PRERROGATIVAS DA FAZENDA PBLICA EM JUZO E O PRINCPIO DA
ISONOMIA
1 CONSIDERAES INICIAIS
A palavra Fazenda Pblica empregada em diversas acepes. Tradicionalmente como a rea da Administrao Pblica que trata da gesto das finanas, bem como da fixao e implementao de polticas econmicas. Segundo De Plcido e Silva, Fazenda Pblica
a denominao genrica a qualquer espcie de fazenda, atribuda s pessoas de Direito Pblico. Nela, assim, se computam a Fazenda Federal, Fazenda Estadual e Fazenda Municipal. E, desta foram, Fazenda Pblica sempre tomada em amplo sentido, significando toda soma de interesse de ordem patrimonial ou financeira da Unio, dos Estados federados ou dos Municpios, pois que, sem distino, todas se compreendem na expresso. Os administradores da Fazenda Pblica so o Ministro da Fazenda, em relao Federal, e os Secretrios de Fazenda ou prefeitos, em relao s demais. Nas aes judiciais, representam-se pelos advogados ou procuradores institudos, seja como funcionrios pblicos, seja como meros mandatrios. Dizem-se tambm, procuradores dos feitos da fazenda, quando exercem o cargo em carter efetivo e de funo pblica. 1
Com o uso frequente desse termo, passou-se a utiliz-lo em sentido mais lato, traduzindo a atuao do Estado em juzo. Sobre o tema, Leonardo Jos Carneiro da Cunha dispe que
no direito Processual a expresso Fazenda Pblica contm o significado de Estado em Juzo. Da porque quando se alude Fazenda Pblica em juzo, a expresso apresenta-se como sinnimo do Estado em juzo ou do ente pblico em juzo, ou, ainda, da pessoa jurdica de direito pblico em juzo. 2
1 FAZENDA PBLICA. In. SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 351. 2 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 5. ed. rev., ampl. a atual. So Paulo: Dialtica, 2007. p. 15. 2
Esclarece Hely Lopes Meirelles, que
a administrao Pblica, quando ingressa em juzo por qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias, por suas fundaes pblicas ou por seus rgos que tenham capacidade processual, recebe a designao tradicional de Fazenda Pblica, porque seu errio que suporta os encargos patrimoniais da demanda. 3
Cndido Rangel Dinamarco, entende que o termo Fazenda Pblica representa a personificao do Estado, abrangendo as pessoas jurdicas de direito pblico. 4
Por sua vez, para legislao processual civil o termo Fazenda Pblica refere-se Unio, aos Estados, aos Municpios, ao Distrito Federal e a suas respectivas autarquias e fundaes. Nos artigos 20, pargrafo 4; 27, 188;277, caput , parte final; 988, IX; 999; 1002 e 1007 do Cdigo de Processo Civil possvel verificar o uso deste termo, sendo que nos artigos 475; 511, pargrafo 1; 943 e 1143 o Cdigo discrimina as modalidades fazendrias. 5
Em relao Administrao indireta, verifica-se que as empresas pblicas e sociedade de economia mista, por possurem natureza de pessoa jurdica de direito privado, no integram o conceito de Fazenda Pblica, diferentemente das autarquias e fundaes, que so pessoas de direito pblico. Em relao s fundaes, h uma ressalva. Somente entra no conceito a fundao pblica, excluindo a privada. A jurisprudncia vem entendendo que, conquanto detenham tal denominao, aquelas tidas como de direito pblico so criadas por lei para exercer atividades prprias do Estado, desincumbindo-se de atribuies descentralizadas dos servios pblicos e sendo geridas por recurso oramentrios. So, portanto, equiparadas a autarquias. 6
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 23. ed, 2 tiragem, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 590. 4 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, n. 78, T.3. p. 179. 5 VIANA, Juvncio Vasconcelos. Execuo contra a Fazenda Pblica. So Paulo: Dialtica, 1998, p. 15. 6 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 16. 3
Vejamos alguns precedentes jurisprudenciais nesse sentido:
Administrativo e Processual Civil. Fundao de Sade instituda pelo Poder Pblico atravs de Lei. Pessoa Jurdico de Direito Pblico. Aplicao da Regra Inserta no art. 188 do CPC. No incidncia do art. 16, I, do CC. Precedentes do STF e STJ. Recurso Conhecido e Provido. I Fundao instituda pelo poder pblico, atravs de lei, com o fim de prestar assistncia social coletividade, exerce atividade eminentemente pblica, pelo que no regida pelo inciso I do art.16 do CC. Trata-se, na verdade, de pessoa jurdica de direito pblico, fazendo jus s vantagens insertas no art. 188 CPC. II Recurso Especial conhecido e provido. 7 (grifos meus)
AGRAVO. DECISO MONOCRTICA. RECURSO DE REVISTA. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE. INTIMAO PESSOAL. FUNDAO PBLICA DA UNIO.INOBSERVNCIA. NULIDADE DOS ATOS. 1. A Unio deve ser intimada na pessoa do Procurador Geral ou na do membro da Advocacia Geral, nas causas em que for interessada na condio de autora, r, assistente, opoente, recorrente ou recorrida, sob pena de nulidade. 2. Despacho de admissibilidade de recurso de revista publicado em dirio oficial, sem intimao pessoal do representante legal da fundao pblica, implica cerceamento de defesa, com afronta ao art. 5, inciso LV, da Constituio Federal, tornando-se nulos todos os atos subseqentes. 3. Agravo a que se d provimento. 8
Assim verifica-se que conceito de Fazenda Pblica abrange a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas, sendo certo que as agncias executivas ou reguladoras, sobre ostentarem o matiz de autarquias especiais, integram o conceito de Fazenda Pblica. Importante mencionar ainda, sobre a representao da Fazenda Pblica em juzo. Antes da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico Federal representava a Unio. Hoje no mais possvel, conforme dispe o art. 129, IX, da Constituio Federal. Vejamos:
7 Acrdo unnime da 2 Turma do STJ. REsp 148.521/PE, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 16/06/1998, DJ de 14/ 09/1998. 8 TST - RECURSO DE REVISTA: A-RR 2145 2145/1998-035-01-00.6. Publicao: DJ 24/03/2006. 4
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: rol exemplificativo IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
Leonardo Jos Carneiro da Cunha ressalta que
sendo causa originria do STF, a representao da Unio cabe privativamente ao Advogado-Geral. Nos demais rgos do Poder Judicirio, se a causa for tributria, a representao ser confiada Procuradoria da Fazenda Nacional; no sendo tributria, Advocacia-Geral da Unio.... 9
Os Estados, por sua vez, so representados judicialmente por seus Procuradores, organizados em carreira, na qual o ingresso depende de concurso pblico de provas de ttulos, com participao na OAB em todas as suas fases. Os procuradores do Estado integram a Procuradoria-Geral do Estado, rgo componente da Administrao Pblica direta estadual. A diviso interna feita por matrias ou tarefas, sem que tal diviso repercuta na representao judicial do Estado, ou seja, independentemente da tarefa desempenhada por certo procurador, pode o mesmo representar a Fazenda Estadual em juzo, justamente por ser Procurador do Estado. 10
Em relao aos Municpios, conforme estabelece o art. 12 do Cdigo de Processo Civil, so representados em juzo pelo procurador ou prefeito. Conforme nos ensina Leonardo Jos Carneiro da Cunha, em princpio a representao do Municpio em juzo atribuda ao prefeito. Tal representao somente se far por procurador se a lei local criar esse cargo, com funo expressa de representao do ente poltico. 11
Celso Agrcola BARBI, comenta
que essa distino importante, porque, onde no existir cargo de Procurador, a citao inicial ser feita na pessoa do Prefeito; e o advogado que for encarregado
9 Ibidem, p. 24. 10 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 25. 11 Ibidem, p. 26.
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da defesa dos Direitos do Municpio necessitar de procurao dada pelo Prefeito, como representante do Municpio. Mas onde existir o cargo de Procurador, com poderes expressos, a citao inicial ser feita a esse, que no depende de mandato para atuar nas causas em que for parte o Municpio. 12
Por sua vez, o Distrito Federal representado em juzo por sua Procuradoria-Geral, que equiparada a Secretarias de Estado, tendo por finalidade exercer a advocacia pblica, cabendo-lhe, ainda, prestar a orientao normativa e a superviso tcnica do sistema jurdico do Distrito Federal. 13
Por fim, a representao judicial das autarquias e fundaes pblicas feita, respectivamente, nos termos da lei que as criar e da lei que autorize sua criao. Desse modo, conforme estabelecido pelas normas criadoras, a representao pode ser confiada ao seu dirigente mximo ou a procuradores (chamados de procuradores autrquicos ou de procuradores de fundaes, respectivamente), caso sejam criados tais cargos no mbito interno das autarquias e fundaes, com funo expressa de represent-los em juzo. 14
2 FAZENDA PBLICA E O INTERESSE PBLICO
A noo de interesse pblico apresenta uma importncia central, figurando-se como condio de validade dos atos administrativos. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello,
o sistema de Direito Administrativo Brasileiro se constri sobre os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao. Tais princpios buscam oferecer uma resposta terica tenso que se configura
12 BARBI, Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de processo Civil. 8. ed. Rio de janeiro: Forense, 1993. p. 91. 13 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 26. 14 idem, p. 27.
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entre prerrogativas da Administrao direitos dos administrados. 15
Nas palavras de Maral JUSTEN FILHO
Afirmar a supremacia corresponde a reconhecer natureza instrumental aos poderes titularizados pelo Estado e agentes pblicos. O exerccio das competncias pblicas se orienta necessariamente realizao do referido interesse pblico. Isso significa que a interpretao de todas as normas atributivas de poder funda-se em diretriz hermenutica fundamental, afetando todas as relaes jurdicas contidas no mbito do Direito Administrativo. A construo doutrinria que privilegia o interesse pblico representa uma evoluo marcante em direo democratizao do poder poltico. 16
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado constitui um dos alicerces de todo o direito pblico. Conforme esclarece Leonardo Jos Carneiro da CUNHA,
cada vez se consolida o entendimento segundo o qual o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular no deve ser fixado ou considerado aprioristicamente, cabendo analis-lo em cada caso concreto, sopesando e ponderando os interesses em conflito, com base na proporcionalidade. Diante da proporcionalidade, possvel que, no caso concreto, o interesse particular prevalea sobre o pblico. Em outras palavras, possvel que o interesse pblico esteja presente, exatamente, na prevalncia do interesse particular. 17
Fernanda MARINELA, em sua obra Direito Administrativo, ressalta que
o princpio da supremacia determina privilgios jurdicos e um patamar de superioridade do interesse pblico sobre o privado. Em razo desse interesse pblico, a
15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 21 ed. So Paulo, Malheiros: 2006. p. 52-54. 16 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de Interesse Pblico e a Personalizao do Direito Administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 26, So Paulo: Malheiros, p 115- 116. 17 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 31-32.
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administrao ter posio privilegiada em face de terceiros, alm de prerrogativas e obrigaes que no so extensveis aos particulares. A supremacia considerada um princpio geral do direito, inerente a qualquer sociedade, como condio de sua existncia e como pressuposto lgico do convvio social. Esse princpio no est escrito de forma expressa, no texto da Constituio, embora se encontrem inmeras regras constitucionais que aludem ou impliquem manifestaes concretas dessa superioridade do interesse pblico, como, por exemplo, dispositivos que estabelecem a desapropriao (art. 5, XXXIV e art. 182 e seguintes, que definem a poltica urbana no pas). Podem-se apontar, ainda, regras sobre requisio de bens, quando h iminente perigo (art. 5, XXV), disposies de proteo ao meio ambiente, relaes de consumo, entre outras. 18
Nesse contexto, definir interesse pblico torna-se uma tarefa difcil, pois constitui um conceito vago e indeterminado, merecendo anlise no caso concreto para, diante do princpio da proporcionalidade, ser verificada sua presena. 19
Raquel Cavalcanti Ramos Machado, no coaduna com esse entendimento. Entende que somente possvel referir-se supremacia do interesse pblico sobre o particular,
quando se tratar de conflito entre interesse pblico primrio e interesse do particular no protegido por norma de direito fundamental. E, ainda nesse caso, a Administrao ter de agir proporcionalmente, ou seja, sempre visando ao atendimento do interesse pblico primrio, restringindo o interesse particular do cidado somente na medida do estritamente necessrio. 20
A palavra interesse pblico no raras vezes est associada a outros termos, como interesse geral, interesse difuso, interesse coletivo, utilidade pblica, ora mencionada no mesmo sentido ou em sentido diverso. Conforme esclarece Leonardo Jos Carneiro da CUNHA o
Interesse social e o geral esto relacionados com a coletividade ou com a sociedade civil, enquanto o interesse pblico mantm ligao com o Estado. Ao
18 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 3 Ed. Salvador: Juspodium, 2007. p. 24-25. 19 Idem. 20 RAMOS MACHADO, Raquel Cavalcanti. Interesse Pblico e Direito do Contribuinte. So Paulo: Dialtica, 2007. n. 4.2.4, p. 119.
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Estado cabe no semente a ordenao normativa do interesse pblico, mas tambm a soberana indicao do seu contedo. O interesse pblico constitui interesse de que todos compartilham. A finalidade dos atos administrativos deve vir informada pelo interesse pblico. A expresso interesse pblico evoca, imediatamente, a figura do Estado e, mediatamente, aqueles interesses que o Estado escolheu como os mais relevantes, por consultarem aos valores prevalecentes na sociedade. H uma aproximao terminolgica entre interesse pblico e interesse geral. 21
O interesse pblico deve estar presente tanto no momento da elaborao da lei como no de sua execuo pelo administrador pblico. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que a administrao Pblica no titular do interesse pblico, mas apenas a sua guardi; ela tem que zelar pela sua proteo. Da a indisponibilidade do interesse pblico. 22
Assim sendo, conclui-se que a Fazenda Pblica no titular do interesse pblico, mas se apresenta com o ente destinado a preserv-lo, devendo atender a finalidade da lei de consecuo do bem comum, a fim de alcanar as metas de manter a boa convivncia dos indivduos que compe a sociedade. Tem por funo o bem administrar da coisa pblica. 23
3 NECESSIDADE DE SE CONFERIREM PRERROGATIVAS PROCESSUAIS FAZENDA PBLICA
Conforme exposto, a Fazenda Pblica para atuar em juzo necessita de condies diferenciadas para proteger o interesse pblico. Jos Roberto de MORAES relata que
quando a fazenda Pblica est em juzo, ela est defendendo o errio. Na realidade, aquele conjunto de receitas pblicas que pode fazer face s despesas no de responsabilidade, na sua formao, do governante do momento. toda a sociedade que contribui para isso. (...) Ora, no momento em que a Fazenda Pblica condenada, sofre um revs, contesta uma aco ou
21 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit. p. 32. 22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991, p. 160. 23 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 33. 9
recorre de um deciso, o que se est protegendo, em ltima anlise, o errio. exatamente essa massa de recurso que foi arrecadada e que evidentemente supera, a sim, o interesse particular. Na realidade, a autoridade pblica mera administradora. 24
Maria Lcia Miranda LVARES em sua monografia (A Fazenda Pblica tem privilgios ou prerrogativas processuais?), concluiu que
Nesse contexto, as prerrogativas processuais conferidas Fazenda Pblica teriam o condo de condicionar o processo decisrio, ora figurando como ferramentas de proteo independncia das funes estatais, ora determinando a conduo desse processo em favor de suas aes, na medida em que o agir do Poder Judicirio est a elas vinculado. Nesse patamar de racionalidade, no se pode negar que o Direito Processual, enquanto ramo da Cincia Jurdica traduz-se como um instrumento identificador de um subsistema poltico, a ser escolhido pelo cidado ou pela coletividade com o objetivo de satisfao de um interesse individual ou social (aes coletivas), submetendo o Poder Judicirio ao patamar de instituio que, de igual sorte, importa governabilidade. Assim sendo, os meios processuais conferidos por lei para materializao do direito, por mais inconcebvel que sejam, acabam por influenciar nesse processo decisrio, como ocorre com a aplicao da Medida Provisria n 2.182-35, de 2001, impondo uma reflexo sobre as regras que condicionam a atuao da Fazenda Pblica, que se diz sempre em favor da tutela do interesse pblico, com o objetivo de auferir o equilbrio e a harmonia dos papis das instituies democrticas. Da erigir-se o princpio da razoabilidade como termmetro da consecuo desse processo. Em suma, resta evidente que a maximizao desses condicionamentos em favor da Fazenda Pblica pode levar ao desvio do sistema, da a necessidade de buscar a razoabilidade das prerrogativas e identificar se elas esto velando pelo respeito aos procedimentos como forma de preservar o Estado Democrtico de Direito. Se no houver ressonncia, h que se sucumbir hiptese de que estamos diante de verdadeiros privilgios processuais! 25 (grifos nosso)
24 MORAES, Jos Roberto. Prerrogativas Processuais da Fazenda Pblica. In: SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cssio Scarpnella (Coords). Direito Processual Pblico: A Fazenda Pblica em Juzo. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 69. 25 ALVARES, Maria Lcia Miranda. A Fazenda Pblica tem privilgios ou prerrogativas processuais? Anlise luz do princpio da isonomia. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5661>. Acesso em: 16 jul. 2008. 10
Observa--se que a autora classifica como prerrogativas da Fazenda Pblica aquilo que estiver previsto em lei, sendo que excessos podem se caracterizar privilgios. A soluo trazida a utilizao do princpio da razoabilidade para que no se caracterize abuso. Sobre os ensinamentos do ilustre doutrinador, Leonardo Jos Carneiro da CUNHA, as vantagens processuais conferidas Fazenda Pblica revestem o matiz de prerrogativas, eis que contm fundamento razovel, atendendo, efetivamente ao princpio da igualdade, no sentido aristotlico de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. 26
Assim sendo, verifica-se que a doutrina se manifesta no sentido de que essas prerrogativas conferidas Fazenda Pblica no fere o princpio da isonomia, pois sendo promotora de interesse pblico, faz jus a benefcios processuais no concedidos ao particular.
4 DAS PRERROGATIVAS CONFERIDAS FAZENDA PBLICA
Atravs do Cdigo de Processo Civil possvel verificar vrios artigos que trazem alguns benefcios processuais para a Fazenda Pblica. O art. 99 do CPC 27 menciona os privilgios de foro na Capital do Estado ou do territrio quando em litgio; art. 188 28 traz a regra do prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer; art. 475, II 29 , dispe sobre o reexame necessrio das sentenas proferidas contra a Fazenda Pblica; o art.
26 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 34. 27 Art. 99 CPC. O foro da Capital do Estado ou do Territrio competente: I - para as causas em que a Unio for autora, r ou interveniente; II - para as causas em que o Territrio for autor, ru ou interveniente. 28 Art. 188 CPC. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.
29 Art. 475. CPC Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). 11
20, 4 30 prescreve sobre a fixao diferenciada dos honorrios advocatcios em caso de sucumbncia, mediante apreciao equitativa do juiz e observados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu servio; o art. 511 31 , dispensa o preparo para a interposio de recursos; o art. 27 32 dispensa o adiantamento das despesas dos atos processuais eventualmente requeridos, pagos ao final pelo vencido; ainda temos a regra do art. 928, pargrafo nico 33 , que prev a audincia prvia em caso de requerimento de medida liminar em ao possessria e tambm a regra do art. 649 34 que prev impenhorabilidade de seus bens (mesmo dominicais); e, por fim, a regra do art. 488, pargrafo nico 35 , que dispensa o depsito prvio para ajuizamento de ao rescisria. A legislao especial tambm traz algumas prerrogativas quando a Fazenda Pblica atua em juzo.
30 Art. 20.CPC A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Esta verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa pr 4 o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior 31 Art. 511 CPC. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero. 1 o So dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de iseno legal. 32 Art. 27 CPC . As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministrio Pblico ou da Fazenda Pblica, sero pagas a final pelo vencido. 33 Art. 928 CPC . Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais 34 Art. 649. So absolutamente impenhorveis: IX - os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; 35 Art. 488. A petio inicial ser elaborada com observncia dos requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor: I - cumular ao pedido de resciso, se for o caso, o de novo julgamento da causa; II - depositar a importncia de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel, ou improcedente.Pargrafo nico. No se aplica o disposto no n o II Unio, ao Estado, ao Municpio e ao Ministrio Pblico. 12
A primeira espcie normativa de que se cuida a Lei n6.830 de 22 de setembro de 1980, que dispe sobre a cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica e d outras providncias. Esta lei rege todo o processo de execuo fiscal dos entes pblicos que detm esta prerrogativa, especificando o art. 1a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as respectivas Autarquias. A Lei n8.397, de 06 de janeiro de 1992, inst itui a medida cautelar fiscal e d outras providncias, mencionando o tema nos arts. 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15 e 16. O Decreto-Lei n 70, de 21 de novembro de 1966 , autoriza o funcionamento de associaes de poupanas a emprstimos, institui a cdula hipotecria e d outras providncias, menciona o termo no art. 33. A Lei n6.032, de 30 de abril de 1974, dispe sobre o regimento de custas da Justia Federal e aborda o tema nos arts. 4e 24. O Decreto-Lei n3.365, de 21 de junho de 1941 , dispe sobre desapropriao por utilidade pblica e contm a terminologia em questo nos arts. 35 e 28. O Decreto n86.649, de 25 de novembro de 1981 , regulamenta a Lei n6.899, de 08 de abril de 1981, que determina a aplicao de correo monetria nos dbitos oriundos de deciso judicial. Aborda o tema no art. 4. O Decreto-Lei n858, de 11 de setembro de 196 9, dispe sobre a cobrana e a correo monetria dos dbitos fiscais nos casos de falncia e d outras providncias e dedica o art. 3ao tema. A Lei n8.906, de 04 de julho de 1994, dispe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, menciona a palavra 'Fazenda Pblica' nos arts. 3e 30. Lei n6.969, de 10 de dezembro de 1981, dispe sobre a aquisio, por usucapio especial, de imveis rurais, altera a redao do 2 do art. 589 do Cdigo Civil e d outras providncias. Menciona o tema no art. 5.O Decreto-Lei n1.608, de 18 de setembro de 1939 - CPC antigo. Menciona o Ministrio da Fazenda no art. 744, 2. 13
A Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, dis pe sobre os juizados especiais cveis e criminais e d outras providncias. Dedica ao tema o art. 3. A Lei n8.245 de 18 de outubro de 1991, dispe sobre as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a eles pertinentes, dedica ao tema o art. 75. A Lei n5.010 de 30 de maio de 1966, organiza a Justia Federal de primeira instncia e d outras providncias. Faz meno ao tema no art. 41. Por fim, a Lei n8.494, de 23 d e novembro de 1992, dedica ao tema o art. 2. Assim sendo, verifica-se que vasta nossa legislao dedicando artigos Fazenda Pblica, conferindo prerrogativas ela quando em juzo, ou somente ressaltando sua diferena em relao ao particular.
5 A FAZENDA PBLICA E O PRINCIPIO DA ISONOMIA NO PROCESSO
O art. 5 da Constituio Federal dispe que todos so iguais perante a lei. Celso Antonio Bandeira de Mello ressalta que o contedo poltico de tal princpio denota que a lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidados. 36
Conforme assevera Leonardo Jos Carneiro da CUNHA:
O que se deve aquilatar, contudo, so os critrios eleitos para separar pessoas em grupos para fins de tratamento jurdico diversos. elementar que a funo das leis consiste, basicamente, em discriminar situaes para, ento, enquadr-las em regras especficas. O fator de discriminao est, com se v, presente e at inerente na elaborao das leis. Da a razo pela qual se faz necessrio indagar quais as discriminaes juridicamente intolerveis, pois essas no podem ser admitidas, eis que atentatrias ao princpio da igualdade. 37
36 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 10. 37 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 30.
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Nesse contexto, Maria Lcia Miranda Alvares, em sua monografia (A Fazenda Pblica tem privilgios ou prerrogativas processuais- Anlise luz do princpio da isonomia), traz importantes lies sobre esse princpio:
Primeiro contacto com o Direito Processual Civil nos impe, diante da formao privatstica do Direito, uma viso excepcional do tratamento conferido Fazenda Pblica em Juzo. A lio repassada nos bancos acadmicos era (porque est mudando) de discriminao, de privilgios: os prazos dilatados para contestar e para recorrer, a remessa ex officio, a sujeio da execuo ao sistema de precatrios, prerrogativas h muito consagradas pelo nosso ordenamento jurdico eram a ns apresentadas como exceo regra do Direito Processual Civil. E, em verdade, assim ainda o . Mas, essa viso est em fase de questionamentos, e um dos pontos que envolve a discusso est centrado nos fundamentos reais das prerrogativas conferidas Fazenda Pblica. Da a questo objeto de anlise: trata- se de prerrogativas ou privilgios? Registrou-se alhures, que o regime jurdico administrativo impe Administrao prerrogativas e sujeies, caractersticas estas que identificam a sua atuao, pautada na fabricao do bem comum, da consecuo do interesse pblico. Nesse contexto, as prerrogativas processuais a ela conferidas pelo ordenamento jurdico no parecem surgir como exceo regra legal, mas como regra a ser aplicada Fazenda Pblica em face do regime jurdico de Direito Pblico a que est sujeita. 38 (grifos nosso)
Com isso, pretende a autora esclarecer que em um primeiro momento teramos a falsa percepo que esse desequilbrio entre particular e a Administrao Pblica no levaria a violao do princpio da isonomia, pois estaria justificado pelo princpio da supremacia do interesse coletivo. Contudo, no seria plausvel essa afirmao, pois nem todas as prerrogativas esto pautadas ao interesse pblico no sentido de produzir os resultados esperados pela sociedade. A soluo vem trazida por Jos Roberto de Moraes. O autor ressalta que
38 ALVARES, Maria Lcia Miranda. A Fazenda Pblica tem privilgios ou prerrogativas processuais? Anlise luz do princpio da isonomia. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5661>. Acesso em: 16 jul. 2008.
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deve-se cotejar a razoabilidade das prerrogativas conferidas Fazenda Pblica (que para ele no so privilgios) com vistas a identificar se a sua insero no mundo jurdico viola ou no o princpio da isonomia. E a ilao parte da premissa de que o princpio da isonomia no pode ser analisado, to-somente, sob o aspecto formal, mas de maneira real, o que determina a sua procedncia sob o prima da razoabilidade, eis que em se tratando de diferenciao entre pessoas h que se cotejar se as premissas acolhidas para tanto so razoveis. 39
Assim, a frmula trazida pelo autor buscar a fundamentao das prerrogativas guisa do princpio da razoabilidade, o que submete o Autor a proclamar a ausncia de vulnerao ao princpio da isonomia em relao (1) dilao do prazo para recorrer, (2) ao sistema de precatrios, (3) iseno de custas, (4) dispensa do depsito de 5% sobre o valor da causa nas rescisrias, dentre as que foram por ele elencadas. Maria Lcia Miranda Alvares, ainda em sua monografia, conclui que
as razes existentes para justificar as prerrogativas so fortes o suficiente para conferir que a desigualdade legal inserta do ordenamento jurdico teve por fundamento igualar, em tempo real, as partes no processo. E, evidentemente, no se precisa vivenciar o problema internamente para entender que a defesa da Fazenda Pblica, em razo da complexa organizao da mquina administrativa, sufocada, ainda, pelas sujeies legais e regulamentares, impe tempo superior ao conferido ao particular.
Se a lei no lhe conferisse prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer seria impossvel reunir todos os elementos jurdicos necessrios fabricao da pea processual pelos representantes judiciais da Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas, fato que somente viria prejudicar a sociedade, eis que reiteradas perdas judiciais, a nvel oramentrio, podem representar srio risco fiscal. (grifos meus)
Com isso, verifica-se que o princpio da igualdade dirige-se, em princpio, ao prprio legislador, que no pode incorporar em nossa legislao discriminaes desarrazoadas. Isso quer dizer, nas lies de Leonardo Jos
39 MORAES, Jos Roberto. Prerrogativas Processuais da Fazenda Pblica. In: SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cssio Scarpnella (Coords). Direito Processual Pblico A Fazenda Pbica em Juzo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 67-68. 16
Carneiro da Cunha, que o princpio da razoabilidade finca a aplicao do princpio da isonomia. E nem poderia ser diferente, pois o princpio da isonomia revela-se como corolrio do devido processo legal, em cujo espectro se insere o princpio da razoabilidade. 40
Essa diferena trazida na lei deve, portanto, decorrer de razes justificveis, tendo supedneo no princpio da razoabilidade. O Cdigo de Processo Civil no artigo 125, I, atribui ao juiz o dever de assegurar s partes tratamento isonmico, conferindo as partes igualdade de tratamento. A ideia Aristotlica, de tratamento igual aos iguais e desiguais aos desiguais, deve ser levada em conta na aplicao do princpio da isonomia. Assim, regras no processo podem se apresentar diferenciadas, com vistas a alcanar equilbrio e adaptar-se s peculiaridades daquela parte que detm uma nota marcante e diferenciada em relao s demais. 41
Jos Carlos de Arajo Almeida Filho em seu trabalho o Estado Como Superparte no Processo: Uma Violao ao Princpio da isonomia concluiu que a atuao do Estado em juzo, utilizando-se de prerrogativas no extensveis ao particular fere o princpio da isonomia, nos seguintes termos:
Que o Estado superparte no processo no restam dvidas! Que h ferimento ao princpio da isonomia, tambm no restam dvidas, ainda que nossa Corte Maior afirme de forma contrria, protegendo os interesses estatais. Seja no campo filosfico, seja no campo jurdico, inexiste no processo civil, com exceo da novel norma inserida na Lei 10.259/2001, igualdade entre as partes no processo, quando uma destas partes o Estado. E no se pode conceber um Estado Democrtico de Direito onde ele mesmo se apresenta, atravs de seus poderes que, em tese, so independentes e harmnicos entre si -, com poderes maiores frente aos verdadeiros detentores do poder, ou seja, os cidados. Sem cidado inexiste a figura estatal. Sem cidado, inexiste, na figura contratualista, a cesso de poderes. Contudo, os poderes so cedidos e transferidos e o mandatrio passa a ser detentor de um poder maior do que aqueles que os foram confiados. Mera fico jurdica, que faz com que os ideais de cidadania sejam perdidos em promessas. E as promessas so sempre um vcuo. Quando no so este
40 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 30.
41 Ibidem, p. 31. 17
vcuo enorme na busca enfurecida pelo poder, as promessas no passam de uma asa de cera, que ao chegar prxima ao sol, certamente, derreter. O atual Presidente da Repblica Federativa do Brasil e aqui socorro-me do texto de Jacques Chevallier, sobre a Alta Administrao Pblica Luiz Incio Lula da Silva, se apresentou em campanha eleitoral com o lema a esperana vencer o medo. Contudo, a esperana decantada em palanques democrticos, no s no venceu o medo, como lhe aumentou. Se antes poderamos, dentro da conceituao de Nietzsche, admitir que o nosso Presidente era moral, porque forte era enquanto representante sindical e defensor dos excludos, certo que hoje, no mais excludo e detentor do poder mximo dentro do que se convencionou denominar Estado Democrtico de Direito, esqueceu-se de seus pares. E esta a viso doce do poder, que nas palavras de Montesquieu, todo aquele que detm o poder, tende a abusar dele. Para Lincoln, bastava conceder a algum o doce sabor do poder para testarlhe seu carter. O Estado... Pois bem! Se concedo ao Estado os poderes que a mim so inerente, no pode ele agir com mais poderes do que os concedidos. Em Direito Civil teramos, certamente, uma revogao do mandato por vcio material, j que h abuso do mandatrio. Contra o Estado, dentro do princpio contratualista, ainda que a figura do impeachment, tambm de natureza anglo-saxnica, se possa utilizar, ser atravs de pensamentos, e sempre atravs dos pensamentos mais elevados, que construiremos teses a reforar a necessidade do bem comum ser atingido. A grande justificativa para uma proteo ao Estado a de que ele prima pela coletividade. Mas quem a coletividade seno um, e da, mais indivduos outorgando poderes a este Estado? Sem um elemento constitutivo da nao, inexiste povo. Sem povo, no h que se falar em Estado. Contudo, um povo subjugado por anos de regime ditatorial, quando normas foram concebidas, ainda sofre, apesar de vivenciar, em sua histria to presente, movimentos por diretas, por uma Constituio realmente desenhada para o povo brasileiro. No me resta a menor sombra de dvida que o art. 188 do CPC uma violncia ao princpio da isonomia. Fere preceito constitucional. Fere disposio infraconstitucional. Fere nossos sentimentos de protegidos por nossos mandatrios. Contudo, que a esperana dos mestres, a lecionar, incansavelmente atravs de suas ctedras, provoque a verdadeira vitria contra o medo. Porque se dependermos, ao menos por enquanto, de nossos mandatrios, o medo continuar vigendo, como vigia na Idade Mdia. Enquanto o Estado detiver tamanho poder, jamais passaremos da singela idia de que estamos em um medievalismo iluminado. 18
Contudo, h, ainda que de forma muito tnue, algo de iluminado. E esta iluminao no far cansar a vista e as vozes dos mestres da academia. 42 (grifos meus)
Assim, mesmo havendo posies divergentes sobre a infringncia ao princpio da isonomia em relao s prerrogativas concedidas Fazenda Pblica, prevalece o entendimento de sendo a Fazenda Pblica rgo responsvel por defender o interesse pblico, desde que respeitados a razoabilidade e proporcionalidade em sua atuao, justifica-se essas prerrogativas.
CONCLUSO
A Fazenda Pblica se submete aos princpios e regras de Direito Pblico, como o princpio da legalidade, a presuno de legitimidade dos atos administrativos e a supremacia do interesse pblico sobre o privado. Tais princpios e regras aplicam-se s relaes jurdicas de direito material que envolvem a Fazenda Pblica, no guardando pertinncia com as relaes das quais participem particulares. Logo, o processo que envolve a Fazenda Pblica deve adequar-se a tais princpios e regras, devendo-se conferir-lhe um tratamento diferenciado, ou, como se diz, uma tutela diferenciada. por isso que existem procedimentos especficos para demandas que envolvam a Fazenda Pblica, tais como o mandado de segurana, a ao popular, a ao civil pblica, dentre outras. A Fazenda Pblica quando atua em juzo possui diversas prerrogativas processuais para melhor desempenho de suas funes. Mesmo com posicionamentos divergentes, predomina que esses benefcios no ferem o princpio da isonomia, desde que na sua aplicao sejam observados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
42 ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. O Estado como Superparte no Processo: Uma Violao ao Princpio da Isonomia. Disponvel em <http:// www.almeidafilho.adv.br/index_arquivos/oestadocomosuperparte_repro.pd> Acesso em: 25 ago. 2008.
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Assim sendo, as prerrogativas processuais conferidas Fazenda Pblica tm o condo de condicionar o processo decisrio, ora figurando como ferramentas de proteo independncia das funes estatais , ora determinando a conduo desse processo em favor de suas aes, na medida em que o agir do Poder Judicirio est a elas vinculado. Nesse patamar de racionalidade, no se pode negar que o Direito Processual, enquanto ramo da Cincia Jurdica traduz-se como um instrumento identificador de um subsistema poltico, a ser escolhido pelo cidado ou pela coletividade com o objetivo de satisfao de um interesse individual ou social (aes coletivas), submetendo o Poder Judicirio ao patamar de instituio que, de igual sorte, importa governabilidade. Assim sendo, os meios processuais conferidos por lei para materializao do direito, por mais inconcebvel que sejam, acabam por influenciar nesse processo decisrio, impondo uma reflexo sobre as regras que condicionam a atuao da Fazenda Pblica, que se diz sempre em favor da tutela do interesse pblico, com o objetivo de auferir o equilbrio e a harmonia dos papis das instituies democrticas. Da erigir-se o princpio da razoabilidade como termmetro da consecuo desse processo. Resta evidente que a maximizao desses condicionamentos em favor da Fazenda Pblica pode levar ao desvio do sistema, da a necessidade de buscar a razoabilidade das prerrogativas e identificar se elas esto velando pelo respeito aos procedimentos como forma de preservar o Estado Democrtico de Direito. Essas prerrogativas so necessrias para que a Fazenda Pblica possa exercer suas atividades de maneira a se igualar ao particular, tendo em vista que a mquina judiciria precisa se sustentar de maneira a acompanhar o particular que est inegavelmente em posio privilegiada. A Fazenda Pblica, que representada em juzo por seus procuradores, no rene as mesmas condies que um particular para defender seus interesses em juzo. Alm de estar defendendo o interesse pblico, a Fazenda Pblica mantm uma burocracia inerente sua atividade, tendo dificuldades de ter acesso aos fatos, elementos e dados da causa. O 20
volume de trabalho que cerca os advogados pblicos impede, de igual modo, o desempenho de suas atividades nos prazos fixados para os particulares. Conclui-se, portanto, que desde que seja observado a razoabilidade e proporcionalidade justifica-se todas as prerrogativas conferidas Fazenda Pblica.
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. O Estado como Superparte no Processo: Uma Violao ao Princpio da Isonomia. Disponvel em <http:// www.almeidafilho.adv.br/index_arquivos/oestadocomosuperparte_repro.pd> Acesso em 25 de Agosto 2009. ALVARES, Maria Lcia Miranda. A Fazenda Pblica tem privilgios ou prerrogativas processuais? Anlise luz do princpio da isonomia. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5661>. Acesso em: 16 jul. 2009. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 21 ed. So Paulo, Malheiros: 2006. BARBI, Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de processo Civil. 8 ed. Rio de janeiro: Forense, 1993. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 11 ed., vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2003. CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 5. ed. rev., ampl. a atual. So Paulo: Dialtica, 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. Tomo I, 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. FAZENDA PBLICA. In. SILVA, de Plcido. Vocabulrio Jurdico. 20 ed. Rio de janeiro: Forense, 2002 21
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