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N 372
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las
quince horas veinte minutos del once de noviembre de mil novecientos
noventa y cuatro.-
Proceso abreviado de divorcio establecido ante el Juzgado
Segundo de Familia de esta ciudad, por LUIS ALBERTO ALVARADO
RODRIGUEZ, litgrafo, contra SONIA RUTH BALTODANO CORTES,
costurera. Actan como apoderados: del actor el licenciado Juan
Carlos Valverde Alpzar, de la demandada la licenciada Mayra Centeno
Meja, abogados. Todos mayores, casados y vecinos de San Jos. Figura
como parte el Patronato Nacional de la Infancia.-
R E S U L T A N D O:
1.- El actor, en escrito fechado el cinco de agosto de
mil novecientos noventa y uno, con base en los hechos y citas legales
all contenidas, solicita que en sentencia se declare: "1 Con
lugar esta demanda.- 2 Que se declare la disolucin del vnculo
matrimonial que nos une a las partes de este asunto; la anotacin
marginal se har afectando el ASIENTO 721, del FOLIO 361, del TOMO
237, de la Seccin de Matrimonios, Provincia de San Jos, del
Registro Civil. La disolucin se decretar por la causal de
ADULTERIO.- 3 Que le corresponder al suscrito el ejercicio
exclusivo de la Guarda, Crianza y Educacin de nuestros hijos.- 4
Que la demandada perder su derecho de participar sobre los bienes
gananciales, quedando el suscrito como propietario absoluto del
inmueble familiar.- 6 Que se le condena a la demandada al pago de
ambas costas de este asunto, si se opone a la demanda.".-
2.- La parte demandada, contest la demanda en los
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trminos que indica en el memorial fechado el nueve de setiembre de
mil novecientos noventa y uno, y opuso las excepciones de falta de
derecho, falta de legitimatio ad-causam activa y pasiva y, la
genrica de sine actione agit. A su vez, contrademanda al actor y
solicita que en sentencia se declare: "a) El divorcio de ambos
cnyuges con base en la causal del inciso 3) artculo 48, tentativa
de corrupcin de la suscrita y tentativa de corrupcin a los hijos
comunes. b) En forma subsidiaria pido se decrete la separacin
judicial, con base en la causal de ofensas graves, prevista en el
inciso 4) del numeral 58, ambos del Cdigo de Familia, puesto que
esos hechos los cuales quedarn debidamente demostrados,
constituyen una ofensa para la suscrita y para m en torno a la
situacin que se ha presentado con mis hijos. c) Se decrete mi derecho
a gananciales sobre el nico bien adquirido dentro del matrimonio,
casa de Habitacin ubicada en Hatillo 5, Alameda 13, casa 651, y
consecuentemente la prdida de su derecho por ser cnyuge culpable.
ch) Se me confiera a mi favor una pensin alimenticia por cuanto la
existente es nicamente para los dos hijos comunes. 2- Siendo el
reconvenido cnyuge culpable se le condena al pago de ambas costas
de la presente articulacin. 3- Se ordene el afianzamiento de
costas.".-
3.- El actor reconvenido, contest la contrademanda en
los trminos del memorial de fecha dos de octubre de mil novecientos
noventa y uno, y opuso las excepciones falta de derecho y falta de
inters.-
4.- La seora Jueza de entonces, licenciada Hilda
Morales Carvajal, en sentencia dictada a las ocho horas cuarenta y
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cinco minutos del dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa
y dos, resolvi: "Conforme los artculos: 3, 155, 221, 222, 317 y
330 del Cdigo Procesal Civil se acogen las excepciones de falta de
derecho opuesto por la demandada y por el actor y en consecuencia
se declara SIN LUGAR la demanda de divorcio, la contrademanda de
divorcio y la subsidiaria separacin judicial, en todos sus
extremos.- Se omite pronunciamiento con respecto al resto de
excepciones opuestas por ambas partes, por innecesario al haberse
acogido las defensas de falta de derecho opuestas por las partes
contra las respectivas demanda y contrademanda. Se falla sin
condenatoria en costas, asumiendo cada uno las costas causadas con
su propia accin. Se rechaza el incidente de presentacin de
documentos opuesta por el actor.". Estim para ello: "I. INCIDENTE
DE PRESENTACION DE DOCUMENTOS: Se rechaza el incidente por cuanto
los documentos ah aportados como prueba no se encuentran
contemplados en ninguno de los casos del artculo 293 del Cdigo
Procesal Civil. Son documentos anteriores a la presentacin de la
demanda. No jur que no conociera la existencia de esos documentos.
No indic oportunamente el lugar donde se encontraban. Tampoco puede
constituir una prueba complementaria pues se trata de una
certificacin de testimonios de personas que el actor y
contrademandado ofreci como testigos oportunamente, prueba
testimonial que fue admitida y alguna evacuada y otra declarada
inevacuable, Por va de prueba documental no podramos admitir esos
testimonios ni an como prueba complementaria por lo ya dicho.- II
HECHOS PROBADOS: a.) Que el actor LUIS ALBERTO ALVARADO RODRIGUEZ
y SONIA RUTH BALTODANO CORTES son cnyuges habiendo contrado
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matrimonio el diecinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y
uno (Certificacin a folio 5).- b.) Que el seor JUAN CARLOS TORRES
CAMACHO testigo en este proceso, fue declarado autor responsable del
delito de LESIONES LEVES en perjuicio de LUIS ALBERTO ALVARADO
RODRIGUEZ y condenado a seis meses de prisin, sentencia dictada por
el Juzgado Penal de Desamparados a las once horas cuarenta minutos
del siete de mayo de mil novecientos noventa y uno (Certificacin
del folio 6 al folio 12 vuelto).- c.) Que los menores LUIS DIEGO
ALVARADO BALTODANO Y EDDY FERNANDO ALVARADO BALTODANO son hijos de
LUIS ALBERTO ALVARADO y SONIA RUTH BALTODANO, y cuenta actualmente
con nueve aos y seis aos respectivamente (Certificacin a folio
3, 4).- ch.) Que el estudio sicolgico clnico forense practicado
al actor por la Seccin de Siquiatra Forense indica que segn el
resultado de las pruebas el actor evidencia inestabilidad emocional,
egocentrismo, dependencia, tendencia manipulativa, inmadurez y el
diagnstico de dicho reconocimiento pericial indica que el actor
tiene una personalidad con tendencia a la inestabilidad emocional
y prevalencia de rasgos esquizoides y obsesivo-compulsivo; y que el
actor conserva en la actualidad sus capacidades para comprender el
carcter de sus actos (Folios 81, 82, 83).- d.) El dictamen pericial
sicolgico clnico mdico forense del menor LUIS DIEGO ALVARADO
BALTODANO indica que en las pruebas de relaciones y personalidad
evidenci identificacin con el padre, afecto positivo por ambos
padres, percepcin del padre como la figura que ejerce la autoridad,
percepcin de Hazel como figura amenazante, que separ a sus padres
y lo predispona en contra de su padre, exposicin a experiencias
erotizantes en relacin a su madre y su amiga Hazel, temor a la
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soledad y abandono de la madre, rechazo al sexo, reaccin depresiva
ante la separacin de sus padres, odio por la amiga de su madre,
sentimientos de bienestar y seguridad al lado de su padre (Dictamen
a folio 87, 88, 89).- e.) El dictamen pericial sicolgico clnico
forense practicado a SONIA RUTH BALTODANO CORTES por la Seccin de
Siquiatra Forense en el resultado de las pruebas de personalidad
evidenci egocentrismo, dificultades de relacin y con figuras de
autoridad, temores de sus relaciones interpersonales, dudas
compulsivas, tendencia a la inestabilidad emocional, sentimientos
e ideas de persecucin, inmadurez, dependiente, con necesidad de
compaa, temores en la relacin con sus hijos, inters real y afecto
positivo por ellos, y ese dictamen concluye diciendo que la evaluada
conserva sus capacidades para comprender el carcter e implicaciones
de sus actos y asumir las responsabilidades del presente proceso
judicial (Dictamen del folio 90, 91, 92).- f.) El dictamen pericial
sicolgico clnico forense de la Seccin de Siquiatra Forense del
menor EDDY FERNANDO ALVARADO BALTODANO evidenci en las pruebas de
personalidad y relaciones, integracin del concepto de familia,
afecto positivo y relaciones satisfactorias con ambos padres,
ansiedad, depresividad, deseo de ver su familia unida nuevamente,
percepcin de ambos padres como bondadosos y afectivos, con un
sentimiento de bienestar actual (Dictamen a folio 93, 94).- g.) El
Estudio Social practicado al menor LUIS DIEGO por la Seccin de
Trabajo Social de la Seccin de Siquiatra Forense determin que el
menor en la actualidad evidencia una actitud de ambivalencia hacia
las figuras paternas, enfrentando perodo de crisis de aceptacin
de la ruptura familiar, no se observ abandono o maltrato hacia el
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valorado, (Informe a folio 100 y 101).- h.) El estudio social de la
misma Seccin practicado al menor EDDY FERNANDO hizo la siguiente
observacin: "Se evidenci durante la intervencin que EDDY no
enfrenta elementos de maltrato o abandono, no obstante enfrenta
perodo de adaptacin y aceptacin de la ruptura familiar, generando
en l ambivalencia hacia sus progenitores (Folios 102, 103). i.) El
estudio social de la misma Seccin practicado a la demandada SONIA
RUTH BALTODANO CORTES hizo las siguientes observaciones en lo que
interesa: Infancia insegura, temerosa, baja autoestima, aunado a
antecedentes de abusos deshonesto. Evidencia la no superacin de sus
conflictos conyugales, con una comunicacin disfuncional, actitudes
muestras de culpa sobre la desintegracin familiar y la no aceptacin
de su responsabilidad en esta situacin, manteniendo al momento
recursos para el desempeo de su rol materno (Informe a folio 106,
107, 108).- j.) El estudio pericial de trabajo social forense
practicado al actor Alvarado Rodrguez hizo las siguientes
observaciones, en lo que interesa para el anlisis de este fallo:
Enfrenta crisis depresiva, por la desintegracin de su matrimonio,
evidenciandose desaveniencias y una comunicacin disfuncional con
la cnyuge, mantiene una estrecha relacin sus hijos a travs de
continuas visitas, las cuales aparentemente son permitidas por la
seora Baltodano (Informe a folios 109, 110, 111).- k.) Que el
veintids de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco el
INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO adjudic al seor LUIS
ALBERTO ALVARADO RODRIGUEZ la casa nmero seiscientos cincuenta y
uno, alameda trece del Conjunto Hatillo nmero cinco para que lo
habitara con el grupo familiar formado por l, su esposa Sonia Ruth,
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Luis Diego y Eddy Fernando, ambos hijos de las partes (Certificacin
a folio 116).- III. HECHOS NO PROBADOS: No demostr el actor el
adulterio de su esposa en la relacin de lesbianismo que afirma
mantiene la demandada con otra mujer. No demostr la demandada
contrademandante las causales en que apoya su contrademanda a saber:
La tentativa de su marido para corromperla y la tentativa de
corrupcin del marido para con sus dos hijos ni tampoco demostr las
ofensas graves invocadas para solicitar subsidiariamente la
separacin judicial.- IV.- SOBRE EL FONDO: Invoca el actor como
causal para pedir el divorcio, el adulterio que comete su esposa a
travs de la relacin de lesbianismo que sostiene supuestamente con
otra mujer. Hasta el momento, la suscrita desconoce la existencia
de Jurisprudencia que haya hecho pronunciamiento con respecto al
adulterio que uno de los cnyuges cometa con otra persona de su mismo
sexo. Sin embargo, considero que el adulterio lo comete l o la
cnyuge ante la desviacin de atencin y cario hacia otra persona
como pareja, con la cual mantiene un romance o amoro, e incluso llega
a mantener relaciones ntimas con esa persona. El autor don Gerardo
Trejos en su obra DERECHO DE FAMILIA COSTARRICENSE en su cuarta
edicin, define el adulterio de la siguiente forma: "El adulterio
consiste en las relaciones sexuales de uno de los cnyuges con un
tercero. Es una violacin al deber de fidelidad, que puede ser
cometida incluso con persona del mismo sexo (Homosexualismo o
lesbianismo) y que no requiere, necesariamente, la consumacin del
coito". (Obra citada en pginas 229 y 230). En el caso en estudio,
el actor sostiene en todo momento que su esposa le ha sido infiel
con una mujer de nombre Hazel en una abierta y prolongada relacin
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de lesbianismo. Pero tal afirmacin no llega a demostrarse con la
prueba aportada. Si bien es cierto, las relaciones
extramatrimoniales que sostiene alguno de los cnyuges,
generalmente se mantiene en la clandestinidad debido precisamente
al vnculo legal que lo uno con otra persona, y que esa relacin
cuando se invoca como causal de divorcio o separacin judicial es
de difcil comprobacin por los medios directos de prueba y los
Tribunales hacen uso de los elementos de la sana crtica para valorar
los indicios graves, precisos y concordantes con la escasa prueba
que exista para poder tener por probado un hecho de esta naturaleza;
es lo cierto que en el caso del lesbianismo o el homosexualismo por
ser relaciones de pareja no admitidas por nuestros principios
morales, educativos y religiosos, no puede con solo indicios vagos
tenerse como probado una relacin de esta ndole, porque
precisamente por tratarse de personas de un mismo sexo, la relacin
que pueda unirlas puede prestarse a confusin, de ah que a juicio
de la suscrita se deba de requerir prueba ms contundente que nos
lleve a la conviccin de que entre esas dos personas del mismo sexo
existe un romance, o una relacin amorosa como si fueran pareja. En
este caso, tenemos tres testimonios de la madre de la demandada,
quien nos afirma que desde que apareci la amiga de su hija en la
vida de familia, los problemas de la pareja comenzaron y que su hija
empez a odiar a su esposo y a tomar licor lo cual antes no haca.
Pero estas afirmaciones no nos conduce a tener por probado que la
demandada y su amiga Hazel mantuvieran una relacin de lesbianismo.
Sobre este punto la testigo analizada no tiene conocimiento y solo
sabe que su hija se fue a vivir sola con los dos nios y con Hazel
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a un apartamento. Pero este hecho por si solo no nos conduce a tener
por probada la relacin de lesbianismo que el actor afirma existe
entre su esposa y la citada Hazel, ya que como dije lneas arriba,
una relacin amorosa de esta naturaleza requiere a juicio de la
suscrita mayores elementos de prueba, pues por tratarse de personas
de un mismo sexo la relacin podra prestarse a confusin. Es ms,
en nuestro medio, es comn ver que el o la cnyuge que sale del
domicilio conyugal, al sobrevenir una separacin, generalmente
busca a sus familiares, se va a vivir con sus padres, o con hermanos
(as), con una ta o to, etctera, y vemos que es corriente que se
vaya a vivir con una amiga o amigo y no por eso podemos catalogar
todas esas relaciones como homosexualismo o lesbianismo.
Probablemente se den esos casos, pero para efectos de demostrar la
causal de adulterio se requiere de prueba ms contundente que el solo
hecho de afirmar que "vivan en el mismo apartamento". El otro
testimonio es el del hermano de la demandada a quien no le consta
nada sobre el hecho principal invocado como causal de divorcio.- El
siguiente testimonio a analizar es el del seor Juan Carlos Torres
Camacho, cuyo testimonio no merece ninguna credibilidad ya que fue
condenado por el delito de lesiones leves en perjuicio del aqu
actor. El mismo testigo confiesa que fue contratado por Hazel para
que agrediera fsicamente al actor a cambio de dinero.- La agresin
la cometi y afirma no haber recibido el dinero. Cmo podra un Juez
creerle a semejante testigo, que se present para agredir a una
persona a cambio de dinero y luego viene de testigo a favor de su
vctima. Con la prueba analizada no existen elementos convincentes
que nos lleven a la demostracin cabal del hecho del adulterio de
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la esposa, por lo que la excepcin de falta de derecho invocada por
la demandada debe de acogerse declarndose sin lugar la demanda en
todos sus extremos.- V. Con respecto a la contrademanda de divorcio
con base en la tentativa para corromper o prostituir al otro cnyuge
y la tentativa de corrupcin o la corrupcin de los hijos de
cualquiera de ellos, invocada por la demandada -contraventora, los
hechos argumentados por ella como base de su accin tampoco tienen
prueba fehaciente. La testigo Sandra Lorena Rojas Gonzlez lo que
sabe con respecto a la supuesta corrupcin de que era vctima Sonia
por parte de su esposo, es lo que ella misma le cuenta, y con respecto
a la corrupcin de que eran vctima los hijos por parte del padre,
siendo un hecho tan grave, el cual incluso puede configurar un
delito, requiere de prueba idnea y el testimonio de doa Sandra no
lo es, ya que hay que tomar en cuenta que es hermana de Hazel a quin
se ha involucrado en este juicio como la amante de la esposa aunque
este hecho no se haya demostrado, tal circunstancia debilita el
testimonio y adems el mismo se contrapone a los resultados de los
anlisis sicolgicos y de trabajo social practicado a los menores
por las secciones respectivas de Siquiatra Forense, los cuales
revelan que ambos hijos tienen buena relacin con el padre, se
identifican con el padre, y el mayor de los nios "Luis Diego" siente
bienestar y seguridad al lado de su padre, y es precisamente este
nio el que la testigo refiere fue vctima de corrupcin por parte
del padre. Igual suerte corre el testimonio de la testigo Hazel
Snchez Gonzlez quien es la persona que el actor ha involucrado
sentimentalmente con la contrademandante por lo que obviamente su
testimonio no puede tener la fuerza probatoria suficiente para tener
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por demostrado hechos tan graves como los argumentados por doa Sonia
con respecto a la corrupcin de sus hijos por parte del padre o bien
su propia corrupcin por parte del esposo. Con respecto al testimonio
de Mara del Milagro Araya Cerdas, lo que sabe es de "odas" por lo
que le ha contado Sonia, de ah que tampoco ese testimonio nos
demuestra nada. Las ofensas graves invocadas por doa Sonia como
causal para pedir subsidiariamente la separacin judicial tampoco
han sido demostradas con la prueba testimonial ya analizada. Por las
razones expuestas la excepcin de falta de derecho opuesta por el
contrademandado debe de acogerse debiendo declararse sin lugar la
contrademanda principal y subsidiaria.- V. COSTAS: Al declararse sin
lugar ambas pretensiones, la demanda y la contrademanda, las partes
deben correr cada una con sus propias costas, debindose fallar sin
condenatoria especial en ellas.".-
5.- Ambas partes apelaron, y el Tribunal Superior
Segundo Civil, Seccin Segunda, integrado en esa oportunidad por los
licenciados Jess Mara Ortiz Rodrguez, Alvaro Castro Carvajal y,
Ana Cecilia Ching Vargas, en sentencia de las nueve horas del
dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y tres, resolvi:
"Se aprueba lo resuelto por la autoridad de primera instancia en
cuanto al incidente de presentacin de documentos. Se revoca la
sentencia venida en alzada y se rechazan las excepciones de falta
de derecho, falta de legitimacin ad causam activa y pasiva y la
genrica de sine actione agit. Se acoge la presente demanda de
divorcio por la causal de adulterio y se declara disuelto el vnculo
matrimonial que une al actor con la demandada. Antese esta sentencia
al margen del asiento setecientos veintiuno del folio trescientos
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sesenta y uno, del tomo doscientos treinta y siete de la Seccin de
Matrimonio, Partido de San Jos del Registro Civil. Se resuelve que
la guarda, crianza y educacin de los hijos del matrimonio
corresponder exclusivamente al padre y que la demandada queda
obligada al pago de una pensin alimenticia a favor de sus hijos cuya
suma ser fijada en la etapa de ejecucin de sentencia. Se dispone
adems que la demandada pierde el derecho a participar en la mitad
del valor neto de los bienes gananciales, quedando el actor como
propietario absoluto del inmueble familiar. Se condena a la
demandada al pago de ambas costas de este proceso. En todo lo dems,
se confirma la sentencia apelada.". Consider para ello: (Redacta
la Jueza Superior Ching Vargas); "I.- Se aprueba lo resuelto por el
Juzgado acerca del incidente de presentacin de documentos. II.-
Con excepcin del hecho b), el cual se suprime por innecesario, se
aprueba la lista de hechos probados que contiene la sentencia venida
en alzada. Se agrega un hecho ms: 1) que la demandada Sonia Baltodano
y la seora Hazel Snchez Gonzlez han mantenido relaciones
homosexuales desde hace varios aos; (vanse declaraciones de
testigos a folios 53, 54, 55, 57, 58, 59, 60, 84, 85 y 86 y entrevista
practicada por este Tribunal a los menores Luis Diego y Eddy Fernando
vista a folio 188). III.- Se modifica la lista de hechos no probados
para que se lea de esta manera: No demostr la demandada
contrademandante las causales en que apoya su contrademanda, a
saber: la tentativa de su marido para corromperla y la tentativa de
corrupcin del marido para con sus dos hijos, ni tampoco demostr
las ofensas graves invocadas para solicitar subsidiariamente la
separacin judicial. IV.- Para este Tribunal no hay ninguna duda de
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que con toda la prueba que se recab en el expediente, qued
suficientemente demostrado que desde hace varios aos la demandada
y la seora Hazel Snchez Gonzlez han mantenido una relacin
homosexual. V.- El artculo 34 del Cdigo de Familia establece la
obligacin para los esposos de guardarse fidelidad. Esta se define
como lealtad, observancia de la fe que uno debe a otro. Significa
una conducta lmpida que obsta, tanto a toda relacin adulterina como
a toda actitud que, sin implicar esa relacin, lesione el
ordenamiento tico-jurdico del matrimonio. No se trata slo de la
exclusividad sexual como derecho de un cnyuge frente a otro, sino
tambin del deber jurdico que recae sobre el marido y la mujer de
no mantener con terceros relaciones que, a pesar de no constituir
una unin sexual extramatrimonial, signifique manifestaciones
amorosas sentimentales o actos libidinosos. Por ello, se viola el
deber jurdico de fidelidad, -deber que tiene la nota distintiva de
ser recproco- cuando el cnyuge mantiene con el tercero relaciones
de intimidad que tengan significacin sexual, y, por lo tanto, la
aptitud de lesionar la consideracin social del otro cnyuge o de
herirlo en sus legtimas afecciones. Ese deber de fidelidad resulta
tan significativo en el matrimonio, que si la ley no lo elevara a
deber jurdico, planteara la cuestin de si la unin merece el
nombre de vnculo matrimonial. Como la expresin mxima del
desconocimiento de ese deber de fidelidad, est el adulterio.
(Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Derecho de Familia, Volumen 2
de Alberto G. Spota). VI.- Segn el Cdigo de Familia, artculo 48,
ser motivo para decretar el divorcio, el adulterio de cualquiera
de los cnyuges. El Diccionario de la Real Academia Espaola,
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Vigsima edicin, Tomo I, 1984, define el adulterio como el
"Ayuntamiento carnal voluntario entre persona casada y otra de
distinto sexo que no sea su cnyuge". Y tradicionalmente se ha
entendido que para que se d esta causal, es necesario que la relacin
sea con persona de distinto sexo. Este criterio es sostenido por
muchos autores, entre ellos el ya citado en autos, quien considera
que la relacin homosexual no implica adulterio, sino una injuria
grave. Sin embargo, teniendo en cuenta lo ya expuesto acerca de que
lo que se protege con el adulterio es la fidelidad, en opinin de
la mayora de este Tribunal, en los autos s se configur esta causal,
porque no hay motivo para considerar que slo se es infiel con persona
de otro sexo. La misma infidelidad se da tambin en una relacin
homosexual. Es ms, en criterio de quien redacta, la situacin es
an ms grave, y si se sanciona con el divorcio la relacin con
persona del otro sexo que no es el cnyuge, con mayor razn debe
sancionarse cuando la relacin es homosexual, porque constituye una
relacin contra natura, la que adems de violar la fidelidad conyugal
debida, constituye una ofensa para el otro cnyuge. VII.- Por todo
lo expuesto, este Tribunal por voto de mayora resuelve revocar la
sentencia venida en alzada para declarar con lugar el divorcio por
la causal de adulterio y para declarar entonces disuelto el vnculo
matrimonial que une al actor con la demandada, ordenando la anotacin
de esta demanda al margen del asiento setecientos veintiuno del folio
trescientos sesenta y uno, tomo doscientos treinta y siete de la
Seccin de Matrimonios, Partido de San Jos del Registro Civil.
Dispone asimismo este Tribunal que la guarda, crianza y educacin
de los hijos del matrimonio corresponder exclusivamente al padre;
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que la demandada queda obligada al pago de una pensin alimenticia
a favor de sus hijos, la cual se fijar en la etapa de ejecucin de
sentencia. Se dispone adems que dicha demandada pierde el derecho
a participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales,
quedando el actor como propietario absoluto del inmueble familiar.
La demandada debe pagar ambas costas de este proceso. Las excepciones
de falta de derecho, falta de legitimacin ad causam activa y pasiva
y la genrica de sine actione agit que se opusieron deben rechazarse
por improcedentes y ha de confirmarse en todo lo dems la resolucin
apelada, sea en cuanto rechaz la contrademanda." El seor Juez
Superior Ortiz Rodrguez, salva el voto y resolvi: "En voto de
minora, confirmo en todas sus partes la sentencia que se conoce".
Consider para ello: "PRIMERO: En virtud de no compartir el voto de
la mayora de los integrantes del Tribunal, aunque respetuoso del
mismo, por las razones que se indicarn nicamente, y no por las
sealadas por el Juzgado, en especial en cuanto a la demanda
principal se refiere, confirmo en todas sus partes la sentencia que
se conoce. SEGUNDO: A efecto de resolver en la forma indicada,
apruebo lo resuelto sobre documentos y agrego un hecho probado ms
para que se lea as: 1) Que la demandada ha mantenido relaciones
ntimas con una mujer de nombre Hazel, lo que ha sucedido desde hace
algn tiempo (declaraciones de testigos a folios 53, 54, 55, 57, 58,
59, 60, 84, 85, 86 y entrevista celebrada con los menores hijos Luis
Diego y Edy, a fs. 188 del expediente). TERCERO: Es sabido que acorde
con lo dispuesto en el numeral 41 de la Constitucin Poltica,
"Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin por las
injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o
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intereses morales. Debe hacrceles justicia pronta, cumplida, sin
denegacin y en estricta conformidad con las leyes". Ello es as,
porque en la medida en que una de las partes en un determinado negocio
jurdico o bien en un contrato no cumpla con las obligaciones
sealadas en el mismo o en la ley, es ah donde surge sin duda alguna
la facultad del perjudicado para acudir al rgano jurisdiccional
competente amparado en la norma legal supra citada, y adems en los
numerales 102, 104 y 121 del Cdigo Procesal Civil, en procura de
que el derecho lesionado le sea protegido, de esa manera, el Juez,
siendo competente para conocer del proceso puesto en su conocimiento
debe resolver la contienda sometida a su decisin. Doctrina del
numeral 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. CUARTO: Ahora bien,
tratndose de un matrimonio realizado validamente, es obvio que para
los esposos surgen derechos y obligaciones que cumplir. As, el
numeral 34 del Cdigo de Familia, el cual se transcribe literalmente
por su importancia establece: "Los esposos comparten la
responsabilidad y el gobierno de la familia. Conjuntamente deben
regular los asuntos domsticos, proveer a la educacin de sus hijos
y preparar su porvenir. Asimismo, estn obligados a respetarse, a
guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente. Deben vivir en un
mismo hogar salvo que motivos de conveniencia o de salud para alguno
de ellos o de sus hijos, justifique residencias distintas". Puede
comprenderse entonces que al contraerse matrimonio surgen para los
esposos una enorme responsabilidad de obligaciones, y tambin de lo
dispuesto en el artculo 41 del Cdigo de Familia, a su vez surgen
derechos como es por ejemplo participar en el cincuenta por ciento
del valor neto de los bienes adquiridos durante el matrimonio y por
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cuya razn sean gananciales. Caso similar es el derecho a exigir
alimentos en aquellos supuestos a que hace referencia el artculo
156 ibdem. QUINTO: Es consecuencia de lo anterior que las distintas
doctrinas jurdicas, y nuestra legislacin sealan causales
expresas tanto para decretar el divorcio de los esposos como para
obtener la separacin judicial, todo depende de la conducta que
durante la vigencia del matrimonio ejerzan los cnyuges, pues en la
medida en que cualquiera de ellos incumpla con las obligaciones
derivadas del vnculo es posible que quien se considere afectado en
sus intereses pueda hacer uso de la facultad que el ordenamiento
establece para que sea en ltima instancia, el Juez, quien decida
la suerte que debe correr el reclamo pretendido en el proceso.
Incluso a la relacin tirante eventualmente existente, pueden las
partes ponerle fin a travs del divorcio remedio, todo como una
medida de proteger bajo ese acto cualquier conducta que bien puede
ser inmoral a los ojos de los terceros, en el supuesto de que la causal
fuera de fcil conocimiento para estos ltimos si se diera un
divorcio sancin o una separacin judicial mediando un proceso
contencioso para ponerle fin al caos imperante. En todo caso, ante
una situacin difcil que surja en la vigencia de la vida
matrimonial, imposible de solucionar, es posible que necesariamente
debe llegar a su fin independientemente de su causal que sera
precisamente la base fundamental que al fin mediante una sentencia
firme culminara irrevocable. SEXTO: El numeral 48 del Cdigo de
Familia, seala de modo claro y terminante, cules son las causales
que en definitiva dan lugar al divorcio, si uno de los cnyuges cumple
con la exigencia de dicho numeral. Se dijo antes, que dependiendo
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de la actitud asumida por el cnyuge, eventualmente culpable, es que
el divorcio puede culminar; esa situacin lo tom muy en cuenta el
legislador porque hizo una estructura de modo expreso al identificar
cada una de las causas. Cita por ejemplo el atentado de uno de los
cnyuges contra la vida del otro o de sus hijos; la tentativa de
uno de los esposos para prostituir o corromper al otro cnyuge y la
tentativa de corrupcin o la corrupcin de los hijos de cualquiera
de ellos; la ausencia del cnyuge, legalmente declarada, la sevicia
y tambin el adulterio, entre otras. Acorde con lo expuesto,
corresponde al cnyuge inocente que formule la demanda sealar la
causal o las causales en que fundamenta su pretensin, no slo porque
as lo exige el numeral 290 del Cdigo Procesal Civil, sino por cuanto
sobre esa peticin debe girar el debate en el proceso y la misma
establece los linderos en los cuales el juzgador debe dictar su
sentencia resolviendo la controversia que oportunamente fue puesta
en su conocimiento. SETIMO: De ese modo, la parte actora, estableci
la presente demanda aduciendo la causal de adulterio cometida por
la demandada, pero no propiamente porque esta ltima tuviera
relaciones extramatrimoniales con otro hombre que no es precisamente
el actor, sino porque su intimidad segn afirm es con otra mujer
de igual sexo lgicamente y cuyo nombre es Hazel. El adulterio segn
el Doctor Guillermo Cabanellas de Torres, es "El acceso carnal que
un casado tiene con mujer que no sea la legtima, o una casada con
hombre que no sea su marido. Constituye una violacin de la fe
conyugal". (Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Heliasta
S.R.L. Buenos Aires, Repblica Argentina. Prcticamente y de modo
similar aunque con distinta redaccin lo define la REAL ACADEMIA
1



ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, MADRID 1970. No est
aprobado an el adulterio tomando en cuenta la relacin de uno de
los cnyuges con persona de igual sexo. No obstante ello, es obvio
entender porque as lo orienta el sentido comn que la actitud de
la demandada plenamente demostrada en la especie de mantener
relaciones irregulares con una persona de igual sexo, determina un
acto inmoral, contrario a las buenas costumbres, ofensivo,
injurioso, falto de respeto hacia el otro cnyuge, con lo cual
lgicamente se ha violado el deber de fidelidad previsto en el
numeral 34 del Cdigo de Familia, involucrando de ese modo y en mi
modesto pensamiento una injuria de naturaleza grave para el marido,
quien en el caso siempre ha confiado en un buen comportamiento de
parte de su seora. OCTAVO: A pesar de lo expuesto, si bien el
suscrito Juez, ha valorado la conducta de la demandada en la forma
que qued indicada, tambin mantiene el criterio de que la relacin
a que se ha hecho referencia no constituye la causal de adulterio.
Esta se encuentra prevista de manera clara y terminante en nuestra
legislacin, y debe aceptarse que existe, sin nimo de formalismo,
en la medida en que uno de los cnyuges mantenga relaciones de
naturaleza ntima con otra persona de distinto sexo. No es admisible,
que cualquier acto autnomo, independiente que no sea la relacin
referida, debe marcarse tambin dentro del campo del adulterio. La
ley, establece las causales de modo expreso y si bien la accin de
la demandada rompe los principios morales ticos e incluso
religiosos que ofenden como se dijo antes de modo indudable la
persona del actor, tambin lo es que, este ltimo bien pudo hacer
uso de la causal cometida por doa Sonia, que no es precisamente el
1



adulterio, sino quizs, la de ofensas graves previstas en el artculo
58 inciso 4 del Cdigo de Familia, para al menos tratar de obtener
en principio una separacin judicial que viniera en ltima instancia
a servir como plataforma para que oportunamente solicitara el
divorcio. No fue as, es posible que la demanda fue confeccionada
ligeramente sin pensarse si la actitud de la demandada era o no
adulterio, o si para un mejor resultado pedir de modo subsidiario
la separacin judicial. El ordenamiento puso en manos del actor, como
lo apunta el numeral 41 de la Constitucin Poltica, la facultad de
establecer el reclamo de la lesin sufrida y buscar el amparo del
Tribunal, pero la forma en que se formul la pretensin no da base
para que el juzgador pueda desviarse a un resultado distinto, ni aun
aplicando el principio latino IUS NOVIT CURIA (el juez conoce el
derecho). NOVENO: Sin pecar de modesto, no desconoce quien redacta
la existencia de alguna doctrina que mantiene el criterio de que la
actitud de la demandada constituye adulterio. Sin embargo, por el
mismo inters pblico que tiene mantener el vnculo matrimonial en
especial buscando proteger el inters de los menores hijos del
matrimonio quienes en ltima instancia son los que sufren de modo
indudable en su propia personalidad los problemas de sus padres, pues
no es ningn secreto que stos en la medida en que inicien actos
conflictivos por una u otra razn, en la vida prctica no buscan cmo
ponerle fin a los mismos, ya sea mediante la reconciliacin o bien
an obteniendo el divorcio, el problema sigue su curso en cuanto a
los hijos se refiere, al extremo de que en la mayora de los casos
quien tiene a sus hijos en su poder ni siquiera permite que el otro
padre los pueda tener consigo sin mediar conflicto, e incluso por
1



experiencia propia como juzgador se conoce de cantidades de casos
en que un padre, no obstante estar autorizado por el rgano judicial
respectivo para ver y tener a sus hijos ciertos perodos de tiempo,
han visto frustrados sus derechos ante la negativa del otro cnyuge
o excnyuge, lo que en diversos casos sucede por el simple hecho de
existir entre ellos un odio, o bien un acto de venganza originada
por la actitud del otro que hubiera dado lugar a la separacin o al
divorcio. Por ello, a mi juicio la causal de adulterio no debe tenerse
por ampliada cuando uno de los esposos comete actos libidinosos u
ofensivos que implican una infraccin de la fidelidad, pues
realmente ese no fue el sentido que tuvo en mente el legislador y
por el contrario una actuacin de esa naturaleza fue ubicada por la
ley como base para fundamentar una separacin judicial, lo cual
orienta a pensar que la sancin es si se quiere ms leve para el
cnyuge agraviante porque, al menos en nuestra legislacin la
separacin indicada si bien mantiene los mismos efectos del
divorcio, su diferencia est en que el vnculo matrimonial se
mantiene. Artculo 62 del Cdigo de Familia. El criterio expuesto
encuentra respaldo en lo dispuesto en el numeral 2 ibdem que
establece: La unidad de la familia, el inters de los hijos, es de
los menores y la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges, han
de ser los principios fundamentales para la aplicacin e
interpretacin de este Cdigo. DECIMO: Corolario de lo expuesto,
siendo nicamente el punto indicado el medular en que el suscrito
no encuentra conformidad con el voto de mayora, procede sin mayor
comentario, darle confirmacin a la sentencia que se conoce en virtud
del recurso de alzada que establecieron los apelantes. Se concluye
1



sealando que el caso controvertido, al igual como sucede en muchos
otros que pasan en manos de los juzgadores, resultan complejos de
resolver, especialmente de acertar precisamente por la existencia
de criterios contrarios que existen en cuanto a determinados temas,
cual es precisamente el caso debatido en este asunto uno de ellos.
Pero, ello no es razn para omitir pronunciamiento por parte del juez
competente, por el contrario una de sus obligaciones es resolver con
prontitud cada uno de los procesos que conoce, todo acorde con su
leal saber y entender, respetando siempre el criterio que le adversa,
no slo con respecto a los compaeros del Tribunal como sucede en
este caso concreto, sino tambin los invocados por los litigantes
quienes con sus argumentos bien elaborados buscan convencer al juez
para que dicte una sentencia estimatoria en favor de su patrocinado.
De esa forma se concluye esta sentencia resolviendo de la manera
citada supra.".-
6.- La apoderada de la parte demandada y reconventora,
en escrito presentado el once de enero del ao en curso formula
recurso ante esta Sala, que en lo que interesa, dice: "...La
interposicin del presente recurso se efecta por considerar
violados los artculos 48 del Cdigo de Familia, dentro de la parte
dispositiva de la sentencia en cuanto al fondo que se dirime y adems,
por violacin al debido proceso, principio inmediatez de la prueba
y de la sana crtica. Lo anterior, al tenor de los siguientes
elementos de valor: CASACION POR RAZONES PROCESALES: Acusamos
violacin del inciso 3) numeral 594 en cuanto a la incongruencia que
se suscita del fallo con las pretensiones de las partes, toda vez
que en el Considerando II, numeral II de la sentencia se agrega un
1



hecho ms e indica: "...1) que la demandada Sonia Baltodano y la
seora Hazel Snchez Gonzlez han mantenido relaciones homosexuales
desde hace varios aos; (vanse declaraciones de testigos a folios
53, 54, 55, 57, 58, 59, 60, 84, 85 y 86 y entrevista practicada por
el Tribunal a los menores Luis Diego y Eddy Fernando vista a folio
188)."- Revisados los folios que corren agregados a los autos, se
observa que de las declaraciones de la seora Daysi Corts
Villalobos, visible a folio 53, en ningn momento se desprende que
tal testigo afirme que la demandada mantena una conducta homosexual
con Hazel, al contrario en lneas 23 a 26 del folio 53 vuelto, la
madre de la demandada indic: "Nunca observ que Hazel y Sonia
realizaran alguna conducta que indicara que tuvieran algo ms que
amistad,". Esta misma persona a folio 54 seal: "Nunca mis nietos
me pidieron a m que los dejara viviendo conmigo y que no queran
vivir con la mam, nunca me contaron nada respecto a la relacin de
Hazel y Sonia." (folios 14 a 17). En este mismo folio lneas 28, 29
y 30, ms bien la deponente se refiere al rol de madre que ejerce
la demandada con sus hijos preparando alimentos, alistndolos para
la Escuela, contribuyendo con sus tareas y sacndolos a pasear. Por
ltimo en folio 55, lneas 6 a 8, la testigo tambin declar: "Las
veces que yo llegu a visitar a Sonia no pude apreciar que entre ellas
existiera alguna relacin anmala, no pude apreciar mucho de ellas
y su conducta..." Con estos elementos sealados en la sentencia que
se recurre, cmo entendemos que los seores Jueces introduzcan un
hecho ms a la sentencia de primera instancia, si fue el a-quo quien
apreci correctamente la prueba y dentro de sus potestades le dio
a los hechos la interpretacin correcta. No existe fundamento
1



probatorio alguno, como para tener demostrado que con la declaracin
de la seora Corts, de folios 53, 54, 55 se determine que la
demandada es "lesbiana". En cuanto a la declaracin de Juan Carlos
Torres Camacho, de folios 57 a 60, este seor el da de la
condenatoria del juicio por lesiones ocasionadas al demandante, le
indic que si algn da poda hacer algo por l lo poda buscar, ver
folio 59. A este seor el aqu demandante nunca le cobr daos y
perjuicios por la conducta sancionada y por ende lo utiliz para que
rindiera una versin, que podra considerarse bastante fantasiosa
y el mismo deponente afirma: "Yo supongo que ellas se estaban
haciendo el amor por que yo iba pasando escucho unos quejidos, me
detengo, observo por la ventana y veo a dos mujeres levantndose de
la cama desnudas. Los quejidos provenan de esa casa y no le estaban
pegando a nadie de ah que deduzco por estas razones que ellas se
estaban haciendo el amor." (Ver folio 59 vuelto, lneas 22 a 27).
Hay dos aspectos de importante anlisis en esta declaracin, el
testigo se descalifica como en efecto lo hizo el a-quo por hechos
trascendentales. El mismo reconoce que ante el delito por el que fue
condenado, estaba dispuesto a servir a Luis Alvarado en el momento
que se lo pidiera. El testigo mismo reconoce que no tiene ms testigos
ni fotos para comprobar lo que l supone. En la versin transcrita
lneas atrs, de lneas 22 a 27 en folio 59 vuelto es claro en
manifestar que el SUPONE, DEDUCE que las dos mujeres se estaban
haciendo el amor. Si estuvo vigilando por la ventana, dice haber odo
quejidos, por qu motivos este testigo no se atrevi de haber sido
cierto a decir, por ejemplo: "...SI EN EFECTO YO LAS VI HACIENDOSE
EL AMOR COMO UNA PAREJA COMUN Y CORRIENTE,...", por qu titube y
1



fue enftico al decirle en la repregunta a la seora Juez, que es
un supuesto que l tena de los hechos. La prueba testimonial se
analiza acorde con la lgica y sana crtica y en este testimonio no
puede haberla. Sobre la versin de hechos que indic el testigo Jos
Angel Baltodano Corts en su declaracin de folios 84 a 86,
analizaremos algunos de sus comentarios: En folio 84 frente, lneas
30: "He odo a Luis y a mi madre comentar que ellas son lesbianas,
pero esto a mi no me consta, nunca las he visto, ellos son los que
hacen los comentarios." A pesar de esto, la seora Daysi Corts neg
esta situacin y siendo testigo ofrecida por Luis Alvarado
Rodrguez. Ese folio 84 vuelto, lneas 19 y 20, el testigo
manifiesta: "a mi hermana yo nunca la he visto ni fumando ni tomando."
En folio 85 frente, lneas 23 y 24 el testigo seal: "Repito que
a mi no me consta que entre Hazel y mi hermana exista una relacin
de lesbianismo." Mismo folio, lneas 18, 19 y 20, vuelve a afirmar:
"no me consta que mi hermana tenga relacin de lesbianismo con Hazel
ni me consta que deje solos a los nios para irse con Hazel..." De
esta otra declaracin invocada como un hecho nuevo tampoco se
desprende por ninguna parte, el presunto adulterio invocado por el
actor, no qued demostrado en ningn momento la causal que adujo para
que se admitiera el divorcio, igualmente destacamos que tampoco pudo
probarse como se pretendi hacer con prueba testimonial, la causal
de tentativa de corrupcin invocada por la reconventora, pero s
demostramos la subsidiaria por lo que debi haberse admitido la
separacin judicial. Ahora bien, el anlisis de la prueba rendida
por los menores debemos tomarla no del contexto sino ms bien del
grado de comprensin que puedan tener estos menorcitos, extrayendo
1



de la declaracin todos aquellos aspectos manipulados por el padre
en un afn de venganza y despecho contra su ex-mujer por no haber
admitido sta nunca ms, despus de la muerte del ltimo hijo que
ellos tuvieron y se muri, seguir viviendo con el marido. De las
declaraciones de los nios quienes fueron valorados cientficamente
por tcnicos, psiclogos y trabajadores sociales del Organismo de
Investigacin Judicial, en las entrevistas que sostuvieron con ellos
y los tes'ts o cuestionarios que deben haber empleado, no se observa
que exista revelacin, trauma, rechazo a la madre, por tener un
conocimiento de relacin anmala que tuviera la madre con esa
seorita Hazel. Al contrario, lo nico que se determina es la crisis
que sostienen los dos menores por la desintegracin del hogar en la
figura del padre el cual est ausente del hogar y ellos ansan Luis
Diego ms que Eddy, de tener a sus padres reunidos otra vez. Aqu
se debi valorar el inters de estos menores, este aspecto es
tutelado en la Convencin de los Derechos del Nio y muy bien lo
recoge el Juez Ortiz Rodrguez en el aparte del voto salvado; es esta
problemtica la que debi privar para dirimir un caso tan complejo
como el que nos ocupa. Al amparo de proteccin de estos mismos
menores, debi observarse sus comentarios y no importando el
resultado para los adultos, si debi haberse recogido el principio
de Inters Superior del Nio y al menos aqu haber odo que a ellos
les gustara vivir con su mam, les gustara tenerlos a los dos en
la casa, como el ltimo de los hechos depende de los adultos y
observando que en ningn momento ha mediado sentimiento de egosmo,
utilizacin y perjuicio para sus nios, esta madre siempre ha
permitido la relacin de los hijos con su padre y en lo que puede
1



haber contribuido a la superacin del sufrimiento por no estar la
familia unida, lejos de conocer que en todo momento el padre ha
pretendido fortalecer un sentimiento contra ella, sin egosmo le ha
interesado que convivan con su padre, por que mantiene la esperanza
que dejaran de ser nios, que la manipulacin y el chantaje emocional
en algn momento se termina y que sus hijos en la medida del
desarrollo psico-social van a comprender, valorarla ms y reforzar
sus sentimiento hacia sus padres indistintamente que stos vivan o
no bajo un mismo techo. Retomando la declaracin de los menores:
Ellos elaboran una fantasa sobre cosas que supuestamente Hazel les
deca contra el pap, como por ejemplo narra que los atemorizaba por
que l tena una cuchilla y les iba a hacer dao, pero que el padre
cuando les fue a buscar a la Escuela y les regal un carrito se sienten
ms seguros con l. Aqu se observa que no hay congruencia, hay una
clara manipulacin del padre en sus hijos. Continan sealando los
nios que "...un da mientras jugaban ftbol se asomaron por las
celosas de su casa y vieron a su mam sosteniendo relaciones
sexuales con Hazel, quien es "marimacha" y usa cosas de hombres."
Este es el mismo cuento que narr el testigo Juan Carlos Torres
Camacho, agradecido con Luis Alvarado por que no le quiso cobrar
daos y perjuicios por el delito que a ste se le impuso. Si se analiza
bien la edad que podan tener esos dos nios en la supuesta poca
que narran, por que slo en esta litis ya se van a cumplir 3 aos,
sea que si 3 aos atrs retomamos lo que pueden haber vivido los
nios, el que poda tener mejores nociones es Luis Diego ya que el
otro era muy beb, pudo haber destacado el mayor con un lenguaje tan
simple como cuando indican que el pap fue a verlos con un carrito
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a la Escuela, y de aqu s se hubiese podido rescatar algo ms de
los hechos que ha pretendido probar el actor y no pudo. Es importante
destacar el lenguaje que utilizan "vieron a su mam sosteniendo
relaciones sexuales con Hazel", qu grado de comprensin tienen los
nios para ser tan determinantes y decir en qu consiste y como
describen ellos una relacin sexual. Para ser creble y siendo yo
la juez que emitira el fallo, repito, no hubiese valorado la frase
aprehendida, impregnada, manipulada por el padre, hubiese en primer
lugar, solicitado la asistencia de un psiclogo experto que con
dibujos extrajera el grado de conocimiento que de este tipo de temas
tiene los menores (sobre sexualidad a su nivel); el grado de rechazo
hacia su madre; la supuesta figura amenazante y el grado de
manipulacin ejercido por el padre. Ntese que ellos dicen que si
su madre no los dejara solo les gustara vivir con ella. Se han
preguntado estos seores Jueces, por qu la madre los deja slo a
estos nios, por que debe trabajar, por que la pensin alimenticia
que se obliga por medio de la Alcalda de Hatillo a pagar a este padre
es insuficiente para el hogar. En qu estrato social, medio, alto,
bajo, como se le denomine, la mujer debe ser un pilar ms para el
sostn econmico del hogar en estos tiempos, casi en todos. Esta
madre es una ms de esas, el padre siempre ha vendido la idea a sus
hijos, de que como la seora Baltodano sale al trabajo ella los
abandona, en cambio, como l sale de su trabajo a las 4 de la tarde
y disfruta con ellos todas las tardes hasta las 7:30 p.m. que llega
la madre del trabajo, l los quiere los protege les da seguridad
comida y carritos. Es injusto que un padre anteponiendo sus propios
sentimientos cause tanto dao inconsciente en sus nios, quienes son
1



parte de su propio ser y no pueden ser lastimados mucho menos
envenenados contra su propia madre y es lo que en todo el transcurso
del proceso de (sic) desprende de la conducta del actor. En cuanto
al considerando III de la sentencia que se recurre, tambin modifican
la lista de hechos no probados, indicando que no demostr la
demandada las ofensas invocadas para solicitar subsidiariamente la
separacin judicial. Con prueba testimonial qued demostrado que don
Luis trataba mal ante las reuniones sociales que sostenan en la casa
que habitaban juntos, en sede administrativa y sede judicial qued
evidenciado que don Luis propona a doa Sonia y a Hazel cuando era
amigo de sta, que sostuvieran relaciones sexuales los tres. A este
declaracin se le resta credibilidad, la cual es merecida,
independientemente de que la seorita involucrada haya sido
cuestionada por el quejoso o demandante. Se indica en el numeral
IV del Considerando, que con la prueba que se recab qued
suficientemente demostrado que desde hace varios aos la demandada
y la seora Hazel Snchez han mantenido una relacin homosexual. Esto
ha sido refutado lneas atrs con cada declaracin testimonial de
las incorporadas al elenco de hechos demostrados. No es cierto que
haya quedado demostrado la relacin homosexual entre estas dos
personas; tampoco es cierto que la presunta relacin homosexual sea
constitutiva de la causal de adulterio como muy bien lo expresa el
Licenciado Ortiz en su voto salvado. CASACION POR RAZONES DE FONDO:
Adems del ligmen que tienen los hechos errneamente analizados
segn se desprende de las razones procesales las cuales tambin estn
ligadas con el fondo de esta litis. Se aduce violacin al artculo
48 del Cdigo de Familia por cuanto es errneo afirmar que ante la
1



supuesta conducta "homosexual" se incurra en la causal de adulterio,
como bien lo define el fallo, cuando existe acceso carnal voluntario
entre persona casada y otra de distinto sexo que no sea su cnyuge.
Por ende es bastante acertado el afirmar que no se encuadra la
conducta en la causal contemplada en el numeral 48 del Cdigo de
Familia y ms bien lo que evidenciara de ser demostrado es una
injuria grave ante un hecho como el comentado de presunto
"lesbianismo". Se extralimita la jueza redactora del fallo cuando
indica que los hechos son constitutivos de adulterio por ser un acto
de infidelidad y consecuentemente una falta a la obligacin del
artculo 34 del Cdigo de Familia, y afirma que lo son por cuanto
nuestro ordenamiento jurdico castiga el adulterio entre personas
de diferente sexo, pero con mayor razn debe sancionarse cuando es
una relacin homosexual, por ser una relacin contra natura, la cual
adems de violar la fidelidad conyugal constituye una ofensa para
el otro cnyuge (ver lneas 13 a 19 del folio 199 del expediente).
De lo anterior debemos rescatar el fondo del asunto, cul es, la
valoracin legal de los hechos, si estos fueron demostrados y si
contravienen el ordenamiento jurdico, en el caso concreto la causal
invocada por el actor. (Artculo 48 inciso 1) del Cdigo de Familia).
Nos encontramos con el debido respeto de los seores Jueces
Superiores ante una sentencia que debe ser casada, por que los hechos
no fueron demostrativos de una conducta invocada por el actor, la
doctrina existente y jurisprudencia patria no dan a hechos similares
como los que se exponen de "ofensas graves" la atribucin de
adulterio, tampoco nos la da la definicin de Adulterio, entonces
queda a la interpretacin que la Jueza y el otro integrante del
1



Tribunal le estn dando a la norma, pero stos por ley no estn
legitimados para interpretar autnticamente una norma, estn
llamados a aplicarla en el tanto y en el cuanto la conducta desplegada
por el demandado encuadre en la normativa de nuestro Ordenamiento
Jurdico y tenga como sancin la medida que se imponga por medio de
los jueces. Para fraseado la exposicin del seor Juez Ortiz
Rodrguez en su considerando stimo, nos ha dejado plenamente
aclarado, acorde con una definicin ms reciente, que nos la extrae
del Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Heliasta SRL, Buenos
Aires, Repblica Argentina y Diccionario de la Real Academia
Espaola, Madrid 1970. "No est aprobado an el adulterio tomando
en cuenta la relacin de uno de los cnyuges con persona de igual
sexo." En este caso concreto, nuestro legislador como bien lo analiza
el mencionado Juez, tuvo como causal de adulterio el ayuntamiento
carnal voluntario de mujer casada con persona de distinto sexo. Es
ms tcnico legalmente hablando, apreciar que una conducta como la
que se le pretende achacar a mi patrocinada, es un caso de
demostrarse, constitutiva de una ofensa al honor de la persona y por
lo tanto, siendo esto una falta distinta a la que enuncia el numeral
48 del Cdigo de rito, est contemplada en otra norma, inciso 4) del
artculo 58 del Cdigo de Familia. Por otra parte, es muy sabido el
anlisis que hace de estas normas el Juez Ortiz Rodrguez y es muy
cierto que a este tipo de faltas "ofensas graves" el legislador le
dio una connotacin distinta a la sancin, lo hizo para resguardar
el deber jurdico que se tutela, la Unidad familiar, dando
oportunidad a los cnyuges, quienes en todo momento son libres de
decidir si tal ofensa es perdonada, olvidada, etc. y con ello
1



reanudar una situacin que no ha permitido la ruptura del vnculo
matrimonial preexistente. El fallo que se recurre amn de estar
equivocado en la causal admitida, en el anlisis de la prueba y en
la revocatoria del fallo venido hacia ellos en alzada, es violatorio
de la Convencin de los Derechos del Nio en muchas de sus normas,
toda vez que desprotege en forma absoluta a los menores, le brinda
la custodia, guarda, crianza y educacin a un padre que al igual que
su madre, en igualdad de condiciones, vindolo as, los dos trabajan,
por el simple hecho de encontrarla culpable de una causal de
adulterio que no admite para esta presunta conducta, ser sancionada
como tal; adems de aplicar una sancin indebida, doblemente
sanciona a una madre que ha pasado por todo un calvario ante ms bien
la injuria y calumnia proferida por su marido, quien en aptitud de
venganza no ha dejado puerta del vecindario sin tocar para difamar
que su esposa es una lesbiana. La fortaleza que la madre ha mantenido,
demostrada en el proceso administrativo y judicial ha sido objeto
de prueba, la nica valedera en todo el proceso, del amor que siente
por sus hijos y ha optado en varios momentos por dejar su trabajo
an cuando esos recursos son necesarios para el hogar, por las
constantes amenazas de que a sus hijos, el padre se los quitara con
el Patronato Nacional de la Infancia y ahora se los quitara por medio
de los Tribunales de Justicia. Por ms reprochable que sea la
conducta de los adultos en las diferencias que stos enfrenten en
su vida conyugal, no es dable ni merecen esta madre ni sus hijos una
sancin como la derivada de la aplicacin errnea al obtener para
unos integrantes y otro no de un mismo Despacho, que los hechos
demandados constituyen adulterio y de ste a su vez se derive como
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sancin para la madre el privarla de la custodia, crianza y educacin
de sus hijos. Objetivamente hablando, por ms moralistas que a
veces pensemos ser, no es permitido condenar conductas en primer
lugar si no estn plenamente demostradas, como el caso que nos ocupa,
en segundo lugar por no estar taxativamente contempladas en la causal
invocada en la demanda del actor y en tercer lugar, si esa honorable
Sala considera que el anlisis de los hechos del ad-quem deben ser
confirmado, ruego revisar y casar en cuanto al extremo de la
petitoria del accionante, sobre la "guarda, crianza y educacin de
los hijos", la cual solicito desde ahora se le confiera a la madre
en todo momento, independientemente que sta sea encontrada culpable
por ustedes. SOLICITUD DE VISTA: En forma expresa, a nombre de mi
representada, solicito se le confiera, de conformidad con el
artculo 602 del Cdigo Procesal Civil, el derecho de tener una Vista
o audiencia oral con todos los integrantes, seores Magistrados de
esa Sala. Rogando el sealamiento de da y hora para la realizacin
de la misma. DERECHO: Con fundamento en los hechos expuestos, cada
uno analizando las normas de forma y fondo violadas, y de conformidad
con los artculos 3, 5, 591, 593, 594, 595, 596, 598, 602 siguientes
y concordantes del Cdigo de Procedimientos Civiles, solicito se
admita la siguiente petitoria. PETITORIA: Solicito se revoque la
sentencia N 664 dictada por el Tribunal Superior Segundo Civil,
Seccin Segunda, a las nueve horas del dieciocho de noviembre de mil
novecientos noventa y tres, y en su lugar se confirme el fallo emitido
por el a-quo en su sentencia. De no admitirse la solicitud de casar
la sentencia N 664 antes referida, rogamos sea modificada en forma
subsidiaria en cuanto a la guarda, crianza y educacin de los hijos,
1



la cual debe quedar a cargo de la madre.".-
7.- En los procedimientos se han observado las
prescripciones legales.-
Redacta la Magistrada VILLANUEVA MONGE; y,
C O N S I D E R A N D O:
I.- Don Luis Alberto Alvarado Rodrguez, present
demanda de divorcio fundada en el adulterio de su esposa con otra
mujer y solicit la guarda, crianza y educacin de los menores. Doa
Sonia Baltodano Corts, contest negativamente la accin y
contrademand la disolucin del vnculo, por tentativa de corrupcin
tanto de sus hijos como de ella y, reclam, subsidiariamente, la
separacin judicial por ofensas. La Jueza de primera instancia,
consider insuficiente la prueba, y rechaz ambas gestiones. El
Tribunal Superior revoc y declar con lugar la demanda del actor.
El recurso de casacin formulado por la demandada, fue presentado
por la forma y por el fondo, siendo rechazado el primero. En el
recurso por el fondo, se sostiene que las relaciones lesbianas
constituyen ofensas graves, causal de separacin judicial y no de
adulterio, por lo que debe casarse la sentencia recurrida.
Igualmente, se seala que an en el caso que se hubiera probado una
relacin de ese tipo, ello no es suficiente para negarle a la madre
el derecho, de tener bajo su custodia los menores.
II.- Se ha sealado que las personas se caracterizan
fundamentalmente por su sociabilidad, en el sentido de que nace y
desarrolla su existencia en sociedad. Tienen constantes
interrelaciones personales en diferentes mbitos: el familiar,
comercial, social y laboral. Lgicamente la interaccin puede
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provocar tambin el surgimiento de conflictos, a los que debe darse
una solucin y para ello se acude a los Tribunales de Justicia. En
su labor diaria, los Juzgadores encuentran controversias sencillas
y reiteradas, fciles de resolver y otras muy complejas. El
sub-jdice entraa el anlisis jurdico de una situacin ntimamente
ligada a concepciones morales, religiosas y sociales que imperan en
el medio en que se desarrolla la relacin de las partes de este
proceso. Un papel primordial tiene la labor interpretativa de quien
juzga y, por ello, se trae a colacin una Sentencia de la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia, que explica con suma claridad los
alcances de la "sana crtica" como la regla para valorar las
probanzas en esta materia. En lo que interesa, esa resolucin dice:
"El presente caso acusa con elocuencia, el enorme inters que
revisten, dentro de un proceso, los hechos aducidos como fundamento
de la demanda. Estos determinan, recurdese, no slo el mbito dentro
del cual ha de realizarse el debate, sino adems, la causa de pedir,
con arreglo a la cual, debe establecer el juzgador si la pretensin
blandida se ajusta o no a derecho. La dilucidacin de los hechos,
como trasunto fiel de la realidad vivida por las partes, resulta
vital para los tribunales en su funcin cardinal consistente en
llevar la justicia, por medio del fallo, al caso concreto... Por
ende, objetivo primordial del juzgador, dentro del proceso, ha de
ser descubrir esa verdad, siguiendo los lineamientos arbitrados al
efecto por el ordenamiento jurdico. Tal descubrimiento se efecta
por medio de la verificacin de los hechos. Ergo, el debido
escrutamiento de estos constituye uno de los objetivos fundamentales
del juez a la hora de resolver. Ese propsito lo alcanza valindose
1



de las pruebas, como instrumentos de traslacin, para reproducir los
eventos pretritos y actualizarlos en la sentencia. Una vez logrado
lo anterior, proceden los tribunales a aplicar el derecho de fondo,
para la solucin definitiva del caso. Pero esto ltimo, es claro,
no podr alcanzarse, sin haberse plasmado antes, en el mismo fallo,
la realidad vivida por las partes en el entorno propio del conflicto
a resolver. Esa realidad, est representada por hechos, los cuales
precisa recrear por medio de la prueba. Slo as es posible realizar
la justicia. Una infiel actualizacin de los hechos por indebida
interpretacin de la prueba, malograra el fin del derecho y de todo
el proceso judicial. Por eso, la ciencia jurdica, que tanta atencin
ha prestado a los conceptos, no debe soslayar los hechos, pues su
descuido acarreara el divorcio de la realidad, el fracaso del
derecho y la frustracin de la justicia. El empeo -aunque
insuficiente- observado en el campo de la investigacin, respecto
a los hechos, ha propiciado la elaboracin de institutos procesales
tan importantes para el descubrimiento de la verdad, como el de la
sana crtica. Este rompe los viejos moldes del sistema de tarifa
legal de pruebas, donde el juzgador actuaba como un simple autmata
o cuando ms, como un contable, pues en el anlisis de la prueba se
impona un criterio o "convencimiento", a contrapelo de su
conciencia y de los dictados de la lgica y la experiencia, aplicados
a las circunstancias del caso concreto. Por ello, atribyese a la
sana crtica la valoracin de los hechos puros y simples referidos
por los testigos, a la luz de la realidad de la vida o de acuerdo
con lo aconsejado por la experiencia humana. Con arreglo a este
(relativamente) nuevo sistema, el juzgador, en sus esfuerzos por
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desentraar la verdad, ya no se encuentra aherrojado por un
procedimiento reglado o de prueba tasada (cuyo valor est
predeterminado por ley). Puede ahora ejercer su labor de apreciacin
con base en principios de la experiencia, de la razn y la lgica
-acompaadas stas por la imaginacin, la sicologa y la
sociologa-, as como de los conocimientos cientficos y tcnicos
cuyo empleo resulte necesario, en aras de una exitosa dilucidacin.
Tales con los alcances del artculo 330 del Cdigo Procesal Civil,
al disponer que "Los jueces apreciarn los medios de prueba en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica..." (Sala
Primera, Sentencia N 145, de las 14:45 horas, del 30 de octubre de
1992). De conformidad con las reglas de la sana crtica, explicadas
en esa resolucin, analizaremos la prueba ofrecida por ambas partes,
lo cual es indispensable para efectos de la resolucin final. De los
testigos ofrecidos por don Luis Alberto Alvarado Rodrguez, destaca
la seora Librada del Socorro conocida como Daysy Corts Villalobos,
madre de la demandada y reconventora, quien expres: "Todo cambi
cuando mi hija conoci a Hazel, ellos tenan un hogar normal, yo nunca
me haba enterado de que tuvieran problemas y comenzaron a darse
cuando apareci Hazel en la vida de mi hija, ella en todo momento
pretendi separar al matrimonio hasta que lo logr pues precisamente
ella fue la que se llev a mi hija a vivir con ella y se llevaron
los chiquitos. Yo amo a mi hija y no deseo nada malo para ella, y
as como amo a mi hija amo a mis nietos y yo estaba segura que la
compaa de Hazel no era buena para mi hija ni para mis nietos. Ella
indujo a mi hija a tomar licor y Hazel tomaba cervezas y fumaba mucho
delante de mis nietos. Todo cambi cuando conoci a la tal Hazel,
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esta no es una cristiana de verdad. Ella me dijo a m que iba a luchar
por quitarle la patria potestad de los chiquitos a Luis Alberto para
as llevarse a Sonia y a los chiquitos fuera del pas...Cuando Sonia
se iba a separar de su esposo ella lleg y me dijo que se iba a ir
de la casa, me dijo "ya no quiero vivir con Luis, quiero irme a vivir
con Hazel", yo le ped que si iba a abandonar a Luis que se quedara
a vivir conmigo pero no quiso. Ella y Hazel arrendaron un Apartamento
donde las dos solas vivan con los nios, primero vivi con ella como
un ao en Heredia luego en Desamparados,...A m la misma Hazel me
dijo que ella "adoraba a Sonia" y que sin ella no poda vivir." (folio
53 vuelto). La declaracin de don Juan Carlos Torres Camacho (folio
57 frente) aporta nuevos elementos, que confirman el anterior
testimonio, al decir: "...En virtud de que era guarda en la
residencial dicha, yo observaba que Hazel viva sola y quien la
visitaba mucho era Sonia. A esa casa no entraba ningn hombre, los
nicos que a veces entrbamos era (sic) mi hermano y yo que somos
guardas y que a veces le hacamos mandados a ella. Hazel y Sonia
mantenan una relacin amorosa entre ellas incluso, lstima que no
tengo ni testigos ni fotografas, pero yo personalmente las vi
hacindose el amor. Esto lo afirmo porque ellas para peores no eran
nada discretas y en una ocasin iba yo pasando por la acera y escuch
del cuarto que da a la acera esto en la casa de Hazel como un quejido
lo cual me extra ya que haca un rato yo haba ido hacerle un mandado
a Hazel, llegu, entre (sic) dej las cosas y sal y como a los quince
minutos vi que entr Sonia, al rato de esto yo pasaba por frente a
la ventana del cuarto de ella, aclaro al frente de la ventana de uno
de los cuartos de esa casa de Hazel y al escuchar el quejido me fij
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por la ventana que estaba abierta y lo nico que tena eran unas
cortinas blancas transparentes y pude observar que ellas estaban
desnudas, yo vi palpablemente que se trataba de Sonia y Hazel y
estaban desnudas y como que se levantaban, o se enderezaban. Yo al
ver esto segu mi camino. Esto fue lo nico que yo observ, pero
muchas veces cuando yo sala a tomar tragos con Hazel ya que ella
me invitaba me deca que ella estaba enamorada de Sonia, que no poda
vivir sin ella." Doa Sonia nunca fue conmigo a tomar tragos, Hazel
siempre andaba detrs de ella viendo a ver como la va (sic) o
conversaba con ella, incluso a veces me mandaba a m a buscar a Sonia
y le mandaba a decir que ella necesitaba que llegara a la casa, yo
iba a buscar a Sonia a la casa, a veces no estaba o a veces no poda
dejarle mensajes porque estaba la mam. Una vez que yo llevaba recado
de Hazel ella me dijo que le dijera que en la tarde iba a la casa
de ella (sea de Hazel)...." y, a una repregunta, contest: "Ella
siempre me estaba diciendo que estaba enamorada de Sonia, incluso
aclaro eso fue antes de que me mandara a golpear a Luis, ella siempre
lo estaba diciendo. Yo considero que Sonia tambin corresponde a
Hazel con el mismo amor puesto que yo las vi hacindose el amor en
la forma que ya he dicho, y no voy a contar algo que no he visto."
III.- Ambos testimonios confirman la existencia de una
relacin amorosa entre las seoras Sonia Ruth Baltodano Corts y
Hazel Snchez Gonzlez. Ntese, entre otras, la manifestacin que
la ltima hizo a los dos declarantes de que "estaba enamorada de Sonia
y que sin ella no poda vivir", as como su insistencia en llamar
a la demandada, constantemente, e invitarla a su casa; invitacin
que era aceptada, tambin las constantes visitas de la seora
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Baltodano Corts a la vivienda de la seora Snchez Gonzlez y el
hecho que se fueran a vivir juntas, en ocasiones diversas. Destaca
tambin el hecho de que, si bien, normalmente, en este tipo de
relaciones no hay prueba directa de los hechos, en el presente adems
de los indicios hay un testigo que observ, directamente, la forma
en que mantenan relaciones sexuales. La deposicin transcrita de
don Juan Carlos Torres Camacho ha sido cuestionada, pues l mismo
acept que doa Hazel Snchez Gonzlez le pagara la suma de quince
mil colones a cambio de golpear a don Luis Alvarado Rodrguez,
presentndolo como una persona poco fiable. Sin embargo, el mismo
le merece fe a este Tribunal, al no darse otros elementos que
contradigan su versin, en cuanto al motivo, ni que fue doa Hazel
Snchez Gonzlez quien lo contrat. El incidente efectivamente
sucedi y fue tramitado en el Juzgado Penal de Desamparados, Causa
N 47-91 por lesiones leves (ver folios 8 al 11). Adems, de acuerdo
con el mismo dicho del declarante (ver folio 58 vuelto), Sonia saba
que l le iba a pegar a Luis Alvarado Rodrguez, quien esa noche haba
ido a ver a los nios a su casa y ella le confirm que ah se
encontraba. Los otros testimonios no varan lo expresado. El
hermano de la seora Baltodano Corts, don Jos Angel Baltodano
Corts (folio 84) y doa Mara del Milagro Araya Cerdas (folio 63),
no tienen conocimiento directo de los hechos. Las manifestaciones
de doa Haisy Snchez Gonzlez, conocida como "Hazel" (folio 70),
y de su hermana Sandra Lorena Rojas Gonzlez (folio 61), no le merecen
fe a este Tribunal, por venir de personas claramente involucradas
en el juicio, una como hermana y otra como amiga sentimental de la
demandada y reconventora y, por tanto, interesadas en determinado
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resultado.
IV.- Establecidos los vnculos entre la accionada y la
seora Snchez Gonzlez, de seguido pasamos a dilucidar si los mismos
constituyen la causal de adulterio, contemplada en el artculo 48,
inciso 1), del Cdigo de Familia o si, por el contrario, constituyen
ms bien una ofensa grave, en los trminos del numeral 62, inciso
4) del mismo Cdigo. La doctrina ha sostenido dos posiciones y han
sido opuestas; as, con la primera, se sostiene que el adulterio es
nicamente aqul que se realiza con persona del sexo opuesto,
negndose la posibilidad de enmarcar como adlteras las relaciones
entre personas de un mismo sexo; lo cual es considerado como ofensas
graves. En ese sentido encontramos las siguientes definiciones:
"ADULTERIO: Acceso carnal que un casado tiene con mujer que no sea
la legtima, o una casada con hombre que no sea su marido." (Guillermo
Cabanellas, DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL, Tomo 1, 17
edicin, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Repblica de
Argentina, p. 183). "ADULTERIO: En trminos generales se entiende
por tal el ayuntamiento o unin sexual de un hombre o una mujer
casados con quien no es su esposa o marido, respectivamente. Se
trata de una unin sexual ilegtima." (Eduardo A. Zannoni, DERECHO
DE FAMILIA, Tomo 2, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
Buenos Aires, 1989, p. 78). "ADULTERIO: Ayuntamiento carnal
ilegtimo de hombre con mujer, siendo uno de los dos o ambos casados".
(ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, Tomo I, A, Bibliogrfica Omeba, p.
531. En el mismo sentido, Mateo Goldstein y Fernando M. Morduchowicz,
EL DIVORCIO EN EL DERECHO ARGENTINO, Editorial Logos, Buenos Aires,
Argentina, 1955, p. 211). Otro sector doctrinario, sostiene una
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tesis ms amplia dentro de la cual se incluyen relaciones con
personas del mismo sexo, como adlteras. As lo observamos en las
siguientes definiciones. "ADULTERIO: El adulterio es la unin sexual
de uno de los cnyuges con un tercero. Con un criterio ms vasto e
ideal, algunos autores consideran el adulterio toda violacin del
deber de fidelidad; pero parece preferible reservar la denominacin
de adulterio para la unin sexual, sin perjuicio de que otras
infidelidades queden comprendidas en la causal de injurias graves."
(Augusto Csar Belluscio, DERECHO DE FAMILIA, Tomo III, Ediciones
Depalma Buenos Aires, 1981, p. 207). "ADULTERIO: El adulterio
consiste en el comercio carnal tenido por uno de los cnyuges con
un tercero." (Guillermo A. Borda, TRATADO DE DERECHO CIVIL, Tomo I,
sptima edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, p. 449).
V.- El artculo 34 del Cdigo de Familia, dispone que los
esposos "estn obligados a respetarse, a guardarse fidelidad y a
socorrerse mutuamente..." La doctrina espaola seala que "La
fidelidad conyugal consiste en la lealtad mutua de los cnyuges en
el cumplimiento del contrato matrimonial, de modo que lo que en
virtud de ese contrato se le debe nicamente al otro cnyuge no se
le niegue, y por supuesto, no se le d a ningn otro". (Antonio Lorca
M. y Nina Mara Dentici, EL DIVORCIO-CAUSAS Y PROCEDIMIENTO,
Ediciones Vascas Argitaletxera, 1981, pgs. 57 Y 58.) La fidelidad
debe entenderse, fundamentalmente, como la obligacin de los
cnyuges de no establecer relaciones amorosas con terceras personas,
de ah que se infringe cuando se inicia una relacin amorosa
extramatrimonial, constituyendo la misma causal de divorcio al tenor
del artculo 48 inciso 1). En nuestro criterio, debe entenderse que
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el adulterio es la relacin amorosa con persona extraa al cnyuge,
lo cual no conlleva necesariamente la cpula, sino que involucra
otras conductas libidinosas que atentan de frente contra la
exclusividad y la mutua lealtad entre los cnyuges. De conformidad
con lo expuesto, este Tribunal considera que la relacin de doa
Sonia Ruth Baltodano Corts con doa Hazel Snchez Gonzlez es
constitutiva de la causal de adulterio y no de la de ofensas graves,
porque viol su deber de fidelidad.
VI.- Resta por dilucidar el punto atinente a la guarda,
crianza y educacin de los menores. Debe dejarse claramente
establecido que, en el anlisis de este extremo debe prevalecer el
inters de los menores, su adecuado desarrollo y no los problemas
que puedan haber tenido y tener an el padre y la madre. Tambin es
necesario indicar que se conoce este aspecto, porque resulta
vinculado a la cuestin principal, y aunque la queja no fue planteada
en la forma tcnicamente ms adecuada, sealndose violada la
Convencin de los Derechos del Nio, sin cita concreta de artculos,
esa legislacin, en su totalidad, tiene como finalidad el bienestar
de los menores. El dictamen pericial psicolgico clnico forense,
del nio Luis Diego Alvarado Baltodano report: "Reside con su madre
y hermano refiriendo relaciones satisfactorias con ambos, en cuanto
a su padre manifiesta que en la actualidad ste los visita de da
de por medio, situacin que disfruta mucho." (folio 90). La
entrevista clnica forense del menor Eddy Fernando Al/varado
Baltodano dio resultado similar: "Reside con su madre y hermano
refiriendo relaciones satisfactorias en ste grupo familiar; en
cuanto a su padre manifiesta que los visita 3 veces a la semana, le
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gusta salir con l y disfrutar mucho sus visitas." (documento folio
96). El dictamen pericial psicolgico clnico forense de don Luis
Alberto Alvarado Rodrguez expresa: "RESUMEN E INTERPRETACION
DIAGNOSTICA: Su rendimiento en las pruebas de capacidad intelectual
lo ubica en el percentil 12, con un cociente de inteligencia
aproximado de 82, para un diagnstico de normal lento en sus
funciones de razonamiento concreto lgico, verbal, numrico y
abstracto, as como para su nivel de informacin general. En la
prueba de visomotricidad evidenci una edad maduracional normal. En
las pruebas de personalidad propiamente dicha evidenci tendencia
a la inestabilidad emocional, poca tolerancia a la frustracin,
irritabilidad, explosividad, conflictos emocionales, temores en sus
relaciones interpersonales, abulia, indecisin, dudas compulsivas,
tendencia depresiva, tensin, ansiedad, compulsividad,
impulsividad, tendencia a dar una buena imagen de s, a encubrir sus
faltas socialmente inaceptables, dificultades para comprender sus
problemas, tendencia a expresar sus problemas mediante desrdenes
somticos, cansancio, tendencia a la inactividad, derrotismo,
pesimismo, egocentrismo, dependencia, dificultades en sus
relaciones interpersonales y con figuras de autoridad, tendencia
manipulativa, irritable, resentido, con dificultades para manejar
y expresar agresin, hostilidad e inmadurez." (f.82). Las
transcripciones hechas nos demuestran que, a pesar de la crisis
matrimonial que han sufrido y que sufren las partes de este asunto,
as como las circunstancias que lo han rodeado, la madre es la persona
apta para continuar encargada de la guarda, crianza y educacin de
los menores. Eso lo confirma tambin los Dictmenes periciales
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psicolgicos de la Seccin de Psiquiatra Forense del Organismo de
Investigacin Judicial, de cuya lectura se observa que los nios
estn bien y a gusto con su mam. Dadas las particularidades de este
litigio, estiman los suscritos que un cambio abrupto en la guarda,
crianza y educacin les causara muchos trastornos y no traera
beneficio alguno para los nios, por lo que es conveniente su
permanencia con la madre.
VII.- De lo expuesto se colige que lo procedente es
confirmar el fallo que se conoce en cuanto a la disolucin del vnculo
conyugal y gananciales, modificarlo en lo referente a la guarda,
crianza y educacin de los nios que correspondern a la madre,
tambin en lo relativo a la pensin alimenticia que deber ser a cargo
del padre.
P O R T A N T O:
Se anula parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a
la guarda, crianza y educacin de los menores, la cual se otorga en
forma exclusiva a doa Sonia Ruth Baltodano Corts. En consecuencia,
la pensin alimenticia se le impone a don Luis Alberto Alvarado
Rodrguez a favor de sus hijos y cuyo monto se fijar en ejecucin
de sentencia. La excepcin de sine actione agit, comprensiva de la
falta de derecho, se acoge en lo rechazado y se deniega en lo acogido.
En todo lo dems, se declara sin lugar el recurso, con sus costas
a cargo de la recurrente.


Orlando Aguirre Gmez

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Jos Luis Arce Soto Zarela Mara Villanueva Monge


Alvaro Fernndez Silva Rogelio Ramos Valverde
osi

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