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EL ENGAO EN EL DELITO DE ESTAFA

Eduardo Len Alva*


Dentro de la configuracin del delito de estafa, encontramos como uno de sus
elementos al ENGAO, que viene a estatuirse como el medio tpico para la induccin
a la disposicin patrimonial, por parte del sujeto pasivo. Precisamente es ste
elemento el que diferencia al delito de estafa de aqullos otros delitos en los que la
disposicin patrimonial se obtiene, bajo amenaza, coacciones, etc.


1.- CONCEPTO DE ENGAO.

El cdigo Penal peruano al regular el delito de estafa, establece expresamente que uno
de los medios idneos que puede utilizar el sujeto activo del delito para obtener la
disposicin patrimonial es el engao. Sin embargo la propia normatividad penal no
realizada ninguna precisin respecto a que es lo que debe de entenderse por engao.
En este punto cabe sealar que la doctrina ha dado algunos conceptos respecto al
trmino engao. As se dice: el engao es una simulacin o disimulacin capaz de
inducir a error a una o varias personas
1
, para Labatut el engao como elemento del
delito de estafa consiste en la mutacin o alteracin de la verdad, tendiente a
provocar o mantener el error ajeno, como medio de conseguir la entrega de la
cosa
2
, el espaol Conde Pumpido, refirindose al engao nos dice: se entiende por
engao la falta a la verdad en lo que se dice o hace, de modo que los dems se
formen una representacin incierta de lo que el sujeto realmente pretende
3
, en este
mismo sentido Rodrguez Devesa nos dice: el engao propio del delito de estafa es
una simulacin o desimulacin capaz de inducir a error a una o varias personas
4


Desde nuestro punto de vista el engao, se estatuye como un medio no violento del
que se sirve el sujeto activo para viciar el consentimiento de la victima o disponente,
mediante la desfiguracin de la realidad, bien alegando hechos falsos ocultando los
verdaderos, en cualquier caso quebrantando la confianza del sujeto pasivo que cree
razonablemente en la buena fe del autor.


* Abogado. Magster en la Especializacin de Derecho penal por la Universidad de Sevilla- Espaa. Miembro del Instituto de Ciencia
Procesal Penal (INCIPP).

1
Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, Buenos Aires, Edit Lerner, 1985 p. 107, Yubero, Cnepa. El Engao en
el Delito de Estafa", Editorial Jurdica Cono Sur, 1985, p. 100
2
Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile; 1999, p. 225.
3
Conde Pumpido Ferreiro, Cndido. Estafas, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 46
4
Rodrguez Devesa, Jos Mara. Derecho Penal Espaol [PE], 8va Edicin, Madrid, 1981, p 434.


2
De la mano del desarrollo de los criterios de imputacin objetiva la doctrina trata de
conceptuar al engao como la falta a la verdad en lo que se hace o dice de modo
bastante para producir error e inducir al acto de disposicin patrimonial
5
. En este
sentido que el tipo bsico de estafa restringe el nmero de engaos tpicos,
exclusivamente, aquellos que sean bastantes para producir error de otro. Lo que
permite reconducir la capacidad de idoneidad del engao a la exigencia de su
adecuacin:slo al engao que genere un riesgo jurdico-penalmente desaprobado
de lesin del bien jurdico, esto es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el
resultado posterior que, adems, deber ser, precisamente, la realizacin concreta de
ese riesgo
6
.

Se niega por otra parte de manera unnime que la simple mentira llegue a configurar
el ardid o el engao idneo propio del delito de estafa, puesto que ella supone una
falsedad, cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero, en tanto que en el
engao se da algo ms cierta entidad objetiva que permite reconocer la existencia
del nexo causal entre el engao y el error, de modo que ste no pueda ser atribuido a
la credulidad nicamente
7
. El espaol Bajo Fernndez, a efecto de encuadrar la
simple mentira como una modalidad de engao tpico exige que sta (la simple
mentira) al menos vaya acompaada de una maquinacin o maniobra fraudulenta que
pueda por si misma producir el error y la consiguiente disposicin patrimonial
8
.


2.- LA VICTIMOLOGA Y EL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIAD.

Con la evolucin de los criterios normativos de imputacin y con la finalidad de
perfilar los alcances del engao tpico surge dentro de la dogmtica penal lo que se
denomina victidogmtica.

La victidogmtica trata la cuestin de la medida en que la contribucin responsable de
la vctima al resultado tpico influye en el mbito de responsabilidad del autor, o
mejor dicho, como expone ROXIN la cuestin central de la victidogmtica es plantear
que efectos tiene para el injusto una responsabilidad de la vctima en los hechos, en
especial, si ello puede llevar a la exclusin del tipo o de la antijuricidad
9
. Por tanto,
comprobado por los estudios victimolgicos que la conducta victimal culpable o
dolosa puede incidir de forma relevante en la gnesis del comportamiento criminal,

5
Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal [PE], Madrid, Ceura, 1989, p. 168.
6
Gonzles, Rus, Juan Jos. Curso de Derecho Penal Espaol- Parte Especial-, dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Tomo I, Madrid,
Marcial Pons, 1996, p. 659, quien seala: siempre ha sido una constante de la interpretacin doctrinal y jurisprudencial la idea de
que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que
no todo engao puede ser constitutivo de estafa; vase tambin, en este sentido: Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del
Engao Tpico en el Delito de Estafa, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 102.
7
Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal [PE], Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1977, p. 368.
8
Bajo Fernndez, Miguel, Manual de Derecho Penal [PE], p. 168.
9
Roxin, Claux. La Estructura de la Teora del Delito, Madrid, 1997, Traduccin al castellano de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y
de Vicente Ramesal, marzo 1994, nmero 14, p 562.


3
corresponde a la dogmtica determinar si ello tiene consecuencias desde el punto de
vista de la necesidad y merecimiento de pena, y si puede traducirse en la atipicidad
de la accin del autor o en una disminucin de su responsabilidad penal.

Tratamos aqu esta cuestin puesto que a nuestro entender el concepto normativo del
engao requiere ser valorado de acuerdo con el principio victimolgico. Sin
embargo, debe ser aceptado que los problemas que plantea la llamada victidogmtica
no se agotan en el mbito de la estafa, por mucho que fuera en relacin con este delito
cmo se desarrollaron los postulados victodogmticos hace ya mas de veinte aos.

Los problemas que aborda la victidogmtica no se agotan, pues, en el delito de estafa
sino que se refieren tambin a la Parte General del Cdigo y otros delitos de la Parte
Especial
10
. La teora ya haba tenido en cuenta el principio victidogmtico en la
exclusin de la imputacin del resultado a la accin, en el mbito de los delitos
imprudentes, mediante la negacin del resultado como realizacin del riesgo no
permitido creado por el autor, o al menos, una atenuacin en el caso de la llamada
concurrencia de culpas.

Pero las posiciones se distancias cuando se aborda la cuestin en relacin con el delito
doloso de accin, aunque la opinin mayoritaria entiende que, en todo caso, no caben
soluciones radicales. La cuestin mas problemtica consiste en determinar en qu
casos la infraccin de la vctima de sus deberes de autotutela puede conducir a la
exclusin del injusto del autor. Como regla general, no es exigible a la vctima la
puesta en marcha de mecanismos de autoproteccin frente a cualquier ilcito penal.
Como pone de manifiesto ROXIN, no en todo caso en que el ciudadano se pudiere
proteger puede el Estado renunciar a su intervencin para la resolucin del conflicto
social, pues los ciudadanos justamente han incorporado el poder penal para
descargarse de las tareas de proteccin y dedicar sus esfuerzos a su desarrollo en vez
del mero aseguramiento de su personalidad
11
. Sin embargo, ello no es incompatible
con la exigencia al ciudadano de una mnima energa dirigida a la autodefensa,
cuando sea fcilmente evitable el hecho punible con un cmodo comportamiento
tendente a la evitacin de la lesin del bien jurdico
12
. En resumen y como bien seala
Choclan Montalvo, los fundamentos tericos del enfoque victidogmtico consisten
en:

a) No hay necesidad de pena cuando la prevencin de la lesin del bien jurdico
est en manos de su titular.

10
Cancio Mela, Manuel. Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Barcelona,1998, p. 222
11
Claux Roxin; Derecho penal Parte General, ob. cit.; Nmero 14, p. 520 donde vigila el ojo de la ley dice Roxin el particular
puede dedicar sus energas al desarrollo en vez del mero aseguramiento de su personalidad, Madrid 1997.
12
Choclan Montalvo, Jos Antonio, El Delito de Estafa; Barcelona, Bosch, 2000, p. 111, el referido profesor espaol utilizando criterios
Victidogmticos, nos dice: A pesar de la cesin al estado de la funcin de polica en orden a la tutela de los bienes jurdicos de los
ciudadanos, siempre conserva el ciudadano un espacio de libre autonoma que debe ordenar de manera adecuada hacia la
conservacin de sus propios bienes.


4
b) No merece proteccin del Derecho penal la vctima que no se ha comportado de
modo responsable en el cuidado de sus bienes jurdicos de que es titular
13
.

Planteada as la cuestin y utilizando criterios victodogmticos
14
podemos llegar a
plantear, que no merece proteccin alguna del derecho penal, la vctima que no se ha
comportado de modo responsable en el cuidado de sus bienes patrimoniales
15
. As en
un primer momento el derecho penal aparecera imponiendo a todo ciudadano la
obligacin de desplegar una mnima diligenciaa efecto de proteger sus bienes
jurdicos patrimoniales, de tal manera que cuando el ciudadano refleja en su
comportamiento un relajamiento de sus deberes de autoproteccin o autotutela no
merecera proteccin penal alguna. Ya GROIZARD sealaba al respecto: ...una
absoluta falta de perspicacia, una estpida credulidad o una extraordinaria
indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de la defraudacin,

13
Ver en este sentido Schuneman, NStZ, 1996, p. 439-442, citado por Cancio Mela, Manuel. En Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Lima, Grijley, 2000, p 34. El referido autor llega a sealar: La imposicin de la pena como ltima ratiodel
Estado no es apropiada en aqullos casos en que la vctima no mereceproteccin y no necesita proteccin, de modo que han de
eliminarse del mbito de la punible todas aquellas formas de comportamiento frente a las cuales la vctima puede protegerse a s
misma de modo sencillo y exigible sin mas. Agrega adems: ... desde la perspectiva normativa resulta evidente que el
merecimientoy necesidadde pena del autor hallan correspondencia en el merecimiento y en la necesidad de proteccin de la
vctima. Entonces, si el derecho penal debe ser el medio adecuado para la proteccin de los bienes, especialmente, no debe
producir consecuencias desproporcionadas, de tal modo, que slo deben ser objeto de sancin aquellas conductas del autor que
afecten a una vctima merecedora de proteccin.
14
Silva Snchez, Jos; Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito?. Introduccin al debate de la victidogmtica,
en Criminologa y Derecho Penal al servicio de la Persona, Libro Homenaje al Profesor Beristain, San Sebastin, 1989, p. 633 y
sgtes, para quien La Victidogmtica parte de la constatacin victimolgica relativa a la existencia de ciertas vctimas que,
ya sea por actos dolosos, ya por actos imprudentes, contribuyen a la produccin del hecho delictivo y pueden calificarse,
en mayor o menor medida de corresponsables...Trata de examinar hasta qu punto ( y en que trminos) el reconocimiento de la
existencia- en algunos supuestos delictivos- de vctimas corresponsables del delito pueden influir en sentido eximente o
atenuatorio- en la responsabilidad criminal del autor. Del mismo, Innovaciones Terico- Prctico de la Victimologa en el Derecho
Penal; Beristain/De la Cuesta, Victimologa, San Sebastin, 1990, p. 75 y ss. Recientemente, Tamarit Sumalia, La Vctima en el
Derecho Penal. Pamplona, 1998, p. 20 y ss; Cancio Mela, Manuel. Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva, ob. cit.;, p. 219 y
ss. Choclan Montalvo, Jos Antonio, El Delito de Estafa, ob. cit.;, p. 112 quien seala: la restriccin teleolgica de los tipos
penales es un postulado ya afirmado en la dogmtica desde la teora de la imputacin objetiva que postula la interpretacin del tipo
de acuerdo con el fin de proteccin de la norma, cuyos resultados son, en esencia, coincidentes con el argumento victidogmtico.
Cabe sealar que el denominado principio victimolgico ha sido asumido por la jurisprudencia penal espaola. En este sentido el
Tribunal Supremo espaol ha tenido en cuenta que la actitud de la vctima incide en el alcance del delito de estafa, entre otras en
las importantes sentencias de 21 de septiembre de 1998- Causa Nmero 6978/88, Ponente: Bacigalupo Zapater en la que se
declar que el derecho penal, no debera de constituirse en un instrumento de proteccin patrimonial de aquellos que no
se protegen as mismos. Asimismo, la sentencia de fecha 18 de julio de 1991- Causa Nmero 4914/1989-Ponente: Garca
Miguel que considera inaplicable en tipo de la estafa en un supuesto de falta de diligencia de la entidad bancaria al no
comprobar la situacin patrimonial del prestatario: si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la
realidad o existencia de los bienes comprendidos en la declaracin , as como su titularidad, es claro, que el error motivador del
acto de disposicin no se produce por la declaracin mendaz ( como tendremos ocasin de ver no toda mentira es punible) sino
por la confianza que el cliente inspiraba el banco debindose pues el perjuicio sufrido no a la declaracin mendaz sino a una
absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario. La reciente sentencia del Tribunal Supremo espaol de 24
de marzo de 1999- causa Nmero 523/1998. Ponente: Maraon Chavarri- declara al respecto que no se estimaran suficientes
los artificios engaosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de
comprobacin de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engao, y
si tal actividad de comprobacin le era exigible por su cualificacin empresarial.
15
Tribunal Supremo Espaol en alguna sentencia del 21 de septiembre de 1988 citada a la vez por Prez Manzano, Mercedes,
Acerca de la imputacin objetiva en la estafa, en Libro Homenaje a Klaus Tiedemann, Madrid, BOE, 1995, p. 296.


5
ms que producto de un engao debe de considerarse como efecto de censurable
abandono como falta de la debida diligencia
16
.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela la lesin patrimonial no es
imputable objetivamente a la accin del autor, por mucho que el engao pueda ser
causal- en el sentido de la teora de la equivalencia de las condiciones- respecto del
perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de proteccin de la norma, no
constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fcilmente
evitables por el titular del patrimonio que con una mnima diligencia hubiera evitado
el menoscabo, pues, el tipo penal cumple slo una funcin subsidiaria de proteccin y
un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del
titular del bien
17
. Se imponen, pues, necesaria restricciones teleolgicas en la
interpretacin de los tipos penales, de modo que la conducta del autor quede fuera del
alcance del tipo cuando la vctima no se ha comportado conforme al principio de
autorresponsabilidad, cuando la evitacin de la lesin del bien jurdico se encontraba
en su propio mbito de competencia
18
.

16
Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal [PE], ob. cit.; p. 169, en este mismo sentido Prez Manzano, Mercedes,
Compendio de Derecho Penal, Dirigido por Miguel Bajo Fernndez, Madrid, Edit Centro de Estudios Ramn Areces, 1998, p. 443-
444.
17
Aunque no falta razn a quien previene sobre los riesgos de inseguridad denunciados frente a la generalizacin del argumento
victodogmtico, sobre la tendencia a la privatizacin del Derecho penal, sin embargo, tampoco puede generalizarse la proteccin
penal negando eficacia alguna a la responsabilidad de la propia vctima. Una tesis que conciba la funcin del Derecho penal al
margen de la voluntad de la vctima titular del bien jurdico, al menos cuando se trate de bienes disponibles, sera exagerada. Ver
en ste mismo sentido: Choclan Montalvo, Jos, El Delito de Estafa, ob. cit.;, p. 110-115, el mencionado autor citando a
Schunemann y Ellmer, seala: En ocasiones, la accin del autor en s misma considerada carece de la aptitud suficiente
para la relevante puesta del bien jurdico, y aqulla idoneidad para la lesin del bien jurdico la recibe, precisamente del
comportamiento de la vctima. En este sentido se afirma que la conducta imprudente de la vctima puede excluir la
peligrosidad del engao. En este mismo sentido Hassemer,W. Consideraciones sobre la vctima del delito, en ADPCP, facs.I,
1990, p, 247.
18
En nuestra jurisprudencia nacional ya ha habido pronunciamientos en este mismo sentido, as tenemos Resolucin de fecha
catorce de septiembre de 1998- Expediente Nmero 2618-98- Vocal Ponente Dra Saquicuray Snchez. .: Que, tal como se
aprecia del tipo del delito de estafa, previsto y penado en el artculo ciento noventa y seis del Cdigo penal, para su configuracin
se requiere del despliegue por parte del agente de una conducta engaosa, capaz de inducir o mantener en error a su vctima, para
que realice el desplazamiento patrimonial en beneficio del agente o de un tercero, pero que a la postre resulte perjudicial para el
agraviado; sin embargo, en el hecho concreto debe verificarse la concurrencia de las generales exigencia derivadas de la tipicidad
que son: la relevancia tpica del comportamiento, la relacin de causalidad y, la imputacin objetiva del resultado; en consecuencia
el error como elemento del tipo de estafa juega un doble papel; primero, que debe ser consecuencia del engao, dependiendo su
relevancia tpica si es que ste es suficiente para alterar los elementos de juicio que dispone la vctima para comprender la
intencin dolosa del agente; y, segundo, que el error debe motivar la disposicin patrimonial perjudicial, lo que permitir verificar la
relacin de causalidad entre la accin y el resultado, generando la negacin de la imputacin objetiva del resultado
directamente provocado por la disposicin patrimonial si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engaoso
aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta del cuidado del sujeto que sufre.
En este mismo sentido la resolucin de fecha 11de mayo de 1998- Expediente 4081-97. Vocal Ponente. Dra Baca Cabrera. que
el error al que debe ser inducido el agraviado por accin del agente, constituye elemento constitutivo del tipo penal previsto en el
artculo ciento noventa y seis del Cdigo Sustantivo; que, al respecto, debe indicarse que el engao desplegado por el agente
destinado a inducir a error al agraviado debe ser lo suficientemente idneo y capaz, de modo que as pueda lograr vencer
las normales provisiones del agraviado.
As tambin se ha pronunciado la Corte Suprema (RNN773-2001- 19.JUN.01). En donde se ha precisado lo siguiente: El
elemento material del delito de estafa est dado por la procuracin para s o para otro de un provecho ilcito mediante el uso de la
astucia, ardid, o engao, pero, su esencia en s es el engao, que se traduce comnmente en la falta de verdad de lo que se dice o
se hace creer, con el evidente propsito de lograr una disposicin patrimonial perjudicial a travs del error, pero dicho engao, debe


6
En este ltimo punto resulta imprescindible sealar que los denominados deberes
de autotutela primaria de la vctima respecto a la proteccin de los bienes jurdicos, ya
han sido recogidos de manera expresa por la propia normatividad civil, en este sentido
el artculo 1504
19
del referido cdigo impone el deber de diligencia del comprador
respecto a la adquisicin de un determinado bien.

Por tanto, en la determinacin de lo que es el engao tpico en el delito de estafa
corresponde verificar no lo que en concreto la vctima hizo o dej de hacer, sino lo
que la vctima debiera haber hecho. Si el Derecho Civil impone deberes de
diligencia con mayor razn, en un ordenamiento como el Derecho penal en donde
deben de establecerse las necesarias restricciones en el tipo de estafa para dejar al
margen de la tutela penal supuestos de perjuicio patrimonial evitables por la vctima
con una mnima diligencia. Ahora bien, la posibilidad de tutela depender de las
condiciones personales de la vctima, de la capacidad individual que presente el
perjudicado en cada caso para evitar el dao, lo que nos conduce a abordar una
problemtica planteada por la Doctrina, la relativa a si debe regir un baremo objetivo
o subjetivo en la valoracin del engao, planteada sin embargo, frecuentemente, sin la
debida conexin con el problema de la capacidad de autoproteccin de la vctima.


ser suficiente y debe revestir caractersticas serias para hacer o inducir a error y consecuentemente al acto de
disposicin, en suma debe determinar si el error ha sido consecuencia del engao, o por el contrario, de alguna actitud
negligente reprochable a la vctima .
En este mismo sentido, Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expedido la Casacin N 2945-98-Lima- (23.ABR.99). En la
citada casacin la mxima instancia ha precisado lo siguiente: () la autenticidad del formato del cheque puede ser advertida por
el empleado del banco comparando la diferente matriz, impresin, tonalidad cromtica y sobre todo los dispositivos de seguridad,
en relacin con un formato de cheque autntico, sin que sea necesario para ello que se realice una pericia a cargo de persona
especializada en este ltimo caso, bastaba haber actuado con la diligencia debida.
Desde el punto de vista doctrinal, se tiene: Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa,
Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 118-119 la referida autora seala: La aplicacin de la victimodogmtica a la estafa puede
considerarse u avance, en la medida en que introduce la responsabilidad de la vctima en el anlisis de la tipicidad y, con ello,
contribuye al abandono de un pensamiento causalista que conceba el delito como un proceso unilateral de produccin de un
resultado lesivo. Agrega adems... la aportacin de la victimodogmtica consiste en poner de relieve que las posibilidades de
autoproteccin de la vctima pueden ser importantes en la definicin del comportamiento tpico y, con ello, servir para deslindar las
esferas de responsabilidad de autor y vctima...; Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob.
cit.; p 488, el referido autor seala: resulta imposible afirmar la imputacin objetiva del resultado provocado por la disposicin
patrimonial, si el error lejos de ser causa del comportamiento engaoso aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta
de cuidado del sujeto que la sufre; Gurruchaga, Hugo. La Estafa y el engao omisivo, Tipo penal mixto, en Revista de Derecho
Penal, N 2000-1, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p 80 y ss. quien seala: la negligencia de la vctima le hace imputable el error
porque excluye la eficacia real del fraude en el caso concreto, si la observancia de una diligencia mnima lo hubiere evitado, ya que
su omisin demuestra su indiferencia frente al engao; Gmez, Eusebio. Tratado de Derecho Penal, Compaa Argentina de
Editores, 1941,t IV, p.226, para quien: no hay estafa si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo y no, precisamente, de
engao que, a no mediar dicha diligencia hubiese sido superado[...] El apoderamiento de la cosa ajena, en este delito se lleva a
cabo merced a la entrega voluntaria que hace la vctima, y es delictuoso porque el agente, con su engao, logr viciar aqulla
voluntad. El engao. Y nada ms que el engao, ha de haber actuado. Cuando media negligencia manifiesta por parte de la vctima
no existe un factor determinante del error que sea atribuible al sujeto activo. Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de
Estafa, ob. cit.;, p. 346, para quien: la relacin causal entre el engao y el error no se verifica cuando el error proviene de una
negligencia culpable de la vctima.
19
El artculo 1504del Cdigo Civil peruano al regular los casos en que procede el saneamiento por vicios ocultos establece: No se
consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su
aptitud personal y con las circunstancias.


7
3.- BAREMO OBJETIVO
20
O INDIVIDUAL
21
DEL ENGAO.

Hasta ahora nos hemos ocupado bsicamente de los supuestos en los que el engao
adquiere entidad precisamente por la falta de diligencia de la vctima en la proteccin
primaria de sus intereses patrimoniales. Y hemos concluido en el sentido de que, a los
efectos de determinar si poda hacerse responsable a la vctima del dao sufrido se
impona un baremo individualizador o subjetivo. As, no es bastante el engao
cuando en atencin a los conocimientos especiales o capacidad individual de la
vctima el dao era fcilmente evitable; en sentido inverso, el engao es bastante
cuando, a pesar de ser detectado por el hombre medio, la capacidad individual del
engaado no le permita evitar fcilmente el dao patrimonial. Si embargo, la
doctrina como veremos, ha sido oscilante en cuanto al baremo que debe emplearse
para valorar la idoneidad del engao, empleando con frecuencia un baremo netamente
objetivo o generalizador.

Como punto de partida para el anlisis de sta problemtica debe considerarse que el
mtodo que debe de emplearse no puede consistir en una comprobacin ex post, pues
desde este punto de vista todo engao se ha demostrado eficaz para producir error en
la vctima que efectivamente ha visto perjudicado su patrimonio. Por ello, se impone
una perspectiva ex ante que tenga en cuenta la peligrosidad de la accin
22
. Alguna
sentencia del Tribunal Penal Espaol - de fecha 15 de diciembre de 1992- a llegado a
afirmar: en todo caso la valoracin del engao, debe ser siempre una valoracin ex
post, pues de ese juicio a posteriori" es de donde puede deducirse que el
mecanismo mendaz fue suficiente en el caso concreto para mover al destinatario del
engao a realizar el acto de disposicin. Si como creemos que el juicio de idoneidad
del engao debe llevarse a cabo de acuerdo con los presupuestos de la imputacin
objetiva, y, en particular, conforme al pensamiento de la adecuacin, no pueden
compartirse las manifestaciones de la anterior resolucin, en cuanto es inherente a
este juicio normativo partir de una perspectiva ex ante.

En efecto, la capacidad del engao para producir error depende de que la accin del
autor comporte un riesgo tpicamente relevante de produccin del resultado de lesin
del bien jurdico. Por tanto, el engao tpico del artculo 196 del Cdigo Penal est
necesitado de una depuracin normativa conforme a los postulados de la teora de la
imputacin objetiva. A menudo se ha utilizado el juicio de adecuacin para romper

20
La medicin del engao desde el punto de vista objetivo exige que un engao sea adecuado para hacer incurrir en error a una
persona normal o media, teniendo en cuenta las reglas y costumbres atinentes al trfico, en palabras de Conde-Pumpido-Ferreiro,
es necesario que la maquinacin engaosa adopte apariencia de seriedad y de realidad creble para la media de las personas [ el
patrn medio del ciudadano normal], por tener la apariencia de una de aqullas causas o motivaciones que en la convivencia social
se admiten como adecuadas para mover la voluntad y realizar un acto de disposicin patrimonial. Conde Pumpido. Estafas, ob. cit.;
p 73.
21
Optar por la medicin del engao desde un punto de vista subjetivo o individual implica que se debe de atender especialmente las
circunstancias particulares del sujeto pasivo. Romero Gladis, Nancy. "Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.; p. 93.



8
el nexo causal entre el engao y el error en caso de vctimas con credulidad superior a
la media. Sin embargo, deben distinguirse convenientemente dos momentos diversos
a efectos de imputacin: a) la idoneidad del engao en si mismo considerado, al
margen de las capacidades de la vctima, lo que se relaciona directamente con la
problemtica de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado; b) la incidencia
que para la imputacin puede tener la negligencia de la propia vctima. Al respecto y
de este segundo aspecto ya nos hemos ocupado ms arriba, correspondiendo ahora
slo desarrollar el aspecto relativo a si debe emplearse a esos efectos un baremo
individualizador u objetivo. En sntesis podemos decir que cuando el tipo se refiere al
engao tpico se alude a un doble requisito: como adjetivo de la accin, el engao
slo es tpico cuando comporta la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido;
en relacin con el comportamiento de la vctima, slo es bastante el engao cuando la
vctima no puede evitar su error a pesar de haberse comportado de acuerdo con las
pautas sociales y su capacidad en el cuidado de sus bienes de que es titular
23
. As, es
indiferente que el engao haya sido causal del error en el caso concreto si es adecuado
socialmente, forma parte de la mentira tolerada, o cuando el resultado producido no
ha sido realizacin del riesgo inherente al engao sino de un riesgo incrementado por
el descuido reprochable de la vctima. En el primer caso falta el riego jurdicamente
desaprobado; en el segundo no puede establecerse la relacin de riesgo entre el
engao y el perjuicio patrimonial
24
.
Podemos distinguir, en consecuencia al menos tres niveles distintos de anlisis, que
no debe confundirse:

a) Determinadas deformaciones de la verdad son toleradas en el trfico jurdico por
ser socialmente tiles, en cuyo caso est jurdicamente permitida [caso del riesgo
permitido].
b) Un comportamiento engaoso desvalorado por el derecho puede resultar atpico
porque la vctima poda haberlo evitado de haberse comportado con la diligencia
que le era exigible en atencin a sus circunstancias personales[caso de
insuficiencia del engao ].
c) Pueden existir engaos no tolerados por el derecho, porque no persiguen un fin
socialmente til, y que en el caso concreto en atencin a las circunstancias
personales de la vctima y sus posibilidades de autotutela es suficiente para
producir error, pero presentan un escaso contenido de injusto para justificar la
reaccin penal [ casos de comportamientos materialmente insignificantes]
25
.

Nos referimos a continuacin a los supuestos a) y c) que son esencialmente casos en
los que la valoracin del engao en trminos objetivos incide en la tipicidad del

23
Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p.153-154.
24
Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.;, p. 346, para quien: la relacin causal entre el engao y el
error y la consiguiente disposicin patrimonial no se verifica cuando el error proviene de una negligencia culpable de la vctima.
25
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 21 de septiembre de 1988, citada por Prez Manzano, Mercedes, Acerca de la
Imputacin Objetiva en el Delito de Estafa, en Libro Homenaje a Klaus Tiedemann, Madrid, Boe, 1995, p. 296.


9
comportamiento engaoso, para justificar despus por qu debe emplearse
adicionalmente un baremo subjetivo en la estimacin de la suficiencia del engao. Se
impone, pues, la realizacin de un doble juicio valorativo: 1) determinar si el engao
es objetivamente suficiente: no lo ser cuando est tolerado o materialmente es
insignificante; 2) verificado lo anterior, el juicio de tipicidad requiere an valorar si
pudo o no evitarse por la vctima con una diligencia exigible. Por tanto es errneo
plantearse alternativamente si debe regir un baremo objetivo o individualizador en la
estimacin del dao, porque la valoracin objetiva y subjetiva supone un doble juicio
necesario
26
.

En cuanto a lo primero [engao bastante como engao idneo en el sentido de la
imputacin objetiva], la idoneidad del engao debe valorarse, conforme a lo dicho, en
funcin al pensamiento de la adecuacin.

No constituyen engaos tpicos las acciones socialmente adecuadas,
27
determinadas
deformaciones de la verdad que son toleradas en el trfico jurdico [determinadas
exageraciones publicitarias]. En estos casos falta ya el primer requisito de la
imputacin objetiva, por lo que cuando el engao se contiene dentro de los lmites del
riesgo permitido no son necesarias ulteriores consideraciones sobre la evitabilidad o
inevitabilidad del error por la vctima.

Creemos conveniente, distinguir los engaos no tpicos por su adecuacin social y los
engaos atpicos por insignificantes.

Entre los primeros se sitan los casos de dolus bonus, esto es, aqullas mentiras
toleradas porque son necesarias para el desarrollo de la actividad social de que se trate
y por ello son socialmente tiles. En la medida en que es un engao tolerado por el
ordenamiento jurdico es irrelevante que efectivamente se haya producido el engao e
incluso que se pruebe la intencin de engaar. Son conductas que, auque literalmente
engaosas, son habituales en el comercio jurdico, y por sobreentenderse su alcance
no dan habitualmente lugar a engao
28
. Diez- Picazo ha definido el dolus bonus
como las afirmaciones y elogios exagerados que el comercio suele utilizar en la
publicidad de las mercaderas, siempre y cuando se mantengan dentro de los lmites
tolerados por los usos y sea recognocible el carcter publicitario y propagandstico

26
Choclan Montalvo, Antonio. El delito de Estafa, ob. ci.; p 128-136; Alberto Donna, Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito
de Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.;, p. 75 y ss; Pastor Muoz, Nuria. La determinacin del Engao Tpico en el Delito de
Estafa, ob. cit.; p 145-151.
27
La teora de la adecuacin social fue desarrollada originariamente por Welzel. Conforme a esta teora, las acciones que se mueven
dentro de lo que histricamente ha llegado a ser el orden tico- social de la vida en comunidad, esto es, las acciones socialmente
adecuadas, no pueden considerarse tpicas aunque segn su tenor literal se las pueda subsumir formalmente en el tipo penal. Ello
es consecuencia de la concepcin de tipo como tipificacin del injusto penal, pues, el tipo no puede describir nunca acciones
socialmente adecuadas. En este mismo sentido: Caruso Fontn, Mara Viviana. Consideraciones Doctrinales y jurisprudencia sobre
el tratamiento legal del delito de estafa en el Derecho espaol, en Revista de Derecho Penal, Nmero 2001-1, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, p. 106 y ss; Pastor Muoz, Nuria. La determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p 120-122
28
Ver en este sentido Albaladejo. Derecho Civil Introduccin y Parte General, I, Vol 2, Barcelona, p 77.


10
de las afirmaciones
29
. Por su habitualidad en el trfico es normalmente apreciable
con una mnima diligencia. Si en el caso concreto, por su especial ingenuidad o
credulidad de la vctima le prive de la proteccin del Derecho como sancin por su
ignorancia, sino que, en una ponderacin de intereses, resulta preponderante tolerar
un margen de engao en benfico de la propia actividad, del desarrollo del trfico
comercial, que proteger a ultranza la ingenuidad, pues, el Derecho no puede erigirse
en el valedor de los menos astutos frente a los usos sociales generalmente aceptados.

Distintos de los anteriores son los casos de conductas materialmente insignificantes.
En estos supuestos la tutela penal no se dispensa porque generalmente el
comportamiento del sujeto activo no induce a error, no presenta un suficiente
contenido de injusto, aunque con el engao no se persiga un fin socialmente til. Se
trata de conductas que slo producen error a los ms ingenuos o especialmente
vulnerables por la mayor facilidad de sugestin. As, quien falsamente se hace pasar
por una persona necesitada, simula enfermedades, quien aprovecha de la excesiva
bondad del prjimo, realiza una conducta engaosa ticamente reprobable, por quien
se aprovecha de la debilidad humana, no puede pretender que su conducta es
necesaria para el normal desenvolvimiento social; pero precisamente porque
habitualmente no produce error, y en la mayora de los casos existe una vctima
voluntaria [ predisposicin a ser engaada] el Derecho penal no debe intervenir
30
.

A los efectos de determinar el grado de evitabilidad del dao patrimonial mediante un
comportamiento adecuado de autotutela debe emplearse un baremo individualizador.
Nos referimos ahora a supuestos no cubiertos por el riesgo permitido, en los que
todava debe determinarse si pueden ser calificados como engao tpico en el sentido
de la estafa. Entre el dolus bonus y el engao grave que requiere el tipo objetivo de
este delito existe una zona gris o intermedia que no tutela el derecho penal. Aqu es
donde se discute por la doctrina y jurisprudencia si debe seguirse un baremo objetivo
o individual en valoracin al engao. Como hemos dicho, sobre la base de que la ley
penal slo debe protegerse quien se protege a s mismo, no hay engao tpico del
delito de estafa cuando la vctima, en funcin de su capacidad individual, poda
fcilmente evitar el error y ello le era exigible. Por ello cuando nos planteamos el

29
Diez- Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo I , Madrid, 1993,p 173.
30
Ver en este sentido. Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, T II, p. 595: Cuando afirma: en los anuncios de propaganda comercial, en que, a sabiendas de todos, o al menos
de la generalidad de los lectores, se miente descaradamente sobre infalibles virtudes para obtener riqueza, belleza, crecer la talla o
el cabello, aprender un idioma extranjero en quince das... y tantas otras promesas falaces. Se trata, naturalmente, de reales
engaos, incluso de posible idoneidad, pues de otro modo de se utilizaran con tanta profusin, pero pierden eficacia, por as decir,
cuantitativa, en virtud de ser aceptados en el trfico por la mera costumbre, y en atencin, quizs, a su mnima potencialidad...

. En
este sentido, Conde Pumpido Ferreiro, Cndido. Estafas, ob. cit.; p. 76. Alberto Donna, Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El
Delito de Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.;, p. 75 y ss, quien al respecto seala: En definitiva se trata de determinar si la
conducta del autor se encuentra tolerada de acuerdo a las costumbre sociales vigentes, de tal manera que los denominados
regateos de precio considerados de manera aislada no son motivacin suficiente para determinar un acto de disposicin viciado,
Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal [PE], Valencia, Tirant lo Blanch, 11ava Edicin, p. 360.


11
baremo que debe regir nos estamos planteando la cuestin de qu grado de diligencia
es exigible a la vctima.

A nuestro entender slo apelando a un baremo objetivo- subjetivo en la medicin del
engao se puede llegar a tener en cuenta las consideraciones personales de la vctima,
como su incultura, edad, dficit intelectual, en los que se es fcilmente sugestionable
y se aparece mas indefensa ante los engaos mas burdos. Creemos, asimismo que en
la medicin del engao idneo, juega un papel decisivo los criterios de imputacin
objetiva como por ejemplo la previsibilidad objetiva, en el que se debe de tener en
cuenta, las circunstancias conocidas o reconocibles por el hombre prudente en el
crculo social del autor mas las conocidas y reconocibles por el autor en base a los
conocimientos especiales, pues una afirmacin [SIEMPRE EN LA MEDICIN DEL
ENGAO ] puede variar dependiendo de los conocimientos que el autor tenga acerca
de la situacin especial de la vctima, la que incluso puede ser escogida por sus
caractersticas especiales, as por ejemplo si el autor elige como vctima a un sujeto
con una extica socializacin, la cuestin de la aptitud del engao puede variar, como
cuando se busca a victimas que por sus caractersticas especiales pueden aceptar la
propuesta de comprar por ejemplo un reloj CITIZEN, supuestamente legitimo al
precio de 220 dlares, es obvio que la vctima especialmente elegida que desconoce
de la ilegitimidad del objeto puesto en venta va a aceptar la propuesta realizada
31
.


4.- EL OBJETO DEL ENGAO: HECHOS Y JUICIOS DE VALOR.

En la doctrina comparada principalmente en la espaola constituye una cuestin
problemtica determinar si los llamados juicios de valor pueden gozar de una
entidad suficiente como para constituir un engao propio del delito de estafa, as la
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 21 de septiembre de 1998 en un
primer momento acepta que el delito de estafa solo tiene como objeto a los hechos
entendidos estos-los hechos- como situaciones o sucesos presentes o pasados, no
pudiendo por ello ser constitutivo de engao los denominados juicio de valor
32
. Por
nuestra parte creemos que si se considera a los juicios de valor como simples
opiniones [como parece entenderlo Choclan Montalvo y Bajo Fernndez], estos
carecen de entidad suficiente para constituir el engao propio del delito de estafa,
salvo que convirtamos al delito de estafa en una especie de garanta del derecho a la

31
En este sentido Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob. cit.; p. 487, seala: El juicio de
adecuacin normativo sobre la conducta tendr que tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del engaado, en el
mismo sentido Molinario, Alfredo Jos. Los delitos Patrimoniales, preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Buenos
Aires, Tea, 1996, T II, p. 338: quien seala: En muchos delitos la vctima es indiferente, pero en otros es elegida. Cuando el
delincuente elige a su vctima es de suponer que pensar que sta tiene pocas luces y, es claro, respecto de ella, que un engao
puede tener un resultado que, en otras personas ms avisadas, no se producira.
32
Jurisprudencia citada por Choclan Montalvo, Jos. El Delito de Estafa, ob. cit.; p. 97, en el mismo sentido en un anlisis del cdigo
Penal Alemn, Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.;, p 6 y ss, el referido autor espaol llega a sealar: El
cdigo Penal alemn al definir el engao como simulacin de hechos falsos o deformacin u ocultacin de hechos verdaderos,
razn por la cual el objeto del engao slo pueden ser hechos, conforme con la mencionada legislacin.


12
verdad. Ya el espaol Antn Oneca refirindose a los juicios de valor seala de
ordinario los juicios de valor entendidas como simples opiniones es tomada como
simples opiniones personales que pueden influir sobre la opinin ajena, pero sin
fuerza decisoria, ya que en la experiencia de la vida el hombre aprende a guiarse de
los pareceres propios, reduciendo los extraos al papel de informaciones o consejos
sujetos a revisin
33
. En cualquier caso quien acepta acrticamente una opinin o un
consejo no puede invocar despus un error, pues un mero juicio de valor no puede
considerarse un engao en el sentido del delito de estafa.

Cuestin distinta seria en opinin de Bajo Fernndez y de Choclan Montalvo a la que
nos acogemos cuando los llamados juicios de valor presuponen falsamente la
existencia de unos hechos
34
. As en el caso expuesto por Antn Oneca, de un
reputado experto que declara falsamente el xito de una obra de arte, para que el
vendedor procede a venderla a un precio marcadamente exagerado; puede
considerarse engao bastante, pues el perjudicado, puede confiar en que el perito
cumple su encargo con la fidelidad debida, as puede entender que es cierto que la
obra de arte tiene las condiciones referidas. Reconocemos sin embargo, que en la
prctica ser un tanto dificultoso el determinar cuando es que estamos ante un juicio
de valor que presupone a la vez falsamente la existencia de unos hechos, as si un
comerciante dice : el auto en venta es el mejor del mercado; resulta difcil saber si
es una mera opinin o es que presupone a la vez la existencia de unos hechos, como
por ejemplo que alcanza una mayor velocidad, consume poco combustible, o que
tiene gran fuerza de traccin en tales casos creemos que si podra existir el engao
constitutivo del delito de estafa. En conclusin, estimamos que el juicio de valor
falso, por si slo, no constituye engao bastante [ Ejemplo lleve tal o cual crema que
lo rejuvenecer], pues la cautela mnima exige que cada uno se formule sus propias
valoraciones antes de adquirir bien alguno, sin embargo cuando se formula un juicio
de valor dentro de determinado contexto en que junto con otras circunstancias pueda
conducir a tener como cierto determinado hecho conforme a un juicio objetivo de
razonabilidad, aquel juicio de valor puede formar parte de un comportamiento en si
complejo que a la vez constituya el engao propio del delito de estafa.

Debe tenerse en cuenta asimismo que los juicios de valor suelen en la mayora de las
veces ser exageraciones habituales en el trfico, como por ejemplo el que al ofertar un
bien se manifieste que es de mejor calidad, lo que constituye un juicio de valor, que
forma parte de la dinmica comercial habitual. Casos que se pueden solucionar a nivel
de imputacin objetiva [ver en este extremo lo desarrollado en el punto 3].




33
Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.;, p. 64 y ss
34
Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal [PE], ob. cit.; p. 171, Choclan Montalvo, Jos. El Delito de Estafa, ob. cit.; p. 98,
Romero Gladis, Nancy. "Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.;, p. 116 y ss.


13
5.- EL ENGAO A LOS INCAPACES.

La observacin de la realidad en el mercado pone de relieve que no todos los
operadores que interaccionan son iguales. En efecto entre quienes se disponen a tomar
decisiones econmicas, unos son mas inteligentes y, por ello, ante las conductas
engaosas de terceros, pueden tomar medidas de autoproteccin mas eficaces,
mientras que otros tiene pocas luces y sucumben con mas facilidad ante un engao;
unos disponen de ms conocimiento y otros son ms ignorantes; unos son mas
precavidos e invierten tiempo y esfuerzo en cerciorarse de la veracidad de las
afirmaciones, mientras que otros son ms que despistados o ms crdulos.

Dentro del estudio del engao propio del delito de estafa, siempre ha preocupado a la
dogmtica la determinacin de la responsabilidad que le asiste al sujeto activo cuando
exprofesamente dirige su engao a una vctima dbil. Al respecto cabe diferenciar
normativamente dos grupos de casos en que la vctima se encuentra en una situacin
de debilidad: en primer lugar, los casos de la vctima normal que se debilita a s
misma por incumplir las medidas de autoproteccin que le incumben; y en segundo
lugar, los casos en que la vctima es dbil por su constitucin.

El primer grupo se refiere a los casos de la vctima normal que se debilita a s misma
por infringir las medidas de auto-orientacin que le incumben segn la posicin que
ocupa en la relacin econmica. As, si a la vctima le corresponda averiguar
determinadas informaciones y no lo hace, se coloca as misma en una situacin de
debilidad, pero no hay duda de que se trata de una debilidad imputable a la vctima.
En efecto, quien compra un producto sin mirarlo evidentemente relaja sus deberes de
autoproteccin.

El segundo grupo, se refiere a los casos en que la vctima es estructuralmente dbil.
Pinsese en los casos de un nio, en el de un enfermo mental o el de una persona de
reducida capacidad intelectual. En este sentido como afirma NURIA PASTOR, la
vctima estructuralmente dbil no rene las capacidades intelectuales y volitivas de
una vctima normal, de modo que es ms vulnerable frente al individuo con quien
interacciona econmicamente
35
. Ante ste conjunto de vctimas con dficits de
capacidad intelectual o volitiva, surge la pregunta de si el engao dirigido a stos
determina o no una presenta responsabilidad a ttulo de estafa. Punto frente a las
cuales se han planteado dos posturas
36
, a saber:

La primera posicin que recogiendo conceptos del derecho civil sobre la incapacidad
para disponer y de discernir niega en estos casos, ante la ausencia de voluntad vlida,
la condicin causal del engao, esto es, que el acto del incapaz pueda ser decisin

35
Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p. 250
36
Conde- Pumpido Ferreiro- Candido. Estafa, ob. cit.; p. 71, Alberto Donna. Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito de Estafa
y otras Defraudaciones, ob. cit.; p. 84-85.


14
voluntaria movida por un engao previo. Por ello y para evitar la impunidad de tales
conductas se establece en ciertos cdigos una figura especial (as, la circonvezione di
persona incapace del Cdigo Penal italiano, o el abuso fraudulento del estado de
ignorancia o situacin de debilidad de menores o personas enfermas deficientes
psquicos y hasta, de embarazada, del Cdigo Penal francs- art.313-4-).

La segunda posicin la defienden quienes consideran, que tratndose de un incapaz
pleno no puede verse en este caso un acto de voluntad, por lo que el engao no es
medio idneo para mover una voluntad inexistente en el mbito jurdico, sin que ello
implique en absoluto impunidad alguna, ya que en este caso no cabe hablar ni de
entrega ni de acto de disposicin, por lo que el traspaso de la cosa del poder del sujeto
pasivo al del sujeto activo sera constitutiva de un hurto mas no de una estafa. En
otras palabras, al ser nulo el acto de disposicin, el hecho constituir un hurto y no un
fraude
37
. En cambio tratndose de incapaces relativos que segn le derecho civil
mantiene una parcela de decisin, se entiende que si pude darse sobre ellos el
engao
38
.Esta es la postura seguida por el Tribunal Supremo Espaol y por gran parte
de la Doctrina de ese pas
39
.

Por nuestra parte creemos que la solucin del problema depender del caso
concreto
40
, sin necesidad de acudir imprescindiblemente a las teoras del derecho civil
sobre la incapacidad, o incapacidad [entendida esta como capacidad de
discernimiento] que dgase de paso distan mucho de ser pacficas, basta con recordar
que nuestras leyes civiles niegan por ejemplo el discernimiento a una nia de catorce
aos para contratar sobre bienes muebles, pero le reconocen aunque
excepcionalmente capacidad para contraer matrimonio, lo que nos lleva a concluir
que en muchos casos de la vida cotidiana, la validez jurdica de los actos, no depende
de la existencia de discernimiento sino de que la ley reconozca que determinado acto
puede o no tener dicha calidad
41
.

37
Antn Oneca, Jos, Las Estafas y otros Engaos, Barcelona, 1957, ob. cit.; p. 9, Nez, Ricardo. Derecho Penal Argentino, Edit.
Omeba, Buenos Aires, 1967, T IV, p. 305, Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.; p. 203, Valle Muiz,
Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob cit.; p. 200; Queralt Jimnez, Joan. Derecho Penal Espaol
[Parte Especial] 3ra Edicin, Barcelona, 1996, p 372; Rodrguez Devesa, Jos/ Serrano Gmez, Alfonso. Derecho Penal Espaol.
Parte Especial, 18ava Edicin, Revisada y puesta al da, Madrid, 1995, p 455.
38
Conde- Pumpido Ferreiro- Candido. Estafa, ob. cit.; p. 71, Alberto Donna, Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito de Estafa
y otras Defraudaciones, ob. cit.;, p. 84-85, Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T II p. 594.
39
Choclan Montalvo, Antonio. El Delito de Estafa, ob. cit.; p, 116, quien comentando la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol
seala: el abuso de la inferioridad psicolgica de menores e incapaces, tuvo en su oportunidad triple repercusin legal en el
Derecho penal espaol, todo ello segn el grado de incapacidad de tal manera que haba que apreciar HURTOsi aqulla
incapacidad era total, pues en tal caso el incapaz era mero instrumento de la accin del delincuente para lograr el apoderamiento
de la cosa, en tanto que haba que apreciar ESTAFA, cuando exista mera insuficiencia psquica e incapacidad parcial, para
finalmente considerar usura cuando el influjo sobre un menor se realice abusando de sus pasiones o empericia para el
otorgamiento de un prstamo que le perjudique
40
Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros Engaos, Barcelona, 1957, ob. cit.; p 9.
41
Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.;, p 250-259; acogindose a la postura de
que en estos casos no debe de hacerse uso de los conceptos civiles de capacidad e incapacidad, sugiere que en estos casos debe
de hacerse uso de los criterios de culpabilidad, as seala: ... para la determinacin de cundo considera el Derecho que un
dficit es relevante, es decir que una persona no rene las condiciones necesarias para ser considerada responsable de sus


15
6.- EL ENGAO POR OMISIN.

El delito de estafa requiere una comunicacin interpersonal, por lo que debemos
plantearnos si un no hacer puede tener el suficiente contenido informativo para
producir error. Como punto de partida debemos dejar sentado que quienes definen al
engao tpico del delito de estafa como medio para la induccin a la disposicin
patrimonial, se interrogan si dogmticamente puede sostenerse la induccin por
omisin. El ncleo del problema consiste en determinar si un comportamiento
inactivo del sujeto activo tiene virtualidad comunicante que requiere el engao
inductor, o si, en realidad, los casos que plantea la doctrina como engao omisivo
pueden ser reconducidos a la teora de los comportamiento activos concluyentes.
Adverta Antn Oneca que muchos de los casos citados como de estafa por omisin
no son tales, sino que en ellos hay una accin anterior determinante del error, la que
los alemanes llaman accin concluyente; entendiendo por tal la que, de un modo
expreso pero s implcito, lleva consigo la afirmacin falsa de un hecho
42
. Ms
modernamente, SILVA SNCHEZ, reformulando el concepto de omisin como
falta de realizacin de una prestacin positiva de salvaguarda en un bien jurdico en
peligro, advierte en los casos que tradicionalmente se someten a la disciplina de la
omisin una realizacin tpica comisiva. As es de la opinin que el silencio,
ciertamente, posee en determinadas circunstancias, un indudable contenido de
significado; de ah que pueda verse en l un engao capaz de generar el error en otra
persona. Por ello es que estima errneo incluir tales casos en una presunta realizacin
tpica omisiva de la estafa
43
.

Por tanto, las dudas surgen a propsito de si la mera omisin, no hacer nada, puede
equivaler a un engao activo en el sentido del tipo penal. Al respecto y hasta donde
alcanzamos haber existen tres posturas, a saber:


decisiones econmicas. Una posibilidad es acudir a los presupuestos de capacidad previstos por el derecho privado y otra, aplicar a
la vctima los criterios de culpabilidad. Agregando adems (...) me parece que la segunda de las posibilidades es la ms
convincente, por ello a mi entender lo correcto es concluir que, en los casos de inimputabilidad de la vctima, la infraccin del deber
de suplir el dficit de esta ltima por parte del autor no da lugar a una estafa, sino a una sustraccin. En este mismo sentido, Cancio
Mela, Manuel. Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva en Derecho penal, Barcelona, 1998, p 357 y ss.
42
El acto concluyente a sido definido por Diez Picazo, en los siguientes trminos:una persona realiza determinado acto o adopta un
determinado comportamiento, que sin declarar abiertamente ni manifestar una voluntad, por una parte permite presumir que tal
voluntad existe y, por otra parte, permite a los dems inducir objetivamente un consentimiento contractual. La declaracin de
voluntad tcita es aqulla que se realiza por medio de actos concluyentes (per facta concludentia). Fundamentos del derecho Civil
patrimonial, Vol I, 2da Edicin, Madrid 1983, p, 112 y ss. Ejemplos propuestos por Antn Oneca. El que en un restaurante come y
no paga, engaa, no por haber callado su falta de dinero, sino porque la accin de entrar en el establecimiento y pedir un cubierto
daba a entender su capacidad y disposicin al pago; el que, sin la debida autorizacin, presenta la cartilla de ahorros, ajena, estafa,
no por callar la sustitucin, sino porque hace suponer al empleado que es titular a quien paga; si, para acreditar solvencia, se
induce a error mediante un balance, no es por la omisin de deuda, sino, porque al consignar slo los crditos, se dio una idea falsa
de la situacin econmica; quien paga mediante cheque da a entender la provisin de fondos en su cuenta corriente, etc. Antn
Oneca. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.;, p. 65 y ss.
43
Conforme Silva Snchez, Jos Mara. El delito de Omisin. Concepto y sistema, Barcelona, 1986, p 358-359.


16
En la primera postura se encuentran quienes niegan la relevancia penal del engao
omisivo, sealando al respecto de que todo engao exige siempre una mnima
actividad del sujeto activo para que sea l quien induzca a error, lo que no puede
hacerse pasiva u omisivamente
44
.

Entre la segunda postura se encuentran quienes sealan que la tipicidad de la omisin
quedara limitada a los supuestos en que la omisin contraria al deber jurdico de
impedir la lesin patrimonial determina el nacimiento del error, pero no sera
apreciable cuando, a pesar de la existencia de aquel deber que fundamenta la posicin
de garanta, sin embargo, la omisin determina que perviva o se mantenga un error
que se produjo en la esfera de la propia vctima, se tratara de casos en los que se
omite despejar el error en que se encuentra el sujeto pasivo del delito
45
. De esta
forma, no existe estafa por omisin cuando el sujeto simplemente ha omitido despejar
el error del sujeto pasivo. Es el caso contemplado, por ejemplo por el Tribunal
Supremo Espaol en la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, en el que unos
compradores de viviendas, conociendo al tiempo del contrato la existencia de
determinados gravmenes que pesaban sobre ellas abonaron el precio de las mismas
creyendo que los vendedores haban cancelado las hipotecas
46
. Se dice en este caso
que no hay error imputable a omisin del vendedor y ste no tena el deber jurdico de
despejarlo. Desde este punto de vista se excluye del mbito de proteccin de la estafa
los supuestos en que el sujeto no saca del error a quien lo padece sin intervencin del
aqul, negando que se de el segundo de los presupuestos de la imputacin por
omisin por omisin- que la omisin equivalga a la realizacin del tipo por un hacer,
esto es, negando que no sacar del error equivalga exactamente al engao activo
47


Por nuestra parte consideramos en cuanto a esta ltima teora [que no seria ms que
una variante de la primera teora estudiada] que si la estafa se caracteriza por
constituir la produccin dolosa de un perjuicio patrimonial no encontramos
explicacin alguna para limitar la tipicidad de la conducta omisiva a los casos a que la
omisin determina el nacimiento del error, con aquellos en que el garante no acta en
evitacin del error ya existente en la esfera de la victima, pues no se sanciona en el
delito de estafa la produccin de error sino el dao patrimonial debido a una voluntad
viciada por el engao.

Una tercera postura que es seguida de manera unnime por la doctrina penal y a la
que nos acogemos plantea que cuando el Derecho imponga al sujeto que se
encuentra en una concreta situacin el informar a otra persona de determinadas
circunstancias, es cuando el silencio, convirtindose en reticencia [en el sentido de

44
Manzini, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal, Turn, 1952, T IX, p. 604; Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, ob. cit.; p. 174.
45
Ver en ste sentido: Caruso Fontn, Mara Viviana. Consideraciones Doctrinales y jurisprudencia sobre el tratamiento legal del
delito de estafa en el Derecho espaol, ob. cit.; p 102.
46
Ejemplo tomado de Antn Oneca. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.; p. 65 y ss.
47
Valle Muiz, Jos Manual. Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, ob. cit.; p 179-183.


17

callarse aquello que se debe decir ] asume un valor concluyente
48
: el sujeto pasivo
tiene el derecho de interpretar la falta de comunicacin como afirmacin de que el
agente sobre el que aquella obligacin recae. Ahora bien, esta obligacin de informar
no debe ser solo valorada en trminos de deber jurdico sino tambin en atencin a los
usos y costumbres propios del trfico, de modo que ha de tenerse en cuenta si en la
situacin concreta los usos del trfico permiten contar con que sera proporcionada la
informacin silenciada[ as, quien compra un aparato electrnico puede confiar en que
de no adaptarse al voltaje de la red nacional ser advertido de ese dato]
49
.

Todo ello nos lleva a aceptar la relevancia tpica del engao omisivo, de tal manera
que cuando el sujeto activo omite la comunicacin de un determinado hecho a la otra
parte que de haberlo sabido no habra contratado tendremos que determinar al menos
la existencia del engao como un elemento del delito de estafa.







48
En este sentido, en Espaa, Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal [PE] p. 363; Quintano Ripolls, Antonio, ob. cit.; p, 604.
Asimismo, de la misma opinin en la doctrina Argentina tenemos: Soler, Sebastin. Derecho Penal argentino, act. por Manuel
Bayala Basombrio, Tea, Buenos Aires, 1996, T IV, p. 350, quien llega a sealar: el problema del silencio se resuelve de modo
semejante al de la mentira: se requiere que vaya acompaado de un actuar engaoso [facta concludentia], o bien que exista el
deber jurdico de hablar o decir la verdad. A este fin no basta que medie una obligacin moral; debe tratarse de una obligacin
jurdica estrictamente determinable como tal, cuestin que depende del examen particular de cada caso, Nez, Ricardo, Derecho
Penal Argentino, ob. cit.; p. 301, quien seala: el silencio engaoso representa un caso de comisin de una estafa por una
omisin, y a su respecto rigen las reglas pertinentes[...]. Por lo tanto, slo si el silencio, que ha causado el error, implica una
violacin de un deber jurdico de manifestar lo que se calla, puede imputarse a ttulo de engao defraudatorio. Por nuestra parte
consideramos que:la equivalencia entre la accin tipificada y la omisin de impedir el resultado exige una doble verificacin: a)
Por una parte, dicha equivalencia presupone que el omitente aparezca como garante de la evitacin del resultado, es decir exista
una estrecha vinculacin entre el autor y el bien jurdico protegido , del que surge el deber de actuar; b) La equivalencia entre la
omisin y la accin que causara el resultado.
49
Conde Pumpido Ferreiro, Cndido. Estafas, ob. cit.; p. 57; Alberto Donna, Edgardo y Esteban de la Fuente, Javier. El Delito de
Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.; p. 78 y ss; Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
ob. cit.; p 176-180.