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UNIDAD VI



TEORIA DE LA CULPABILIDAD



I.- Concepto de culpabilidad como elemento del delito

Culpabilidad es reproche del acto a su autor.

La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determina el carcter delictivo de
un hecho, pero no permite sancionar al sujeto que aparece como su autor, a menos que
pueda personalmente reprochrsele ese comportamiento, y esto exige no analizar el
hecho, sino el sujeto en sus condiciones particulares.

La culpabilidad es el reproche personal que se hace al autor por la realizacin de un
hecho tpicamente antijurdico (accin tpica y antijurdica).

En el hecho, la culpabilidad est constituida por un conjunto de circunstancias que
permiten castigar a un sujeto por la realizacin de un comportamiento tpico. No
siempre es punible la ejecucin de una actividad tpica y antijurdica; la tipicidad y la
antijuridicidad son caractersticas que debe cumplir el hecho para ser delito. Pero para
imponer sancin al sujeto que la ejecuta se requiere, adems, que ese sujeto cumpla
con algunas condiciones que son las que lo hacen a l individualmente merecedor
de la pena. De modo que no se castiga al autor por la simple ejecucin de un hecho,
sino cuando lo realiza en determinadas circunstancias.

El problema de la culpabilidad radica en establecer cules son las condiciones que
determinan que a un sujeto corresponde imponerle castigo por su acto tpico y
antijurdico.
- Para algunos autores se satisface con la constatacin de una vinculacin psicolgica
entre el sujeto y el acto;
- Para otros, con la valoracin del sujeto en relacin a su acto, o sea, la conciben
como un juicio de reproche.


II.- La culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de
autor

Se distinguen dos aspectos en la culpabilidad: el formal y el material.

- Culpabilidad formal: es el conjunto de circunstancias anmicas especficas que, en
una determinada poca o perodo, el ordenamiento jurdico establece como
presupuestos de la atribuibilidad de un hecho a su autor (se refiere a la reunin de los
presupuestos que un determinado sistema penal requiere para que pueda ser imputado
un hecho a un sujeto).

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- Culpabilidad material: las circunstancias anmicas han sido tomadas en cuenta como
fundamentos de la atribucin subjetiva de un delito a un sujeto, lo que en el fondo es un
asunto de poltica criminal. Podrn consistir en exigencias de naturaleza moral, de
seguridad pblica, de finalidad de la pena, etc. (es el contenido explicativo de la
culpabilidad, el por qu de la culpabilidad formal).

La culpabilidad formal responde a la pregunta: qu elementos integran la
culpabilidad?.

La culpabilidad material responde a la pregunta: debido a qu razones esos
elementos son necesarios para castigar al autor?.


Hay dos tendencias sobre la culpabilidad:

- Culpabilidad por el acto: gira entorno al hecho individual, en que se contemplan slo
aquellos factores de la actitud interna jurdicamente censurable que se manifiestan de
forma inmediata en la accin tpica.

La culpabilidad por el hecho se funda en el principio del libre albedro; el hombre,
como ser libre, puede escoger entre distintas posibilidades de comportamiento, de
manera que responde por su acto, por lo que ha hecho, no por su modo de ser.

- Culpabilidad de autor: el juicio de reproche nace por la vida del sujeto, se ampla a la
personalidad del autor.

Los que adhieren a la culpabilidad de autor, que la identifican con el modo de vida del
sujeto, parten de criterios deterministas; el acto delictivo aparece como consecuencia
de su personalidad y de sus circunstancias (por ello se sanciona al reincidente, o delitos
que requieren habitualidad).

Una u otra visin repercute en el concepto que se debe tener sobre la naturaleza de la
pena:
- En la culpabilidad por el hecho la pena es retributiva (castigo);
- En la culpabilidad de autor la pena es preventivo-especial.

La legislacin nacional mantiene el principio de la responsabilidad por el acto, pero
recoge en parte criterios propios de la culpabilidad de autor, entre otras disposiciones,
en el artculo 12 Ns 14, 15 y 16 (reincidencia como circunstancia agravante de
responsabilidad), que consideran sucesos y comportamientos realizados por el sujeto
en el pasado.


III.- La culpabilidad como fundamento, elemento regulador y fin de la pena

La culpabilidad se alza en el derecho penal moderno como un pilar fundamental que
limita el ejercicio de la facultad de castigar del Estado, ya que no puede imponerse
sancin si no hay culpa y esa sancin ha de ser adecuada a esa culpabilidad.

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Se parte del principio de que la responsabilidad penal es individual del sujeto que
responde del acto tpico e injusto personalmente, y slo en cuanto es culpable y
nicamente hasta el extremo de esa culpabilidad, lo que significa que es especialmente
graduable.

La culpabilidad es entonces fundamento de la pena. Conforme al criterio clsico, el
Estado puede sancionar a sus sbditos porque siendo libres, pudiendo determinarse a
su albedro, escogen realizar actos tpicos e injustos. Se les castiga porque son
personalmente responsables de un acto realizado por propia decisin, lo que
presupone que son racionalmente normales, que han alcanzado madurez para ejercitar
su libertad y determinarse conforme a ella. Lo anterior, permite eximir de
responsabilidad a los que carecen de capacidad (vgr., el loco o demente) y a los que no
han logrado el desarrollo adecuado de su personalidad (vgr., los menores de edad), y
en general, a todos los que han obrado sin libertad.

La pena se impone al que es culpable (al que acta en libertad); al inculpable no
puede castigrsele (no puede ejercer su libertad); para estos ltimos el Estado cuenta
con las medidas de seguridad.

Como la pena se impone al sujeto porque no hizo uso adecuado de su libertad, se
constituye en una retribucin, en un castigo que la sociedad le impone por el mal
causado. Se alza as la culpabilidad como fundamento de la pena y como su
reguladora: a mayor mal, mayor culpabilidad y, lo por tanto, mayor castigo.
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La concepcin de culpabilidad en el alcance que se ha sealado ha sido objeto de
crticas, por cuanto parte del supuesto del libre albedro del ser humano. Nadie puede
garantizar que el hombre se autodetermina o, al contrario, que es determinado. Las
crticas que esta situacin ha generado, ha llevado a algunos autores a sostener que la
culpabilidad est en crisis, y hacen esfuerzos dirigidos a fundamentarla de otra manera,
adquiriendo relevancia la tesis de la culpabilidad vinculada a la motivacin (que
algunos denominan culpabilidad preventiva). Otros han llegado a desconocerle validez
como elemento del delito y sustento de la pena, transformando su rol al de una simple
circunstancia reguladora de la sancin.


IV.- Teoras sobre la culpabilidad

Se pueden distinguir tres teoras sobre la culpabilidad, que corresponden, en general, a
la evolucin que ha tenido en el tiempo: la psicolgica, la normativa y la finalista.

1) Teora psicolgica (concepcin clsica)


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Por ejemplo, en la comisin de un homicidio hay mayor culpabilidad que en la de un simple hurto, por
ello tiene tambin una sancin ms grave. Su naturaleza y monto quedan entregados a criterios histrico-
culturales; ello explica que las sanciones capitales y corporales hayan sido eliminadas.


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La nocin de culpabilidad involucra un juicio de reproche del acto a su autor; pero esta
concepcin es relativamente nueva. Durante el siglo XIX y principios del XX, se
consider como una vinculacin de naturaleza psicolgica entre el hecho y el sujeto.

Respaldados en los principios causal-naturalistas que la concepcin clsica empleaba
en el anlisis del delito, los clsicos estimaban que la voluntad del realizador del
hecho es causa de ste. La voluntad pasa a ser causa del acto, siempre que
concurra dolo o culpa, hiptesis en que la culpabilidad se agota.

Existiran dos formas de culpabilidad: la dolosa y la culposa, que por su naturaleza no
son reducibles a un gnero unitario. En el dolo el sujeto se representa el hecho y,
adems, lo quiere; en la culpa no se lo representa y no lo quiere.

Tanto el dolo como la culpa no admiten graduacin en la doctrina clsica y son dos
formas de culpabilidad que no cuentan con un elemento comn unificador: hay o no hay
dolo, hay o no hay culpa, no se conciben estados intermedios.
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La doctrina clsica o causal-naturalista se abandon principalmente porque:

- no pudo explicar satisfactoriamente determinados eventos en que ha pesar de
concurrir el dolo, no haba culpabilidad, como sucede en el estado de necesidad
exculpante;
- tampoco le fue posible diferenciar el dolo de la culpa consciente, pues en ambos
casos hay representacin del resultado;
- menos poda explicar la naturaleza de la vinculacin causal-psicolgica que exista
entre el sujeto y su hecho en el caso de culpa, donde aqul no quiere provocar el
resultado tpico.


2) Teora normativa compleja

Las crticas de la doctrina psicolgica de la culpabilidad tuvieron su fuente principal en
el neokantismo, que abandon los criterios puramente causalistas de naturaleza
emprica al incorporar nociones de valor en la teora del delito. Esta nueva tendencia
encuentra un elemento unitario de la culpabilidad, la que deja de ser una mera relacin
psicolgica entre acto tpico y autor y se transforma en un juicio de reproche del acto
a ese autor.

Conforme a la teora normativa compleja, la culpabilidad como nocin unitaria,
consiste en un juicio de reproche del acto a su autor, donde el dolo y la culpa son
parte de sus elementos. La referida visin hizo factible que el finalismo trasladara el
dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo penal.


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Actualmente, una caracterstica de la culpabilidad es su mayor o menor intensidad, y para muchos
sectores la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, y no uno de sus elementos.


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Frank establece que la culpabilidad es ms que un nexo de ndole subjetiva; en esencia
consiste en un juicio de valor del hecho respecto de su ejecutor, frente a las
circunstancias concretas en que actu, que permiten reprochrselo.

Para hacer el reproche se requiere que concurran varias condiciones:

- que el autor haya tenido la capacidad suficiente para los efectos penales
(imputabilidad);
- que el actor haya actuado con dolo o culpa: el dolo se integra con la conciencia de
la ilicitud de la accin;
- que el actor al realizar el hecho se haya encontrado en circunstancias normales; en
otros trminos, que en el momento de actuar no haya estado en condiciones de
excepcin que lo impulsaran a actuar en la forma que lo hizo
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.

Esta doctrina fue enriquecida por Goldschmidt, quien afirm que la norma jurdica
conlleva una obligacin: la de que el sujeto se motive conforme a la norma; el juicio
de reproche es posible cuando la persona, pudiendo motivarse por la norma de deber,
no lo hace y, al contrario, la contraviene (motivacin normal).

Freudenthal decanta este principio estableciendo que el acto ser reprochable slo en
cuanto pudo exigirse a su realizador un comportamiento diverso a aquel con el cual
contravino la prohibicin (el principio de la no exigibilidad de otra conducta). De modo
que a aquel que al actuar tpicamente lo hizo impulsado por una fuerza irresistible, no
podra habrsele exigido que en tales circunstancias mantuviera un comportamiento
conforme a derecho.

En consecuencia, la doctrina normativa compleja mantiene los principios causalistas
en cuanto a la estructura general de la culpabilidad, pero los enriquece y cambia en su
perspectiva, al precisar que consiste en una valoracin del comportamiento del autor,
y no en un vnculo psicolgico; y el reproche que importa se funda en la circunstancia
de haber realizado un acto tpico y antijurdico, en circunstancias de que estaba en
condiciones de obrar conforme a derecho. La culpabilidad, de una relacin de ndole
naturalista, se transforma en un juicio de valor.

Quien dio estructura y divulgacin a la teora normativa compleja de la culpabilidad fue
Mezger, para quien la culpabilidad est integrada por los siguientes elementos:

- la imputabilidad, que hace al sujeto capaz desde el punto de vista penal;
- una vinculacin de naturaleza psicolgica del sujeto con su acto, que puede adoptar
dos modalidades: dolo o culpa, el primero integrado por la conciencia de la ilicitud de
la accin, y ambas dan lugar a las dos clases de culpabilidad existentes;
- un conjunto de circunstancias que engloba bajo la idea genrica de que no deben
concurrir causas de exclusin de la culpabilidad.


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Vgr., no est en circunstancias normales cuando durante una funcin de teatro trata de salir del local en
llamas y aplasta a un menor que resulta lesionado.


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El mrito de la teora normativa compleja radica en que logr formar un concepto
unitario de culpabilidad consistente en un juicio de reproche. Por tanto, la culpabilidad
dej de ser como lo estimaba la teora psicolgica una nocin dual (dolosa o
culposa) sin que mediara conexin entre ambas modalidades y sin posibilidad de
graduarlas, toda vez que, o se responda a ttulo doloso o culposo, formas irreductibles
e invariables en intensidad; el dolo era nico y la culpa tambin.

La teora normativa compleja, al unificar la nocin de culpabilidad en la idea de un
juicio de reproche, si bien cre una nocin un tanto hbrida - porque teniendo una
concepcin esencialmente valorativa de la culpabilidad, mantuvo en ella aspectos
psicolgicos (el dolo y la culpa) -, permiti la posibilidad de su graduacin; ya que el
reproche poda ser mayor o menor, reconoci que poda haber mayor o menor
responsabilidad en el hecho y, por tanto, regular la pena conforme a tal intensidad.

La concepcin finalista decant su contenido, alcanzando una concepcin ms
depurada de la culpabilidad, que mayoritariamente se mantiene en la actualidad.


3) Teora normativa pura (valorativa o finalista)

Como ya sealamos, de acuerdo a la teora normativa compleja, la culpabilidad como
nocin unitaria, consiste en un juicio de reproche del acto a su autor, donde el dolo y
la culpa son parte de sus elementos.

Lo anterior, hizo factible que el finalismo trasladara el dolo y la culpa de la culpabilidad
al tipo penal.

As, el dolo y la culpa se integraron al tipo como su fase subjetiva; la culpabilidad, si
bien sigui siendo un juicio de reproche, este juicio de reproche se aprecia sobre la
base de la imputabilidad, de la conciencia de la antijuridicidad y de la exigibilidad de
otra conducta (o motivacin normal), todos elementos valorativos:

- la imputabilidad se refiere a una apreciacin de la posibilidad de motivacin del
sujeto, de su capacidad para comprender los mandatos y prohibiciones normativos y de
conducirse en consecuencia;
- la conciencia de la antijuridicidad es el conocimiento potencial del autor, en el caso
concreto, de la ilicitud de su accin; y
- la exigibilidad de otra conducta (o motivacin normal) incide en la apreciacin de si el
autor estaba en condiciones de adecuar su actuar a la norma en la realidad del
momento y circunstancias en que llev a cabo la accin tpica.


Las teoras psicolgica y normativa compleja observan una metodologa anloga en
cuanto al objeto motivo de la valoracin: ambas teoras consideran el hecho en su
integridad, pero separan su fase externa o material, de su fase psicolgica o interna;
valoran en la antijuridicidad exclusivamente el acto externo, y en la culpabilidad la fase
psicolgica o subjetiva.


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La teora normativa pura (finalismo) emplea un sistema distinto: en la antijuridicidad
aprecia el acto como comportamiento humano, como un todo nico en su externidad y
subjetividad (dolo o culpa), y la culpabilidad queda circunscrita a la valoracin de si
corresponde o no reprochar ese acto a su autor.

La nocin de culpabilidad se especifica como juicio de valor, lo psicolgico (dolo y
culpa) no la integra, porque pertenece al tipo penal, como su fase subjetiva.

Welzel fue el primero que traslad el dolo y la culpa al tipo penal, lo que descarg de
todo elemento psicolgico la culpabilidad y depur su naturaleza de juicio de valor que
fundamenta el reproche. La conducta tpica y antijurdica queda constituida por el
conjunto de particularidades que hacen que la accin aparezca como indebida
normativamente, mientras que la culpabilidad es el conjunto de caractersticas que la
hace reprochable.


En sntesis, la teora normativa pura (finalismo) se puede resumir de acuerdo a los
siguientes postulados:

3.1.- El elemento substancial del reproche en que consiste la culpabilidad est
constituido por la posibilidad de exigir al sujeto, en las circunstancias concretas que
enfrent, que se comportara en forma diversa a aquella tpica y antijurdica en que lo
hizo.

3.2.- La nocin de culpabilidad no est integrada por elementos psicolgicos tales como
el dolo y la culpa
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; estos ltimos son elementos del tipo penal; la culpabilidad es un
juicio de valor del hecho tpico y antijurdico en relacin a su autor. Este juicio de
reproche no requiere que el sujeto se sienta culpable, no integra la culpabilidad el
elemento subjetivo de sentirse a s mismo responsable por el acto realizado.

3.3.- No hay pena sin culpabilidad; la pena no puede imponerse al que no es culpable,
y la culpabilidad, sin perjuicio de ser elemento del delito, es regulador de la sancin: a
menor o mayor culpabilidad, menor o mayor pena.



V.- Elementos de la culpabilidad

Sin perjuicio de las discrepancias doctrinarias sobre este punto, existe cierto consenso
para sealar que la culpabilidad se estructura en base a tres elementos:

1.- La imputabilidad

Corresponde a lo que podra denominarse capacidad penal, que consistira en la aptitud
del sujeto para comprender la trascendencia jurdica de su actuar y de poder
determinarse conforme a esa comprensin.

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La voluntad de realizar el acto o el realizarlo con falta de cuidado.


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2.- La conciencia de la antijuridicidad

Consiste en la posibilidad de comprender que tiene el sujeto imputable, en la situacin
concreta en que acta, la licitud o ilicitud de su comportamiento.

3.- La exigibilidad de otra conducta

La exigibilidad de una conducta conforme a derecho (motivacin normal) implica la
posibilidad de poder exigir a una persona el respeto y sujecin a los mandatos o
prohibiciones normativos, en las circunstancias reales en que le correspondi actuar.

Si falta cualquiera de los presupuestos de la culpabilidad, no ser posible reprochar al
autor el comportamiento tpico y antijurdico en que ha incurrido.


1.- La imputabilidad

Desde un punto de vista semntico y formal, la expresin imputabilidad significa
atribuibilidad, o sea, las diversas condiciones que debe cumplir un sujeto para ser
susceptible de reproche.

Desde una perspectiva substancial, que aqu nos interesa, la mayor parte de los
autores concuerdan en que la imputabilidad es la capacidad de conocer qu es injusto
y de actuar conforme a tal comprensin.

El concepto normativo de imputabilidad parte del entendido de que el hombre puede
actuar con libertad e importa adherir al principio del libre albedro. Etcheberry afirma
que nuestra legislacin penal parte de tal presupuesto y que los hombres actuaran en
esa forma.

Sin embargo, se afirma que las doctrinas que se satisfacen con la libertad de
determinacin como fundamento de la imputabilidad (concepcin clsica) resultan en la
actualidad insuficientes y se sustentan en una premisa indemostrable. Por ello, el
fundamento debera sacarse de ese marco, sin dejar de desconocer la facultad
cognitiva y volitiva del hombre. Ambas facultades estn condicionadas por factores
psquicos, anmicos, sociales, polticos, educacionales y otros, que son consecuencia
de la vida en comunidad del ser humano. Dichos condicionamientos deben vincularse
con la influencia del entorno, lo que crea en el individuo una manera de asimilar el
ordenamiento normativo y de motivarse por l; esto ltimo sera lo que constituye la
imputabilidad: la capacidad de motivacin del individuo conforme a sus propias
condicionantes y a las del entorno social en que se desarrolla como persona. El que
carece de tal aptitud o cuando la misma no ha alcanzado el desarrollo adecuado, es
inimputable
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.


5
No se tratara, por tanto, slo de una cuestin de libertad y de conocimiento.


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La doctrina nacional mayoritaria asienta el criterio de la imputabilidad en dos
circunstancias:
a) la normalidad de las facultades psquicas de las personas en el plano intelectual, que
permite comprender o captar la licitud o ilicitud del actuar, y
b) la aptitud o capacidad de adecuar ese actuar a la comprensin que adquiere del
mismo.
Imputabilidad es capacidad intelectual de comprensin y volitiva de dirigir sus
comportamientos conforme a ese conocimiento. Imputabilidad es, en esencia, facultad
de motivacin del sujeto conforme a la norma.

La ley parte del supuesto de que la generalidad de las personas son imputables, o
sea, tienen las capacidades a que se ha hecho referencia, y slo excepcionalmente
carecen de ella, de modo que la inimputabilidad es la que debe constatarse y
establecerse, no la imputabilidad. Todo sujeto que ejecuta un acto tpico e injusto en
principio es imputable, a menos que conste lo contrario.

- Imputabilidad en el Cdigo Penal

En el Cdigo Penal NO se alude a la imputabilidad y no se da un concepto de ella, pero
su exigencia, como elemento de la culpabilidad, se desprende de varias de sus
disposiciones:
- el artculo 10 N1, declara exentos de responsabilidad a los locos o dementes y a los
privados totalmente de razn por causas independientes de su voluntad;
- el artculo 10 N2, seala que los menores de cierta edad se encuentran en igual
condicin.

Con dicha normativa el ordenamiento jurdico reconoce que hay personas
inimputables porque carecen de facultades intelectuales o volitivas normales; las han
perdido temporalmente o no han alcanzado el desarrollo adecuado.

Por otra parte, el artculo 1, al definir el delito como toda accin u omisin voluntaria,
alude a la culpabilidad. La expresin voluntaria no se refiere a los aspectos volitivos
de la accin; no es concebible jurdicamente hablar de accin si se margina su fase
subjetiva. La voluntad es un concepto nsito a la naturaleza de la accin. Por lo tanto, la
voz voluntaria empleada en el artculo 1 slo puede referirse a la voluntad de violar
la norma, a la conciencia de la antijuridicidad; tal conciencia, para los efectos jurdico -
penales, puede tenerla nicamente aquel que cuenta con capacidad de comprensin;
en otros trminos, un imputable.

En resumen, es la ley la que establece quines son imputables por el sistema de
sealar aquellos que considera inimputables, de modo que al primer concepto se llega
a contrario sensu.


2.- La conciencia de la antijuridicidad

El segundo elemento de la culpabilidad es la conciencia del autor del injusto tpico de
que su accin es contraria a la norma.


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Este conocimiento los clsicos lo exigan en el dolo, que era voluntad mala; adems
del conocimiento y de la decisin de concretar el tipo, el autor deba tener conciencia
de que estaba contraviniendo el ordenamiento jurdico.

Garrido Montt adhiere a la tesis normativa finalista, que traslad el dolo y la culpa al
tipo como elementos subjetivos, separando de su nocin la conciencia de la ilicitud, la
que se mantiene en la culpabilidad.

El sustrato dogmtico de esta posicin depende del alcance que se d al trmino
voluntaria empleado por el artculo 1; ese alcance quedara satisfecho si se aceptara
que sera el conocimiento de que se obra en contravencin al derecho. Por ejemplo,
el que mantiene relaciones sexuales con una menor de 14 aos, quiere tener la
vinculacin carnal, y no es necesario que tambin quiera transgredir la norma que lo
prohbe; es suficiente que tenga conciencia de que con esa conducta la transgrede.


- En qu consiste la conciencia de la antijuridicidad

Debe diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo que es
conocimiento conformante del dolo.

El aspecto cognoscitivo en el dolo, se satisface con el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo penal. Por ejemplo, en el hecho concreto el autor debe saber que se
est matando a una persona en el delito de homicidio, o que se est apropiando de una
especie mueble ajena en el delito de hurto.

La conciencia de la antijuridicidad es un conocimiento distinto, dice relacin con la
ilicitud del actuar. Por ejemplo, el que se defiende quiere, con el objetivo de repeler la
agresin ilegtima, lesionar al atacante (acta con dolo), pero sabe tambin que el
sistema jurdico le permite hacerlo, carece de la conciencia de la ilicitud de su actuar.

Respecto de la naturaleza misma del conocimiento en cuestin, no hay unidad de
opiniones, pero en el mbito nacional se estima que no se refiere al conocimiento del
precepto jurdico ni a la punibilidad del hecho; es suficiente que el autor sepa que su
comportamiento se contradice con el orden comunitario, o sea, que est prohibido por
el sistema. No se refiere a la antijuricidad formal nicamente, sino a la material; a saber,
que se lesiona o pone en peligro un bien jurdico protegido, y este conocimiento al
modo del profano, del hombre comn.

Autores como Bacigalupo sostiene que el conocimiento exigido es el de la punibilidad,
el de la existencia de amenaza penal, auque concretamente se ignore cul es la
sancin.

Bustos expresa que la conciencia requerida no importa conocimiento de la ilicitud.
Hace diferencia entre el conocimiento y la conciencia; esta ltima es consecuencia
del aprendizaje social, de la evolucin histrica, est constituida por valores en los que
se cree. La conciencia de la ilicitud dira relacin con el evento en concreto y con las
particularidades de su autor, al cual conforme a su imputabilidad ser o no posible exigir
una determinada comprensin de la antijuridicidad.

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No debe confundirse la conciencia de la ilicitud del hecho con el de su inmoralidad o
antisociabilidad; son ideas conceptualmente independientes.


- Momento en que se debe tener conciencia de la ilicitud

No se exige que el individuo que incurre en el comportamiento tpico tenga un
conocimiento de la antijuridicidad anterior o coetneo al momento en que lo llev a
cabo. No es fundamental una conciencia actual, pero s debe existir, como mnimo, un
conocimiento potencial, latente en el autor, en relacin a la ilicitud; es suficiente que
haya tenido la posibilidad de adquirirlo, aunque en definitiva lo haya ignorado.

De manera que hay conciencia tanto si el sujeto conoca la ilicitud de su actuar,
como si lo ignoraba en circunstancias que pudo haberlo sabido. En este ltimo caso,
su culpabilidad quedar disminuida, pues de su parte habra un error vencible que
atena la responsabilidad; se sabe que la culpa es particularmente graduable.


3.- La exigibilidad de otra conducta

El tercer elemento que integra la culpabilidad es la posibilidad de exigir al autor de un
acto tpico y antijurdico, un comportamiento diverso al que tuvo, o sea, una conducta
ajustada a derecho. La exigibilidad de una conducta conforme a derecho (motivacin
normal) implica la posibilidad de poder exigir a una persona el respeto y sujecin a los
mandatos o prohibiciones normativos, en las circunstancias reales en que le
correspondi actuar.

De acuerdo con ello, es posible tal exigencia slo cuando ese autor hubiese estado en
situacin de que pudiere motivarse conforme a la norma. Si no poda exigrsele, en su
caso, una conducta diversa a la que tuvo, no corresponde reprocharle la misma. Ahora
bien, el legislador no puede imponer a los legislados, en forma imperativa, conductas
heroicas o extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro de niveles de
normalidad y considerando las posibilidades de reaccin del hombre medio.

En el Cdigo Penal NO se encuentran preceptos que categricamente requieran como
elemento de la culpabilidad la exigibilidad de una conducta conforme a derecho, pero
una interpretacin sistemtica del mismo (como sostienen Novoa, Etcheberry y Cury,
entre otros), obliga a llegar a tal conclusin:

As, en el artculo 10, algunas de las circunstancias que eximen de responsabilidad
tienen fundamento en la imposibilidad del sujeto de motivarse conforme a la norma al
enfrentarse a determinadas situaciones (como las descritas en el N 9, esto es, obrar
violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable; o en el
artculo 226, que regla situaciones donde el autor se ve obligado a obedecer una orden
del superior jerrquico).
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Por ejemplo, la mujer que cuando se inicia un incendio en el cine huye aterrorizada pasando a llevar a
un nio, al cual lesiona, tiene capacidad penal, pues es imputable, tiene conciencia de que no puede

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VI.- Circunstancias que excluyen la culpabilidad (causas de inimputabilidad)

La posibilidad de reprochar al autor un acto tpico y antijurdico, puede quedar excluida
por la ausencia de cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad; a saber,
imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otro comportamiento.

Como todos estos elementos son en principio graduables, si alguno de ellos no
concurre, o si concurriendo no lo hace en plenitud, la responsabilidad se puede atenuar.
La culpabilidad, como elemento del delito, admite atenuacin conforme a la intensidad
del reproche, de manera que puede quedar tanto excluida como disminuida.

La categora de cada uno de los elementos que integran la culpabilidad obliga a que el
estudio de ella tenga un ordenamiento preciso:
- si no concurre la imputabilidad, no procede analizar la conciencia de la antijuridicidad
(sta presupone capacidad en el sujeto);
- si no tiene conciencia de la antijuridicidad, sera irregular que la ley exigiera a una
persona una conducta distinta.

Puede suceder que el primer elemento que compone la culpabilidad (imputabilidad)
concurra parcialmente, como por ejemplo, cuando el sujeto acta con una imputabilidad
disminuida; ello es insuficiente para interrumpir el anlisis, ya que no puede descartarse
que haya incurrido en error, lo que repercutir en la conciencia de la ilicitud; puede
tambin el sujeto enfrentar condiciones excepcionales que le impidan motivarse por la
norma, lo que no hace posible esperar de su parte una conducta conforme a derecho.

Las circunstancias que excluyen o modifican la culpabilidad se denominan causales de
inculpabilidad y se clasifican en tres grupos:

1) la inimputabilidad;

2) el error de prohibicin, que excluye la conciencia de la antijuridicidad; y

3) la inexigibilidad de otra conducta.


1.- Las causas de inimputabilidad

Ms adecuado es referirse a la ausencia de imputabilidad, toda vez que el principio
general es que en el sistema nacional se presupone la imputabilidad; su ausencia es la
excepcin y los casos en que falta estn expresamente sealados en la ley:

lesionar a menores, pero no se puede esperar que motive su comportamiento conforme a esa
conciencia, por cuanto normalmente un incendio provoca pnico y en tales circunstancias las personas
no logran controlarse, por lo que no es posible exigirles un comportamiento diverso (exigibilidad de otra
conducta).


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a) la enajenacin mental (artculo 10 N 1);
b) el trastorno mental transitorio (artculo 10 N 1);
c) la menor edad (artculo 10 N 2).

Se han clasificado estas causales atendiendo a su origen: las dos primeras lo tienen en
el trastorno mental, permanente o temporal, y la tercera en el desarrollo mental
insuficiente.

Las legislaciones tienen distintos sistemas para regular las causas de inimputabilidad.
En general, no sealan cules son imputables, sino que establecen el principio de que
la capacidad penal es un atributo de todas las personas, salvo aquellas que
expresamente declara como carentes de capacidad; los fundamentos que toman en
cuenta son diversos. Se pueden distinguir tres sistemas: el biolgico o psiquitrico; el
psicolgico; y un criterio mixto.

- El sistema psiquitrico corresponde al criterio clsico, que hace una enumeracin
expresa de las afecciones, enfermedades y estados en que la imputabilidad queda
excluida. Conforme a un amplio sector de la doctrina, sera el seguido por la legislacin
nacional, que se refiere especialmente a la locura o demencia y a la menor edad.

- El criterio psicolgico prefiere no aludir a situaciones puntuales y se inclina por una
formulacin general sustentada en los efectos psicolgicos que debe presentar el
sujeto, que repercuten en su posibilidad de comprensin de los hechos y de
determinarse en concordancia.

- El sistema mixto precisa los casos concretos en que hay ausencia de imputabilidad y
exige, adems, que se causen alteraciones psicolgicas que repercutan en la
comprensin y posibilidad de determinacin del individuo. Este mtodo permitira mayor
amplitud en la aplicacin de los principios y, por ende, del efectivo establecimiento en el
caso especfico de la existencia de la capacidad penal o su ausencia.


a) La locura o demencia (enajenacin mental)

El artculo 10 N 1 seala que est exento de responsabilidad penal el loco o demente,
a no ser que haya obrado en un intervalo lcido. En psiquiatra no hay afecciones que
calcen en tales expresiones, lo que obliga a precisar cul es su alcance normativo
penal, el que podra inferirse de la frese a no ser que haya obrado en un intervalo
lcido.

Loco o demente son voces que en su alcance natural se refieren a los enfermos de la
mente, pero tampoco es posible extenderlas a todos ellos, ya que existe un amplio
espectro de afecciones mentales que no siempre alcanzan trascendencia penal. Al
hacer un anlisis de la disposicin y su contexto, su sentido queda reducido
exclusivamente a los enfermos que sufren anomalas de orden patolgico o psicolgico
que afecten a la lucidez, pues si se obr en un intervalo lcido es imputable. Lucidez
es claridad de razonamiento, de modo que la expresin locura o demencia alude a los
enfermos mentales que carecen de claridad en su razn o juicio.

14

Por tanto, locura o demencia no deben entenderse como expresiones mdico-
psiquitricas, sino en su sentido normativo, que puede enunciarse como una amplia
alteracin de las facultades intelectivas y volitivas de una persona, de cierta intensidad
y carcter ms o menos permanente, expresiones que comprenden tanto al enfermo
mental patolgico propiamente tal, como del que sufre cualquiera afeccin que le
provoque los efectos psquicos recin indicados.

Politioff, Matus y Ramrez sealan que es una ventaja que la ley haya empleado
expresiones tales como loco o demente, y ms recientemente, enajenaciones mentales,
que son lo suficientemente amplias y flexibles como para incluir, adems de las
anomalas mentales tradicionalmente descritas en los textos de medicina forense y
reconocidas por la jurisprudencia, otros cuadros patolgicos o morbosos, de carcter
durable, que correspondan a los nuevos criterios y avances de la psiquiatra.

Sobre la conveniencia de que el alcance de las palabras empleadas por el legislador
sea el normativo, es interesante sealar lo que expresa Muoz Conde, haciendo
referencia al Cdigo Penal espaol: con ello se deja en la ms absoluta libertad al juez
para poder calificar como enajenado todas aquellas manifestaciones psicopticas y
defectos o alteraciones del proceso de socializacin, relevantes en el orden a la
determinacin de la imputabilidad de un individuo.


a.1.- las enfermedades mentales

De acuerdo a lo sealado precedentemente, no todo enfermo mental es inimputable. Lo
ser exclusivamente aquel que por su afeccin queda privado en forma ostensible de
las facultades intelectivas o volitivas.

Enfermedad mental es un proceso patolgico o morboso que trae como resultado una
intensa alteracin de la personalidad del paciente, con cierta permanencia.

Las enfermedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia aceptan como posibles
causas de inimputabilidad son las siguientes:

- En el grupo de los denominados trastornos funcionales, que genricamente se
conocen como psicosis, las ms frecuentes son la paranoia, la esquizofrenia, la psicosis
manaco-depresiva y la oligofrenia.

Estas enfermedades, como son de naturaleza progresiva o evolutiva, para que el que
las sufre se considere inimputable, deben haber alcanzado cierto grado de desarrollo;
de no ser as, slo atenan la imputabilidad.

Por ejemplo, en el caso de las oligofrenias (retraso mental), slo los grados de
imbecilidad (desarrollo mental no superior al de un nio de 6 7 aos) o idiotez
(desarrollo mental de unos 2 aos), constituyen causales de incapacidad penal plena
(inimputabilidad); no as en el caso del dbil mental (desarrollo psquico de entre 8 y 11
aos), que disminuye la imputabilidad, pero no la elimina y configura una eximente
incompleta (artculo 10 N 1, artculo 11 N 1 y artculo 73).

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- Existen las llamadas afecciones mentales, que son simples alteraciones de la
personalidad, conocidas con la denominacin genrica de psicopatas, entre las cuales
estn las personalidades esquizoides y paranoides. El criterio mayoritario de la doctrina
y jurisprudencia es no reconocerlas como causales de inimputabilidad, sin perjuicio de
que puedan atenuarla como eximente incompleta (artculos 11 N 1 y artculo 73).

- Otra anormalidad psquica es la neurosis, que consiste en situaciones de conflicto del
sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emocionalmente,
provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra determinar;
frecuentemente llegan a causarle efectos orgnicos, como parlisis, ahogos u otros.
Las neurosis no siempre afectan a la aptitud razonadora y, por ello, no repercuten en la
imputabilidad, sin perjuicio de que al alcanzar intensidad puedan provocar efectos
psquicos que constituyan prdida o privacin temporal de la razn, pero no locura o
demencia.


Politoff, Matus y Ramrez tratan los casos comprendidos en la eximente de loco o
demente de la siguiente forma:

- Psicosis:

Las psicosis pertenecen a las anomalas funcionales de las facultades mentales
reconocidas como causales de inimputabilidad.

Psicosis exgenas: son verdaderas enfermedades que se deben a alteraciones
evolutivas del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones del cerebro (vgr., parlisis
progresiva), a tumores cerebrales (vgr., ciertas formas de epilepsia), a intoxicaciones
agudas (vgr., confusin mental), o a perturbaciones crnicas degenerativas (vgr.,
demencia senil).

Psicosis endgenas: tienen esa denominacin porque naceran desde adentro, y
cuyas caractersticas lo hacen incapaz de comprender la realidad social a que
pertenece y lo conducen a vivir su propio mundo imaginario (vgr., la esquizofrenia, la
paranoia, la psicosis manaco depresiva o trastorno bipolar).

- Insuficiencia mental:

Son tambin causa de inmiputabilidad los casos ms graves de insuficiencia mental
(oligofrenia o frenastenia). En sentido propio, esas denominaciones se emplean para
designar la condicin de sujetos que, desde la infancia, son portadores de una
destruccin difusa de la corteza cerebral, sea ella gentica o adquirida, que causa una
disminucin significativa de la capacidad operativa de la mente.

Se diferencian de las demencias, en que stas corresponden a prdida de la
inteligencia que sobreviene despus de la infancia y que tiende a empeorar con el
transcurso del tiempo.


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Si la edad mental del oligofrnico no supera la edad cronolgica de un nio de 6 a 7
aos, incapaz de expresar su pensamiento por medio de la escritura, se habla de
imbecilidad. La forma ms grave de insuficiencia mental es la idiocia, cuando el nivel de
inteligencia lo incapacita para el aprendizaje del lenguaje, lo que corresponde a una
edad mental no superior a la de un nio de 3 aos.

Los casos de debilidad mental, esto es, de retraso de las facultades mentales que no
alcanza los grados de insuficiencia antes referidos, pero en que la edad mental es
menor que la correspondiente a la respectiva edad cronolgica, son generalmente
considerados como no excluyentes de la imputabilidad. La tendencia predominante
reconoce a estas ltimas situaciones solamente una hiptesis de imputabilidad
disminuida, la que da lugar a una eximente incompleta (artculo 11 N1 en relacin con
el artculo 73).

- Neurosis y personalidades psicopticas:

Al igual que en el caso anterior, existe resistencia en la doctrina a reconocer una
autntica causa de inimputabilidad en ciertas anomalas psquicas, sin base orgnica,
real o presunta, en que no est ausente la lucidez, tales como la neurosis y las
personalidades psicopticas.

La neurosis no priva al sujeto afectado por esa sintomatologa (vgr., ansias, angustias,
fobias) de claridad de sus intensiones y de su propia personalidad, as como del hecho
de padecer de anomalas psquicas que lo hacen reaccionar de manera tambin
anormal (lo que no significa que no sea consciente de la causa de sus sufrimientos y de
su inseguridad).

Las personalidades psicopticas, por su parte, presentan anomalas del carcter que
se traducen en desadaptacin y que originan por ello, con frecuencia, sufrimiento para
otras personas y problemas para la sociedad.

Ambas categoras revelan, en general, consciencia de la realidad y del injusto (aunque
pueda faltar en ellas la debida reflexin) y el sujeto, que habra podido determinarse
conforme a esa comprensin, puede tener, por su manera de reaccionar anormal,
dificultades ms o menos grandes para ello.

En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia de una disminucin de la
culpabilidad, generalmente sobre la base de una imputabilidad disminuida y respecto de
la cual la jurisprudencia suele optar por la atenuante prevista para las eximentes
incompletas, salvo respecto de las psicopatas, que pueden determinar actos de inusual
crueldad.


a.2.- El intervalo lcido

El Cdigo Penal consagra la posibilidad de que el loco o demente sea imputable para
los efectos penales cuando comete el acto tpico en un intervalo lcido. Acepta que
estos enfermos puedan recobrar momentneamente la razn, lo que desde una
perspectiva psiquitrica es discutible, porque el que sufre una afeccin psquica, auque

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temporalmente no evidencie signos de su mal, es un paciente cuyo estado es
permanente, no obstante que en apariencia los sntomas desaparezcan. Esto tiene
importancia en el caso de los epilpticos, respecto de los perodos comprendidos entre
uno y otro ataque.


a.3.- Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o
demencia

Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental
exento de responsabilidad penal por aplicacin del artculo 10 N 1 del Cdigo Penal, se
encuentra regulado en el Ttulo VII del Libro IV del Cdigo Procesal Penal. All se
contienen disposiciones que se ocupan tambin de la situacin del sujeto que cayere en
enajenacin mental despus de cometido el delito. Dicha regulacin distingue entre el
enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo ha sido por otro motivo.

De all que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal penal
conciernen al enajenado mental que delinque, lo que supone la perpetracin por l de
un hecho tpico y antijurdico, pero exculpable por concurrir una causal de
inimputabilidad.

Si el fundamento de la absolucin hubiera sido vlido tambin respecto de una persona
normal, no es dable aplicar respecto del inimputable absuelto una medida de seguridad,
la que constituye, como la pena, una sancin del sistema penal.

De acuerdo con lo sealado, el sistema procesal penal permite la internacin del
enajenado mental como medida de seguridad de carcter penal, slo si se acredita que
ha cometido un hecho tpico y antijurdico, pero del cual resulta absuelto por aplicacin
de lo dispuesto en el artculo 10 N 1 del Cdigo Penal, siempre que de acuerdo a los
antecedentes calificados que existieran (artculo 455 del CPP), pudiera presumirse que
atentar contra s mismo o contra otra persona (la medida de su peligrosidad).

Decretada la internacin como medida de seguridad, sta slo podr durar mientras
subsistan las condiciones que la hubieren hecho necesaria, y no podrn extenderse
ms all de la sancin que hubiera podido imponrsele o del tiempo que correspondiere
a la pena mnima probable, tiempo que debe sealar el tribunal al imponerla.


b) La privacin total de razn (trastorno mental transitorio)

El artculo 10 N 1, en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que por
cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razn.
Esta causal de inimputabilidad supone una privacin total de la razn, proveniente de
causas diferentes de una enfermedad mental (locura o demencia).

Nuestra legislacin no ha previsto medidas de seguridad para el trastorno mental
transitorio. Este ltimo se diferencia de la enajenacin mental, puesto que, mientras la
locura o demencia no se limitan al momento en que el hecho se ha perpetrado, en la
hiptesis de privacin total de razn se alude a un estado temporal, ya que el sujeto no

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era, antes ni despus de cometido el hecho, un enajenado y, por ende no tiene
secuelas posteriores.

Debe tratarse de una privacin de razn total, de manera que la privacin slo parcial,
que no da lugar a la inimputabilidad, puede nicamente ser invocada como eventual
causa de atenuacin de la responsabilidad criminal (eximente incompleta).

La expresin privado de razn que emplea la ley, se debe interpretar referida a las
facultades intelectuales y volitivas del sujeto.

En cuanto a la expresin referida a que el trastorno puede provenir de cualquier
causa, se deben excluir ciertos estados pasionales (vgr., la ira ante la provocacin, la
sed de venganza, la obcecacin causada por los celos) recogidos expresamente en
nuestro Cdigo como circunstancias atenuantes en los numerales 3, 4 y 5 del artculo
11.


b.1.- La circunstancia de provenir la privacin temporal y total de la razn de causas
independientes de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su
causa

Adems de las exigencias inherentes al concepto de privacin total transitoria de razn
del sujeto activo, el artculo 10 N 1 exige que ella se haya producido por cualquier
causa independiente de su voluntad. A travs de dicha redaccin se quiso impedir que
el ebrio, aun en los casos de delirium tremens, pudiera calificarse como inimputable.
Este tema se relaciona con la llamada teora de la actiones liberae in causa (acciones
libres en su causa) y con los hechos delictivos vinculados a estados de autointoxicacin
(vgr., alcohol, drogas).

Se habla de actio liberae in causa (accin libre en su causa) si el sujeto, en un estado
de plena imputabilidad, pone en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena causal
que conduce a un determinado hecho que l ejecuta despus de haber perdido
enteramente la imputabilidad y hasta la capacidad de accin.

Las actiones liberae in causa constituyen, pues, una excepcin al principio de que el
hechor debe ser imputable al tiempo de ejecutar el hecho pueble.

Algunos ejemplos lo constituyen los casos de inconsciencia ligados a la ingestin de
alcohol, como el que se embriaga sabiendo que el alcohol lo vuelve agresivo; o hechos
que suceden mientras el sujeto estaba dormido, como el conductor del vehculo que
sigue al volante sintiendo que lo vence el sueo tras muchas horas de fatiga y vigilia, y
se despierta en el hospital, donde se entera que se qued dormido al volante y choc a
otro vehculo, ocasionando la muerte de varias personas; o una enfermera que toma un
fuerte somnfero y, como consecuencia de ello, se halla en estado de profundo sueo al
momento que deba colocar la inyeccin al paciente, no ha excluido slo su
imputabilidad, sino tambin su capacidad de accin.

Si bien es cierto que en estos casos el hecho no se puede considerar libremente
perpetrado en el momento de su realizacin, es tambin verdad que l est vinculado a

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un acto libre, y por ende, era libre en su causa, ya que estaba en poder del sujeto el
colocarse o no en el estado de incapacidad.

Luego, se afirma que la exigencia de juzgar lo doloso o culposo de la accin al
momento de cometerse el delito, no rige si el hechor mismo es responsable por la
situacin de inconsciencia o por los efectos de la autointoxicacin en que l mismo se
ha puesto, pudiendo evitarlo.

Como puede apreciarse, esta doctrina que hace responsable al sujeto por conductas no
libres en s, pero que derivan de conductas anteriores durante las cuales s poda
decidir libremente, es decir, traslada el reproche penal a un momento anterior a aquel
en que el hecho legalmente descrito tuvo lugar, en rigor, al momento en que sucedieron
actos preparatorios.


b.2.- La autointoxicacin (vgr., alcohol, drogas)

Los estados ms frecuentes de ausencia total de la razn temporal los constituyen la
embriaguez y el consumo de drogas y substancias estupefacientes.

Aunque se reconoce que el sujeto que obra bajo la influencia de un txico perturba
gravemente sus facultades squicas (conciencia, inhibicin, juicio) no puede, desde un
punto de vista sicolgico, ser declarado imputable, la legislacin, por motivos de
conveniencia general, llega a considerar en ciertas circunstancias como delito la
embriaguez en s misma (vgr., conduccin en estado de ebriedad).

Es claro, adems, que los redactores del Cdigo agregaron a la eximente de privacin
total de razn la exigencia de causas independientes de la voluntad, para no admitir
en caso alguno la embriaguez como excusa.

No obstante lo anterior, en la doctrina existe acuerdo en reconocer al menos efecto
exculpante a la embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situacin del
que es forzado a embriagarse.

Garrido Montt, seala que la embriaguez patolgica (psicosis alcohlica) es un tipo de
alteracin mental que altera la personalidad del sujeto que compulsivamente requiere
ingerir substancias alcohlicas u otras que afectan la psiquis. En cuanto a los
alcohlicos crnicos y a los casos de embriaguez patolgica, se les puede reconocer la
exencin de responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenacin mental (artculo
10 N 1, primera parte).

Con respecto a casos menos graves de perturbaciones mentales originadas por el
alcoholismo, nuestra jurisprudencia ha admitido que la eximente de enajenacin mental
puede convertirse, en cuanto eximente incompleta, en una circunstancia de atenuacin
de responsabilidad.

Politoff, Matus y Ramrez, concuerdan con Garrido Montt en cuanto el que bebe alcohol
o se droga voluntariamente, pero sin tener conciencia de que perder totalmente sus
facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aqullas, es inimputable,

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a menos que medie culpa de su parte (en esta ltima situacin su imputabilidad estara
atenuada). La culpa dejara subsistente la hiptesis de una circunstancia atenuante, con
arreglo a la regulacin prevista para las eximentes incompletas.

Aplicando a la embriaguez la doctrina de la actio liberae in causa, Politoff, Matus y
Ramrez opinan que la pregunta acerca de si alguien en estado de embriaguez ha
actuado culpablemente, slo puede responderla el juez en el caso concreto.

En las dems formas de alcoholismo, se pueden distinguir las siguientes situaciones:

- embriaguez dolosa: el bebedor ingiera alcohol con el objetivo de embriagarse, por
consiguiente, su estado se debe a su voluntad;

- embriaguez culposa: el individuo bebe y quiere hacerlo, pero sin pretender
embriagarse, aunque en el hecho, por no poder controlarse, se embriaga, habiendo
estado en condiciones de prever este posible resultado; tampoco en este estado
segn el criterio tradicional podra calificarse como provocado por causas
independientes a su voluntad (aunque puede constituir una imputabilidad atenuada).

- embriaguez fortuita: el individuo se embriaga al ingerir substancias cuyo poder en tal
sentido ignoraba; esta embriaguez es causal de inimputabilidad, asimilndose a tal
situacin aquella en que el sujeto es forzado materialmente a beber.


c) La menor edad

Es prctica de todas las legislaciones establecer una edad mnima en que se margina a
una persona de la posibilidad de responder penalmente. Esta causal es la nica que en
la culpabilidad no admite graduacin: se es o no menor de edad para los efectos de la
imputabilidad.

En general, las legislaciones siguen el criterio denominado biolgico, que establece una
edad determinada desde la cual se es imputable, y otro denominado psicolgico, que
considera las circunstancias personales de un sujeto para establecer si ha adquirido
madurez psquica o aptitud para discernir, sin perjuicio de que se establezca una edad
que, para todos los efectos penales, de derecho se presume que no se es responsable
por carecer del desarrollo mental adecuado.



2.- El error de prohibicin, que excluye la conciencia de la antijuridicidad (segundo
elemento de la culpabilidad)

La conciencia de la antijuridicidad consiste en la posibilidad de comprender que tiene el
sujeto imputable, en la situacin concreta en que acta, la licitud o ilicitud de su
comportamiento.

a) Concepto de error de prohibicin


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Se ha precisado cules son las causales que excluyen la imputabilidad, y se expres
que existan causales que excluan el segundo elemento de la culpabilidad, la
conciencia de la antijuridicidad, lo que sucede cuando errneamente se estima que se
obra conforme a derecho: aqu el sujeto tiene un equivocado concepto de la licitud de
su accin, lo que se denomina error de prohibicin.

Como nocin fundamental, se puede afirmar que incurre en esta clase de error aquel
sujeto que cree estar obrando conforme a derecho, aunque en realidad realiza una
accin tpica y antijurdica, o sea, aquel que tiene un falso concepto de la licitud de su
actuar, no necesariamente de su punibilidad.

La naturaleza del error impide al Estado reprochar el comportamiento de la persona que
lleva a cabo una actividad en la conviccin que lo hace sin contravenir el ordenamiento
jurdico; no se le puede inculpar por ese hecho, o su culpabilidad se atena, segn los
casos.

No se trata de un error que incide en el conocimiento de la ley, sino en la conviccin o
creencia del sujeto de lo que para l constituye la normatividad; esta clase de error
debe desvincularse de la nocin ignorancia de la ley (error de derecho); se refiere al
ordenamiento, a lo que el sujeto piensa de buena fe que el derecho - y no el precepto
legal - prohbe o permite. Esto significa distinguir entre ley y derecho; corresponde al
conocimiento del profano de la materia jurdica.

El error de tipo recae en los elementos del tipo objetivo. Por ejemplo, Pedro se retira de
una reunin y recoge el paraguas que cree le pertenece, pero es uno ajeno. El error en
ese caso incide en el objeto material sobre el que recae su acto, confunde una especie
ajena con la propia.

El error de prohibicin, en cambio, incide en la antijuridicidad, o sea, en la licitud de la
conducta. El sujeto incurre en este error cuando realiza una actividad ignorando que
est prohibida por el derecho, cree que es una actividad que est permitida, pero no lo
est; no tiene conciencia de la antijuridicidad de su conducta.

Ejemplo de error de prohibicin: Juan mantiene relaciones sexuales con una mujer
privada de razn, ignorando que el ordenamiento jurdico lo prohbe; incurre en un error
de prohibicin porque carece de conciencia de la ilicitud de su comportamiento, aunque
sabe que se trata de una mujer mentalmente enferma o deficiente. No sucede lo mismo
en el caso del paraguas que recoge Pedro, ya que l sabe que est prohibido
apropiarse de lo ajeno, conoce la norma, pero, como sealamos, el error incide en el
objeto material sobre el que recae su acto, confunde una especie ajena con la propia e
incurre en un error de tipo.

Como expresa la sentencia de un tribunal alemn, el error sobre la antijuridicidad
afecta al estar prohibido de la accin tpica. El autor sabe lo que hace, pero supone
errneamente que est permitido. De modo que en el error de prohibicin el sujeto
sabe perfectamente la accin que realiza y el resultado de ella; en lo que se equivoca
es sobre la significacin jurdica de su acto, en cuya licitud cree, pero que en la realidad
est prohibido.


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b) Situaciones que conforman un error de prohibicin

Hay error de prohibicin en dos casos:

b.1.- Una hiptesis consiste en que el sujeto parte de la creencia de que su
comportamiento no contraviene el derecho, cree en la licitud de su conducta (vgr., caso
del nico hijo del campesino que por tener esa calidad cree estar liberado de la
obligacin de cumplir con el llamado al servicio militar).


b.2.- El segundo caso se refiere al error que recae en las causales de justificacin y
puede presentarse en las siguientes situaciones:

b.2.1.- El autor sabe que realiza una accin tpica, pero cree que una norma se lo
permite; piensa que lo favorece una causal de justificacin que en realidad no est
consagrada.

Por ejemplo, una madre que estima que est permitido evitar los sufrimientos del hijo
moribundo y provoca su muerte por piedad; ella sabe que la ley prohbe matar a otro,
pero equivocadamente supone que excepcionalmente se permite privar de la vida por
motivos piadosos.

b.2.2.- El realizador de la accin tpica estima que concurren las circunstancias de
hecho conformantes de una causal de justificacin, que en realidad no se dan.

Por ejemplo, el que lesiona a una persona golpendola violentamente, porque
erradamente crey que iba a ser atacado, sabe que est lesionando a un tercero y que
esa accin es tpica; tiene conocimiento de que la ley lo autoriza para repeler una
agresin ilegtima, pero incurre en un error al suponer que se da el presupuesto de
hecho de la justificante (en el ejemplo, una agresin inexistente en la realidad).

b.2.3.- El individuo que lleva a cabo la actividad tpica sabiendo que lo es, pero piensa
que obra conforme a derecho porque lo favorece una causal de justificacin que
efectivamente est considerada por el ordenamiento jurdico, pero que l extiende
equivocadamente en su alcance a extremos que el legislador no comprendi.

Este sujeto no ignora que su accin es tpica y tambin conoce que existe una causal
que justifica en determinados casos tal actividad, pero su error consiste en considerar
que se extiende a situaciones que no quedan abarcadas por la causal.

Por ejemplo, el sujeto piensa que para proteger su propiedad de una agresin ilegtima,
puede recurrir a cualquier medio, y no slo al racionalmente necesario; o el que para
enfrentar un real estado de necesidad, causa lesiones a terceros creyendo que es lcito
hacerlo en este caso aunque, como se sabe, slo est permitido daar la propiedad
ajena.


c) Consecuencias del error de prohibicin

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Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que provoca el error de
prohibicin: la doctrina del dolo y la doctrina de la culpabilidad, cada una con su
variante. Estas tendencias responden, a su vez, a la posicin que se adopte sobre la
culpabilidad.

- Si el dolo conforma la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad normalmente lo
integra (teora normativa compleja).

El error que afecta a la conciencia de la antijuridicidad excluye el dolo.

- Si el dolo es elemento subjetivo del tipo penal, la conciencia de la antijuridicidad se
separa del dolo y se incorpora a la culpabilidad (teora normativa pura o extrema).

El error que afecta a la conciencia de la antijuridicidad repercute en la culpabilidad.


Para Garrido Montt, por los principios que se desprenden de la legislacin positiva
penal, se puede concluir que las consecuencias del error de prohibicin en el sistema
nacional es el que corresponde a la tesis normativa extrema (o pura) de la culpabilidad.


c.1.- Teora normativa pura (o extrema) de la culpabilidad

Para la teora normativa extrema de la culpabilidad, el error de prohibicin repercute en
la culpabilidad; al desconocer el sujeto que la accin es contraria al derecho, no puede
tener conciencia de su ilicitud o antijuridicidad, conciencia que constituye el segundo
elemento de la culpabilidad; su ausencia impide el juicio de reproche en que consiste la
culpabilidad.

De modo que el error de prohibicin puede, segn sea su naturaleza, excluir la
culpabilidad o puede atenuarla; para determinarlo es previo distinguir entre error
invencible (insuperable o inevitable) y error vencible (superable o evitable). Esta
calificacin, en la situacin real y concreta, depender de si puede o no excusarse el
error:
- si con el cuidado adecuado fue posible evitarlo, se trata de un error vencible
(superable o evitable);
- si no era susceptible de evitacin al emplear el cuidado adecuado, el error es
invencible (insuperable o inevitable).


- El error invencible (insuperable o inevitable) excluye la culpabilidad, porque el autor
del acto tpico e injusto estaba en la imposibilidad de tener conciencia de la ilicitud de su
acto.

Por ejemplo, el juez de un pueblo de difcil acceso y sin medios de comunicacin deja
en prisin preventiva a un imputado por un delito que ese mismo da la ley derog, lo
que ese magistrado viene a conocer das despus cuando llega a su poder el Diario
Oficial, ha incurrido en un acto tpico y antijurdico que no le es reprochable, porque no

24
tuvo conciencia de la antijuridicidad de la orden que imparta y careca de los medios
para evitar su ignorancia (el acto es tpico y antijurdico, pero no culpable).


- El error vencible (superable o evitable) no excluye la culpabilidad, y como el hecho es
tpico y antijurdico, su autor es merecedor de sancin penal, pero permite, a veces,
atenuar la culpabilidad.

No obstante los criterios dismiles, se est ante un error vencible cuando el sujeto ha
tenido la posibilidad de prever que est contraviniendo el derecho y no realiza todo lo
adecuado y a su alcance para adquirir el conocimiento o aclarar sus posibles dudas,
antes de actuar, o sea, falta a su deber de informacin, que es una forma del deber de
cuidado.

Por ejemplo, el sujeto que lesiona a otro pensando que rechaza una agresin ilegtima
inexistente, pero que estim inminente fundamentado en meras aprensiones, responde
del delito de lesiones. Esta clase de error (el vencible) puede, segn los casos, atenuar
la responsabilidad.

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Una variante de esta doctrina es la llamada teora normativa limitada de la culpabilidad, que comparte el
criterio recin sealado, salvo si el error recae sobre las circunstancias de hecho de una causal de
justificacin, situacin que asimila en cuanto a sus efectos al error de tipo al considerar que incidira en
los hechos y no en la conciencia de la licitud de la conducta.

Por consiguiente, segn esta tendencia quedan excluidos el dolo y la culpa si el error es insuperable, o el
dolo nicamente cuando no lo es. Como consecuencia secundaria, el acto del que incurre en error no
sera tpico ni antijurdico, haciendo imposible la legtima defensa en su contra (de modo que si una
persona timorata, que de noche y en un lugar solitario dispara en contra de un trasnochado transente
que le pide un cigarrillo, a quien confunde con un delincuente que cree la atacar, si ese transente se
defiende, esa defensa no sera legtima, porque conforme ese criterio la agresin que se trata de repeler
no pude calificarse de antijurdica).

La teora de la culpabilidad es defendida por Politoff, Matus y Ramrez, quienes afirman
la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como elemento positivo de la
culpabilidad (o como elemento del tipo, para las vertientes finalistas) y la conciencia de
la ilicitud (atribuyen al error de prohibicin un carcter excluyente de la culpabilidad y no
del dolo.

Para dichos autores, el fundamento tanto de la exclusin de culpabilidad (en el caso de
error inevitable o excusable de prohibicin), como de su atenuacin (de ser ste
vencible o inexcusable), no parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la
interpretacin de la voz voluntaria del artculo 1 del Cdigo Penal, sino simplemente
en la admisin del principio de culpabilidad.

Ver Matus p. 326 y ss.


c.2.- La legislacin nacional y la teora normativa pura (o extrema) de la culpabilidad


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De acuerdo a Garrido Montt, nuestra legislacin penal no contiene norma alguna que
haga referencia al error, como sucede en legislaciones como la de Espaa y Alemania,
entre otras. De modo que slo por va de la sistemtica jurdica se pueden determinar
los criterios que deben seguirse al respecto, y cules son las soluciones ms
adecuadas.

Sin embargo, en el Cdigo Penal hay normas que de manera categrica aluden al error,
lo que demuestra que el legislador no ignor la institucin y, por lo tanto, es explicable
su necesaria consideracin. Por ejemplo, en los artculos 224 y 226 sanciona con pena
atenuada al miembro del tribunal colegiado o unipersonal, cuando por ignorancia
inexcusable dictare sentencia manifiestamente en causa criminal o civil.

Para los efectos del error, la ignorancia es equivalente al conocimiento equivocado, de
suerte que conforme a esos preceptos, el error de los funcionarios judiciales que recae
en el derecho, no obstante la obligacin que pesa sobre ellos de aplicar la ley,
constituye delito nicamente cuando es inexcusable, o sea, para que haya delito se
requiere de un error ms grave que el vencible, y aun en esta alternativa se exige,
adems, que la sentencia sea manifiestamente injusta. En trminos simples, se
reconoce en esas disposiciones que el error de derecho tiene trascendencia penal.

Por otra parte, si se acepta que la voz voluntaria empleada por el artculo 1 se vincula
con la conciencia de la antijuridicidad, parece evidente que el sujeto que incurre en
error al creer en la licitud del acto, no puede haber tenido conciencia, o haber sabido o
sentido que al realizarlo estaba infringiendo la normativa vigente. Esta tesis se
complementa en su alcance con el inciso 2 del artculo 1, que presume esa
voluntariedad (presuncin simplemente legal), lo que permite presumir que el
conocimiento de la antijuridicidad, si bien se presume, admite prueba en contrario (se
puede desvirtuar acreditando error o ignorancia). Esta circunstancia demostrara que el
error en materia de derecho es distinto en su tratamiento que el error en materia civil,
donde la ley se presume de derecho conocida, lo que margina toda posibilidad de
prueba en contrario.

Politoff, Matus y Ramrez, al referirse al conocimiento de la ilicitud, sealan que el
criterio para juzgar acerca de dicho conocimiento no se basta con la constatacin
fctica del error, sino es necesario, adems, un juicio basado en criterios de
excusabilidad que han de tomar en cuenta las caractersticas personales del autor y las
posibilidades de integracin en la sociedad que le han sido dadas, y cita como ejemplos
el artculo 110 del Cdigo Tributario y el artculo 270 del Cdigo de Justicia Militar.

El artculo 110 del CT, seala que en los procesos criminales generados por infracciones a las
disposiciones tributarias, podr constituir la causal de exencin de responsabilidad penal contemplada en
el N 12 del artculo 10 del Cdigo Penal o, en su defecto, la causal atenuante a que se refiere el N 1 del
artculo 11 del mismo cuerpo legal, la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios,
por su insuficiente ilustracin o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido
conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas. Agrega que el tribunal apreciar en
conciencia los hechos constitutivos de la causal eximente o atenuante.

El artculo 207 del CJM, establece que ser circunstancia atenuante en los delitos con pena militar, el
hecho de contar el procesado con un total inferior a dos meses de servicios en las Instituciones Armadas,
cualquiera sea la poca en que ellos se hayan prestado. Sin embargo, podr eximrsele en tales casos si

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la ignorancia de los deberes militares fuere excusable, atendiendo su nivel de instruccin y dems
circunstancias.

Dichos autores sostienen que para admitir que el error de prohibicin era inevitable, lo
que se exige en verdad es que ste sea excusable; basta, por tanto, con la capacidad
potencial de conocer la prohibicin para que el error sea evitable (inexcusable), lo que
llevara, a lo ms, a una atenuacin de la responsabilidad penal, pero no a la exclusin
de la culpabilidad.

Adems, tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su conducta est
conminada con pena en un tipo penal determinado; es suficiente el conocimiento
profano de que est desobedeciendo los mandatos del derecho (aunque el hechor
piense que la sancin de su acto no es de carcter penal).

Por ejemplo, el deudor ejecutado que sustrae las cosas embargadas que le pertenecen
y que conserva en su poder en su carcter de depositario, seguramente no ignora que
al hacerlo est realizando un acto prohibido por el derecho, aunque es probable que
ignore que ello est castigado por el artculo 444 del CPC, en relacin con el artculo
471 N 1 del CP (yerra acerca de la existencia de una sancin penal, lo que no da lugar
a un error de prohibicin si l saba que su acto no estaba permitido).

Ver Matus p. 331 y ss.



c.3.- Teora del dolo (estricta y limitada)

Esta teora presupone que la conciencia de la antijuridicidad integra el dolo; exige el
conocimiento de la ilicitud del comportamiento, como lo requiere la doctrina normativa
pura, con una diferencia:
- la teora normativa pura se satisface con un conocimiento potencial;
- la teora del dolo exige un conocimiento actual: que al momento de ejecutar el acto se
haya tenido la conciencia de su antijuridicidad, porque el dolo no se satisface con un
poder saber, sino con un saber real y actual.

Las consecuencias del error de prohibicin segn la teora del dolo son diversas segn
sea la naturaleza del error: si es o no superable o vencible;
- si el error es invencible (insuperable): descarta el dolo y la culpa, de modo que el
hecho deja de ser tpico;
- si el error es vencible (superable): excluye el dolo pero subsiste la culpa, de manera
que el hecho puede ser constitutivo de un delito culposo; conforme a esta tesis, siempre
el error de prohibicin desplaza al dolo, pero adems desplazar a la culpa cuando ha
sido insuperable por el autor.

Entre las crticas de ndole sistemtica, una de las principales que se hacen a esta
doctrina incide en la circunstancia de que el delito culposo slo se sanciona
excepcionalmente conforme a los artculos 4 y 10 N 13, de suerte que buena parte de
los hechos, si no todos, en que el sujeto no tuvo conciencia de su ilicitud al momento de
perpetrarlos, aunque hubiese podido superar esa falta de conciencia empleando una

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mnima diligencia, quedaran libres de sancin, pues siempre esta ignorancia o error
excluye el dolo, y la culpa se pena por excepcin, de manera que el hecho no sera
tpico.

Se ha pretendido mejorar esos principios con la denominada teora limitada del dolo
(en contraposicin a la teora recin expuesta, denominada teora estricta). Aqu se
reconoce que en circunstancias especiales, el dolo puede subsistir aunque no se haya
tenido conciencia actual de la antijuridicidad, pero s potencial, tratndose de un error
evitable. An ms, en situaciones donde el autor incurre en una evidente ceguera
jurdica, en que el error es tan grosero que resulta inexplicable e inaceptable, el hecho
se castigara como doloso; en otros trminos, en este caso el error no excluira el dolo.

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3.- La inexigibilidad de otra conducta

El tercer elemento de la culpabilidad lo conforma la posibilidad de que se pueda exigir al
autor un comportamiento conforme a derecho.

La exigibilidad de una conducta conforme a derecho (motivacin normal) implica la
posibilidad de poder exigir a una persona el respeto y sujecin a los mandatos o
prohibiciones normativos, en las circunstancias reales en que le correspondi actuar.

El legislador parte del supuesto de que a una persona imputable que tiene conciencia
sobre la trascendencia jurdica de su comportamiento, por el hecho de vivir en una
sociedad dada se le puede exigir que tenga conductas adecuadas a lo que el
ordenamiento declara como justo, como lcito.

Esta exigencia es comprensible siempre que los individuos enfrenten situaciones que
puedan calificarse como alternativas normales de vida; si tales circunstancias varan en
extremo en un momento determinado, resulta ineficaz el derecho penal como medio
motivador de comportamientos lcitos y, por ello, tambin la punibilidad de tales
conductas.

3.1.- Naturaleza del principio de la inexigibilidad

Se pueden distinguir varios criterios sobre la naturaleza de la inexigibilidad de otra
conducta; aquellos que la consideran como:

3.1.1.- Una causa supralegal de inculpabilidad;

3.1.2.- Un principio subentendido en el sistema penal, fundamentador de causales de
inculpabilidad concretamente en l reglamentadas;

3.1.3.- Un principio de naturaleza reguladora en el sistema penal.


3.1.1.- Aquellos que consideran el principio de la inexigibilidad como una causa
supralegal de inculpabilidad.

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La no exigibilidad de otra conducta constituira un criterio que no requiere consagracin
legislativa, puesto que es un instrumento de adaptacin de la ley al caso concreto: sera
suficiente que el sujeto probara que en una situacin dada no estuvo en condiciones de
respetar los mandatos o prohibiciones del ordenamiento, para que no pudiera
culprsele por ello. Esta tendencia fue sostenida por autores como Goldschmidt y
Jimnez de Asa.

La principal crtica que se le hace es la inseguridad jurdica que involucra, pues no
existiran normas definidas que establecieran la culpabilidad.


3.1.2.- Aquellos que consideran el principio de la inexigibilidad como un principio
subentendido en el sistema penal, fundamentador de causales de inculpabilidad
concretamente en l reglamentadas.

La no exigibilidad es un principio implcito en el ordenamiento, fundamentador de
causales de inculpabilidad recogidas excepcionalmente por el derecho penal. Autores
como Bettiol y Scarano piensan que el legislador, al recoger el principio en los casos
concretos que consagra como causales de no exigibilidad, lo incorpora como
fundamento sistemtico, el que puede emplearse en situaciones no expresamente
regladas, aplicndolo por analoga bonam parte.


3.1.3.- Aquellos que consideran el principio de la inexigibilidad como un principio de
naturaleza reguladora en el sistema penal.

Autores alemanes, como Henkel, seguido luego por Mezger, sostienen que el principio
de no exigibilidad tiene naturaleza reguladora no normativa -, tanto para el legislador
como para el juez, no slo en cuanto a la culpabilidad, sino tambin respecto de la
tipicidad y de la antijuridicidad.

Sera un principio regulador, y no normativo, porque no importa una regla de cmo
apreciar, sino que constituye un criterio rector que permite al creador de la ley, y a quien
la aplica, determinar los marcos de referencia de las distintas instituciones. Esto puede
suceder en relacin a las diversas eximentes, al fijar los lmites de la legtima defensa, o
del estado de necesidad, por ejemplo.

Esta corriente de pensamiento cree que el principio de la no exigibilidad sobrepasa el
campo del derecho penal y es un instrumento til para las diversas ramas del derecho,
como la civil, administrativa, etc..


3.2.- Las causales de no exigibilidad del Cdigo Penal

En el artculo 10 N 9 se consagran dos circunstancias eximentes de responsabilidad
fundamentadas en el principio de no exigibilidad:


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3.2.1.- La fuerza irresistible, que para algunos son formas de presentacin del estado
de necesidad exculpante.

3.2.2.- El miedo insuperable.

3.2.3.- Adems, en nuestro sistema penal se puede mencionar como tercera causal la
obediencia debida.

Hay sectores que incluyen entre estas causales el encubrimiento de pariente (artculo
17, inciso final), pero para amplios sectores de la doctrina, esa circunstancia es una
excusa legal absolutoria.

Se considera que la inexigibilidad no se funda en ausencia de capacidad, o sea, en una
inimputabilidad temporal; el sujeto conserva su capacidad para motivarse por la norma.
Lo que sucede con estas causales es que se dan circunstancias que hacen que el
proceso motivador no tenga un curso normal; en otros trminos, hay capacidad de
motivacin, pero el proceso motivador sigue cauces anormales al encontrar un
contramotivo al que el derecho reconoce virtud de enervar sus rdenes o
prohibiciones. Se tratara de contramotivos de relevancia jurdica que hacen que el
afectado no se encuentre obligado a mantener una conducta conforme a derecho.


3.2.1.- La fuerza irresistible ( vis compulsiva)

El artculo 10 N 9 expresa que est exento de responsabilidad el que obra violentado
por una fuerza irresistible. Existe cierto consenso en el sentido de que la fuerza a que
se refiere el legislador es la vis compulsiva. No alude el precepto a la vis absoluta,
que es la fuerza fsica que transforma al sujeto en un instrumento; cuando la fuerza
material es absoluta, no obliga a una persona a hacer lo que no quiere, sino que la
convierte en un objeto, no existe accin de su parte y, por consiguiente, no puede
hablarse de culpabilidad.

- Concepto de fuerza

La causal de excusabilidad del artculo 10 N 9, se refiere slo a la llamada vis
compulsiva, o sea, un incentivo exgeno o endgeno de cualquier naturaleza que
repercute en la psiquis del afectado con tal intensidad (aunque sin anular su facultad
volitiva) que lo compele a la realizacin del acto tpico.

Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y puede ser moral o
material, siempre que se dirija a decidirlo a la ejecucin del comportamiento tpico; en
todo caso, la fuerza material en esta hiptesis es algo diferente a la que constituye la
vis absoluta.

As, por ejemplo, el que es torturado fsicamente para que falsifique un documento obra
violentado por fuerza irresistible, en la misma forma que si se le amenaza con matar a
su hija si no lo hace; ambas hiptesis constituyen casos de vis compulsiva. No sucede
lo mismo cuando un individuo toma la mano de una persona y, con fuerza fsica, se la

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hace mover para que haga la alteracin del documento, pues en este caso es vis
absoluta.

- Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carcter exculpante

La fuerza debe reunir, por lo menos, tres caractersticas:
a) ser de naturaleza compulsiva;
b) ser actual o inminente; y
c) que alcance una intensidad determinada.

a) La fuerza debe ser compulsiva

Puede ser de naturaleza humana o fenomnica, esto es, debido a actividad de terceros
o a fenmenos naturales.

Por ejemplo, un aluvin, un incendio, un terremoto o cualquier otra circunstancia
anloga puede constituir la fuerza provocadora de una reaccin en el sujeto
imposibilitado de resistir; el nufrago que pelea la tabla de salvacin impulsado por el
instinto de conservacin est favorecido por dicha eximente. Puede tratarse de
coacciones que otras personas ejerzan sobre el sujeto, entendiendo por coaccin la
amenaza de ejercer fuerza fsica en su contra o en personas vinculadas al coaccionado.
Se seal que no slo quedan comprendidos los impulsos exgenos, sino tambin
aquellos que provienen del afectado, como una crisis psicolgica intensa y sorpresiva,
un mal fsico grave, etc.

En resumen, aqu se comprende en parte el denominado estado de necesidad
exculpante, al cual hicimos alusin al analizarlo como causal de justificacin (estado de
necesidad justificante). El estado de necesidad gira en torno a la colisin de intereses;
el ordenamiento jurdico ampara al inters preponderante en el artculo 10 N 7, que
consiste en la evitacin de un peligro o de un mal mayor, provocando al efecto un mal
menor en la propiedad ajena. En el estado de necesidad el Cdigo Penal autoriza la
causacin de un mal, o sea, justifica esa actividad tpica.

En el caso de la fuerza irresistible reglada en el N 9, exculpa al realizador de un acto
tpico y antijurdico por no ser exigible en tales circunstancias un comportamiento
conforme a derecho. La actividad tpica que realiza para proteger un bien de igual o
mayor valor al que sacrifica es ilcita y no queda restringida al limitado mbito de la
propiedad ajena, como sucede en el estado de necesidad; puede recaer sobre bienes
jurdicos de cualquier naturaleza.

As, aquel que escapa de un edificio en llamas y al hacerlo lesiona a los que se cruzan
en su carrera al huir, podra quedar exculpado por la inexigibilidad de otro
comportamiento. La fuerza debe apreciarse en el caso concreto, en la realidad que
enfrenta el que la sufre.


b) La fuerza debe ser actual o inminente


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La fuerza ha de consistir en estmulos que recibe en un momento determinado y que le
causan como efecto impulsos que no puede controlar.


c) La fuerza debe alcanzar una intensidad determinada

La fuerza que ha de impulsar al sujeto debe tener intensidad suficiente para que ste la
sienta irresistible.

Las inhibiciones del autor y sus posibilidades motivadoras conforme a la normativa
jurdica deben resultar seriamente afectadas. No se trata de que la fuerza llegue a
privarlo temporalmente de su poder razonador, por cuanto en dicha hiptesis no opera
la eximente en comento, sino la del N 1 del artculo 10.

En todo caso, como seala Etcheberry, para invocar la fuerza como eximente, el sujeto
no debe haber estado obligado a resistirla. Por ejemplo, el mdico que debe atender a
un enfermo afectado por un mal altamente contagioso, o el militar que debe enfrentar al
enemigo, s tienen la obligacin de dominar sus aprensiones o el instinto de
conservacin; las situaciones sealadas son inherentes a los riesgos propios de sus
actividades.


3.2.2.- El miedo insuperable

El artculo 10 N 9 libera de responsabilidad al que obra impulsado por un miedo
insuperable. Por miedo se entiende un estado emocional de mayor o menor
intensidad producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que
sobrecoge el espritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad.

El miedo es un estado emotivo que debe distinguirse del simple temor, aprensin o
inquietud; estas ltimas posiciones psicolgicas pueden calificarse como normales en
un estado de nimo tranquilo. Por otra parte, el miedo, si bien es un estado emocional
intenso, no debe alcanzar el grado de privar al sujeto de sus facultades psquicas, pues
si as ocurre, se encontrara en una situacin de privacin total de razn temporal
(artculo 10 N 1).

- Naturaleza del miedo

El Cdigo Penal no hace distincin respecto del origen que puede tener el miedo que
sufre una persona; su fuente pueden ser la actividad humana, fenmenos naturales o
las meras circunstancias. Por ejemplo, la conducta de las personas agresivas o
peligrosas puede provocar miedo, como tambin una tormenta intensa en la montaa,
un temporal en el mar, o el ataque de un animal feroz. La naturaleza del miedo no
ofrece relevancia, siempre que alcance la intensidad adecuada.


- Condiciones para que el miedo tenga calidad de exculpante

Se requieren dos condiciones para ello:

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a) que el miedo sea insuperable; y
b) que el sujeto no tenga la obligacin de soportarlo.

a) Miedo insuperable

La insuperabilidad del miedo debe alcanzar cierta intensidad, pero no inhibir la voluntad
del que lo sufre. Por miedo insuperable debe entenderse aquel que permite no exigirle
al que lo sufre un comportamiento diverso; un miedo que lo presione psicolgicamente,
de modo que una persona normal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrent el
afectado.

El carcter subjetivo de la exculpante es inevitable dada la naturaleza del miedo, que es
un estado anmico y puede corresponder tanto a una realidad material como a la simple
imaginacin del sujeto, hiptesis esta ltima donde se podra dar un caso de error, al
que corresponde dar el tratamiento de tal.

La mensuracin de la intensidad del miedo debe hacerse con criterio objetivo,
apreciando la conducta del sujeto a travs del comportamiento del hombre medio, esto
es, cmo reaccionara normalmente una persona corriente en igualdad de condiciones,
lo que permite excluir de la inexigibilidad al individuo timorato o aprensivo en exceso.

En Espaa, la doctrina consagra como principio que el mal que se cause sea menor
que aquel que provoca el miedo, pero ste es un baremo relativo. La gravedad del mal
debe apreciarse con criterio objetivo, pero con los ojos del sujeto que sufre el estado
emotivo, pues, por ejemplo, si bien la vida para cualquier persona vale ms que la
integridad fsica, el perder una pierna puede provocar tal miedo que para evitarlo se
llegue a matar.

La insuperabilidad del miedo conlleva su actualidad. La inexigibilidad de otro
comportamiento queda limitada a las alternativas que enfrenta aquel que en el
momento de actuar sufre el estado emotivo; la actualidad se refiere al instante en que el
sujeto realiza el acto tpico.

b) Que el sujeto que sufre el miedo no est obligada a soportarlo (dominarlo)

Vale la misma observacin que se hizo en relacin a la fuerza irresistible; hay individuos
que por su cargo o la funcin que realizan estn obligados a dominar determinados
tipos de miedo (vgr., un bombero tiene que dominar el temor que en un momento le
pueda provocar el fuego, pues sus funciones le imponen el gravamen de tener que
sufrirlo y vencerlo) dentro de los lmites propios de la actividad o estado de que se trate.


- Atenuacin de la culpabilidad si el miedo no alcanza el grado de insuperable o la
fuerza de irresistible

La culpabilidad es por naturaleza graduable, de modo que las causas que la excluyen
en principio tambin lo son. La fuerza y el miedo son susceptibles de valoracin en
cuanto a su intensidad; el que no logren el grado requerido para hacer inexigible otra

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conducta, no es bice para que puedan atenuar el reproche, lo que permite, segn las
circunstancias del hecho, adecuarlas al artculo 73 en relacin con el artculo 11 N1.


3.2.3.- La obediencia debida (o jerrquica)

- Introduccin

En la legislacin nacional no existe, a nivel general, una circunstancia eximente
fundamentada en la obediencia debida, concepto ste equvoco en su alcance, lo que
inclina a Cury a emplear la denominacin de cumplimiento de rdenes antijurdicas. En
nuestro sistema slo podran invocarse las causales del artculo 10 N 9, eso es, la
fuerza o el miedo.

La Comisin Redactora no incorpor un precepto, como el que exista en el Cdigo
espaol, porque parti del supuesto de que el subordinado deba siempre cumplir las
rdenes del superior como un medio de asegurar el buen funcionamiento de la
organizacin estatal.

De manera excepcional, nuestro ordenamiento recoge en el Cdigo de Justicia Militar
(artculos 335 y 214) el principio de liberar al subordinado de responsabilidad por el
cumplimiento de rdenes de su superior, respecto de las Fuerzas Armadas y
Carabineros, y en el Cdigo Penal (artculo 226) para los funcionarios judiciales.

El pensamiento de la Comisin Redactora en cuanto a que la obligacin de obedecer
que tendra el subordinado est incorporada en la justificante del artculo 10 N 10, al
declarar exento de responsabilidad al que cumple con el deber, no corresponde en
verdad a la realidad jurdica. El subordinado cumple con su obligacin slo cuando
acata las rdenes lcitas, pero no as cuando realiza actos injustos, aunque lo haga
obedeciendo rdenes de su superior; de no ser as, dicha orden podra quedar
justificada por su cumplimiento, porque la antijuridicidad lo es para todos o para
ninguno: si el hecho es lcito para el subordinado, tambin lo sera para el que orden
su ejecucin.

El problema del cual no ocuparemos ahora es, por tanto, la situacin del subordinado
que ejecuta una orden antijurdica. Desde el punto de vista de la lgica, de la unidad del
derecho y del carcter objetivo de la antijuridicidad, el que ejecuta una orden ilcita,
acta tan ilcitamente como el superior que dio la orden antijurdica. Luego, el
cumplimiento de una orden antijurdica no slo no puede estar cubierto por una causal
de justificacin, sino que no puede ser considerado vinculante.

A las razones lgicas cabe agregar criterios materiales, que tienen que ver con el
derecho de resistencia contra la violencia estatal cuando asume el carcter de hecho
ilcito. Existe derecho a defenderse legtimamente en contra de una orden ilcita, que
podra constituir una agresin ilegtima, si el subordinado pretende llevarla a cabo.

En suma, slo la orden lcita puede ser una causa de justificacin para el que recibe la
orden. De all se sigue que la orden antijurdica puede nicamente tener el efecto de

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una causal de exculpacin en el caso que al que recibi la orden no hubiera podido
exigrsele que actuara diversamente o que se resistiera contra la ejecucin de la orden.


- La exculpacin por obediencia debida en el ordenamiento nacional: las reglas de la
justicia militar.

En el Cdigo de Justicia Militar, luego de consagrarse el deber de obediencia del militar
(artculo 334), se prev la posibilidad de que la orden dada por el superior tienda
notoriamente a la ejecucin de un delito. En tal caso, podr el inferior suspender el
cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla dando cuenta al superior. Si
el superior insistiere en su orden, deber cumplirse (artculo 335).

El mismo Cdigo establece expresamente (artculo 214) que, salvo el caso de concierto
previo, el nico responsable ser el superior que hubiere impartido la orden, en el caso
en que se haya cometido un delito en la ejecucin de una orden del servicio. La
exencin de responsabilidad para el inferior no tiene lugar si ste se hubiere excedido
en su ejecucin o no hubiere cumplido con la formalidad de representacin de la
ilegalidad (a que se refiere el artculo 335). Cury advierte que la representacin debe
exteriorizar un autntico desacuerdo con la orden delictuosa, y no es suficiente para la
exculpacin el mero recordar o hacer presente al superior que el hecho que se
manda a ejecutar es delictuoso.

En la literatura se acostumbra denominar el referido tipo de obediencia como sistema
de obediencia absoluta reflexiva (en oposicin a la obediencia ciega), para diferenciarla
del sistema de obediencia relativa, que tiene lugar cuando el subordinado est obligado
a cumplir slo las rdenes lcitas.

Estos casos corresponden a autnticas hiptesis de no exigibilidad especialmente
regladas por la ley y que rigen nicamente con respecto a relaciones de dependencia
jerrquica dentro de las Fuerzas Armadas y Carabineros. Ellos suponen que el acto
ordenado se refiera a relaciones habituales entre el superior y el inferior, dentro de la
esfera de sus atribuciones, a la vez que en cuanto expresiones de la llamada
obediencia reflexiva requieren representacin de la ilegalidad y reiteracin. Cumplidas
las exigencias formales, no corresponde hacer una indagacin particular sobre el efecto
psicolgico de la reiteracin de la orden sobre el subordinado.

Fuera de esos casos, es posible que se realicen hechos delictivos en una relacin de
subordinacin militar o civil de carcter pblico en que el actor, aun a sabiendas del
carcter ilcito de la orden (o abrigando fundadas sospechas), ejecute el hecho tpico y
antijurdico, sin que haya mediado representacin y reiteracin. Se ha sostenido que en
tal supuesto podra el que cumple la orden quedar liberado de responsabilidad por no
serle exigible otra conducta. Se afirma que ello acontecera si la actuacin ha
obedecido a alguna de las siguientes razones: respeto y acatamiento al superior, temor
a medidas disciplinarias, carcter perentorio de la orden, hbito a la obediencia pasiva.

Politoff, Matus y Ramrez sostienen que, expresada en trminos tan generales, esa
asercin es difcilmente aceptable. Agregan que es posible que, en casos
determinados, se produzca tal estrechamiento de la conciencia (coaccin, temor,

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confusin, hbito de obedecer) que el subordinado, que conoce el carcter delictivo del
hecho que se le manda ejecutar, se haya inclinado ante la orden perentoria y que, a su
respecto, pudiera asumirse una alteracin psicolgica equivalente a un estado de
necesidad exculpante (fuerza irresistible o miedo insuperable).