supremos Abierto
Ahora bien, para cada uno de estos niveles se ha considera-
do un conjunto de requisitos especficos, segn se puede ver en el
siguiente cuadro:
357
Grado de la
carrera judicial
Edad
requerida
Antigedad mnima-experiencia profesional
Requisitos alternativos
Servicio judicial
Ejercicio
profesional de
la abogaca
Dictado de ctedra
universitaria en materia
jurdica
Juez supremo
Mayor de 45
aos
10 aos como
magistrado de la
Corte Superior o iscal
superior
15 aos 15 aos
Juez superior
Mayor de 35
aos
5 aos como juez
especializado o mixto,
iscal superior adjunto
o iscal provincial
10 aos 10 aos
Juez
especializado
o mixto
Mayor de 30
aos
4 aos como
secretario o relator
de sala, o como iscal
provincial adjunto
5 aos 5 aos
Juez de paz
letrado
Mayor de 25
aos
2 aos como
secretario o relator de
Sala, 4 aos como
secretario de juzgado
3 aos 3 aos
Entre ambos requisitos, edad y experiencia, se produce un
esquema que incide en la determinacin de los candidatos para luego
evaluar la idoneidad en general, los reconocimientos profesionales,
distinciones, as como la proyeccin del candidato como titular de
la funcin jurisdiccional.
V. EL PROCESO DE SELECCIN ANTE EL CONSEJO NA-
CIONAL DE LA MAGISTRATURA
El ingreso a la Carrera Judicial comprende cinco fases: i) convoca-
toria pblica; ii) seleccin de postulantes; iii) declaracin de candidatos
aptos; iv) participacin en los programas de habilitacin y de induccin,
segn corresponda; v) nombramiento en el cargo judicial
198
.
198 Al respecto, vase el artculo 12 de la Ley 29277, Ley de Carrera Judicial.
358
Para dar inicio al concurso, el presidente del Consejo dispone
la publicacin
199
de la convocatoria para cubrir las plazas creadas o
vacantes en todos los distritos judiciales del pas
200
. Hasta ahora el
concurso ha sido regulado a travs de un reglamento emitido por
el Consejo de la Magistratura; esto permiti que fuera susceptible
de variar con gran facilidad, como de hecho ha ocurrido durante el
perodo de la reforma judicial de la dcada de los noventa, y an en
los ltimos aos ha sido objeto de reformas de vital importancia. Es
de esperarse que, con la puesta en vigencia de la Ley de Carrera Ju-
dicial, este escenario se compenetre en su dinmica con la dimensin
constitucional a la que se debe y se afiance culturalmente.
La seleccin consta de las siguientes etapas
201
: a) examen
escrito; b) calificacin del currculum vitae documentado; c) entrevista
personal. Se requiere tener un promedio aprobatorio en las dos primeras
etapas para acceder a la entrevista personal por el Consejo. Adems, se
aplica, igualmente, un examen psicotcnico que no tiene puntaje ads-
crito pero constituye una precondicin para la entrevista personal
202
.
199 Esta publicacin se efecta por tres veces consecutivas en el diario oficial El
Peruano, y en uno de mayor circulacin del distrito judicial donde se realiza
el concurso.
200 Conforme a lo previsto por La Ley de Carrera (artculo 13 y ss) y el Reglamento
aprobado por resolucin N 138-2008-CNM (arts. 1 y 2), para los efectos de la
convocatoria a concurso se consideran las plazas vacantes y las plazas nuevas.
Corresponde al presidente de la Corte Suprema de la Repblica y al fiscal de la
Nacin comunicar al presidente del Consejo la relacin de las plazas a cubrirse.
Pero, a su vez, el presidente del Consejo, cuando lo considere conveniente, soli-
citar la relacin de las plazas vacantes y las plazas nuevas a cubrirse. Adems, es
obligacin del presidente de la Corte Suprema y del fiscal de la Nacin informar
al presidente del Consejo respecto de todas las plazas vacantes y las servidas por
titulares o provisionales, bajo la responsabilidad prevista en el artculo 35 de la
Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.
201 Vase el artculo 12 de la Ley de Carrera Judicial.
202 El artculo 41 del Reglamento aprobado por resolucin N 138-2008-CNM
359
La obtencin del promedio final producto de la evaluacin ante-
rior est configurada en un esquema de pesos diferenciados, conforme
al nivel que se postula
203
. El siguiente cuadro grafica esta informacin:
Examen
escrito
Caliicacin
curricular
Entrevista personal
Juez y iscal supremo
Peso 3 Peso 4 Peso 2
Juez y iscal superior, iscal
adjunto supremo, juez
especializado o mixto
Juez de paz letrado y iscal
adjunto provincial
Ntese que el peso asignado a la entrevista personal, aunque
es menor que el atribuido a los otros dos rubros, puede tener una
incidencia definitiva en el acceso a la carrera judicial, segn se ver
ms adelante, debido a la discrecionalidad con la que es llevada a
cabo por cuenta de los miembros del Consejo. Entonces, el valor
asignado a esta fase del concurso es sumamente relativo.
5.1 Quines son los futuros jueces?: consideraciones estratgi-
cas sobre la experiencia de vida, el perfil y la funcin judicial
o el sentido del currculum vitae
Los jueces definen el sentido de los derechos como fundamento
de la democracia constitucional. Resulta esencial, por ello, conocer
el perfil de quienes aspiran a ejercer esa responsabilidad
204
, ms aun
dice: El postulante que no acude al examen de aptitud psicolgica es exclui-
do del concurso. Dicha evaluacin no otorga puntaje alguno, sin embargo es
tomada en cuenta para la entrevista personal.
203 As est previsto en el artculo 25 del Reglamento aprobado por resolucin N
138-2008-CNM.
204 El caso del presidente del Tribunal Constitucional de Chile, Marcelo
Venegas Palacios, para el perodo 2009-2011, con la votacin de sus nueve
360
si se considera el contexto de cambio que involucra la vigencia de
la nueva Ley de Carrera Judicial.
Recurdese que el perfil representa una categora sumamente
compleja y dinmica por su necesaria referencia social y cultural,
que alude al () conjunto de atributos (habilidades, actitudes y
destrezas) requeridos de un sujeto para que pueda ser calificado
pares, es un ejemplo de lo gravitante que resulta la historia de vida de quien
ejerce un cargo de este tipo y de la existencia de un sistema de control
especfico sobre esta informacin. El citado magistrado hizo Toda su vida
profesional () como funcionario de la dictadura hasta culminarla como
director de la DINACOS, el rgano que manejaba las comunicaciones
del rgimen y que, cuando era necesario, impona la censura. Algo que
Venegas hizo sin problema. En esa direccin, advierte el profesor Carlos
PEA, No parece un muy buen antecedente como para ser la cabeza del
Tribunal que custodia la Constitucin y los derechos de las personas. En
<http://blogs.elmercurio.com/reportajes/2009/08/09/venegas-vs-sotoma-
yor.asp#comments.>
Paradjicamente, en la versin oficial del propio diario El Mercurio de Chi-
le, este aspecto de la vida pblica de Venegas no existe, aunque no se deja
de recordar la posicin conservadora del magistrado cuando sostuvo, por
ejemplo, que () la anticoncepcin oral de emergencia es contraria a la
Constitucin. La informacin que se brinda de l es la siguiente: Venegas,
de 61 aos, es abogado de la Universidad de Chile e ingres al organismo el
1 de febrero de 2006, utilizando un cupo del Congreso, ya que su nombre fue
propuesto por unanimidad por la Cmara de Diputados al Senado, el 17 de
enero del mismo ao en reemplazo del entonces ministro Eugenio Valenzuela
Somarriva. (). Al interior del organismo, Venegas goza de reconocimiento
por parte de los otros ministros, y es especialmente valorada, para la etapa que
enfrenta el Tribunal Constitucional, su experiencia en gestin. Da cuenta de
esto su trayectoria: en 1974 ingres al Instituto de Desarrollo Agropecuario
(INDAP), organismo dependiente del Ministerio de Agricultura. En 1978 fue
designado director ejecutivo del Instituto de Desarrollo Indgena, y en 1984
lo nombraron director del INDAP. Luego, se desempe como abogado del
Ministerio del Interior, y en 2002 se incorpora al Instituto Libertad, al rea de
asesora jurdica. En <http://www.diario.elmercurio.com/2009/08/06>
361
positivamente como apto (competente) para el ejercicio de una
actividad o funcin
205
. En tanto construccin de tipo funcional,
el perfil es una nocin que se debe al anlisis de la realidad en la
cual el sujeto deber desempearse
206
, pues slo de este modo ser
posible incorporar () las demandas especficas del contexto, es
decir, las carencias que el sujeto est llamado a satisfacer a travs de
su desempeo
207
. Este examen debe valorar las condiciones en las
cuales el sujeto habr de operar, pero tambin las oportunidades para
avanzar a costa de la propia realidad
208
. El perfil no es una entidad
fija en el tiempo y por ello no deben fijarse consensos estticos en
torno a ella
209
.
El perfil, en suma, proporciona un cuadro de requisitos o
cualidades que, consideradas globalmente, pueden tener diverso
alcance conforme a la intensidad programada para la funcin que
deber asumirse. El caso se hace mucho ms relevante cuando se
trata de una actividad que debe promover un cambio institucional o,
ms an, influir en forma efectiva para generar las bases culturales
de un cambio de paradigma
210
. Y este es el supuesto especfico de la
puesta en prctica de la Ley de Carrera Judicial.
205 Vase, GONZALES MANTILLA, Gorki, La enseanza del derecho o los molinos
de viento. Cambios resistencias y continuidades. Lima: Palestra - Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2008, pp. 135-136.
Tambin ver: FAMIGLIETTI, Gianluca. Gua Metodolgica de Lineamientos
Bsicos para la definicin de Mdulos de Capacitacin de la AMAG. Ob. cit.
(con la colaboracin de Gorki GONZALES) Misin Tcnica Internacional para
el Diseo de mdulos de capacitacin de jueces y fiscales de la AMAG. Marzo
de 2007, p. 6.
206 Ibdem.
207 Ibdem.
208 Ibdem.
209 dem. p. 7.
210 Vase FAMIGLIETTI, Gianluca. Gua Metodolgica de Lineamientos Bsicos
362
Conforme a lo dicho, el examen de la trayectoria personal de
los postulantes a ocupar un cargo judicial adquiere un valor estra-
tgico fundamental para la institucin y para la finalidad que los
jueces estn llamados a cumplir. Esta evaluacin busca reflejar la
experiencia profesional y, por lo tanto, los compromisos en la accin,
las opciones sobre el derecho, as como los referentes ideolgicos y
valorativos en los que ste se mueve. Este enfoque hace posible asu-
mir la carrera judicial como una continuidad de la vida profesional,
en lugar de ver en ambas, fases separadas y desarticuladas
211
. Pero,
adems, la valoracin de la experiencia personal traduce mejor la
responsabilidad institucional en los nombramientos por el tipo de
funcin que desempean los jueces, y en la lgica del principio de
la diferencia como filtro para el acceso a los cargos judiciales. Las me-
jores aptitudes profesionales o mayor calificacin acadmica, como
se ha dicho antes, son un acervo comn de la sociedad
212
que slo
pueden ser debidamente ponderadas en la dinmica de su evolucin
histrica; es decir, a travs de la experiencia del postulante.
213
para la definicin de Mdulos de Capacitacin de la AMAG. Ob. cit. (con la
colaboracin de Gorki GONZALES), Ob. cit. p. 7.
211 Esta lnea de anlisis permite justiciar con ms claridad la idea de profesiona-
lizar la justicia, en la perspectiva del sistema anglosajn. Vase: FIX FIERRO,
Hctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Ob. cit. p. 213.
212 Vase RAWLS, John. Teora de la justicia. Ob. cit. p. 124.
213 En otro escenario, la eleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional
en nuestro pas es un buen ejemplo de la escasa relacin que existe entre el
sistema de nombramiento y la democracia como un todo. El ltimo proceso
de seleccin, con los cuatro magistrados elegidos, es un reflejo de cmo la
institucionalidad puede ser vencida por la imposicin de las cuotas polticas,
conforme al designio de las mayoras contingentes y en funcin de intereses
irrelevantes, constitucionalmente hablando. Este proceso no respet el cuadro
de mritos producto de la evaluacin en la Comisin Especial del Congreso.
Ms an, uno de los candidatos elegidos fue sorprendido por la prensa en una
sospechosa reunin con un personaje del partido de gobierno cuestionado por
363
El currculum vitae es el instrumento que permite conocer los
indicadores del perfil del postulante y su evaluacin ha estado, desde
los concursos precedentes, bajo la responsabilidad directa del Pleno
del Consejo Nacional de la Magistratura. Los rubros que se valoran
responden a los escenarios profesionales en los que el candidato ha
podido actuar previamente: como juez, como abogado o docente
universitario (artculo 20 de la Ley de Carrera). Los factores que se
consideran son los siguientes: i) formacin acadmica; ii) capacita-
cin; iii) experiencia profesional; iv) publicaciones; v) idiomas
214
.
Llevado a la realidad, el anterior esquema de evaluacin revela
contrastes y tensiones con las competencias esperadas de los jueces.
Las razones bien pueden ser las siguientes:
a. Los ttulos acadmicos en un contexto de crisis: La exigencia
de los ttulos se ha convertido en un requisito slo formal,
debido al contexto de crisis (mezcla de precariedad, falta
de control y formalismo jurdico) de la educacin legal que
permite dudar sobre la calidad de la formacin que se brinda
en las facultades de Derecho. Los estudios de postgrado, por
su parte, no andan en un mejor nivel. Salvo puntuales ex-
cepciones, la ausencia de investigacin y la falta de docentes
sus vinculaciones con la corrupcin del rgimen anterior. Este hecho motiv que
el propio Congreso diera marcha atrs en su decisin y procedi a elegir a otro
candidato en reemplazo. Al respecto, disponible en lnea: <//www.elcomercio.
com.pe/EdicionImpresa/Html/2007-06-16/ImEcPolitica0739795.html.>
214 Los aspectos que se consideran especficamente son: los grados acadmicos, los
cursos de capacitacin de los ltimos siete aos, la presentacin de ponencias,
los aos de experiencia en funcin de la especialidad, la docencia universitaria
en materias jurdicas. Vase el artculo 20 de la Ley de Carrera (mritos a ser
considerados para la evaluacin del Currculum vitae).
364
dedicados a esta tarea en las universidades, debilita severa-
mente el rigor de los estudios de postgrado
215
.
b. Los estudios de postgrado en Derecho en un mercado
precario o el mercado de los ttulos de postgrado: Existe,
por ello, una relacin entre el incremento en la oferta de
estos estudios y la demanda generada desde espacios labo-
rales como el judicial, que produce un crculo pernicioso.
Ante la falta de un sistema de acreditacin universitaria, el
valor de los ttulos universitarios (expresados en trminos
de puntaje), como mritos de los postulantes, ser inevita-
blemente el mismo, sin que la universidad de procedencia
tenga una consideracin particular. En otras palabras, se
trata de una evaluacin formal (burocrtica) que legitima
la injusticia de atribuir la misma calificacin a dos sujetos
cuyos mritos podran ser substancialmente diferentes. Esta
lnea de razonamiento se advierte con mayor claridad en el
caso de quienes han realizado los estudios de postgrado pero
an no cuentan con el ttulo, pues la sola presentacin de
los certificados de egreso ser suficiente para que obtengan
el mximo puntaje atribuido por las normas del concurso
para ese rubro.
c. La forma como valor extremo o la especializacin de papel: El
problema se hace an ms grave debido al sistema de valoracin
de los cursos de especializacin, tambin reconocidos por el re-
glamento para ser acreditados por el postulante. As, por ejemplo,
conforme al modelo que se ha venido practicando, la suma del
puntaje asignado a los diplomados sin valorar la universidad
de procedencia puede llegar a ser igual al que se otorga a los
215 Vase GONZALES MANTILLA, Gorki. La enseanza del derecho en el Per o los
molinos de viento. Cambios, resistencias y continuidades. Ob. cit. pp. 62-66.
365
estudios completos de doctorado (6 puntos) y, por ello, superior al
puntaje atribuido a los estudios de maestra (5 puntos). Incluso se
presenta el supuesto, ciertamente contradictorio, en cuya virtud la
suma de horas de los cursos de capacitacin puede tener el mismo
valor asignado al doctorado obtenido en materias no jurdicas (6
puntos), y puede ser mayor al de una maestra obtenida en los
mismos trminos (4 puntos)
216
.
As, los referentes substanciales en la ptica de las compe-
tencias esperadas de los futuros jueces apenas se vislumbran en el
conjunto de antecedentes acadmicos que el CNM tiene a la vista
en papeles para su valoracin.
Un problema adicional proviene de las publicaciones como
factor de evaluacin. Las razones de este juicio son semejantes a las
previstas en el rubro de estudios de postgrado: la ausencia de criterios
de acreditacin para controlar la calidad de las publicaciones y la
emergencia de un mercado editorial cuyos referentes substanciales
estn definidos predominantemente por la masificacin y el factor
econmico. Considrese, ms an, el desarrollo de la informalidad
216 Conforme a la tabla de puntaje aprobada por la resolucin N 138-2008-CNM,
los cursos de especializacin, postgrado y diplomados pueden ser valorados
conforme a estimados de tiempo o acumulacin de horas. Los criterios son
los siguientes: a) De 201 horas a ms (1.0 punto por cada uno); b) De 101 a
200 horas (0.75 puntos por cada uno); c) De 50 a 100 horas (0.50 puntos por
cada uno). El mximo de puntaje obtenible es seis (6).
Segn el nmero de horas exigido, se advierte que en cuatro semestres, y
sobre la base de un promedio de 48 - 52 horas a la semana (tres horas al
da), el postulante podr acumular hasta cuatro (4) puntos. Uno menos
que el atribuido a los estudios completos de maestra, que es de cinco (5).
Si el postulante, adems, logra acumular horas adicionales, podr sobre-
pasar el puntaje asignado a los estudios completos de maestra y llegar a
obtener la mxima calificacin atribuida a los estudios de doctorado que
es seis (6).
366
que infiltra el trabajo acadmico desde las propias universidades.
De este modo, la falta de originalidad, sin mencionar el plagio, se
deslizan con enorme facilidad en el mar del formalismo y literalismo
jurdico presente en casi todas las publicaciones jurdicas.
La labor del CNM, en este sentido, se har sumamente difcil
y quizs incierta, si se trata de valorar la originalidad de los trabajos
y su calidad cientfica o pedaggica. Lo propio habra que decir si
se busca evaluar su relacin con las polticas en materia judicial o
su contribucin al desarrollo del Derecho como instrumento de
cambio social.
5.2 La prueba escrita y el saber segn el CNM: el formalismo
jurdico o el perfil del juez en la penumbra
El examen escrito ha presentado una estructura y valoracin
diferenciada dependiendo del nivel al que se postula (magistrado
supremo, superior, especializado). Pero desde el punto de vista de
sus contenidos, se identifican ciertas debilidades comunes, debido
a su orientacin marcada por el formalismo jurdico. Se trata de un
examen con respuestas mltiples que combina tres aspectos deter-
minantes: i) el conocimiento de la ley; ii) el conocimiento de los
conceptos, y iii) el manejo de un razonamiento formal y silogstico.
El nfasis se inclina a conocer la capacidad para repetir el contenido
de las normas escritas
217
, para dar cuenta de los conceptos indicando
217 En la Convocatoria N. 001-2006-CNM, Concurso para cubrir plazas vacan-
tes de Vocalas Supremas y Fiscalas Supremas, llevada a cabo el 21 de enero
de 2007, se identifica, entre otras, la siguiente pregunta: 3. Los contratos son
obligatorios: a) Solo en cuanto se haya expresado en ellos; b) En cuanto se haya
expresado en ellos, en los usos, en la ley y en la equidad; b) Solo en cuanto
se haya expresado en ellos y en la ley; c) Solo en cuanto se haya expresado en
ellos y en lo que corresponde a la comn intencin de las partes.
367
su correspondencia exacta con el autor
218
, as como para indicar la
respuesta a problemas jurdicos, desde una perspectiva normativista,
de modo que slo exista una respuesta posible
219
.
Junto a lo dicho, el examen busca comprobar la capacidad de
brindar informacin sobre temas de actualidad en el sentido ms
amplio. A primera vista estas preguntas no guardan relacin con
las competencias requeridas de un juez
220
, y tampoco son relevantes
218 En la Convocatoria N. 001-2006-CNM, Concurso para cubrir plazas
vacantes de Vocalas Supremas y Fiscalas Supremas, llevada a cabo el 21 de
enero del 2007, se identifica la siguiente pregunta: 9. La clebre definicin
del Derecho que dice: El derecho es el conjunto de condiciones mediante
las cuales el libre arbitrio del uno puede acordarse con el del otro siguiendo
una ley general de libertad, pertenece a: a) Hans Kelsen; b) Carlos Cossio;
c) Emanuel Kant; d) San Agustn.
219 Se plantea la siguiente pregunta: 1. Armando vende a plazos una casa de su
propiedad a Bernardo. Sucesivamente, Bernardo dona la casa a Carlos, quien
la adquiere de buena fe, con inscripcin en el registro de la propiedad inmue-
ble. Con posterioridad a la donacin se resolvi el contrato de compraventa
celebrado entre Armando y Bernardo, por falta de pago del precio.
Diga si la resolucin del contrato afecta el derecho del donatario Carlos: a) No,
porque Carlos no es un tercero subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe; b)
Si, porque no concurren copulativamente los elementos: onerosidad y buena
fe; c) No, porque el contrato de donacin no es de prestaciones recprocas; d)
No, por cuanto Carlos es un adquirente de buena fe.
La respuesta cerrada del CNM no hace posible el debate sobre la evidente
existencia de condicionamientos fcticos y de principio que permiten pensar
en otras respuestas, por ejemplo, la existencia de una simulacin. La respuesta
del CNM es formal y busca que el postulante se afilie a la misma en forma
definitiva.
220 Se recuerda el importante Diagnstico Interinstitucional del Sistema de Justi-
cia de la CERIAJUS, en el cual se identific, entre otras, la siguiente pregunta
que corresponde al examen aplicado en el ao 2003. La Organizacin de las
Naciones Unidas ha dado a conocer esta semana, que en el sur del continente
africano, la epidemia del SIDA est generando una crisis: Respuestas. A)
368
desde un punto de vista conceptual. Adems, la visin cultural que
esconden
221
describe el tipo de sujeto que busca ser reclutado. ste
debe demostrar la capacidad de repetir la informacin
222
, sin inters
Seria; B) Grave; C) Muy grave; D) Catastrfica. Vase: COMISIN ESPECIAL
PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (CERIAJUS).
Secretara Tcnica. Los problemas de la Justicia en el Per: hacia un enfoque
sistmico. Diagnstico interinstitucional. Lima, enero del 2004, p. 323.
En la Convocatoria Descentralizada N. 001-2007-CNM Macro Regin
Amaznica del 28 de octubre de 2008, Prueba de Examen A - Vocal Superior
y Fiscal Superior Mixto, se plante la siguiente pregunta: 47.- El autor de El
Origen de las Especies es: A. Julio C.Tello; B. Antonio Raymondi; C. Charles
Darwin; D. Alexander von Humboldt.
221 El caso del examen aplicado el 25 de mayo del 2008, mediante Convocato-
ria Descentralizada N. 002-2007-CNM Macro Regin Centro Andina, es
una muestra reciente de este hecho. Entre las preguntas aplicadas para el
caso de los postulantes a vocales y fiscales superiores, se leen las siguientes:
55. Seale la opcin correcta con relacin a los temas que se abordaron en
la cumbre realizada en nuestro pas en el mes de mayo de 2008: a) Desnu-
tricin, trabajo y educacin. b) Empleo, analfabetismo y deuda externa.
c) Salud, Educacin y armamentismo. d) Desnutricin, armamentismo y
calentamiento global. 56. Quin detenta el cargo que coloquialmente se
denomina Zar Peruano Antidrogas?: a) Ricardo Vega Llona. b) Nils Erickson
Correa. c) Rmulo Pizarro Tomasio. d) Martn Belande Moreyra. 57. En
qu zona asitica se produjo un terremoto de grandes magnitudes en mayo
de 2008?: a) Nakamoto, Japn. b) Tokio, Japn. c) Pekn, China. d) Sichuan,
China. 58. Con respecto a los Ministerios existentes en la actualidad, se-
ale cual es la opcin correcta: a) Marina, Justicia e Interior. b) Aviacin,
Deportes y Justicia. c) Interior, Fuerzas Armadas y Justicia. d) Ambiente,
Justicia e Interior. 59. En virtud de la Cumbre que se llev hace pocos das
en el Per se reunieron los primeros mandatarios de algunos importantes
pases del mundo. Seale la opcin correcta: a) Alemania, Canad y Gran
Bretaa. b) Estados Unidos, Japn y Brasil. c) Brasil, Alemania y Espaa.
d) Francia, Gran Bretaa e Italia. Como en anteriores casos, las negritas
indican las respuestas.
222 En algunos casos se lleg al absurdo de pretender que el postulante conozca
nombres de presidentes extranjeros ya fallecidos, fechas, lugares e informacin
369
especfico por la crtica ni por la relevancia conceptual de lo que
est en debate. Se proyecta un modelo de judicatura de espaldas a
los cambios del mundo contemporneo. Un juez proclive al argu-
mento de autoridad y de fcil subordinacin institucional; en suma,
funcional a la visin del Derecho cultivada, en forma predominante,
desde las facultades de Derecho del pas.
Todo lo dicho se hace ms consistente con el balotario tem-
tico. Conforme a lo previsto por el artculo 25 de la Ley Orgnica
del CNM, este documento contiene todas las materias que sern
consideradas en el examen y deber ser actualizado peridicamente
con el apoyo de la AMAG (hay la posibilidad de solicitar la coope-
racin de las facultades de Derecho). Con este pretexto, se observa
el desarrollo de cursos administrados desde distintas entidades
(universidades, colegios de abogados, academias privadas, etc.),
para dar contenido al balotario. Y, si se tiene en cuenta el tipo de
preguntas de los exmenes antes referidos, parece inevitable que los
cursos habrn de servir para profundizar el formalismo: la capacidad
para memorizar contenidos y cumplir con repetir informacin. El
sistema, con este documento, tiene un instrumento que refuerza el
perfil del juez que se esconde detrs de las normas.
El examen de ingreso a la judicatura es una pieza central en
el modelo del ordenamiento legal. Implica la sntesis del discurso
jurdico que se demanda de la actividad de un juez
223
cuyo origen,
por cierto, tiene lugar en las facultades de Derecho
224
. En este caso,
el examen del CNM proyecta esa visin de un modo incompatible
con la necesidad de emprender los procesos de transformacin de
de actualidad de tipo periodstico. Convocatoria N. 01-2004-CNM (Examen
para todos los niveles excepto vocales supremos).
223 PEA GONZALES, Carlos. Hacia una caracterizacin del ethos legal: de nuevo
sobre la cultura jurdica. Ob. cit. p. 100.
224 GUARNIERI, Carlo y Patrizia PEDERZOLI. La democrazia giudiziaria. Ob. cit. p. 27.
370
las rutinas institucionales del sistema de justicia y con el fin de
promover las reformas indispensables del mismo. La bsqueda
de una organizacin judicial comprometida con esta dinmica
requiere de individuos que demuestren contraccin a los valores
constitucionales de la democracia, aptitudes hacia la innovacin y,
en esa lgica, destrezas para la eficacia en la gestin y en la toma
decisiones. Las demandas sociales del pas exigen que los jueces estn
en disposicin de hacer frente a los conflictos que la globalizacin,
la descentralizacin y las dinmicas generadas por ambas implican
en la vida pblica y en los derechos. El examen para acceder a la
Judicatura desde el CNM no parece reparar en estos propsitos para
su inclusin como parte del escenario en el que los jueces deben
actuar
225
.
5.3 La entrevista personal: entre la idoneidad y la arbitrariedad
Pasan a la entrevista personal quienes han aprobado las fases
anteriores; es decir, luego de la valoracin del currculum vitae y el
examen escrito. Sin embargo, existe adems un examen de aptitud
psicolgica y psicomtrica que funciona como filtro especfico de
las condiciones requeridas para el ejercicio de la funcin judicial.
La reglamentacin del CNM, sobre el particular y la propia Ley de
225 Contra los deseos previstos en el Artculo 27 del Reglamento de concurso
aprobado por la Resolucin N 138-2008-CNM, que establece: El examen
escrito tiene por finalidad evaluar la formacin jurdica, conocimientos,
habilidades, aptitudes y destrezas necesarias para el ejercicio del cargo, de
acuerdo al balotario aprobado por el Consejo retomada por la propia Ley
de Carrera Judicial que en su artculo 19 seala: El examen escrito tiene
por finalidad evaluar habilidades, destrezas y conocimientos para el ejer-
cicio de la funcin jurisdiccional. Son componentes esenciales de estos el
razonamiento jurdico, la capacidad creativa y de interpretacin, la cultura
jurdica, la capacidad de redaccin y las dems que establezca el reglamento
para el proceso de seleccin.
371
Carrera, permiten afirmar que se trata de una prueba obligatoria,
pues constituye requisito para rendir la entrevista.
226
.
Parece indiscutible la importancia de esta evaluacin, si
se piensa que con ella es posible conocer los rasgos de la per-
sonalidad, las destrezas analticas, la actitud hacia el trabajo y
las presiones, la inteligencia social, as como la capacidad de
liderazgo, slo por mencionar algunos de los aspectos a los que
se apunta con una prueba de este tipo. Despus de todo, quienes
se incorporen a la carrera judicial tendrn funciones especficas
sobre los derechos y libertades de las personas. Sin embargo, al
mismo tiempo se abre un espacio que puede suscitar cierta gra-
vedad, debido a la frgil conformacin institucional en la que
un proceso de este tipo puede llevarse a cabo, y por el uso que
podra derivarse del mismo
227
. Cabe precisar que esta prueba, si
bien no otorga puntaje, debe ser tomada en cuenta en la entre-
vista y puede servir para identificar los casos que impidan a un
candidato ser juez
228
.
La entrevista personal tiene por finalidad conocer al postu-
lante y evaluar a) sus criterios sobre los principios jurdicos, valores
ticos, morales y sociales; b) su experiencia profesional de acuerdo
con su produccin y trayectoria de vida; c) sus motivaciones, apti-
226 Al respecto, vanse el artculo 21 de la Ley de Carrera y, adems, los artculos
40 y 41 del Reglamento probado por la Resolucin N 138-2008-CNM.
227 En Italia se han formulado dudas sobre la rigurosidad cientfica de este tipo
de pruebas a propsito de la introduccin de un requisito semejante en el
reciente proceso de reforma del ordenamiento judicial. Vase: Per un nuevo
ordinamento giudiziario. Astrid (Associazione per gli Studi e le Ricerche sulla
Riforma delle Istituzione Democratiche e sullinnovazione nelle amminis-
trazioni). A cura di Elena Paciotti - Introduzione di Alessandro PIZZORUSSO,
Firenze: Passigli Editori, 2006, p. 28.
372
tudes y aspectos vocacionales; d) sus opiniones sustentadas sobre la
funcin del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, as como sobre
la reforma del sistema de justicia; e) su conocimiento de la realidad
nacional y contempornea; f) su capacidad de buen trato con el
pblico; g) conocer si tiene una visin clara de lo que se espera de
su funcin; h) las dems que establezca el reglamento
229
.
La entrevista la lleva a cabo el Pleno del Consejo. Un dato
relevante en este extremo es la falta de homogeneidad profesional de
sus miembros
230
, que son los responsables de evaluar a los candidatos
para ejercer el cargo de magistrado. No todos ellos son abogados,
pero deben interrogar al candidato, principalmente, para conocer
sus convicciones jurdicas y su visin sobre la funcin de juzgar. Y
recurdese que la calificacin es nominal
231
, aunque la nota final
es el resultado del promedio aplicado luego de eliminar las notas
229 Estos indicadores estn previstos en el Reglamento del concurso aprobado
por la Resolucin N 138-2008-CNM y en la actual Ley de Carrera Judicial
(artculo 22).
230 La composicin del Consejo Nacional de la Magistratura es como sigue: un
representante de la Corte Suprema, un representante del Ministerio Pblico,
un representante de los Colegios de Abogados del pas, dos representantes
de los dems Colegios Profesionales, un representante de los rectores de las
universidades pblicas, un representante de los rectores de las universidades
privadas. (artculo 155). De este modo, por ejemplo, en la actualidad el Consejo
est conformado por las siguientes personas y profesiones: Francisco Delgado
de la Flor (ingeniero agrnomo); Edwin Vegas Gallo (bilogo); Anbal Torres
Vsquez (abogado); Efran Anaya Crdenas (enfermero); Maximiliano Cr-
denas Daz (mdico); Edmundo Pelez Bardales (abogado); Carlos Mansilla
Gardella (abogado), presidente en ejercicio.
231 Conforme al Reglamento de concurso aprobado por la Resolucin N 138-
2008-CNM: Finalizada la entrevista personal los Consejeros la califican
nominalmente en cdula que firman, depositndola en un sobre. ste, de-
bidamente cerrado y rubricado por los Consejeros, queda bajo custodia del
Secretario General (Artculo 47).
373
extremas (alta o baja) que superen en veinte puntos a la que le
antecede, segn sea el caso
232
.
La arbitrariedad en funcin de intereses polticos o de cualquier
otra ndole puede fcilmente deslizarse en un contexto de esta natura-
leza que, adems, crea un escenario en el que se vislumbra tambin,
la prdida de legitimidad institucional para atraer a los mejores can-
didatos
233
, pues est claro que un tipo de entrevista personal como la
descrita, se parece ms bien a una emboscada, en la que todo puede
suceder y a la que no cualquiera estara dispuesto a someterse
234
. El
hecho es que el peso del puntaje atribuido a este espacio de evaluacin
permite desaprobar a un candidato que ha obtenido calificaciones
altamente positivas en las fases anteriores
235
y viceversa.
232 As est previsto en el artculo 48 del Reglamento: Concluidas las entrevistas
personales, () las notas se colocan en orden secuencial de mayor a menor a
fin de comprobar si entre la nota extrema mayor y la que le sigue y/o entre la
nota extrema menor y la que le antecede, existe una diferencia mayor a veinte
puntos; acto seguido, se procede a anular las notas extremas alta o baja, segn
corresponda, y la nota final de la entrevista se obtiene con las dems.
233 Vase, GUARNIERI, Carlo. El acceso a la magistratura: problemas tericos y
anlisis comparado. En: El acceso a la funcin judicial. Estudio comparado.
Ob. cit. p. 28.
234 Slo como ejemplo de lo que una entrevista de este tipo puede suscitar en el
escenario descrito, vanse algunas de las preguntas realizadas a uno de los
postulantes al reciente concurso convocado por la Resolucin N 138-2008-
CNM: Cul es su estado civil? Cuntos hijos tiene? A qu se dedican los
hijos mayores? Cree usted que el juez debe ser firme? Cree usted que ser
firme es gritar? (Sobre el tono de voz del postulante quien, adems, respon-
da de manera enrgica las preguntas, explic que as era el tono de su voz),
Por qu no se ha casado? A qu se dedica su pareja? Ficha de observacin
de entrevistas de postulantes vocales y fiscales superiores, aplicada el 19 de agosto
de 2009 en la entrevista a un candidato para cubrir el cargo de vocal superior
en el Distrito Judicial de Puno.
235 En un caso cierta candidata a vocal superior obtuvo 75.35 en la calificacin
del currculum vitae, 77 puntos en la calificacin del examen y 52.83. Los
374
5.4 Los programas de habilitacin e induccin para el ejercicio
de la judicatura
Como paso previo al nombramiento, los candidatos hbiles
debern integrarse a los programas de habilitacin o induccin,
dependiendo del nivel al que postulen. El primero est previsto
para los jueces de paz y especializados y el segundo para el resto
(superiores y supremos). La institucin encargada de llevarlos a la
prctica es la Academia de la Magistratura.
El objetivo de los cursos, en teora, debera proporcionar
las herramientas que permitan al candidato, a punto de ser
nombrado, entrar en contacto con las demandas profesionales
requeridas por la actividad judicial. Debido a las caractersticas
de la funcin judicial, en este caso es imprescindible tener en
cuenta el escenario de la cultura jurdica, los mtodos didcticos,
la estructura interna de la institucin en donde se produzcan estos
cursos y pasantas, as como los focos de atencin que articulen
las materias.
En consecuencia, el plan de desarrollo de estos programas
no deber soslayar que la profesionalidad de los magistrados va
precedida de los principios constitucionales a los que se orienta
la funcin judicial
236
. Por tal razn, los aspectos que se sealan en
pesos atribuidos a cada uno de estos rubros es de 3, 3 y 2. La calificacin de la
entrevista hizo imposible que alcanzara el puntaje requerido para su nombra-
miento. Sin embargo, en el caso de otro candidato, las notas fueron currculum
vitae 59.5, examen escrito 66 y entrevista 60.71. Este candidato, gracias a la
nota de la entrevista, s alcanz el puntaje necesario para su nombramiento.
Vase en lnea www.cnm.gob.pe
236 Vase, Per un nuovo ordinamento giudiziario. Astrid (Associazione per gli Studi
e le Ricerche sulla Riforma delle Istituzione Democratiche e sullinnovazione
nelle amministrazioni). A cura di Elena Paciotti - Introduzione di Alessandro
PIZZORUSSO, Firenze: Passigli Editori, 2006, p. 28.
375
el artculo 29 de la Ley de Carrera como temas bsicos
237
, son slo
tenues indicadores de lo que en realidad, se debera hacer en estos
programas. stos debern conectarse a la necesidad de desarrollar
los principios constitucionales en un escenario plural y diverso desde
todo punto de vista. Esta premisa es esencial para que los futuros
jueces tomen conciencia de la compleja realidad representada por
los casos a los que se debe dar respuesta.
Los programas de formacin en este nivel deberan ofrecer
las herramientas tericas y metodolgicas para tomar decisiones
debidamente justificadas, como crtica a la visin del formalismo
jurdico. La visin ofrecida deber enfrentar las limitaciones que
forman parte de la cultura jurdica, es decir, la que se reproduce en
la mayor parte de facultades de derecho del pas y se retroalimenta
en la prctica de los abogados y dems operadores del derecho. Esto
ltimo requerir de esfuerzos institucionales orientados a reclutar
docentes comprometidos con la necesidad de transformar la cultura
judicial.
Las pasantas realizadas en el marco de estos programas de-
bern venir precedidas del paradigma jurdico que permita estar en
disposicin de asumir la realidad judicial en forma crtica. No se trata
de generar las condiciones para que el candidato se acostumbre
a lo que ocurre en el despacho judicial. El objetivo debe ser que
se produzca una comprensin crtica del escenario laboral, de sus
demandas, debilidades, fortalezas y de la responsabilidad del juez
como actor de los derechos y de la democracia constitucional.
237 El texto del citado artculo seala: Las reas temticas mnimas son: Destrezas
para la argumentacin jurdica, formacin en tica judicial, conocimiento sobre
los tpicos generales del derecho, conocimientos sobre materias especializadas
del derecho, gestin del despacho judicial, y elaboracin de propuestas de
solucin para problemas de nivel legal y funcional.
376
5.5 El nombramiento de los magistrados: el mrito en el banquillo
El Consejo de la Magistratura tiene como funcin efectuar
el nombramiento correspondiente de los magistrados que hayan
superado el concurso de mritos, con el voto de los dos tercios de
su nmero legal, segn se expresa en el artculo 154, inciso 1), de
la Constitucin. El dilema constitucional que se plantea con esta
definicin ha permitido que, durante mucho tiempo, el resultado
final de las evaluaciones fuera slo un indicador expuesto al arbitrio
del CNM. Hasta el reglamento anterior se asuma que () los
Consejeros reunidos en Pleno, en uso de su criterio de conciencia,
proceden en valoracin secreta, a nombrar al postulante o postu-
lantes que obtengan el voto de los dos tercios del nmero legal de
sus miembros, hasta cubrir las plazas vacantes en los grados y/o
especialidades del concurso
238
.
Dicho mecanismo tena la fuerza suficiente para relativizar
cualquier procedimiento objetivo de seleccin. Nada haba en
este espacio que impidiera a los Consejeros decidir sobre la base
de prejuicios, pues la fuente de su razonamiento era el criterio de
conciencia
239
. Y la abierta vulneracin del principio de igualdad era,
inevitablemente, la consecuencia del mismo.
Se configuraba, as, la base de un precario sistema de carrera
a travs del cuadro de facultades atribuidas al CNM. Este punto de
partida se cerraba en trminos semejantes gracias a la competencia
238 Artculo 49 del Reglamento aprobado por la Resolucin N. 989-2005-
CNM.
239 La arbitrariedad estaba abiertamente muy presente en el artculo 49 del regla-
mento 989-2005: Con el cuadro de calificaciones, los Consejeros reunidos
en Pleno, en uso de su criterio de conciencia, proceden en votacin secreta, a
nombrar al postulante o postulantes que obtengan el voto de los dos tercios del
nmero legal de sus miembros, hasta cubrir las plazas vacantes en los grados
y/o especialidades del concurso.
377
para destituir a los magistrados, tambin en forma arbitraria, gracias
a la figura de la ratificacin
240
.
La actual ley de carrera judicial ha intentado ajustar la interpre-
tacin del precepto constitucional, sin que por ello se diluya el enorme
poder discrecional del CNM en esta fase definitoria. Establece en esa
lnea que el nombramiento de los postulantes se realiza por orden de
mrito y hasta cubrir las plazas vacantes, y se agrega, paradjicamen-
te, que Para efectuar el nombramiento en cada cargo se requiere la
mayora prevista por el artculo 154 de la Constitucin.
Para este fin, se establece el siguiente procedimiento (artculo
33 de la Ley de Carrera):
a. En el caso de que la persona a quien correspondiese nombrar
segn el orden de mritos, no obtuviese la mayora establecida
por la disposicin constitucional, el Consejo podr elegir entre
las dos (2) siguientes en el orden de mritos, con obligacin de
fundamentar claramente las razones por las que no se eligi
a la primera;
b. Si ninguno de los tres (3) candidatos mejor situados en orden
de mritos alcanzase mayora para ser nombrado, el concurso
de esa plaza ser declarado desierto.
Pese a todo, la regla constitucional se contina leyendo como
si el valor a tutelar fuera la discrecionalidad del CNM. En otras
palabras, un candidato puede haber aprobado las fases previas y en
teora podra haber logrado el mayor puntaje; sin embargo, el CNM
tiene la facultad de no nombrarlo. El que ahora sea una obligacin
expresar las razones que se puedan exhibir a favor, matiza la grave-
dad del caso, pero no elimina la lesividad.
240 Vase el captulo V dedicado ntegramente al estudio histrico, jurdico y
poltico de esta institucin de factura peruana.
378
La intervencin discrecional en el sistema de acceso a la
Magistratura contrasta con el modelo constitucional de acceso en
condiciones de igualdad, basado en el mrito. Contradice inclusive
el principio rector de la Ley de Carrera que reconoce en el mrito
el criterio para definir () el ingreso, la permanencia y la promo-
cin en la carrera judicial, y cualquier beneficio que se otorgue a
los jueces
241
. Adems, plantea un problema de legitimidad en la
competencia del Consejo de la Magistratura, al punto que resulta
incompatible con la idea que justifica su presencia en el ordena-
miento constitucional, que consiste en garantizar y optimizar los
derechos y principios de la funcin judicial.
Como recuerda ZAGREBELSKY
242
, LAS () reglas se agotan
en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fue-
ra de lo que ellas mismas significan. Su sentido estar definido,
necesariamente, por el carcter constitutivo de los principios cons-
titucionales. La regla que permite la intervencin discrecional en el
nombramiento de los jueces se puede leer, en esos trminos, frente
a los principios y derechos implicados. Estos son el acceso a los
cargos pblicos en este caso judiciales, entendido como derecho
subjetivo o facultad de incorporarse a la funcin pblica por parte
de cualquier ciudadano, en condiciones de igualdad. El derecho en
cuestin se proyecta desde la igualdad en el acceso, como enunciado
previsto por la Constitucin (Artculo 2, inciso 2) y como derecho
fundamental, referido al acceso, en forma autnoma.
243

241 As lo reconoce el Artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley de Carrera
Judicial.
242 Vase: ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritto, giustizia. Ob. cit.
1992, p. 148.
Fundamentos 39, 40 y 41.
379
En los trminos del Tribunal Constitucional, los criterios que
rigen el sistema de acceso a los cargos pblicos es el caso del mrito,
implican vasos comunicantes para optimizar la realizacin del dere-
cho
244
. Estos criterios, como se ha dicho lneas atrs, otorgan entidad
al acceso a los cargos pblicos y han sido reconocidos por el Tribunal
en los siguientes trminos: acceso, derechos en el cargo, ascenso,
condiciones iguales de acceso
245
. Se anticip que esta perspectiva del
Tribunal se expresa mejor en la idea de una carrera pblica, o bien
carrera judicial, tratndose de jueces: es decir, el escenario de garantas
para el ejercicio del derecho de acceso que se refleja en el ejercicio
pleno derivado de este y en su desarrollo hacia el futuro
246
.
Conforme a ello, el acceso a los cargos judiciales en condi-
ciones de igualdad y el mrito como parmetro de valoracin, como
factores que permiten dotar de legitimidad constitucional al sistema
de acceso, se ven erosionados como resultado de aplicar una regla
que privilegie la discrecionalidad en la definicin del nombramien-
to. La propia configuracin sustantiva de la independencia se vera
severamente afectada desde que el candidato a juez, o al ascenso en
la carrera, fuese evaluado conforme a una regla de tipo discrecional
y, por lo tanto, de perfil autoritario y jerrquico.
Es evidente, por ello, que el nico sentido que podra justificar
la actuacin del Consejo y las reglas que regulen su funcionamien-
to, conforme a los derechos y principios de la funcin judicial, se
niegan abiertamente cuando los subordina en la perspectiva de la
discrecionalidad que se antepone al mrito en el nombramiento.
244 As lo ha reconocido la sentencia en el expediente N. 0025-2005-PI/TC y
0026-2005-PI/TC. Fundamento 44.
Fundamento 43.
Fundamento 44.
380
En consecuencia, a la pregunta sobre cules son los valores y
principios constitucionales que se persiguen con una intervencin
discrecional como la descrita, slo podra responderse en funcin de
las razones que justifican la posicin del CNM en el ordenamiento
constitucional. Si ha de aplicarse en un sentido literal esta regla,
este sentido slo podra tener un uso residual y su orientacin no
podra ser otra que la de optimizar los derechos y principios de la
funcin judicial, en particular el referido al acceso a la Magistratura
en condiciones de igualdad.
La contradictoria posicin que el CNM mantiene en el tema
de los nombramientos, an con la nueva Ley de Carrera, reafirma
la idea en cuya virtud los Consejos de la Judicatura, pensados para
superar los principales vicios del nombramiento y seleccin de los
cargos judiciales en Amrica Latina, se han encargado de demostrar
que no slo no son inmunes a esos vicios sino que los adoptan con
llamativa facilidad
247
.
VI. EL RGIMEN DE PROMOCIN Y EL PAPEL DE LA ACA-
DEMIA DE LA MAGISTRATURA: DE NUEVO SOBRE LA
CULTURA JURDICA
El sistema de reglas y procedimientos vinculados a la pro-
mocin de los magistrados, guarda una estrecha relacin con el
problema de la independencia interna. En esta tienen enorme
influencia los distintos mecanismos que dan vida al sistema de
247 Vase: BINDER, Alberto. Los oficios del jurista: la fragmentacin de la profesin
jurdica y la uniformidad de la carrera judicial. En: Revista Sistemas Judiciales.
Una perspectiva integral sobre la administracin de justicia. N. 1, Crisis en la
Capacitacin Judicial? Santiago de Chile: Centro de Estudios Judiciales para
las Amricas - INECIP, junio de 2001, p. 69.
381
carrera judicial, si se la entiende como un espacio de desarrollo
cultural.
En los trminos indicados, un sistema de promocin que
valore la experiencia y el mrito de los magistrados estar ms
dispuesto a propiciar niveles de estabilidad e independencia,
compatibles con las demandas del Estado Constitucional. Por esa
razn, los mecanismos de evaluacin deben estar diseados para
acompaar al magistrado en el transcurso de la carrera: deben
servir para verificar que este merezca la promocin
248
. Pero, al
mismo tiempo, es importante anotar que estos mecanismos pueden
servir como instrumentos esenciales para el control del desempeo
de la funcin judicial
249
y as mantener y enriquecer las propias
cualidades profesionales de los jueces
250
. El objetivo ltimo es
mejorar la calidad de la justicia con el impacto individual y social
que esto representa.
Ahora bien, lo dicho para el ingreso, en cuanto se refiere a
las instituciones que participan en l, tambin es vlido para el sis-
tema de promocin. En consecuencia, la independencia interna y
externa tendr menos oportunidad de desarrollo en un sistema de
promocin jerarquizado, debido al grado de influencia que tienen
en l ciertos rganos, externos o internos, en la determinacin de
requisitos y vacantes para la promocin, as como por la subordi-
nacin que articula las relaciones de los miembros de todo sistema
con jerarquas internas.
248 MARINI, Luigi y SALVI, Giovanni. Le valuttazioni dei magistrati: I miti
da sfatare. En: Questione Giustizia. N. 4, Milano: Franco Angeli, 2005,
p. 825.
249 Loc. Cit
pp. 27 y ss.
382
Por el contrario, ser ms proclive a fortalecer la indepen-
dencia interna y tambin externa de los magistrados, un sistema
donde la promocin tenga como base un proceso de evaluacin
objetivo, a cargo de un rgano autnomo. Este ltimo es el caso, en
mayor o menor medida, de los pases donde existe un rgano como
el Consejo de la Magistratura.
El problema, sin embargo, no depende nicamente de la
cohesin formal de las reglas sino de su concrecin en la realidad;
es decir, de su reflejo como parte de la cultura de los jueces y del
significado que esto ha de tener en los derechos. Despus de todo,
la independencia judicial no est subordinada a la fijeza de las
normas y tampoco es patrimonio de los sistemas de la tradicin
romano germnica. De hecho, en los Estados Unidos el sistema
de acceso a la judicatura se presenta bajo la forma de designa-
cin poltica y eleccin popular. En esta realidad se percibe a los
nombramientos judiciales como catalizadores de la legitimidad
del propio sistema judicial. Paradjicamente, esta forma de re-
clutamiento produce anticuerpos contra la intervencin poltica
y forma las bases del control tico y social sobre las decisiones de
los agentes judiciales
251
.
En consecuencia, lo que debe valorarse con mayor preocu-
pacin es la configuracin de un escenario donde las reglas sobre la
carrera judicial permitan el desarrollo de una cultura judicial com-
251 Por ello, el sistema judicial americano () puede ser concebido como una
compleja organizacin a gran escala que responde al tamao y complejidad
creciente de la sociedad americana. Vase, FISS, Owen. El derecho como
razn pblica. Madrid, Barcelona, Buenos Aires: Marcial Pons, 2007, p.
98. Vase, igualmente, FIX FIERRO, Hctor. Ob. cit. p. 306. En la misma
lnea, HERNNDEZ GARCA, Javier. La inaplazable necesidad de reforma
del sistema de nombramiento de altos cargos judiciales. En: Jueces para
la democracia. Informacin y Debate. Madrid: 2006, p. 74.
383
prometida con los valores del sistema democrtico y los derechos. El
modelo legal del sistema de acceso y promocin adquiere sentido,
en tanto se vislumbre en la prctica judicial como un factor que
permite fortalecer la constitucionalidad de los procesos judiciales.
Este es el reto y la gran pregunta que se abre con la creacin del
sistema de carrera judicial en el Per.
6.1 El sistema de promocin en la carrera judicial: cambios y
continuidades
Hasta la promulgacin de la Ley de Carrera Judicial, en
octubre del ao 2008, el ascenso en el caso peruano presentaba una
configuracin abierta
252
. Esta definicin, sin duda, tuvo consecuen-
cias en el mbito de la conformacin cultural de la Magistratura.
En los hechos, la promocin al grado superior estaba subordi-
nada a un concurso pblico, al que los magistrados deban someterse
en forma conjunta con los postulantes que venan de fuera del siste-
ma; es decir, sin tomar en cuenta la pertenencia a la carrera judicial
y siguiendo el mismo proceso establecido para el ingreso.
Como resultado de este sistema, el nombramiento se efectuaba
en los trminos previstos para el ingreso, esto es, sin considerar el
cuadro de mritos y ms bien por el voto secreto de los dos tercios de
los Consejeros. En otras palabras, la arbitrariedad presente desde el
252 As, por ejemplo, en el artculo 225 de la LOPJ, aprobado por Decreto Supre-
mo N. 017-93-JUS, se estableca que el ascenso se produce desde el cargo
judicial en el que se desempe el postulante al inmediato superior. Por su
parte, en el artculo 2 de la Ley N. 26335, Ley Orgnica de la Academia de la
Magistratura, se encuadra, como aspecto relevante del objeto de dicha entidad,
a la capacitacin acadmica para los ascensos de los magistrados del Poder
Judicial. A su vez, en el literal c) del artculo 11 de la misma ley, se prev que
la admisin a los programas de capacitacin para ascender en la carrera del
Poder Judicial se realiza mediante concurso pblico de mritos.
384
momento del ingreso, se integraba al sistema de promocin marcan-
do, de esta manera, la configuracin interna de la magistratura.
El panorama sobre el ascenso ha enfrentado algunos cambios
desde la restauracin de la democracia y luego de la cada del rgimen
fujimorista. En noviembre del 2000 se dispuso que los magistrados
titulares que postulen al cargo inmediatamente superior, previo
cumplimiento del Programa de Formacin para el Ascenso (PCA),
tendran una bonificacin no menor al 10% del total del puntaje
obtenido
253
. Contradictoriamente, esta posicin fue debilitada poco
despus
254
. De este modo, por un lado se mantena la exigencia de
aprobar el Programa de Capacitacin Acadmica para el Ascenso
(PCA) y, por otro, el 10% del puntaje obtenido pas a convertirse
en un tope de la bonificacin sobre dicho puntaje.
255

Posteriormente, la diferencia entre los miembros de la carrera
y quienes no lo eran fue valorada con un criterio ms bien cuanti-
tativo
256
. En consecuencia, la experiencia profesional desarrollada
en el mbito de la magistratura se puso como un componente a
ser considerado en la evaluacin del currculum, en funcin de la
antigedad, atribuyendo una puntuacin determinada a cada ao
de labor dedica a la funcin judicial
257
.
253 Ley N. 27368, del 3 de noviembre de 2000.
254 Ley N 27466, del 29 de mayo de 2001.
255 Para la admisin al Programa de Formacin Acadmica para el Ascenso (PCA),
los magistrados titulares no requeran de la realizacin de concurso pblico
que comprenda la aplicacin de una prueba de conocimientos lo que adems
constitua un filtro adicional. De este modo, el acceso al curso solo quedaba
sujeto a la evaluacin del expediente del postulante inscrito. As se deriva de
la Resolucin N. 060-2002-AMAG-CD/P, publicada el 9 de octubre de 2002
en el Diario Oficial El Peruano.
256 Reglamento aprobado por la Resolucin N. 989-2005-CNM.
257 Dentro de un mximo de 30 puntos para el rubro de experiencia profesional,
el componente de la experiencia como magistrado otorgaba un puntaje de 1.5
385
Conforme a la Ley de Carrera Judicial (Ley N. 29277), se ha
establecido un sistema de ascenso con cuotas para los niveles segundo
y tercero de la magistratura. Se proyecta un modelo semiabierto, en el
cual prevalece la posibilidad del ingreso por cualquiera de los niveles,
pero se deja un 30% de vacantes para el ascenso de los miembros
de la orden. En ambos niveles el procedimiento establecido por la
Ley seala que el candidato al ascenso deber ser propuesto por la
Comisin de Evaluacin de Desempeo y haber aprobado los cursos
que requiera la Academia de la Magistratura
258
. El procedimiento, en
observancia del orden de mrito (artculo 101 de la Ley), se articula
a la competencia constitucional del CNM relativa a la seleccin y
nombramiento de jueces.
NIVEL ASCENSO
Jueces Especializados
- Abierto para los abogados. (ingreso).
- 30% para miembros de la carrera judicial.
Jueces Superiores
- Abierto para los abogados (ingreso).
- 30% para miembros de la carrera judicial
El caso peruano, segn se observa en la actualidad, contrasta
con el tipo de promocin por concurso cerrado para los miembros
del cuerpo judicial, o realizado sobre la base de un escalafn, como
competencia programada para ascender
259
.
por ao de servicio. Reglamento aprobado por la Resolucin N. 989-2005-
CNM (Anexo).
258 As est previsto en el inciso 4 de los artculos 7 y 8 de la Ley de Carrera Ju-
dicial.
259 Un caso tpico de este ascenso es el que se observa, por ejemplo, en el caso chi-
leno, donde la promocin de los jueces pasa por la decisin del presidente de
la Repblica, sobre la base de una lista de candidatos elaborada por el rgano
judicial superior al cargo vacante, en la que se incluye a los miembros de carrera
elegidos por concurso y al juez o magistrado ms antiguo del grado inferior que
se encuentre en la lista de mritos. Con el objeto de dar aplicacin prctica a
386
Es oportuno indicar que, en abstracto, el carcter abierto
del sistema de carrera puede significar un aspecto positivo, en la
medida que contribuye a generar una forma de retroalimentacin
profesional
260
que puede servir como antdoto para el desarrollo
de una cultura cerrada y alejada de la vida social. Sin embargo, la
ausencia de un mecanismo que permita valorar adecuadamente
el trabajo de los miembros de la carrera puede atenuar las dife-
rencias entre quienes forman parte de ella y quienes pretenden
ingresar. En este caso, se contribuira, ms bien, a desincentivar la
profesionalizacin de los magistrados, es decir, a diluir el sentido
de la carrera
261
y, quizs, tambin a debilitar el compromiso hacia
la entidad judicial
262
.
El modelo instaurado con la Ley de Carrera Judicial en el
Per, complementa la cuota del 30% con la ponderacin de la
experiencia en funcin del campo profesional al que pertenece el
postulante (artculo 20, inciso 2). De esta manera, se buscara in-
corporar en el caso de los miembros de la carrera el significado
prctico de la especialidad y el desempeo real en la funcin, como
factores relevantes en el proceso de la vida profesional del juez.
No quedan claras las razones que justifican el diseo final
del modelo. El porcentaje citado para la promocin hacia el segun-
las normas constitucionales y legales que contemplan la categora y la an-
tigedad como factores que deben tomarse en cuenta para la elaboracin de
lista de candidatos, el Cdigo Orgnico de Tribunales (artculos 264 y 265) ha
establecido un escalafn general de antigedad del Poder Judicial que clasifica
a todos los jueces segn sus funciones, categoras y antigedad.
260 GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La democrazia giudiziaria. Ob. cit. p. 27
261 Ibdem.
262 Al respecto, vase: PEA, Carlos. Sobre la carrera judicial y el sistema de
nombramientos. En: Revista de la Academia de la Magistratura, N. 1, Lima,
enero 1998, p. 11.
387
do y tercer nivel, no parece ser suficiente para mantener la fluidez
en materia de experiencia y conocimiento especializado que el
cuerpo judicial debera amalgamar. De otro lado, si bien el acceso
abierto para la Corte Suprema, en teora permite la participacin
de abogados y juristas cuya experiencia desde el mundo profesional
o la actividad acadmica podra imprimir un cambio en el imagi-
nario de esta entidad, en los hechos, salvo casos excepcionales, el
perfil conservador de esta instancia se ha mantenido y factores de
distinto orden lo refuerzan permanentemente. Su organizacin y
la frrea dinmica del formalismo que an la impregna delimitan
su posicin frente al cambio y atenan los puntuales impactos que
llevan consigo los jueces que se incorporan a ella
263
. Un ejemplo
de ello es el rechazo de la Corte Suprema a muchos de los aspec-
tos contenidos en la Ley de Carrera Judicial
264
, dato significativo
que difcilmente se registra en la historia de esta institucin en
su relacin con el poder poltico y plantea la apertura de un esce-
nario de corporativismo de baja intensidad
265
de insospechables
consecuencias.
263 En los ltimos tiempos el papel de la Corte Suprema se ha visto repensado
desde la labor argumentativa de jueces que, como en el caso del proceso Barrios
Altos-La Cantuta, han abierto una brecha histrica en la vida ciudadana de
nuestro pas. Estos casos no son, por cierto, generalizables.
264 Es necesario recordar los cuestionamientos y observaciones a la Ley de Carrera
Judicial formulados por el entonces presidente de la Corte Suprema, Franciso
Tvara Crdova, al presidente de la Repblica, mediante Oficio Oficio N3078-
2007- PJ-CS-PJ, del 13 de abril de 2007.
265 Se ha llegado a sostener que: No se pueden establecer anlisis de la ley de
carrera judicial mediante foros o seminarios para ver su grado de afectacin
directa. Se trata de rechazarla ntegramente en defensa de los Principios de la
Autonoma e Independencia Jurisdiccional tan ampliamente desarrollados.
Sobre todo, se trata de defender la tendencia del Estatuto del Juez por la propia
institucin como lo dicta la doctrina de la Justicia Democrtica contempor-
nea. Ser que los jueces en el Per se estn alejando de ella? Sera nefasto.
388
6.2 La Academia de la Magistratura y la promocin para el
ascenso: formalismo judicial, cultura legal y autoritarismo
El ncleo que articula la idea de una Academia de la
Magistratura radica en contribuir a enriquecer la formacin
jurdica de los magistrados. Como se dijo antes, la Academia,
en este caso, puede aportar al fortalecimiento de los principios
constitucionales implicados en las exigencias de capacitacin
profesional del magistrado. Al respecto, tngase presente que la
preparacin profesional constituye un aspecto esencial para la
realizacin de la independencia y constituye uno de las factores
que concurren para garantizar la idoneidad e imparcialidad del
magistrado
266
.
La Constitucin Poltica de 1993 recoge la funcin de la Aca-
demia en su artculo 151 como rgano encargado de la formacin
y capacitacin de los magistrados de todos los niveles. Su funcin,
en consecuencia, est trazada para la formacin de los candidatos
seleccionados por el Consejo de la Magistratura. Razones de diversa
ndole confluyeron para que desde su creacin tuviera como atri-
bucin, adems, la formacin de los aspirantes a la magistratura
267
,
Finalmente, se trata de enfrentar a estas intervenciones sutiles y no responder
a meras provocaciones que nos distraen de la verdadera intencin; el control
e intervencin poltica del Poder Judicial.
El autor de este texto es el doctor Sergio SALAS VILLALOBOS. No est dems
recordar que l ha sido presidente de la Corte Superior de Lima, vocal superior
titular, expresidente de la Asociacin de Jueces para la Justicia y la Democracia
1999-2000 y 2007-2008, y en la actualidad se desempea como magistrado
supremo en calidad de provisional. Vase, SALAS VILLALOBOS, Sergio. Sutiles
intervenciones polticas en el Poder Judicial. Necesaria reaccin de los jueces
a travs de sus lderes. Lima, pp. 7-8 (documento).
266 Vase: ROMBOLI, Roberto y PANIZA, Saule. Ordinamento guidiziario. En:
Digesto Delle Discipline Pubblicistiche. Ob. cit. p. 381
267 Como se dijo antes, la interpretacin literal del artculo 151 de la Constitucin
389
pero este problema, segn se ha visto antes, ha sido ya redefinido
por la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional
268
.
La novedad inaugurada con este tipo de sistema de forma-
cin
269
se encadenaba a la ausencia de referentes formativos en lo
legal
270
, como resultado de la crisis de la formacin universitaria en
el pas. Disociadas la teora y la prctica, la enseanza del Derecho
de las facultades provea un tipo de conocimiento desenfocado de
la realidad pero, junto a ello, la crisis tambin haca y hace refe-
rencia a la baja calidad de la enseanza misma. En este contexto, la
propuesta de la Academia calzaba con cualquier proyecto orientado
a mejorar las condiciones profesionales de todos los postulantes a un
cargo en la Magistratura, sin considerar que la formacin prctica,
de 1993 es la fuente de la atribucin que permite a la AMAG intervenir en
la formacin previa de los aspirantes. Vase, EGUIGUREN PRAELI, Francisco.
Perspectivas de la educacin legal y necesidades de capacitacin de los magis-
trados. En: Reforma Judicial. Exposiciones del Seminario Taller. Lima: Oficina
Tcnica de Proyectos de Cooperacin Internacional del Poder Judicial, marzo
de 1997, p. 36.
268 Sentencia en el expediente N. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC.
269 El 20 de julio de 1994 se dict la Ley Orgnica N. 26335, Ley de la Academia
de la Magistratura (AMAG). Recin en enero de 1996 entr en funcionamiento
para llevar a cabo sus planes de formacin y capacitacin. En: EGUIGUREN
PRAELI, Francisco. Perspectivas de la educacin legal y necesidades de capa-
citacin de los magistrados. Ob. cit. pp. 33-35
270 En los hechos es de reconocer que la justificacin tambin tuvo en su base
la especificidad de la formacin que requieren los jueces, la misma que la
universidad no estaba en capacidad de brindar. En aquel momento se advirti
que la profesin de abogado entrena en la defensa de intereses particulares,
mientras que el papel del juez es colocarse por encima de las partes en con-
flicto. Y por esa razn el profesor EGUIGUREN, entonces Director General de
la Academia, sostuvo: La AMAG busca formar a los abogados que aspiran
a la funcin jurisdiccional, as como capacitar, perfeccionar y actualizar a
magistrados en ejercicio de todos los niveles. dem. p. 36.
390
que slo ella estara en posibilidad de brindar, reforzaba el forma-
lismo de la cultura legal.
Adems, la Academia, como se ha dicho en otra oportunidad
271
,
no se mantuvo inmune al impacto de la poltica del autoritarismo
que le impuso una estructura de gobierno
272
. Esto contribuy a que
sus objetivos institucionales se diluyeran en los objetivos del rgimen,
el cual no dud en instrumentalizar al mximo las opciones que sta
le brindaba. El estado de cosas hara posible que desde la Academia
se pudiera administrar el ingreso a la Magistratura, controlar los
ascensos y, finalmente, ejercer una influencia determinante en el
problema de los jueces provisionales. El cambio intempestivo de los
plazos para la formacin en el Programa de Aspirantes (PROFA),
antes examinado, obedece a esta poltica.
Incluso se puede afirmar que los programas de formacin
que se impartieron durante todo ese perodo pasaron a ocupar un
segundo plano, no slo por la prevalencia de los objetivos polticos
del rgimen, sino por la dbil calidad de formacin, que termin
convirtindose en una prolongacin de la crisis de las facultades
Derecho.
La Academia de la Magistratura cumpli, entonces, un papel
articulador entre el autoritarismo del rgimen, el formalismo que
271 Vase, GONZALES MANTILLA, Gorki. La enseanza del derecho o los molinos de
viento. Cambios, resistencias y continuidades. Ob. cit. p. 124.
272 Con fecha 19 de junio de 1996, se dict la Ley 26623 a travs de la cual
se cre el denominado Consejo de Coordinacin Judicial; a travs de esta
norma se dispuso que la Academia de la Magistratura deba ser com-
prendida dentro del proceso de reorganizacin del Poder Judicial. Por lo
tanto, se dejaron en suspenso varias disposiciones de la Ley Orgnica de
la Academia, en particular las relativas a los rganos de Gobierno, cuyas
funciones seran asumidas por el Secretario Ejecutivo de la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial.
391
describe la cultura jurdica predominante en el medio y la crisis
que lo haca an ms epidrmico
273
. La funcin de esta entidad se
integraba funcionalmente al imaginario del formalismo jurdico, que
en el Per ha servido como estrategia para justificar, invisibilizar o
relativizar la desigualdad y la exclusin social
274
. Se mantena as
una lgica de continuidad.
En realidad, el formalismo jurdico peruano como segura-
mente ocurre en la mayor parte de pases de Amrica Latina es una
construccin con matices que la distancian, hasta cierto punto, de la
visin europea. Mientras en esta ltima el formalismo se constituye
como una idea reforzada de la legalidad, comprometida con una
ideologa que busca universalizar su creencia o su utopa, a travs de
los derechos y la representacin de la sociedad gracias a los mismos
derechos
275
, la educacin legal en el Per, a partir de los insumos de
la tradicin europea, ha generado una idea del Derecho desvincu-
lada de la realidad social y a travs del discurso legal, presente a lo
largo de toda la repblica, se ha persistido desde diversas estrategias
en la negacin de la misma. La representacin de la realidad que
el formalismo peruano ha pretendido reflejar se refiere a un ideal
europeo o radicalmente inexistente.
Segn se ha visto en captulos precedentes, la teora del Derecho
transplantada adquiere un conjunto de modificaciones como resultado
de su implementacin en estructuras institucionales diferentes y por
actores sociales distintos a los que produjeron las teoras en los sitios
273 GONZALES MANTILLA, Gorki. La enseanza del derecho o los molinos de viento.
Ob. cit. p. 125.
274 Ibid, p. 91.
275 BOURDIEU, Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En
La Fuerza del Derecho. Bogot: Unidandes Ediciones / Instituto Pensar / Siglo
del Hombre Editores, 2000, p. 202.
392
de produccin
276
. Conforme a este enfoque, el transplante de las ideas
liberales en el Per estuvo condicionado por la existencia de estructuras
sociales marcadas por la cultura precedente en la que se identifican
visiones patrimonialistas, clientelistas y sin conciencia de los derechos
individuales, lo que en conjunto produjo una mutacin interna en
la comprensin local del liberalismo
277
. En consecuencia, pese a no
estar instalada sobre la base de arreglos institucionales o materiales,
la teora del Derecho europea se incorpor a nivel textual o cultural,
quizs como discurso paralelo pero complementario al representado
por el primero, en un cuadro que denota su ajuste provocado por las
lecturas de los sitios de recepcin jurdica
278
.
Por lo tanto, el desarrollo de las ideas jurdicas en el Per se
produce en funcin de expectativas y lmites diferentes a los previstos
en los sitios de produccin jurdica. Mientras la fragmentacin so-
cial, la desigualdad y la violencia caracterizan la sociedad desde los
inicios de la repblica, la produccin y sistematizacin del Derecho
persisti en la elaboracin y difusin de las nociones de unidad y
coherencia del Derecho, junto a la perspectiva esencialista de la
neutralidad judicial, como expresin de un tipo de independencia
judicial
279
. Esta forma de ver el Derecho, cuyo origen se ve afianzado
de la cultura jurdica latinoamericana. Bogot - Mxico - Buenos Aires - Caracas
- Lima - Santiago: Legis, Univesidad de los Andes, Universidad Nacional de
Colombia, pp.18-19 .
277 Ibdem.
278 dem. p. 119.
279 Por esta razn los regmenes dictatoriales no vieron como problema la idea
de salvaguardar la independencia judicial as entendida, sino recurdense los
hechos suscitados luego del golpe de Estado de Fujimori. Una vez garantizada
la neutralidad poltica de los jueces, la independencia fue utilizada para los
propsitos del rgimen. Sobre el problema de la independencia judicial en
pases semiperifricos, vase: DE SANTOS SOUSA, Boaventura. Los paisajes
393
con la recepcin de los cdigos civiles
280
, privilegi el estudio de las
normas legales, con un mtodo de anlisis prximo a la exgesis
281
,
sin capacidad crtica para formular un aparato terico articulado a la
reflexin de los problemas jurdicos, pues el marco de referencia de
estos se reduca, en esta ptica, al mbito esencialmente positivo
282
,
como estrategia para encubrir la realidad.
de la justicia en las sociedades contemporneas. En: El caleidoscopio de las
justicias en Colombia. Ob. cit. pp. 106-107
280 Refirindose al caso peruano, el profesor Ugo MATTEI afima: los cdigos
civiles cuentan ms por su simbolismo que por su texto. Slo que en Per, y
en muchos otros pases, el formalismo y el apego a los textos de las culturas
jurdicas importadas de Europa, as como el desarrollo de ideologas impuestas
por el dominio tecnocrtico estadounidense, han conspirado para traicionar
los contenidos sociales, los preceptos y los smbolos de la ms reciente genera-
cin de cdigos. MATTEI, Ugo. Transformaciones del mundo globalizado y
derecho propiedad durante la vigencia del cdigo civil peruano: un veintenio
de saqueo imperialista y el potencial de resistencia de los juristas En: Derecho
PUC, Ob. cit. p. 23.
281 Se tratara de una visin distorsionada del positivismo jurdico que en el caso
de los jueces ha comprometido su labor con una tarea elemental de simple
aplicacin silogstica de la ley y ha permitido una desatencin hacia los prin-
cipios del sistema jurdico en general y hacia los derechos fundamentales en
particular. Si bien desde las primeras constituciones polticas, promulgadas en
Latinoamrica despus de los procesos de independencia, se han incorporado
catlogos de garantas de derechos humanos, lo ciertos es que histricamente
tales catlogos han resultado ser escasamente operativos Vase GONZLEZ,
Felipe. Cultura judicial y enseanza del derecho en Chile. En: Clnicas
de Inters Pblico y Enseanza del Derecho. Santiago: Cuadernos de Anlisis
Jurdico - Serie Publicaciones Especiales N. 15, 2004, pp. 3-4.
282 Al respecto, Marcial RUBIO observa una contradiccin a propsito de la ense-
anza del Derecho en el discurso sobre las expectativas de la funcin creativa
del juez. As, afirma que () el alumno recibe el mensaje del profesor y lo
procesa de alguna manera que no precisamente es aquella en la cual el men-
saje es emitido. Nosotros, de un lado le decimos que en el plano de la teora
del derecho enseamos la labor creativa del juez, pero despus la tendencia
394
El formalismo jurdico, segn lo previsto, opera con un con-
cepto restringido de validez, circunscrito nicamente al Derecho
legislado. Le resulta, por ello, distante, la pregunta sobre la prctica
judicial; pero, adems, tambin le es ajeno el problema de la crti-
ca, la justicia y la eficacia. Esta perspectiva deja de lado una parte
esencial de la dimensin jurdica que se refleja en la necesidad de
dar respuesta racional y fundamentada a los problemas de tipo
valorativo que han quedado pendientes de solucin en el material
autoritativamente ya dado
283
, pero que adquieren enorme actuali-
dad y relevancia en el caso concreto.
El tipo de enseanza del Derecho que deriva de este modelo se
refugia en la clase de tipo expositiva, basada en la explicacin de los
textos legales y en una forma elemental de exgesis, donde los alumnos
cumplen un papel pasivo y receptor de un conocimiento carente de cr-
tica que, sin embargo, debe ser repetido en esos mismos trminos en el
momento de la evaluacin
284
. Con algunas variantes y con ropajes ms
o menos iluminados, esta visin se ha mantenido incluso aprovechando
las metodologas activas en la enseanza del derecho
285
.
se vincula al ejercicio de un positivismo casi literal de la ley, particularmente
en aquellos aspectos formales del derecho como el Derecho Procesal. RUBIO
CORREA, Marcial. El Poder Judicial que queremos: una perspectiva desde
la docencia. En: I Encuentro de Decanos de Facultades de Derecho. Arequipa
- Per, 19 y 20 de septiembre de 1997. Lima: Consejo de Coordinacin Judicial,
1997, p. 58.
283 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. pp. 31-33.
284 Esta realidad es la que se refleja en los estudios ms recientes sobre la ense-
anza del Derecho en el Per. Al respecto, vanse los estudios de MONROY
GLVEZ, Juan. Diseo de un modelo alternativo en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Lima. (documento), Lima s/f; PSARA, Luis. La enseanza
del derecho en el Per: su impacto sobre la administracin de justicia. Lima:
Ministerio de Justicia, 2004.
285 Sobre el particular, se ha sostenido que en la reforma de la enseanza del De-
recho en el Per: La critica, ms all de las fuertes posiciones y del diagnstico
395
La Academia de la Magistratura, ya sea a travs de sus Progra-
mas de Formacin de Aspirantes (PROFA) o bien para el Ascenso
(PCA), no ha sido capaz de romper la rutina ni el contenido de la
formacin universitaria
286
. As como el formalismo caracteriza al
juez para neutralizarlo, el proceso de formacin se presenta como
un espacio neutral, a-poltico. Los cursos que se imparten se han
convertido en espacios de actualizacin de conocimientos en lneas
generales, dependiendo del nivel al que se postula
287
. Sin embargo,
se pasa por alto que el acto pedaggico no consiste nicamente en
la transmisin de contenidos. Con ms intensidad que estos ()
se aprenden modelos y pautas de interaccin, se transmiten valores,
certezas y temores (). Se aprende una determinada manera de
posicionarse frente al conocimiento, se aprende una determinada
manera de aprender
288
. El conocimiento no es neutral, va pro-
visto de un determinado conjunto de valores y compromisos que
adquieren un sentido expansivo en el proceso pedaggico
289
. Esta
en el cual se respaldaban, concentr su efecto, ms bien, en los cambios de
la metodologa de la enseanza () Cambios que, es necesario reiterarlo, se
gestan en el marco de una cultura legal, an bajo la influencia del formalismo,
severamente contaminada por las secuelas ideolgicas de las reformas polticas
y econmicas de la dcada de los aos noventa y atravesada por los diversos
sentidos que adquiere la globalizacin en el frente interno de los derechos e
instituciones pblicas. Vase GONZALES MANTILLA, Gorki. La enseanza del
derecho o los molinos de viento. Ob. cit. pp. 154-155.
286 dem. p. 126.
287 Ibdem.
288 MARENSI, Ins. Un nuevo enfoque pedaggico para la Capacitacin Judicial
en Amrica Latina. En Sistemas Judiciales. En: Revista Sistemas Judiciales.
Una perspectiva integral sobre la administracin de justicia. N. 1, Crisis en la
Capacitacin Judicial? Santiago de Chile: Centro de Estudios Judiciales para
las Amricas- INECIP, junio de 2001, pp. 27-28.
289 Sobre el particular, se ha sostenido, con razn, que en materia de capacitacin
judicial, el currculum formal () se complementa con el curriculum nulo:
396
consideracin es clave en el proceso de formacin destinado a los
jueces, cuya condicin permite considerar a la capacitacin como
un derecho
290
. Las propias caractersticas de la profesin judicial, por
las prcticas de los operadores, por las rutinas y valores que las con-
solidan y por el tipo de recinto donde se realizan
291
, constituyen un
aspecto que debe ser tomado en cuenta para la formacin impartida
en una entidad como la Academia de la Magistratura
292
.
Un programa de capacitacin debe considerar el escenario
profesional, para revertir las prcticas que se contraponen a los va-
lores constitucionales. Recurdese que el despacho u oficina judicial
es un escenario que traduce la crisis del sistema judicial con gran
intensidad. Desde all se articula el lenguaje ritual que se eviden-
cia como la mayor expresin del formalismo, los trmites secretos
y clandestinos, las prcticas que dan vida a la corrupcin, todo
ello en medio de la falta de recursos materiales y la dbil formacin
de los operadores. Es este el espacio en el que el magistrado debe
propiciar su estabilidad laboral. Conocer este espacio y adaptarse a
l son aspectos que estarn permanentemente en juego
293
. Por ello
aquellos contenidos (en sentido amplio) sobre los que decididamente no se
ensea; el oculto: todo aquello que se ensea y no responde a lo formalmente
acordado. La sumatoria de todo configura finalmente el currculum real de
lo que ensea. dem. p. 28.
290 El artculo 39 de la Ley de Carrera seala: La capacitacin de los jueces es un
derecho de su funcin y un factor indispensable para evaluar su desempeo.
Est a cargo, fundamentalmente, de la Academia de la Magistratura. ()
Todos los jueces tienen el derecho a perfeccionarse y actualizarse continua-
mente, en igualdad de condiciones y oportunidades.
291 Vase MARENSI, Ins. Ob. cit. p. 37.
292 Cabe recordar que () La capacitacin se realiza con el objetivo de impulsar
el desarrollo profesional pleno del juez y eliminar cualquier deficiencia en el
servicio de justicia.() Artculo 39 de la Ley de Carrera Judicial.
293 Vase, GONZALES MANTILLA, Gorki (coordinador), El sistema judicial en el Per:
un enfoque analtico a partir de sus usos y usuarios. Informe final. Washington:
397
resulta crucial saber utilizar ese espacio para potenciar las estrate-
gias de capacitacin, de modo que se integren y formen los propios
hbitos institucionales, pues de lo contrario la formacin brindada
no surtir ningn efecto y, por el contrario, contribuir a reforzar los
aspectos negativos de la formacin profesional de los magistrados
que se produce en las oficinas judiciales.
Precisamente, la formacin que se imparte en la AMAG, toma-
da por el autoritarismo de la dcada de los noventa y la precariedad
de la enseanza del Derecho de los ltimos aos, se ha detenido en
la creencia del optimismo ingenuo de que la capacitacin es valiosa
por s sola, sin preocupacin por sus caractersticas y sin observar
las implicancias de la cultura legal formalista que se arrastra desde
las universidades. Es por eso que sus programas no estn diseados
para responder a las demandas de la realidad judicial
294
y sus cursos
se mantienen bajo la influencia de la crisis de la formacin universi-
taria, casi sin variantes en el aprendizaje, quizs con cierto activismo
metodolgico pero sin alterar la visin del Derecho. El conservadu-
rismo de la AMAG ha sido refractario a la cooperacin para producir
cambios sustanciales en los estudios que ella ofrece y, en particular,
para el caso de los programas de ascensos
295
.
Banco Mundial (Oficina para Latinoamrica y el Caribe, 2006.
294 Vase: COMISIN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA (CERIAJUS). Secretara Tcnica. Los problemas de la Justicia en
el Per: hacia un enfoque sistmico. Diagnstico interinstitucional. Lima, enero
del 2004.
295 MORENO ALCZAR, Mara Teresa, JIMNEZ MAYOR, Juan y otros, Consultora
para el diseo y elaboracin del rgimen de estudios para la Academia de la
Magistratura. Lima: Innova-PUCP, junio de 2008. Este documento contiene
una propuesta integral de transformacin del plan de estudios de la AMAG.
Se observa que pese al transcurso del tiempo, la Academia no ha hecho lo
necesario para que la propuesta, pagada con fondos de la cooperacin inter-
nacional, se implemente.
398
En efecto, la situacin de los Programas de Formacin para
el Ascenso (PCA) son parte de esta realidad. Estos estudios se han
mantenido como un protocolo que el magistrado debe cumplir en
pos de obtener el puntaje asignado por el Consejo de la Magistra-
tura. El espacio acadmico abierto a travs de estos programas es
una extensin de lo que ocurre en general en el resto de cursos de la
AMAG, sin capacidad ni estrategia para involucrar a los magistrados,
en busca de responder a la realidad en la que ellos operan
296
.
Como resultado del proceso de reconstruccin democrtica, la
Academia de la Magistratura fue una de las primeras instituciones a
las que se busc devolver a los estndares de constitucionalidad
297
.
Sin embargo, el legado del perodo anterior ha marcado con seales
muy fuertes su desempeo institucional. Este aspecto guarda rela-
cin con el contexto orgnico que, conforme a la Constitucin de
1993, sita a la Academia como parte del Poder Judicial, aunque
cuente con autonoma acadmica, administrativa y econmica
298
.
Al respecto, la historia reciente ha demostrado que a travs de esa
estructura institucional, el conservadurismo y la Desconfianza de
las autoridades judiciales que integran el Consejo Directivo es un
lugar comn y reiterado. Esta es una de las razones que explican
la inmovilidad de la AMAG, su incapacidad para emprender una
poltica de formacin capaz de hacer frente a la crisis, que incida po-
sitivamente en el sistema de formacin. La ausencia de coordinacin
296 Ibdem.
297 Por Ley N. 27368, del 3 de noviembre de 2000, se derogan las normas (en
este caso la Ley 26623) que haban permitido la intervencin del Ejecutivo
en el Poder Judicial, a travs del proceso de reforma y de la Comisin Ejecu-
tiva creada para conducirlo. Tambin se dispuso la designacin del Consejo
Directivo de la Academia conforme a lo previsto por su propia Ley Orgnica,
dentro de los 15 das de promulgada la norma.
298 La Ley Orgnica N. 26335 de la Academia de la Magistratura del 20 de julio
de 1994.
399
interinstitucional entre el Consejo de la Magistratura y la AMAG,
que es la forma como se expresa esta debilidad, es un resultado de
la cultura que existe entre los miembros de ambas instituciones.
Como se ha dicho antes, la confianza es un factor esencial
para el desarrollo de la democracia, debido a las formas de co-
operacin y articulacin que ella involucra
299
. En esa direccin el
equilibrio institucional a travs de la asignacin de competencias
en un contexto razonable, que previene las tensiones y consolida la
coparticipacin entre las diversas entidades pblicas, es un factor que
produce e incentiva la confianza. Es decir, todo lo opuesto a lo que
ocurre entre la AMAG y el Consejo de la Magistratura. En efecto,
el modelo constitucional que comprende a la AMAG, como parte
del Poder Judicial, termina por situarla en el mbito de las inevita-
bles tensiones generadas entre ste y el Consejo de la Magistratura
debido a sus facultades en materia de nombramientos judiciales y
ratificacin, o, ms bien, por el carcter arbitrario y anmalo del
que vienen revestidas ambas competencias.
En esa lnea se explica el cuadro de inestabilidad institucional
a nivel del gobierno de la Academia
300
, que ejerce una negativa inci-
dencia en el plano de las programas de formacin para la seleccin
inicial, o bien en la proporcionada para los ascensos
301
. Y, al mismo
299 LUMAHNN, Niklas. Confianza. Mxico: Anthropos-Universidad Iberoameri-
cana, Ob. cit. p, 149.
300 En los ltimos cinco aos, el Director General de la Academia ha sido removi-
do hasta en ocho oportunidades. En algn momento el concurso pblico para
nombrar uno nuevo, luego de la renuncia del saliente, fue declarado desierto.
En diversas oportunidades el cargo ha sido encargado a un funcionario en
forma interina. Como parece evidente en estos supuestos, que no han sido es-
casos, es el Consejo Directivo el que seguramente ha tenido la responsabilidad
de formular las polticas y tomar las decisiones para que estas se implementen.
El Director puede haber tenido una presencia puramente decorativa.
301 Vase: COMISIN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN
400
tiempo, como corolario de esa inestabilidad, la poltica de incor-
poracin de docentes, factor clave en toda institucin educativa, se
ha convertido en una prctica que bajo procedimientos informales
busca hacer frente a la enorme demanda que se debe cubrir, como
resultado, principalmente de los cursos del PROFA. No se mide el
grave riesgo que esto implica al margen de la calidad acadmica,
debido al conflicto de intereses que se produce cuando abogados
litigantes que ejercen la docencia como actividad marginal, se in-
corporan a la plana docente en una entidad de esta naturaleza.
6.3 La especialidad de los magistrados y su relacin con la in-
dependencia
La formacin del magistrado se vincula a la especialidad,
como garanta bsica para el usuario y la ciudadana. En un orde-
namiento constitucional, las partes en conflicto no eligen al juez;
ms bien, este les viene asignado por ley conforme a la Constitu-
cin
302
. Se trata de un juez constitucionalmente predeterminado
303

e independiente como condicin para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. Y esto involucra la idea de la especialidad; es decir,
la especfica idoneidad del magistrado. Por ello, la independencia
y la imparcialidad no pueden estar Desconectadas de la idoneidad
profesional y de la especialidad.
El magistrado debe contar con las herramientas y destrezas
necesarias para ejercer la funcin judicial y formular sus decisio-
nes de acuerdo a competencias especficas, porque la legitimidad
DE JUSTICIA (CERIAJUS). Secretara Tcnica. Los problemas de la Justicia en
el Per: hacia un enfoque sistmico. Diagnstico interinstitucional. Lima, enero
del 2004.
302 ROMBOLI, Roberto. La nuova disciplina ed il ruolo del giudice oggi. En: Il
Foro Italiano. Ob. cit. p. 51.
303 Conforme al artculo 139, inciso 3), de la Constitucin poltica de 1993.
401
substantiva de sus fallos depende, en gran medida, de ello. En esa
lgica, la especialidad se convierte en un vaso comunicante entre
la dimensin jurdico-normativa y los casos concretos a travs de
interpretacin. La especialidad adquiere el carcter de garanta
para el ciudadano que espera un servicio de justicia idneo, en un
contexto que d independencia.
La Ley de Carrera Judicial establece que la especialidad del
magistrado es un principio rector de la carrera judicial (artculo
VI del Ttulo Preliminar) y un derecho del magistrado (artculo
37)
304
. De hecho, en el ingreso a la carrera se debe indicar la
especialidad a la que se postula
305
, la que se deber mantener a
lo largo de la carrera, salvo que el propio magistrado solicite su
cambio expresamente, y sea objeto de la evaluacin correspon-
diente. En la Ley Orgnica del Poder Judicial y an en la actual
Ley de Carrera Judicial, no parece quedar muy clara la impor-
tancia de la especialidad, en tanto garanta de la independencia
y la imparcialidad.
En todo caso, los criterios de los que se nutre segn el artculo
38 de la Ley de Carrera no son formalmente equvocos: la aprobacin
de los programas de especializacin impartidos por la Academia de
la Magistratura; la antigedad en la especialidad durante el ejercicio
de la funcin; el ejercicio de la docencia universitaria en la materia;
304 El texto seala: La especialidad de los jueces se mantiene durante el ejercicio
del cargo, salvo que por razones de necesidad en el servicio de imparticin de
justicia se requiera el cambio de especializacin. El ingreso a una funcin es-
pecializada no impide postular a distinta especialidad. El juez puede recuperar
su especialidad solamente cuando se produzca vacante. En el caso de crearse
nuevas especialidades, el juez podr solicitar su cambio de especialidad.
El derecho estaba ya previsto en el artculo 17 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
305 Artculo 13 de la Ley de Carrera Judicial.
402
los grados acadmicos de la especialidad y los trabajos desempeados
en cargos afines; la realizacin de investigaciones y otros trabajos
acadmicos similares en la materia; las publicaciones sobre materia
jurdica especializada; los grados acadmicos de la especialidad, y los
trabajos desempeados en materias afines.
Es preciso anotar que la especialidad de los jueces se
mantiene durante el ejercicio del cargo. Esta disposicin est
sujeta a () que por razones de necesidad en el servicio de
imparticin de justicia se requiera el cambio de especializacin.
Cabe mencionar que quizs sta ltima posibilidad no funcione
como excepcin.
Durante el proceso de reforma judicial de la dcada de los no-
venta, la idea de la especialidad fue claramente vulnerada. Por un lado,
se predic de ella con relacin a la necesidad de equipar, en trminos
de infraestructura, Juzgados y Salas Especializadas para la atencin
de los diversos procesos existentes
306
. Paralelamente, se introdujo la
prctica de asignar y cambiar continuamente a los magistrados entre
las distintas reas del Derecho. Sin mayor reparo en la experiencia
profesional y sin preocupacin por las implicancias de la ausencia de
la especialidad, debido a la falta de cursos de formacin y perfeccio-
namiento, ms bien se la ignor.
307
Represe que para llevar adelante
la poltica con la cual se destruy la especialidad, fue suficiente con
306 Esta visin tuvo, por lo dems, el respaldo de un discurso ideolgico que apel
a la idea de eficiencia y eficacia para referirse a la funcin judicial como justi-
ficacin de su reforma e intervencin. Al respecto, vase: HAMMERGREN, Linn.
Quince aos de reforma judicial en Amrica Latina: dnde estamos y por
qu no hemos progresado ms? En: Reforma Judicial en Amrica Latina. Una
tarea inconclusa. Santa Fe de Bogot: Cooperacin Excelencia en la Justicia,
1999, p. 6.
307 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Qu hacer con el sistema judicial? Lima: Agenda
Per, 1999, p. 36.
403
suspender la vigencia del artculo 190 del TUO de la LOPJ durante el
plazo de actuacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial.
308
VII. LA INAMOVILIDAD EN EL CARGO Y LOS JUECES TI-
TULARES: NUEVAS RESPUESTAS A VIEJOS DILEMAS
Con la inamovilidad en el cargo
309
se busca prohibir todo intento
de traslado no justificado y contra la voluntad del magistrado. En reali-
dad se trata de una garanta que no constituye un derecho atribuible a la
persona del juez, sino, ms bien, un instrumento referido a la funcin
desarrollada y al impacto que ella tiene sobre los derechos ciudadanos.
De este modo, se busca eliminar motivos que disturben o propicien
ilcitas influencias sobre el ejercicio de la funcin jurisdiccional
310
.
La inamovilidad es un instrumento para hacer frente a la
interferencia del Ejecutivo, del Parlamento, del rgano judicial corres-
pondiente y hasta del propio Consejo de la Magistratura. Es decir, de
cualquier entidad que, en virtud de una determinada competencia,
308 Por mandato del artculo 4 de la Ley N. 26695, se suspendi, inicialmente
hasta el 31 de diciembre de 1998, la vigencia del artculo 190 del TUO de la
LOPJ. Posteriormente, por disposicin del artculo 3 de la Ley N. 27009, se
ampli dicha suspensin hasta el 31 de diciembre de 2000. Sin embargo, con
ocasin de la desactivacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial por
Ley N. 27367, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de noviembre de
2000, fue derogada la Ley N. 27009 y, consecuentemente, el artculo 190 del
TUO de la LOPJ recobr plena vigencia.
En los hechos, la inobservancia del criterio de especialidad permiti a la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial disponer la conformacin de los Juzgados y de las Salas
Superiores y Supremas en funcin de criterios abiertamente discrecionales.
309 Artculo 146, tercer prrafo, inciso 2, de la Constitucin Poltica de 1993.
310 ROMBOLI, Roberto y PANIZZA, Saulle. Principi Costituzionali relativi
allOrdinamento Giudiziario. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Ob.
cit. pp. 49-50.
404
se encuentre en la capacidad de trasladar al magistrado judicial hacia
un destino polticamente calculado. Como resulta obvio, el peligro al
que esta garanta se enfrenta tiene que ver con la utilizacin poltica o
fraudulenta de necesidades reales o ficticias del servicio de justicia, con
el fin de neutralizar y sancionar a los jueces no leales al rgimen.

Ahora bien, en salvaguarda de los mismos valores constitucio-
nales que se pretende tutelar con la inamovilidad, y dado que no se
trata en modo alguno de un derecho personal, esta garanta no tiene
un carcter absoluto. En este sentido, es razonable la posibilidad de
establecer un equilibrio apropiado que permita satisfacer la vigencia de
otros valores del sistema judicial que podran entrar en conflicto con
aquel
311
: la eficiencia y la marcha de la propia actividad judicial.
7.1 La provisionalidad y la suplencia o todas las crisis de la
justicia
La marcha del sistema de justicia demanda recursos que, en el
caso peruano, han sido histricamente escasos. Esta realidad revela,
por cierto, las tensiones entre la agenda poltica y la posicin del
sistema judicial que, por lo dems, ha ocupado siempre un segundo
plano en la confrontacin con los otros poderes.
Se explica en esa direccin la creacin de ciertos mecanismos
para enfrentar la demanda de justicia en un contexto de recursos
escasos. Es el caso de los jueces provisionales, como medida para
dar continuidad a las labores de las oficinas o despachos judiciales
en supuestos excepcionales. De este modo, la ausencia por ms de
60 das, debido a vacancia, licencia o impedimento de magistrados
de cualquiera de los niveles de la carrera judicial, daba lugar a que
dichos cargos fueran cubiertos por los magistrados del nivel inferior
311 dem. p. 51.
405
inmediato, en estricto orden de precedencia, y siempre que reunieran
los requisitos legales para acceder al grado superior
312
.
Si la ausencia era por un periodo menor, en el caso de la Corte
Suprema, las funciones eran asumidas por los vocales consejeros del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o, en su defecto, por los vocales
superiores ms antiguos; en el caso de las Cortes Superiores, por
los vocales consejeros y, en el caso de los Juzgados Especializados
o Mixtos, por los jueces supernumerarios, siempre que todos ellos
cumplieran los requisitos legales para acceder al grado superior.
A lo anterior hay que agregar el caso de los vocales y jueces
suplentes: una figura legal completamente extraa a los principios
de la funcin judicial de una democracia constitucional. Estaba
prevista en el artculo 239 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
y el procedimiento, segn se recuerda, establece que en la sesin
de Sala Plena donde se elige al presidente de la Corte Superior, se
nombran los vocales y jueces suplentes que renan los requisitos
de idoneidad conforme a ley, y en un nmero no mayor al 30% de
los titulares, para cubrir las vacantes que se produzcan. Estos jue-
ces asuman funciones en los casos que no hubiera reemplazantes
hbiles es decir provisionales, previa designacin de la Presiden-
cia. El supuesto que planteaba esta norma permita, entonces, que
abogados en ejercicio, y sin haber pasado por evaluacin alguna,
pudieran asumir la funcin de juzgar temporalmente.
Este cuadro normativo, en s mismo problemtico, fue profunda-
mente afectado con el proceso de reforma judicial emprendido durante
el rgimen autoritario de la dcada pasada: la provisionalidad fue el
instrumento que hizo posible que el gobierno tuviera una presencia
312 As aparece en el artculo 236 original del Decreto Legislativo N. 767, LOPJ,
y aun en el de su Texto nico Ordenado (aprobado por Decreto Supremo N.
017-93-JUS) norma vigente al da de hoy.
406
definitiva en el sistema judicial vulnerando, de este modo, las garantas
y derechos constitucionales comprometidos con el debido proceso
313
.
El origen de los hechos se remite al cese masivo de magistrados
producido luego del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. La crisis
provocada con esta decisin produjo la necesidad de hacer frente a la
demanda del servicio de justicia; es decir, cubrir las vacantes de los
jueces titulares
314
. Para ello fue preciso suspender la vigencia de las
normas que regulaban el tema de la provisionalidad, gracias a una
ley dictada esta vez por la mayora oficialista del Congreso
315
.
Junto a lo dicho, hay que considerar en este mismo punto
la existencia de un sistema de ingreso que, durante aquel perodo,
dependa en su fase inicial del curso de formacin provisto por la
Academia de la Magistratura (PROFA), cuyo rgimen de gobierno
form parte tambin del proceso de reforma. A travs de este sistema
313 Al respecto se dijo: La provisionalidad no slo permite desplazar a un magis-
trado de un despacho a otro, para asignarle el conocimiento de un caso o para
evitar que lo resuelva, atentando as contra el derecho al juez natural; sino
tambin ha permitido modificar el funcionamiento de la Corte Suprema y de la
Junta de Fiscales Supremos para elegir a los representantes de esas instituciones
ante otros rganos oficiales como el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo
Nacional de la Magistratura. Vase CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Constitucin,
Proceso y Poder Poltico. Palestra Editores: Lima, 2000, p. 123.
314 Segn el Segundo Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en
el Per, para el ao 2000, slo el 20% de los magistrados ejerca su funcin
en calidad de titular. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS -
Organizacin de los Estados Americanos. Segundo Informe sobre la situacin
de los derechos humanos en el Per, Ob. cit. 12. prrafo N. 14. La cifra para el
ao 2003 se mantiene en proporciones significativas, slo el 54% de los ma-
gistrados en ejercicio son titulares. Ver: COMISIN ESPECIAL PARA LA REFORMA
INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (CERIAJUS). Secretara Tcnica.
Los problemas de la Justicia en el Per: hacia un enfoque sistmico. Diagnstico
interinstitucional. Lima, enero del 2004, p. 283.
315 Ley 27009 del 5 de diciembre de 1998.
407
tambin fue posible tener injerencia en la provisionalidad de los
magistrados, mediante la modificacin reiterada y abrupta de los
plazos de duracin del citado curso.
Pese al transcurso del tiempo, el impacto que produjo el de-
sarrollo de la provisionalidad no se despeja del campo judicial. La
afectacin de la inamovilidad y su incidencia directa en la indepen-
dencia se convierte en un factor que contribuye a reforzar la cultura
de la subordinacin. Las cifras oficiales revelan que la provisionali-
dad es un dato vigente y predominante en la Judicatura del pas: en
la actualidad ms del 50% de jueces no son titulares
316
.
7.2 La provisionalidad y el servicio de justicia en el Estado
constitucional
Para hacer frente a las demandas del sistema de justicia en
un escenario que debe equilibrar los principios constitucionales
316 Hay 1073 jueces nombrados titulares (de 2317 jueces en total). Es decir, el
46.3 % son titulares. En la Corte Suprema hay 18 jueces nombrados titulares
(de 34 jueces en total). En las Cortes superiores hay 396 jueces titulares, de
688 jueces en total (Titularidad: 57%). En los Juzgados Mixtos hay 131 jueces
titulares, de 253 jueces en total (Titularidad: 51%). En los Juzgados Especiali-
zados en lo Penal hay 151 jueces titulares, de 382 jueces en total (Titularidad:
39%). En los Juzgados Especializados en lo Civil hay 103 jueces titulares,
de 241 jueces en total (Titularidad: 42%). En los Juzgados Especializados
Laborales hay 32 jueces titulares, de 69 jueces en total (Titularidad 42%).
En los Juzgados Especializados de Familia hay 60 jueces titulares, de 122
jueces en total (Titularidad 49%). En los Juzgados Especializados de Trabajo
hay 1 juez titular, de 5 jueces en total. En los Juzgados Especializados en lo
Contencioso Administrativo hay 1 juez titular, de 14 jueces en total. En los
Juzgados de la Investigacin Preparatoria hay 4 jueces titulares, de 5 jueces en
total (Titularidad 80 %). En los Juzgados Especializados Constitucionales hay
1 juez titular, de 14 jueces en total. En los Juzgados de Paz Letrados hay 175
jueces titulares de 498 en total. Fuente: Vademcum Estadstico del Consejo
Nacional de la Magistratura. Primera Edicin 2008.
408
de la funcin judicial y abolir la categora de jueces suplentes,
la nueva ley de Carrera Judicial ha creado otras tipologas junto a
la del juez provisional. No est dems sealar que el tema form
parte de las preocupaciones de la CERIAJUS, por la necesidad de
incorporar el mrito como criterio para la atribucin de los cargos
a los jueces provisionales y por el problema que la suplencia repre-
sentaba para los principios de la funcin judicial
317
. Al final, con la
nueva ley se ha creado la figura de los jueces supernumerarios
318

y la de los candidatos en reserva.
En el primer caso, se trata de aquellos que han obtenido
una vacante como juez titular y aceptan incorporarse al deno-
minado registro de jueces supernumerarios en su nivel. La
317 PLAN NACIONAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA. Comisin Especial para la Reforma Integral de la Adminis-
tracin de Justicia - CERIAJUS, Lima, 2004, p. 526.
318 Aunque el nombre de este tipo de juez exista ya en la Ley Orgnica del Poder
Judicial, no estaba debidamente articulado a las premisas constitucionales de
la funcin judicial. De ah que llama la atencin que su recreacin haya sido
cuestionada por el Poder Judicial y asumida por el Poder Ejecutivo 9. Ob-
servacin: Consideramos que la designacin de los Jueces Supernumerarios
y ms an su nombramiento por el Consejo Nacional de la Magistratura,
resulta innecesario y oneroso para el Estado, pues para eso existe la figura
de los Jueces Provisionales y Suplentes. Por tanto, creemos pertinente eli-
minar la figura de los Jueces Supernumerarios y regular adecuadamente la
existencia de los Jueces Provisionales y, excepcionalmente, la de los Jueces
Suplentes, o en todo caso se establezca que los Jueces Supernumerarios
solamente ingresarn en funciones cuando el titular se encuentre ausente,
de vacaciones, con licencia o haya sido promovido o separado del cargo.
En: Observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo a la Autgrafa de la
Ley de Carrera Judicial (Proyectos de Ley N.s 176/2006-CR, 229/2006-
PE, 268/2006-CR, 287/2006-CR, 304/2006-PE y 469/2006-CR). Vase,
igualmente, el Oficio N3078-2007- PJ-CS-PJ, dirigido por el presidente
del Poder Judicial, Francisco Tvara Crdova, al presidente de la Repblica,
con fecha: Lima, 13 de abril de 2007.
409
condicin es que se encuentren en el cuadro de candidatos ap-
tos elaborado por el Consejo Nacional de la Magistratura para
efectos de cubrir las vacantes que se produzcan y, en principio,
slo asumen las funciones cuando no haya reemplazantes hbiles
para los casos de jueces supremos, superiores y especializados
(artculos 236, 237 y 238 de la LOPJ), conforme a lo previsto en
el artculo 239 de la LOPJ. De este modo se pone fin a la figura
de los magistrados suplentes.
Los candidatos en reserva, por otra parte, son aquellos tal
como establece la Ley que pese a no haber obtenido plaza como
juez titular o supernumerario, podrn esperar la existencia de una
plaza vacante. La condicin es que se encuentren en el cuadro de
candidatos aptos elaborado por el Consejo Nacional de la Magis-
tratura. Este estatus se podr mantener por un ao, siempre que
se cumplan con los requisitos para ser juez, conforme a la Ley de
Carrera, en estricto orden de mrito.
VIII. EL MAGISTRADO Y SU RELACIN CON LA POLTICA
EN LA CONSTITUCIN DE 1993
Segn la constitucin de 1993, el magistrado est prohibido
de participar en poltica, formar parte de sindicatos y declararse en
huelga
319
. Esta clusula ha sido incorporada en el inciso 6), artculo
40, de la Ley de Carrera Judicial
320
, y cuenta con un mayor desarrollo
en el Cdigo de tica del Poder Judicial
321
. El punto de referencia
319 Artculo 152 de la Constitucin Poltica de 1993: Los jueces y fiscales estn
prohibidos de participar en poltica, de sindicarse y de declararse en huelga.
320 Artculo 40 Est prohibido a los jueces: () 6) participar en poltica, sindi-
calizarse y declararse en huelga.
321 Los trminos son los siguientes. Artculo 6: El Juez debe evitar ser miembro
o participar en grupos, organizaciones o encuentros de carcter poltico que
410
en los tres supuestos alude a la independencia y a las garantas para
la imparcialidad en la actuacin judicial. Sin embargo, no obstante
la conexin existente a partir de esa base comn, cada una de las
prohibiciones representa un problema especfico que amerita, por
lo tanto, un examen tambin diverso.
Un primer asunto es que el juez, en tanto ciudadano, no
puede permanecer aislado y ajeno a las influencias y valores mo-
rales, religiosos, ideolgicos o culturales del escenario social. Esta
dimensin va ms all del plano personal pues, como es obvio, se
integra tambin a la actividad del juez en cuanto sujeto atribuido
de la facultad de establecer juicios de valor, en el mbito preciso de
la interpretacin de los principios constitucionales
322
.
En efecto, desde el punto de vista de su funcin, el juez es
el intrprete de los casos que son fruto de la realidad, es decir, de
los cambios sociales y polticos. Esta cualidad lo convierte en un
protagonista del proceso a travs del cual se adjudican los dere-
chos que son la textura del orden social, cultural y poltico
323
. El
pudieran afectar su imparcialidad en asuntos de carcter jurisdiccional.
En particular el Juez no debe: i) Ser miembro de un partido poltico o par-
ticipar de la recoleccin de fondos partidarios; ii) Asistir a reuniones polticas
y a eventos de recoleccin de fondos para fines polticos; iii) Contribuir con
partidos polticos o campaas polticas; iv) Pronunciar discursos o hacer
declaraciones o actuar en respaldo de una organizacin poltica o candidato,
o manifestar pblicamente adhesin u oposicin a un candidato a un cargo
pblico, v) Tomar parte en discusiones de orden poltico-partidario.
Aprobado en sesin de Sala Plena de fecha 14 de octubre del 2003 y publicado
en el Diario El Peruano el 3 de junio de 2004.
322 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della giustizia in Italia., Ob. cit.
p. 57.
323 Al respecto, el profesor PIZZORUSSO afirma que el juez es el portador, en el
proceso de creacin-actuacin del derecho, de aquellas influencias jurdico
culturales que valen para asegurar el respeto de los principios fundamentales
411
carcter poltico de la funcin judicial se hace an ms especfico
en la medida en que se encuentra en la capacidad de actuar direc-
tamente la Constitucin, creando por lo tanto nuevas generaciones
de derechos no previstos normativamente (artculo 51 de la
Constitucin Poltica), pero tambin cuando realiza la interpre-
tacin de la ley conforme a la Constitucin, en cuya virtud el juez
ejerce un poder de correccin de la mayora parlamentaria a la luz
de la propia Constitucin
324
. Es en este sentido que se entiende el
carcter poltico-constitucional de la funcin judicial.
Ahora bien, el anlisis preciso de la prohibicin de partici-
par en poltica no puede pasar por alto que, en el ordenamiento
peruano, estar inscrito en un partido poltico no constituye im-
pedimento para postular a ningn cargo judicial. La condicin se
modifica si el candidato es nombrado, pues ste deber renunciar o
dejar la filiacin en suspenso. Pese a todo, se advierte una enorme
dificultad para ejercer un control en la prctica sobre este tema
325
.
que componen la constitucin material vigente () y, ms en general, la con-
tinuidad del derecho a travs de su constante evolucin. dem. pp.55-57.
324 ROMBOLI, Roberto, Lapplicazione della costituzione da parte del giudice
comune. En: Ordinamento Giudiziario e forense. Ob. cit. p. 258.
325 Un ejemplo de lo dicho es el caso del presidente de la Corte Superior de
Lima, Csar Vega Vega, quien fue captado por un video donde se le observa
en una reunin de militantes apristas y donde se lo menciona como miembro
del Bur Nacional de Conjunciones del partido oficialista. En la cita del
19 de marzo ltimo, se celebr el cumpleaos del militante aprista y ex em-
bajador en Italia, Carlos Roca Cceres. En ese encuentro, Roca Cceres dijo
que el actual presidente de la Corte Superior de Lima y otros ms fueron
ese equipo que Haya de la Torre forj y que fue una promocin que tuvo
que esperar (...). Quiero recordar esos aos porque eran aos en que nadie,
ninguno aspiraba nada. Alan Garca formaba parte de nuestro grupo. l no
se im2aginaba que algn da iba a ser presidente dos veces, ni Csar Vega se
imaginaba que iba a ser presidente de la Corte Superior de Lima, ni yo me
imaginaba que iba a ser embajador de Italia, aadi. Lo que s sentamos
412
En trminos substanciales y es quizs por el lado que adquiere
algn sentido esta norma la prohibicin se orienta a la necesidad
de impedir que el juez desarrolle actividades concretas, ligadas a la
vida poltico partidaria, que pongan en cuestin la independencia
de la funcin judicial, en razn del imaginario que provoca la
militancia partidaria. En otras palabras, la posible subordinacin
al dbito ideolgico-partidario, as como la compleja red de leal-
tades personales y jerarquas con las que se articula el mundo de
la poltica partidaria. Se trata de () evitar que los magistrados
se demuestren prejudicial y orgnicamente a favor de una parte
poltica, al punto que sta posicin provoque en la persona que
se encuentra siendo juzgada por dicho magistrado, la impresin
sin importar que sea errnea de una prejudicial tendencia
326
que pudiera tener un efecto en el caso concreto.
Al final, el posible conflicto de intereses, como resultado
de este tipo de participacin, bien podra ser valorado en cada
caso bajo las reglas comunes de incompatibilidad. La prohibicin
aludida no debera tener una expresin con un contenido ms
amplio, y el ejercicio de los derechos polticos del magistrado no
debera aceptar una mayor restriccin. Sin embargo, la Ley de
Carrera Judicial ha optado por considerar la afiliacin poltica y
en nuestro corazn era un inmenso amor por el partido, un inmenso amor
por ese hombre extraordinario que cincel nuestras vidas es por Haya de la
Torre que es quizs el nico por el cual estamos convocados esta noche,
dijo Roca mientras Vega Vega aplauda junto a los otros invitados En el
Diario El Comercio, Lima, 30 de marzo de 2009.
326 Los magistrados, en otras palabras, deben no solo ser independientes, sino
tambin parecer independientes. Vase: PINARDI, Roberto. La libert di
manifestazione del pensiero dei magistrati nella giurisprudenza costituzionale
e disciplinare, en: Libert di manifestazione del pensiero e giurisprundenza
cosntituzionale. A cura di A. PIZZORUSSO, R. ROMBOLI, A Ruggieri, A. Satta, G.
Silvestre. Milano: Giuffr editore - Tirant lo blanch libros, 2005, pp. 345-346.
413
la participacin en actividades propias de este tipo de actividad
como falta muy grave
327
.
En cuanto se refiere a la posibilidad de participar como can-
didato para el ejercicio de cargos polticos en el Estado, la respuesta
proviene de la posicin que la Constitucin atribuye a los jueces: los
derechos seran afectados por los intereses derivados de la subordina-
cin y el dbito poltico. La funcin judicial es, por ello, a dedicacin
exclusiva, con la sola excepcin de la docencia universitaria. De
otro lado, la posibilidad de que un magistrado se desempee como
funcionario poltico de confianza (ministro de Estado
328
, asesor, con-
sejero, jefe o director de algn sector u rgano), bajo un rgimen de
licencia, tampoco est permitida, pues la norma correspondiente slo
contempla perodos breves de licencia (30 das, dos veces al ao, en
caso de motivo justificado), y el ms largo, que es de dos aos, est
previsto slo para los casos de enfermedad y para realizar estudios con
autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
329
.
Por su lado, la norma que prohbe la sindicalizacin slo
puede ser entendida como un mecanismo que impide la obtencin
de mejoras laborales por la va de la negociacin. Recurdese sobre
el punto que la fuente de los derechos laborales para los jueces,
considerados como colectivo, son la Constitucin y la ley. La pro-
327 Vase el artculo 48, inciso 11), de la Ley de Carrera que sanciona con la
suspensin en el cargo entre 15 das y 3 meses, segn lo prev el artculo 51.
328 La Constitucin de 1920 permita a los Magistrados de la Corte Suprema
ejercer el cargo de ministros de Estado (artculo 149).
329 Con licencia para asistir a eventos internacionales, a cursos de perfecciona-
miento o a becas de su especialidad, por el tiempo de su duracin, hasta un
mximo de dos aos, previa autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, con cargo a informar detalladamente a su trmino, y con la obligacin
de permanecer en el Poder Judicial por lo menos el doble de tiempo requerido
para este efecto (Artculo 241 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
414
hibicin, por lo tanto, no repercute sobre el derecho de asociarse
de modo alguno
330
; ms bien, es este el escenario propicio para
disear la agenda institucional del propio sistema judicial; es
decir, para que exista una auto-percepcin de cuerpo e identidad,
sin jerarquas, que gobiernen la razn del imaginario judicial,
en contacto con la ciudadana y sin perjuicio de una orientacin
ideolgica determinada
331
. Este espacio puede ser el indicado para
sensibilizar al juez sobre su rol protagnico y poltico que, en una
democracia, est incluido como parte del propio sistema de legi-
timidad institucional
332
. Un rol que se revela a travs del mayor
impacto de las sentencias judiciales en la vida social, poltica y
econmica.
La prohibicin de declararse en huelga se asocia igualmente a
la imposibilidad de formar sindicatos. Esto ltimo es precondicin
para ejercer el derecho de huelga. Pero en un sentido ms substan-
cial, y como en los casos anteriores, se plantea el problema relativo
a lograr un equilibrio entre el ejercicio de los derechos, los bienes
constitucionales comprometidos y sus lmites. Resulta evidente que,
330 Este derecho est reconocido en la Ley Orgnica del Poder Judicial: De
conformidad con la Constitucin y las leyes, se reconoce el derecho de libre
asociacin de los Magistrados (artculo 199). Est tambin sealado en forma
expresa por el inciso 12) del artculo 35 de la Ley de Carrera. Son derechos de
los jueces: () La libre asociacin. Las asociaciones de jueces se constituyen
y desarrollan sus actividades conforme a las normas establecidas en el Cdigo
Civil y se regulan conforme a sus disposiciones estatutarias.
331 Como ya se advirti, la experiencia italiana, principalmente, refleja el impacto
en el desarrollo institucional del sistema judicial por efecto del activismo de
las asociaciones de magistrados. Estas han influido en la construccin del
ordenamiento judicial y, de paso, en el afianzamiento del propio sistema demo-
crtico. Ms an, en todos los casos, las iniciativas no han estado desprovistas
de signos ideolgicos, con vinculaciones partidarias.
332 SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford
415
por su naturaleza, el servicio de justicia es esencial para el ejercicio
de tantos otros derechos fundamentales y, por ello, para el funcio-
namiento del propio sistema poltico y jurdico. Considerado en esa
dimensin, el servicio de justicia tiene el carcter de una prestacin
esencial del Estado, al punto que si los jueces se declararan en huelga
sera como si el Estado mismo lo hiciera.
Sin embargo, histricamente, este problema ha sido utilizado
como un instrumento del Ejecutivo para ejercer una posicin de
predominio sobre el Poder Judicial. An en la Constitucin de 1993
la formulacin del presupuesto del Poder Judicial para su aprobacin
en el Congreso, terminaba en manos del Ejecutivo con resultados
nunca satisfactorios para el sistema judicial.
De esta manera, el problema de los recursos ejerce una inciden-
cia notable en la autonoma de la funcin judicial y ha contribuido
a erosionar las condiciones materiales en las que esta se desarrolla.
Con estas condiciones se alude al problema salarial, resuelto slo
en el ltimo decenio
333
, as como al resto de recursos bsicos para el
333 El derecho a la homologacin del salario de los magistrados con el que reciben
los congresistas est previsto en el artculo 186 del TUO de la LOPJ, aproba-
do por Decreto Supremo N. 017-93-JUS. Precisamente el incumplimiento
reiterado de dicha norma ha sido causa, en los hechos, de paralizaciones,
huelgas y demandas judiciales que tuvieron como contrapartida la nega-
tiva presupuestal del Gobierno Central y la amenaza de despido por parte
de la Corte Suprema. Con el Decreto de Urgencia N. 114-2001, del 28 de
septiembre de 2001, se dispuso el reconocimiento de gastos operativos a los
magistrados y fiscales del sistema judicial de la Repblica. La medida incluy
como beneficiarios a los magistrados del Tribunal Constitucional, Jurado
Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura. De esta forma
se ha logrado superar, en los hechos, el problema salarial de los magistrados,
ms all de la escasa transparencia del mecanismo adoptado, a travs de la
figura de los gastos operativos que ascienden al 50% del total percibido y
que por su naturaleza estn exonerados del pago del impuesto a la renta (pues
416
desempeo de la actividad judicial. Es quizs este ltimo punto el
que suscita las contradicciones de una prohibicin como la planteada,
pues si el Ejecutivo no cumple con proveer el presupuesto ajustado a
las necesidades del servicio de justicia, este no se desarrollar en los
trminos ms adecuados o simplemente no se har. El problema as
descrito, finalmente provoc una sentencia del Tribunal Constitucio-
nal en diciembre del 2004, a travs de la cual se precisa que el Poder
Judicial es competente para presentar su proyecto de presupuesto
al Poder Ejecutivo, sin que ste ltimo pueda modificarlo, para su
posterior sustentacin ante el Congreso de la Repblica
334
.
La prohibicin, por lo tanto, hace referencia a un supuesto que
excede el enfoque de las reivindicaciones relativas al propio cuerpo.
Y de este modo es posible replantear el sentido que adquiere el pro-
blema, al valorar la posicin que tienen los derechos constitucionales
formalmente son gastos operativos) y tienen como contrapartida el que no se
integran al fondo pensionario.
334 Como resultado de una demanda de conflicto de competencia promovido por
el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo el 20 de octubre del 2004 para que
se respete su competencia en materia presupuestaria, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 145 de la Constitucin Poltica. El Tribunal Consti-
tucional ha declarado fundada la demanda en el extremo de la competencia
aludida; sin embargo, efecta un conjunto de precisiones para delimitar el
ejercicio de esta competencia, quizs la ms llamativa es aquella en donde
busca aproximarla a los principios que rigen la formulacin del presupues-
to general de la Repblica, principios que el Poder Judicial tambin debe
cumplir para lo cual () deber formular una Poltica de corto, mediano
y largo plazo, en donde defina el conjunto de criterios conforme a los cuales
se orientar la organizacin judicial para administrar justicia. Para tal fin
se deber identificar los fines generales y objetivos especficos; el inventario
y evaluacin de los medios y recursos para alcanzarlos; y la determinacin
de lneas de accin. Dicha poltica deber ser el sustento tcnico para la
toma de decisiones del Poder Legislativo en cuanto a la aprobacin de su
presupuesto () Fundamento 46. Expediente N. 004-2004-CC/TC.
417
implicados por la carencia de recursos materiales para el desarrollo de
la actividad judicial y el papel que, respecto de ellos, puede cumplir
la posibilidad del reclamo a travs del derecho a la huelga.
335
IX. CESE Y DESTITUCIN DE LA FUNCIN JURISDIC-
CIONAL
Es posible asumir que la ltima fase de la carrera judicial
tiene por finalidad servir como herramienta de control, as como
para fortalecer la estabilidad de los magistrados. En teora, de esta
manera se cierra el crculo de garantas necesarias para que la ac-
tuacin de los jueces se produzca sin interferencias que afecten su
independencia interna y externa.
Las causales para la culminacin de la carrera suelen estar
vinculadas a las incompatibilidades personales fsicas o mentales
para el ejercicio de la Judicatura y la conducta personal del juez. En
el primer supuesto se incluye, entre otras, la jubilacin, la incapaci-
dad y la muerte, y suelen estar reguladas de manera semejante. Las
diferencias en los sistemas legales se ubican en el segundo rubro,
tanto por la objetividad de las causales, como por la conformacin
del rgano encargado de aplicar la destitucin.
La Constitucin de 1993 establece la garanta de la permanen-
cia en el servicio judicial mientras se observe la conducta e idoneidad
propias de su funcin
336
. En teora, se busca evitar la separacin
arbitraria del cargo, previendo la existencia de reglas objetivas.
Esta garanta converge en su finalidad con la inamovilidad; de este
modo sirve como garanta constitucional para el resguardo de la
independencia judicial contra el acto de cualquier entidad incluido
335 PIZZORUSSO, Alessandro. LOrganizzazione della giustizia in Italia., Ob. cit. p. 181.
336 Artculo 146, tercer prrafo, inciso 3 de la Constitucin Poltica de 1993.
418
el Consejo de la Magistratura que la vulnere y debera reflejarse
en la fijacin de un tipo de estabilidad laboral absoluta,

donde la
terminacin de la carrera judicial slo se produzca por causa de
especial gravedad, expresamente sealada en la ley, debidamente
comprobada y con sujecin al debido proceso.
La imposicin de esta sancin compete en forma exclusiva al
Consejo Nacional de la Magistratura
337
. Sin embargo, como se ha
visto, este Consejo puede aplicar, de oficio, la sancin de destitucin
a los vocales supremos, en tanto que, slo a solicitud de la Corte
Suprema, para los magistrados de los dems grados de la carrera
judicial. La investigacin en este ltimo caso se desarrollar normal-
mente en el mbito de competencia de la OCMA, salvo que la Corte
Suprema disponga que la realice el Consejo de la Magistratura.
Existe, finalmente, un mecanismo denominado ratificacin de
magistrados, previsto en el artculo 154, inciso 2, de la Constitucin
Poltica de 1993, como facultad del propio Consejo Nacional de la
Magistratura. Es un instrumento extrao, en trminos consti-
tucionales, pues si bien no constituye el resultado de un proceso
disciplinario, termina generando consecuencias semejantes, ya que
separa al magistrado de la funcin en forma definitiva. Pero, adems,
el proceso del que fluye este mecanismo es igualmente extrao,
pues surge como resultado de una decisin, calificada por la propia
Constitucin como no revisable en sede judicial, y donde el rgano
que adjudica la sancin, conforme a su reglamento, no est obligado
a justificar o motivar la resolucin en cada caso.
337 Conforme al artculo 154 de la Constitucin Poltica, inciso 4).
419
CUANDO SE CONTROLA LA FUNCIN
DE LOS JUECES:
Legitimidad, debilidades y tensiones
INTRODUCCIN
U
n aspecto de vital importancia en la configuracin del sis-
tema de carrera judicial son las reglas relativas al control
sobre la actividad de los jueces en materia disciplinaria y al
desempeo cualitativo de la funcin. No slo por las repercusiones
hacia el desempeo profesional de quienes ejercen el cargo, sino por
su impacto en las decisiones que ataen al sistema de justicia y a la
ciudadana
1
, es que resulta del todo relevante la configuracin de este
1 Como sostiene el profesor Marcial RUBIO () el juez no debe ser un observador
pasivo de los hechos, ni de la realidad del expediente. Por el contrario, recibe
conflictos en los que la igualdad de las partes es un concepto formal, pero no
real. Evaluar esta situacin no debe llevarlo a inclinarse por la parte ms dbil
aunque no tenga razn. S debe llevarlo a compensar las diferencias para que
la aplicacin del derecho sea verdaderamente objetiva y equivalente. Para ello el
juez debe ser un agente activo en el proceso entablado ante l, tomando medidas
420
instrumento. La independencia y las garantas para la imparcialidad,
despus de todo, tienen en la observancia de los deberes inherentes
a la funcin judicial
2
uno de sus mejores canales de expresin.
El desvanecimiento de la certeza del derecho y la progresiva
erosin de los caracteres de generalidad y abstraccin de la ley
3
, son
condiciones que justifican ampliamente la exigencia del control
sobre la actividad del juez, quien tiene ante s un escenario que
demanda permanentemente de sus razones justificativas
4
.
I. EL CONTROL COMO INSTRUMENTO PARA OPTIMIZAR
EL CAMPO JUDICIAL
La funcin jurisdiccional, en efecto, tiene la capacidad de
discernir y decidir sobre el sentido que adquieren los derechos y
libertades pblicas, como funcin incomparable con la actividad
de cualquier otro funcionario pblico
5
. De ah surge, entonces, el
correctivas al curso del caso, a fin de asegurar que la justicia y no el mayor poder
de una parte sobre la otra, sea el factor definitorio de la decisin jurisdiccional
a adoptar Vase RUBIO, Marcial. El Estado peruano segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Lima. 2006, p. 305.
2 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Torino: Gia-
ppichelli Editore, 1997, p. 208.
3 Vase, ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino:
Einaudi, 1992, p. 43.
4 Vase, BUCALO, Maria Esmeralda. La responsabilit disciplinare del giudice
fra diritto e politica del diritto: necesst di una riforma o recerca di soluzione
alternative? En: Conributo al dibattito sull`ordinamento giudiziario. Torino: G.
Giapichelli editore. A cura di Franceso dal Canto e Roberto ROMBOLI, Quaderni
del Dipartimento di Diritto Pubblico, Universit di Pisa, 2004, p. 72.
5 Basta mencionar que los jueces actan como controladores del proceso de-
mocrtico, en la medida que ejercen un control sobre las leyes y otras normas
jurdicas en funcin de la Constitucin. De este modo, los jueces se convierten
en agentes que se obligan a definir si, en cada caso concreto, se han producido
421
Cuando se controla la funcin de los jueces
argumento que justifica el control sobre el ejercicio de la funcin
jurisdiccional en un Estado Constitucional.
En otras palabras, el valor institucional que adquiere la funcin
de los jueces exige las mayores garantas del sistema para su ejercicio
y, a la vez, los mayores mrgenes posibles de control social y sistmico
sobre su labor
6
. Esta doble exigencia del control sobre la actividad
judicial busca garantizar el desarrollo de los derechos y libertades
ciudadanas, as como los principios del sistema constitucional.
Visto de esta manera, el control sobre la actividad judicial pue-
de ser considerado como un instrumento orientado a la salvaguarda
de principios e intereses de carcter pblico
7
; su objetivo, por ello,
sobrepasa ampliamente la barrera del orden interno del cuerpo de
magistrados
8
, que suele ser descrita con la expresin control disci-
plinario. El objeto de este es asegurar que los jueces observen los
deberes de su funcin
9
, previniendo hacia el futuro los actos lesivos
de la profesionalidad por deshonestidad o incompetencia.
En los trminos de RAWLS, podra decirse que el control tam-
bin es una manifestacin de la necesidad de mutua vigilancia en
el mbito de una sociedad diseada para promover el bien de sus
miembros. Es decir, una sociedad en la cual, entre otras cosas, las
las condiciones que fundamentan el valor epistmico del proceso democrtico
en el que se deben gestar las leyes. Vase NINO, Carlos Santiago. Fundamentos
de Derecho Constitucional. Ob. cit. pp. 692-693.
6 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 214.
7 Vase: RAWLS, John. Teora de la justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1985, p. 21.
8 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p.
209.
9 ZAGREBELSKY, Gustavo. La responsabilit del magistrado nellattuale ordina-
mento, in Giurisprudenza costituzionale, 1982, I, 780 ss. Citado por BUCALO,
Maria Esmeralda. Ob. cit. p. 75.
422
instituciones sociales bsicas estn dispuestas para satisfacer las de-
mandas sociales, sobre la base de principios pblicos de justicia
10
.
En todo caso, los procedimientos previstos para este control
deben estar siempre premunidos de los mismos valores que se pre-
tende cautelar. En otras palabras, transparencia, proporcionalidad
y razonabilidad como base de su estructura, escrupulosamente
ordenados en un marco de garantas constitucionales.
En la direccin sealada, el control como acto se ordena a
travs de una estructura bsica cuyas condiciones tienen una parti-
cular incidencia en el mbito de la carrera judicial y en los valores
que se busca tutelar. En primer lugar, el juicio sobre el supuesto de
hecho materia de control mantiene una relacin insoslayable con la
posicin de independencia del sujeto controlador respecto del sujeto
controlado. En consecuencia, el controlador debera contar, en su
origen y atribuciones, con los elementos necesarios que le permitan
desarrollar su actividad, lejos de toda influencia proveniente del
sujeto controlado o de alguna fuente relacionada con ste.
En segundo lugar, el acto de control debe contemplar una re-
lacin consistente entre el supuesto de hecho y la medida eventual a
aplicarse. sta deber adecuarse en su configuracin substancial, tanto
como en el procedimiento, al fin de tutela perseguido por el acto de
control. En otras palabras, proporcionalidad y razonabilidad deberan
ser las reglas que gobiernan de modo esencial esta relacin necesaria.
En tercer lugar, el objeto del control debe estar referido a un
acto que infringe bienes o valores jurdicos previstos y ordenados.
Esta condicin implica el esfuerzo por establecer parmetros objetivos
de referencia; es decir, tipos definidos de comportamiento, considera-
dos negativos y por ello susceptibles de control y sancin.
10 RAWLS, John. Teora de la justicia. Ob. cit. p. 21.
423
Todas estas condiciones, esenciales para revestir de legitimidad
al control en espera de que ste cumpla con sus fines, son las que
se reclaman de un sistema legal para optimizar los principios de la
funcin judicial de una democracia constitucional.
II. UN CONTROL DIVIDIDO, INCIERTO E INEFICAZ: LA
DISCIPLINA DE LOS JUECES
En efecto, una de las principales caractersticas, y a la vez
limitaciones, del sistema de control disciplinario en el Per deriva de
su actual configuracin, como resultado de la propia conformacin
del ordenamiento judicial y de las facultades del Consejo Nacional
de la Magistratura. En buena cuenta, junto a ste ltimo persiste
la presencia de un rgano interno del Poder Judicial que tambin
ejerce el control disciplinario de los magistrados. La nueva Ley de
Carrera Judicial ha evitado incidir en modo alguno sobre este pro-
blema especfico
11
. Est claro, por lo dems, que una de las aristas
del problema puede tener implicancias constitucionales.
2.1 El control disciplinario a cargo del Consejo de la Magistra-
tura: incertidumbres y ausencias
La competencia disciplinaria del Consejo de la Magistratu-
ra, en los trminos del artculo 154, inciso 3), de la Constitucin
12
,
11 El problema form parte de la agenda de la Comisin de Constitucin y
Reglamento del Congreso de la Repblica que, entre noviembre del 2006 y
marzo del 2007, trabaj en torno a una propuesta de reforma del captulo de
justicia de la Constitucin de 1993. Al final, la falta de compromiso de los
miembros de la comisin con la reflexin y el debate crtico, pero al mismo
tiempo lo poco rentable del tema en trminos electorales, hizo que el trabajo
presidido por el congresista Aurelio Pastor quedara sin resultados efectivos.
12 Artculo 154 Son funciones del Consejo de la Magistratura: () 3. Aplicar
la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supre-
424
adquiere una intensidad diversa, segn se trate de magistrados supre-
mos o bien de magistrados de los dems niveles de la carrera judicial,
en un contexto de incertidumbres y ausencias institucionales.
El modelo est estructurado de manera tal que el mbito de
actuacin del Consejo prev dos tipos de competencias. La primera se
refiere a la investigacin disciplinaria y la segunda a la destitucin. Cada
una de estas competencias se mantiene en espacios diferenciados y opera
de manera distinta segn se trate del destinatario del control.
En el caso de la investigacin disciplinaria, la competencia
constitucional en esta materia est regulada por el artculo 32 de la
Ley Orgnica del Consejo de la Magistratura, de manera tal que ste
puede investigar la actuacin de los vocales (y fiscales) supremos
de oficio o a pedido de parte, () sin perjuicio de las atribuciones
que corresponden a otros rganos
13
.
Sin embargo, para los magistrados de los dems niveles, la
facultad de investigacin slo podr llevarse a cabo a pedido de la
Corte Suprema (artculo 33 de la Ley Orgnica del CNM). Y como
en el caso anterior, esta facultad ser puesta en prctica sabiendo
de antemano que tambin podr ser asumida como parte de las
atribuciones que correspondan a otros rganos
14
.
Ahora bien, como resultado del proceso disciplinario a que
hubiera lugar, la sancin de destitucin tiene, igualmente, un esce-
mos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolucin
final motivada y con previa audiencia del interesado es inimpugnable.
13 La referencia de la norma en cuestin es al rgano de Control de la Magis-
tratura (OCMA), que tiene la misma funcin, de conformidad con el artculo
102 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
14 Nuevamente la referencia es al rgano de Control de la Magistratura (OCMA),
conforme a lo previsto en el artculo 102 de la LOPJ.
425
nario diferenciado, segn se trate del destinatario de la misma. Por
un lado, el Consejo tiene la facultad de aplicar la sancin de desti-
tucin directamente a los vocales supremos, tal como est recogido
en la Ley Orgnica del Consejo (artculo 32). En un segundo caso,
que corresponde al resto de jueces, la destitucin ser aplicada por
el Consejo de la Magistratura a solicitud de la Corte Suprema.
2.1.1 Las incertidumbres
Una primera cuestin derivada de lo expuesto est en la doble
justificacin ideolgica que aparece en la base del sistema discipli-
nario, segn lo descrito en los prrafos precedentes. Es importante
recordar que el factor disciplinario delimita con suma intensidad el
carcter que adquiere el campo de lo judicial; es decir, el papel que
desempean los jueces respecto del derecho y el sentido de la inde-
pendencia judicial en los casos concretos; en suma, el compromiso
con la idea de contribuir a conformar los bienes e intereses pblicos
a travs de los fallos judiciales.
La doble fuente de justificacin tiene, por un lado, la visin
napolenica del ordenamiento judicial que se abre paso con fuerza
inusitada si se piensa en la la competencia para investigar, o bien,
sancionar con la destitucin a los jueces que no sean supremos. En
este extremo, el Poder Judicial, a travs de la Corte Suprema y con
el concurso de la OCMA, se autocontrola y el CNM interviene en
forma casi residual. Esta forma de entender el control es el reflejo
de un modelo de ordenamiento judicial que se auto percibe cerrado,
cual entidad corporativa y jerarquizada.
En contrapartida, la competencia del CNM para investigar
o destituir se proyecta como una dbil presencia de la Constitucin
en el espacio de la jurisdiccin. En este caso, la nocin del juez,
como poder difuso, propia de las democracias constitucionales,
426
se erosiona ante el poder disciplinario de la Corte Suprema en esta
materia.
La segunda consideracin se refiere a la posicin de la funcin
disciplinaria del CNM en el ordenamiento constitucional. Pues bien,
el Consejo ejerce una competencia cuyo origen es la Constitucin
y sus decisiones en materia disciplinaria son equivalentes, por su
carcter inimpugnable, a los efectos de un fallo judicial. Las condi-
ciones para que ello ocurra son dos: i) que la decisin sea motivada,
y ii) que se produzca con previa audiencia del interesado (Artculo
154 de la Constitucin)
15
.
En ese contexto, el Artculo VI, del Reglamento de Procesos
Disciplinarios, Resolucin N 030-2003-CNM
16
, seala: Los Con-
sejeros son irrecusables por no ejercer funciones jurisdiccionales.
Por contradictoria que parezca, la afirmacin referida sugiere que
las decisiones del Consejo no son jurisdiccionales, con lo cual cabra
preguntarse cmo se justifica, en trminos de Derecho Constitu-
cional, la idea de una decisin que es capaz de sancionar y, en esa
lgica, restringir y limitar derechos en forma definitiva; es decir,
sin que el afectado pueda contradecir su sentido por el fondo del
asunto en sede judicial
17
.
La incertidumbre que evoca la lectura de la norma prevista
se conecta al esfuerzo que el Tribunal Constitucional ha realizado
para definir la posicin del Consejo de la Magistratura en el orde-
15 Tambin est previsto en el artculo 21 de la Ley Orgnica del CNM (Ley N.
26397).
16 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 2 de febrero de 2003.
17 El artculo 34, inciso 4), de la Ley Orgnica del Consejo, prev lo siguiente:
Contra la resolucin que pone fin al procedimiento slo cabe recurso de
reconsideracin, siempre que se acompae nueva prueba instrumental dentro
de un plazo de 5 das tiles contados a partir del da siguiente de recibida la
notificacin.
427
namiento constitucional. Se puede recordar al respecto la Sentencia
derivada del Exp. N 3361-2004-AA/TC, caso lvarez Guilln. En
este fallo el Tribunal ha propuesto algunas consideraciones bsicas
que pueden contribuir a despejar las incertidumbres. El caso bajo
anlisis tiene que ver con el problema de la ratificacin, pero el
debate especfico se sita en el mbito del papel de los consejeros y
la funcin del Consejo:
a. La objetividad en el marco de los derechos para el ejercicio de
la competencia del CNM. En efecto, el Tribunal afirma que el
carcter subjetivo en la actividad del CNM debe quedar atrs.
() lo que se requiere, a partir de ahora, es una decisin con
un alto componente objetivo. El consejero ya no puede deter-
minar, a su libre albedro, qu juez o fiscal no contina en el
cargo, sino que, para hacerlo, deber basarse en los parmetros
de evaluacin (); Estos elementos de juicio provienen de
valorar el mrito de los jueces conforme al Reglamento de Eva-
luacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales
del Ministerio Pblico, aprobado mediante la Resolucin del
CNM N. 1019-2005-CNM (artculos 20 y 21)
18
.
b. La ponderacin de los principios y derechos constitucionales
como fundamento de la competencia del CNM. El Tribunal
advierte que los criterios indicados son excluyentes, si se trata
de efectuar una valoracin que garantice y optimice la inde-
pendencia. Para lograr este resultado, el Consejo debe sostener
su argumentacin a travs de la tcnica que provee el principio
de razonabilidad y la determinacin de la proporcionalidad en
el caso concreto. Al respecto, el Tribunal se remite a lo dicho en
el fundamento 109 de la sentencia recada en los Expedientes
18 Vanse los Fundamentos 18 y 19 de la Sentencia derivada del Exp. N 3361-
2004-AA/TC.
428
N. 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC,
0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC. Ah sentencia (...) El
test de razonabilidad () constituye, por lo tanto, un par-
metro indispensable de constitucionalidad para determinar
la actuacin de los poderes pblicos, sobre todo cuando sta
afecta el ejercicio de los derechos fundamentales.
19
c. La motivacin razonada como justificacin de la actuacin
del CNM desde la Constitucin. La legitimidad racional o
argumentativa que se reclama de los jueces parece tener cober-
tura semejante en la obligacin impuesta a los consejeros en
su actuacin para corregir los desajustes de la funcin judicial
en pos de cautelar los fines y principios a los que sta se debe,
respecto de la ciudadana y el sistema democrtico
20
.
Desde lo dicho, parece evidente la fragilidad de la perspectiva que
asume el carcter administrativo de las decisiones del CNM en materia
disciplinaria. Si el propsito del Consejo, a travs del ejercicio de la
competencia disciplinaria, es optimizar el principio de independencia
judicial; ms an, si el Consejo es el nico rgano competente para
definir en derecho la situacin de los bienes constitucionales compro-
metidos en materia disciplinaria, al punto que sus decisiones no son
impugnables, parece evidente que se trata de una competencia de perfil
jurisdiccional
21
, al margen de cualquier razn procedimental.
19 Vase el Fundamento 19 de la Sentencia derivada del Exp. N 3361-2004-
AA/TC.
20 Vase el Fundamento 20 de la Sentencia derivada del Exp. N 3361-2004-
AA/TC.
21 Por lo dems, Marcial RUBIO, refirindose al caso de la ratificacin, ha soste-
nido que el CNM s ejerce funcin jurisdiccional, () por el tratamiento
constitucional del tema y cuando sea muy especfico. RUBIO, Marcial. El
Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo
429
2.1.2 Las ausencias
Una pieza central del andamiaje constitucional es la concre-
cin de los principios. El Estado Constitucional es el resultado de
la dinmica que emerge de los casos concretos y el derecho desde
los principios. El espacio cultural que le sirve de contexto es el
resultado de esa relacin fluida. Y la realizacin histrica de los
principios es la nica posibilidad para lograr que la Constitucin
se realice en la prctica social
22
y no se desvanezca como pura
ilusin.
El Consejo de la Magistratura tiene una posicin privilegia-
da respecto de los principios de la funcin judicial, por el alcance
estratgico que estos tienen en el sentido de la democracia. Esta es
la carta de navegacin que obra en manos del CNM y que requiere
de coordenadas constitucionales dispuestas.
Frente a los principios de la funcin judicial se vislumbran
los que se refieren al escenario en que se moviliza el Consejo. Aqu
es posible reparar en la importancia del principio de legalidad,
previsto en la Constitucin: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previa-
mente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley
23
.
Esta es la coordenada que orienta el poder punitivo del Estado y la
competencia sancionadora del CNM. Ms an, de esta referencia
22 NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Anlisis jurdico
y Politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2002,
pp. 70 y ss.
23 As lo ha remarcado el propio Tribunal Constitucional en su sentencia del
11 de octubre del 2004 (EXP. N. 2192-2004-AA /TC, fundamento 3). El
texto constitucional es preciso en su artculo 2, inciso 24, literal d), indica el
Tribunal.
430
se deriva que () no slo por ley se establezcan los delitos, sino
tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimita-
das por la ley ()
24
.
La sancin es una consecuencia legtima cuando est definida
por los bienes jurdico-constitucionales que se busca proteger. El
impacto de la sancin en los derechos del sancionado exige que
sta se conecte a la finalidad que se busca garantizar
25
. Por ello, su
institucionalizacin debe tener el rigor necesario para que el hecho
antijurdico se identifique y valore negativamente desde el derecho.
La ltima afirmacin sugiere un replanteo de la legalidad y de sus
consecuencias en el examen del caso concreto.
El rigor se refiere al poder de las autoridades para ejercer la
fuerza coercitiva en forma sustantivamente justa y sensata
26
. La
legalidad promueve el rigor en los trminos de DWORKIN, si es
probable que los actos de la autoridad, en el caso por caso, estn
gobernados por estndares preestablecidos antes que si nicamente
representan el juicio inmediato de alguna autoridad sobre lo que
24 Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre del 2004 (EXP. N.
2192-2004-AA /TC, fundamento 4).
25 El Tribunal Constitucional ha definido este sentido en su sentencia N
4596-2006-PA/TC. All afirma que La exigencia de observar estos lmites
el Tribunal se refiere a los principios constitucionales es an ms intensa
si de lo que se trata es de ejercer funciones en el mbito de la imposicin de
sanciones. En estos casos, los derechos fundamentales se erigen no slo como
facultades subjetivas e instituciones objetivas valorativas, sino tambin como
autnticos lmites a la facultad sancionadora de un rgano constitucional.
Slo de esta manera la sancin impuesta incidir legtimamente en los dere-
chos fundamentales de las personas, pues estos, cuando se trata de imponer
sanciones, son, a su vez, garanta y parmetro de legitimidad constitucional
de la sancin a imponer. Fundamento 8.
26 Vase DWORKIN, Ronald. La justicia como toga. Madrid: Marcial Pons, 2007,
p. 191.
431
sera justo y sensato
27
. El rigor se mejora con la legalidad; de otro
lado, cuando sta permite evaluar si los estndares preestablecidos
promueven o incluso garantizan el resultado justo
28
. La idea de lo
sensato alude a la justificacin que precede al juicio definitivo. sta
abre la posibilidad de identificar, para el caso concreto, el principio
de legalidad en su contacto con los principios y valores propios de
la democracia constitucional
29
.
A este enfoque sustancial le resulta contraria la recurrencia al
formalismo silogstico, que permite extender la cobertura jurdica
del supuesto por similitud lase analoga; tambin le son ajenos
los razonamientos por subsuncin, que se valen de las clusulas
generales para introducir prohibiciones, casi siempre amparadas en
visiones perfeccionistas o en argumentos de autoridad. No hay razn
para que este enfoque constitucional sobre el mbito del principio
de legalidad no se irradie hacia el Derecho Administrativo sancio-
nador, y as lo ha entendido en forma reiterada el propio Tribunal
Constitucional
30
.
La garanta de los derechos y bienes jurdicos constitucionales
se concreta a travs de los estndares preestablecidos. Esta virtualidad
no cancela el control sobre el caso por caso; constituye, ms bien, un
factor necesario para la legitimidad sustancial del estndar. Y la es-
pecializacin de ste, a travs de la denominada tipicidad, representa
un ajuste del rigor institucional requerido. Mientras el principio de
legalidad implica la previsin de las infracciones y sanciones en la ley,
la tipicidad supone la definicin de la conducta considerada como fal-
27 Ibdem.
28 dem. pp. 191-192.
29 dem. p. 189.
30 Expediente N. 2050-2002. Fundamento jurdico N. 8 y Expediente N.
2192-2004-AA /TC, fundamento 4.
432
ta
31
. Desde los principios de la democracia constitucional que se busca
optimizar, la tipicidad es un referente que realiza mejor la posibilidad
de su concrecin, pero de modo alguno se puede inferir que por ello
se defina en trminos de exhaustividad. La tipicidad, como toda regla,
es una forma de correccin limitada de los bienes jurdicos protegidos
con el principio de legalidad. El margen de discrecionalidad de la au-
toridad habilitada para intervenir se restringe en funcin de supuestos,
pero no de hechos anticipados mecnicamente. Lo exhaustivo podra
semejarse a la pretensin ingenua de congelar el Derecho.
Se observa la ausencia de una estructura de este tipo en el
caso previsto por el Artculo 31 de la Ley Orgnica del CNM. Se
establece la posibilidad de aplicar la sancin de destitucin como
resultado de: La comisin de un hecho grave que, sin ser delito
o infraccin constitucional, compromete la dignidad del cargo y la
desmerezca en el concepto pblico. El Tribunal Constitucional
llam la atencin sobre este supuesto en su sentencia N 4596-
2006-PA/TC y exhort al CNM para que precise el contenido de
dicho concepto
32
. La apertura semntica y la cobertura moral que
esta ausencia plantea, puede resultar sumamente perjudicial para
los derechos si el filtro o estndar para la intervencin controladora
se fundamenta en prejuicios sobre lo bueno o lo malo en el mbito
de la moral individual. Aunque el supuesto a ser disciplinado, im-
31 Expediente N. 2050-2002-AA/TC, Fundamento Jurdico N. 9, y Expediente
N 2192-2004-AA /TC, fundamento N 4.
32 El Tribunal lo llama concepto jurdico indeterminado. El punto de vista es
ciertamente contradictorio y errneo, pues esa idea o doctrina ya es superflua
en la ptica del Estado Constitucional y de la interpretacin como acto de
atribucin de significado. Todos los conceptos jurdicos son indeterminados en
mayor o menor grado. El caso peruano ha sido motivo de un acucioso anlisis,
En: TAMAYO YEZ, Sergio. La teora de los conceptos jurdicos indeterminados
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tesis para optar el grado de
Abogado, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2009.
433
plcitamente, se deba al despacho judicial y su periferia, esta ltima
puede extenderse peligrosamente
33
.
Por todo lo dicho, mientras ms amplio es el grado de discre-
cionalidad, mayor debe ser la intensidad de la justificacin de parte
de quien ejerce las veces de juzgador. La ausencia de una estructura
institucional que garantice la legalidad de las sanciones debe ser
objeto de un control ms exhaustivo, pues su amplitud permite que
las decisiones provengan nicamente del criterio de quien las toma
34
,
para crear una brecha inaceptable con el sentido de los derechos en
un Estado constitucional
35
.
2.2 La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) y la
disciplina de los jueces: la delgada lnea que se separa la
arbitrariedad de la independencia
La funcin disciplinaria ejercida en el mbito judicial es an
ms compleja y dismil debido a la existencia de diversos rganos que
concurren en el propsito de garantizar esa finalidad. El horizonte
33 Evidencia de lo anterior es el enfoque del problema que la Ley Orgnica del
Poder Judicial mantena como parte de su imaginario. As, el inciso 6), artculo
201 (LOPJ), hoy derogado, sealaba: () existe responsabilidad disciplinaria
() Por notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el
decoro y respetabilidad del cargo. Como puede verse, la intromisin en el
ejercicio de la autonoma individual sobre la base de consideraciones abier-
tamente perfeccionistas, desde el punto de vista moral, era una realidad que
se cerna sobre la vida personal del juez.
34 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984, p. 150.
35 Tesis profundamente contradictoria con el principio de la teora democrtica, por
su falta de legitimidad. La posibilidad de crear un derecho, ex post, podra situar
a esta postura en un plano en el que los derechos pueden ser inventados, en el
sentido ms puro de la expresin, por la voluntad de los jueces. Vase: ELY, John
HART. Democracia y Desconfianza: una teora del control constitucional. Santa f
de Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1997, pp. 63 y ss.
434
en el que se proyecta este tipo de control hace referencia, en gran
medida, al orden interno, como si se tratase de un aspecto distante
del valor que adquiere para la democracia como un todo
36
. Esta
realidad orgnica no ha sido alterada por la nueva Ley de Carrera
Judicial, pero tampoco est cerrada la posibilidad de emprender una
reforma en este extremo
37
.
Por un lado est el presidente del Poder Judicial, quien a nom-
bre de la Corte Suprema solicita la separacin y destitucin de un
magistrado ante el Consejo Nacional de la Magistratura, conforme
a las recomendaciones propuestas por la Oficina de Control Interno
de la Magistratura (OCMA)
38
. Tambin se observa la presencia del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, encargado de tramitar las
quejas por responsabilidad funcional de los jueces (artculo 19 de la
LOPJ) y, a la vez, segn el artculo 2 de la Ley N 27356, se encarga
de resolver en segunda y ltima instancia los procesos que aplican
la sancin de destitucin a los jueces.
De otra parte, se prev la competencia de los Consejos Ejecu-
tivos Distritales para resolver en primera instancia las solicitudes de
separacin y destitucin de los jueces de paz. Estos consejos pueden
resolver en ltima instancia las apelaciones contra las sanciones de
apercibimiento, multa o suspensin contra los jueces especializa-
36 La probidad en la actuacin de los jueces no constituye un aspecto privativo de
una orden o corporacin cerrada; se trata, ms bien, de un factor que forma el
modo de ser del magistrado desde una perspectiva constitucional. Vase SILVES-
TRI, Gaetano. Giustizia e giudice nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 208.
37 Al respecto, los artculos 63 y 64 de la Ley de Carrera Judicial establecen, en
este caso, clusulas abiertas o de remisin a las competencias que se precisen
en las leyes de la materia.
38 Esta competencia resulta del Artculo 154, inciso 3), de la Constitucin. La
norma de la LOPJ seala que la solicitud debe efectuarse en un plazo no
mayor de 15 das naturales. El inciso 8) de la LOPJ ha sido agregado por el
artculo 1 de la Ley 27536, del 23 de octubre de 2001.
435
dos o mixtos, de paz letrado, y dems servidores del Poder Judicial
(artculo 96, inciso 18), de la LOPJ).
Pero el rgano que al interior del Poder Judicial tiene el encar-
go de investigar la conducta funcional, la idoneidad y el desempeo
de los magistrados
39
, es la Oficina de Control de la Magistratura
(OCMA)
40
. Est conformada por una Oficina Central con sede en
Lima, cuya competencia abarca todo el territorio de la Repblica.
Existen Oficinas Desconcentradas de Control en los distritos judi-
ciales, cuya creacin depende del Consejo Ejecutivo
41
.
39 As est previsto en el artculo 102 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Antes de la existencia de la OCMA el control interno de los magistrados y
auxiliares del Poder Judicial estaba a cargo de la Corte Suprema de Justicia.
Se haca en forma poco sistemtica y no se contaba con los recursos bsicos
para su realizacin. Durante el ltimo tramo del gobierno militar del General
Francisco Morales Bermdez, se dict el Decreto Ley N. 21972, del 25 de
octubre de 1977 y, en forma anloga quizs a los sistemas de control de los
organismos castrenses, se cre la Oficina de Control Interno del Poder Judicial
que es el antecedente directo del actual sistema de control. Desde un punto
de vista histrico, se ha sostenido que la OCMA tendra como pintoresco
antecedente el Tribunal de los Siete Jueces, previsto inicialmente en el artculo
112 de la Constitucin de 1828. Vase RAMOS NEZ, Carlos. Historia de la
Corte Suprema de Justicia del Per. Lima: Fondo Editorial del Poder Judicial,
Lima, 2008, p. 133. Tambin puede verse el acpite dedicado al Tribunal de
los Siete Jueces en el captulo II de este libro.
40 El artculo 8 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la OCMA,
aprobado por Resolucin Administrativa N. 129- 2009-CE-PJ, precisa:
Es el rgano de control que tiene por funcin investigar la conducta de
los magistrados y auxiliares jurisdiccionales sealada expresamente en la
ley como supuesto de responsabilidad, con excepcin de Vocales Supre-
mos.
41 Artculo 104 de la Ley 28149, del 11 de diciembre del 2003. En estas oficinas
se cuenta con la presencia de representantes de los Colegios de Abogados y
de las Facultades de Derecho de esos Distritos, quienes ejercen sus cargos por
el plazo improrrogable de dos aos.
436
La OCMA est presidida por un juez supremo nombrado por
la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (artculo 80, inciso
6), por un plazo improrrogable de tres aos. Adems se prev la
presencia de un vocal supremo, cesante o jubilado de reconocida
probidad y conducta democrtica, elegido por los dems miembros
de la Oficina de Control de la Magistratura; un representante de los
Colegios de Abogados del pas, elegido por sus respectivos decanos;
un representante de las Facultades de Derecho de las cinco universi-
dades pblicas ms antiguas del pas, elegido por sus decanos, y un
representante de las Facultades de Derecho de las cinco universida-
des privadas ms antiguas del pas, elegido por sus decanos. Estos
miembros ejercern sus funciones por un plazo improrrogable de
dos aos, a dedicacin exclusiva
42
. Su presencia forma parte de un
discurso que busca legitimar el papel de esta institucin, pero es
posible que su real incidencia corra el riesgo de ser slo simblica.
En efecto, el control ejercido por la OCMA es conducido por
jueces a dedicacin exclusiva, vocales superiores y jueces mixtos
especializados, quienes tienen responsabilidades de direccin en la
investigacin de la corrupcin, en el control sobre el cumplimiento
de los deberes de funcin a travs de visitas extraordinarias, y en
la unidad de procesos disciplinarios. Ejercen el cargo a dedicacin
exclusiva por un plazo improrrogable de tres aos y son nombrados
por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Todo ellos responden
a un vocal supremo, de modo tal que la falta de independencia se
convierte en un problema inminente
43
.
42 As est previsto en la Ley 28149, del 11 de diciembre de 2003, norma que
incluye la participacin de la sociedad civil en los rganos de control del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico. De esta manera se modifica el artculo 103
de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
43 Como excepcin que confirma la regla, en los ltimos aos la OCMA ha
logrado niveles de aceptacin social debido a la gestin de su presidenta, la
437
El hecho se agrava si se tiene en cuenta que la funcin de la
Oficina de Control no incide nicamente en la conducta funcional
del magistrado, sino que adems est facultada para ejercer un
control sobre la idoneidad y el desempeo del juez. Por lo tanto, se
abre un espacio desde el cual la independencia interna est perma-
nentemente amenazada: no en vano esta oficina es responsable de
que los magistrados cumplan con aplicar las leyes
44
.
Un ejemplo de la delgada lnea que separa la independencia
de su vulneracin, se expresa con intensidad en la Resolucin de la
OCMA por la que se decide no abrir investigacin a una magistrada
con respecto a su actuacin como jueza especializada en lo penal
de Lima. La OCMA no slo examina la conducta de la funcionaria,
sino que su anlisis se introduce en el mbito del razonamiento que
sostiene la decisin judicial. La Oficina de Control llega a sostener
que:
Esta decisin adoptada por la Juez Mara Teresa Jara Garca a la
luz del anlisis del Cdigo Procesal constitucional, concretamente
los artculos 4 y 25 del citado Cdigo, se sustenta en que para el pre-
sente caso, no se dan los presupuestos de violacin al debido proceso
que tutela la norma constitucional, y segn lo argumentado por la
misma magistrada, la violacin a la libertad individual que alega
en la demanda para ser amparada debe ser cierta y de inminente
realizacin
45
.
magistrada de la Corte Suprema Elcira Vsquez. Sin embargo, ms all de la
persona, el sistema de justicia debe construirse sobre la base de instituciones
que aseguren que ste funcionar orientado por los principios constitucionales
y al margen de quienes sean sus dirigentes.
44 El artculo 105 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que la Oficina
de Control de la Magistratura tiene entre sus funciones 1. Verificar que los
magistrados () cumplan las normas legales ().
45 Resolucin Nmero 3, Lima 20 de febrero de 2008. Corte Suprema de la
Repblica, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial.
438
Al margen del resultado final en este proceso, el campo para el
ejercicio del control es sumamente amplio y controversial. En buena
cuenta, en el presente caso la OCMA valora, cual juez constitucional,
si los presupuestos del debido proceso se produjeron y si existen o no
las condiciones que amenazan el ejercicio de la libertad individual.
En estas circunstancias, distinguir la posicin de la independencia
judicial parece una tarea difcil. sta, en efecto, se debilita con una
intervencin como la reseada, por la intromisin que representa
y por el sujeto que la realiza. Y este escenario no cambia aunque
existan casos diferentes, tal como se desprende de la Resolucin N
52, del 12 de Junio del 2009. En esta ocasin, curiosamente, como
si se tratara de una excepcin a la regla, se precisa que
() lo que se va a analizar en el presente proceso disciplinario,
no es si la decisin es justa o no; sino si se expusieron argumentos
razonables, verificando si el desempeo funcional de los magistrados
investigados, concretizado en la resolucin de vista que resolvi en
grado el Habeas Corpus formulado por Teodorico Bernab Montoya,
se emiti o no con sujecin a las garantas del debido proceso, respe-
tando la adecuada y debida motivacin de las resoluciones, es decir, si
la resolucin de vista tiene como sustento razonables o irrazonables,
sin entrar a determinar si la decisin es justa o injusta.
46

No obstante la confusin e incertidumbre que surge de la
pretensin (o ingenuidad) de desvincular la razonabilidad de la
justicia, el punto de inters en esta resolucin deriva de la siguiente
consideracin:
La situacin descrita (), indefectiblemente impona a los Magis-
trados investigados la necesidad de fundamentar expresamente las
razones (argumentos no irrazonables) por las que este caso particular
46 Sptimo considerando de la Resolucin N 52, del 12 de junio de 2009. Corte
Suprema de la Repblica, Oficina de Control de la Magistratura del Poder
Judicial.
439
no resultaba de aplicacin el fallo obligatorio de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos antes referido; fundamentacin
expresa que a su vez era imprescindible efectuar en salvaguarda a
las garantas del Debido Proceso y a la observancia de los Tratados
Internacionales de los cuales el Per era parte ()
47
.
Advierte la OCMA, en consecuencia, que los fallos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos son de obligatoria
observancia y que los jueces no pueden apartarse de ellos, sin una
debida y adecuada motivacin que lo justifique. La responsabilidad
de los magistrados deriva de este extremo como grave irregularidad,
incumpliendo los deberes propios de la funcin y menoscabando
la credibilidad y confianza en la tutela judicial efectiva que debe
generar el Sistema de Justicia. Se vulnera el deber de resolver con
sujecin a las garantas del debido proceso (artculo 184, 1), de la
LOPJ y 139, 5), de la Constitucin) y otros, por lo que amerita la
imposicin de una medida disciplinaria de suspensin
48
.
La importancia de esta decisin es significativa por lo em-
blemtico del caso en cuestin, por la necesidad de afianzar los
derechos como fundamento de la democracia y sus instituciones,
as como por la necesidad de que los actores del sistema acten en
forma comprometida con los valores constitucionales. Pese a ello,
no pasa por alto que la OCMA sostenga una comprensin de la
razonabilidad, en un sentido fuerte y substancial, y la incorpore a la
esfera de control, cuando esta es una prerrogativa del juez. Aunque
en el presente caso no hubo necesidad de reconducir el examen por
47 Undcimo considerando de la Resolucin N 52, del 12 de junio de 2009.
Corte Suprema de la Repblica, Oficina de Control de la Magistratura del
Poder Judicial.
48 Dcimo sexto considerando de la Resolucin N 52, del 12 de junio de 2009.
Corte Suprema de la Repblica, Oficina de Control de la Magistratura del
Poder Judicial.
440
esa va, su alusin reiterada denota un rasgo fundamental del ima-
ginario cultural en el que acta la OCMA. En l no queda clara la
separacin entre el control sobre la actividad disciplinaria del juez
y el ejercicio de la funcin judicial.
Quizs por ello las distintas medidas disciplinarias pueden
resultar, en ltima instancia, enunciados abiertos cuya dimensin
estar siempre expuesta a la influencia del clima institucional o,
simplemente, a las cercanas o lejanas de los miembros del cuerpo
judicial
49
. Es decir, de quienes controlan y de quienes sern con-
trolados
50
en un escenario jerarquizado y, por ello, atpico en la
caracterizacin de un modelo democrtico de justicia.
Frente a este problema, las facultades de veedura o fiscali-
zacin que se reconocen a los representantes de la sociedad civil
51

pueden no ser un medio suficiente para que se modifique el estado
49 Slo en el ao 2008, la OCMA ha emitido 2,128 sanciones disciplinarias y de
enero a junio del 2009 la cifra lleg a las 962 resoluciones. Fuente: Estadsticas
OCMA. En: www.pj.ocma.gob.pe
50 Desde otra perspectiva, se advierte que la existencia de un sistema de control
interno de este tipo puede convertirse fcilmente en un instrumento de extorsin,
til para desencadenar polticas de persecucin interna. Vase BINDER, Alberto.
En: Revista Sistemas Judiciales. Una perspectiva integral sobre la administracin
de justicia. N. 1, Crisis en la Capacitacin Judicial? Santiago de Chile: Centro de
Estudios Judiciales para las Amricas. INECIP, junio de 2001, p. 78.
51 El rgano de fiscalizacin y veedura conformado por los representantes de
la sociedad civil tiene por finalidad garantizar la transparencia y eficacia de
la actividad contralora. Para ello puede fiscalizar en forma permanente las
actividades de los rganos de Control del Poder Judicial. Para ese objeto puede
intervenir como parte o como tercero en los procedimientos disciplinarios, con
legitimidad extraordinaria para accionar, ofrecer prueba, impulsar los proce-
dimientos e impugnar las resoluciones, as como participar en las acciones
de control preventivo. Vase el artculo 20 del Reglamento de Organizacin
y Funciones de la OCMA, aprobado por Resolucin Administrativa N. 129-
2009-CE-PJ.
441
de cosas. La premisa en cuya virtud la ciudadana se incorpora
en los procesos pblicos de toma de decisiones, como condicin
sustantiva de la democracia constitucional
52
, quizs resulte con-
tradictoria en estas circunstancias: podra perder legitimidad como
modelo de participacin ciudadana y, al mismo tiempo, podra
contribuir a sobrellevar la falta de justificacin constitucional en
la que se mueve una entidad como la OCMA. En el mejor de los
escenarios cabe preguntarse si la participacin ciudadana, en un
espacio culturalmente adverso, contar con los recursos necesarios
y la disponibilidad institucional para crear una corriente de pensa-
miento y accin diferente.
2.3 El sistema de faltas y la disciplina de los jueces: avances y
retrocesos en la Ley de Carrera Judicial
El sistema de faltas propuesto en la Ley de Carrera Judicial
es un factor bsico del diseo institucional en el que los jueces de-
bern desarrollar su vida profesional. La relevancia de este sistema
proviene, sin embargo, de los derechos y libertades ciudadanas a los
que se orienta la funcin de juzgar. La independencia o el deber de
imparcialidad no se explican sin referencia a ellos. Y esa es la pers-
pectiva que debe atribuirse al sistema de faltas previsto en la nueva
Ley de Carrera Judicial. En cualquier caso, el balance relativo a los
52 La democracia constitucional es el conjunto de instituciones polticas, sociales
y econmicas de la sociedad que responden a una concepcin poltica de la
justicia que expresa los ideales y compromisos ciudadanos. Vase RAWLS, John.
Liberalismo poltico. Santaf de Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 1996,
p. 36. La participacin de los representes de la sociedad civil en las institucio-
nes del Estado puede ser entendida como un reflejo de esta concepcin. El
problema radicar siempre en las opciones que permitan introducir los ajustes
para que las decisiones no se construyan nicamente desde la discrecionalidad
estatal y se use la presencia ciudadana como mascarada.
442
rasgos del modelo y a las imperfecciones subsistentes obedece a esa
consideracin, segn se observa en las lneas que siguen:
2.3.1 Los rasgos del modelo
La Ley de Carrera Judicial ofrece un sistema de faltas, orde-
nado y articulado a un esquema que busca graduar la intensidad de
las mismas y sus sanciones. En esa lgica, el artculo 44 de la Ley de
Carrera agrega que () no da lugar a sancin la discrepancia de
opinin ni de criterio en la resolucin de procesos. Este parece ser
el punto de partida de un modelo que busca mejorar las condiciones
para el ejercicio del control disciplinario, en trminos de objetividad
con el fin de garantizar los derechos y principios constitucionales.
El sistema de faltas previsto en la Ley de Carrera se describe
estructuralmente desde tres tipos o categoras, en funcin de su
gravedad (leve, grave y muy grave); adems, se completa con una
escala de sanciones de cinco grados. Una construccin de este tipo
se justifica considerando la intensidad del impacto que las conductas
previstas producen en el bien constitucional que se busca resguar-
dar. Este constituye un plexo de principios, derechos y garantas del
sistema de justicia y la funcin judicial: independencia (interna y
externa), idoneidad, imparcialidad, justificacin de las resoluciones,
cumplimiento de los plazos, entre otros. Como se observa enton-
ces, el bien jurdico no se refiere necesariamente al vnculo entre
la disciplina general del magistrado y el gobierno de la institucin.
El respeto a la deontologa profesional del juez es de inters p-
blico, traspasa, por ello, el mbito del orden interno del cuerpo de
magistrados
53
. Una consecuencia directa de esta observacin tiene
53 Vase SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudice nel sistema costituzionale. Ob. cit.
p. 209.
443
que ver con la difcil posicin de la OCMA si, como se ha visto, est
constituida desde el orden interno de los magistrados.
Pese a todo, la estructura del sistema de faltas ha sido ordenada
conforme a la relacin entre la conducta u omisin, y su impacto en
el bien constitucional tutelado. Los criterios consideran:
- Las conductas que producen leves dilaciones en los procesos,
o que interfieren en el clima laboral de las oficinas judiciales.
Se trata de mantener las condiciones que el funcionamiento
del sistema de justicia en forma coherente con los principios
y derechos que le sirven de fundamento.
- Las conductas que implican la afectacin de los principios
que orientan el funcionamiento del sistema de justicia. Se
considera adems la omisin grave de los deberes de funcin
y las conductas que, en tanto relacionadas con el ejercicio de
la funcin judicial, inciden negativamente en la proyeccin
hacia la ciudadana de los principios de independencia e
imparcialidad de la funcin.
- Las conductas que inciden negativamente en los principios
de modo que producen un efecto expansivo y daoso en otros
principios de la funcin judicial u otros bienes jurdicos, al
punto de constituir delitos.
Esta primera definicin la de los estndares preestable-
cidos
54
es un avance importante porque introduce criterios de
razonabilidad y proporcionalidad en la construccin del orde-
namiento en esta materia. En esa misma lnea, permite superar
el peligroso estado de indeterminacin y la falta de organicidad
54 Vase DWORKIN. Ronald. La justicia como toga. Madrid: Marcial Pons, 2007,
p. 191.
444
normativa del tema disciplinario, segn estaba previsto en la Ley
Orgnica del Poder Judicial
55
.
Como se ha dicho antes, la necesidad de ordenar este aspecto
es fundamental, porque promueve el rigor en los actos de autoridad
56

o de control con el fin de garantizar las condiciones del desempeo
profesional del juez (con independencia e imparcialidad), para
optimizar los principios del sistema de justicia y los derechos ciu-
dadanos.
Esta es la posicin en la cual se identifica la articulacin entre
el sistema de faltas y la estructura progresiva de sanciones, que en la
Ley de Carrera tiene la pretensin de atribuirle proporcionalidad.
El cuadro de sanciones comprende la siguiente estructura: amo-
nestacin, multa, suspensin y destitucin. Su gradualidad permite
que se repartan en forma progresiva desde las faltas leves a las muy
graves. A ste ltimo caso corresponde la sancin de suspensin y
tambin la de destitucin. El artculo 51 de la Ley de Carrera perfila
una cobertura ambiciosa en la medida que demanda la necesidad
de valorar el escenario especfico del juez al tiempo de calificar los
hechos, establecer la gravedad de la falta teniendo presente su im-
pacto y trascendencia en otros bienes constitucionales y, conforme
a ello, aplicar la sancin adecuada.
En este contexto se perfilan las condiciones del debido pro-
ceso en forma expresa: actuacin de pruebas, derecho a la defensa
y descargos, plazos razonables y publicidad de los actos y diligen-
55 La existencia de un sistema de estndares preestablecidos permitira asumir
la idea de un control democrtico difuso sobre la actividad de los jueces,
vistos en su conjunto, y hara posible una gestin ms rigurosa de la potestad
disciplinaria. Vase, ZAGREBELSKY, Gustavo. La responsabilit del magistrado
nellattuale ordinamento, in Giurisprudenza costituzionale, 1982, I, 780 ss.
Citado por BUCALO, Maria Esmeralda. Ob. cit. p. 79.
56 Vse DWORKIN, Ronald. La justicia como toga. Ob. cit. pp. 191-192.
445
cias. La posicin asumida en este sentido sanciona con la nulidad
a aquellas resoluciones que vulneren los derechos y garantas del
debido proceso
57
. Como colofn de este apartado, la ley establece
que el rgano encargado de la investigacin preliminar debe ser
distinto de aquel competente para tramitar el proceso
58
.
No hay que olvidar que estos elementos forman parte de la es-
tructura orgnica antes cuestionada. La definicin normativa apunta
a que los procesos disciplinarios (quejas e investigaciones) contra
los jueces se tramiten y resuelvan por el rgano que corresponda
conforme a la Constitucin y la ley. En otras palabras, se mantiene
el sistema dividido de control que hoy existe, y se prolongan en este
sentido las consecuencias que no pueden valorarse positivamente.
2.3.2 Algunos retrocesos del modelo y las resistencias del pasado
El avance que implica esta lnea de desarrollo presenta algu-
nas grietas. Existen sedimentos del pasado prximo que contaminan
el nuevo escenario. Supuestos marcados por una impronta autori-
taria y jerrquica de lo judicial que se reflejan ntidamente a travs
de algunos casos especficos. Los ejemplos son diversos y los ms
representativos se dibujan fcilmente.
En el escenario de las faltas leves, se identifica aquella que
refiere () la negligencia en el cumplimiento de los deberes pro-
pios de su cargo, establecidos en esta ley, cuando no constituyan
falta grave o muy grave. El problema, como parece obvio, radica
en que el estndar predeterminado figura en otra disposicin, y esta
ltima tampoco se encuentra precisada. El hecho es que la falta, para
ser tal, debera estar concretamente vinculada a la infraccin. Si se
57 As est previsto en el artculo en el ltimo prrafo del artculo 58 de la Ley
de Carrera Judicial.
446
trata de un deber, como es el caso, la relacin debera ser directa,
pues slo de este modo se estara concretando el sentido del debido
proceso en este mbito.
Desde otro plano, se establece como falta grave para un juez
Comentar a travs de cualquier medio de comunicacin, aspectos
procesales o de fondo de un proceso en curso. El supuesto plantea
un severo cuestionamiento al ejercicio de la libertad de expresin
59
,
cuya proteccin tiene como objeto, en este caso, el inters pblico.
Con esta definicin, ms all de la autonoma del juez en cuanto
individuo, se restringen las posibilidades para promover un debate
respecto del sentido de los derechos o el funcionamiento del sistema
de justicia. Un debate que, por su naturaleza y necesidad, debera
ser () desinhibido, vigoroso y completamente abierto
60
. Quizs
deba enfatizarse que la libertad de expresin, en estos trminos, se
convierte en una precondicin del sistema democrtico, garantiza-
da por la Constitucin para definir la estructura de los derechos e
instituciones polticas como reflejo de la deliberacin ciudadana
61
.
59 La Constitucin Poltica reconoce en forma directa el derecho a () las
libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de co-
municacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento, bajo
las responsabilidades de ley (Artculo 2, inciso 4). La libertad de expresin
est tambin recogida en los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos, lase Declaracin de Derechos Humanos (artculo 19), Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (artculo 13), Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculo 19).
60 Vase el caso: The New York Times Co. vs. L. B. Sullivan. Corte Suprema de
los Estados Unidos. Argumentado el 6 y el 7 de enero de 1964. Decidido el 9
de marzo de 1964.
61 Sobre el particular, FISS, Owen. Libertad de Expresin y Estructura Social.
Mxico: Distribuciones Fontamara, S.A., Biblioteca de tica, Filosofa del
Derecho y Poltica, 2004, p. 50.
447
El debate pblico hace posible que las razones sobre los de-
rechos se fortalezcan y con ello la autonoma de los sujetos se haga
ms robusta. Esta es la base de la democracia constitucional y es por
ello que su fundamento son los derechos individuales. El sentido
que stos adquieran depender, en su intensidad, del proceso de
reflexin colectivo en torno a las decisiones sobre el sistema poltico y
las garantas para su ejercicio. La informacin y el debate informado
son herramientas cruciales en este diseo.
La conexin entre democracia y libertad de informacin pro-
duce un resultado epistmico, ya que permite definir las estructuras
institucionales en funcin de las razones pblicas, producto de la
deliberacin, y por encima de los prejuicios individuales
62
. Se trata
de una relacin cuya dosis de crtica y realismo facilita la correccin
material del andamiaje democrtico para satisfacer la contingencia
de los derechos
63
. Por lo tanto, sin un debate informado sobre las
decisiones pblicas en general, no ser posible contar con razones
que aseguren su imparcialidad, y su vnculo con la idea que repre-
senta la Constitucin ser entonces distante
64
.
La visin que emerge de la prohibicin bajo anlisis es con-
traria a la concepcin de la democracia as expuesta. Y una frmula
que subordina la independencia judicial a la estructura burocrtica
o que traslada el sentido fiel de la actuacin del juez a las instancias
de poder del sistema (las de gobierno o control), permite asumir que
62 Al respecto, NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberati-
va. La Constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa Editorial,
1997, p. 154.
63 Vase sobre el particular, GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno.
Sobre el carcter contramayoritario del Poder Judicial. Barcelona: Editorial Ariel,
1996, pp. 157-159.
64 SUNSTEIN, Cass. Presentacin a La justicia frente al gobierno. En GARGARELLA,
Roberto. dem. p. 9.
448
aquel, restringido en su libertad de expresin, debera temer ms de
las intromisiones en la independencia interna que en la externa
65
.
En esta lnea surge, adicionalmente, la preocupacin por la
clusula que califica como falta grave el () no guardar discrecin
debida en aquellos asuntos que por su naturaleza o en virtud de
leyes o reglamentos, requieran reserva
66
. La desafortunada alusin
a la naturaleza que, por cierto, no tiene cabida en el Derecho, abre
un espacio para la intromisin de la arbitrariedad. En todo caso, la
lectura que desde un punto constitucional debera darse al problema
de la discrecin o reserva, debe estar vinculado a los deberes espec-
ficos del juez en el proceso, con la idea de resguardar los principios
y derechos implicados en la funcin judicial.
El compromiso del juez con la Constitucin es, por ello,
fundamental: est al servicio de su realizacin y para garantizar
los derechos que la explican en la realidad. Esa posicin le otorga
un papel estratgico para el despliegue de la democracia, debido a
su funcin en la adjudicacin de derechos. Pero al margen de los
casos sometidos a su jurisdiccin, sus opiniones sobre el sistema de
justicia y en general sobre los derechos y los procesos, son valiosas
por su potencial implicancia esclarecedora. En la prctica, que los
jueces den razones sobre el funcionamiento del sistema de justicia a
travs de los medios de comunicacin, puede cumplir una funcin
pedaggica y cvica para la colectividad, y al mismo tiempo puede
ayudar a incrementar las condiciones para que la ciudadana se
forme una opinin crtica sobre el sistema de justicia.
El juez de la Corte Suprema Argentina, Eugenio Ral ZA-
FFARONI, es un ejemplo emblemtico de lo dicho. Como reaccin a
65 ZAFFARONI, Eugenio. El Poder Judicial y el Poder, en: El sistema penal ar-
gentino. Buenos Aires, Ad Hoc, 1992, p. 48.
66 As est previsto en el artculo 47, inciso 5), de la Ley de Carrera Judicial.
449
la sentencia emitida por la Cmara Nacional de Casacin Penal
67

que dispuso la libertad de dos ex capitanes de navo y otros nueve
marinos procesados por violaciones a los derechos humanos en
la Escuela de Mecnica de la Armada (ESMA) durante la ltima
dictadura militar, el magistrado sostuvo: () las garantas en ma-
teria penal siempre avanzan respecto de algn vip, pero no para los
pobres tipos. El juez ZAFFARONI es ms agudo con sus criticas al
escenario legal en el que se ha movido el mencionado caso: Tene-
mos un procedimiento penal horrible, con defectos estructurales, y
una tradicin burocrtica en la Justicia, independientemente de lo
cual ha habido demoras conocidas en estas causas, como las de la
propia Cmara de Casacin
68
.
La crtica al sistema penal se intensifica cuando ZAFFARONI se
ocupa del problema de criminalizar el consumo de drogas. El juez
de la Suprema sostiene que no se debera penalizar al consumidor
() que en ltima instancia sera la vctima. Y para definir su po-
sicin ideolgica y poltica frente al tema agrega: () el uso, abuso
o dependencia de los txicos ilcitos es claramente un problema de
salud que no se resuelve a travs del sistema penal.
69

Desde otro punto de vista, las opiniones del juez ZAFFARONI
forman parte de un discurso democrtico, porque sita a la funcin
judicial como actor vlido en el espacio poltico. Le da una voz plena
y articulada a los problemas que forman parte del debate pblico.
En este horizonte, el juez no tiene que verse confinado a las cuatro
paredes de su despacho. Su perspectiva de los casos y el derecho le
permiten pronunciarse sobre la agenda poltica y criticarla cuando
67 La noticia del hecho se produjo el 18 de diciembre de 2008.
68 Declaracin al Diario Los Andes, el 30 de agosto del 2009. Mendoza, <http://
www.losandes.com.ar/index.asp>
69 Declaracin tomada del Diario La Nacin de Argentina. Vase en lnea:
<http://www.lanacion.com.ar/>, el 6 de agosto de 2009.
450
corresponda; por ejemplo, en temas sensibles como la corrupcin y
el trfico de drogas. ZAFFARONI, refirindose al trfico de efedrina de
la Argentina a Mxico, dijo: () no hay distribucin (de drogas)
sin connivencia oficial. Con esta afirmacin aluda a la Polica
Federal y la bonaerense que dependen de los gobiernos de Cristina
Kirchner y Daniel Scioli, respectivamente
70
.
En una lnea ms especfica, el juez ZAFFARONI cuestiona
la estrategia de las polticas gubernamentales para enfrentar el
problema del consumo de drogas y el narcotrfico. El blanco de la
crtica es la Secretara de Programacin para la Prevencin de la
Drogadiccin y la Lucha contra el Narcotrfico (SEDRONAR),
el organismo responsable de coordinar las polticas nacionales de
lucha contra las drogas y las adicciones. Yo no le veo mucho sen-
tido a esa secretara, me parece ms una imposicin internacional
que otra cosa. Aparte, hace dos cosas incompatibles: tratamiento y
penalizacin a la vez
71
.
Esta doble influencia, jurdica y poltica
72
, que los jueces
pueden ejercer sobre la formacin del debate pblico, es una con-
70 Declaracin tomada del Diario El Clarn en su versin electrnica,
correspondiente al 25 de noviembre de 2008, <http://www.clarin.com/dia-
rio/2008/11/25/elpais/p-01809774.html.>
71 En Diario La Capital el 31 de agosto de 2009. Tomado de la edicin digital
<http://www.lacapital.com.ar/ed_impresa/2009/8/edicion_314/contenidos/
noticia_5100.html.>
72 El sentido de lo poltico est directamente asociado a la nocin que lo define
como un acto cultural orientado ticamente a la construccin del espacio
pblico para la realizacin individual. En tal sentido, la poltica implica
crear la comunicacin de ideas sobre lo pblico. Este intercambio debe ser lo
suficientemente vigoroso como para que se produzca un equilibrio entre el
pensamiento que ha de servir para establecer las pautas que ordenen la vida
ciudadana y la realidad social concreta. El poder pblico deriva, por ello, de
la opinin pblica. Esta emerge de la afirmacin de la autonoma individual
451
tribucin que la democracia constitucional no puede dejar de lado.
Y ese parece ser el sentido de la prohibicin contenida en la Ley de
Carrera. Su cobertura sobrepasa los aspectos propios del proceso que,
conforme a las normas del mismo, deberan mantenerse en reserva,
ya sea por los fines que se persiguen en materia probatoria o porque
se trata de menores de edad o del derecho a la intimidad.
Pero como todo derecho, la libertad de expresin del juez pre-
senta restricciones a su ejercicio en funcin del bien constitucional
que se busca garantizar. Esta lnea argumentativa ha sido planteada
por el Tribunal Constitucional a propsito de la sentencia en el Exp.
2465-2004-AA/TC
73
. Se trata de un amparo interpuesto por un juez
para que se anule la sancin de suspensin que le ha sido impuesta
por la OCMA. Las causas de esta suspensin fueron sus declaraciones
a travs de un programa de radio, donde reitera su opinin sobre un
caso que l decidi archivar. Esta resolucin fue revocada por la Sala
Penal, la cual orden al referido juez abrir instruccin.
En ese contexto y luego de producida la decisin del Tribunal,
el juez en cuestin declar que:
gracias al debate pblico. El poder pblico, desde el punto de vista de su
legitimidad, implica la existencia de la opinin pblica, robusta y amplia.
Este es el punto en el se que articula la opinin pblica y la democracia. Esta
relacin quizs permite argumentar lo poltico como una apuesta, un desafo
desde la democracia constitucional para afirmar las bases de la igualdad y los
derechos. El papel de los jueces en los trminos examinados puede significar
un aporte substancial para orientar el desafo que se atribuye a la condicin
de lo poltico y al espritu del debate que est en la base de la democracia y
que permite su adhesin. Vase: ZAGREBELSKY, Gustavo. Imparare democrazia,
Torino: Einaudi, 2005, p. 39.
73 Se trata del proceso de amparo promovido por el juez Jorge Octavio Ronald
Barreto Herrera .Con fecha 15 de febrero de 2002, el recurrente interpone
accin de amparo contra el Jefe de la Oficina del Control de la Magistratura
(OCMA) y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
452
() en su opinin, en el Cdigo Penal no est tipificado como
delito aquella persona que se acerca a otra persona para que tra-
fique en influencias (...); asimismo, no obstante lo resuelto por la
Sala Especial, mantiene su posicin invariable de que los indicados
denunciados no han cometido delito sancionado de modo especfico
en el Cdigo Penal
74
.
Lo que estaba en juego, en trminos del Tribunal, es que el
juez haba () revelado una manifiesta prediccin de condena,
lo que equivale a enmendar la plana a los jueces llamados a pro-
nunciarse finalmente sobre la comisin del delito. El juez se haba
pronunciado, en un escenario no judicial, sobre la culpabilidad de
los imputados
75
, un aspecto estrictamente judicial, de sensible inters
para el resultado del proceso, vinculado al principio de independen-
cia, al deber de imparcialidad, y al resto de garantas y principios de
la funcin judicial, sin dejar de mencionar que sobre este tema el
juez en cuestin no tena competencia alguna.
Como instructor del proceso, el juez no deba crear expec-
tativas o producir apreciaciones relativas al resultado del mismo
76
.
74 En el Fundamento 3 de la Sentencia del Exp. 2465-2004-AA/TC.
75 En Sentencia del Exp. 2465-2004-AA/TC. Fundamento 25.
76 El Tribunal sostiene al respecto: () la sancin por adelanto de opinin,
es cierto que, en puridad, esta corresponde cuando se adelantan posiciones
anteriores a la decisin; sin embargo, la sancin impuesta en este caso equipara
el adelanto de opinin al hecho de haberse pronunciado por la tipicidad de
conductas antes de que los partcipes fueran sentenciados, razn por la cual
este argumento es razonablemente aceptable, ms an cuando proviene del
juez encargado de instruir la investigacin, quien no puede dar su opinin
sobre el caso, pues de l se espera la ms absoluta reserva. En Fundamento 30
de de la Sentencia del Exp. 2465-2004-AA/TC. Antese que la actual Ley de
Carrera Judicial contempla el asunto como prohibicin expresa en al artculo
40: Est prohibido a los jueces: () 12. Adelantar opinin respecto de los
asuntos que conozcan o deban conocer.
453
Este es el punto en el cual, el ejercicio de la libertad de expresin
del juez no encuentra legitimidad posible
77
: la posicin del juez en
el ordenamiento constitucional perdera valor, pues los principios
que lo justifican y le atribuyen el poder de juzgar se habran daado
irremediablemente. La libertad de expresin en este terreno sera
lesiva respecto de la idea que se defiende con el debate pblico en
una democracia constitucional, pues este habra sido contaminado
por una dosis insalvable de parcialidad. En suma, los derechos ciu-
dadanos, las libertades pblicas y el sentido de la justicia se veran
profundamente afectados si la libertad de expresin del juez se
introdujera en este escenario.
La prohibicin contenida en la Ley de Carrera tiene, en el
presente caso, un supuesto que delimita su radio de accin con gran
intensidad. No podra asumirse como vlida, sin embargo, contra
las declaraciones de un juez que se pronuncie sobre procesos en
curso, si lo dicho no tiene relacin con la reserva; es decir, si no
cuestiona los bienes constitucionales garantizados por la funcin
de juzgar
78
. Este ltimo extremo es el lmite para el ejercicio de
la libertad de expresin de los jueces y su extensin debe operar
77 Es el punto que justificara que la OCMA le inicie () un proceso adminis-
trativo disciplinario que concluye en la aplicacin de sanciones sustentadas
en la infraccin al deber de reserva de los jueces y la prohibicin de adelanto
de opinin en procesos en trmite, conforme lo establecen los artculos 184,
inciso 6), de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el artculo 73 del Cdigo
de Procedimientos Penales. En el Fundamento 4 de la Sentencia del Exp.
2465-2004-AA/TC.
78 Al respecto, el Tribunal Constitucional indica: () es necesario sealar que
si bien el ejercicio de la libertad de expresin tambin debe ser aplicado al
mbito de la administracin de justicia, es posible admitir restricciones a este
derecho en el caso de los jueces cuando con ellas se resguarde la confianza
ciudadana en la autoridad y se garantice la imparcialidad del Poder Judicial..
Vase el fundamento 17 de la Sentencia en el Exp. 2465-2004-AA/TC.
454
en forma restrictiva y justificada como ocurre con todo derecho
fundamental
79
.
Por esa razn, es vlido que un juez d a conocer, a travs
de los medios de comunicacin, el sentido general del proceso a su
cargo. Decir y explicar cules son las diligencias, o referir el objeto
de las etapas del juicio, no debera ser materia de prohibicin, pues
con ello no se atenta contra los bienes constitucionales de la funcin
judicial. Es esta una informacin de inters pblico y su difusin,
en todo caso, puede contribuir a crear y alentar el desarrollo de la
conciencia cvica respecto del papel de los jueces en una democracia
constitucional.
Las restricciones impuestas a la libertad de expresin del
magistrado se hacen ms intensas e injustificables cuando se lee la
clusula que seala como falta grave: () utilizar en resoluciones
judiciales expresiones improcedentes o manifiestamente ofensivas
desde el punto de vista del razonamiento jurdico
80
. La zona gris
representada por esta disposicin entraa un potencial peligro para
la independencia interna y los principios implicados en la funcin
de juzgar. Su imaginario, de otro lado, parece evocar los perfiles
ideolgicos que justificaban la idea del juez boca de la ley.
Se cuestiona que el juez, en el mbito de sus prerrogativas
y en el ejercicio del poder difuso que le otorga la Constitucin,
pueda definir su posicin ideolgica y semntica frente al caso que
debe resolver. Peor an, el legislador, a travs de esta norma, parece
haber decidido ex ante la constitucin de un tipo de razonamien-
to funcional incompatible con ciertas ideas, aquellas que por su
expresin le resultan improcedentes o manifiestamente ofensivas.
El tipo de razonamiento que el legislador establece como estndar
79 Vase el Fundamento 17 de l a Sentencia en el Exp. 2465-2004-AA/TC.
80 Est regulada en el artculo 47, inciso 16), de la Ley de Carrera Judicial.
455
supone, entonces, la existencia de expresiones procedentes y no
ofensivas.
La debilidad de estas consideraciones proviene de su anclaje
al formalismo jurdico y al papel atribuido al juez en este escena-
rio cultural. El reflejo de este ideal de juzgador esconde, de otra
parte, cierta visin perfeccionista respecto del comportamiento
del juez: la existencia de un patrn del lenguaje a travs del cual
se transmiten las ideas y las razones. Este patrn parece albergar
consideraciones de un orden moral que se pretende cautelar
81
. La
expresin manifestaciones ofensivas delata abiertamente este tipo
de condicionamiento. Por lo tanto, ms all de la expresin, se esta-
ra buscando desarrollar un cierto plan moral que el razonamiento
jurdico del juez debera observar.
La disposicin bajo examen resulta inaceptable desde el
punto de vista de la democracia constitucional. Dejar que el
Derecho defina ex ante el lenguaje y las razones para satisfacer
consideraciones sobre lo malo o lo bueno, lo ofensivo o lo contrario,
erosiona sensiblemente el sentido de la autonoma individual y la
libertad de expresin.
Ahora bien, el problema es igualmente complejo desde la
perspectiva del control para identificar esta falta y sancionarla. Por
un lado, est la ausencia de referentes que desde lo razonable permi-
tan justificar la legitimidad que respalde los actos de autoridad del
sujeto contralor. Se trata de una disposicin cuya amplia estructura
conspira con la posibilidad de que el contralor subordine la actividad
del juzgador. El hecho tiene que ver con el sentido atribuido a la
legalidad como principio o, mejor dicho, al rigor de las autoridades
81 Vase, NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Un ensayo de funda-
mentacin. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, p. 423.
456
para ejercer la fuerza coercitiva en forma substantivamente justa
y sensata
82
.
Como se ha dicho antes, la legalidad promueve el rigor en
la medida que los actos de la autoridad, en el caso por caso, estn
regidos por estndares preestablecidos antes que si nicamente ()
representan el juicio inmediato de alguna autoridad sobre lo que
sera justo y sensato
83
. El denominado principio de legalidad y la
consecuente tipicidad, segn se desprenden de la Constitucin
84
, se
explican de esa manera.
Tambin se ha anticipado que el rigor de la actividad de
control se mejora con la legalidad, cuando sta permite evaluar si
los estndares preestablecidos promueven o incluso garantizan el
resultado justo
85
. Pero en el caso materia de anlisis, la disposicin
hace posible que los estndares se establezcan en forma ex post y que
en su construccin, adems, intervengan consideraciones de tipo
moral. Ni legalidad como patrn de razonabilidad sobre los lmites
de la conducta ni tipicidad como definicin del mbito que restringe
la legitimidad de la misma. La ausencia de los referentes indicados
impide reconocer las coordenadas inmediatas de lo sensato para
identificar el principio de legalidad como vnculo con los principios
de la democracia constitucional y el caso concreto
86
.
Esta forma de entender el mbito del principio de legalidad
es coherente con el derecho administrativo sancionador, y as lo ha
sealado en forma reiterada el propio Tribunal Constitucional
87
. Este
82 Vase DWORKIN. Ronald. La justicia como toga. Ob. cit. p. 191.
83 Ibdem.
84 Vase el artculo 2, inciso 24), de la Constitucin de 1993.
85 DWORKIN. Ronald. La justicia como toga. Ob. cit. pp. 191-192.
86 dem. p. 189.
87 Expediente N. 2050-2002, fundamento jurdico N. 8, y Expediente N 2192-
2004-AA /TC, fundamento 4.
457
enfoque es incompatible con la posibilidad de recurrir a estrategias
de razonamiento formalista. ste resulta extrao a la definicin de
los derechos en la democracia constitucional, pues ello no radican
en el escenario de las normas positivas ni son concesiones del Le-
gislativo.
Ha quedado dicho que la garanta de los derechos y bienes
jurdicos constitucionales se concreta a travs de los estndares pre-
establecidos. Sin embargo, esta construccin no cancela el control
sobre el caso por caso. Al contrario, ste permite introducir razones
para dotar de legitimidad sustancial al estndar. La denominada
tipicidad es la especializacin del estndar y representa un aporte a
las consideraciones de ajuste al rigor institucional requerido.
Mientras el principio de legalidad implica la previsin de las
infracciones y sanciones en la ley, la tipicidad supone la definicin
de la conducta considerada como falta
88
. Desde los principios de la
democracia constitucional que se busca optimizar, la tipicidad es
un referente que realiza mejor la posibilidad de su concrecin, pero
de modo alguno se puede inferir que por ello se defina en trminos
de exhaustividad. La tipicidad, como toda regla, es una forma de
correccin limitada de los bienes jurdicos protegidos con el principio
de legalidad. El margen de discrecionalidad de la autoridad habi-
litada para intervenir se restringe en funcin de supuestos, pero no
de hechos anticipados mecnicamente. Como se ha indicado lneas
arriba, lo exhaustivo en este terreno podra semejarse a la pretensin
ingenua de congelar el Derecho.
La debilidad normativa de la disposicin bajo anlisis se
explica, finalmente, por la imposibilidad de vincularse con algn
deber especfico o prohibicin definida por la Ley de Carrera. Esta
88 Expediente N. 2050-2002-AA/TC, fundamento jurdico N. 9, y Expediente
N 2192-2004-AA /TC, fundamento 4.
458
ausencia es la que abre el control disciplinario sobre la actividad
judicial a la discrecionalidad del sujeto contralor. Esta debilidad
es la que mantiene en la incertidumbre al juez, sobre la potencial
censura de sus expresiones e ideas y, claro est, sobre el sentido
de sus decisiones.
III. LA EVALUACIN SOBRE EL DESEMPEO DE LA FUN-
CIN JUDICIAL COMO PROBLEMA POLTICO
El debate relativo a la Ley de Carrera Judicial ha tenido en
el tema del control sobre el desempeo uno de los tpicos ms re-
levantes y polmicos. La confrontacin de posiciones entre el Poder
Judicial y el Legislativo tuvo su mayor escalada en el momento
de la aprobacin de la Ley en el Congreso. De ah en adelante se
desarroll un enfrentamiento sostenido con demandas de incons-
titucionalidad incluidas
89
.
3.1 Lo que est en juego como parte de la evaluacin del des-
empeo: el control y la cuota de poder
La dinmica de lo judicial en el Per, histricamente marcada
por su subordinacin al poder poltico, ha sido puesta de relieve
con lucidez y elocuencia por el juez de la Corte Suprema Csar
San Martn:
La Corte Suprema, y quienes la integraron, han sufrido durante su
existencia varios reveses funestos, expresin del autoritarismo de las
clases dirigentes y, tambin, resultado tanto de sus nuestros propios
89 Dos demandas de inconstitucionalidad fueron interpuestas contra la Ley de
Carrera. Ambas cuestionaban prioritariamente la evaluacin del desempeo.
La primera fue presentada por el Ministerio Pblico y la segunda por el Co-
legio de Abogados del Callao, el 16 de marzo y el 10 de junio del presente ao
respectivamente.
459
errores y debilidades como, a veces, de una prdida lamentable del
sentido de la historia y del rol que la institucin judicial est llama-
da a desempear. La justificacin para el arrasamiento de la Corte
Suprema siempre fue la misma es intemporal: complicidad con el
gobernante precedente, incapacidad, corrupcin, venalidad, dejadez
de sus altas funciones, y un largo y montono etctera. Pero, en el
fondo, lo que siempre se buscaba, ms all de la viva discusin acerca
de la seriedad, solidez, credibilidad o, en su caso, proporcionalidad
de las medidas adoptadas, era dominar la jurisdiccin custodiar
en clave paternalista sus espacios de actuacin para evitar desbor-
des inoportunos al poder de turno, excluir los controles jurdicos,
instrumentalizar a los jueces, ocupar la totalidad de los poderes
pblicos e imponer aclitos o individuos funcionales a los intereses
y objetivos del jerarca de turno, excluyendo la disidencia jurdico-
judicial. Las precauciones asumidas por los jueces supremos, el
perfil bajo que adoptaron en momentos cruciales para evitar lo que
inexorablemente se vena, no evit el fatal desenlace; por el contrario,
disminuy su autoestima, afect su posicin institucional y, lo que
es ms grave, precariz y degrad ms que nunca los valores que
encarna la jurisdiccin
90
.
Esta realidad parece haber empezado a ceder en los ltimos
aos, luego de la cada del gobierno autoritario de Alberto Fujimori.
Algunas seales describen el inicio de cierta movilidad institucional
en torno a los temas histricamente difciles para el Poder Judicial.
El inters por involucrarse en los asuntos propios para tener voz
propia: el presupuesto institucional que dio lugar a una demanda
de cumplimiento ante el Tribunal Constitucional; la presencia
de sus autoridades en las iniciativas de reforma judicial, aunque
sin asumir los cambios propuestos en la prctica; el desarrollo del
90 Vase SAN MARTN CASTRO, Csar. La Corte Suprema: Historia y perspectivas
Discurso de Orden por el da del Juez. Pronunciado en Lima, el 4 de agosto
de 2009, p. 7, prrafo 16.
460
asociacionismo, tenue an
91
o, por ltimo, la actividad desarrollada
por la OCMA buscando evidenciar su rechazo a la corrupcin en
el sistema judicial.
Incluso en los ltimos tiempos, desde la Presidencia de la
Corte Suprema se ha desarrollado un discurso abierto y de confron-
tacin frente a los factores de poder que influyen en forma negativa
sobre la actividad del Poder Judicial. Ms all del discurso, quizs
lo que quede no sea suficiente para emprender los cambios que se
reclaman, pero las expectativas se van incrementando y con ello las
posiciones pueden convertirse progresivamente en acciones.
En cierta medida, el Poder Judicial, a travs de su funcin,
tambin ha logrado levantar los valores ciudadanos en los procesos
contra la corrupcin institucional del rgimen de la dcada de los
90. Los juicios contra sus principales gestores han contribuido a
establecer, desde la cultura de los derechos, el carcter nefasto en
lo moral, econmico y tambin en la perspectiva de la justicia de
la voluntad poltica que lo permiti. Y en los ltimos meses, el
proceso judicial contra el ex dictador Alberto Fujimori, por delitos
contra los derechos humanos, ha servido como un escenario para
el aprendizaje y el desarrollo de una conciencia cvica respecto de
la importancia radical de los derechos fundamentales y el papel
esencial de los jueces respecto de los mismos, como razn de la de-
mocracia. Este proceso y la forma como ha sido conducido por sus
jueces representa un valor trascendente para la cultura democrtica
y la historia jurdica del pas.
91 Es necesario resaltar el papel de la Asociacin de Jueces para la Democracia
(JUSDEM) que ha logrado congregar a un nmero importante de magistrados
de todo el pas. Sus actividades estn centradas en la reflexin y el debate en
torno a los temas de inters de la judicatura. No se vislumbra una posicin
ideolgica particular. La agrupacin se presenta vinculada a la idea de garan-
tizar los principios de la funcin judicial y los valores de la democracia.
461
Estos indicadores son an iniciales. El imaginario del Poder
Judicial debe desarrollar en forma expansiva la idea de que los jueces
son de la Repblica y que su funcin tiene como mxima prioridad
conformar los bienes pblicos; es decir, los valores propios de la de-
mocracia a travs de los derechos
92
. La posicin de lo judicial, hoy
rebasa el sentido de la triparticin de poderes del siglo XIX, como
enfoque que explique la articulacin poltica al interior del Estado
Constitucional. En ste el poder poltico tiene como fuente nica la
Constitucin y su expresin est reflejada en los distintos rganos con
competencia reconocidos por ella. No tiene sentido, por tanto, definir
el poder en compartimentos estancos, menos aun si las competencias
constitucionales no se reflejan en la idea de la triparticin y asumen
un sentido dinmico de frente a la realidad
93
. Esta impronta constitu-
cional permite vincular la funcin judicial con la Constitucin como
competencia definida por sta, sin otra mediacin.
El Poder Judicial peruano est construyendo su identificacin
en un proceso que debe superar los anclajes del pasado republica-
no. Y aunque en l nunca se produjo el desarrollo de un espritu
92 En la lnea de lo expuesto, el profesor SAN MARTN advierte sobre la necesidad
de valorar la experiencia histrica para asumir el reto que () hoy en da el
Estado Constitucional encarga al Supremo Tribunal, y formular, a propsito
de las enseanzas de la historia, algunas lneas mnimas, insustituibles, como
expresiones de una poltica de Estado, acerca del rol que los jueces de la Corte
Suprema estamos llamados a desempear. La premisa o presupuesto para su
debido cumplimiento es qu duda cabe la vigencia del principio de estricta
legalidad, que exige que los contenidos de las normas que apliquemos guar-
den una relacin de coherencia con los principios y derechos fundamentales
establecidos en nuestra norma suprema. Vase, SAN MARTN CASTRO, Csar.
La Corte Suprema: Historia y perspectivas Discurso de Orden por el da
del Juez. Pronunciado en Lima, el 4 de agosto de 2009, p.7, prrafo 16.
93 SILVESTRI, Gaetano. La separazione dei poteri. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
1984, p. 246.
462
de cuerpo en el sentido de una corporacin cerrada, como en los
modelos burocrticos, los propios jueces deberan evitar que ello
ocurra. Afortunadamente, existen posiciones e iniciativas internas
que proyectan cierta ambicin democratizadora del andamiaje
institucional y contrastan levemente las zanjas corporativistas
94
. En
ese rumbo no definido, pero emergente, de posiciones que buscan
representar la idea de lo judicial en el Per, se produjo el proceso po-
ltico que concluy con la aprobacin de la Ley de Carrera Judicial.
As, se abri la posibilidad de que las distintas posiciones internas
encontraran un punto de convergencia. Y es un dato representativo,
94 El reconocimiento de los lmites del modelo de la Corte Suprema y de la ne-
cesidad de emprender un proceso de transformacin de la misma para hacer
frente a las demandas de la realidad, son sealados por el profesor SAN MARTN
en los siguientes trminos Esta misin, que deriva de la Ley Fundamental,
exige un replanteamiento sustancial de la competencia recursal en la Corte
Suprema, que los Cdigos vigentes y la legislacin procesal recientemente
aprobada no perfilan en la medida que se requiere. No slo hace falta una pers-
pectiva integral, comn o unitaria, para abordar el instituto de la casacin y la
consiguiente tcnica del precedente, que debe expresarse en todos los rdenes
Jurisdiccionales: civil, penal, laboral y contencioso administrativo, sin perjuicio
de atender a sus especificidades que no son muchas como parece. Tambin
es menester enfrentar con sumo rigor el volumen de causas que acceden al
Supremo Tribunal, pues es de reconocer, conforme ha insistido TARUFFO, que
la autoridad de las resoluciones de un rgano jurisdiccional es, o tiende a ser,
inversamente proporcional al nmero de veces que l mismo se pronuncia.
Las estadsticas de la Corte Suprema, si se sigue este sensato apotegma, pueden
calificarse de alarmantes; soportar un ingreso de causas anuales que bordea
los 25,000 procesos y resolver en ese perodo entre 22,000 y 22,500 recursos al
ao es, a todas luces, un sinsentido. No posibilita la nomofilaquia, la unidad
jurisprudencial ni la justicia del caso concreto, tiende a poblar de jueces a la
Corte y es fuente de contradicciones, amn de que alienta el dficit de moti-
vacin en cada decisin en vista de la numerosa carga procesal pendiente que
agobia constantemente a los jueces supremos. Vase, SAN MARTN CASTRO,
Csar. La Corte Suprema: Historia y perspectivas, p. 14, prrafo, 25.
463
por ello, que jueces de distintos niveles expresen su punto de vista
contrario a muchos de los temas contenidos en la Ley de Carrera
Judicial acompaando la posicin de la propia Corte Suprema
95
.
Es que en el fondo del debate est la cuota de poder que trae
consigo la capacidad de controlar la vida profesional de los jueces.
La reparticin de competencias constitucionales no produce piezas
moldeadas en forma imaginaria, y el Consejo Nacional de la Ma-
gistratura no es una entidad cuya definicin est lograda en forma
absoluta. Como toda institucin ha ido acentuando sus rasgos a
travs de la prctica cultural, enfrentando las crticas, hacindolas
propias o cumpliendo sus objetivos por encima de la realidad. Los
jueces son hoy conscientes de la influencia que el CNM ha tenido en
el desarrollo de su vida profesional. Los concursos para el nombra-
miento y el ascenso en los ltimos aos, han dejado un precedente
no necesariamente satisfactorio respecto de la imagen del CNM:
la arbitrariedad y subjetividad de sus decisiones, la ausencia de le-
gitimidad argumentativa y la debilidad de los criterios para definir
la conformacin de sus miembros, son un saldo negativo difcil de
borrar, pero sobre todo difcil de seguir aceptando
96
.
95 Se ha mencionado antes que el doctor Sergio VILLALOBOS, juez supremo en
calidad de provisional, tiene escrito que: No se pueden establecer anlisis
de la ley de carrera judicial mediante foros seminarios para ver su grado
de afectacin directa. Se trata de rechazarla ntegramente en defensa de los
Principios de la Autonoma Independencia Jurisdiccional tan ampliamente
desarrollados. Sobre todo, se trata de defender la tendencia del Estatuto del Juez
por la propia institucin como lo dicta la doctrina de la Justicia Democrtica
contempornea. Vase SALAS VILLALOBOS, Sergio. Sutiles intervenciones
polticas en el Poder Judicial. Necesaria reaccin de los jueces a travs de sus
lderes, Lima, 9 de agosto de 2009.
96 Son demostrativas las expresiones del profesor SAN MARTN: Si nos quitan
este mbito gubernamental, si adems se nos enajena la esfera disciplinaria y
el control de la carrera judicial por all van los vientos de la reforma, si se
464
Los jueces han tomado consciencia de la enorme implicancia
de la evaluacin sobre el desempeo profesional. Y la situacin no
es semejante a la que se produce en el control disciplinario. A dife-
rencia de lo que ocurre en este, en el primero, el sujeto controlado
no tiene la posibilidad integral de conocer los extremos positivos o
negativos de su actividad, ya que muchos de sus actos estarn some-
tidos a la contingencia de los casos y a las exigencias especficas del
despacho judicial. No se trata ahora de que el juez desarrolle una
conducta equilibrada por su voluntad individual, tal como ocurre
en el esquema del control disciplinario. Las consecuencias de la
actividad profesional en un escenario tan complejo como el judicial
estn influidas por diversos factores que eventualmente pueden no
depender del juez.
Por todo lo dicho, la evaluacin del desempeo de la funcin
judicial plantea un problema que demanda algunas respuestas
cuyo origen no es necesariamente jurdico. En el CNM debern
producirse las condiciones que optimicen su labor y que despejen
las sombras que ha dejado su actuacin en los aos recientes. Para
esto sern necesarios acuerdos y definiciones de poltica institucional
que deberan hacerse visibles en forma inmediata. Los jueces, por
su parte, debern estar en disposicin de asumir las implicancias de
la independencia y de entenderla como un principio que se orienta,
en ltima instancia, a la idea de garantizar los derechos y libertades
contina en la senda de limitarnos la potestad jurisdiccional en homenaje a
una jurisdiccin pretendidamente como falazmente superior por un rgano
extrao a la organizacin propia del Poder Judicial, Qu quedar, entonces,
del Poder Judicial Organizacin? Respondo: no quedar sino un archipilago
de Juzgados y Salas, un Poder sin poder, un inaceptable Poder nulo e invisible,
que no podr afirmar, con voz propia y pujante, los valores de la jurisdiccin
y las necesidades de una justicia necesitada de titulares que la encarnen. 188
aos de historia no pueden pasar en vano. Vase SAN MARTN CASTRO, Csar.
La Corte Suprema: Historia y perspectivas, p. 13, prrafo 21.
465
pblicas. stos requieren el compromiso de los jueces, de su apuesta
por la imparcialidad y de su idoneidad
97
.
3.2 El modelo de evaluacin de desempeo: su valor como ins-
trumento de la democracia
Por qu es necesario medir el rendimiento profesional de
los jueces? A quin se beneficia con este resultado? La evaluacin
del desempeo judicial se explica en la medida que sirva como
herramienta para optimizar la idoneidad del juez, para mejorar
sus prcticas, crear mejores condiciones para el acceso a la justicia y
propiciar un escenario que favorezca la aceptacin social del sistema
judicial. El objetivo que se persigue es mejorar la oferta del sistema
judicial globalmente considerada.
Conforme a lo expuesto, la evaluacin del desempeo se
presenta como un instrumento bsico para el diseo y ajuste de
las polticas institucionales. En teora, la informacin requerida
para su puesta en prctica permite conocer el escenario en el que
interactan los sujetos atribuidos de responsabilidad (jueces) para
incidir en el ejercicio de los derechos
98
. Este es el rasgo que define
97 El discurso del profesor SAN MARTN tiene esa perspectiva cuando afirma. Los
jueces del Per, con motivo del da del Juez, debemos prestar atencin con
ineludible sentido crtico a nuestra obra comn como actores sociales respecto
de la vigencia de la democracia y los derechos ciudadanos, del imperio de la
ley y de la sujecin de los poderes pblicos a la legalidad constitucional y
ordinaria esto es, de nuestra razn de ser como Poder del Estado. dem.
p. 1. prrafo 1.
98 La evaluacin de desempeo debe articularse a travs de indicadores precisos.
Su propsito es generar elementos de juicio para medir el cumplimiento de
los objetivos de la organizacin como conjunto. Una precondicin para ello
es que el propio sistema de justicia exhiba un plan de desarrollo institucional
con metas y objetivos de alcance peridico de manera general, por reas y
funciones especficas. Vase, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. Polticas de
466
su mayor virtud en el contexto de una democracia constitucional,
pues de l depende la realizacin de factores tales como la especia-
lizacin que, en los hechos, contribuye a garantizar la idoneidad del
juez, y el acceso a la justicia, entendido como la posibilidad de que
los ciudadanos logren efectivamente sentencias justas en trminos
individuales y sociales
99
.
Este enfoque reconoce como antecedente el espacio de la
crtica al Derecho y al sistema de justicia en los Estados Unidos.
Roscoe POUND (1870-1974), uno de los juristas ms importantes e
influyentes del pensamiento jurdico del siglo XX de los Estados
Unidos
100
, puede ser considerado, en este sentido, como el primer
referente de la necesidad de incorporar la evaluacin del desempe-
o en el mbito de las cortes de justicia. En un discurso dirigido a
la American Bar Association sobre Las causas de la insatisfaccin
popular con la Administracin de Justicia
101
, POUND encendi el
cuestionamiento hacia el sistema de justicia por su inadecuacin a
las demandas ciudadanas de justicia: Nuestra administracin de
justicia no es decante. Est simplemente detrs de los tiempos
102
, es
modernizacin del sistema de personal en el Poder Judicial chileno. En:
Reforma Judicial en Amrica Latina. Una tarea inconclusa. Santa Fe de Bogot:
Corporacin Excelencia en la Justicia, 1999, p. 196.
99 CAPELLETTI, Mauro Y Bryan GARTH. El acceso a la justicia. La tendencia en el
movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1996, p. 12.
100 Al respecto, SUMMERS, Robert. Roscoe POUND. En A.W.B. Simpsom (ed.),
Bibliographical Dictionary of the Common Law, Butterworths, London, 1984,
p. 448 (427-431).
101 POUND, Roscoe. The causes of popular dissatisfaction with the administration
of justice. Reimpreso en: Journal of the American Judicature Society 20, 1937,
(1): 178187.
102 Our administration of justice is not decadent. It is simply behind the times.
Loc. cit.
467
la expresin que se proyecta, desde aquel momento, en el enfoque
del problema de la organizacin judicial, los recursos y sus proce-
dimientos, con el fin de hacerlos ms eficientes e integrados. Se
busca mejorar el servicio de justicia, hacer ms efectiva la labor de
los tribunales y propiciar el bienestar de los ciudadanos que reciben
el servicio de justicia, como condicin del sistema democrtico.
La reforma judicial, entendida como un proceso de crtica a
los fundamentos del orden legal e institucional con el propsito de
mejorar las opciones para desarrollar los valores constitucionales, ad-
vierte hoy la importancia de contar con las herramientas que derivan
de la evaluacin del desempeo. Se entiende que esta puede servir
para entender las prcticas que dan sentido al despacho judicial
y configuran la cultura legal en los tribunales. En esa perspectiva
la informacin vinculada a la evaluacin, as como los resultados
obtenidos de su aplicacin, tienen un valor estratgico para la ins-
tauracin de las polticas de innovacin y reforma institucional.
La evaluacin del desempeo se justifica si responde a la
necesidad de producir bienes pblicos convergentes, como rasgo
esencial del sistema de justicia: los jueces producen acuerdos
que dan vitalidad a la democracia por el valor que adquieren los
derechos frente al caso concreto
103
. En otras palabras, i) resuelven
conflictos; ii) realizan la Constitucin y, en esa medida, atribu-
yen sentido constitucional a las leyes; iii) construyen parmetros
racionales que, a travs de la funcin jurisprudencial, unifican el
Derecho en forma dinmica; iv) ejercen una funcin de control al
ejercicio del poder poltico, a travs de la actividad interpretativa
y gracias al ejercicio del control de constitucionalidad. En esta
direccin, la evaluacin del desempeo debe poder establecer los
103 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford
468
indicadores que permitan saber si el sistema judicial se encuen-
tra en aptitud de alcanzar los fines relativos a la justicia, que se
desprenden de los bienes descritos. Esa podra ser su mayor aspi-
racin. Y es por esa razn un problema comn a las democracias
constitucionales, pues en ellas el servicio de justicia debe resultar
compatible con las exigencias que el ejercicio de las libertades y
derechos ciudadanos demandan.
Lo dicho no se vislumbra en forma definida sin jueces id-
neos e instituciones judiciales eficientes
104
. Y estos factores no son
vlidos en s mismos si no se orientan a la justicia. Este enfoque
implica la necesidad de impulsar una agenda de transformacio-
nes que va desde la capacitacin de los auxiliares y el personal de
apoyo judicial; el mejoramiento de las estructuras de servicio; los
esfuerzos para optimizar las prcticas del personal y de los jueces;
el ajuste y mejora de los procedimientos judiciales, as como la
introduccin de herramientas de gestin y evaluacin de desem-
peo
105
. sta ltima, en particular, cumple un papel estratgico
respecto de todo este escenario, pues la informacin que provee
como se ha dicho se refiere al mbito en el que se realiza la
independencia judicial en forma concreta
106
. Su papel est defi-
nido, por ello, de modo que sirva para optimizar las condiciones
del escenario laboral de los jueces. Y a ese objetivo institucional
104 Un estado democrtico constitucional es un estado orientado a la justicia.
Esta se convierte, por ello, en la primera virtud de las instituciones sociales
en palabras RAWLS. Y () no importa que las leyes e instituciones estn
ordenadas y sean eficientes si son injustas han de ser reformadas o abolidas.
En: RAWLS, John. La Teora de la Justicia. Ob. cit. p. 19.
105 Sobre el particular, vase FIX FIERRO, Hctor. Tribunales, justicia y eficiencia.
Estudio socio jurdico sobre la racionalidad econmica de la funcin judicial.
Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 2006, p. 310.
106 Vase, Per un nuovo ordinamento giudiziario (a cura di Elena Paciotti). Intro-
duzione di Alessandro PIZZORUSSO. Firenze: Passigli Editori, 2006, p. 98.
469
se deberan orientar las polticas de incentivos y/o ajustes que
permitan mejorar el servicio de justicia
107
.
Por lo expuesto, la evaluacin del desempeo debe calificar los
resultados de la actividad judicial.
108
La objetividad del proceso y su
impacto institucional radica precisamente en este tipo de enfoque.
Se trata de valorar el contexto en el que se desarrolla el servicio de
justicia para definir cules son las necesidades existentes
109
. Slo
as ser posible establecer el rendimiento de cada sujeto evaluado,
dentro del marco de su categora y actividades concretas
110
. La suma
de ambos aspectos, tngase presente, se refiere a los contenidos de
la profesionalidad del juez: la competencia tcnico-jurdica, la
eficiencia y la productividad, la capacidad de trabajo en grupo, la
107 En, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. Polticas de modernizacin del sistema
de personal en el Poder Judicial chileno. Ob. cit. p. 197. Por ejemplo, el
volumen y la naturaleza de las causas, as como las tareas de los evaluados
en relacin con las mismas, son datos esenciales en el proceso de evaluacin
del desempeo, pero requieren parmetros de informacin institucional
consistente. Al respecto Juan JIMNEZ MAYOR tambin advierte que la ()
evaluacin del desempeo busca la autorregulacin de las conductas de los
trabajadores para una mayor y mejor dedicacin a sus labores (). En:
JIMNEZ MAYOR, Juan. Carrera Judicial y evaluacin del desempeo. Ob.
cit. p. 16.
108 VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. Polticas de modernizacin del sistema de
personal en el Poder Judicial chileno. Ob. cit. p. 197.
109 IV Encuentro Iberoamericano de Consejos de la Judicatura y VIII Cumbre
Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos
de Justicia, Copn - San Salvador, 21, 22, 23 y 24 de junio de 2004. En esta
reunin participaron representantes oficiales de los siguientes pases: Argenti-
na, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador,
Espaa, Guatemala, Honduras, Estados Unidos Mexicanos, Nicaragua, Pana-
m, Paraguay, Per, Portugal, Puerto Rico, Repblica Dominicana, Uruguay,
Venezuela. Declaracin final, p. 23.
110 Ibdem.
470
capacidad de autoorganizacin y utilizacin de los recursos mate-
riales y humanos, la capacidad de interaccin humana
111
.
Es preciso insistir que el propsito institucional de la evalua-
cin del desempeo es de orden poltico. Est pensada para que las
prcticas culturales de los operadores del sistema de justicia se con-
formen a los valores de la democracia constitucional
112
. Su uso, por
lo tanto, no debera estar predeterminado para crear consecuencias
de tipo punitivo, de modo que ello la convierta en un sistema de
prohibiciones o de mandatos bajo amenaza de escasa o nula utilidad
para impulsar la gestin institucional del sistema
113
.
El carcter poltico de la evaluacin del desempeo la sita
directamente como un instrumento para la rendicin de cuentas.
No est dems recordar que la ausencia de informacin respecto
de la actividad de los funcionarios y empleados pblicos es propicia
para la corrupcin. Por ello, la evaluacin del desempeo puede
servir para conocer mejor las prcticas que configuran los usos del
111 Ibdem.
112 Las consecuencias derivadas deben tener siempre un uso instrumental de
mejora: necesidades de capacitacin especfica, por ejemplo, conforme a la
especialidad y competencia. Vase Per un nuovo ordinamento giudiziario. Ob.
cit. p. 95.
113 En este sentido abra que tomar en cuenta las declaraciones del presidente
de la Corte Suprema, doctor Javier Villa Stein: Este tema tenemos que con-
versarlo todos, porque nosotros (la Corte Suprema) estamos de acuerdo con
que exista una evaluacin permanente en procura de beneficiar la excelencia
de los jueces, y no con el propsito de que esta evaluacin sea una espada de
Damocles, porque eso s podra resultar siendo inconstitucional y puede resul-
tar afectando la independencia de los jueces. Los jueces empezaran a trabajar
en funcin de la evaluacin prxima y eso podra afectar su independencia y
un juez sin independencia prcticamente desaparece como juez. En: Ideele
Radio, el 20 de abril de 2009. La declaracin aparece registrada en lnea en la
pgina <www.ideeleradio.org.pe.>
471
sistema y para fomentar la capacidad de autocrtica en los jueces
respecto de las carencias y ajustes. Valorar el desempeo judicial
implica establecer un marco objetivo de responsabilidad a la que los
sujetos evaluados deben someterse en resguardo del propio principio
de independencia.
La satisfaccin ciudadana respecto de los bienes que el sis-
tema judicial produce, requiere innovacin
114
para que la escasez
de recursos propia del sector no se convierta en una limitacin in-
franqueable
115
para la realizacin de los derechos. La evaluacin del
desempeo debe contribuir a ponderar el grado de compromiso de
los jueces con esta idea. La innovacin puede servir como factor de
emulacin y arraigo institucional, aunque las soluciones propuestas
no siempre sean las ms evidentes y requieran su ponderacin en
el contexto
116
.
114 En realidad toda organizacin necesita contar con la innovacin como una
competencia esencial. Vase DRUCKER, Peter. La informacin que los di-
rectivos necesitan realmente. En: Cmo medir el rendimiento de la empresa.
Harvard Business Review. Bilbao: Ediciones Deusto, 1999, p. 18.
115 Por ejemplo, la creacin de un gabinete de asesores en la Corte Suprema es
un mecanismo que puede permitir asumir con solvencia y efectividad la carga
procesal en mejores condiciones que las permitidas por el actual sistema de
secretarios de confianza. Vase MONTOYA VIVANCO, Yvn. Consultora para
elaborar un diagnstico de las necesidades de la Corte Suprema de la Repblica
(Ref. N 005-2007 R.6.1.1 UE-Jusper) Informe Final. Lima, julio de 2007.
116 Al respecto se ha sostenido Las soluciones tradicionales e institucionalizadas
nuevas leyes, presupuestos ms elevados, ms juzgados o purgas judiciales
masivas no han producido ningn milagro y, en ocasiones, han empeorado
la situacin. Vase: HAMMERGREN, Linn. Quince aos de reforma judicial
en Amrica Latina: dnde estamos y por qu no hemos progresado ms.
En: Reforma Judicial en Amrica Latina. Una tarea inconclusa. Santa Fe de
Bogot: Corporacin Excelencia en la Justicia, 1999, p. 10. En todo caso, los
cambios deben valorar el contexto cultural en el que se producen, tanto como
las condiciones polticas para hacerlos viables.
472
IV. LA EVALUACIN DEL DESEMPEO COMO PROBLEMA
CONSTITUCIONAL: LA LEGITIMIDAD DEL RGANO
QUE EVALA
La evaluacin del desempeo contradice el principio de
independencia judicial? Cules son los argumentos que justifican
que un esquema semejante pueda ser usado para corregir y mejorar
las prcticas de los jueces en el sistema judicial? Estas preguntas se
integran a un debate mucho ms concreto cundo surge la necesidad
de definir cul ser el rgano encargado de efectuar la evaluacin.
Para emitir un juicio sobre todo esto se hace necesario examinar los
caracteres del modelo y sus arribos especficos en la Ley de Carrera
judicial.
La evaluacin del desempeo no tiene antecedentes definidos
en el ordenamiento judicial peruano. Y su inclusin en la Ley de
Carrera Judicial es, sin duda, problemtica por las tensiones que
arrastra desde su debate en el Congreso.
117
Los extremos de esta
confrontacin permiten recordar que las leyes no se explican por
s solas. Ellas son el reflejo de los intereses involucrados, y su re-
levancia proviene del significado que revelan en la prctica, como
herramientas para propiciar entornos culturales y reflejar el sentido
de los derechos. Entender los extremos del debate aludido es fun-
damental para conocer los lmites y proyecciones de su regulacin
y significado en la realidad.
117 Refirindose a la propuesta del Legislativo acerca de la autoridad que debera
ejercer la competencia de evaluar, el juez supremo Csar SAN MARTN advirti:
() consideramos que rebasa el mbito de las funciones constitucionalmente
asignadas al Consejo Nacional de la Magistratura. Vase: Dictamen de la Co-
misin de Justicia y Derechos Humanos los Proyectos de Ley N. 176/2006-CR,
229/2006-PE, 268/2006-CR, 287/2006-CR, 304/2006-PE y 469/2006-CR, que
proponen normas relativas a la Ley Orgnica de la Carrera Judicial, p. 29.
473
Uno de los aspectos del problema radica en la legitimidad del
rgano competente para evaluar. Este asunto, como ya se dijo, resulta
medular por la conformacin de poder que implica y por sus con-
secuencias para el desarrollo de la funcin judicial en los trminos
de una democracia constitucional. Junto a ello, los criterios para la
evaluacin del desempeo son tambin un factor controversial pues
aluden a la validez de sta y, por lo tanto, inciden en su legitimidad
al interior del ordenamiento constitucional.
4.1 Evaluacin del desempeo y funcin judicial: contrastes y
equilibrios de una difcil relacin
El orden propuesto por la Ley de Carrera Judicial ha previsto
un esquema de evaluacin articulado en dos niveles: la evaluacin
integral (cada 7 aos) y la evaluacin parcial (cada 3 aos y 6 me-
ses). Lo cierto es que ms all de los tiempos en los que se aplique,
la evaluacin del desempeo debera realizar fines de raigambre
constitucional.
El sistema arrastra un problema que se percibe en el punto
de llegada. La evaluacin integral asociada a la ratificacin implica
necesariamente, en una de sus alternativas, un tipo de definicin
punitiva. Es verdad que este extremo ha sido atenuado, pues el pro-
cedimiento ya no responde a un tipo de actuacin arbitraria, ahora
la ratificacin debe ser motivada, y la consecuencia que implicaba
la prohibicin de reingreso a la funcin judicial ha sido igualmente
valorada como no constitucional. Sin embargo, el sentido inevitable
de que ese proceso pueda concluir con la no ratificacin disiente en
alguna medida del carcter institucional que inspira a la evaluacin
del desempeo.
Los contrastes que proyecta la evaluacin del desempeo,
debern ser superados, si se espera que sta pueda ser apta para
realizar los principios constitucionales de la funcin judicial y la
474
Ley de Carrera debe servir para construir el espacio cultural que
lo permita.
4.1.1 Evaluacin de desempeo e idoneidad judicial
Un primer enfoque tiene que ver con la definicin que marca
el derrotero por el que debera discurrir la finalidad de ambas. La
Ley establece que la evaluacin del desempeo tiene por objeto ()
conocer el rendimiento y mritos de los jueces, as como detectar
las necesidades de capacitacin o recomendar la incorporacin de
mejores prcticas para optimizar la imparticin de justicia
118
. La
lnea que se deriva de esta definicin se vincula a la relevancia que
adquiere la idoneidad como garanta de la funcin jurisdiccional
y eje del principio del juez preconstituido por ley. Al respecto, se
recuerda que () la preconstitucin del juez por ley, consiste en
la previa determinacin de la competencia de ste, respecto de su-
puestos de hecho abstractos y siempre futuros
119
. Por este principio,
se busca garantizar el derecho ciudadano a que el juez que lo ha
de juzgar no ser seguramente parcial
120
, de manera que se incide
en la idea de proveer condiciones para que la independencia pueda
concretarse en forma substancial.
Es en el mbito de la independencia que tiene lugar la acti-
vidad argumentativa del juez, pero ella no garantiza por s sola que
el juez sea imparcial. Est claro que la ausencia de independencia
trae como resultado la existencia de un juez parcial, pero la inde-
118 Conforme a lo previsto en el artculo 67 (primer prrafo) de la Ley de Carrera
Judicial.
119 En: GONZALES MANTILLA, Gorki. El juez preconstituido por ley en tiempos
de constitucionalismo. Cultura jurdica, constitucin y justicia a propsito
de una obra fundamental del profesor Roberto ROMBOLI. Ius et Veritas, N.
34, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, 2008, p. 105.
120 dem. p. 104
475
pendencia no produce en forma mecnica imparcialidad. Asumir
esta tesis sera, ms bien, altamente engaoso pues traera implcita
la necesidad de predicar la imparcialidad de fallos profundamente
injustos
121
. Es en este punto que el principio del juez preconstituido
por ley adquiere una funcin de primer plano. Con l se pretende ga-
rantizar la imparcialidad entendida no como neutralidad respecto
de la causa sobre la cual se va a decidir; antes bien, se quiere que el
juez competente lase idneo no sea uno elegido especficamente
para el proceso en cuestin.
La imparcialidad es un aspecto que atae al propio juzgador.
Es el juez quien debe lograr decisiones y acuerdos en medio de
profundas diferencias derivadas de factores diversos y de distinto
orden (culturales, psicolgicos, econmicos, etctera). Por ello, no
es posible predicar o garantizar su existencia a travs de alguna
regla que ofrezca certeza sobre su vigencia. Esta razn justifica que
la imparcialidad est considerada normativamente como un deber.
La imparcialidad, en todo caso, no quiere decir certeza (fijeza)
sobre el derecho ni sobre las decisiones a las que arriben los jueces,
pues ambos aspectos, en el escenario del Estado Constitucional,
forman parte de la dinmica de la interpretacin y el influjo de los
principios
122
.
El juez competente para conocer una causa no puede ser
elegido por el interesado. Es una garanta del Estado Constitucional
proveerlo. Y se trata del juez competente, en lnea mxima, es decir
el ms idneo para el caso materia del litigio. Esta consideracin
se justifica, adems, en la medida que cualquier ciudadano pueda
estar en pie de igualdad respecto del ejercicio de sus derechos, del
121 dem. p. 106.
476
acceso a la justicia y respecto de la posicin que los jueces tienen
sobre los casos concretos
123
.
La idoneidad es de trascendental importancia para la vigen-
cia de un plexo de principios y derechos implicados en la funcin
judicial. Su existencia es una garanta del principio del juez pre-
constituido por ley en trminos substanciales. Al mismo tiempo, es
necesaria para predicar la idea de imparcialidad como propiedad de
la actividad judicial, en la medida que sta se encuentra asociada a
las condiciones personales del juez, su mayor o menor contraccin
a los valores de la democracia constitucional, y a las destrezas re-
queridas para su realizacin.
El sentido garantista de la evaluacin del desempeo, es-
trechamente vinculada a la idoneidad del juez, se atena con la
frmula punitiva que a contracorriente de lo previsto en la definicin
(primer prrafo del artculo 67), establece que () la evaluacin
de desempeo integral tiene por objeto separar o mantener al juez
en el cargo. El impacto en la idea de independencia que esta
contradiccin evoca, forma parte de la cobertura propiciada por
la ratificacin como facultad del CNM en la Constitucin, cuya
lectura ha sido progresivamente afinada conforme a los valores in
extenso de la Constitucin por el Tribunal Constitucional
124
. De este
modo, aunque extraa a la idea de la evaluacin del desempeo,
123 En la lnea de lo sealado es oportuno agregar que el ciudadano tiene derecho
a un juez que desde el inicio del proceso est en aptitud de afrontar la de-
manda de justicia, cualquiera sea el sector involucrado (civil, penal, cautelar,
de apelacin, constitucional, etc.). Por esta razn, en el inters del servicio de
justicia, debe rechazarse cualquier sistema que privilegie en forma general o
diferenciada una va procesal respecto de otra. Vase Per un nuovo ordinamento
giudiziario. Ob. cit. p. 94.
124 En ltima instancia, vanse las sentencias Exp. N. 1333-2006-PA/TC y Exp.
N. 01412-2007-PC/TC.
477
la disyuntiva prevista en la frmula indicada es una de las herra-
mientas para dar un sentido constitucional a la ratificacin a travs
de su reduccin al cuadro de la evaluacin de desempeo; esto es,
mediante su control objetivo. De este modo se pretende dar fluidez
al precepto que establece el derecho a la permanencia en el cargo,
en equilibrio con el ejercicio idneo de la funcin.
4.1.2 Eficiencia, acceso a la justicia y evaluacin del desempeo
La construccin de los parmetros que atribuyen objetividad
a la evaluacin del desempeo, parcial o integral, estn orientados
a medir el cumplimento de las tareas propias de la funcin judicial
en trminos de eficacia y eficiencia (artculo 67, tercer prrafo). Sin
embargo, desde el punto de vista de los criterios que aparecen en
el siguiente cuadro, se observan dos escenarios claramente diferen-
ciados. El primero se concentra en los aspectos cuantitativos de la
funcin judicial, y el segundo sobre los temas cualitativos:
ASPECTOS EVALUADOS PUNTAJE
Las decisiones o resoluciones inales emitidas por el juez 30%
La gestin del proceso 20%
La celeridad y rendimiento 30%
La organizacin del trabajo 10%
Las publicaciones jurdicas y de temas aines 5%
El desarrollo profesional durante el ejercicio de la funcin 5%
En el primero, se identifican la gestin del proceso, la celeri-
dad y rendimiento, as como la organizacin del trabajo. Este gran
rubro debe ordenarse sobre la base de estructuras de informacin
estandarizada y obedecer a una adecuada combinacin de indica-
dores de tiempo, esfuerzo, flujo de carga de trabajo y de procesos.
Los criterios formulados en la Ley para este propsito desarrollan
con cierto detalle esta perspectiva de evaluacin:
478
ASPECTOS PUNTAJE CRITERIOS DE EVALUACIN
La gestin del
proceso
20%
- Conduccin de audiencias
- Conduccin de debate probatorio
- Resolucin de nulidades de oicio
- Declaraciones de abandono
- Conclusin anticipada del proceso
- Cumplimento de plazos procesales
- Rechazo de prcticas dilatorias
- Medidas para efectivizar trmite o ejecucin de resoluciones
judiciales
La celeridad y
rendimiento
30%
- Nmero de procesos ingresados al despacho del juez evaluado
- Procesos no concluidos que no se encontraban en trmite
desde el perodo anterior y que fueron reactivados
- Procesos en trmite y procesos concluidos
- Autos y sentencias deinitivas emitidos en el perodo a evaluar
- Procesos cuyo trmite se encuentre suspendido, por recurso
interpuesto ante instancia superior, en los ltimos seis (6)
meses
- Procesos enviados a otros funcionarios para que continen el
trmite
- Procesos devueltos a la instancia por no haberse admitido el
recurso correspondiente o porque se ha resuelto un incidente
- Audiencias y diligencias realizadas
- Nmero de veces que la expedicin de una sentencia o una
diligencia se diirieron injustiicadamente
- Audiencias frustradas por decisin del juez
- Procesos considerados de especial complejidad
La
organizacin
del trabajo
10%
- Los procedimientos de trabajo que hayan sido establecidos
- El registro y control de la informacin
- El manejo de expedientes y archivo
- La atencin a los usuarios
- La capacidad para analizar y veriicar el desarrollo y grado de
ejecucin de las actividades, planes y programas
La carga procesal y otras particulares exigencias del servicio
de justicia forman parte tambin del estado de cosas en donde el
juez debe producir sus decisiones. Es importante recordar que las
denominadas exigencias derivadas de la actividad judicial no han
479
estado ausentes en el discurso oficial de nuestra propia realidad.
En medio de la penumbra creada por la ausencia de informacin
o, en el mejor de los casos, debido al carcter parcial e inseguro de
los distintos indicadores de nuestro sistema judicial, ellas han sido
invocadas desde hace dcadas como justificacin maximalista y
autnoma para poner en marcha distintos procesos de reforma
que, paradjicamente, contribuyeron a retroalimentar la misma
crisis que se pretenda reformar. Sin embargo, tales exigencias
son variables dependientes
125
y su proteccin est circunscrita a
otros valores del ordenamiento que respecto de ellas son predo-
minantes
126
. En consecuencia, los factores cuantitativos no deben
sobreponerse a los derechos de las partes, el esquema siempre
debe ser el inverso.
Desde el enfoque propuesto, no existe razn vlida para que
los factores indicados no se integren a la idea del acceso a la justicia,
y que la eficiencia misma sea considerada como un componente de
la justicia. Esto se justifica, ms an, si el servicio de justicia debe
conducirse conforme a estndares conocidos para los ciudadanos
127
.
La transparencia a la que se debe la funcin judicial en una demo-
cracia constitucional es razn suficiente para ello. Este enfoque
responde a los principios constitucionales que vertebran el campo
judicial y que se reflejan en la igualdad para el acceso, en la existen-
cia de tiempos razonables, o en los mecanismos de procedimiento
previsibles para obtener respuestas justificadas. Sin embargo, nada
de esto ser viable si no se cuenta con los recursos materiales y la
125 ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Estudio sobre el significado y
alcance del principio en el ordenamiento constitucional. Lima: Palestra, p. 72.
126 Vase, GONZALES MANTILLA, Gorki. El juez preconstituido por ley en tiempos
de constitucionalismo. Ob. cit. p. 108.
127 Vase FIX FIERRO, Hctor. Tribunales, Justicia y Eficiencia. Ob. cit. p. 312.
480
estructura de informacin confiable para atribuir legitimidad a los
indicadores con los cuales se realizar este tipo de evaluacin
128
.
4.1.3 Factores cualitativos de la funcin judicial y evaluacin del
desempeo
El caso de la evaluacin sobre los aspectos cualitativos de la
funcin judicial reviste una complejidad mayor. Su objeto son los
productos de la funcin judicial, adems de las calificaciones profe-
sionales y acadmicas de los jueces. Se trata, por ello, de un escenario
sumamente sensible por los valores y principios involucrados (la
independencia judicial principalmente), y difcil, por la calidad de
fuentes con las que habr que llevar a cabo la evaluacin.
ASPECTOS PUNTAJE CRITERIOS DE EVALUACIN
Las decisiones o
resoluciones inales
emitidas por el juez
30%
- Comprensin del problema jurdico y claridad de
exposicin
- Coherencia lgica y solidez de argumentacin
- Congruencia procesal
- Manejo de jurisprudencia pertinente
Las publicaciones
jurdicas y de temas
aines
5%
- Libros
- Captulos de libros
- Publicaciones en revistas jurdicas
- Ponencias, entre otras.
El desarrollo
profesional durante el
ejercicio de la funcin
5%
- Notas obtenidas en cursos de capacitacin en
universidades, AMAG, etc.
Un primer problema se refiere a la evaluacin de las deci-
siones judiciales. Y como parece evidente en este contexto, la lnea
128 Vase, Per un nuovo ordinamento giudiziario. Ob. cit. p. 96.
481
que separa la legitimidad de la evaluacin y la interferencia sobre
lo jurisdiccional puede ser en extremo sutil. Esta observacin se in-
fiere con mayor intensidad por la apertura ideolgica que sugiere el
examen de las fuentes de conocimiento que contienen los productos
de la actividad judicial.
El riesgo potencial que este tipo de evaluacin representa para
el ejercicio de la funcin judicial en trminos de independencia es
pues real. Aunque las decisiones del rgano evaluador producto de
su examen no substituyan a la definicin judicial del caso, pueden
marcar derroteros de peligroso signo para la actividad judicial. La
posicin de quien est en capacidad de evaluar las razones que
han permitido decidir el sentido del caso, estar inevitablemente
conectada a la posibilidad de poder decir qu es lo que debi
haberse decidido.
Para hacer frente al problema indicado, los criterios que la
ley establece en este tipo de evaluacin deberan obedecer a pa-
rmetros mnimos de objetividad. El propsito es construir una
decisin judicial que enfoca el problema jurdico y establece sus
argumentos en forma coherente. As propuesta, la idea se convierte
en una aspiracin cuyo arribo debe garantizarse teniendo a la vista
los siguientes indicadores: si los hechos estn expuestos en forma
suficiente para la construccin del caso (la historia del caso), si las
preguntas que el juez se propone responder estn propuestas en
forma directa y clara, si la relacin de imputacin entre los hechos
y los derechos aparece con nitidez, si las premisas o razones justi-
ficativas se vinculan a los problemas planteados, ms an, si ellas
estn asociadas al uso de conceptos justificables en razones y no en
argumentos de autoridad.
La determinacin ex ante de los criterios busca prevenir la
arbitrariedad en la evaluacin. Estos criterios sirven como referente
para optimizar los principios constitucionales involucrados en la
482
funcin judicial; ms especficamente, la independencia judicial.
sta, despus de todo, requiere de un juez idneo para su mejor
desarrollo y expansin.
Existen observaciones relativas a la coherencia del sistema
as propuesto. En primer lugar, debido a que la evaluacin como
est prevista en la Ley opera en forma aleatoria, no se podra hacer
nada respecto de las decisiones revocadas por los jueces o salas de
apelacin cuando la razn de ello tenga que ver con la falta de jus-
tificacin, incongruencia procesal, o por alguna razn semejante. A
menos que estas resoluciones sean incorporadas en la muestra a ser
evaluada, su existencia no tendra una consecuencia en el mbito
del desempeo profesional del juez. Un segundo aspecto, derivado
de lo anterior, es que la evaluacin se ofrece como una herramienta
que colabora con la perspectiva de optimizar la independencia. La
premisa es que el juez debe dar muestra de su independencia en
el mbito de la idoneidad a travs de decisiones que reflejen la
respuesta al caso en funcin de razones slidas en derecho.
Desde un punto de vista prctico, este tipo de evaluacin
enfrenta un problema debido a que la ley seala que deben ser no
menos de diecisis las resoluciones evaluadas y que sern seleccio-
nadas en partes iguales por el sujeto evaluado y el rgano evaluador.
Parece evidente que el rgano evaluador deber disponer de las
condiciones materiales (la cantidad de resoluciones a ser evaluadas
puede ser significativa) y profesionales que garanticen la rigurosidad
y objetividad del proceso, por las consecuencias derivadas para los
sujetos evaluados y para el sistema de justicia como conjunto. De lo
contrario, la evaluacin perder toda legitimidad y ciertamente po-
dra convertirse en una amenaza para la independencia judicial.
La Ley de Carrera ha previsto, adems, el caso de las publi-
caciones como factor de evaluacin. Este es un problema adicional
debido al contexto institucional del que forma parte. No se puede
483
pasar por alto que la existencia de una cultura editorial que refleje
un compromiso con la investigacin, debera ser el presupuesto
de la evaluacin referida. Esa pretensin no se traduce en nuestra
realidad. Sin embargo, en trminos de aspiracin, la evaluacin de
este rubro podra ser ms o menos rigurosa, dependiendo de facto-
res tales como la presencia o no de un consejo editor (publicacin
arbitrada), el gnero de la publicacin (ensayo, artculo, monografa,
manual, libro orgnico), el lugar de la misma (en el Per o en el
extranjero), as como la modalidad (virtual o fsica). Los indicadores
de evaluacin en este extremo son cruciales tanto como la ptica
del evaluador.
El grado de originalidad de las publicaciones, el enfoque
terico metodolgico o su relevancia desde el punto de vista del
sistema de justicia, son criterios que pueden servir para ajustar
la objetividad, pero nunca como para evitar que la ideologa del
evaluador deje de tener alguna presencia en el proceso. Esta ltima
posibilidad exige que el rgano evaluador disponga de los medios y
recursos profesionales necesarios para que este tipo de evaluacin
cumpla una finalidad substancial y no se convierta en un requisito
burocrtico. Parece indispensable recordar que de los jueces se
espera un compromiso con los casos a su cargo. La idea es que pro-
duzcan razones suficientes para justificar sus resoluciones frente a
los problemas que son objeto de su competencia. Por esa razn, la
evaluacin de las publicaciones debera mantenerse cuidadosamente
en un nivel que no distorsione la idea de lo que espera de un juez.
Lo contrario, si bien es cierto, podra contribuir a incrementar la
cantidad de publicaciones, no garantizara que el rigor acadmico
sea su comn denominador.
Tambin es un caso problemtico el de las evaluaciones
obtenidas en los cursos de capacitacin debido a las carencias ins-
titucionales del medio. En efecto, la asimetra en la calidad de los
484
estudios superiores junto a la falta de un sistema de acreditacin
universitaria, conspiran para que la evaluacin de los resultados en
este contexto no refleje necesariamente la realidad acadmica del
juez
129
. Contribuye al agravamiento de este problema la debilidad
exhibida por los programas de formacin de la Academia de la
Magistratura
130
.
4.2 La legitimidad constitucional del rgano evaluador
La facultad para evaluar el desempeo profesional de los
jueces es uno de los problemas cruciales que plantea la Ley de
Carrera Judicial. Se trata de un tema de perfiles polticos que debe
ser examinado en el marco de las coordenadas de la Constitucin,
pues implica el ejercicio de un poder que incide sobre principios
y valores de la funcin judicial. No est dems recordar que la ju-
risdiccin desarrolla un rol central como garanta de los derechos
fundamentales establecidos en la democracia constitucional y es un
factor principal de la efectividad de aquella
131
.
4.2.1 El poder de evaluar el desempeo profesional del juez como
problema
La Ley de Carrera Judicial prev un tipo de evaluacin in-
tegral y otro parcial. El primero es la frmula derivada de la crtica
constitucional a la figura de la ratificacin. Como se ha dicho, a
travs de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha logrado
reconducir esta institucin para hacerla compatible con una lectura
129 GONZALES MANTILLA, Gorki, La enseanza del derecho o los molinos de viento.
Cambios resistencias y continuidades. Ob. cit.
130 Ibdem.
131 Vase FERRAJOLI. Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1.
Teoria del diritto, Ob. cit. p. 879.
485
constitucional
132
. La Ley de Carrera ha recogido esta impronta como
criterio para delimitar la facultad del CNM en esta materia. De este
modo, se valora la idoneidad profesional como factor de la evaluacin
integral, y al hacerlo se atribuye objetividad al proceso de evalua-
cin que precede a la denominada ratificacin. A contracorriente,
la Ley de Carrera no ha logrado eliminar el sentido punitivo de la
ratificacin, pues su resultado final se refleja necesariamente como
la permanencia o no del juez en la funcin jurisdiccional.
Con la evaluacin parcial se ha creado un escenario particular
de exigencias igualmente singulares. Conforme al artculo 87 se
prev la existencia de la Comisin de Evaluacin de Desempeo.
Este rgano dice la norma est compuesto por seis miembros, tres
del CNM y tres del Poder Judicial. Es competente para: i) evaluar el
desempeo de los jueces superiores, especializados, mixtos y de paz
letrado; ii) elaborar el cuadro de mritos derivado de la evaluacin
parcial y para proponer medidas tales como: ascensos, promociones
y medidas correctivas que deben ser implementadas por el CNM,
el Poder Judicial, la Academia de la Magistratura y el evaluado
(Artculo 88). Es importante tener presente que la Comisin de
Evaluacin de Desempeo cuenta con una Secretara Tcnica que
goza de autonoma funcional y est adscrita al CNM que la preside
(Artculo 88).
En consecuencia, el poder derivado de la evaluacin parcial
est previsto como una responsabilidad asignada al Consejo Nacio-
nal de la Magistratura. Este es el punto de divergencia que suscita el
debate, pues se tratara de una competencia no prevista expresamente
en el catlogo de atribuciones constitucionales del CNM. Al respecto
se puede ver que la citada disposicin seala:
132 Vanse las sentencias Exp. N. 1333-2006-PA/TC y Exp. N. 01412-2007-
PC/TC.
486
Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1. Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin perso-
nal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos
requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de
sus miembros.
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete
aos. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni
al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente
de las medidas disciplinarias.
3. Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la Corte Supre-
ma y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la
Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales
de todas las instancias. La resolucin final, motivada y con previa
audiencia del interesado, es inimpugnable.
4. Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita.
La determinacin del poder para evaluar el desempeo
profesional de los jueces alude a la cuestin de la legitimidad para
hacerlo y tiene incidencia en las consecuencias que se deriven, ms
all del plano personal del evaluado, en el sistema judicial como
conjunto. Parece fundamental, por ello, hacer frente a la pregunta
sobre si la incorporacin de esta atribucin especfica la evaluacin
parcial contraviene el cuadro de competencias constitucionales
previsto para la actuacin del CNM. La interrogante planteada
se entrelaza fuertemente con la teora constitucional que refleja el
modelo normativo en el que se sita el CNM, muy por encima de
las disposiciones que describen sus competencias.
4.2.2 La competencia para evaluar y la posicin del Consejo Nacional
de la Magistratura: la Constitucin como referente fundamental
La posicin del CNM en el ordenamiento constitucional
peruano se vertebra para administrar el acceso a la magistratura y
487
el desarrollo de la vida profesional de los jueces. La misin y, por lo
tanto, funcin esencial del Consejo est orientada a la necesidad de
optimizar las condiciones para hacer idneo el ejercicio de la funcin
judicial, lo cual habr de incidir en la independencia y, a travs de
ella, en los principios de la funcin judicial. Se trata de una finalidad
que trasciende el mbito del sistema de justicia y que adquiere un
valor para el ordenamiento constitucional como conjunto.
133

4.2.2.1 El sentido constitucional de las competencias constitu-
cionales y el papel del Consejo Nacional de la Magistratura
La posicin que desempea el CNM en el ordenamiento
constitucional es la base para advertir el sentido de sus competen-
cias. Si stas se derivan en forma aislada o distante de sus referentes
substanciales, se convertirn en simples frmulas, vacas de con-
tenido constitucional. En rigor, la idea de competencia implica el
status jurdico para el ejercicio de determinadas funciones o actos
por parte de los rganos pblicos y funcionarios que los represen-
tan. Parece til anotar en trminos de FERRAJOLI que el status
jurdico de un rgano pblico se ordena a las funciones de las que
es titular y a los actos que se le imputan
134
. En esa lnea, el status
lase competencia del CNM se entiende para la realizacin de las
funciones constitucionales que lo caracterizan en el ordenamiento
constitucional.
133 Por lo dems, este es el signo distintivo del Consejo de la Magistratura en la
tradicin eurocontinental (Italia, Espaa, Portugal) y en su expansin en los
pases de Amrica Latina. Al respecto, vase: SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e
giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 178, FIX FIERRO, Hctor. Tribunales,
justicia y eficiencia. Ob. cit. p. 221.
134 En FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1.
Teoria del diritto, p. 621.
488
Las competencias en el marco de la Constitucin estn
asociadas a la idea de sta como adquisicin evolutiva
135
. As se
entiende el papel de los rganos constitucionales para evitar que
la Constitucin se agote en el plano dispositivo y se revitalice, en
forma dinmica, mediante el desarrollo de los derechos y principios
que la justifican
136
. Las competencias no pueden ser ajenas a esta
realidad y, por ello, se vislumbran como vasos comunicantes que
hacen posible el flujo de los valores constitucionales para incidir
en los casos concretos.
Conforme a lo expuesto, con razn el Tribunal Constitucional
ha sostenido que las competencias constitucionales:
() hacen referencia a un poder conferido por la Constitucin y
dems normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto
estatal. Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas
que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos
135 Vase, LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. En, El
futuro della costituzione. A cura di Gustavo ZAGREBELSKY, Pier Paolo Portinaro,
Jrg LUTHER, Torino: Einaudi, 1996, p. 83. En una lnea semejante, el profesor
Peter HBERLE ha sealado que el Estado Constitucional y sus manifestaciones
son el resultado de una conquista cultural de la civilizacin occidental. Es el
resultado y aportacin de procesos culturales () En: HBERLE, Peter. El Estado
Constitucional. Lima: Universidad Nacional de Mxico - Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, p. 2.
136 Sobre el particular, se afirma: () no es ms de la Constitucin que se
puede observar la realidad, sino que es de la realidad que se debe observar a
la Constitucin. No interesa ms, entonces, cul es la voluntad constituyente
que las frmulas escritas expresan, porque se ha convertido en dudosa la
existencia de un dbito de fidelidad respecto de aquella voluntad, interesa ms
bien si, en cualquier frmula, se puede encontrar la respuesta o al menos un
inicio de respuesta a los problemas sociales y polticos de nuestro tiempo. En:
ZAGREBELSKY, Gustavo. Storia e costituzione. En, El futuro della costituzione.
Ob. cit. p. 79.
489
constitucionales relativos a los fines, estructura y funcionamiento de
los rganos y organismos constitucionales ()
137
.
Parece sensato, entonces, que las competencias se expliquen
en la medida que sirven para el desarrollo de los fines constitucio-
nales. Lo contrario sera suponer que stos se tornen irrealizables
debido a la inexistencia de la regla que habilite su puesta en
prctica. Esta hiptesis hara posible el absurdo de que no se
pueda demandar la omisin de funciones debido a la ausencia de
reglas que las prevean. Por lo tanto, la realizacin de finalidades
especficas constituye, inclusive, el baremo para determinar si las
competencias se ejercitan legtimamente; es decir, con razonabi-
lidad y proporcionalidad.
138
En efecto, el Tribunal Constitucional ha identificado en la
razonabilidad una de las notas condicionantes de la competencia del
acto Estatal.
139
La razonabilidad en los trminos del Tribunal es
un criterio estrechamente vinculado al valor justicia y forma parte
de la esencia del Estado Constitucional. A esa finalidad se orientan
las competencias, como razn que gobierna el manejo del poder
pblico
140
.
137 Vase la Sentencia del Exp. 0013-2003-CC-TC sobre Conflicto de compe-
tencias interpuesta por la Municipalidad Distrital de Pachacmac contra la
Municipalidad Provincial de Huarochir, del 29 de diciembre de 2003. Fun-
damento 10.5.
138 Vase, RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Ob. cit. p. 140.
139 Vase la Sentencia del Exp. 0013-2003-CC-TC. Fundamento 10.6. El Tribunal
advierte que este debe implicar una adecuada relacin lgica y valorativa ()
entre los hechos o circunstancias que lo generan, el objeto buscado y el medio
empleado.
140 RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano segn la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Ob. cit. p. 135.
490
En esa direccin se valora tambin la proporcionalidad.
141
De
manera que la consecuencia jurdica por el ejercicio de la funcin
sea unvocamente previsible y justificable a partir del hecho oca-
sionante del acto estatal
142
. En trminos ms precisos, el profesor
Marcial RUBIO ha dicho que la proporcionalidad marca la relacin
adecuada de calidades o cantidades entre las cosas que anteceden
y que siguen en el mbito del ejercicio de las competencias y en la
toma decisiones del Estado
143
.
Esta lnea de razonamiento se refuerza con el sentido que
en la actualidad adquiere la relacin entre lo pblico estatal, y
lo pblico como espacio de intereses ciudadanos, que implica la
realizacin de principios, derechos y libertades. En esta relacin,
las competencias que se requieren para la actuacin de los ltimos
no pueden leerse mecnicamente bajo la frmula que remite a
la simple y necesaria ejecucin de lo previsto normativamente.
Esta sera, al final, una interpretacin carente de razonabilidad y
proporcionalidad.
De la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional se
desprende la debilidad de esta tesis, al punto que su razonamiento
produce lneas de interpretacin paralelas y contradictorias. Por un
lado, cuando afirma que la taxatividad es otra nota condicionante de
la competencia del acto estatal. Por ello: En el mbito del derecho
constitucional opera el apotegma jurdico que dice que slo le est
permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferi-
141 El Tribunal Constitucional se refiera a la relacin entre competencia y acto
estatal en los siguientes trminos: () la existencia de una conexin directa,
indirecta y relacional de causa y efecto. Vase la Sentencia del Exp. 0013-
2003-CC-TC. Fundamento 10.6.
142 Ibdem.
143 RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano segn la jurisprudencia del Tribunal
491
do
144
. Pero antes haba dicho lo contrario: () no es exacto que,
cuando la Constitucin no lo haya previsto, el legislador ordinario
se encuentre vedado de asignar una competencia a un rgano cons-
titucional o de relevancia constitucional ()
145
.
Lo cierto es que la dinmica de los fines constitucionales hace
posible que el otorgamiento de una competencia no prevista directa-
mente por la Constitucin dependa del caso concreto.
146
Por lo tanto,
la realizacin de los intereses pblicos o la necesidad de optimizar
los principios constitucionales no puede depender de la regla en
cuya virtud al Estado slo le est permitido hacer lo expresamente
conferido. Esta definicin ha sido claramente erosionada por la di-
mensin de los intereses a los cuales se orienta la funcin pblica
147
.
Como ha sido dicho por ZAGREBELSKY, tratndose de objetivos de
amplio alcance, previstos mediante frmulas genricas es el caso de
las competencias constitucionales y cuya realizacin () supone
una cantidad y variedad de valoraciones operativas no conocibles en
va preventiva, la ley se limita a identificar a la autoridad pblica y
autorizarla para actuar en vista de un inters pblico
148
.
La posicin del Consejo Nacional de la Magistratura res-
pecto de la independencia judicial y otros bienes constitucionales
conecta su funcin a la idea de garantizar la idoneidad. Ningn
cuestionamiento puede existir, entonces, sobre su legitimidad para
realizar acciones y recomendar polticas que permitan optimizar
las prcticas y mejorar el funcionamiento del sistema de justicia y
la funcin judicial. El sentido constitucional de las competencias
144 Vase la Sentencia del Exp. 0013-2003-CC-TC. Fundamento 10.6.
145 Ibdem.
146 Vase la Sentencia en el Exp. N. 013-2002-AI/TC. Emitida el 13 de marzo
de 2003.
148 dem. p. 41.
492
del CNM se describe a travs de la realizacin de estos fines. Ellos
se proyectan como la razn de ser las mismas y, en esa lnea, como
un desarrollo de la propia Constitucin.
4.2.2.2 La evaluacin parcial desde la Constitucin como poder
fundamental
Segn se desprende de la Ley de Carrera Judicial, los resul-
tados esperados con la evaluacin parcial se orientan a configurar
el cuadro de mritos, a proveer herramientas de base para enfrentar
la deficiencia en el desempeo judicial, a proporcionar los criterios
que justifiquen los programas que debe brindar la AMAG y que
permitan introducir ajustes en la capacitacin de cada juez, as
como a establecer consideraciones para la justificacin del ascenso
o el desempeo de cargos provisionales
149
.
Es razonable admitir que estos resultados mantienen algn
vnculo con la funcin del CNM? La respuesta a esta pregunta se
vislumbra cuando se advierte que son factores necesarios para el
cumplimiento de sus objetivos constitucionales. Detrs de todos
estos resultados se percibe la necesidad de generar herramientas
para optimizar la idoneidad del juez y mejorar las condiciones del
sistema judicial. La evaluacin parcial, as concebida, se conecta a
la realizacin de los fines del Consejo y se convierte en un medio
para realizar la evaluacin integral lase ratificacin.
Conforme a lo dicho, no parece razonable que el catlogo de
operaciones, vasto y complejo, que puede representar el cumplimien-
to de las finalidades constitucionales del CNM, se vea constreido
por la ausencia de una habilitacin expresa. Esta tesis convertira en
pura forma la finalidad del Consejo, aquella descrita por su posicin
493
en el ordenamiento constitucional, para propiciar las condiciones
que hagan posible mejorar la idoneidad de la funcin judicial.
El Tribunal Constitucional se ha aproximado al problema
para valorar la legitimidad del artculo 3 de la Ley 27433. Esta
norma condicionaba la reincorporacin de los magistrados desti-
tuidos inconstitucionalmente con el golpe de Estado de 1992, a una
evaluacin sobre la conducta e idoneidad en el desempeo de la
funcin que venan ejerciendo al 5 de abril de 1992. Esta evaluacin
estara a cargo del CNM
150
.
El razonamiento propuesto por el Tribunal fue el siguiente:
- Aunque la Constitucin no lo haya previsto, el legislador
ordinario puede, eventualmente, asignar una competencia a
un rgano constitucional o de relevancia constitucional.
151
- Sin embargo, la atribucin contenida en la norma examinada
no corresponde a los poderes implcitos que habra que
reconocer al Consejo para el desempeo de las finalidades
previstas en la Constitucin
152
.
150 El texto literal del artculo 3 de la 27433 seala: Los Magistrados del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico que deseen acogerse a la presente ley debern
ser reincorporados por el Consejo Nacional de la Magistratura, mediante un
proceso de evaluacin sobre la conducta e idoneidad en el desempeo del
cargo jurisdiccional que venan ejerciendo al 5 de abril de 1992, conforme
al Reglamento Especial de Evaluacin a que se refiere el artculo 4 de esta
Ley, debiendo aplicarse en forma supletoria el Reglamento de Evaluacin y
Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico.
de 2003. Fundamento 2.
152 El Tribunal Constitucional considera que, en rigor, las atribuciones que otorga
el artculo 3 de la Ley N. 27433 no pueden entenderse como parte de uno de
los poderes implcitos que habra que reconocer al Consejo Nacional de la
Magistratura; esto es, como una facultad absolutamente necesaria para que
tal rgano constitucional pueda desempear de la mejor forma las funciones
494
Una primera observacin sobre el caso al que se refiere la cita-
da norma permite reconocer que se trata de un supuesto anmalo. Si
los jueces fueron destituidos por un golpe de Estado, su reincorpora-
cin tiene como fundamento suficiente la Constitucin y los valores
que ella representa. De esta manera, el condicionamiento propuesto
operaba como filtro de la Constitucin misma. La norma, en suma,
propona que los principios de la funcin judicial vulnerados por
la fuerza de los hechos no podan ser restaurados por la fuerza
expansiva de la Constitucin. Parece ms que evidente, entonces,
que el objetivo previsto en la norma no poda entenderse como una
finalidad constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura.
Y as lo entendi el Tribunal Constitucional.
La segunda consideracin tiene que ver con la perspectiva terica
a la que el Tribunal apela para enfrentar el caso: la denominada teora
de los poderes implcitos. Y una cuestin bsica en esta direccin es
determinar el papel de la teora respecto del derecho y su legitimidad.
La primera aclaracin til en este punto es que la teora responde
a la idea de lo que en Derecho se reconoce como dogmtica jurdica,
en la medida que esta hace referencia al conjunto de elaboraciones
tericas desarrolladas por los juristas, cuya vastedad e implicancia en la
vida del Derecho es de enorme significado para el mbito normativo,
as como para las respuestas a los casos concretos.
Cabe, por ello, una precisin sobre la necesidad de revalorar
el papel de la dogmtica en el escenario de una democracia consti-
tucional
153
. En efecto, desde una visin clsica, se dir que se acepta
sealadas en la Norma Fundamental, puesto que tales atribuciones no tienen
relacin con ninguna de las que establece el artculo 154 de la Constitucin.
153 Sobre este aspecto, vase: GONZALES MANTILLA, Gorki y CAMPOS BERNAL,
Heber. El sonido de la razn y la furia de la dogmtica: la doctrina y la juris-
prudencia en la comprensin del derecho y sus fuentes. En: Foro Acadmico.
495
dogmticamente una norma cuando se la sostiene sin confrontarla
con determinados criterios de justicia, conveniencia u oportunidad, a
diferencia de lo que ocurre cuando se la acepta racionalmente
154
. Es
este extremo el que caracteriza a la dogmtica y la teora susceptible
de ser defendido en una democracia constitucional. De manera que la
estimacin, racional y valorativa, para determinar la aceptacin de la
norma tendr como ltima sede de justificacin la dimensin de los
hechos o la realidad a la que la norma debe responder
155
. As, la dogm-
tica jurdica podra definirse como () el intento de dar una respuesta
racionalmente fundamentada a cuestiones valorativas que han quedado
pendientes de solucin en el material autoritativamente dado
156
.
En esos trminos, la teora que conforma la idea de una dog-
mtica revalorada cumple una funcin reconstructiva del Derecho
157
.
Es una forma de razonamiento instrumental que en trminos de
ALEXY se manifiesta en forma compleja desde tres dimensiones:
analtica, emprica y normativa
158
.
La dimensin analtica se proyecta en forma cognoscitiva
159

como mapa del complejo universo de normas legisladas
160
, su
Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, marzo de 2009, p. 55
154 NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Mxico:
Insitutto de Investigaciones Jurdicas - Universidad Autnoma de Mxico,
1989, p. 18.
155 Ibdem.
157 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 2002, pp. 61 y ss.
159 PEA GONZLEZ, Carlos. Qu hacen los civilistas?. Cuadernos de Anlisis
Jurdico. Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile,
1993, p. 26.
160 LPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Op. Cit p. 290.
496
funcin es reducir la complejidad y ayudar a enfocar el debate
en la interpretacin de las normas consideradas esenciales en la
educacin y en el foro
161
. Este enfoque se traduce en el proceso de
reconstruccin racional con el propsito de explicar la articulacin
que da sentido al conjunto normativo bajo estudio
162
. De esta funcin
que se deriva la posibilidad de elaborar teoras del Derecho relativas
a determinados aspectos como, por ejemplo, las teoras del delito u
otras de alcance ms o menos especfico.
La dimensin emprica supone el conocimiento, interpreta-
cin y argumentacin del derecho vlido. Se trata de la descripcin
y pronstico de la legislacin y la praxis judicial para entender
la relacin de la eficacia de ambas con la validez. Esta perspectiva
cuestiona el sentido tradicional de la validez del Derecho
163
, por
la funcin racionalizadora del Derecho que despliegan los jueces.
La praxis judicial incorpora el sentido de los derechos a travs de
la recurrencia a los principios, cuya textura moral es significativa.
La dimensin emprica de la teora permite asumir que existe un
derecho por encima de los consideraciones que hacen referencia a
la pregunta sobre cmo ha sido construido ste, desde la ptica de
la validez y la teora de las fuentes del Derecho
164
.
La dimensin normativa se entiende como la crtica al De-
recho que resulta de los procesos argumentativos presentes en la
jurisprudencia de los tribunales para dar respuesta a los casos con-
161 Ibdem.
162 COURTIS, Christian. El juego de los juristas. Ensayo de caracterizacin de la
investigacin dogmtica. En: Observar la ley. Ensayos sobre metodologa de la
investigacin jurdica. Madrid: Trotta Editorial, 2006, p. 115.
163 Desde que el Derecho incorpora reglas y principios, se asume que estos repre-
sentan un escenario abierto y provisto a la vez de una carga moral y poltica
que desborda el carcter de la validez. DWORKIN, Ronald. Ob. cit. p. 33.
497
cretos
165
. Le interesa conocer cul es el caso concreto, y cules son
las razones que justifican la decisin correcta conforme al derecho
vlido
166
. Esta dimensin en los trminos de DWORKIN correspon-
dera a las razones sobre las cuales es posible conectar los hechos y
el derecho, y cmo es que esas razones responden a los principios
constitucionales
167
. Se trata del esfuerzo por brindar un argumento
convincente, entre la libertad y restriccin en que se mueve la
decisin judicial
168
: una respuesta racionalmente fundada para
definir el sentido de las cuestiones valorativas que han quedado
pendientes de solucin en el material autoritativamente dado lase
derecho vlido
169
.
Segn se puede ver, la teora resulta de la comprensin del
Derecho en la compleja realidad a la que ste se debe, prefigurada
por la vinculacin de las tres dimensiones. No se reduce a la simple
exposicin del derecho legislado, y cumple una funcin instrumen-
tal, que se disea desde la propia dinmica social para reconstruir
la prctica jurdica. Este filn bastar para reconsiderar la posicin
atribuida a la doctrina como fuente auxiliar o bien desvirtuar
ampliamente la clasificacin que lo permite
170
.
165 dem. p. 32.
166 Ibdem.
167 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Madrid: Ariel, 1989, p. 33.
168 KENNEDY, Duncan. Libertad y restriccin en la decisin judicial. Una fenome-
nologa crtica. Bogot: Universidad de los Andes - Pontificia Universidad
Javeriana - Ediciones Uniandes - Instituto Pensar - Siglo del Hombre Editores,
2002, p. 175.
170 Sobre el particular se sostiene con notable agudeza: Pero, por supuesto, no
bastara con afirmar que la auxiliariedad de la doctrina queda desmentida
por la frecuencia de su utilizacin. Bien puede ser que el argumento, aunque
muy frecuente, siga teniendo un peso normativo secundario o auxiliar. El uso
corriente del argumento demuestra, sin embargo, que con gran frecuencia las
498
La teora de los poderes implcitos invocada por el Tribunal
Constitucional para evaluar la posibilidad de reconocer al CNM
atribuciones no previstas expresamente para el desempeo de las
finalidades previstas en la Constitucin
171
, fue posteriormente
asumida por la Comisin de Justicia y Derechos Humanos para
justificar la pertinencia de incorporar la evaluacin de desempeo
en el escenario legislativo
172
. Al margen de las consideraciones es-
grimidas en cada escenario, la teora en cuestin no acta como una
categora que pueda retrotraerse como bloque slido para colocarlo
en un espacio que parece abierto.
La propuesta terica lleva consigo elementos de juicio su-
ficientes para vertebrar las tres dimensiones referidas como eje de
legitimacin. Se trata de un postulado que busca proveer un mapa
reglas o las interpretaciones propuestas por jueces, abogados o estudiantes
parecen estar exclusiva o predominantemente fundados en fuentes doctrina-
rias, con apoyo inexistente o tan solo aparente en normas positivas primarias.
LPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Ob. cit. pp.. 285-286.
de 2003.
172 En el dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos para la
aprobacin de la Ley de Carrera Judicial, se anticipaba: () debemos tener
presente que en el diseo constitucional, el rgano que tiene por finalidad
encargarse de las facultades esenciales de la carrera judicial: ingreso, perma-
nencia, ascenso y salida de la funcin judicial es el Consejo Nacional de la
Magistratura. Esto quiere decir que la Constitucin ha previsto que la carrera
judicial debe ser administrada por ese rgano constitucional, de modo que
una materia tan significativa en este campo, como la evaluacin permanente
y sus consecuencias, debera encontrarse comprendida (teora de los poderes
implcitos desarrollada por el Tribunal Constitucional. DICTAMEN DE LA
COMISIN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, recado en los Proyectos de Ley
N.s. 176/2006-CR, 229/2006-PE, 268/2006-CR, 287/2006-CR, 304/2006-PE y
469/2006-CR que proponen normas relativas a la Ley Orgnica de la Carrera
Judicial.
499
u ordenamiento conceptual cuyo punto de referencia es la Consti-
tucin. Hay un sentido definido de la teora hacia la necesidad de
proveer razones para la eficacia de las instituciones legales. Ms an,
la teora est prevista desde la realidad o de los intereses pblicos
que la configuran para que, por encima de las normas legales, estos
puedan ser viables en los trminos de la Constitucin que los alberga.
Por ltimo, la teora en cuestin tambin corresponde a la necesi-
dad normativa en sentido substancial, pues demanda la necesidad
de preguntarse por las razones sobre las cuales es posible conectar
los hechos y el derecho, y cmo es que esas razones responden a
los principios constitucionales. Plantea el esfuerzo por brindar un
argumento convincente para producir una respuesta racionalmente
fundada, para definir el sentido de las cuestiones valorativas que han
quedado pendientes de solucin en el derecho escrito.
El origen de la teora de los poderes implcitos recuerda una
decisin del gobierno federal de los Estados Unidos para crear el
Banco Federal, sin que existiera una facultad expresa para hacerlo.
El segundo hecho vinculado al anterior se refiere a la decisin del
Estado de Maryland, en 1818, de establecer una ley que obligaba al
citado Banco a pagar un impuesto. Sin embargo, ms all del caso, es
preciso reconocer que se trata de una estrategia argumentativa que
responde a la idea de la Constitucin. Al respecto, el Chief Justice
John Marshall advirti: () no debemos olvidar nunca que es una
Constitucin la que estamos interpretando
173
.
Una Constitucin cuya teora se refleja en la expresin No-
sotros, El Pueblo de los Estados Unidos, con el fin de asegurar los
173 El texto original dice: In considering this question, then, we must never
forget that it is a constitution we are expounding. En: U.S. Supreme Court.
MCULLOCH v. STATE, 17 U.S. 316 (1819). 17 U.S. 316 (Wheat.) MCULLOCH v.
State of Maryland et al. February Term, 1819. En lnea <http://laws.findlaw.
com/us/17/316.html.>
500
beneficios de la libertad a nosotros mismos y a nuestros descendien-
tes, estatuimos y sancionamos esta Constitucin para los Estados
Unidos de Amrica
174
. Este modelo republicano, porque se funda de
manera explcita sobre el poder constituyente del pueblo soberano (la
res publica), busca evitar la concentracin de poderes en la asamblea
legislativa, y requiere del equilibrio de los poderes disciplinados en
esa Constitucin
175
para ponerla a resguardo de aquellos.
La idea de los poderes implcitos proviene de este modelo
para desarrollar las instituciones polticas y fines de la Constitucin
recurriendo a la figura del poder constituyente como su fundamen-
to
176
. Esta es la lnea de razonamiento que el propio HAMILTON
propone en su opinin sobre la constitucionalidad de la creacin del
Banco Federal, cuando afirma: Que las dificultades en este aspecto
son inherentes a la naturaleza de la Constitucin Federal (), de
manera que () habrn casos claramente dentro de las facultades
del Gobierno Nacional, otros claramente sin sus poderes, y una
tercera clase, que dejar espacio para la controversia y diferencia de
opinin, y sobre los cuales una razonable cobertura de juicio debe
ser permitido
177
.
Por esa razn, en opinin de MARSHALL:
174 HAMILTON, MADISON y JAY. El Federalista. Mxico: Fondo de Cultura Econ-
mica. LXXXIV, 1957, p. 368.
175 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad hasta nuestros das. Ma-
drid: Editorial Trotta, 2001, p. 107.
mica. XXII, 1957. Vase tambin FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. Ob. cit.
p. 107.
177 Vase, Alexander HAMILTON, Opinion on the Constitutionality of the Bank.
Document 11. 23 Feb. 1791. Papers 8:97106. The Papers of Alexander HAMILTON.
Edited by Harold C. Syrett et al. 26 vols. New York and London: Columbia
University Press, 196179. En lnea http://press-pubs.uchicago.edu/found-
ers/documents/a1_8_18s11.html. The University of Chicago Press.
501
() si la Constitucin debiera contener una particularizacin
exacta de todas las subdivisiones de que sean susceptibles los
grandes poderes contenidos en ella, as como de todos los medios
necesarios para aplicar dichos poderes, requerira de la minucio-
sidad de un cdigo legislativo, y difcilmente sera comprendida
por la mente humana y probablemente nunca podra ser entendida
por el pblico.
178
Esa no sera una Constitucin cuya legitimidad se asiente
en el pueblo antes que en la asamblea legislativa o, como enfatiza
HAMILTON: una Constitucin como la que estudiamos () slo
pretende regular los intereses pblicos generales de la nacin
179
.
Por ello, la naturaleza de la Constitucin requiere:
() que se sealen slo sus grandes trazos y se designen los asun-
tos importantes, y que los elementos secundarios que los anteriores
puedan implicar, se deduzcan de la naturaleza de los de cada uno
de naturaleza general
180
.
Por lo tanto, agrega Marshall:
() Si el fin es legtimo, si estuviere dentro de la Constitucin,
todos los medios que fueren apropiados, que estuvieren claramente
adecuados a es fin y no se encuentren prohibidos, sino por el contra-
rio, que sean compatibles con el espritu y la letra de la Constitucin,
deben considerarse como constitucionales
181
.
178 En: U.S. Supreme Court. MCULLOCH v. STATE, 17 U.S. 316 (1819). 17 U.S.
316 (Wheat.) MCULLOCH v. STATE OF MARYLAND et al. February Term, 1819.
En lnea http://laws.findlaw.com/us/17/316.html.
mica. LXXXIV 1957, p. 368.
180 En: U.S. Supreme Court. MCULLOCH v. STATE, 17 U.S. 316 (1819). 17 U.S.
316 (Wheat.) MCULLOCH v. State of MARYLAND et al. February Term, 1819.
En lnea, <http://laws.findlaw.com/us/17/316.html>
181 Ibdem.
502
La teora en cuestin, ms all del caso, auspicia el desarrollo
expansivo de la Constitucin y la pluralidad representada (el pue-
blo) por ella, gracias a la actividad de los rganos que la actan. Se
trata de una teora que encuadra perfectamente con la ambicin de
la dogmtica del Derecho en una democracia constitucional. Las
exigencias de la pluralidad que definen a sta desde la realidad,
indican en los trminos de ZAGREBELSKY que la dogmtica debe
ser capaz de contener los elementos del derecho constitucional
aunque sean heterogneos. El nico contenido que la ciencia de
una Constitucin pluralista debera defender con rigor y vigor es
la pluralidad de valores y principios. El nico valor simple es la
capacidad de atemperar y el nico contenido constitucional que no
se presta a ser integrado en otros ms comprensivos y que puede
asumir la dureza de un concepto constitucional combatiente, es
el de la necesaria coexistencia de los contenidos
182
.
Desde la perspectiva de la dogmtica constitucional descrita
se busca que los intereses pblicos y los derechos al margen de su
reconocimiento legal se sobrepongan a toda consideracin de forma.
Se busca que las entidades como el CNM cumplan los fines enco-
mendados por la Constitucin, aunque estos no estn indicados en
forma taxativa. Se trata de un enfoque que responde al desarrollo del
principio que justifica su existencia en el ordenamiento constitucio-
nal para garantizar los intereses pblicos. A travs de este principio
es posible () restablecer condiciones de supremaca necesarias
para el cumplimiento de las funciones autorizando implcitamente
los poderes que se requieren, en cada caso, para su realizacin
183
182 Vase ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. pp. 15-16.
183 Ibdem. Por su parte, el profesor Marcial RUBIO ha sealado: () los poderes
implcitos no son una interpretacin extensiva de lo que el Estado puede o
no hacer, sino de los medios que puede utilizar para hacer lo que se le ha
encomendado. Est aqu la clsica distincin entre medios y fines En: RU-
503
La evaluacin parcial se refleja como un medio idneo
para el cumplimiento de la denominada evaluacin integral.
sta ltima como se ha reiterado es la forma a travs de la cual
se concreta la ratificacin, luego del ajuste del que ha sido objeto
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La actuacin del
Consejo de la Magistratura para cumplir sus fines constitucionales
se completa con las prerrogativas que emergen de la evaluacin
parcial. sta no ha creado una finalidad no prevista por la Cons-
titucin, implica ms bien una va para cumplir las existentes con
mayor eficacia y lealtad constitucional
184
.
Como contraparte de lo sealado, la idea de una evaluacin en
el desempeo de carcter interno fue propuesta por los representantes
del Poder Judicial en el debate sobre la Ley de Carrera
185
, invocando las
facultades de gobierno y administracin prevista en el artculo 143 de
BIO CORREA, Marcial. El Estado peruano segn la jurisprudencia del Tribunal
184 Resulta vlida la perspectiva propuesta por el Tribunal Constitucional cuando
sostuvo que la tesis de que el Estado slo puede hacer aquello para lo cual
est autorizado: () podra poner en riesgo el correcto y adecuado funcio-
namiento de los diversos rganos constitucionales, esto es, de aqullos cuyas
principales competencias han sido previstas expresamente en la Constitucin;
y, de manera singular, de los rganos de relevancia constitucional, cuya creacin
se encuentra establecida directamente en la Constitucin, pero el desarrollo
de cuyas competencias se deja librado al mbito de la ley orgnica respectiva.
Vase la Sentencia en el Exp. N. 013-2002-AI/TC. Emitida el 13 de marzo
185 As aparece como propuesta sometida al debate en el DICTAMEN DE LA CO-
MISIN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, recado en los Proyectos de Ley
N.. 176/2006-CR, 229/2006-PE, 268/2006-CR, 287/2006-CR, 304/2006-PE y
469/2006-CR, que proponen normas relativas a la Ley Orgnica de la Carrera
Judicial. Esta propuesta fue reiterada por el presidente de la Corte Suprema,
Francisco Tvara Crdova, mediante oficio N. 3078-2007-PJ-CS-PJ, del 13
de abril de 2007, dirigido al presidente de la Repblica.
504
la Constitucin
186
. Esta interpretacin parece segmentar la norma fun-
damental para obtener una respuesta de tipo formal. Si la Constitucin
es la nica fuente que unifica y racionaliza el poder, es posible afirmar,
con ella, que la justificacin de la idea de lo judicial incluyendo la de
su forma de organizacin, radica en su papel como garanta de los
derechos fundamentales establecidos en la democracia constitucional
y como un factor principal de la efectividad de aquella
187
. No es ra-
zonable derivar de ello consecuencias previstas constitucionalmente
para ser garantizadas en forma particular por una entidad como el
Consejo de la Magistratura. Es importante recordar, en este sentido,
que la divisin del Poder se presenta como la asignacin de compe-
tencias constitucionales entre rganos y funciones
188
que forman parte
de un complejo unitario que se irradia en forma expansiva desde la
Constitucin
189
. No se trata de una abstracta separacin de poderes
sino del concreto equilibrio entre los llamados poderes, de forma que
se obtenga el resultado de conjunto del gobierno limitado
190
, instituido
desde la Constitucin
191
como poder unificador.
La coherencia constitucional de esta forma de entender las
competencias constitucionales debe servir, en los hechos, para que
el Poder Judicial no se desve del proceso de consolidacin institu-
186 El texto ntegro del Artculo 143 seala: El Poder Judicial est integrado por
rganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nacin, y
por rganos que ejercen su gobierno y administracin. Los rganos jurisdic-
cionales son: la Corte Suprema de Justicia y las dems cortes y juzgados que
determine su ley orgnica.
187 Vase, FERRAJOLI. Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1.
Teoria del diritto. Ob. cit. p. 879.
188 dem. p. 865.
189 SILVESTRI, Gaetano. La separazione dei poteri. Ob. cit. p. 246.
mica. LXXXIV 1957, XLVII, XLVIII, LI y LXIII.
191 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 60.
505
cional desarrollado en la ltima dcada en la idea de convertirse
en un poder difuso y democrtico. A travs de su participacin
comprometida con garantizar los derechos y libertades pblicas, el
Poder Judicial condiciona su funcin a las razones constitucionales
que lo justifican. Es ah donde radica su poder.
Apelar a la atribucin de un tipo de control interno, como
reflejo del gobierno de la entidad, se enlaza con la propuesta de
un ordenamiento judicial organizado jerrquicamente. Un tipo de
organizacin que puede ser proclive a la instauracin o recreacin
de prcticas corporativistas y jerrquicas que abren un espacio de
vulnerabilidad potencial a la independencia interna. Nada ms
opuesto a la idea de una entidad que legitima su actuacin por
la argumentacin racional y crtica de sus sentencias antes que
por la autoridad de la que proviene
192
.
No queda al margen de este anlisis la crtica anticipada a la
conformacin del Consejo de la Magistratura y a las limitaciones
que ha demostrado para cumplir sus funciones. Esta observacin,
en el mbito del sentido real de la instituciones y el Derecho, debe
servir para introducir los ajustes necesarios que le permitan lograr la
conformacin y aptitud para responder a las expectativas que derivan
de su posicin constitucional. Pero no puede servir para debilitar o
anular su actuacin sin que ello implique erosionar las funciones
constitucionales que, por encima del Consejo, estn pensadas para
fortalecer la idoneidad, la independencia judicial y, con ellas, los
principios del sistema de justicia y la democracia constitucional.
192 La Constitucin de 1979 estable que la administracin de justicia () se
ejerce por los juzgados y tribunales jerrquicamente integrados en un cuerpo
unitario, con las especialidades y garantas que corresponden y de acuerdo
con los procedimientos que la Constitucin y las leyes establecen. (artculo
232). Este rgimen jerrquico se refleja en la propia Ley Orgnica del
Poder Judicial (artculo 219 y 220).
507
LA RATIFICACIN DE LOS JUECES:
razn de Estado, argumentacin jurdica y
justicia constitucional
1
INTRODUCCIN
L
a ratificacin judicial prevista en la Constitucin de 1993 ha
transitado por un proceso que pone en evidencia su profunda
relacin con la historia social y poltica de la ltima dcada.
De una perspectiva que intentaba hacer frente al trauma del auto-
ritarismo fujimorista con razones distantes del paradigma de los
derechos, la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional,
progresivamente ha incorporado en su comprensin los elementos
de juicio necesarios para hacerla parte del sistema constitucional y
pieza importante de la funcin judicial.
1 Una versin preliminar de la primera parte de este trabajo fue publicada bajo
el ttulo El secreto de la ratificacin y la subordinacin como consigna: el juez
fungible. En: Cuadernos de Poltica Judicial. Revista de la maestra en derecho
con mencin en Poltica Jurisdiccional de la PUCP. Pontificia Universidad
Catlica - Palestra: Lima, Septiembre de 2003, pp. 61-89.
508
En el presente apartado se estudia este problema, pues l cons-
tituye parte del escenario en el que se debate la posicin de los jueces
en el ordenamiento constitucional. Este proceso revela, adems, el
comportamiento de los actores del sistema, como el Consejo de la
Magistratura y el Tribunal Constitucional, ya que ambos tienen in-
cidencia directa en el espacio en el que se mueven los jueces. Resulta
interesante notar que este examen permite constatar el sentido que
adquieren las competencias institucionales, sus lmites y contrapesos
como parte del diseo actuante de la democracia constitucional.
La ratificacin es un mecanismo de control sobre el desempeo
de la actividad judicial y la conducta de los magistrados. Su aplica-
cin tiene un carcter peridico (cada 7 aos), y opera a travs de un
procedimiento clere. En sus primeras decisiones sobre este tpico,
el Consejo de la Magistratura ejerci la competencia para ratificar
sin expresar razones que justificaran la resolucin final. La falta de
ratificacin implicaba la separacin definitiva del cargo y, aunque
no estuviera escrito que se trataba de una sancin ni que privara al
magistrado de los derechos legalmente adquiridos, en la prctica el
juez que no era ratificado sera cesado de modo definitivo
2
.
Lo descrito permite prefigurar el impacto negativo que la lla-
mada ratificacin tuvo sobre algunos principios bsicos del sistema
democrtico. En efecto, la independencia judicial, la justificacin
de las decisiones pblicas como argumento de su legitimidad y la
propia consideracin de la judicatura como pieza arquetpica del
2 El problema tambin tuvo dimensiones cuantitativas. Segn informacin oficial,
para el ao 2004, de 14 magistrados que fueron sometidos al proceso de evalua-
cin para la ratificacin, no fueron ratificados 8; es decir, casi el 57% del total.
En el ao 2003, de 107 magistrados evaluados, slo 52 fueron ratificados; esto
es el 49%; el resto no fue ratificado. CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA.
Memoria Institucional. Perodos 2003-2004 y 2004-2005.
509
La ratificacin de los jueces: razn de Estado, argumentacin jurdica y justicia
ordenamiento constitucional, resultaban claramente debilitadas por
el sentido que emerga de esta figura.
El mecanismo fue paradjicamente convalidado por una de-
cisin del Tribunal Constitucional (EXP. N 1941-2002-AA/TC)
3
y
su jurisprudencia posterior. El mencionado recurso extraordinario
de amparo fue promovido contra el Consejo Nacional de la Magis-
tratura para que dejara sin efecto el acuerdo adoptado por el Pleno
del mismo, de fecha 11 de mayo de 2001, por el que se decidi no
ratificar al demandante en el cargo de magistrado supremo. Se
sostuvo, como fundamentos de la demanda, que con la decisin
del Consejo se haba vulnerado el derecho a la permanencia en el
cargo, adems de la inconstitucionalidad derivada de la falta de
justificacin en la resolucin del demandado.
As las cosas, las opciones interpretativas del Tribunal trazan
el marco que permite movilizar una tradicin de vieja data: la
subordinacin judicial. Como si fuera un efecto reflejo del sistema
legal que actualiza ese rasgo, el Tribunal lo evoca subliminalmente
para cuestionar la existencia de los principios que aluden a la pro-
fesionalidad del juez en el Per.
Para dar cuenta de este problema, ser necesario analizar los
componentes del escenario abierto por la sentencia del Tribunal
Constitucional. Una primera pista a explorar es la relativa al sentido
histrico-poltico de la ratificacin hasta arribar a la Constitucin de
3 Esta sentencia derivada de un proceso de amparo promovido por el magistrado
supremo Felipe Almenara Bryson. La posterior jurisprudencia del Tribunal ha
reiterado, de manera uniforme, los argumentos de esta decisin: Expedientes
N. 4089-2004-AA/TC, N. 1741-2004-AA/TC, N. 1524-2004-AA/TC, N.
2217-2004-AA, N.1989-2005-AA/TC, N. 1690-2005-AA/TC, N. 1137-2005-
AA/TC y N. 2456-2005-AA/TC.
510
1993. Esto permitir describir sus elementos y entender la gravedad
de los antecedentes polticos y jurdicos de los que provena.
En segundo lugar, se propone el anlisis de los componen-
tes que configuran la idea de juez derivada de la sentencia del
Tribunal. Se busca construir la estructura que da soporte a las
oportunidades y posibilidades interpretativas del juez ordinario para
controlar los actos del Consejo Nacional de la Magistratura en esta
materia que, sin duda, puede ser extensiva hacia otros casos.
Como resultado inevitable de lo anterior, se pretende afrontar
el contraste interno del razonamiento desarrollado por el Tribunal
Constitucional, que termina subordinado por un discurso abierta-
mente contradictorio. Por un lado, con las virtudes argumentativas
y de poder atribuidas por el propio Tribunal al juez ordinario, y,
por otro, la definicin del Tribunal que ubica al juez en el espacio
asignado por el ordenamiento a cualquier funcionario pblico de
confianza.
En un ltimo apartado se presentan las reformas que el Tri-
bunal Constitucional ha incorporado en el proceso de restauracin
constitucional de la posicin del juez frente a la ratificacin.
I. LA RATIFICACIN DE MAGISTRADOS EN EL PER: LA
HISTORIA DESDE EL PRINCIPIO
Como reflejo del entorno poltico del que surge, esta figura se
identifica por vez primera en la Constitucin del rgimen autocrtico
del presidente Legua, all por 1920
4
. Aos ms tarde, cuando el
4 El artculo 152 de la Carta Poltica de 1920 establece: La carrera judicial ser
determinada por una ley que fije las condiciones de los ascensos. Los nom-
bramientos judiciales de Primera y Segunda Instancia sern ratificados por la
Corte Suprema cada cinco aos. Es preciso anotar que desde aquel entonces,
511
dictador es depuesto y se elabora la Constitucin de 1933
5
, la ratifi-
cacin, sin embargo, permanece intacta. Pero ms all de la novedad
que implicaba su inclusin en una Carta Poltica, en realidad se
trataba de un mecanismo que se inserta en la lgica de legitimar
fue objeto de cuestionamiento por la Comisin que tuvo el encargo de preparar
el anteproyecto de Constitucin, que estuvo presidida por el doctor Manuel
Vicente VILLARN. Al respecto, se recuerda que () se objeta esta institucin
por cuanto autoriza el juzgamiento de los jueces sin orlos, negndose as a
los magistrados una garanta que es consustancial a todo proceso y de la cual
gozan hasta los criminales convictos y confesos. En: GARCA RADA, Domingo y
BUSTAMANTE Y RIVERO, Jos L. El Poder Judicial en el siglo XX - El proyecto
de reforma del Poder Judicial. Separata del libro Visin del Per en el Siglo
XX, Lima, 1963, pp. 91-92. Se explica mejor este escenario cuando se tiene
presente que la Constitucin de 1920 es el resultado del golpe de Estado del
4 de julio de 1919, contra el gobierno del presidente Jos Pardo y Barreda,
por Augusto Bernardino Legua. Su elaboracin en la Asamblea Nacional
result una imposicin del leguismo. Se trata de una Constitucin que la
propia mayora gubernamental vulner en forma permanente, convirtindola
estrictamente en un instrumento destinado a legitimar el sistema poltico. En
esa direccin, aunque en un tono sutil, BASADRE ha dicho que la Carta Poltica
de 1920, pese a su contenido normativo, no alter la realidad tradicional de la
vida peruana. Ver: BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per 1822- 1933.
T. XIII, Sexta Edicin aumentada y corregida. Lima: Editorial Universitaria,
1968, p.43.
5 El texto del artculo 224 de la Constitucin de 1933 seala: Los nombra-
mientos de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y de los Jueces y
Agentes Fiscales, sern ratificados por la Corte Suprema en el tiempo y en la
forma que determine la ley. La no ratificacin no constituye pena, ni priva del
derecho a los goces adquiridos conforme a la ley; pero s impide el reingreso
en el servicio judicial. Aunque tuvo consensos importantes en su interior, la
Constitucin de 1933 fue elaborada por el Congreso Constituyente de 1931
bajo una situacin de escisin nacional y polarizacin poltica, con declaracin
de emergencia y persecucin de un partido acusado de conspirar, al extremo
que se incorpor una norma constitucional contra la presencia de partidos de
organizacin internacional. En cuanto a su vigencia, fue predominantemente
nominal.
512
el ejercicio de una voluntad poltica que s tena una consistente
tradicin: la subordinacin a la que han estado expuestos los jueces
desde los inicios de la repblica.
Conforme a la versin inaugurada por la Constitucin de
1920, la ratificacin parece sugerir la idea de un modelo destinado
a organizar un sistema burocrtico de carrera judicial
6
, fortaleciendo
la posicin de la Corte Suprema a su interior, pues sus miembros
son quienes la aplican al resto del cuerpo. Se trata de un sistema
clsico de cooptacin, claramente jerarquizado, al punto que el
control disciplinario de los jueces inferiores tambin est en manos
de la Suprema. En este modelo de organizacin, los magistrados
supremos ostentan un tipo de legitimacin poltica en su origen,
pues son propuestos por el Ejecutivo y elegidos por el Congreso,
pudiendo ejercer eventualmente como ministros de Estado.
Paradjicamente, este ltimo extremo ser el pretexto usado
por la Junta militar de Gobierno de Luis M. Snchez Cerro para
efectuar una purga en el Poder Judicial luego de la dimisin de
Augusto B. Legua. Es elocuente el manifiesto del rgimen militar;
en l se afirma que el gobierno del presidente Legua priv al Poder
Judicial de su independencia,
() desacatando sus resoluciones y desprestigindolo con la intro-
duccin de elementos polticos ineptos, sobornados o sobornables,
6 Esto no tendra nada de extrao pues, como se muestra en la historia, la organi-
zacin burocrtica de la carrera judicial ha servido, en ejemplos representativos,
para convalidar la presencia de regmenes dictatoriales. En Amrica Latina, Chile
es el caso ms reciente. Vase PEA, Carlos Sobre la carrera judicial y el sistema
de nombramientos. Revista de la Academia de la Magistratura, N 1, Ob. cit.
Vase tambin CORREA SUTIL, Jorge, Cenicienta se queda en la fiesta. El Poder
Judicial chileno en la dcada de los 90. En: El modelo chileno. Democracia y
desarrollo en los noventa. Paul Drake Ivn Jaksic (compiladores). Santiago de
Chile: LOM Ediciones, Coleccin sin norte, 1999, pp. 281-315.
513
socavndole por tanto su autoridad moral para amparar la libertad
y hacer la justicia
7
.
El rgimen de Snchez Cerro se haba propuesto, por ello,
devolver al Poder Judicial su excelsitud
8
. As, luego de promulgado
su estatuto, el 2 de septiembre de 1930, se declar la incapacidad
moral de todos los magistrados que desempearon funciones
polticas, y de todos aquellos que cumplieron funciones de gobier-
no an al interior del Poder Judicial, como presidentes de Corte a
partir de 1922.
El sistema de ratificacin precedente a la Constitucin de 1993
es visible en la Ley N. 14605, Ley Orgnica del Poder Judicial de
1963, donde tambin tiene vocacin de permanencia y periodicidad
quinquenal, sin alcanzar a los magistrados de la Corte Suprema
9
.
Posteriormente, reaparece como parte del programa poltico del
gobierno de facto del general Velasco, nuevamente para legitimar la
intervencin en el sistema judicial y el cese de todos los magistrados
supremos
10
.

7 Citado por BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per 1822- 1933. T.
XIV. Ob. cit. p. 16.
8 Ibdem.
9 La actuacin y calidades de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y las
de los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales, sern objeto de revisin
cada cinco aos, por la Corte Suprema, la cual actuando como Jurado y previas
las indagaciones que estime convenientes, podr separar definitivamente del
servicio a aquellos que estime que no deben continuar en l. La separacin del
cargo no constituye pena ni priva del derecho a los goces adquiridos conforme
a ley, pero s impide el reingreso en el servicio judicial. La Corte Suprema se
ajustar, en cuanto al modo y forma de ejercer la facultad que se le confiere,
a las disposiciones de la presente ley y al Reglamento que ella dicte.
10 Asimismo, se cre el Consejo Nacional de Justicia, compuesto de ocho
miembros, designados por dos aos improrrogables, con competencia para
la eleccin de los magistrados del Poder Judicial en toda la Repblica.
514
Luego, como antdoto de s misma, la ratificacin ser usada
en forma temporal, en el marco del restablecimiento del sistema
democrtico con la Carta del 79. La Decimotercera Disposicin
General y Transitoria prev este mecanismo en un proceso de dos
tiempos. Primero, para los magistrados de la Corte Suprema, bajo
la responsabilidad del Senado, previa cita y audiencia de los inte-
resados; y, a continuacin, se atribuye a la Sala Plena de la Corte
Suprema la competencia para que dentro de los ciento veinte das
siguientes a su ratificacin, proceda a su vez a ratificar a los ma-
gistrados de la Repblica de todos los fueros.
El ritmo pendular del proceso poltico peruano lleva con-
sigo la ratificacin en forma invariable. Con la ruptura del orden
constitucional el 5 de abril de 1992, durante el rgimen de Alberto
Fujimori
11
, y luego del cese abrupto de un gran nmero de magis-
trados, se dispuso la conformacin de una comisin integrada por
tres vocales de la Corte Suprema, designados en acuerdo de Sala
Plena, con la finalidad de evaluar la conducta funcional de los ma-
gistrados de todos los grados de la carrera judicial que continuaban
en el ejercicio de sus funciones, para proceder a su ratificacin o
separacin definitiva.
12
11 Con motivo de la reorganizacin integral del Poder Judicial, dispuesta por el
Decreto Ley N. 25418, del 6 de abril de 1992, Ley de Bases del Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional, se dispuso el cese de un gran nmero
de magistrados. Decretos Leyes N. 25423, 25437, 25442, 25446, 25492, 25529
y 26118, actualmente derogados.
12 Como consecuencia de los ceses impuestos, se hizo necesaria la recomposicin
del Poder Judicial. Mientras se aprobaba el proyecto de Constitucin Poltica
por el Congreso Constituyente Democrtico y se someta luego a referndum,
se arrib a un acuerdo poltico para el establecimiento de un Jurado de Ho-
nor de la Magistratura, cuyos miembros fueron designados por el Congreso
Constituyente Democrtico, y se instal el 26 de marzo de 1993. Durante su
funcionamiento (que concluy con la promulgacin de la Constitucin Poltica
515
Cabe recordar que el Decreto Legislativo N. 767, LOPJ,
actualmente vigente pese a todo, no recogi esta figura; ms bien,
reconoci el derecho de los magistrados no ratificados en los procesos
de los aos 1980 a 1982 a participar en los futuros concursos para
ocupar cargos judiciales.
Finalmente, la Carta del 93 atribuye, esta vez, al Consejo
Nacional de la Magistratura la competencia para ratificar a jueces
y fiscales de todos los niveles cada 7 aos (artculo 154, inciso 2).
La Constitucin no establece de modo expreso que la ratificacin
deba ser motivada, lo que s ocurre con el caso de las medidas dis-
ciplinarias previstas tambin como facultad del Consejo (artculo
154, inciso 3).
Por expresa indicacin del artculo 5 de la Ley N. 27368, del
7 de noviembre del 2000, el plazo de 7 aos para la realizacin del
primer proceso de ratificacin de magistrados se computa desde la
fecha de entrada en vigencia de la Constitucin.
13
Con posterioridad
de 1993), dicho Jurado estuvo dedicado, principalmente, a la designacin de
los magistrados de la Corte Suprema, para lo cual resolvi las solicitudes de
reincorporacin de los magistrados supremos cesados y evalu el desempeo
de los vocales supremos provisionales. Tambin pudo efectuar la seleccin y
designacin de algunos magistrados del distrito judicial de Lima. Sobre el
particular, vase RUBIO CORREA, Marcial. Qutate la venda para mirarme mejor.
La reforma judicial en el Per. Ob. cit. p. 174.
13 La Constitucin Poltica de 1993 entr en vigencia el da 31 de diciembre de 1993,
tras ser promulgada el da 29 y publicada en el diario oficial El Peruano el da 30
del mismo mes y ao. Por consiguiente, el plazo de 7 aos para la ratificacin
se cumpli el 31 de diciembre de 2000. Ello permiti que el Consejo Nacional
de la Magistratura aprobara, mediante Resolucin N. 033-2000-CNM, un
primer Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial
y Fiscales del Ministerio Pblico, el cual qued sin efecto por mandato de la
Resolucin N. 043-2000-CNM. De acuerdo al reglamento de esta ltima, el
proceso de ratificacin comprendi, inclusive, a los jueces que presentaron su
renuncia al cargo hasta 30 das despus de la fecha programada para su inicio,
516
a su desarrollo, los plazos pasarn a calcularse de manera individual,
a partir del momento en que el juez asuma su cargo. Completa el
cuadro legal de la ratificacin la Resolucin N 043-2000-CNM, por
la cual se dicta el reglamento de ratificaciones. El artculo decimo-
tercero de dicha norma establece que: La votacin de la ratificacin
se har en secreto, por el sistema de papeleta a que se contrae el
inciso c) del artculo 13 del Reglamento de Sesiones del Pleno del
Consejo, a cuyo efecto, los seores Consejeros sern provistos de
cdulas previamente impresas del mismo color y dimensin, que
contengan unas la palabra SI y otras la palabra NO, expresando
la primera, la ratificacin del evaluado y la segunda su no ratifica-
cin. La ratificacin, segn lo dispuesto por el reglamento citado,
requiere el voto conforme de la mayora simple de los consejeros
asistentes al Pleno. El proceso implica una entrevista personal y la
evaluacin de la conducta e idoneidad en el desempeo del magis-
trado objeto de la ratificacin.
Como parece evidente, la ratificacin ha formado parte del
ideario institucional de regmenes democrticos y tambin auto-
ritarios. Su fuerte vnculo con la lgica del modelo burocrtico
de carrera judicial, nunca madurado en el pas, ha tenido, sin
embargo, una eficacia instrumental semejante, en la bsqueda de
crear mecanismos oficiales de subordinacin de los jueces hacia
el gobierno, que es la forma como se ha tratado a la institucio-
nalidad judicial en el Per. En todo caso, es evidente que la idea
del juez que surge de un contexto como el de la ratificacin as
entendida, no corresponde a la que describe su presencia en un
Estado constitucional.
pero no alcanzara a los jueces nombrados con posterioridad a la fecha de entrada
en vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, los que sern ratificados en el
momento en que cumplan 7 aos como titulares en el cargo.
517
II. EL JUEZ ORDINARIO FRENTE A LA RATIFICACIN:
DESAFOS E INCERTIDUMBRES A PROPSITO DE UNA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Los problemas constitucionales que esta figura presentaba
eran notables y la sentencia del Tribunal Constitucional (EXP. N
1941-2002-AA/TC), al confirmar la legitimidad del procedimiento
a travs del cual se lleva a la prctica, lo confirm en un sentido
paradjico. Antes que garantizar los principios de la funcin judi-
cial involucrados, seal las coordenadas que alejaban al juez de
la posicin constitucional que le corresponda en substancia. El
discurso del Tribunal, sobre este punto, propici ms incertidum-
bres que claridad, sus argumentos oscilantes pasaban de predicar
la idea de un magistrado con mucho poder, a otro ms bien dbil,
casi fungible, con un estatuto equiparable al de funcionario pblico
o de confianza.
Ms an, de la respuesta que el Tribunal produjo en el caso
en cuestin, surgen dudas sobre la propia vigencia de uno de los
principios bsicos del sistema constitucional: la independencia; y , a
partir de dicha sentencia, fue posible afirmar que tal principio slo
era predicable en un cuadro de baja intensidad, pues las garantas
que la sostienen (por ejemplo, el derecho a permanecer en el servicio
judicial mientras se observe la conducta e idoneidad propias de la
funcin), se extinguen cuando llega el momento de la ratificacin.
El impacto que esta decisin tuvo, fue ms all, por supuesto, de
la institucionalidad judicial. Los derechos y libertades ciudadanas,
incluyendo el derecho a la igualdad, se veran amenazados por esta
decisin.
Lo dicho adquiere enorme gravedad, en la medida que las
decisiones del Tribunal Constitucional ostentan fuerza jurdica, no
slo por lo que se establece en el fallo. En realidad, lo que vincula a
los operadores jurdicos respecto de sus decisiones proviene, adems,
518
de los argumentos que la justifican y de las diferentes estrategias de
interpretacin asumidas, que es de donde finalmente se desprenden
las normas jurdicas propiamente dichas
14
. Todo este conjunto racional
forma parte de un solo discurso propuesto al interior o como parte de
un mismo objeto. La fuerza expansiva de las sentencias del Tribunal
se vincula, de este modo en su carcter de supremo intrprete, a la
funcin unificadora del sistema que cumple la Constitucin
15
.
III. UN JUEZ PARADIGMTICO Y SUS PODERES FRENTE
A LA CONSTITUCIN
En la actualidad, el Estado democrtico constitucional se
presenta como un orden articulado y coordinado de competencias
bsicas
16
que tiene como origen la Constitucin. La divisin de po-
deres en este escenario se manifiesta no como triparticin subjetiva
de los mismos, sino como distribucin de competencias entre los
distintos rganos atribuidos de tal poder por la Constitucin
17
, que
operan en un complejo y orgnico equilibrio de concurrencias, co-
laboraciones recprocas y control
18
. En esta lnea de razonamiento,
14 Al respecto ver: GUASTINI, Riccardo. Dalle Fonti alle norme. Milano: Giuffr
Editore, 1993, pp. 16-18. En el mismo sentido ZAGREBELSKY, Gustavo. Le
decisione delle questione di legitimit sulle leggi. En: La Regola del Caso.
Materiali sul ragionamento giuridico. A cura di Mario BESSONE e Ricardo
GUASTINI. Padova: Cedam, 1995, p. 432.
15 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Einaudi: Torino,
1992, pp. 39-41.
16 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema constituzionale. Torino:
Giappichelli Editore, 1997. pp. 20-21.
17 dem. p. 21
18 De este modo, la teora de la divisin de poderes aparece como () el prin-
cipio ordenador de las relaciones entre una pluralidad de unidades sistmicas
entre las cuales son diversamente distribuidas las funciones fundamentales
del ordenamiento. En SILVESTRI, Gaetano, dem. p. 63.
519
no existen rganos, cualquiera sea su rol, nivel o jerarqua, que no
puedan ser situados al interior del ordenamiento constitucional
19
.
Por ello, como bien afirma el propio Tribunal, si () el Consejo
Nacional de la Magistratura es un rgano constitucional ms del
Estado y, en esa condicin, se trata de un poder constituido dotado
de competencias como la ratificacin y de los jueces y miembros
del Ministerio Pblico que deben ejercerse dentro del marco de la
Constitucin y su Ley Orgnica, entonces, no es admisible que se
pueda postular que su ejercicio antijurdico no pueda ser objeto de
control jurisdiccional (Fundamento 6)
20
.
En este esquema ya el Tribunal Constitucional haba sos-
tenido, en el proceso de amparo promovido por Diodoro Antonio
Gonzales Ros (EXP. N. 2409-2002-AA/TC.)
21
, que en calidad de
supremo intrprete de la Constitucin y garante de los derechos
19 dem. p. 183.
20 Al respecto, se recuerda que, ya en 1995, una Sentencia de la Corte Constitu-
cional italiana haba admitido como legtima la previsin de impugnabilidad
de las decisiones administrativas del CSM ante el juez administrativo y ante
la Corte de Casacin de las decisiones disciplinarias. La Corte expresa que la
sujecin al control jurisdiccional implica sujecin a la ejecucin coactiva de las
resoluciones jurisdiccionales, sin que pueda invocarse la naturaleza particular
del rgano (en este caso del CSM). En este sentido, la Corte ha sostenido que
() debe entenderse como algo intrnseco de la misma funcin jurisdiccional,
tanto como de la imprescindible exigencia de credibilidad ligada a su ejercicio,
el poder de imponer tambin coactivamente en caso de necesidad, el respeto
de lo estatuido en la resolucin y, por tanto, en definitiva, el respeto de la ley
misma. Sentencia del 8 de setiembre de 1995, N 419, in Giurisprudenza
Costitutizonale, con nota de M. Branca, Sull esecuzione delle pronunce del
giudice amministrativo, ivi, p. 3171 ss. Citada por SILVESTRI. Gaetano, Giustizia
e Giudici nel sistema constituzionale. Ob. cit. pp. 181-182.
21 En este caso el Tribunal se pronunci declarando fundado el amparo al no
haber transcurrido el plazo que debe mediar como condicin del proceso de
ratificacin al que fue sometido el afectado.
520
fundamentales, era competente para controlar las decisiones del
Consejo de la Magistratura en esta materia, no obstante la previ-
sin del artculo 142 de la Constitucin, que prohbe la revisin
judicial de las resoluciones del Consejo de la Magistratura. Esta
lnea de razonamiento, es decir la relativa a los lmites del 142, ha
sido reforzada a travs de la sentencia en cuestin (EXP. N 1941-
2002-AA/TC).
La sentencia del Tribunal poda ser leda en funcin de su
crtica y del paradigma sobre el cual construye esa misma perspectiva.
En esta doble dimensin, una primera lnea del discurso aparece
representada en el segundo fundamento de la resolucin. El Tribunal
Constitucional advierte de las serias limitaciones de la interpretacin
judicial en un caso de envergadura, por los bienes constitucionales
que implica, y cuestiona la posicin asumida por la judicatura
ordinaria, pues afirma que contra la previsin del artculo 142 de
la Constitucin, en materia de derechos fundamentales, el opera-
dor judicial () no puede sustentar sus decisiones amparndose
nicamente en una interpretacin literal de uno o ms preceptos
constitucionales(...), pues al resolver el caso en cuestin no repar
en la existencia del derecho a recurrir ante un () tribunal de
justicia competente que ampare a las personas contra todo tipo de
actos que violen sus derechos fundamentales, argumento que,
por lo dems, admite el mayor consenso y respecto del cual existen
normas y decisiones en el mbito del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
22
.
22 As est reconocido por diversos instrumentos internacionales que compro-
meten al Estado peruano; entre ellos, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (artculo 8). En sentido semejante, la Opinin Consultiva de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (O/C-9/87), al referirse a los
artculos 25.1, 25 y 8.1 de la Convencin (casos Velsquez RODRGUEZ; Fiaren
Garbi y Solis Corrales, y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias
521
En la segunda dimensin de su discurso, el Tribunal parece
abrir un espacio en blanco, pues de su razonamiento emerge el
paradigma de un juez que, frente a ese tipo de casos, debe realizar
(...) un esfuerzo de comprensin del contenido constitucional-
mente protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes
constitucionales comprometidos, para despus de ello, realizar una
ponderacin de bienes. Pues bien, lo que el Tribunal parece postular
es la idea de un juez ordinario con poder suficiente para controlar
las decisiones del Consejo de la Magistratura, cuando estas (...)
contravengan el conjunto de valores, principios y derechos funda-
mentales de la persona contenidos en la Constitucin, conforme a
una lnea de razonamiento que sigue la formulada en la sentencia
antes citada (EXP. N. 2409-2002-AA/TC.).
El juez prefigurado por el Tribunal Constitucional sobra
decirlo, debe poseer un vasto poder; es decir, independencia para
actuar con imparcialidad y compromiso hacia los valores del sis-
tema democrtico. Un juez capaz de conectar la esfera privada de
los conflictos con la dimensin pblica de los valores y principios
constitucionales
23
. Este paradigma de juez es el que parece estar
presente en el discurso implcito de la resolucin del Tribunal; y
se plantea, entonces, una primera cuestin sobre los arribos de esta
perspectiva en el sistema constitucional. En otras palabras, cules
son los elementos del ordenamiento que atribuyen al juez ordinario
una posicin semejante?
del 26 de junio de 1987, prrafos 90 y 92, respectivamente). Citada por la propia
Sentencia del Tribunal Constitucional (Fundamentos 1,2,3 y 4).
23 Al respecto, vase: SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict.
New York: Oxford University Press, 1998, pp. 4-6. En el mismo sentido,
ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1977,
p. 505.
522
En general, el poder de interpretacin del juez ordinario es
la expresin del difcil papel que debe cumplir la Magistratura en el
Estado Constitucional que, al decir de ZAGREBELSKY, () se trata
de una especialsima y dificilsima posicin de intermediacin entre
el Estado (como poder poltico-legislativo) y la sociedad (como sede
de los casos que plantean pretensiones en nombre de los principios
constitucionales), que no tiene paralelo en ningn otro tipo de
funcionarios pblicos
24
. Sin embargo, las piezas de este modelo
para armar se perciben, al interior de nuestro ordenamiento, en
tres situaciones diferenciadas pero estrechamente vinculadas
25
: a) la
interpretacin de la ley conforme a la Constitucin; b) la inaplica-
cin de la ley considerada inconstitucional; c) la aplicacin directa
de la Constitucin.
Ntese que en los tres supuestos el magistrado al que se hace
referencia puede actuar con el mximo de libertad posible lase
independencia de la que se puede gozar en un sistema democrtico
constitucional. Una independencia legitimada directamente por el
principio de constitucionalidad (artculo 51 de la Constitucin) y
por el poder que fluye de su capacidad para ejercer el control difuso
(artculo 138 de la Constitucin). En otras palabras, el juez tiene
competencia para decir que una norma se inaplica al caso concreto,
para desprender una lectura constitucional de la misma, o bien,
24 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. pp. 206-207.
25 Se asume la perspectiva propuesta por el profesor Roberto ROMBOLI con una
variante, la que proviene de la inaplicacin directa (control difuso), no pre-
vista en el ordenamiento constitucional italiano. Actualizado as, el esquema
responde a la estructura que explica el tipo de relacin entre el juez ordinario
y la interpretacin de la Constitucin en el caso peruano. En: ROMBOLI, Ro-
berto. Lapplicazione della costituzione da parte del giudice comune. En:
Ordinamento Giudiziario e forense. Pisa: Edizione Plus - Universit di Pisa. A
cura di Saule PANIZZA - Alessandro PIZZORUSSO - Roberto ROMBOLI. Volume
I. Antologia di scritti, 2002, p. 258.
523
compelido a impartir justicia, en caso de ausencia de disposicin
escrita, para recurrir a los principios constitucionales (139, inc. 8,
de la Constitucin).
Esta facultad interpretativa del juez parte de considerar que
el ordenamiento constitucional no se presenta como un sistema
dividido en bloques de rganos o competencias. La Constitucin
vive y opera como equilibro general gracias a la existencia efectiva
de una red de equilibrios particulares, entre los derechos y com-
petencias, que se vinculan en un proceso permanente de lneas de
demarcacin
26
. Este carcter es el resultado de asumir que la unidad
del ordenamiento ya no es un dato previo sino, ms bien, un resul-
tado que se busca alcanzar a travs de la interpretacin, en medio
de una pluralidad de principios
27
cuya combinacin, en contextos
histricos concretos, es lo que produce la idea y el sentido de unidad
del ordenamiento constitucional
28
.
La interpretacin de la Constitucin, se convierte, entonces,
en un instrumento que responde a la posicin y al rol unificador
que sta tiene en el sistema. Asumiendo esta premisa, es posible
distinguir entre la disposicin escrita y la norma propiamente di-
cha; es decir, entre el enunciado que forma parte del documento
normativo y el sentido que se le atribuye
29
. La primera, radica en
las frmulas lingsticas de carcter textual, que son un resultado
26 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema constituzionale. Ob. cit. p.
62.
28 LUTHER, Jorg. Ragionevolezza (delle leggi). En: Digesto delle Discipline Pub-
blicistiche. Vol XII, Torino: Utet, 1997, p. 347. Antese que La constitucin
como proceso de integracin vive por la prudencia de todos sus rganos. Por
lo tanto el Derecho Constitucional prescribe razonabilidad a todos los sujetos
pblicos y codifica un mnimo de tica civil y poltica.
29 GUASTINI, Riccardo. Dalle Fonti alle Norme. Ob. cit. pp. 15-16.
524
de la deliberacin y vienen emanadas conforme a los procedimien-
tos previstos en el ordenamiento para la produccin del derecho.
Mientras que la segunda, expresada en las disposiciones, es obtenida
a travs de su interpretacin
30
, y constituye el significado adscrito
a la disposicin legal; es decir, la norma propiamente dicha. Con
la interpretacin constitucional se busca dotar de sentido a los
contenidos y lmites de los derechos y competencias, atribuyendo
un significado normativo al texto o disposicin constitucional, que
responda al mismo tiempo al caso concreto y a los principios y de-
rechos de la Constitucin como conjunto.
En primer lugar, la interpretacin conforme a la Constitu-
cin, alude a la capacidad de atribuir un significado normativo de
tipo constitucional al enunciado legislativo objeto de interpretacin.
Aqu lo que se espera del juez comn es que acte sus propios
poderes interpretativos, con el objetivo de valorar la posibilidad de
superar las dudas de inconstitucionalidad a travs de una interpreta-
cin adecuada de la disposicin legal, que le adscriba un significado
conforme a los principios constitucionales, pues es necesario tener
presente que () una ley es declarada inconstitucional no por-
que sea posible interpretarla inconstitucionalmente sino porque
resulta imposible atribuirle en sentido alguno, una interpretacin
constitucional
31
.
Por otro lado, con la inaplicacin de la ley considerada
inconstitucional se abre un espacio en el que el juez refuerza sus
poderes interpretativos. ste asume una condicin radicalmente
creativa para dar la respuesta al caso concreto una vez inaplicada
30 ZAGREBELSKY, Gustavo. Le decisione delle questione di legitimit costituzio-
nale sulle leggi. Ob. cit. p. 432.
31 ROMBOLI, Roberto. Lapplicazione della costituzione da parte del giudice
comune, Ob. cit. p. 261.
525
la disposicin legal, atribuido, adems, de un tipo de independen-
cia de dimensiones polticas, por la posicin que adquiere frente a
cualquiera de las entidades premunidas de competencias constitu-
cionales, y en particular por el rol crtico que le toca desempear
frente a la ley y al Parlamento.
32
El juez ordinario puede, adems, aplicar la Constitucin
directamente. En efecto, un presupuesto de la fuerza normativa
de la Constitucin es que sta se aplica en forma inmediata y directa
(artculo 51 y artculo 138) de modo tal que jueces y tribunales estn
vinculados pues se deben a l a este precepto del sistema poltico.
Porque los principios constitucionales () no agotan su eficacia
como apoyo de las reglas jurdicas, sino que poseen autnoma razn
de ser frente a la realidad
33
. Esta condicin, caracterstica de una
democracia constitucional, hace de la Constitucin un instrumento
no slo para enfrentar las intervenciones del Legislativo que pue-
dan afectar los principios constitucionales, sino, adems, para ser
utilizado en los casos de omisin de aquel (artculo 139, inciso 8),
e incluso en las relaciones entre particulares
34
.
Entonces, el juez ordinario tiene la posibilidad de actuar la
Constitucin adelgazando toda posible reminiscencia programtica
de la misma, abriendo sus conexiones bsicas
35
, pues los derechos
32 dem. pp. 262-263.
33 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ob. cit. p. 118.
comune, Ob. cit. pp. 264-265.
35 Como observa ZAGREBELSKY, en presencia de textos constitucionales como los
actuales, ricos, por lo dems, en principios, la valoracin judicial restringida
al derecho positivo puede terminar devaluada sino evaporada. Por ello, las
prcticas jurisprudenciales deben estar premunidas de responsabilidad en
este sentido, para no encerrar el razonamiento jurdico en los textos legales,
como quizs se pensaba razonable cuando el derecho apareca elaborado
prevalentemente por reglas. Quizs porque estamos aqu en el lmite, donde
526
constitucionales, desde el punto de vista del propio sistema poltico,
no pueden quedar librados en su otorgamiento o denegacin al
simple clculo de mayoras parlamentarias
36
. La aplicacin directa
de la Constitucin por el juez ordinario implica, entre otras posi-
bilidades, el reto de responder en el contexto preciso, cuando se
trate de la judicializacin de demandas sociales, para controlar las
manifestaciones de poder e inclusive para juzgar el ejercicio de la
autonoma individual
37
, esfera que, por cierto, debe ceder si implica
la vulneracin de derechos fundamentales.
Todo indica que el Tribunal no se equivoca cuando cues-
tiona la falta de protagonismo constitucional del juez ordinario.
ste bien pudo asumir un papel activo y atento a los principios
involucrados en el caso, que constituyen un asunto clave no slo
para la institucionalidad judicial; el juez, en sntesis, pudo asumir
un punto de vista no fragmentado de los derechos, evitando as el
fcil recurso de la evasin formalista. El juez ordinario tena consigo
un arsenal listo para ser usado en forma selectiva frente a cada una
de las emergencias de tipo constitucional, pero este juez modelo
que resulta del imaginario de la sentencia del Tribunal no estuvo
presente en el caso.
el ordenamiento jurdico no se puede fundar sobre s mismo, sino que resulta
tributario respecto de los mbitos de la experiencia humana, dentro de los
cuales se encuentra inserto y de los cuales resulta, al fin y al cabo, condicio-
nado. En ZAGREBELSKY, Gustavo. Su tre aspetti della ragionevolezza. En:
Il Principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale.
Riferimenti Comparatistici. Atti del Seminario svoltosi in Roma Palazzo della
Consulta, nei giorni 13 e 14 ottobre 1992. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
1994, pp. 190-191.
comune. Ob. cit. pp. 264-265.
527
IV. LOS DERECHOS Y LAS RAZONES: REFORZANDO EL
ESPACIO NATURAL DEL JUEZ ORDINARIO
Con todos estos elementos de juicio a la vista, cmo debi ha-
ber actuado aquel juez, caracterizado por el Tribunal Constitucional
como radicalmente independiente y comprometido con garantizar
los derechos. Parece que luego de reconocer la competencia del
Consejo de la Magistratura para ratificar a los magistrados dato
presente en el ordenamiento, debi preguntarse por las condicio-
nes bsicas de orden constitucional que debieron estar presentes
para que esta competencia fuera ejercida sin el menoscabo de algn
derecho constitucional. Determinar el contenido de los derechos o
bienes constitucionales en cuestin era, pues, indispensable como
el propio Tribunal lo advierte para luego verificar las condiciones
en las que se produjo el proceso de ratificacin.
El juez ordinario tuvo que haber percibido la doble dimensin
del derecho a la permanencia en el servicio
38
; y, en funcin de ello,
pudo haber apreciado que en forma concurrente con la inamo-
vilidad, antes que un privilegio o derecho atribuible a la persona
del juez o a la propia corporacin de magistrados, es una garanta
bsica para la funcin judicial, que busca impedir que se propicien
(de modo directo o indirecto) extraas o ilcitas influencias sobre su
ejercicio
39
. Por su trascendencia, opera como garanta constitucional
contra el acto de cualquier entidad investida de una determinada
competencia. Y es que se trata de un derecho que contribuye a
garantizar el principio de la independencia; por lo tanto, debe ser
38 Artculo 146, tercer prrafo, inciso 3, de la Constitucin Poltica de 1993.
39 ROMBOLI, Roberto y PANIZZA, Saulle. Principi Costituzionali relativi
allOrdinamento Giudiziario. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Ob.
cit. pp. 49-50.
528
valorado ms an por la proteccin de las garantas y derechos que
el ordenamiento constitucional confa a la propia Magistratura
40
.
El examen previo define una parte del escenario. El derecho a
permanecer en el cargo como mbito protegido de carcter constitu-
cional, tiene un reconocimiento que importa la proteccin de un haz
de derechos y principios ms all del juez quizs podra llamrsele
titular directo pero, sin embargo, no es un derecho absoluto. Los
derechos constitucionales exigen una proteccin lo ms amplia posible
de los bienes protegidos, es decir, una proteccin lo ms amplia de la
libertad general
41
que se desprende del derecho, pero slo eso. Es parte
de su racionalidad aceptar que tienen lmites o restricciones.
Y las restricciones a los derechos en los trminos de ALEXY
42

son tambin normas que inciden sobre derechos fundamentales,
siempre que sean constitucionales: bien sea desde el punto de vista
externo, como el derecho en cuanto tal, cuya relacin con la restric-
cin surge de la necesidad de compatibilizar los derechos entre los
sujetos o entre los derechos individuales con los bienes pblicos; o
bien, desde el punto de vista interno, en la perspectiva de determinar
el contenido del derecho mbito protegido, para fijar el lmite
del mismo; pero en ambos casos las restricciones y los lmites son
consustanciales a un ordenamiento constitucional
43
.
40 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema constituzionale. Ob. cit. pp.
208-209. En lo que se refiere al enfoque de este particular tpico en el mbito
del Estado Constitucional, el mismo autor sostiene que () el respeto de
la deontologa profesional del juez corresponde a un inters pblico que so-
brepasa, por lo tanto, la barrera del orden interno del cuerpo de magistrados,
pues hace referencia inmediata a la esfera de relevancia pblica o comunitaria
de la solicitud y de la aplicacin de la sancin al magistrado.
Constitucionales, 2002, p. 272.
42 dem. pp. 272-273.
43 dem. pp. 268-269.
529
El derecho en cuestin tiene lmites como garanta de su
dimensin pblica. En otras palabras, la observancia de los debe-
res de funcin forma parte del modo de ser de la independencia y
la imparcialidad
44
. Sin embargo, la amplitud y generalidad de su
contenido la ubican en un campo susceptible de manipulacin
45
.
Esta, podra decirse, es la difcil situacin que enfrenta el ejercicio
de este derecho, no slo por la dificultad de reconducir todos los
posibles supuestos a una regla general (como se ver con deteni-
miento ms adelante), sino por la exigencia inevitable del rgano
competente de mantener una actitud siempre cuidadosa y atenta
hacia el caso concreto, precisamente para cautelar el principio de
la independencia.
El mbito interno, es decir, el contenido de la norma, com-
parte, entonces, el influjo de las exigencias institucionales ms all
del derecho, pues es a travs del ejercicio idneo de la judicatura
que se realiza en parte el principio de la independencia. Se dice en
parte, porque la independencia consiste en el desarrollo de la fun-
cin judicial sin ms lmites que los que provengan del mandato
constitucional. El derecho a permanecer en el servicio es un compo-
nente de ese sistema, pues acta de modo concurrente junto a otros
factores. Y si bien es verdad que la dimensin tica que involucra
puede no necesariamente impactar de modo claro en la indepen-
dencia
46
, sin embargo, cuando de ella se derivan consecuencias hacia
44 SILVESTRI, Gaetano. Ob. cit. p. 208.
45 No en vano la estabilidad laboral absoluta del juez se adquiere a partir del
nombramiento, sin que exista periodo de prueba: Artculo 24, literal b), del
Decreto Legislativo N. 276, Ley de Bases para la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Pblico, en consonancia con el artculo 34 del
Decreto Supremo N. 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa,
aplicables supletoriamente al rgimen de la Magistratura.
46 Como acertadamente advierte Rogelio PREZ PERDOMO, existe un conjunto
de comportamientos identificables en la esfera deontolgica del juez, que no
530
el quehacer profesional del juez, es decir, cuando por su conducta
o sus prcticas se establece que no garantiza, antes bien cuestiona
el principio, entonces es cuando el lmite previsto para el ejercicio
del derecho se quiebra. Es en este momento que la restriccin, al
margen del mbito protegido por el derecho, puede ser impuesta de
modo expreso, precisamente para salvaguardar los bienes y principios
constitucionales que se veran lesionados con la permanencia en el
cargo de modo no legtimo.
Esta es la estructura que la Constitucin configura para la
proteccin del derecho a permanecer en el cargo (artculo146, inciso
3); se entiende, por ello, que ese es el mecanismo de control para
el ejercicio de la competencia asignada al Consejo de la Magistra-
tura, como condicin para que sta pueda ser constitucionalmente
aceptable; en otras palabras, que la incuestionable capacidad del
CNM para ratificar a los magistrados cada 7 aos no constituye
una restriccin como tal a secas, temporal o cronolgica
47
, sino
el mecanismo a travs del cual opera tal restriccin. Y que la esfera
de su competencia no puede, entonces, estar orientada sino a con-
guarda relacin necesaria con el problema de la independencia. Situaciones
que ataen ms bien al mbito personal y tico del sujeto, en cuanto tal; es
decir, su responsabilidad. Sin embargo, esta misma dificultad hace indispen-
sable la valoracin efectiva y razonada por la autoridad competente desde el
punto de vista constitucional, para verificar en cada caso el vnculo necesario
entre el ejercicio del comportamiento de que se trate y el derecho a permanecer
en el cargo. Ver: PREZ PERDOMO, Rogelio. Independencia y responsabilidad
de los jueces. Ponencia preparada para la reunin: Comprehensive Legal and
Judicial Development: Toward an Agenda for a Just an Equitable Society in the
21st Century. Banco Mundial. Washington, 5-7 de junio, 2000.
47 Esta es la expresin usada por la sentencia del TC al afirmar que se trata de un
lmite de () carcter temporal, en razn de que el derecho de permanecer
en el servicio no es cronolgicamente infinito o hasta que se cumpla una
determinada edad, sino que est prefijado en el tiempo (Fundamento 10).
531
trolar el desempeo del magistrado como garanta del principio de
independencia de la funcin judicial.
La determinacin de los lmites como estrategia de argumen-
tacin puede verse an ms fortalecida en el curso de la propuesta
del Tribunal con la ponderacin de los bienes constitucionalmente
comprometidos. En otras palabras, frente a la obligacin de man-
tener el mayor grado posible de aplicacin de la competencia del
Consejo y, por otra parte, de afectar lo menos posible el derecho
del magistrado que es una de las garantas que concurren a la
salvaguarda del principio de la independencia, la solucin, como
bien dice Alexy
48
, no se produce eliminando uno de los extremos
del conflicto; tampoco definiendo una excepcin permanente o
adelgazando uno de los bienes constitucionales como regla hacia el
futuro. Puesto que ninguna de las salidas corresponde a la idea de
un Estado Constitucional donde los derechos constitucionales no
se distinguen por su jerarqua, lo que procede es determinar cul
es la relacin de precedencia condicionada; es decir, identificar
las condiciones bajo las cuales un derecho constitucional puede
preceder a otro.
La pregunta no est hecha en el vaco, pues ya se tienen los
elementos de juicio a la vista. El punto ahora es saber si los intere-
ses del demandante, en este caso concreto, tienen un peso esencial
mayor respecto de los intereses que provienen de la necesidad de
aplicar la medida de ratificacin negativa. La relacin de precedencia
condicionada no puede perder de vista el enfoque constitucional del
problema, y en esa direccin se puede asumir que si en el caso con-
creto la competencia del CNM se mantiene orientada por el principio
de la independencia, entonces el derecho a permanecer en el cargo
tambin se mantendr vigente, a menos que se trate de un supuesto
48 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. pp. 91-92.
532
de ejercicio no legtimo; es decir, donde el juez haya incurrido en
una causa verificada de ejercicio no idneo de la funcin, entrando
en conflicto con la independencia de la funcin.
Puesta en un escenario visible, la relacin de precedencia de
un bien respecto del otro ocurre slo como resultado de la ponde-
racin en el caso concreto y en el marco de un razonamiento que
agrega derechos y poderes al sistema
49
. El juez ordinario tiene pre-
sente que, adems de incidir en el caso concreto, este procedimiento
otorga un sentido de coherencia y unidad a los derechos y principios
constitucionales, los cuales resultan cada vez menos un dato a priori
y, por el contrario, se () convierten en una tarea de fundacin y
refundacin para obtener un resultado a posteriori, gracias al esfuerzo
de interpretacin de los principios
50
y derechos.
V. LA UNIDAD DE LA CONSTITUCIN O LA VUELTA AL
FORMALISMO: LA MEDIDA DE LA DISCRECIONALIDAD
Por lo dicho hasta aqu, es posible afirmar que la ratificacin,
en trminos constitucionales, poda ser admitida dentro de condi-
ciones precisas para salvaguardar la independencia de la funcin
judicial, a la que debe su existencia. Sin embargo, surge la pregunta
en torno al silencio que la Constitucin mantiene respecto de la
motivacin de las resoluciones del Consejo en esta materia (art-
culo 154, inciso 3). En verdad, la agenda del caso en este punto se
extiende hacia el contenido de las competencias del Consejo, pues
el silencio anterior es aprovechado precisamente por la Resolucin
N. 043-2000-CNM, a travs de la cual se dicta el reglamento de
ratificaciones. En l como ya se dijo se establece que las decisiones
49 LUTHER, Jrg. Ragionevolezza (delle leggi). Ob. cit. p. 347.
50 Ibdem.
533
del CNM en este tpico no se motivan y se construyen, en buena
cuenta, sobre la base del secreto.
5.1 La motivacin ms all de la norma escrita: la interpretacin
unitaria y dinmica de la Constitucin
El problema que aqu se plantea tiene un contenido complejo.
El juez ordinario tena al frente una pregunta relativa a la legiti-
midad para decidir sobre bienes constitucionales sin necesidad de
justificacin. Pero como el cuestionamiento surge por la ausencia
de una disposicin que la ordene en forma expresa, es necesario,
entonces, establecer el alcance que tiene este supuesto en particular
en el contexto de la interpretacin y la relacin que guarda con la
discrecionalidad en el mbito de un Estado Constitucional.
Los argumentos relativos al carcter unificador que la Consti-
tucin tiene en la actualidad, permiten afirmar que la Interpretacin
de cualquier disposicin constitucional debe efectuarse valorando
el sentido que adquiere en el conjunto. Por ello, la adscripcin de
un significado normativo no ser vlida sin leer la disposicin de
modo articulado al texto ntegro de la Constitucin. Es as cmo la
unidad de la Constitucin surge ex post; es decir, en tanto resultado
jurisprudencial; en particular, como resultado de la jurisprudencia
constitucional
51
. Y se advierte, igualmente, la enorme responsabili-
dad que adquiere la funcin del juzgador que realiza este proceso
de valoracin. Este es un primer punto que el juez ordinario deba
tener a la vista.
Quizs valga la pena mencionar, adems, que las normas
constitucionales como el Derecho en general, son un resultado
complejo y plural de tensiones de poder, articulado desde distintos
51 En BALDASARRE, A. Fonti Normative, legalit e legittimit della ragionevolezza.
Citado por LUTHER, Jorg. Ragionevolezza (delle leggi). Ob. cit. p. 347.
534
espacios sociales, pero, adems, son un reflejo de la forma que adquiere
el ejercicio efectivo
52
de los derechos y libertades. En este ltimo ex-
tremo es cuando la interpretacin adquiere sentido y permite que la
Constitucin se expanda de modo sostenido en la vida social y poltica
ms all del caso concreto. La interpretacin surge como respuesta a la
necesidad de enfrentar circunstancias del presente y hacia el futuro.
Entonces la ausencia de una disposicin expresa relativa a
la motivacin de resoluciones derivadas del proceso de ratificacin
(artculo 154, 3) no tiene porqu ser objeto de una interpretacin que
no sea la que resulta del texto en su integridad. En otras palabras,
no existe un argumento consistente con todo lo dicho que permita
aceptar una interpretacin literal y aislada de las disposiciones de la
Constitucin.
53
Al contrario, la ausencia de una disposicin de esta
naturaleza, bien puede suscitar una accin del juez del caso a travs
de los mecanismos previstos en el ordenamiento, la Ley Orgnica
del Poder Judicial, por ejemplo para promover un acuerdo poltico
en el Congreso orientado a la dacin de una norma legal que desa-
52 Vase: FRIEDMAN, Lawrence. The Legal System. A Social Science Perspective,
New York: Russell Sage Foundation, 1975, p. 8 y ss.
53 No es sostenible, por ello, afirmar que se ha constitucionalizado la no mo-
tivacin, como parece ser la creencia del CNM, asumida en esos trminos
y convalidada por la sentencia del TC (fundamento 20, prrafo segundo).
Para ello el Tribunal recurre a un dudoso recurso interpretativo. Se funda
sobre lo que el constituyente histrico quiso decir en este caso, sin valorar su
significado en el contexto de toda la Constitucin. Al respecto, afirma: Es
evidente, a la luz de la historia del derecho constitucional peruano, que las
constituciones de 1920, 1933 y 1979 establecieron, como parte del proceso de
ratificacin judicial, la resolucin de la obligatoriedad de la motivacin de la
resolucin correspondiente. Sin embargo, no ha sido sta una exigencia que
se haya incorporado al texto de 1993. Por el contrario, de manera indubitable
y ex profeso, los legisladores constituyentes de dicha Carta optaron por cons-
titucionalizar la no motivacin de las ratificaciones judiciales ()
535
rrolle este tpico, sin perjuicio de su actuacin directa a travs de la
interpretacin unitaria de la Constitucin en el caso concreto
54
.
En esa direccin, las razones del legislador, presentes en
la exposicin de motivos del artculo constitucional, slo estn
circunscritas al proceso deliberativo que dio como resultado la
disposicin; precisamente, una caracterstica esencial de la delibe-
racin en un sistema democrtico es que ella implica un proceso
abierto y dinmico que encuentra arribos coyunturales, nicamente
como consecuencia de las razones justificativas que se expresan, por
ejemplo, en las sentencias judiciales. stas surgen como la expresin
de acuerdos, sobre la base de los principios del sistema, a travs de
procedimientos incompletamente teorizados por los jueces
55
; esto
es, reestructurados en funcin de la dinmica de los casos. Enton-
ces, la voluntad del legislador tiene una importancia vinculada a
su contexto histrico, que lo explica, pero nada ms. Pero inclusive
como resulta lgico, una vez producida la norma escrita, deja libra-
da su interpretacin al significado atribuido por el intrprete en el
caso concreto. Resulta insostenible y contradictorio, por todo lo
dicho, el argumento del legislador histrico, pues de asumirse tal
perspectiva, la interpretacin resultara anacrnica
56
.
54 Sobre el particular, vase: NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la demo-
cracia deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, pp. 292-293.
55 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. Ob. cit. p. 6.
56 A modo de ilustracin, El Tribunal Constitucional Federal (alemn) ha
formulado reiteradamente la tesis de que la gnesis no puede tener una im-
portancia decisiva para la interpretacin de las diferentes disposiciones de la
Ley Fundamental . En el mejor de los escenarios, la interpretacin histrica
servir nicamente como un argumento, pero no para seguirlo, pues para ello
debern formularse igualmente razones justificantes. ALEXY, Robert. Teora de
los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 535.
536
A la interpretacin unitaria de la Constitucin se agrega
entonces el carcter dinmico de la misma. El producto de ambos
factores permite asumir una posicin fuerte respecto de la necesi-
dad de motivar la decisin derivada de un rgano constitucional
competente para ejercer una funcin tan crucial como la atribuida
al CNM, con mayor razn si lo que se busca es cumplir con un
mandato de optimizacin derivado de la independencia, en tanto
principio constitucional
57
, que se verifica en el marco de una relacin
razonable de precedencia condicionada.
5.2 La justificacin como lmite al libre arbitrio
Como se desprende del discurso previo, la motivacin aparece
como el lmite de lo que podra resultar el puro arbitrio
58
. En reali-
dad, el razonamiento decisorio se inicia con el proceso mental (de
descubrimiento o decisin) que el juzgador desarrolla para lograr
57 Los Principios definidos como mandatos de optimizacin () se caracterizan
por el hecho que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de
su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de
las jurdicas. A su vez el mbito de las posibilidades jurdicas est determinado
por los principios y reglas opuestos. Ver: ALEXY, Robert, Ob. cit. p. 86.
58 Esta perspectiva en los trminos de GUASTINI, se explica ms an cuando
la justificacin viene situada en contexto del ordenamiento constitucional y
la distribucin de poderes y competencias que ella implica. La justificacin,
en este sentido, adquiere el carcter de una garanta para tutelar los derechos
constitucionales. Es un mecanismo de proteccin de los derechos ciudadanos
contra las barreras interpuestas por el Poder estatal, en este caso, el derivado
de la funcin judicial, a las libertades ciudadanas. La garanta de justificar
impide al juez decidir en forma arbitraria. Y la obligacin derivada para el
juez, lo sujeta de alguna forma al control social y sobre todo al control crtico
ejercitado por la misma cultura jurdica. Vase: GUASTINI, Riccardo. Le ga-
ranzie dei diritti e la teoria dellintepretazione. En: Analisi e diritto ricerche
di giurisprudenza analitica. A cura di Paolo Comanducci e Riccardo GUASTINI.
Torino: G. Giappichelli editore, 1990, pp. 102 y 111.
537
el fallo. Entran en juego, en esta fase, criterios lgicos, jurdicos,
cognoscitivos y valorativos elegidos para el caso en cuestin
59
. La
segunda fase, luego de asumida la decisin como hiptesis, es la que
corresponde a la justificacin (o control), para lo cual se desarrollan
argumentos de tipo racional, en busca de mostrar que la decisin
previamente asumida se funda en buenas razones
60
. Habiendo
asumido previamente la decisin como hiptesis, lo que se busca
en esta segunda fase es hacerla racional y jurdicamente aceptable.
En este sentido, la ambigedad que proyecta el trmino
motivacin por su posible nexo con las causas, por ejemplo psi-
colgicas de un acto o hecho, empieza a encontrar un espacio que
la sita y la define. Desde este punto de vista, motivar en derecho,
quiere decir establecer de modo razonado el vnculo que existe entre
los enunciados normativos y los juicios prcticos, es decir, justificar la
eleccin interpretativa
61
, o las premisas normativas de una inferencia
prctica, (lo que se est ordenando, prohibiendo y permitiendo)
62
,
de un razonamiento cuya conclusin es una norma, frente a un caso
concreto
63
.
59 TARUFFO, Michelle. Il vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile. Bologna:
Il Mulino, 1991, p. 136.
60 dem. pp. 138-139.
61 GUASTINI, Riccardo. Dalle Fonti alle norme. Ob. cit. p.94. De otra parte, la jus-
tificacin en estos casos se convierte en condicin de racionalidad y validez de
la sentencia judicial. En: TARUFFO, Michele. La giustificazione delle decisione
fondate su standars. En: La Regola del Caso. Materiali sul ragionamento giuri-
dico. A cura di Mario BESSONE e Ricardo GUASTINI, Padova: Cedam, 1995.
62 dem. pp. 529-530.
63 La interpretacin puede ser asumida como un juego estratgico de posiciones,
muchas veces controvertidas, en pos de arribar a un fin. Es debido a este cuadro
variable y heterogneo que se precisa la justificacin; es decir, en razn del
fin que se persigue. Ver: MONATERI, Pier Giuseppe. Correct our watches by
the public clocks. La assenza di fondamento dellinterpretazione del diritto.
En: Diritto, Giustizia e Interpretazione. Anuario Filosfico Europeo. A cura di
538
Es verdad que muchas veces la justificacin tendr que
recurrir a juicios o razones no explcitas en el ordenamiento,
pero esenciales para entender el sentido de la decisin. Este con-
texto difuso, tambin conocido como justificacin externa hace
referencia a las prcticas culturales, principios morales, juicios
valorativos, que dan an mayor consistencia a la denominada
discrecin judicial
64
.
No es un asunto sencillo definir los lmites de la justificacin
interna y la justificacin externa de las decisiones, ms an si ello
pone en evidencia cierto disenso respecto de la definicin del De-
recho, al margen de que sobre esto exista o no plena consciencia
entre los juzgadores. Por lo tanto, parece inevitable que desde ambas
posiciones se produzcan respuestas diversas y contradictorias: una
retraccin hacia el formalismo, pues ante la incertidumbre o la difi-
cultad, el intrprete puede sentirse ms seguro y cmodo movindose
en el terreno de las coordenadas escritas (lo que tampoco implica
una posicin unvoca) o, por otro lado, la misma ambigedad del
escenario puede propiciar una apertura hacia la decisin del intr-
prete basada en su puro arbitrio.
Una observacin detenida del cuadro anterior permite
advertir, sin embargo, que la discrecionalidad es siempre un dato
presente en el ordenamiento, pues en todos los casos se decide
sobre la base de un procedimiento controlado por quien ejerce
Jacques Derrida e Gianni Vattimo. Roma-Bari: Biblioteca di Cultura Moderna
Laterza, 1998, p. 206.
64 En esa direccin se ha sostenido, por ejemplo, que la Corte de justicia es una
institucin encargada del desarrollo y aplicacin de los principios fundamen-
tales de la sociedad y su funcin constitucional; por lo tanto, es definir valores
y proclamar principios. En: ELY, John H. Democracia y Desconfianza: una
teora del control constitucional. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores,
Magdalena Holgun (trad.), 1997, p. 64.
539
las veces de juzgador. El fundamento de esta afirmacin es que
las disposiciones no admiten una aplicacin mecnica, pues estn
sujetas a un proceso de permanente adscripcin de significados en
funcin de los casos concretos. Esta sera la discrecionalidad, por
llamarla de un modo coloquial, aceptable o dbil en los trminos
de DWORKIN
65
, pues ella reconoce la realidad del proceso cognos-
citivo de toda decisin.
Pero, al mismo tiempo, como parte del esquema previo, se
tiene a la vista el caso de los vacos legislativos, que es donde se
abre un espacio mayor de discrecionalidad, hecho que tambin se
manifiesta como producto del carcter abierto de los supuestos nor-
mativos que el Consejo Nacional de la Magistratura debe controlar;
concretamente: la idoneidad y la conducta en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional. Desde la ausencia de disposiciones escritas,
pasando por la necesidad de interpretar principios para derivar
normas hacia el caso concreto, e incluso arribando a la posibilidad
de crear principios, la capacidad discrecional de la autoridad que
debe decidir en el caso se hace ms intensa. Es por ello que este
tipo de discrecionalidad fuerte debe ser objeto de un control ms
exhaustivo, pues su amplitud conspira con la posibilidad de que las
decisiones provengan nicamente del criterio de quien la toma
66
,
de la pura arbitrariedad abriendo una brecha inaceptable con
la lgica de una democracia constitucional
67
.
65 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984, p. 84.
66 dem. p. 150.
67 Profundamente contradictoria con el principio de la teora democrtica por su
falta de legitimidad. La posibilidad de crear un derecho, ex post, podra situar
a esta postura en un plano en el que los derechos pueden ser inventados,
en el sentido ms puro de la expresin, por la voluntad de los jueces. Vase:
ELY, John H. Democracia y Desconfianza: una teora del control constitucional.
Ob. cit. p. 63 y ss.
540
5.3 El significado de la discrecionalidad del Consejo Nacional
de la Magistratura: el juez ordinario como funcionario de
confianza
Esta capacidad discrecional del Consejo se explica en la
concepcin del Estado Constitucional, cuya presencia en la actua-
lidad es el resultado articulado de una diversidad de rganos que
desarrollan actividades o competencias, sin las cuales no es posi-
ble la vida institucional. No existe, en esta realidad, una relacin
mecnica y recproca entre la divisin de poderes del Estado y las
funciones, porque stas son distribuidas del modo ms diverso, entre
rganos diversos con competencias especficas, con el fin de lograr
un equilibrio coordinado y armnico que asegure la subsistencia
del ordenamiento.
Por esta razn, la competencia del Consejo, reservada para
resguardar la independencia judicial, as como el mecanismo de
incorporacin adems del tipo de formacin profesional de sus
integrantes, impiden asimilarlo al carcter de una tpica entidad
administrativa en los trminos de la clsica triparticin de poderes,
de la cual se suele derivar igualmente una divisin de funciones,
cuyo carcter esttico impide definir la diversidad institucional que
est en la base del Estado Constitucional.
No se trata objetivamente de una institucin dependiente del
Ejecutivo ni sus miembros forman parte de la carrera pblica, ms
all de que algunas de sus principales decisiones tengan un carcter
tpicamente administrativo. Pero, de otro lado, presenta tambin
un escenario donde debe discernir y emitir juicios en derecho para
tutelar, por mandato Constitucional, el principio de la indepen-
dencia judicial. En este mbito, como se ha visto, sus decisiones no
son susceptibles de revisin en sede judicial. Hay, pues, una dosis
de discrecionalidad mayscula en el desempeo de las funciones
del Consejo.
541
La discrecionalidad, como resulta de lo expuesto, es com-
patible con el derecho e inevitable con la posicin de quien, en su
papel de autoridad, toma decisiones en un sistema democrtico de
organizacin poltica
68
. El punto es que la discrecionalidad siem-
pre forme parte de un modelo decisional articulado a travs de un
proceso de justificacin y control.
En efecto, si bien es posible reconocer que la justificacin est
sometida a un conjunto de sujeciones que pueden ser aprehendidas
por un sistema de reglas especficas y racionales, stas siempre sern
objeto de un proceso de valoracin y discernimiento. Por lo tanto,
mientras ms amplio es el poder de disposicin y discrecionalidad
como ocurre con las ratificaciones, mayor debe ser su control y
autocontrol, para que las opciones o valoraciones sean conscientes,
explcitas e informadas, en lugar de acrticas, enmascaradas o en
cualquier otra forma arbitrarias
69
, como condicin primaria de la
validez y consistencia del discurso jurdico
70
. Quizs consciente de
esta circunstancia, el juzgador tendr que verse obligado a desarro-
llar la mejor y ms coherente justificacin con el fin de satisfacer
las exigencias que derivan del ordenamiento legal y constitucional
frente al caso concreto.
Pues bien, como se ha dicho, en el caso de la ratificacin el
Consejo deba no slo discernir y valorar en forma exhaustiva por
su amplitud, nociones jurdicas tales como conducta intachable
e idoneidad en el desempeo del cargo, sino que, adems, deba
tomar decisiones inapelables en sede judicial. No parece razonable
que la definicin de stas se produzca sobre la base de la imagina-
68 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit. p. 84.
69 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione. Teoria del garantismo penale. Bari: Laterza,
1990, p. 156.
70 ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 530.
542
cin, de los sentimientos, del parecer basado en las apariencias, o
de la suerte, como afirma el Tribunal Constitucional
71
. De hecho,
el Consejo construye su decisin teniendo a la vista informacin
relativa al desempeo del magistrado; las declaraciones juradas de
bienes y rentas, y otros datos de carcter personal
72
, como el propio
Tribunal reconoce
73
. Por todo ello, la denominada prdida de con-
fianza, que es la expresin usada por el CNM convalidada por el
Tribunal Constitucional a lo largo de toda la jurisprudencia sobre
el particular no puede ser otra cosa que un resultado cognoscitivo
71 Curiosamente, para el Tribunal Constitucional este parece ser el mecanismo
que sustenta vlidamente la decisin del CNM. Se afirma, al respecto, que:
() culminados los siete aos, el derecho de permanecer en el cargo se
relativiza, pues a lo sumo, el magistrado o miembro del Ministerio Pblico
slo tiene el derecho expectativo de poder continuar en el ejercicio del car-
go, siempre que logre sortear satisfactoriamente el proceso de ratificacin.
(Fundamento 11). Pero, como puede colegirse de las propias palabras del
Tribunal, en realidad el magistrado no tiene derecho a nada, pues nada hay
jurdicamente que se pueda exigir de un derecho expectativo; es esta, en
todo caso, una expresin coloquial sin valor en el mbito jurdico, coherente,
sin duda, con la idea de someter no a un juicio, sino a una especie de lotera,
el derecho a permanecer en el cargo.
72 As est previsto en su Reglamento aprobado por Resolucin N. 043-2000-
CNM.
73 En el prrafo quinto del Fundamento 20 (Exp. 1941-2002-AA), el Tribunal
afirma: De ah que para que tal atribucin no pudiera ser objeto de decisiones
arbitrarias, el legislador orgnico haya previsto aquellos criterios a partir de
los cuales los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura deberan
llevar a cabo la ratificacin judicial. Ese es el sentido del artculo 30, primer
prrafo, de la Ley N. 26397, segn el cual A efectos de la ratificacin de
Jueces y Fiscales a que se refiere el inciso b) del artculo 21 de la presente Ley,
el Consejo Nacional de la Magistratura evala la conducta e idoneidad en
el desempeo del cargo, considerando la produccin jurisdiccional, mritos,
informes de los Colegios y Asociaciones de Abogados, antecedentes que han
acumulado sobre su conducta, debiendo conceder una entrevista en cada caso
o las previstas en el propio Reglamento de Evaluacin y Ratificacin ().
543
orientado a imputar responsabilidades; esto es, incumplimiento de
los deberes de funcin u otro tipo de situaciones que, en resguardo
del principio de independencia judicial, hacen justificable la sepa-
racin del ejercicio de la funcin.
El proceso a travs del cual se produce el itinerario que con-
cluye con la decisin final pierde, sin embargo, todo significado; en
otras palabras, se evapora cuando no aparecen expuestas las razones
que vinculan los datos fcticos, los supuestos normativos derivados,
la valoracin efectuada y la decisin final. Esta ltima se convierte,
en realidad, en un evento aislado y secreto
74
, deja de ser discrecional
y surge como ejercicio irracional, puramente arbitrario del poder.
La falta de justificacin configura, por ello, un escenario
unidimensional, donde el destinatario de la decisin deja de ser un
sujeto para convertirse en un simple objeto de aprehensin
75
, con el
consecuente impacto que esto genera en el mbito de los principios y
derechos fundamentales. Y la obediencia, como parece obvio, devie-
ne como resultado de la carencia absoluta de libertad para contestar
la decisin, por la incertidumbre de la que sta surge.
En este punto, la imposibilidad de verificar el sentido que
adquieren las reglas que delimitan el funcionamiento de los meca-
74 Ello se desprende ntidamente del artculo decimotercero del Reglamento
aprobado por Resolucin N. 043-2000-CNM. La votacin de la ratificacin
se har en secreto, por el sistema de papeleta a que se contrae el inciso c) del
artculo 13 del Reglamento de Sesiones del Pleno del Consejo, a cuyo efecto,
los seores Consejeros sern provistos de cdulas previamente impresas del
mismo color y dimensin, que contengan unas la palabra SI y otras la palabra
NO, expresando la primera, la ratificacin del evaluado y la segunda su no
ratificacin.
75 GARCA VILLEGAS, Mauricio. La eficacia simblica del derecho. Examen de situa-
ciones colombianas. Ediciones Uniandes, Santaf de Bogota, D.C. Colombia,
1997, p.69.
544
nismos de control del sistema cubierto, por ejemplo, por el debido
proceso
76
, segn el propio Tribunal Constitucional lo ha reconocido
en otros casos
77
, as como la falta de informacin acerca del discer-
76 De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en
el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminente-
mente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer
funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convencin se refiere al
derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para
la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier au-
toridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn
mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza
funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de
adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los
trminos del artculo 8 de la Convencin Americana. CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS. Caso Del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey
Terry y Revoredo Marsano Vs. Per). Sentencia de 31 de enero de 2001.
En una argumentacin semejante, Marcial RUBIO ha dicho que frente a las
resoluciones derivadas de las ratificaciones, la Constitucin debi sealar
que haba derecho de defensa y que las resoluciones deben ser motivadas.
Ahora ello solo puede ser aplicado por interpretacin ya que, en materia de
ratificaciones, el Consejo Nacional de la Magistratura tiene jurisdiccin, es
decir, que dicta resolucin que no puede ser impugnada ante el Poder Judicial
(...). Por tanto, al ejercerse la funcin jurisdiccional, son aplicables todos los
principios y derechos relativos a ella, contenidos en el artculo 139. En Estudio
de la Constitucin Poltica de 1993. T. 5, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1999, p. 248.
77 En efecto, confirmando esta posicin, el Tribunal Constitucional peruano
ha admitido que: Desde luego, no slo los principios materiales del derecho
sancionador del Estado son aplicables al mbito del derecho administrativo
sancionador y disciplinario. Tambin lo son las garantas adjetivas que en aqul
se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este Colegiado que
el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no slo
tiene una dimensin, por as decirlo, judicial, sino que se extiende tambin a
sede administrativa y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos lo ha sostenido, a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones
545
nimiento de los derechos y libertades en los casos concretos, restan
legitimidad a las decisiones pblicas sobre derechos, en tanto fuente
de estabilidad social, e impiden la identificacin de la ciudadana
con el sistema legal y la democracia como un todo,
78
pues nadie se
identifica con lo que no conoce.
Es verdad que existen espacios institucionales en los que se
decide sobre bienes constitucionales sin que el rgano competente
est obligado a justificar en derecho. Al respecto, la sentencia del TC
(Fundamento 20)
79
menciona dos casos en un dbil ejercicio demos-
de carcter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar
resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos del
artculo 8 de la Convencin Americana. (Caso Tribunal Constitucional del Per,
prrafo 71).
Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya este
Tribunal Constitucional:
si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judicia-
les, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino
al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a
efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier
tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. (prrafo 69).
(...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda
por un uez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos,
esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos
y obligaciones de las personas. (Prrafo 71) (La Corte ha insistido en estos
postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos
124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Prrafo 105)).
Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia tienen los dere-
chos de defensa y de prohibicin de ser sancionado dos veces por el mismo
hecho. Exp. N. 2050-2002-AA/TC, de 16 das del mes de abril de 2003.
(Fundamento 12)
78 Vase: SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p 6.
79 Al respecto, se afirma: Por cierto, no es necesario abundar en que no todo
acto administrativo expedido al amparo de una potestad discrecional, siem-
546
trativo (impregnado de un enfoque formalista), pues pasa por alto la
relacin existente entre la justificacin y el contexto institucional en la
que sta se desarrolla. En esa lnea el Tribunal Constitucional equipara
el proceso de ratificacin de los magistrados que es un escenario en
donde se definen derechos, al caso de los funcionarios pblicos
80

nombrados por el congreso y las decisiones de los jurados.
Los parlamentarios, segn cualquier enfoque democrtico,
sostienen su discurso en una argumentacin poltica, fundan sus
decisiones o elecciones sobre la base de puntos de referencia exter-
nos al acto (ley), pues la politicidad lleva consigo la necesidad de
obtener cierta dosis de legitimacin social
81
. Ms all de las formas,
la textura de las decisiones que se gestan en este tipo de escenario
depende del valor epistmico que de ellas se derive; es decir, que
ellas provean razones para creer que a su vez existen razones para
pre y en todos los casos, debe ser motivado. As sucede, por ejemplo, con la
eleccin de los funcionarios pblicos (Defensores del Pueblo, miembros del
Tribunal Constitucional, Presidente y Directores del Banco Central de Reserva,
Contralor de la Repblica, pase a retiro de Oficiales Generales y Almirantes
de las Fuerzas Armadas y otros) cuya validez, como es obvio, no depende de
que sean motivadas. En idntica situacin se encuentran actualmente las
ratificaciones judiciales que, como antes se ha afirmado, cuando se introdujo
esta institucin en la Constitucin de 1993, fue prevista como un mecanismo
que, nicamente, expresara el voto de confianza de la mayora o de la totalidad
de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura acerca de la manera
como se haba ejercido la funcin jurisdiccional.
80 La sentencia del TC intenta establecer un tipo de analoga entre la ratificacin
y el nombramiento de funcionarios a cargo del Congreso de la Repblica y,
con ello, implcitamente est marcando la posicin del juez ordinario como
la de un funcionario de la administracin pblica.
81 SPADARO, Antonio. Le motivazione delle sentenze della corte come tecniche
di creazione di norme costitutizionale. En: La motivazione delle decisione
della corte costituzionale. Atti del seminario di Messina 7-8 maggio 1993. A cura
di Antonio Ruggeri, Torino: G. Giappichelli editore, 1994, pp. 361-362.
547
actuar o decidir
82
. Esto vara, por cierto, de acuerdo al grado de in-
corporacin social que se logra en el proceso de discusin pblica. Y
de ello depende la calidad e intensidad democrtica de la decisin.
No cabe duda, sin embargo, que cuando el Legislativo deba tomar
decisiones respecto de derechos de individuos (en los procesos de
antejucio, investigacin etc.), se debern observar ineludiblemente
las implicancias del debido proceso; por lo tanto, no podr derivarse
legitimidad de su decisin si ella no est debidamente justificada.
En el caso de los nombramientos de los funcionarios de con-
fianza, las decisiones son un resultado puramente poltico, que para
tener mayor legitimidad debera observar condiciones fundamen-
tales como el mrito, adems de la necesidad de argumentar para
persuadir y llegar a la toma de acuerdos en torno a la conveniencia
del nombramiento o designacin; la ratificacin, en cambio, es un
proceso de discernimiento que, sobre la base de consideraciones
fcticas, jurdicas y valorativas, imputa una responsabilidad que
incide en derechos fundamentales del magistrado. No corresponde
a este cuadro el ejercicio de una funcin de escrutinio poltico; es
decir, de clculo en funcin de estrategias polticas o utilitarias. Es,
ms bien, un espacio de desarrollo cognoscitivo para optimizar el
principio de la independencia judicial que, sin embargo, pierde
toda legitimidad si oculta todas las razones que haran justificable
la decisin final.
Nada de esto es contrastable, tampoco, con lo que ocurre en
el mbito de los jurados. Como cuestin bsica, estos responden en
su calidad de ciudadanos; es decir, en funcin de sus convicciones
personales y no en funcin del derecho; su pronunciamiento, por
ello, se basa nicamente en la apreciacin de los hechos. El proceso
82 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la democracia deliberativa. Ob. cit.
p. 188.
548
de deliberacin que articula su decisin se legitima en el valor de
la participacin y responsabilidad ciudadana, en la tica pblica de
la que sus propias convicciones forman parte en un sentido positi-
vo o negativo. Sin embargo, aun en este caso la decisin proviene
como consecuencia de un proceso complejo y pletrico de razones
justificativas a partir de los hechos
83
. Y la posicin del juez, en este
mismo contexto, est destinada a conducir el debate, marcando las
reglas del proceso y establecer la graduacin de la sancin cuando
sta tenga lugar. No se trata, por tanto, de una realidad contrastable
con la verificada en los procesos de ratificacin a cargo del Consejo
Por todo lo sealado, cuando el Derecho desprovisto de un
sentido unidimensional se muestra como un instrumento que
afirma la incongruencia
84
, el juez ordinario tiene la posibilidad de
conectar sus poderes interpretativos con el propsito de organizar el
escenario institucional y propiciar su coherencia. La interpretacin
unitaria del texto constitucional tiene como base esta premisa y se
abre al sistema de principios en busca de razonabilidad.
En consecuencia, el punto de quiebre de la discrecionalidad
guarda relacin con la ausencia de razones; es decir, con la falta de
transparencia y coherencia del rgano que emite la decisin. En
cualquier caso, esto tendr mayor gravedad si por el carcter abierto
de las disposiciones relativas a la ratificacin se requiere algo ms que
una exposicin que vincule los hechos con las normas, pues resulta
evidente la dosis valorativa que est en el fondo de la decisin.
83 Sobre el problema de la motivacin de los hechos, vase, GASCN ABELLN,
Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentativas de la prueba. Madrid-
Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurdica y Sociales, 1999, p. 194 y ss.
84 BOURDIEU, Pierre. The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical
Field. Hastings Law Review, n. 38, 1987, p. 38.
549
Sancionar la invalidez de esta decisin es un resultado que
se produce por el valor unificador que adquiere la interpretacin
constitucional y por el sentido poltico de directriz, al que hace
referencia la interpretacin de los derechos fundamentales
85
, que
remite a los principios generales del sistema internacional de de-
rechos humanos
86
, como mecanismo de razonabilidad; es decir, de
autocontrol del derecho al interior del Estado Constitucional contra
los excesos del formalismo
87
.
En suma, la discrecionalidad es aceptable en derecho hasta
cuando el rgano que decide es capaz de demostrar que su decisin
se justifica con las reglas y principios del sistema. Ms all de ese
lmite, dinmico y verstil, pero identificable en el caso concreto,
85 Al respecto, tnganse presentes la Cuarta Disposicin Final y Transitoria y,
en particular, el artculo 3 de la Constitucin de 1993.
86 Adems del artculo 3 y la disposicin final cuarta de la Constitucin, el propio
Tribunal Constitucional ha reafirmado que: De conformidad con la IV Dispo-
sicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y
libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad
con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por
el Estado Peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos
humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de
los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los
atributos inherentes al ser humano y, en particular, al realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en
la Regin (Exp. N. 0217-2002-HC/TC - Fundamento 2, publicada el 20 de
septiembre del 2002).
En realidad, se trata de una posicin consolidada en la jurisprudencia del
propio Tribunal Constitucional: Esta condicin de contenido implcito de
un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin, los derechos y libertades fundamentales se
aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los
que el Estado peruano sea parte (Exp. N. 2050-2002-AA/TC del 16 de abril
de 2003).
87 LUTHER, Jrg. Ragionevolezza (delle leggi). Ob. cit. p. 347.
550
no ser posible predicar razonabilidad y quizs tampoco juridicidad
sino en un sentido aparente y formal compatibles con los princi-
pios de un Estado Constitucional.
VI. CONTRADICCIONES E INCERTIDUMBRES DEL TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL: EL JUEZ EN LA PENUMBRA
Segn lo previsto por el artculo 154, inciso 2), al magistrado
no ratificado se le impide reingresar a la funcin. Esta es la con-
secuencia jurdica adicional y final que se deriva de la aplicacin
de este mecanismo. Sin embargo, llegado a este punto, el Tribunal
Constitucional da marcha atrs, en pos de cautelar la coherencia
formal de su discurso. Y de inmediato se desliza en una espiral ya
preanunciada que, de modo consciente e inevitable, usa al Derecho
como instrumento para invisibilizar la realidad.
Como se ha dicho antes, para el Tribunal la falta de ratificacin
no constituye una sancin, sino nicamente la prdida de confianza
para continuar en el ejercicio de la funcin judicial. Sin embargo,
como la prohibicin del reingreso no puede ser sino leda como una
sancin, entonces se ve obligado a reajustar su perspectiva inicial.
Para lograr esto, el Tribunal Constitucional intenta retomar
la va de la razonabilidad. A contracorriente de lo hecho ante-
riormente, busca interpretar la Constitucin en forma unitaria,
y afirma que la imposibilidad de reingresar a la funcin judicial
es incongruente con el ordinal d, inciso 24), del artculo 2 de la
Constitucin, que dispone: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infrac-
cin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Sin
embargo, este es uno de los arribos ms frgiles y contradictorios
de la sentencia del Tribunal.
551
Todo lo que el Tribunal tiene entre manos es un enunciado:
la ratificacin como un acto de confianza. Y nada es posible derivar
de sta pues, como ha sido demostrado, no corresponde a la reali-
dad. Sin embargo, el Tribunal la usa como peticin de principio.
Es esta la premisa que luego le permite sostener que la prohibicin
del reingreso no es admisible, si se la equipara a una sancin que
en este caso no existira porque, segn su interpretacin, en la
ratificacin no hay falta que imputar.
El Tribunal busca desvanecer la prohibicin del reingreso
como un resultado punitivo, y para ello recurre a una estrategia apa-
rentemente sistemtica, pero sumergida en los hechos se manifiesta
como una interpretacin que no valora la motivacin. Resulta un
contrasentido que el magistrado pueda ser sometido a un proceso
que determinar su permanencia en la funcin judicial, sin que
medie justificacin alguna; y, de otro lado, se afirme que, una vez
separado de la funcin, sera un absurdo aceptar la prohibicin del
reingreso, pues si la ratificacin es () una decisin que expresa un
simple retiro de confianza en la forma como se ha desempeado la
funcin jurisdiccional y que adems, no tiene por qu ser motivada,
sin embargo, termine constituyendo una sancin con unos efectos
incluso ms drsticos que la que se puede imponer por medida
disciplinaria
88
.
Se puede ver ahora cmo la red tejida por el Tribunal Cons-
titucional, a travs de su sentencia, termin por enredarlo. Al final,
la exhortacin al Legislativo para que () defina mejor los con-
88 As ha sido dicho, adems, en jurisprudencia reiterada: Expedientes: N. 4089-
2004-AA/TC (Fundamento 18); N. 1524-2004-AA/TC (Fundamento 16); N.
2217-2004-AA (Fundamento 16); N. 2456-2005-AA/TC (Fundamento 17).
En el resto de resoluciones: N. 1741-2004-AA/TC; N.1989-2005-AA/TC;
N. 1690-2005-AA/TC; N. 1137-2005-AA/TC, el Fundamento en el que se
precisa el cambio es el 22.
552
tornos de esta institucin
89
, que mantena como frmula en su
jurisprudencia, era, finalmente, una fuerte evidencia de la consciente
debilidad de su estrategia interpretativa que, buscando mantener
la serenidad en medio de un naufragio anunciado, terminar por
ahogar la posicin del juez en el sistema constitucional.
VII. EL RETORNO DE LA CONSTITUCIONALIDAD PARA
RATIFICAR A LOS JUECES: CONSENSOS, DISENSOS Y
DESCONCIERTOS
La realidad descrita no se mantuvo indemne. Durante los
primeros aos de la ltima dcada, las instituciones y el derecho
implicados con la realidad se influenciaban recprocamente en un
juego de estrategias que buscaba situarse en la Constitucin. En esa
lgica, el problema relativo a la posicin de los jueces en el ordena-
miento constitucional se fue abriendo paso como una pregunta que
impactaba en el espacio propio de la ratificacin y que fue creando
elementos de juicio para reajustar su sentido.
7.1 El contexto institucional y los derechos: las razones para el
cambio de jurisprudencia o las debilidades interpretativas
del Tribunal
En forma progresiva, el entorno institucional de la ratifica-
cin se fue haciendo ms sensible a la necesidad de garantizar los
derechos de los magistrados como prioridad. La incorporacin de
89 El Tribunal afirma que: (...), sin perjuicio de exhortar al rgano de la reforma
constitucional para que sea este el que, en ejercicio de sus labores extraordi-
narias, defina mejor los contornos de la institucin, este Colegiado considera
que los magistrados no ratificados no estn impedidos de postular nuevamente
al Poder Judicial o al Ministerio Pblico. (Exp. N. 1941-2002-AA/TC).
553
un juicio sobre consideraciones objetivas
90
para realizar el control
sobre la idoneidad en el desempeo de la funcin judicial, junto a la
necesidad de brindar las garantas del debido proceso
91
, se integraron
progresivamente al discurso del propio CNM
92
.
Ante la falta de una respuesta del propio Tribunal, la orientacin
estuvo marcada por la impronta del Cdigo Procesal Constitucional.
Desde la garanta de los derechos, la citada norma establece parme-
tros de forma pero de incidencia substancial en la legitimidad de la
90 Se aprueba el Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin de Jueces
del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, aprobado por resolucin
N. 1019 -2005-CNM, Lima, 1 de julio de 2005. El artculo 20 establece que:
La Comisin disea y aprueba los parmetros de evaluacin a partir de los
rubros: conducta e idoneidad, conforme a la tabla anexa que forma parte del
presente reglamento (Anexo 1). Se califican los mritos y la documentacin
de sustento, los que sern contrastados con la informacin de las instituciones
u organismos que las han emitido ()
91 El Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin establece: Artculo
33 La resolucin motivada que decide la ratificacin o no ratificacin, ser
notificada al juez o fiscal ratificado o no ratificado, mediante comunicacin
escrita y personal, por intermedio del Presidente de la Corte Suprema de la
Repblica y del Fiscal de la Nacin, en el da y bajo responsabilidad. Asimismo,
se publicar en el diario oficial El Peruano y en otro de circulacin nacional
y regional el resultado del proceso; la resolucin motivada ser publicada en
el diario oficial El Peruano, en la seccin correspondiente.
92 En la exposicin de motivos del Reglamento del Proceso de Evaluacin y Rati-
ficacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, aprobado
por resolucin n 1019 -2005-CNM, el Consejo Nacional de la Magistratura
seala: () en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales,
desde el ao 2000 viene llevando a cabo procesos de evaluacin y ratificacin.
Posteriormente, en atencin a la modificacin de las normas legales, a la luz de
la experiencia adquirida y, considerando adems, la jurisprudencia vinculante
de la jurisdiccin constitucional, se ha ido perfeccionando, correspondiendo
ahora dictar las disposiciones reglamentarias destinadas a tan delicada fun-
cin.
554
ratificacin que el propio CNM ha de reconocer
93
, aunque no por ello
descarte de su imaginario el formalismo como perspectiva dominante.
As se advierte cuando seala que el Cdigo Procesal Constitucional
() ha adicionado un requisito a las decisiones de ratificacin: la
motivacin de la resoluciones finales de ratificacin (y de no ratifi-
cacin)
94
. En opinin del Consejo, en efecto, su competencia para
ratificar slo poda ser limitada por disposicin legal.
En todo caso, la dinmica judicial de los litigios promovidos
por diversos magistrados afectados por las decisiones del CNM y por
la falta de una respuesta satisfactoria del Tribunal Constitucional,
tuvo consecuencias en el sistema internacional de proteccin de los
derechos humanos, con el reconocimiento de responsabilidad por
parte del Estado peruano:
El Estado reconoce que el proceso de ratificacin de jueces y fis-
cales, tal como fue llevado al cabo antes de la entrada en vigor el 1
de diciembre de 2005 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley No.
28237), si bien estuvo conforme a la interpretacin de las normas
aplicables realizada por las instancias pertinentes, no incorpor
ciertas garantas de la Tutela Procesal Efectiva, particularmente la
exigencia de resolucin motivada, que debe ser observada en todo
tipo de procedimiento
95
.
93 El Cdigo Procesal Constitucional, promulgado por la Ley 28237, publicado
en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo de 2004, entr en vigencia al
primero de diciembre del mismo ao. El artculo 5, inciso 7, de esta norma
dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las
resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones
hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado.
94 Vase la Exposicin de Motivos de la Reglamento del Proceso de Evaluacin
y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico,
aprobado por resolucin n 1019 -2005-CNM.
95 Informe N 71/07 Peticin 758-01 y otras. Acuerdo de Solucin Amistosa:
555
Estos hechos marcan el contexto en el cual se produce la
sentencia del Tribunal constitucional en el Exp. N 3361-2004-AA/
TC, expedida el 12 de agosto de 2005. En este caso, los hechos y los
argumentos son semejantes a los movilizados en los anteriores. El
demandante alega que la resolucin de su no-ratificacin careca de
justificacin. Anticipa, contagiado de un optimismo positivista, que
la motivacin no est proscrita en la Constitucin ni en el Regla-
mento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin (). Al contrario,
advierte, el artculo 139, inciso 5), de la Constitucin, establece que
todas las resoluciones judiciales deben tener motivacin escrita. El
demandante sostiene () que se ha vulnerado su derecho a la
defensa y el principio de la inamovilidad de los jueces. Agrega, que
() una correcta interpretacin del artculo 142 de la Constitucin,
respecto a la irrevisabilidad de las resoluciones del CNM, no invalida
la interposicin de acciones de garanta.
Todas estas consideraciones y derechos, en suma, van a formar
parte de las razones que el Tribunal Constitucional pretende valorar
como novedades o razones para decidir, en agosto del 2005, que
() ha llegado el momento de hacer evolucionar la jurisprudencia
constitucional en torno al tema, a efectos de lograr una mayor protec-
cin y desarrollo de los derechos constitucionales involucrados, y de
armonizar estos cambios legislativos con nuestra jurisprudencia
96
.
El Tribunal decide cambiar la jurisprudencia que delimitaba
constitucionalmente el sentido de la ratificacin; por ejemplo, la
sentencia derivada del Expediente N. 1941-2002-AA/TC (caso Luis
Felipe Almenara Bryson), y en la que estableci que (...) la no rati-
R.S. N 261/2005/JUS (15.01.07) Clusula Primera: Reconocimiento de res-
ponsabilidad por parte del Estado peruano, 27 de julio de 2007.
96 Sentencia del Tribunal constitucional en el Exp. N 3361-2004-AA/TC, ex-
pedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 2.
556
ficacin constituye un voto de confianza o de no confianza sobre la
manera como se ha ejercido el cargo (...). Concluyendo que: Dicha
expresin de voto es consecuencia de una apreciacin personal de
conciencia que no requiere motivacin. (Fundamento 13).
Recurdese que el cambio propuesto por el Tribunal
97
se
implica en dos escenarios. El primero hace referencia al conjunto
de decisiones o fallos uniformes del Tribunal Constitucional que
orientan y vinculan en su interpretacin al propio Tribunal y, al
mismo tiempo, obligan a los jueces ordinarios
98
; el precedente
constitucional, por su lado, se refiere a la regla jurdica expuesta
en un caso particular y concreto que el Tribunal decide establecer
como regla general, convirtindose de esta manera en parmetro
normativo hacia el futuro con efecto erga omnes
99
. Esto ltimo es
97 El fundamento 7 de la Sentencia seala () la necesidad imprescindible del
cambio que debe efectuarse a la jurisprudencia anterior con relacin a los pro-
cesos de evaluacin y ratificacin de magistrados llevados a cabo por el CNM,
considera que, en el presente caso, la tcnica del prospective overruling es la que
debe ser adoptada. En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo y con-
forme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos
en este caso debern respetarse como precedente vinculante conforme al artculo
VII del Ttulo Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el
propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratifica-
cin, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la presente
sentencia. Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005.
98 Este es el sentido atribuido al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
99 Segn la sentencia 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre de 2005. La lnea de
razonamiento est presente ya en el Cdigo Procesal Constitucional cuando
seala: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedentes vinculantes cuando as lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fun-
damentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente (Artculo VII del Ttulo Preliminar).
557
lo que el Tribunal pretende constituir de ahora en adelante
100
pues
antes no exista sino jurisprudencia constitucional.
101
Como ha sido dicho por ALEXY, las dos reglas fundamentales
del uso de los precedentes indican que:
1) Si puede aducirse un precedente a favor o en contra de una
decisin, hay que aducirlo.
2) Quien quiera apartarse de un precedente, corre con la carga de
la argumentacin
102
.
En todo caso, la justificacin de ambas reglas advierte
ALEXY se puede leer en la igualdad, la seguridad jurdica, la pro-
teccin de la confianza, la descarga y la estabilidad del sistema
103
.
De las razones que el Tribunal provee para plantear el cambio
de jurisprudencia, o ms bien la introduccin de un precedente, no
100 () En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo y conforme a lo que
se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso
debern respetarse como precedente vinculante conforme al artculo VII del
Ttulo Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el propio
CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratificacin,
el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la presente
sentencia. Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005.
101 El Tribunal confunde las categoras en forma dramtica. Afirma que: La
decisin de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es
una prctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los siste-
mas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales
como es el caso del common law. Y a continuacin seala: Este Tribunal,
consciente de la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse a la
jurisprudencia anterior con relacin a los procesos de evaluacin y ratificacin
de magistrados llevados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso,
la tcnica del prospective overruling es la que debe ser adoptada. Fundamentos
4 y 7. Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005.
102 Vase ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 537.
103 Ibdem.
558
queda clara la justificacin por la cual decidi optar por el denomi-
nado prospective overruling. Al margen de la confusin conceptual,
todo lo que el Tribunal dice es que esta tcnica ya se us en un caso
anterior y, simplemente, considera que es la que debe ser adoptada
para el presente caso
104
.
Lo cierto es que, en teora, a travs del cambio de jurispru-
dencia se busca establecer el equilibrio necesario entre las demandas
de la realidad y los principios constitucionales que forman parte de
la realidad misma. Traduce con nfasis esta idea la frmula de una
continuidad jurisprudencial crticamente evaluada, propia de una
teora constitucional abierta a la pluralidad de valores y principios,
capaz de atemperar las diferencias y apta para sostener la coexistencia
de los diversos contenidos
105
.
En sntesis, las consideraciones que el Tribunal Constitucional
valora para el cambio jurisprudencial salvando las distancias cultu-
rales relativas al significado de la evolucin histrica se describen
con intensidad en la experiencia constitucional de los Estados Uni-
dos. Los cambios estn previstos cuando se advierte: i) la existencia
de un error doctrinario que hubiese afectado el precedente desde sus
orgenes; ii) en el caso de un cambio de las condiciones fcticas de
aplicacin del precedente; iii) en los supuestos de anacronismo de
la doctrina jurisprudencial originada en otros cambios legales; esto
puede involucrar el cambio legislativo, por los cambios producidos
en la cultura legal de los funcionarios e inclusive por el diferente
sentido que los asuntos controvertidos tienen en la comunidad
106
.
104 Fundamentos 6 y 7. Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de
2005.
106 Al respecto, vase, LPEZ MEDINA, Diego. El Derecho de los Jueces. Bogot
- Mxico - Buenos Aires - Caracas - Lima - Santiago - Miami: Legis, 2006,
pp. 98-99
559
Sin embargo, las razones que justifican el cambio propues-
to por el Tribunal quizs se reduzcan nicamente al primero
de los criterios mencionados en la cultura legal de los Estados
Unidos: la interpretacin ms apta para desarrollar los valores
constitucionales en cuestin no estuvo presente cuando el Tri-
bunal Constitucional tuvo que pronunciarse, en los primeros
casos, a propsito de la ratificacin. Se cre, de este modo, una
brecha entre la Constitucin en cuanto tal y la que resultaba de
su aplicacin por los jueces constitucionales.
107
Por ello, las con-
secuencias que rodean al problema en el mbito legal y poltico
son, en buena medida, un resultado casi inmediato de la dbil
comprensin constitucional de la ratificacin por parte del Tribu-
nal
108
, que luego pretende usarlas como si fuesen circunstancias
ajenas a sus decisiones.
Al margen de lo dicho, el cambio de la jurisprudencia que
el Tribunal propone estara orientado a cumplir con los estnda-
res constitucionales que este problema reclamaba. El punto de
referencia de este proceso es, como ya se dijo, la Sentencia del
Tribunal constitucional en el Exp. N 3361-2004-AA/TC, expe-
dida el 12 de agosto de 2005, pero posteriormente se han dictado
otras dos decisiones de especial importancia en este contexto. En
primer lugar, la sentencia del Exp. N. 1333-2006-PA/TC, del
8 de enero de 2006, y posteriormente, la sentencia del Exp. N.
01412-2007-PA/TC.
107 Vase SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Una teora de la prctica consti-
tucional norteamericana. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 103.
108 Se dira, inclusive, que se trata de casos en los cuales el Tribunal ha decidido
que hay buenas razones para no aplicar el concepto constitucional relevante
en toda su dimensin. Como se ha visto, sin embargo, la respuesta no obedece
a ese razonamiento. Vase SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Una teora
de la prctica constitucional norteamericana. Loc. cit.
560
7.2 El sentido constitucional de la ratificacin: una indepen-
dencia fluida
Recurdese que la ratificacin es un mecanismo de carcter
constitucional cuyo objetivo debera orientarse hacia la proteccin
de los valores implicados por el ejercicio de la funcin jurisdiccio-
nal. El sentido constitucional de la ratificacin se verifica en los
trminos del Tribunal, en los siguientes cuatro objetivos: i) como
instrumento para renovar el compromiso y la responsabilidad de
la magistratura; ii) como mecanismo de control sobre el ejercicio
de la funcin; iii) como instrumento para optimizar el desarrollo
institucional al interior de la carrera judicial; iv) como instrumento
que fomenta la participacin ciudadana en la gestin del servicio
de justicia.
El enfoque puede entenderse mejor si se advierte que la
correccin necesaria debe estar gobernada por la necesidad de dar
fluidez constitucional al principio de independencia judicial. La
idea de una independencia fluida se entiende cuando se la vincula
al desarrollo de la funcin judicial como parte de los valores cons-
titucionales a los que ella misma se debe, ms all de la versin
decimonnica que la vincula a la proteccin del dbito entre el
juez y la ley. La independencia es un principio que lleva consigo la
fuerza misma de los principios que el juez debe optimizar en los
casos concretos. De ah su conexin con la Constitucin como un
todo y a ello se refiere el carcter fluido de la misma.
109
.
Una primera consideracin al respecto revela que la indepen-
dencia no protege al juez, ms bien sirve para que el juez garantice
mejor los derechos y libertades pblicas. La independencia se explica
109 Esta visin corresponde a la teora constitucional que defiende la pluralidad
de valores y su coexistencia en el espacio de la Constitucin misma. Vase
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 17.
561
mejor en su sintona con el espacio ms amplio de la democracia
que es donde actan aquellos. La independencia involucra, por
ello, la necesidad de garantizar una pluralidad de herramientas para
optimizar la funcin del juez, de modo que pueda estar en aptitud
para racionalizar los derechos en un contexto de pluralidad y diver-
sidad de valores constitucionales.
110
. El juez, los ciudadanos y, en
ltima instancia, la institucionalidad judicial y la democracia como
un todo, se vern beneficiados con la vigencia de la independencia;
es decir, con la posibilidad de que el juez desarrolle su funcin sin
injerencia interna o externa. Pero la independencia, para ser tal, debe
ir reforzada de garantas especficas. Algunas de ellas estn en la base
misma de su configuracin, como es el caso de la inamovilidad
111

110 El Tribunal enfatiza que: () la independencia judicial se presenta como
una exigencia poltica del Estado constitucional (). En tal sentido, y tambin
por ser considerada una garanta, se exhibe como un conjunto de mecanismos
jurdicos tendentes a la salvaguardia y realizacin del valor del ordenamiento
en su conjunto.() en: Sentencia del Tribunal constitucional en el Exp. N
3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 11.
111 Vase, RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 2007, p. 293. El Tribunal ha dicho al respecto: Por ello,
la imposibilidad de la separacin inmotivada de la carrera judicial aparece
como uno de los aspectos primordiales y cardinales de la inamovilidad de los
jueces, y sta como una consecuencia lgica de la independencia judicial. En
ese sentido, la inamovilidad debera, en principio, tener carcter absoluto, en
virtud de que no se refiere slo a la carrera y a la categora, sino que incluye
el concreto puesto de trabajo, adems de que no tiene duracin temporal,
siendo permanente hasta la jubilacin forzosa por edad
3
. Sin estabilidad en
la funcin, el juez no tendra seguridad para ejercer su cometido de modo
imparcial, pues inamovilidad significa que nombrado o designado un juez o
magistrado conforme a su estatuto legal, y de acuerdo a la estabilidad laboral
absoluta obtenida gracias a su nombramiento, no puede ser removido del cargo
sino en virtud de causas razonables, tasadas o limitadas, y previamente deter-
minadas. Por tanto, a travs de esta estabilidad
4
se garantiza su permanencia
562
y, desde otro mbito, el reflejo del debido proceso tambin cuenta
como instrumento de proteccin de la actividad del juez y, por lo
tanto, de la independencia
112
.
Una segunda idea se explica cuando se advierte que la
independencia es el espacio en el cual adquiere sentido la idoneidad-
especialidad. De esta manera se entiende el impacto que su vigencia
produce en el escenario del derecho ciudadano a contar con un juez
idneo. Incluso, la imparcialidad, entendida como el conjunto de
garantas que permiten tutelar ex ante el derecho del ciudadano a
que el juez que lo juzgar no ser seguramente parcial, se desarrolla
en el marco provisto por la independencia.
En tercer lugar, todo lo anterior explica que la ratificacin
sirva para enfocar mejor la actuacin del juez en el cumplimiento
de sus deberes. Es decir, para develar la responsabilidad que ejerce
al decidir sobre los bienes constitucionales a su alcance. El proceso
de ratificacin debe ser entendido como una oportunidad para dar
cuenta de esta relacin (independencia-responsabilidad), como con-
dicin de su papel pblico para ejercer la potestad de adjudicar los
derechos. Valorar el desempeo judicial implica establecer un marco
objetivo de responsabilidad a la que los sujetos evaluados deben
someterse en resguardo del propio principio de independencia.
En cuarto lugar, resulta evidente que la informacin derivada
del proceso de ratificacin permite optimizar el cumplimiento de
los objetivos de la organizacin judicial como conjunto. Esa misma
informacin servir para mejorar las condiciones y potenciar el ta-
en el servicio judicial mientras observe la conducta e idoneidad propias de
su funcin. Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005.
Fundamento 12.
112 ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Lima: Palestra, 2005. En el
mismo sentido, RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. p. 294.
563
lento humano. Slo con el conocimiento de la realidad en la que se
produce el trabajo especfico de los jueces en forma concreta
113
, ser
viable propiciar las polticas necesarias para generar los incentivos
y/o ajustes que permitan lograr los objetivos institucionales. Este
enfoque permite establecer el rendimiento de cada sujeto evaluado,
dentro del marco de su categora y actividades concretas
114
. La suma
de ambos hacen referencia a los contenidos de la profesionalidad del
juez: la competencia tcnico jurdica; la eficiencia y la productividad;
la capacidad de trabajo en grupo; la capacidad de autoorganizacin
y utilizacin de los recursos materiales y humanos; la capacidad de
interaccin humana
115
. Es de este modo como la ratificacin incide
en la posibilidad de mejorar el escenario de la carrera judicial.
En quinto lugar, en la medida que exista informacin sobre
el comportamiento de las instituciones pblicas, las prcticas de los
funcionarios sern transparentes y susceptibles de ser controladas.
La puesta en prctica de la ratificacin puede proveer los elementos
que lo permitan. Y este slo hecho resulta esencial en la idea de una
democracia constitucional, si con ello la informacin pblica se
robustece el derecho a la participacin en las decisiones sobre lo
pblico y se crean condiciones para criticar el funcionamiento de
las instituciones pblicas.
7.3 Las consecuencias de la ratificacin desde la Constitucin
como principio unificador
Una independencia fluida se realiza en la medida que se re-
viertan dos aspectos esenciales en la ratificacin. El primero se refiere
113 Vase Per un nuovo ordinamento giudiziario (a cura di Elena Paciotti). Intro-
duzione di Alessandro PIZZORUSSO. Firenze: Passigli Editori, 2006, p, 98.
114 Ibdem.
115 Ibdem.
564
al proceso mismo, pues es condicin substancial de su legitimidad
que refleje los valores del sistema constitucional. El segundo se
refiere a los efectos del proceso como tal. La conjuncin de ambos
factores es lo que permite predicar el papel de la ratificacin como
instrumento para optimizar el sentido de la independencia.
7.3.1 El proceso de ratificacin y los valores constitucionales que refleja
La necesidad de atribuir objetividad a este proceso radica en su
enorme implicancia en la funcin judicial. El Tribunal ha sealado
las premisas de este tema a travs de su articulacin a las garantas
del debido proceso, como reflejo vital de la constitucionalidad que
la ratificacin busca representar
116
.
7.3.1.1 El acceso a la informacin del sujeto sometido al proceso
de ratificacin.
En realidad el derecho de acceso a la informacin en el mbito
del proceso de ratificacin estaba restringido al punto que el Tribunal
Constitucional, en un momento determinado, tuvo que declarar
116 Esta es una condicin del Estado Constitucional Democrtico, puesto que
no puede dejar de ser pensada sin que peligre la forma del Estado, o se
transforme radicalmente y que implica, en los trminos del prrafo 74 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del 29 de enero
de 1997, caso Genie Lacayo: (...) el derecho de toda persona a ser oda con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra
o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u
otro cualquiera. Sin embargo advierte el Tribunal este () derecho, se
emplea en todo procedimiento en el que una persona tiene derecho al respeto
de resguardos mnimos para que la resolucin final sea congruente con los
hechos que la sustenten. Vanse los fundamentos 23 y 24 de la Sentencia en
el Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005.
565
que el contexto provocado por tal hecho reiterado configuraba un
estado de cosas inconstitucional
117
. En este caso, la demandante
peda que el CNM le proporcione la informacin relativa al proceso
de ratificacin al que haba sido sometida
118
.
A juicio de la demandante, la negativa del CNM para entre-
garle la informacin requerida vulneraba su derecho de acceso a la
informacin pblica, reconocido por el inciso 5) del artculo 2 de la
Constitucin. La respuesta del CNM revela el enorme riesgo impli-
cado por su actuacin en esta materia. El Tribunal deja constancia
de este hecho en los siguientes trminos:
En la contestacin de la demanda, tanto la Procuradora Pblica
encargada de los asuntos judiciales del CNM, como el Presidente
de este rgano constitucional, han sostenido que no entregaron la
informacin requerida por la recurrente, acatando la prohibicin
que establece el artculo 43 de la LOCNM: (...) la informacin en
comento, ha sostenido el primero de los emplazados nombrados, no se
encuentra disponible al libre trfico informativo; siendo as al constar el
carcter confidencial de la informacin y que por ende no se encuentra
dentro del trfico documentario, no se justifica que sea brindado a la
demandante
119
.
Nuevamente, la retrica formalista para justificar la subordina-
cin de un derecho fundamental a la ley, se convierte en una postura
117 Vase el EXP. N. 2579-2003-HD/TC del hbeas data promovido por Julia
Eleyza Arellano Serqun, cuya sentencia fue expedida en Lima, a los 6 das
de abril de 2004.
118 a) copia del informe de la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin
sobre su conducta e idoneidad en el cargo que ejerca como Vocal Superior
Titular del Distrito de Judicial de Lambayeque. b) copia de su entrevista
personal, realizada el da 31 de julio de 2001; y, c) copia del Acta del Pleno del
CNM, que contiene la decisin de no ratificarla en el cargo mencionado.
119 Vase la sentencia en el EXP. N. 2579-2003-HD/TC, promovido por Julia
Eleyza Arellano Serqun, del 6 de abril de 2004. (Fundamento 14).
566
inaceptable. As lo estim el Tribunal y consider que esa postura
formaba parte de un tipo de comportamiento institucional que ()
ha mantenido y, lo que es peor, continuado, la realizacin de actos
considerados como lesivos de derechos constitucionales
120
.
El Tribunal afirma que la actuacin del CNM resulta inacep-
table y, en esa medida, considera que el magistrado tiene derecho a:
i) la copia del acta de la entrevista personal. Esa corresponda a un
acto pblico. Con relacin a la misma informacin tiene derecho
a la copia del vdeo; ii) la copia del acta que contiene la votacin
del acuerdo de no ratificacin
121
; iii)) Adems, el magistrado tiene
derecho a la copia del Informe de la Comisin Permanente de Eva-
luacin y Ratificacin
122
.
7.3.1.2 Independencia e imparcialidad del rgano examinador
El sentido de la independencia como principio de la funcin
de todo sujeto con potestad para decidir sobre derechos, resulta
inherente a la posicin del CNM. Sus miembros no son ajenos a
esta definicin, pues ejercer las competencias del Consejo implica
tomar decisiones sobre derechos, lo que slo puede resultar legti-
mo si viene provisto de las garantas para evitar la arbitrariedad y
la injerencia de terceros, as como el vnculo de las decisiones con
valores extraos a la Constitucin.
En esa lnea resulta esencial para la funcin de garanta y
control de los derechos de los magistrados que los consejeros acten
conscientes o limitados por el deber de imparcialidad que los obliga.
Ambos, independencia e imparcialidad, () son requisitos de la
120 dem. Fundamento 19.
122 Vase la Sentencia en el Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto
567
idoneidad para participar en la evaluacin de un magistrado. El
Tribunal advierte sobre la exigencia de este precepto como condicin
para preservar la legitimidad del acto de ratificacin
123
.
7.3.1.3 Justificacin de las decisiones, razonabilidad y proporcio-
nalidad
La ratificacin, segn se ha dicho anteriormente, es un acto
discrecional. Ello no supone de modo alguno que sea arbitrario.
Las resoluciones de los Consejeros () deben estar sometidas a
criterios jurdicos que reflejen los valores, principios y derechos que
la Constitucin reconoce
124
.
La particularidad del bien constitucional sometido a control
con la ratificacin exige que ella se ordene en funcin de los ()
principios de razonabilidad y proporcionalidad con relacin a la
motivacin de hechos ()
125
Parece inevitable como el Tribunal
lo hace notar que de producirse () una incoherencia sustancial
entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la de-
cisin tomada, convierte a esta ltima tambin en una manifestacin
de arbitrariedad
126
y, por lo tanto, en un acto irracional.
El Tribunal Constitucional advierte que la estructura de
la informacin a la que se recurre para efectuar la ratificacin es
objetiva; en consecuencia, el consejero est en el deber de ajustar
su decisin a la informacin presentada. Para este efecto, establece
las siguientes reglas:
- Antes de emitirse el voto, debe existir discusin para cada caso
concreto.
125 Ibdem.
126 Ibdem.
568
- Cuando realicen sus votos, los consejeros deben enumerar todos
los datos que a su entender sustentan su posicin, pero no tienen la
obligacin de explicar cul es el razonamiento utilizado para llegar
a tal determinacin del voto.
- Esta fundamentacin no es exigible a cada consejero, mas s al r-
gano que est decidiendo la ratificacin de un magistrado ()
127
.
Este sentido es el que se debe otorgar a la ratificacin. Esta
consideracin resulta de asumir que el discurso jurdico se lleva a cabo
mediante un conjunto de reglas y formas especficas de argumentacin
que no necesariamente conducen a un mismo resultado, de manera
que la racionalidad del discurso depender de la medida en que es-
tas valoraciones sean racionalmente controladas
128
. Este ltimo es el
papel que cumplen la razonabilidad y proporcionalidad. La primera,
como principio que debe permitir que toda decisin sobre derechos se
justifique en forma resuelta a enfrentar los hechos, prcticas y circuns-
tancias que lo motivan. De manera que exista una relacin racional
y valorativa entre el ejercicio del poder y la definicin del derecho. Y
en la segunda, para determinar la legitimidad de la medida sobre la
base de la premisa que establece: Cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfaccin del otro
129
.
Este es el contexto en el que se entiende constitucionalmen-
te la actividad del CNM orientada a optimizar la independencia
como principio, en su tensin inevitable con la facultad derivada
de la ratificacin. Y ese el sentido que debe marcar la actividad del
Consejo en esta materia si pretende que su actividad sea conside-
rada legtima.
128 Vase ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 530.
129 dem. p. 161.
569
7.3.1.4 La pluralidad de instancias
El Tribunal introduce la necesidad de la pluralidad de instan-
cias como un criterio de razonabilidad, y orientado a equilibrar las
graves consecuencias que se pueden derivar de la no ratificacin de
un magistrado. Nuevamente se trata de establecer las garantas para
procurar el difcil equilibrio al que se enfrenta en la perspectiva de
optimizar la independencia judicial
130
.
Las directrices que se sealan responden a la particularidad
del proceso de ratificacin en funcin a la realidad institucional
del Consejo. En consecuencia, la doble instancia puede entenderse
como una propuesta para crear las mejores condiciones, desde el
punto de vista fctico y jurdico, que permitan arribar a la decisin
del caso. La propuesta del Tribunal es especfica: la doble instancia
al interior del CNM y radicada en la Comisin Permanente de
Evaluacin y Ratificacin. En todo caso, por la importancia y sen-
sibilidad del problema se trata de crear la garanta que contribuya a
que las decisiones del CNM estn provistas de un control reforzado
de razonabilidad
131
.
130 El Tribunal Constitucional advierte: Debe tomarse en cuenta que las graves
consecuencias que puede acarrear el procedimiento de evaluacin, exige su
revisin por un rgano superior al que dicte la resolucin en un primer nivel.
Ello es necesario, bsicamente, por dos motivos esenciales: i. Necesidad de
revisar la decisin, en virtud de los alcances delicados que acarrea la decisin
para el desarrollo profesional del magistrado; ii. Sobre el fondo del asunto no
cabe interponer recurso alguno en sede administrativa o judicial, tal como est
expresado con claridad en el artculo 142 de la Constitucin, pues la interven-
cin constitucional slo se sustenta en la proteccin del juez o fiscal en caso se
hayan vulnerado sus derechos fundamentales a lo largo del procedimiento.
Vase la Sentencia en el Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto
131 El Tribunal seala que: () es perfectamente permisible que dentro de este
rgano constitucional se pueda instaurar una doble instancia que permita, por
570
7.3.2 Las consecuencias de la ratificacin y los desencuentros del Tri-
bunal Constitucional
El punto de referencia para definir las consecuencias que
se proyectan como resultado de la actividad del Consejo de la
Magistratura, es la posicin constitucional de este rgano res-
pecto de la carrera judicial y los valores que forman parte de ella.
Esta perspectiva ha sido recogida por el Tribunal cuando afirma
que Las funciones del CNM son totalmente compatibles con el
espritu constitucional de la democracia y el rol de los rganos
constitucionales. Al ser la Constitucin de aplicacin directa
(artculo 51 de la Constitucin), su vinculacin tambin debe ser
inmediata y continua
132
.
En ese sentido, el esfuerzo orientado a justificar la estructura
constitucional de la ratificacin, previsto en el punto anterior, per-
mite fortalecer el significado de una correcta interpretacin de la
misma como instrumento orientado a proteger la independencia,
sin perder de vista el contenido fluido de esta. De manera que la
ratificacin puede implicar una intervencin justificada en trminos
de razonabilidad y proporcionalidad; es decir, a la luz de los princi-
pios que se implican con la independencia, como instrumento para
delimitar y al mismo tiempo optimizar su ejercicio
133
.
un lado, una decisin correcta, y, de otro, una mejor proteccin a los derechos
de los magistrados. Es decir, que sea una comisin la que resuelva en primera
instancia lo lgico sera que sea la Comisin Permanente de Evaluacin y
Ratificacin de Magistrados y el plenario en segunda, figura que tranquila-
mente puede ser desarrollada por el CNM con detenimiento, y atendiendo a
su prctica. Vase la Sentencia en el Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida
el 12 de agosto de 2005. Fundamento 46.
132 Sentencia en el Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005.
Fundamento 47.
571
7.3.2.1 Los consensos en torno al precedente
El consenso que emerge de la sentencia del Tribunal est di-
rigido a reformular la interpretacin que la jurisprudencia anterior
haba permitido al identificar al juez en un estatuto semejante al de
un funcionario pblico. Recurdese que esta lnea de razonamiento
llev al Tribunal a sostener:
(...) la no ratificacin constituye un voto de confianza o de no
confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo (...). Dicha
expresin de voto es consecuencia de una apreciacin personal de
conciencia, objetivada por la suma de votos favorables o desfavorables
que emitan los consejeros con reserva
134
.
La deliberacin de los tribunales en la democracia constitu-
cional cumple un rol estratgico para sta, al margen de la posicin
contramayoritaria que sus juicios y decisiones representan. Se trata
del papel atribuido por la Constitucin para determinar la legitimi-
dad de los procesos de deliberacin mayoritarios, desarrollados en el
Legislativo y expresados en leyes. La deliberacin permite vislumbrar
el papel de los jueces para profundizar las condiciones del debate
sobre los derechos en los procesos, para incidir en la proteccin de
los derechos individuales por encima de los designios del poder
pblico, as como para producir las razones que permitan generar
las condiciones para la eficacia de los derechos; es decir, fundar una
prctica social cuyo ncleo sean los derechos mismos
135
.
En este ltimo extremo, la deliberacin de los tribunales sirve
adems para ampliar el sentido de la Constitucin al propugnar
acuerdos parcialmente teorizados que van a enriquecer el acervo de
134 Sentencia en el Expediente N. 1941-2002-AA/TC, caso Luis Felipe Almenara
Bryson. Fundamento 13.
135 Vase NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.
Ob. cit. pp. 273-280.
572
los derechos individuales en los casos concretos e irradiar su sentido
al de la Constitucin. Este efecto de la deliberacin de los Tribunales
implica una forma de consenso provisional respecto de la prctica
social y los derechos. Se trata de un valor epistmico que se robustece
con la interpretacin en los casos, cuando se trate de una actividad
comprometida con la democracia como un todo.
El valor del consenso del Tribunal Constitucional se lee me-
jor en los trminos expuestos, como punto de referencia para crear
condiciones y mejorar las posibilidades de los derechos respecto de
la Constitucin. Se entiende en ese sentido que el propio Tribunal
advierta la fragilidad constitucional de los derechos de los jueces y
la posicin a todas luces inaceptable que el CNM ha desempeado
con la interpretacin atribuida a la ratificacin:
No obstante, la prctica de este rgano muchas veces ha soslayado
los cometidos asignados, y se ha llegado a invadir el espacio destinado
a los derechos de los jueces y fiscales ()
136
.
Existe un consenso respecto de las consecuencias para quienes
no fueran ratificados. Si de lo que se trata es de dar viabilidad a la
independencia como valor de la Constitucin, se trata de fortalecer
el principio y, por lo tanto, la consecuencia derivada slo debera
tener ese objetivo. La prohibicin de reingresar a la funcin judicial
al juez no ratificado se desvincula del objetivo constitucional y se
afilia a otro tipo de intereses de difcil ponderacin constitucional.
Se advierte, por ello, la incongruencia de ese tipo de consecuencia
con la Constitucin. Este argumento desde la jurisprudencia pre-
cedente apela a la idea de considerar como () absurdo que los
efectos de una no ratificacin puedan ser ms drsticos que los de
136 Vase la sentencia en el Exp. N 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto
573
una medida disciplinaria ().
137
Ms an, tal enfoque del problema
no slo distorsiona el significado de la ratificacin, sino que afecta
severamente otros derechos fundamentales
138
.
La consecuencia referida emerge, en trminos constitu-
cionales, cuando se admite que la incongruencia resulta de una
lectura aislada del artculo 154, inciso 2), de la Constitucin. Y
si se asume que la Constitucin es, por definicin, una norma
unificadora, resulta contrario a su identidad pretender leerla en
forma parcial. En todo caso, el Tribunal asume esta ltima tesis y
desarrolla una interpretacin para configurar una respuesta desde
la Constitucin. Se trata de la sentencia 01333-2006-PA/TC, del
8 de enero de 2006. En ella se plantea el argumento que vincula
el reingreso a la carrera judicial con la cobertura dispuesta por el
principio de igualdad, de manera que la prohibicin de reingresar
constituye un supuesto de discriminacin
139
. En otras palabras, el
hecho de no haber sido ratificado no puede ser impedimento para
reingresar a la carrera judicial.
7.3.2.2 Disensos y Desconciertos
Existen contradicciones atribuibles a los efectos en el
tiempo del precedente antes examinado. El punto culminante
de este desencuentro gira alrededor de la sentencia del Exp. N.
01412-2007-PA/TC, caso Juan de Dios Lara CONTRERAS, del 11
de febrero de 2009. Se trata de una decisin curiosa, pues pre-
138 El Tribunal tambin ha precisado, en el fundamento 17 de la Sentencia del
Expediente N. 1550-2003-AA/TC (caso Clara Aurora Perla Montao), que
dicha incongruencia (impedimento) no slo afecta la misma naturaleza de
la ratificacin, sino tambin el principio de legalidad sancionador (artculo
2, inciso 24, literal d) de la Constitucin.
139 Vase la sentencia en el Exp. 01333-2006-PA/TC del 8 de enero de 2006.
574
senta, adems del fallo en mayora, dos votos singulares a favor
y otros dos votos singulares en contra. Esta resolucin plantea el
problema en los siguientes trminos: El Tribunal reconoce que
en el precedente vinculante (EXP. 01333-2006-PA/TC) concu-
rren dos situaciones contradictorias: Por un lado, se establece
que en adelante todos los procesos de ratificacin a cargo del
Consejo debern ser motivados. La exigencia de la motivacin
se aplica, entonces, a los procesos que se hubieren realizado
con posterioridad al precedente. Por otro lado segn el Tribu-
nal este precedente habra dejado en situacin de indefensin
constitucional a los jueces no ratificados antes del precedente y
cuya resolucin se produjo sin motivacin
140
.
Frente a esta constatacin, el Tribunal ecide dejar sin efecto el
precedente en cuestin y establece uno nuevo a travs de la sentencia
Exp. N. 01412-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009, que dice:
Todas las resoluciones evacuadas por el Consejo Nacional de la
Magistratura, en materia de destitucin y ratificacin de jueces y
fiscales deben ser motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan
emitido; este criterio deber ser tenido como fundamento a tener
obligatoriamente en cuenta por los jueces de toda la Repblica como
criterios de interpretacin para la solucin de casos anlogos
141
.
El problema de fondo proviene de preguntarse, a partir del
voto singular en minora de la sentencia Exp. N. 01412-2007-PA/
TC, sobre los argumentos para justificar el cambio de precedente
142
.
140 Vase la sentencia del Exp. N. 01412-2007-PA/TC, caso Juan de Dios Lara
CONTRERAS.
141 dem. Parte resolutiva N. 3.
142 En el voto firmado por los magistrados Landa Arroyo y Beaumont CALLIRGOS se
advierte que: Con el debido respeto por la opinin vertida por nuestros colegas
magistrados emitimos el siguiente voto singular, por cuanto no concordamos
con los argumentos ni con el fallo de la sentencia en mayora ().
575
Y, en realidad, la pregunta puede proyectarse tambin a las razones
que se tuvieron para definir el precedente en el caso lvarez Gui-
lln. sta sentencia, cabe mencionarlo, tampoco dice nada relevante
sobre el problema de establecer una regla que habra de recortar las
garantas para el ejercicio de los derechos fundamentales para un
determinado grupo de magistrados.
La sentencia del caso lvarez Guilln reconoce el estado de
vulneracin de los derechos frente a la forma como vena aplicndose
la ratificacin, pero no expresa las razones por las cuales el estado
de vulneracin tendra que mantenerse para algunos magistrados.
El Tribunal seala la temporalidad de los efectos de la sentencia,
sin valorar que el problema resulta de la existencia de resoluciones
del CNM contrarias a la Constitucin y cuyos efectos lesivos se
mantienen en el tiempo. La justificacin de este hecho no se sostie-
ne, como pretende el voto singular en minora de los magistrados
Landa y Beaumont, en el contraste de los derechos subjetivos de
los magistrados con el principio de seguridad jurdica () con la
consecuente restriccin, no anulacin de los beneficios de la tutela
subjetiva del derecho fundamental del accionante
143
. Parece difcil
admitir salvo una lectura formalista que el principio de seguridad
2. A diferencia de lo que corresponde realizar al momento de establecer un
precedente o de modificarlo, en la sentencia de la mayora no se presentan
de manera precisa y clara las nuevas reglas procesales y sustantivas que se
establecen como precedente constitucional. El fallo se limita a decir que se
deja sin efecto el precedente vinculante establecido en la STC 03361-2007-
AA/TC y establecer como nuevo precedente que todas las resoluciones del
CNM debern ser motivadas sin importar el tiempo en que se hayan emitido;
lo cual adolece de falta de claridad y precisin, y no crea certeza jurdica;
por el contrario, se hace una aplicacin arbitraria del artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
143 Exp. N. 01412-2007-PA/TC, caso Juan de Dios Lara Contreras. Voto singular
de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. Fundamento 6.
576
jurdica deba leerse como contrario a la justicia y que, de ocurrir
ello, resulte derrotado sin ms.
En todo caso, las razones que hubieran servido para justificar
la restriccin de derechos fundamentales se vislumbran segn el
voto singular de los magistrados Landa y Beaumont en torno a un
clculo de orden poltico y utilitarista de los derechos:
() los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos; es
decir, pueden ser restringidos razonablemente en funcin de otros
bienes constitucionales, como el fortalecimiento de la independencia
del Poder Judicial, a travs de la lucha contra la corrupcin judicial.
Ms all de la tutela de los derechos de los magistrados no ratifica-
dos, se consider pertinente por cuestiones de poltica jurisdiccional
(plazas para los jueces, o actualizacin de los mismos luego de
su alejamiento) o econmica (el desembolso del Estado), que no
pudiera darse el retorno inmediato de las personas y el pago de las
remuneraciones devengadas ()
144
.
Ponderar derechos fundamentales con intereses polticos o
econmicos no es consistente. El hilo conductor de este enfoque se
afilia con extrema intensidad a la idea de una razn de Estado que
se sobrepone a los derechos para instrumentalizarlos en funcin de
valores arbitrarios
145
. Ese sera el sentido de la seguridad jurdica
145 Paradjicamente, el voto singular del magistrado lvarez Miranda llama a esto
pragmatismo derivado de asumir la tica de las consecuencias. Al respecto,
vase: () en virtud de la tica de las consecuencias, cuando estn implicadas
dos apreciaciones discrecionales, adems de los principios y las convicciones,
debe considerarse con pragmatismo tambin la calidad de los efectos. As, en la
materia sub jdice corresponde atenderse las consecuencias que se derivaran,
de carcter jurisdiccional (plazas para los jueces), presupuestal (pago de las
remuneraciones devengadas) y constitucional (respeto a las competencias que
el constituyente ha asignado al Consejo Nacional de la Magistratura); lo que
importa especial miramiento por parte de este Colegiado de las circunstancias
577
a la que apela el voto minoritario. Y es evidente, tambin, que se
trata de una perspectiva distante del orden que se pretende en una
democracia constitucional, definida por su identificacin con la
garanta de los derechos.
La perplejidad que produce este tipo de razonamiento se
acrecienta cuando se constata la ausencia de argumentos en el voto
de la mayora. Las razones para cambiar el precedente no parecen
discurrir con seguridad para enfrentar los hechos y el derecho. Por
ello, tiene sentido la crtica del voto singular cuando reclama la
necesidad de justificar el trato discriminatorio
146
. Ello, ms all del
formulismo, permitira enriquecer el acervo de razones para cons-
truir una solucin que se comprometa con responder a la situacin
de vulneracin de los derechos al momento presente.
No parece razonable extender las consecuencias de una de-
cisin jurisprudencial sino para los casos pendientes, en donde la
vulneracin del derecho sea actual. Recurdese que existen casos que
recurrieron al sistema interamericano como lo menciona la propia
resolucin en mayora reclamando la vulneracin de derechos
debido a las resoluciones inmotivadas del CNM. Y es igualmente
necesario recordar que existen casos que pudieron resolverse con la
aceptacin consciente de los afectados, si antes hubieran demandan-
do nicamente la indemnizacin, lo que no ocurre en este caso.
El dficit argumentativo de la sentencia en general parece
estar directamente asociado a la falta de unidad institucional para
emitir la decisin. La pluralidad de votos singulares no parece ser
objetivas de cada caso. De esta forma me aparto de cualquier criterio suscrito
en sentido diverso al establecido mediante el presente pronunciamiento.
Fundamento 6 del voto singular.
146 Exp. N. 01412-2007-PA/TC. Fundamento 8 del voto (magistrados Landa y
Beaumont).
578
un indicador de la deliberacin o debate articulado en el Pleno. La
fragmentacin y falta de organicidad que este dato expresa revelan
ms bien que la formulacin de la sentencia no responde a las
prcticas que el propio Tribunal haba instituido para desarrollar
su labor interpretativa.
579
Consideraciones finales
Consideraciones inales
E
l papel de la magistratura en el Per est conectado a la
influencia que el poder poltico ha ejercido sobre l desde
los inicios de la repblica. Esta realidad ha producido una
forma de condicionamiento en la propia actividad judicial que con-
verge con la cultura jurdica en la que se ha desarrollado. En otras
palabras, la ausencia de un pensamiento jurdico crtico frente a la
desigualdad y la exclusin, como signo del escenario social repu-
blicano, es un referente esencial de la estructura de valores pblicos
con los que la Judicatura deba operar.
Las distintas variables que los modelos tericos de referencia
han logrado alcanzar, resultan difcilmente contrastables con la ex-
periencia peruana. En sta, los procesos sociales y polticos se han
encargado de introducir ajustes y vertebrar nuevos escenarios delimi-
tados por los intereses en juego. En este sentido se entienden los trazos
o fragmentos de matriz liberal que se sobreponen y adquieren forma
en la realidad a travs de un sincretismo, que no necesariamente ha
580
sido el resultado de las demandas sociales, sino ms bien un producto
de las urgencias del poder poltico y de su capacidad para hacer un
uso instrumental del Derecho, con los jueces a su servicio.
Es como parte de esa visin crtica que el conocimiento de
las categoras del Estado de Derecho resulta de gran utilidad. Ellas
han sido el insumo que ha servido para conformar la organizacin
de la Magistratura en la realidad peruana; por ello, son parte tam-
bin de los argumentos que explican la crisis del sistema judicial.
No hay que olvidar, despus de todo, la fuerza del Derecho como
factor constituyente de la sociedad, gracias a su poder de nombrar
y crear a los sujetos o entidades a los cuales se atribuye derechos y
obligaciones, o de los cuales se predica o ejerce poderes
1
. No se trata,
por cierto, de un uso neutral, pues al fin y al cabo el Derecho es un
instrumento que sirve a fines concretos: invisibilizar, relativizar o
enfatizar realidades sociales. Esta propiedad del Derecho adquiere
aun mayor significado y gravedad cuando el aspecto simblico de lo
jurdico se entremezcla con sedimentos culturales ajenos a los valores
de la democracia y al Estado de Derecho. En efecto, la continuidad
propia de todo escenario institucional de ruptura hizo posible que
el virreinato estuviera presente a travs de muchas formas en el
proceso de construccin de la repblica en el Per, la existencia de
piezas importantes de la legislacin, hasta casi fines del siglo XIX,
son un testimonio de ello; pero, adems, es la propia cultura jurdica
de quienes operaron el Derecho, lo que permiti que se produjera
esa curiosa forma de modernizacin que impuls la subsistencia de
los valores emanados del pasado virreinal.
Estas consideraciones no pueden ser obviadas a la hora de
reflexionar acerca de la posicin atribuida al juez en el ordenamiento
La Fuerza del derecho. Ob. cit. pp. 197-199.
581
constitucional. En general, la falta de respuesta del ordenamiento legal
para crear las condiciones de independencia en su actuacin o dotarlo
de las garantas para la imparcialidad, no son un resultado que pueda
examinarse en forma aislada de la dinmica realidad social y poltica,
pero en el caso peruano esta es una condicin indispensable.
De otro lado, es evidente que a lo largo de toda la repblica
el sistema de nombramientos judiciales, y todo lo concerniente
a las garantas para el ejercicio profesional del juez, estuvieron
delimitados desde las propias constituciones. Todo lo que poda
reclamarse para la independencia del juez estaba ya contenido en
la Constitucin. Sin embargo, no est dems recordar que el valor
de la Constitucin, tanto por su discutible origen constituyente
2
,
cuanto por su desarrollo en un espacio cultural predispuesto por la
intolerancia y la violencia institucional contra las mayoras sociales,
era sin duda muy escaso, y esa misma condicin formaba parte del
juego instrumental del poder de nombrar. A travs de esta capacidad
del Derecho, enfatizada por la propia fuerza y violencia institucional
a lo largo de toda la vida republicana, es que las entidades jurdicas
adquieren sentido, textura y se convierten en realidades, con su pro-
pia dimensin; es decir, con sus propios lmites. La independencia
judicial se explica, de este modo, no slo como subordinacin a la
ley; se trata de una forma mucho ms perversa que la somete al
2 En los trminos de Antonio SPADARO, () no todo acto constituyente es un poder
constituyente porque no todo orden jurdico constituido es un ordenamiento
jurdico constitucional; en consecuencia, es posible admitir que un simple golpe
de Estado, que da vida a un orden jurdico constituido, no es necesariamente
constitucional, sino un simple acto constituyente. Vase, SPADARO, Antonio. La
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582
poder poltico y le atribuye entidad en cuanto tal, en el discurso de
los juristas y en el de los propios magistrados.
Las pautas del Estado Constitucional como evolucin del
Estado Legislativo se empiezan a vislumbrar formalmente en las
Constituciones ms recientes del Per. En particular, la Consti-
tucin de 1993, pletrica de derechos, cifra su punto de partida en
la dignidad de la persona humana y establece claros arribos en el
reconocimiento de la pluralidad y diversidad de valores que preten-
de representar. Sin embargo, la tradicin autoritaria del siglo XX,
con matices intensos en la dcada de los noventa, presentes an en
la cultura poltica del pas, contamina an los breves espacios de
atmsfera constitucional.
La frgil conformacin de las garantas para el ejercicio pro-
fesional del magistrado a travs del sistema de carrera judicial es
una expresin de lo dicho. Se trata de un problema que viene del
pasado republicano y que ha persistido ms all de las formas. La
creacin del Consejo Nacional de la Magistratura es un ejemplo
claro de ello. En los hechos, esta institucin ha tenido momentos
de extraa presencia en el sistema constitucional. Sus facultades,
desde el inicio hasta el final, tenan en la arbitrariedad la fuente
para la toma de sus decisiones ms representativas. Era as una
entidad anmala o, paradjicamente, una lnea de continuidad
institucional del Estado Legislativo que prolongaba la prctica de
la subordinacin sobre la Judicatura.
La situacin profesional de la Judicatura peruana, en todo su
despliegue institucional, incluida la Academia de la Magistratura
y cuanto instrumento est previsto para tal efecto, se inserta en el
cuadro descrito, el cual traduce su posicin en el ordenamiento
constitucional: una Judicatura aislada socialmente, dbil y subordi-
nada por el poder poltico. As se define el ethos de la Magistratura,
que fue reactualizado debido a la posicin asumida por el Tribunal
583
Constitucional frente al problema de la ratificacin, en los primeros
aos de la presente dcada.
No se trata slo de la ausencia de un sistema normativo
coherente; por lo tanto, es probable que el problema no se defina
nicamente en el terreno de las reformas legales. Al respecto, cabe
mencionar que las reformas del sistema judicial inherentes a toda su
evolucin institucional, curiosamente, han contribuido a profundi-
zar la crisis que les daba pretexto, han aportado elementos de mayor
inestabilidad y casi siempre han servido para recordar la inminente
e inevitable intervencin del Ejecutivo sobre el sistema judicial.
Las reformas que hoy se vienen prospectando, en particular
las que provienen de la Comisin Integral de Reforma del Sistema
de Administracin de Justicia (CERIAJUS)
3
, quizas son el resultado
de una visin ambiciosa y optimista
4
. La CERIAJUS constituye un
momento importante en la historia de las reformas del pas, pues
cont con el auspicio de todas las instituciones que conforman el
sistema de justicia, junto a los representantes de distintas entidades
sociales y acadmicas. Sin embargo, esas propuestas no han logrado
3 Existen dos propuestas de reforma que tocan el problema de la justicia. La
elaborada por mandato de la Resolucin Suprema N 232-2001-JUS, de
fecha 31 de mayo de 2001. Texto final elaborado por la Comisin de Estudio
de las Bases de la Reforma Constitucional del Per, Lima, 2001. La segunda se
refiere exclusivamente al sistema de justicia e incluye propuestas de reforma
constitucional. Es el Informe Final de la Comisin Especial para la Reforma
Integral de la Administracin de Justicia, del 23 de abril de 2004
4 Se llega a plantear una reforma radical de la composicin y organizacin de la
Corte Suprema. La idea es reducirla a 11 miembros, donde desaparezcan las
salas especializadas y se realicen funciones de poltica jurisdiccional a travs
del certiorari. En cambio, no se establece el cuadro de cambios y ajustes
a los que tendra que ser sometido el sistema de competencias de todas las
instancias y juzgados.
584
madurar en el debate poltico. Por lo tanto, toda proyeccin frente a
un escenario de esta envergadura est condicionada en extremo.
Es evidente que en el Per toda reforma del sistema de justi-
cia, incluyendo la carrera judicial, tendra que formar parte de una
agenda de cambios que involucre al Consejo de la Magistratura y a la
Academia de la Magistratura. Esto ya constituye un frente adicional
y ciertamente de mayor complejidad por los intereses institucionales
presentes en cada espacio. Pero, sobre todo, deber llevar consigo
una reforma en el terreno de la cultura legal. Y este extremo es
algo que tampoco se puede manejar en el clculo inmediato, por
el contexto en el que se desarrolla el problema: la enseanza en las
facultades del Derecho.
La Academia de la Magistratura, por su naturaleza y por las
debilidades que la caracterizan, no puede solucionar las deficiencias
que ataen a la formacin universitaria. El cambio debera produ-
cirse en este ltimo escenario, si se pretende crear las condiciones
para contar con un sistema de carrera judicial que brinde las ga-
rantas para la imparcialidad e independencia. La reforma debera
enfrentar el problema que representa la cultura legal formalista an
imperante; de lo contrario, esta se convertir en un obstculo que
har intil todo cambio legal o institucional.
El debate abierto a propsito de las facultades del Consejo
de la Magistratura y su incidencia en la independencia judicial es
un indicador del modelo que se empieza a estructurar. La ambiva-
lencia inicial del Tribunal Constitucional en la definicin de este
problema ha empezado a ceder frente al peso de los principios de
la funcin judicial. Este debera ser el nico derrotero que seale
la construccin de las garantas de la independencia en el espacio
cultural que representa la carrera judicial.
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