Grado01 Romano 01

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TEMA 1 PERSONAS.

1.1PERSONA Y CAPACIDAD.

En terminologa romana,persona significa mscara o semblante humano y los
juristas la utilizan para referirse en general al ser humano. Gayo la primera
divisin del derecho de personas es ste: todos los hombres o son libres o son
esclavos. Tambin utilizan los juristas el trmino caput, cabeza, en el sentido
genrico de hombre o individuo humano.
En derecho justinianeo se impone la ida de que slo es persona aqul que es
reconocido como tal por el derecho o quien tiene personalidad jurdica. En los
textos postclsicos legtima persona es la que tiene capacidad para actuar en
juicio como demandante o demandado.
Para los juristas todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres
Hermogeniano. Pero no todos los hombres son igualmente capaces para
actuar en derecho. En principio, era plenamente capaz el ciudadano
romano,libre y paterfamilias. Estos tres requisitos: ciudadana, libertad y sujeto
de pleno derecho o sui iuris, se van atenuando con el tiempo y se reconoce
capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a
los sometidos.
En la dogmtica moderna capacidad jurdica es la aptitud para ser sui iuris, o
titular de derechos y obligaciones, y capacidad de obrar la aptitud para
realizar actos con eficacia jurdica. Se distinguen tambin los hombres o
personas fsicas, de los entes colectivos o personas jurdicas, stas ltimas
pueden ser de personas o de bienes.

1.2 NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE.

Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser
viva, que tenga forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de la
madre. Los juristas se ocupan de determinar las condiciones fsicas del
nacimiento, a efectos de leyes e instituciones particulares. Por ejemplo, para
aplicar las ventajas hereditarias que la lex Iulia et Papia concedia a los que
tuvieran hijos. El SC Tertuliano llamaba a al madre a la herencia del hijo, con
tal de que tuviera 3 hijos si era ingenua o 4 si era liberta. El testamento no tena
validez si al testador le naca un hijo pstumo que no hubiese sido
contemplado. El que todava no ha nacido, o el que nace muerto, no se
considera como hijo.
Ulpiano, "el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus vsceras".
El ser monstruoso se tiene en cuenta a los efectos de la ley J ulia y Papia pero
no en relacin con el SC Tertuliano.
En cuanto a la prueba del nacimiento, segn los juristas proculeyanos, era
necesario que el nio emitiese algn grito; segn los sabinianos, era suficiente
cualquier movimiento del cuerpo, o la misma respiracin; ste fue el criterio
acogido por J ustiniano.
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Aunque el no nacido o nasciturus no est todava en la naturaleza (Gayo) y se
considere parte de la mujer, para determinados efectos jurdicos se tutela al
concebido pero no nacido. Se califica el aborto procurado como lesin del
derecho de la madre o del marido. Paulo: Se protege al hijo concebido como si
hubiera nacido, siempre que se trate de ventajas para l, pues antes de nacer
no puede favorecer a nadie. En Derecho J ustinianeo se asent el principio
segn el cual el concebido se considera como nacido.
A la existencia de la persona fsica pone fin la muerte. Puede probarse con
cualquier medio que sea idneo para determinarla. Es requisito fundamental
para que se abra la sucesin testamentaria.
De cara a la sucesin testamentaria, es importante en ocasiones determinar la
cronologa de los fallecimientos de aquellos que tenan recprocamente
derechos sucesorios.
Supongamos el caso de un padre y un hijo que mueren en el curso de un
naufragio:

*Si hubiera muerto primero el hijo; el padre le habra heredado y, al morir ste,
corresponde la herencia de ambos a los herederos del padre.

*Si hubiera muerto primero el padre, es el hijo el que le hereda y, al morir ste,
ambas herencias corresponden a los herederos del hijo.

1.3 LAS PERSONAS J URDICAS.

La doctrina de los intrpretes y juristas modernos considera sujetos de
derechos y obligaciones a entidades distintas del hombre. El derecho sirve para
alcanzar fines que no son necesariamente individuales y que se realizan en un
espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello, se reconocen las
personas jurdicas, tambin llamadas entes o personas morales. Se distinguen
las asociaciones y corporaciones, formadas por la unin o agrupacin de
personas fsicas, y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonio
destinados a un fin.
Los autores del derecho comn y los pandectistas han considerado
pretendiendo encontrar apoyos y precedentes de estas teoras en los textos
romanos que no han formulado doctrinas ni reglas generales sobre entidades
colectivas o patrimoniales. Creemos que deben considerarse distintas de estos
entes las personificaciones de figuras e instituciones jurdicas que los
jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su desarrollo. Estas
instituciones aparecen con frecuencia mezcladas con las personas jurdicas en
autores antiguos y modernos. Se trata de figuras jurdicas como el
peculio, la dote y la herencia yacente que los juristas conciben como entidades
patrimoniales separadas de los sujetos.

1.4 EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PBLICOS.

El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que
sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histrica. Gayo las
cosas pblicas se estima que no son de nadie en particular, pues se
consideran propias de la colectividad. La capacidad incluida en la esfera del
derecho pblico, al que pertenecen las funciones y los actos que en nombre del
pueblo realizan los magistrados. Sin embargo, el pueblo romano cuenta con un
patrimonio propio (aerarium) y esclavos que adquieren bienes para l. Desde
los primeros aos de la Repblica, el pueblo puede ser instituido heredero y
beneficiarse con legados y fideicomisos.
Por extensin, se reconoce tambin la personalidad jurdica de las ciudades,
municipios y colonias. Cada una tena su propio ordenamiento, derivado de la
lex municipales o lex coloniae. Estos entes pblicos disponan tambin de
patrimonio y podan actuar en la esfera negocial, mediante contratos o
concesiones de servicios pblicos o arrendamientos de terrenos. Tambin
podan ser beneficiados con legados y fideicomisos, y en derecho postclsico
se admiti que pudieran recibir herencias.

1.5 LAS CORPORACIONES Y LAS ASOCIACIONES.

La ley de la XII Tablas permite la plena libertad de asociacin. A finales de la
Repblica, Gayo No se concede a cualquiera el poder constituir una sociedad,
un colegio y otra corporacin semejante, porque esto se halla regulado por
leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales (). Los actos y negocios
jurdicos se fueron sucediendo progresivamente a lo largo del tiempo pudiendo
realizar: representacin procesal, manumitir esclavos, recibir herencia legtima
del liberto, solicitar la posesin hereditaria, recibir legados.
Existan asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carcter
religioso o profesionales, etc.; Cada una se rige por su propio estatuto o lex
collegi, que regula sus fines y actividades. Es necesario constituir las
asociaciones con al menos tres personas. No se reconoca a estas
corporaciones personalidad jurdica independiente, aunque s como un cuerpo
(corpus) independiente, ya que tienen bienes comunes, caja comn y un
apoderado. La corporacin o asociacin se extingue por falta de sus miembros
o por decisin voluntaria de stos, o al alcanzarse el finpara el cual se cre, o
cuando este fin se declara ilcito. En caso de disolucin, el patrimonio se
reparte entre los asociados.
Consideracin especial por su particular estructura societaria y su enorme
expansin y predominio en las contratas de servicios pblicos tienen las
societates publicanorum. Se trataba de una sociedad de capitales y ganancias,
en la que existan dirigentes gestores y socios inversionistas. Es el precedente
de la actual sociedad annima. Aunque su principal actividad era la
recaudacin de impuestos, tambin intervenan en el aprovisionamiento de las
naves y del ejrcito, construccin y reparacin de obras pblicas, y explotacin
de minas y canteras.

1.6LAS FUNDACIONES.

Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripcin de
determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de
utilidad pblica. En general, se trataba de liberalidades realizadas en forma de
donaciones o fideicomisos y legados, que no tena que no tenan un
destinatario determinado, y que se
encomendaban a un fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente.
Sin embargo, no se lleg a personalizar el patrimonio o a considerarlo
independiente de los sujetos que lo donaban o administraban. Los precedentes
clsicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes, podemos
encontrarlos en las fundaciones sepulcrales. Desde el s. II d.C. se construyen
cementerios con terrenos y cultivos circundantes, cuya renta se destina a
sostener la sepultura. El disponente sola reservar el sepulcro a sus
descendientes y parientes ms cercanos, o a sus libertos. Se utilizaban varios
recursos jurdicos para asegurar la permanencia y cuidado permanente de la
sepultura: la mancipatio fiduciaria, la donacin con la carga nodal. En
ocasiones, para perpetuar la memoria del difunto solan disponerse, con cargo
a los fiduciarios, distribuciones de alimentos o dinero para repartir el da del
aniversario del difunto o en otras fechas.
Las alimentarias imperiales consistan en capitales que se entregaban a las
ciudades, o crditos agrcolas concedidos a particulares con la obligacin de
destinar los intereses al mantenimiento de los nios pobres.
En el Bajo Imperio se destinan capitales y bienes a establecimientos de
beneficencia, como asilos, hospitales u orfanatos; o a la Iglesia o los lugares de
culto. Estas fundaciones no tienen una personalidad propia, sino que se
integraban en la personalidad jurdica de la Iglesia, siendo administradas por
los obispos. Sin embargo, se reconoce plenamente la capacidad de estos entes
para recibir y administrar bienes. J ustiniano le concede derechos hereditarios y
le faculta para promover acciones y responder a las deudas.


TEMA 2 LA FAMILIA.

2.1 LA FAMILIA ROMANA.

Ulpiano nos describe a la familia en sentido estricto como conjunto de personas
que estn sometidas a la nica potestad del paterfamilias por razones naturales
o jurdicas. La concepcin originaria considera el fundamento de la familia en la
potestad o parentesco civil (adgnatio-agnaticia) que predomina sobre el vnculo
de sangre y filiacin o parentesco natural (cognatio-cognaticia). Pertenecen a la
familia todos los sometidos a la potestad del paterfemilias por haber nacido
dentro del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o
religiosos.
A esta concepcin de la familia, los juristas oponan otra concepcin de la
familia en sentido lato o impropio, formada por todos los que se encontraban
bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la
muerte o capitis deminutio de ste. J unto a esta concepcin agnaticia de la
familia, los jurista consideran otra nueva, que la familia tiene como base los
vnculos naturales de parentesco (cognatio). La familia natural y cognaticia,
prevalece sobre la agnaticia.
La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce, sobre todo,
por causa de las nuevas necesidades del comercio, que imponen mayor
participacin de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento
de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Sin embargo, esta
lenta transformacin de la familia, que se inicia en los comienzos de la poca
imperial, slo se puede considerar culminada con las reformas de J ustiniano.
La unidad familiar se refleja ante todo, en la comunidad de cultos religiosos,
sobre todo en el culto a los dioses lares y a los antepasados difuntos.
En lo econmico, la familia se presenta como una entidad independiente,
formada por el huerto o fundo familiar, los esclavos, los animales de tiro y
carga, los aperos de labranza. Todo ello integra el patrimonio agrario (
mancipium ) ms antiguo. La ley de las XII Tablas distingue la familia como
entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la
pecunia como bienes de cambio. En poca clsica , pecunia (bienes de
cambio) adquieren mayor importancia porque en la nueva economa monetaria,
basada en el comercio e industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen a
la res mancipi de la antigua economa agraria.
La familia se considera, adems, como la base y fundamento de la
organizacin poltica.
Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las clulas bsicas
de la organizacin poltica. Las gentes estaban formadas por varias familias
que tenan en comn el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas
populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census
populi como paterfamilias.

2.2 PARENTESCOS, LNEAS Y GRADOS

Para los efectos hereditarios los juristas consideran necesario determinar la
proximidad del parentesco. Se distinguen las lneas de los grados, y dentro de
las lneas, la recta y la colateral. La lnea recta que une con los descendientes
(hijos y nietos) se llama descendente, y la que une con los padres y abuelos se
llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un
ascendiente comn, al que hay que remontarse para determinar el parentesco.
Los grados hacen referencia al nmero de generaciones que existen entre dos
personas de la misma familia.

2.3 ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD. (primer poder del
pater).

Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el
ius civile:
a) Por el nacimiento en justas nupcias.
b) Por arrogacin (adrogatio).
c) Por adopcin (adoptio)
A) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la
potestad del padre de familia. Este acepta al hijo como suyo en una ceremonia
de carcter religioso que supona la entrada del hijo en el culto gentilicio.
El hijo legtimo, el nacido de justo matrimonio, adquiere la condicin del padre
desde la concepcin. En cambio los hijos ilegtimos siguen la condicin de la
madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa
est. Paulo porque la madre es siempre cierta, aunque hubiese concebido
ilegtimamente; es el padre, en cambio, el que resulta serlo por el matrimonio.
Se presume que el hijo es del padre (presuncin de paternidad) si el parto se
ha producido despus de los 6 meses de celebrado el matrimonio y, siempre
que se realice dentro de los 10 meses que siguen a la disolucin del
matrimonio por muerte del padre o por divorcio. La presuncin de paternidad
admite prueba en contrario, como en el supuesto de ausencia prolongada del
marido.
B) La arrogacin (adrogatio) consista en una antigua ceremonia realizada con
la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que careca de
ella. Segn el antiguo ritual, el acto en el que el arrogado padre de familia se
somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de ste, se realiza
delante de los comicios curiados, presididos por el pontfice mximo. Despus
de interrogar al arrogante y arrogado, el pontfice propone al pueblo, que el
arrogado sea declarado hijo legtimo del arrogante y que pase bajo la patria
potestad de l. En el derecho postclsico, la arrogacin se realizaba por
declaracin delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias. El
patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante, sucesin universal entre
vivos. Comoconsecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se
extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor para evitar que los
acreedores se vieran defraudados, les concedi distintas acciones:
Contra el arrogado, una actio utilis con la ficcin de que no hubo prdida de
estado (capitis deminutio). Contra el arrogante, la accin de peculio o la in
integrum restitutio.
La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho postclsico, para
facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por ello, la
arrogacin se extiende a personas que no tenan acceso a los comicios, como
son las mujeres y los impberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar
posibles fraudes, se requieren determinadas condiciones: se exige que el que
adopa (arrogante) tenga ms de 60 aos y no tenga hijos naturales o
adoptivos; tambin, una promesa del arrogante de restituir los bienes del
arrogado (adoptado) a ste o a su familia, en los casos de muerte de uno de
ellos o de emancipacin del arrogado.
C) La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia
sometido a la potestad paterna. Conforme a la concepcin romana de la patria
potestas, sta era irrenunciable y slo terminaba con la muerte o incapacidad
civil del padre. Tampoco se admita la transferencia de un derecho personal.
Por ello, los juristas de la repblica acudieron a un ingenioso expediente,
mediante la interpretacin de un precepto de la ley decenviral (XII Tablas); as,
si un padre venda tres veces a su hijo ste quedaba libre. En virtud de las tres
mancipaciones sucesivas, el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el
adoptante adquira la patria potestad del adoptado mediante un acto ante el
magistrado. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos
que le unieron con ella. En cambio, adquiere la condicin de hijo en la familia
del adoptante y tiene el derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia
de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. Esta forma
de adopcin fue utilizada con finalidades polticas para preparar la sucesin de
los emperadores.
En derecho postclsico se introducen importantes reformas con la idea de que
la adopcin debe suplir o imitar a la filiacin natural. Se introducen formas ms
simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo. Se autorizan a
las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el adoptante tenga al
menos dieciocho aos ms que el adoptado.

J ustiniano pretende sustituir la antigua adopcin por una nueva, para ello,
distingue dos formas de adopcin: plena y menos plena.
Adopcin plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene
descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopcin romana
con el cambio de familia y la ruptura de los vnculos con la familia natural.
Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el
sometimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia
originaria, ni la perdida de sus derechos hereditarios.
Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del
adoptante.
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias (Ulpiano). A la
muerte del padre, los hijos de familias pasan a ser padres y a tener sus propias
familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadana romana, por caer en
esclavitud o por adquirir otra ciudadana, tambin se extingue este derecho y
los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el paterfamilias sea hecho
prisionero durante la guerra, la patria potestad como los otros derechos
personales, quedan en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquire
en virtud del derecho de postliminio. Tambin se extingue cuando el padre es
arrogado o da el hijo en adopcin, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo
in mancipatio.
En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y
hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva consideracin de la
emancipacin como acto que favorece al emancipado hace que se pueda
revocar por ingratitud. Se establecen determinadas excepciones a favor de los
hijos que alcanzan altos cargos pblicos o religiosos (cnsul, patricio o prefecto
del pretorio, obispo...), a los que se libera de la potestad paterna.

2.4 LA EMANCIPACIN.

La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo
de sus potestad para hacerle sui iuris.
En derecho clsico es un acto en favor del hijo, al concederle plena capacidad
para diponer de su propio patrimonio. En derecho postclsico y bizantino, la
prevalencia del vnculo de parentesco natural o cognaticio sobre el agnaticio,
hace que la emancipacin tenga un rgimen y efectos diferentes. Ante todo, se
simplifican las formalidades del acto y ste puede hacerse por simple
declaracin ante el magistrado. En el caso de ausentes, se admite una
emancipacin por rescripto.


TEMA 3. EL MATRIMONIO.

3.1 EL MATRIMONIO ROMANO.

La jurisprudencia no elabor una doctrina sobre ste, ni estudi sus elementos
y formas. Los jurista se ocupan de los problemas que suscita la existencia de
matrimonio al tratar de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y de la
filiacin. El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social,
que para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho o a la ley.
En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus
del marido, gozaba de la ms alta consideracin social como la digna
compaera de su esposo. Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con
el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unin de
voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del
matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional; y, 2) el objetivo y material, la
convivencia, consideracin social de unin estable y permanente.
En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica, predomina el
elemento subjetivo o consensus, que debe ser continuado y constante, ya que
se interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser
marido y mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias
que prueban claramente la existencia de una relacin matrimonial. As, para la
iniciacin del matrimonio, se fijan especialmente en el acompaamiento de la
mujer a la casa del marido. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del
marido, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la
cautividad de guerra y no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio,
sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. En
definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepcin del domicilium
matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida
exteriormente apreciable. El jurista romano no quiere penetrar en las
interioridades de la domus y de la familia. Se conforma con signos externos y
de ah su concepcin de la convivencia profundamente humana y social.
En el derecho posclsico y justinianeo. Aparece una nueva concepcin basada
en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vinculo matrimonial que atribuye
valor definitivo al consentimiento.

3.2 EL DIVORCIO.

En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del rgimen de la manus y
las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vnculo
estable y permanente. Para librar a la mujer, se requeran actos solemnes de
forma y contenido contrario a los de sus constitucin, de la manus era
necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al
poder sobre la mujer. En la unin solemne con los ritos de la confarreatio, la
cesacin de la manus tena lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio,
en el que la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia del esposo.
Las primitivas causas del divorcio tienen un carcter mgico-religioso: el
adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber
vino, son actos deshonesto.
En la concepcin clsica del matrimonio, que depende exclusivamente de la
voluntad continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad era
suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan en este
caso de divortium o repudium (divortium = divorcio bilateral; repudium =
divorcio unilateral). No se considera necesario ningn acto formal, slo un
comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de
permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicacin
del repudio.
Augusto en la ley Iulia de adulteriis, establece que el repudio deba
comunicarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos
pberos y prohbe a las libertas divorciarse del patrono. Una constitucin de
Alejandro Severo (CI. 8.38.2) declara la nulidad de la clusula que penalizase
al autor del repudio, y el divorcio sigue considerndose un acto libre y se
declaran nulos los pactos de no divorciarse.

3.3 EL CONCUBINATO.

La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar
unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. En el
caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su unin se
considera como matrimonio injusto o como concubinato. La unin con
determinadas personas de clase social inferior la que distinguen un matrimonio
de un concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del
marido, ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legtimos. El
matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo, se considera
contubernium y solo se le reconocen determinados efectos morales.
El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin
matrimonial de Augusto.
La lex Iulia adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del matrimonio como
adulterium o como stuprum (esclavas, libertas, actrices, condenadas en juicios
pblicos y, adulteras). La lex Papia Poppaea estableca que no podan ser
considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las
que se favorece la formacin de concubinato.
En la prctica, el concubinato se da tambin con mujeres ingenuas. Los usos
sociales y la intencin con que unan era lo que lo distingua del matrimonio.


TEMA 4. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES.

4.1 RGIMEN ANTIGUO TRADICIONAL Y RGIMEN CLSICO DE
SEPARACIN DE BIENES.

En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estn inspiradas
por el principio de la unidad del patrimonio familiar, regido por la suprema
autoridad del paterfamilias. A la mujer se le aplicaban las reglas generales de
los sometidos a potestad; sin embargo, la funcin de la mujer en el matrimonio
y en la domus como materfamilias determin desde edad muy temprana
algunas normas especiales.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio ms o
menos cuantioso,
integrado por la dote, que el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo
cabeza de familia de ella como aportacin definitiva (o formado por todos los
bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris). Estos bienes se hacen
propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De ste
dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados
bienes para su uso.
Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolucin de las antiguas
costumbres, con su frecuente secuela de divorcios, exigen medidas para
proteger la situacin de la mujer, se imponen normas especiales de separacin
de bienes.
Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer continan aplicndose,
an cuando con la generalizacin del rgimen dotal encuentren distintos
fundamentos. As, la dote se sigue considerando como una definitiva
aportacin al marido, de la que l dispone como propietario. Sigue siendo el
marido el que atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda. Por ello le
lega la dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destin en vida y
asegura la continuacin de la viuda en la familia y en la direccin del hogar por
el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. Todas estas normas
especiales a favor de la mujer integran un tradicional ius uxorium, como el
estatuto propio de la uxor. Los juristas niegan que se pueda aplicar a la
concubina.
La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin
del patrimonio de la mujer imponen normas de transicin como el edictum de
alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del
testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae (El edicto de altertro
se refiere a todos los legados a favor de la mujer, ya que por el hecho de
ejercitar la actio rei uxoriae renunciaba a los legados de cualquier clase
contenidos en el testamento del marido.
Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el
mbito de las relaciones
patrimoniales entre los cnyuges (la dotes, bienes extradotale y donaciones
nupciales).

4.2? EL PECULIO.

En las costumbres romanas se sola dejar el uso y cuidado de su ajuar, que
llevaba al matrimonio a titulo de peculio, y que era incrementado durante el
matrimonio por los regalos que el marido le haca o por los esclavos o tiles
que pona a su servicio. La actuacin de la mujer recaa en el cuidado de los
enseres y bienes de la casa y de las labores domsticas.
Una antigua costumbre haca que el marido atendiese en su testamento a su
mujer, legndole la dote
y el peculio.

4.4 EL PATRIMONIO DE LA MUJ ER CASADA.

Son los bienes no entregados en dote, (res extra dotem), comprenden varias
situaciones en que pueden encontrarse estos bienes:
a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio),
introduccin de bienes propios introducidos en la casa del marido. Estos bienes
no pasan a ser propiedad del marido, por esta razn, para evitar dudas en caso
de disolucin del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. En el caso
de que stos se hubieran confundido en el patrimonio del marido, y ste se
negara a devolverlos, la accin procedente en derecho clsico sera la actio ad
exhibendum previo al ejercicio de la reivindicatio.
b) Bienes propios (predios crditos, etc.) que la mujer entrega al marido
(traditio) o que administraba ella misma o confa a l su administracin. No son
a ttulo de dote, sino de parafernales o extradotales. Estos bienes constituan
una aportacin paralela a la dote que tambin se hacan propiedad del marido
durante el matrimonio, y deban ser restituidos a su disolucin (podan ser
reclamados mediante una condictio).
En la fase final de la evolucin, J ustiniano distingue entre bienes extradotales,
como bienes de la mujer que ella contina administrando durante el
matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en administracin al
marido. Sobre stos implanta un nuevo rgimen que se basa en la
responsabilidad del marido por custodia o por gestin de los mismos.

4.5 LA MUJ ER ADMINISTRADORA Y EMPRESARIA.

Aunque en algunos textos jurisprudenciales se afirma que la condicin de las
mujeres era peor que la de los varones y que estaban apartadas de todas las
funciones civiles y pblicas, entre ellas las de oficio de banquero, la realidad
social reflejada en algunas fuentes demuestra que eso era muy diferente.
Segn esos documentos la mujer poda negociar e incluso intervenir en
importantes empresas edilicias y conceder prstamos. Si era hija de familia, la
mujer poda ser titular de un peculio. Gayo cita que J uliano, conceda a la hija
adems de la accin de peculio la accn tributoria. Sobre el ejercicio de
negocios por la mujer, existen referencias a documentos de prstamos
concedidos por mujeres.
Tambin existen referencias de mujeres que estn al frente de fbricas de
tejas, materiales de construccin y que se sirve de numerosos esclavos
gestores y de vicarios de estos as como de libertos.


TEMA 5. TUTELA Y CURATELA.

5.1 TUTELA ACTUAL Y TUTELA ROMANA.

En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean
libres y sui iuris, necesitan
estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden
gestionar por s mismos. Se consideran incapaces: los impberes por razn de
su edad, las mujeres en razn de su sexo (quedan sometidos a tutela al morir
el paterfamilias) y los locos y los prdigos (se someten a curatela desde que se
consideran incapaces).
La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la
suprema autoridad del paterfamilias. Cuando ste falta es necesario que
nombre otra persona para proteger y defender a los sometidos que carecen de
capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el
heredero designado en el testamento, o el adgnatus proximus que ser
beneficiario de la herencia. Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela
permanecera en la familia y sera administrado como propio por el tutor.
Desde la XII Tablas se prohbe esta absorcin del patrimonio del pupilo y se
concede una accin contra el tutor que se lucra de sus bienes.
Cuando desaparece la antigua concepcin de la famita agnaticia, tutela y
curatela asumen una funcin protectora y asistencial del incapaz, que se
considera un deber o carga pblica; desaparece la tutela de las mujeres y las
instituciones de tutela y curatela llegan a confundirse.

5.2 TUTELA DE LOS IMPBERES.

Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad es
necesario suplir la potestad, o capacidad natural de engendrar, es necesario
suplir la potesdad del padre por otra persona, un tutor, que le asista en sus
actos de disposicin para los que no tiene capacidad de obrar.
En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:
a) Los infantes, que son lo que no pueden hablar razonadamente (menos de 5
7 aos), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad
por los delitos que cometen; respecto a ellos el tutor tena una verdadera
potestas para asistirles en una gestin total y completa.
b) Los infantia maiores (edad prxima a la pubertad), que son responsables de
los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos en los que el tutor les asiste
mediante la auctoritas.

5.3 FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR.

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes se concretan en
las dos ms importantes:
la gestin de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los
actos del pupilo mediante la interposicin de su autoridad (auctoritatis
interpositio).
Negotiorum gestio: Consiste en la gestin de los negocios del pupilo que
realiza el tutor en nombre
propio y tambin en la administracin de sus bienes, se da especialmente en el
caso de los pupilos menores de siete aos que carecen de capacidad para
negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo,
stos responden solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo.
Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para
dar eficacia o validez al negocio realizado por el pupilo mayor de siete aos. La
jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la
intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. Determinados
actos, como la aceptacin de herencia, o la peticin de herencia pretoria o
fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la asistencia del tutor.
Acciones: la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes
actios:
Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter
penal y con ella se consegua el doble de lo defraudado por el tutor.
Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en
una accin pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el
tutor.
Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la
conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor responda originariamente
por dolo, pero en la poca clsica tambin por culpa o negligencia y se
concede una actio utilis tutelae contra el tutor que se muestra negligente o
inoperante.
El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la
gestin de la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de
la persona que creyndose tutor ejerca la tutela, se concede la accin pro
tutela directa y contraria en derecho justinianeo.

5.4 LA CURATELA.

Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos con
especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum), como de
bienes privados. En relacin con los incapaces, las formas ms antiguas de
curatela, reconocidas ya en la ley de las XII tablas son las de locos y la de
prdigos:
A) CURATELA DE LOS LOCOS
Cura furiosi: La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco,
cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles.
Si falta el curador legtimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su
nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz,
cuidando de su persona y administrando su patrimonio.
B) CURATELA DE LOS PRODIGOS
Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes
(despilfarrar o mal gastar) han sido declarados incapacitados para administrar
su propio patrimonio (interdictio bonis). El curador interviene slo en los
negocios que suponen una obligacin o una disposicin, no en los negoscios
que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adicin de la
herencia. En los supuestos de que el curator incurra en responsabilidades de
fraude o dao patrimonial, se da contra l la actio negotiorum gestorum; de la
que puede servirse el curator como accin contraria para el reembolso de los
gastos causados por su gestin.

TEMA 6. LAS COSAS.

6.1CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LAS COSAS. res mancipi et nec
mancipi.

Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa , como
objeto del mundo exterior susceptible de apropiacin y disfrute por el hombre.
El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma: no
se reclama la propiedad sobre la cosa sino ella misma (rei vindicatio ).
Las que pertenecen a una persona forman sus bona o su patrimonium. Las
cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus caractersticas fsicas y
exteriores, o por la consideracin que merecen al derecho a efectos de su
pertenencia y apropiacin por el hombre.
Por sus caractersticas exteriores o fsicas , las cosas se dividen en:
Corporales o incorporales:
Gayo afirma que son corporales las tangibles, como un fundo, un esclavo, un
objeto
de oro... Son incorporales las no tangibles; una herencia, un usufructo, y las
obligaciones de cualquier clase.
*Cosas divisibles o indivisibles: aunque fsicamente todas las cosas pueden
dividirse, para los efectos jurdicos sedistinguen: las que pueden dividirse, de
forma que las partes resultantes tienen la misma funcin que tena la cosa
entera, y aquellas otras que no son susceptibles de divisin sin que sufran
dao; ejemplo: un animal. El concepto jurdico de divisin no siempre coincide
con el material de hacer partes, ya que el patrimonio puede dividirse en partes
ideales, aunque la cosa sea indivisible.
*Cosas simples o compuestas:
Pomponio hay tres clases: Una la que constituye una unidad singular, como un
esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas o varias cosas
coherentes entre si ( compuestas), como un edificio, una nave o un armario; la
tercera de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos
bajo un solo nombre, como un rebao, el pueblo o una legin. Se habla
tambin de conjunto de cosas homogneas (un rebao, una biblioteca), y
heterognea (una herencia o el ajuar de una casa).
*Cosas genricas o especficas: cosas genricas se determinan por categoras
(dinero, vino o trigo); mientras las especficas son las cosas individualmente
determinadas (un cuadro pintado de un autor).
*Cosas fungibles o no fungibles: Las fungibles son las que se determinan por
su peso, nmero o medida. Las no fungibles son cosas especficas o
individualmente determinadas.
*Cosas consumibles o inconsumibles: segn se pierdan o no en el primer uso
que se haga de ellas (lea, alimentos y las que se gastan por el uso). La
prdida o consumacin puede ser fsica o jurdica.

6.2COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES (res mancipi et res nec
mancipi).

Esta clasificacin entre cosas mancipables y no mancipables hace referencia a
las cosas ms importantes y permanentes en la primitiva economa agraria que
se distingue de las dedicadas al cambio. Son res mancipi los fundos itlicos, los
esclavos y los animales de tiro o carga. Mancipi derivara de mancipium que
era la potestad que en el antiguo derecho tena el paterfamilias sobre personas
o cosas. Mientras que para la transmisin de las cosas mancipables se
requeran las formas solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio, para las
no mancipables bastaba con la simple entrega o traditio.
Sin embargo, pierde valor e importancia cuando el pretor concede la actio
publiciana, anloga a la reinvindicatio, al que hubiese adquirido estas cosas sin
las formalidades del acto mancipatorio.
J ustiniano elimina de la compilacin toda referencia a la res mancipi y sustituye
en los texto mancipatio por traditio, declarando abolida la clasificacin por
considerarla fuera de la realidad.

6.3 FAMILIA ET PECUNIA.

En relacin con la clasificacin de res mancipi y nec mancipi est la distincin
entre familia y pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones
que aparecen unidas para designar el patrimonio.
Familia significara el patrimonio familiar (formado por las cosas mancipables),
mientras que pecunia seran los bienes de cambio y especialmente el dinero. El
valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado, despus se uso una
barra de cobre con un peso de 1 libra. En el siglo III a.C. se procede a la
acuacin de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales
encargados de la emisin de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio.

6.4 COSAS MUEBLES E INMUEBLES.

La distincin se refiere a las cosas, segn se puedan desplazar o no, y procede
de la poca postclsica. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos
que pueden desplazarse por s mismos. La clasificacin se basa en las
distinciones clsicas; en relacin con el mayor tiempo requerido para la
usucapin, las XII Tablas, distingua entre fundi y las dems cosas. Los fundos
son itlicos o provinciales (urbanos o rsticos). En derecho postclsico la
distincin adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec
mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la
enajenacin de los bienes inmuebles.

6.5 PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS.

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn
destinadas permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos,
aunque tengan ms valor que la cosa a la que se pone. Cuando hay piedras
preciosas en los vasos de oro o plata, son aqullas accesorias del oro o de la
plata, pues atendemos a cul es el objeto para cuyo adorno sirve la otra cosa y
no a la que sea de ms valor.
Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente
a servir a un inmueble, se habla de pertenencias . As, los bienes incorporados
a un fundo se consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de
la cosa que se unen, en la interpretacin de los contratos se les da un
tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario, y el
negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que lo atienden.


TEMA 7 PROPIEDAD Y POSESIN.

7.1 TERMINOLOGA ROMANA: DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESIN.

a)Propiedad. En una fase originaria, slo puede reconocerse una seora o
poder efectivo sobre las cosas y no sedistinguen stas de los derechos sobre
ellas mismas. Los poderes personales se manifiestan en actos de
apoderamientode cosas (vindicationes), que deban seguir los ritos
establecidos en el derecho. En la frmula vindicatoria se indica la relacin con
la cosa o seoro efectivo: declaro que este esclavo es mo por derecho
quirinario Gayo. El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto
mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia.
b) El trmino dominium se refiere al poder o facultad del propietario como
dominus o seor de las cosas. Propietas fue utilizado para designar la nuda
propiedad sin el usufructo.
c) La posesin (possessio) es una situacin o relacin del hombre con la cosa.
Possesio equivale a asentamiento y originariamente designaba el asentamiento
de un particular sobre el ager publicus. Segn la definicin de Elio Galo, es el
uso de un campo o de una casa, pero no lo es el fundo mismo ni el campo. Los
juristas clsicos diferencian claramente la posesin de la propiedad y
distinguen tres casos: el poseedor que es al mismo tiempo propietario; el del
poseedor que no es propietario; y, el del propietario que no es poseedor. Por
ello, no slo se protege la apariencia de la propiedad,
sino la situacin del poseedor, especialmente a efectos de su posicin ms
favorable en el proceso de propiedad.
Incluso se llaga a convertir el poseedor en propietario despus del transcurso
de un cierto tiempo.
En el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con la posesin. Por
influencia de prcticas vulgares se produce una imprecisin de conceptos y se
califica de posesiones a las relaciones con las cosas.

7.2 CLASES DE PROPIEDAD.

En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamias ejerce una seora real y
efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrcola. Aunque el padre
tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia. La
sucesin de los padres sobre el dominio familiar; el paso de la economa
agrcola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la
decadencia de la propiedad familiar.
En el derecho clsico existen, junto al dominio civil, otras situaciones
protegidas por el derecho. Pueden distinguirse las siguientes clases de
propiedad:
A) DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM.
Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario
que se renan las siguientes condiciones: 1) ciudadana romana, 2) cosa
mueble o inmueble situado en suelo itlico, adquirida a un propietario y con las
formalidades requeridas. Estas reglas de propiedad no eran absolutas en todas
las pocas del derecho romano. Se protege con la actio reivindicatio y se
califica esta propiedad como absoluta.

B) PROPIEDAD PRETORIA O BONITORIA (IN BONIS HABERE):
INTERDICTOS DE RETENER Y RECUPERAR
LA POSESIN.
Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa
mancipable, contra el propietario civil que se la entreg sin utilizar la forma de
la mancipatio o la in iure cessio. El pretor, en este caso, y tambin cuando
protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son, concede
una actio publiciana . Con esta proteccin, paralela a la del propietario civil, se
llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitoria.
C) PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS.
Los extranjeros no pueden se titulares de dominium, pero el pretor les protege
con acciones ficticias (se finge la ciudadana romana del extranjero) cuando
reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata de
fundos itlicos.
D) PROPIEDAD PROVINCIAL.
Es la possessio del ager publicus o territorio conquistado al enemigo, pertenece
al populus romanus. ste lo ceda en arrendamiento a particulares, que
estaban obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium. La
propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.
En el derecho postclsico. En primer lugar, desaparece el dualismo entre
acciones civiles y pretorias. La concesin de la ciudadana, por Caracalla, en el
212, a todos los ciudadanos, borra tambin las diferencias entre propiedad civil
y propiedad peregrina. En segundo lugar, propiedad y posesin se confunden.
Las tendencias del vulgarismo y las prcticas del derecho vulgar llevan a la
confusin de las concepciones clsicas. Los juristas postclsicos califican como
posesin a todo seoro sobre los bienes.
J ustiniano, en su clasicismo, conserva la distincin entre propiedad y posesin,
manteniendo la actio publuciana junta a la reivindicatio. Concibe la posesin
como la apariencia de titularidad de cualquier derecho (possessio iuris) y no
slo de la propiedad. En el derecho justinianeo slo se concede verdadera
proteccin al poseedor de buena fe.
J ustiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de
propiedad. Con ello, sta es de un solo tipo; se habla indistintamente de
dominium o de proprietas, y la accin que le protege es la reivindicatio.

7.3 CONTENIDO DE LA PROPIEDAD.

En relacin con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la frmula
legal que refleja el
contenido de la propiedad : uso, disfrute, haber y disposicin, son las tres
modalidades de aprovechamiento. El usus es el obtener alguna utilidad de una
cosa sin alterarla ni consumirla.
Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en consumir los frutos
peridicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. Haber debe
entenderse como obtener con efectoreal) se refiere a que tiene la accin sobre
lo que es objeto de haber; es lo que puede reclamarse (por vindicacin).
Possidere se refiere a la possessio o situacin de hecho protegida por el pretor
mediante los interdictos.

7.4 POSESIN CIVIL.

Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, que convierte al
poseedor en propietario, en virtud de la usucapin (possessio ad
usucapionem).
De los numerosos casos sobre la adquisicin y prdida de la posesin, los
ltimos juristas clsicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus
(tenencia efectiva de la cosa), y el animus (intencin de comportarse como
propietario).
La existencia de estos dos elementos se aplica tambin a la posesin protegida
por los interdictos.
La distincin del corpus y el animus possessionis es probable que se debe a
Paulo adquirimos la posesin por el cuerpo y por la intencin, y o no slo por
la intencin o slo por el cuerpo. As, por ejemplo, en el caso del jabal cadoM
en la trampa, se entiende que se adquiere la posesin sobre el animal salvaje
capturado en la trampa, de modo que no pueda liberarse.
Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria,
pero no se requiere la capacidad negocial. Por ello, el pupilo puede adquirir la
posesin sin la intervencin del tutor. La tenencia efectiva, o elemento material,
puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o
esclavos) o por medio de un procurator. Los juristas admiten que, en algunos
casos, la prdida del corpus no impide que se contine la posesin slo por el
nimo o intencin. As, en los casos del animal salvaje herido, o del enjambre
de abejas perseguido. Sobre el esclavo fugitivo se contina la posesin, en
tanto no lo posee otra persona, y esto se ha admitido por razones prcticas
Paulo.
En relacin con la intencin o nimo del poseedor se distingue entre la
posesin de buena y de mala fe. La posesin de buena fe es la disponibilidad
de la cosa, con la conveccin de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el
poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en
su defensa un modo de lcito que justifique su posesin.

7.5 LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD.

El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho
de propiedad al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el
derecho, atendiendo a razones de inters pblico.
Las limitaciones impuestas a un fundo a favor de otro se denominan
servidumbre (servitutes).
a) Limitaciones por razones religiosas: al titular del ius sepulchri se le conceda
un derecho de paso hasta el sepulcro en el fundo ajeno.
b) Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clsico se dictan normas en
relacin con la altura, distancia y esttica de los edificios.
b) Paso pblico: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos
lindantes con la va pblica estn obligados a repararla. Cuando la va se hace
intransitable se impone a los propietarios negligentes la obligacin de permitir
el paso de caballeras. En caso de ruina o inundacin, el propietario del fundo
ms prximo debe permitir el paso.
c) Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: estos propietarios estn
obligados a permitir que los navegantes o pescadores usen las orillas para
actividades relacionadas con la navegacin o la pesca.
d) Limitacin por explotacin de minas. En derecho clsico slo se admita un
derecho de explotacin minera en terrenos pblicos y no en terrenos privados
ajenos. Una constitucin del ao 382 d.C. concedi el derecho de excavacin
de minas en fundos ajenos y de explotarlas, con la obligacin de pagar 10% de
los beneficios al fisco y otro 10% para el propietario del fundo.
e) Expropiaciones por utilidad pblica: no existe un principio general en
derecho clsico que permita privar a un ciudadano de sus bienes. Sin embargo,
los magistrados, basados en su imperium y con autorizacin del senado,
podan disponer en determinados y limitados casos de los bienes privados: por
necesidad de demoler los edificios, como pena de confiscacin o en represin
de delitos cometidos por los esclavos. Augusto y los emperadores que le
sucedieron se oponan a tomar medidas de expropiacin de terrenos privados.

7.6 EL CONDOMINIO.

Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas
una situacin de
condominio o copropiedad. Celso no es posible una propiedad o posesin
ejercida solidariamente por dos sujetos sobre una misma cosa. Este principio
corresponde al concepto de propiedad exclusiva que tenan los romanos. Sin
embargo, los juristas admiten una situacin de indivisin de una cosa comn,
que se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales.
Las decisiones jurisprudenciales reflejan esta concepcin abstracta de la
propiedad dividida en cuotas ideales, pero no llegan a formular un concepto
general del condominio, ni mucho menos una teora. La situacin de
comunidad de bienes puede ser voluntaria o incidental. La voluntaria existe por
un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan
poner bienes en comn, para lo que se transfieren partes proporcionales de su
propiedad. La comunidad incidental
se produce por la adquisicin conjunta de una misma cosa, que se da, por
ejemplo, en los casos de herencia o legado.
La figura ms antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito,
que se daba entre los herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias. En esta
comunidad de derecho antiguo predomina el principio de la solidaridad. Cada
condueo tiene un pleno poder de disposicin sobre la totalidad de la cosa. Por
ello, cualquiera de ellos puede vender los bienes o manumitir al esclavo comn.
Esta facultad de disposicin slo est limitada por el derecho de veto de los
dems condueos o ius prohibendi. Otro derecho derivado de esta comunidad
primitiva y solidaria es el derecho de
acrecer: se considera que el derecho del copropietario es un derecho total, que
slo est limitado o comprimido por la concurrencia de los derechos de los
otros condueos. Cuando uno de los titulares en el condominio falta, el derecho
de los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante, en virtud del
principio de la llamada elasticidad del dominio.
En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso).
En este rgimen cada condueo, al ser titular de una cuota ideal, dispone
libremente de su propia cuota, y en cuanto a los beneficios y cargas de la cosa
comn, participa en proporcin a su cuota. Cuando la disposicin tiene por
objeto un derecho indivisible, o que no puede fraccionarse en partes se exige la
decisin conjunta o mancomunada de todos los propietarios.
En derecho justinianeo, slo se admite el veto, o ius prohibendi, cuando
redunda en beneficio de la comunidad y se exige la intervencin del juez para
los actos de disposicin. En el intento de revestir a las formas de comunidad
involuntaria de una forma jurdica, J ustiniano las calificas como cuasi-contratos.


TEMA 8 INTERDICTOS Y ACCIONES.

8.1 LOS INTERDICTOS

El pretor protege mediante interdictos determinadas situaciones de hecho.
Estos se clasifican, segn su finalidad en categoras:
a) De retener la posesin (retinendae possesionis).
b) De recuperar la posesin (recuperandae possessionis).
c) De adquirir la posesin. (adipiscendae possesionis). En estos se incluyen
interdictos especiales, como los hereditarios y el interdicto Salviano, en materia
de garantas reales.
A) INTERDICTO DE RETENER LA POSESIN
Al concesionario del ager pblicus o vectegalista se protege mediante un
interdicto de retener la posesin, el interdicto tal como poseeis El pretor, a
peticin del poseedor, ordenaba al que perturbaba que se abstuviera de
realizar estos actos, a no ser que su posesin fuera viciosa en relacin con l.
Este interdicto se extendi a situaciones semejantes en un amplio proceso de
desarrollo, como proteccin interdictal frente a muebles. El pretor concede este
interdicto al solicitante que sea:
a) Concesionario del ager publicus o vectigalistas.
b) Propietarios, tanto civiles como bonitarios aunque luego se pruebe que no lo
son.
c) Acreedores pignoraticios para retener la prenda.
d) Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver.
e) Los que haban embargado definitivamente bienes ajenos.
Se excluyen los considerados detentadores y no verdaderos propietarios, como
son: los depositarios, los arrendatarios ordinarios, los comodatarios y los
usufructuarios Los interdictos uti possidetis y utrubi son de retener la
posesin. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en
el segundo el que tuvo la cosa mueble en su poder durante ms tiempo en el
ltimo ao.
En la frmula de los dos interdictos figura la misma clusula se excluye la
posesin que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la
apropiacin clandestina o en precario. Estos actos se consideran vicios,
calificndose la posesin afectada por ellos de viciosa. Esta clusula solo tiene
efectos excluyentes para el poseedor, en relacin con la persona que puede
invocar a su favor el origen vicioso de la posesin.
Con frecuencia, el precarista es un cliente a quien el patrono le ha concedido
un terreno para que lo disfrute gratuitamente. Para recuperar la posesin
cedida al precarista, se utiliza el interdicto lo que por precario (quod precario),
que es recuperatorio como los de la siguiente categora.
B) INTERDICTOS DE RECUPERAR LA POSESIN
Son aquellos que sirven para devolver la posesin a quien ha sido despojado o
expulsado. El interdicto de violencia ( unde vi ) se da en los supuestos en que
el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o
por sus esclavos. Si el desposedo tambin haba expulsado al invasor, ste no
poda hacer valer contra l la excepcin de posesin violenta. Por ello, en caso
de invasiones sucesivas, el interdicto protege al ltimo invasor. ste se da slo
en el plazo es de 1 ao, a contar desde el ltimo acto violento. Despus de 1
ao el pretor concede una actio in factum por lo que lucr a aquel que expuls
por la violencia.
Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la
expulsin por una banda de hombres armados. En este caso no incluye la
clusula de posesin viciosa ni tiene lmite de un ao para su ejercicio.El caso
de invasin de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor, es
probable que se diese un interdictodeclandestina possessione. Tambin se
consideraba recuperatorio el interdicto lo que por precario para recuperar lo
que se cedi al precarista. (en precario: se tiene sin ttulo, por tolerancia o por
inadvertencia del dueo).

8.2 LA ACCIN REIVINDICATORIA

Es la accin que el propietario no poseedor ejerce sobre el poseedor. El
propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin de una cosa de
su propiedad y debe demandar al que posee y tiene la proteccin de los
interdictos.
El demandado en el juicio reivindicatorio tiene la mejor situacin, ya que es el
propietario es quien debe probar su condicin de propietario, y para ello
utilizaba la usucapin (adquisicin de un derecho mediante su ejercicio en las
condiciones y durante el tiempo previsto por la Ley).
Si el demandado vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesin, ya
que la sentencia slo niega la cualidad de propietario del demandante.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee en el momento de la
litis contestatio . No obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la
sentencia el juez puede absolverlo siempre que se pruebe que la cosa no se
pierde por su actuacin.
Cuando el demandante vence el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin de
la cosa, teniendo en cuenta tres aspectos:
1. Frutos y accesorios de la cosa: La cosa debe restituirse a su propietario con
todos los frutos y accesorios. El poseedor de mala fe no solo tiene que devolver
los frutos que ha percibido, sino los que con buena administracin hubiera
debido percibir. El poseedor de buena fe no tendr que devolver los que haya
consumido antes de la demanda, solo los que no haya consumido.
2. Gastos o impensas que el poseedor haya hecho: Los gastos que el poseedor
ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios (indispensables para la
conservacin de la cosa), gastos tiles o mejoras que aumentan su valor, y
voluptuosos o de lujo (con coste superior a lo que la cosa aumenta de valor). El
poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le abone los gastos
necesarios.
3. Daos o deterioros sufridos por la cosa: el poseedor de buena fe slo
responda de los daos causados por su culpa antes de la litis contestatio y no
despus. El de mala fe responde de los anteriores.

8.3 EL INTERDICTO QUEM FUNDUM Y LA ACCION EXHIBITORIA.

El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin.
Tambin puede negarse el poseedor que dej dolosamente de poseer. En
estos casos el propietario tienes dos recursos que le concede el pretor:
- Un interdictum quem fundum , para pedir la posesin del inmueble.
- Una actio exhibitoria para solicitar la presentacin de una cosa mueble.
Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante poda
ser condenado y embargados sus bienes, en el caso de que el demandado no
quisiera defenderse.

8.4 LA ACCION PUBLICIANA.

La actio publiciana (semejante a la reivindicatio) es la que concede el pretor
para proteger al propietario bonitario que ha recibido una cosa por traditio, y
pierde su posesin antes de completar el tiempo requerido para la usucapin.
En la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la
usucapin. El efecto de la accin pretoria es equiparar el propietario bonitario al
civil o quiritario. La actio publiciana que se concede al propietario bonitario,
contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos segn sea el
demandado:
a) Si es el verdadero propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante
una excepcin de propiedad.
b) Si es un poseedor y no el verdadero propietario civil, en el caso de que el
demandante adquiera de quien no era dueo ejercita contra l la accin.
c) Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos
personas distintas prevalece el que hamn recibido la cosa por traditio. Si el
vendedor, despus de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y
la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.
d) Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores
distintos, prevalece el que tiene la posesin de la cosa.

8.5 LA ACCION NEGATORIA (actio negatoria)

La actio negatoria es la que ejercitaba el propietario civil para negar la
existencia de derechos que limitan su propiedad. El propietario deba probar su
propiedad y las perturbaciones, y el demandado el derecho que alegaba sobre
la cosa.
La sentencia condenatoria del juez tena como efectos:
a) Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos.
b) Reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido.
c) Obtener una caucin que le garantizar frente a futuras perturbaciones.

8.6 ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD.

Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para
dirimir las controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de
vecindad:
1. Accin para el deslinde de fincas: determina la extensin y lmites de los
fundos.
2. Interdicto para recoger la bellota: obligaba al vecino a permitir que el
demandante, en das alternos, pudiese pasar a recoger la fruta que caa de su
campo al del vecino.
3. Dos interdictos prohibitorios:
a) Para poder cortar las ramas que sobresalen del fundo del vecino por debajo
de los 15 pies.
b) Cuando los rboles o plantas de un edificio superior plantados en jardines o
terrazas, se inclinan o invaden el edificio inferior.
4. Accin de contencin de agua pluvial: para conseguir el restablecimiento del
curso normal de las aguas, modificado por una obra realizada por el vecino.
5. Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente: para proteger
al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se
haban hecho obras que daaban al fundo.
6. La caucin del dao temido: el propietario de un inmueble tema un dao
causado por una obra o derrumbamiento en la finca vecina, y solicitaba del
pretor que el vecino prestase una caucin o garanta en la que se obligaba a
responder del dao.

8.7 LA ACCION DE DIVISION DE LA COSA COMUN (ACTIO COMMUNI
DIVIDUNDO)

Por medio la actio communi dividundo el socio o condueo puede solicitar que
se proceda a la divisin de la cosa comn y cese el estado de comunidad de
bienes. Cuando se trata de condominio originado por sucesin hereditaria, se
ejercita la accin de divisin de la familia ( actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el rbitro adjudicar a cada uno una porcin fsica en
proporcin al valor de su cuota. Cuando la cosa es indivisible, el juez
adjudicar la cosa a uno o varios condueos, con la obligacin de indemnizar a
los otros, o se proceder a la venta o subasta pblica.
La accin se entabla tambin para regular y liquidar los crditos y deudas entre
los copropietarios durante la situacin de comunidad.
La actio communi dividundo se realiza tambin cuando se ha producido una
situacin de indivisin o comunidad por la mezcla de bienes slidos (comixtio) o
lquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de
distinguir y separar los gneros mezclados crea una comunidad que puede
cesar por el ejercicio de esta accin; contra el que produce la confusin con
intencin dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad
exhibendum.

8.8 OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO.

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos
privados cometidos en las cosas de su pertenencia. As, ejercita las acciones
de hurto ( acto furti ) y de daos ( actio legis Aquiliae y actio de pauperie ). En
relacin con las inmisiones por la construccin, la actio de tigno iuncto . El
pretor concede tambin otras acciones que defiendan la propiedad, como la de
tala ilcita ( actio de arboribus succissis ), enterramiento indebido, corrupcin de
esclavos, etc...


TEMA 9 ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD.

9.1 CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil
sobre las cosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios: Gayo
Instituciones y en la Res Cottidianae, los clasifica:
1) Modo de derecho natural o de gentes: son los que todos los hombres
observan y que aparecieron con el mismo gnero humano y en ellos incluye: la
ocupacin, la accesin y la especificacin.
2) Modo de derecho civil: son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos
como la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.
3) Adquisiciones universales, en bloque, o del patrimonio (adquiere per
universitatem): en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso
universal, la arrogacin y la conventio in manum.
Ulpiano hace la clasificacin de modos de adquirir la propiedad: mancipatio,
traditio, in iure cessio, audicatio, lega.
La clasificacin ms utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos
originarios y derivativos. Los primeros, se considera el acto de apoderamiento
de la cosa, con independencia de la relacin con otros propietarios; en los
segundos, se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho de propiedad
al mismo tiempo que la adquiere el nuevo dueo. En los modos derivativos, se
dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un
sujeto a otro.
Debemos de advertir que los modos de adquirir la propiedad es una materia
especialmente casustica, donde las decisiones jurisprudencias se relacionan
directamente con el caso que motiva la respuesta.

9.2 OCUPACIN

Es el modo ms antiguo y universal, considerado por los juristas como de
derecho de gentes. Entre ellos, la ocupacin por caza o pesca, como posesin
natural. Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo.
Entre los casos y ejemplos de ocupacin , los ms conocidos son los
siguientes:
a) La caza de animales salvajes, de aves o la pesca. Los animales pueden ser
ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad. A efectos de
su apropiacin, los animales se clasifican en tres categoras:
1) Animales fieros o salvajes, que gozan de natural libertad y pueden ser
apropiados por cualquiera.
2) Animales amansados o domesticados, que aunque gozan de libertad estn
bajo cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver.
3) Animales domsticos, que estn continuamente bajo la potestad del hombre.
El derecho de caza, por considerarse un derecho natural y originario del
hombre, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse
los animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir
personalmente la entrada al cazador. El animal herido se hace del cazador
cuando efectivamente lo captura.
b) Botn de guerra capturado al enemigo.
c) La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
d) Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).

9.3 INCREMENTOS FLUVIALES.

Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ros,
se distinguen los siguientes supuestos:
a) Aluvin: el propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va
depositando en su terreno.
b) Avulsin: tambin adquiere la propiedad de la porcin o parte que el ro
separa de un predio y lo agrega al suyo.
Se considera del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de
la parte segregada echan races en el suelo propio.
c) La isla nacida en el ro (insula in flumine nata): cuando se forma una isla en
medio del ro por el cambio del curso de las aguas o por otros fenmenos
naturales, sta se hace propiedad de los dueos de los fundos ribereos. La
divisin se hace considerado como lnea medianera el eje del ro, sobre el que
se trazan perpendicularmente des los lmites de los predios ribereos.
d) El lecho abandonado por el ro: si el ro deja su antiguo lecho, ste se
distribuye entre los propietarios de los fundos ribereos, trazando la medianera
y las perpendiculares, como en el caso anterior.

9.4 TESORO.

Paulo El tesoro es una cierta cantidad depositada de la que no se recuerda
quin pudo ser su propietario; y as se hace de quien lo haya encontrado, pues
no es de nadie ms; en cambio, si alguien hubiera escondido algo bajo tierra
por codicia, temor o precaucin, no hay tesoro, y puede ser objeto de hurto
Originariamente, el tesoro se considera como un incremento del fundo en que
se encontraba y se haca de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido
por J ustiniano, concede la propiedad por mitad al dueo del fundo en que se
encuentra, y al inventor o descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, se
hace del que lo descubre. El descubrimiento debe ser fortuito y no preparado
con anterioridad.

9.5 ADQUISICIN DE FRUTOS.

El propietario adquiere los frutos por separacin (separatio), como
consecuencia de la extensin del derecho den propiedad a los productos que
de ella nacen o derivan.
Formas de adquirir los frutos:
a) A los que lo adquieren de buena fe.
b) Existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los
frutos por la recogida o la percepcin. As el vectigalista y el usufructuario.
c) Rebao. El usufructuario debe sustituir los animales muertos y consumidos
con los nacidos.
El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de
siembra sino de propiedad. La percepcin de los frutos por quien no tiene
derecho puede considerarse como un delito de hurto.

9.6 ESPECIFICACIN (SPECIFICATIO).

Cuando una persona hace una cosa nueva o una cosa distinta con materia
perteneciente a otro se llama: especificacin (as lo llamaron los glosadores).
Ejemplos; el que hace un vaso con oro, plata ajenos, o con las tablasn ajenas
una silla o una nave, o con la lana de otro confecciona un vestido
a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la
materia.
b) Los proculeyanos la atribuan a quien la hizo.
c) Una opinin intermedia sostena que era del propietario si la cosa poda
volver a su materia originaria (ejemplo, el vaso), y al artfice, si esto no era
factible (ejemplo, el vino o aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo.
d) J ustiniano acoge esta opinin intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que
la hizo si ha puesto una parte de la materia.

9.7 ACCESIN.

Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de
sta adquiere lo que se le une. Hay que distinguir la accesin definitiva de la
provisional, que se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En
este caso, el dueo de la accesoria, que se puede cuando las dos cosas unidas
son separables. En ese caso, el dueo de la accesoria, que se puede separar
sin dao, ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio.
En la accesin de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra,
plantacin o construccin en suelo ajeno. En virtud del principio la superficie
accede al suelo, todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de
otro dueo se hace propiedad de ste. Si el que lo hace es poseedor de buena
fe puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio dolo, si ste no le
ha pagado los gastos realizados.
En la construccin de un edificio, se distingue el caso de quien ha construido
sobre su propio terreno con materiales ajenos, del que lo hace con materiales
propios en suelo de otro. En ambos casos, el edificio se hace propiedad del
dueo del solar. El propietario de los materiales ajenos no podr reivindicarlos
mientras que el edificio est en pie. Un precepto de la ley de las XII Tablas
prohbe la demolicin y concede una accin por el doble precio de los
materiales incorporados ( actio de tigno iuncto ).
En los casos de accesin de cosas muebles, destacan: los de metales
soldados sin separacin, de los hilos que se incorporan a una tela ajena
(textura), del tinte o colorante que accede al pao, etc. Lo escrito accede al
pergamino, lo pintado a una tabla ajena.
En todos estos casos de prdida de la propiedad por accesin y tambin por
especificacin, los juristas planteaban el problema de la indemnizacin al
propietario perjudicado. En relacin con ella se distinguen varios supuestos:
a) Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa
accesoria:
1) Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del
propietario de sta, para que le indemnice por el aumento del valor producido
por su trabajo o actuacin.
2) Si no tiene la posesin de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer
nada.
b) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con
malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones.
1) Actio furti : si se hubiese sustrado el material o la cosa accesoria.
2) Actio ad exhibendum : si dejasen dolosamente de poseer el material o la
cosa accesoria.
3)Accin cognitoria por el inters del expropiado.
c) Si la accesin o la especificacin es casual o la hace de buena fe un tercero
o el que la adquiere, no procede la indemnizacin.

9.8 ENTREGA (TRADITIO).

Es el modo ms ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de
derecho de gentes. En el sistema de derecho civil, es suficiente para adquirir la
propiedad de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se admite,
incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquiriente, y
esto se consigue por varios medios:
a) En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa era
mueble de pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente deba entrar
en l e incluso dar un paseo alrededor.
b) En el derecho clsico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso
material de un sujeto a otro, y se regulan situaciones en que sta no era
necesaria.
1) Traditio symbolica: la entrega de llaves de una dependencia sirve como
entrega de las cosas que contiene.
2) Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o el fundo vecino,
con tal que pueda identificarse con certeza.
3) Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el
caso del arrendatario, depositario o comodatario, se hace propietario por
convenio con el enajenante poseedor de ella.
La entrega de la cosa, en forma material o simblica, no es suficiente para la
adquisicin de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la
propiedad, sino de la posesin o de la simple detentacin. Por ello es necesario
precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la
propiedad. Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha
motivado la entrega. Los juristas califican este acto, que justifica la dacin ,
como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de la entrega o datio.
Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad.
Se admite como justa causas de la tradicin los siguientes convenios:
?? De dar un prstamo (credere).
?? De dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere).
?? De comprar o tener como comprado (emere).
?? De donar (donare).
?? De dar una dote al marido (dotem dare).
Si la entrega se debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el
comprador no paga el precio, el vendedor puede oponer a la accin del
comprador una exceptio o replicatio doli. J ustiniano generaliza este medio
procesal, al decidir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o
presta garanta del precio.

9.9 MANCIPATIO.

La mancipacin. Este negocio se hace de la siguiente manera: en presencia
de 5 o ms testigos, ciudadanos romanos pberos, y adems de otro de la
misma condicin que sostiene la balanza de cobre y se llama portador de la
balanza; el COMPRADOR, sujetando la COSA, dice: Yo afirmo que este
esclavo me pertenece en derecho de quirites y que lo COMPRO con este
cobre y con esta balanza de cobre; despus golpea la balanza con el cobre y
da ese cobre como precio al VENDEDOR Gayo.
La mancipacin es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la
propiedad de la res mancipi. En su originaria estructura, es una declaracin
formal del adquiriente que acompaa al apoderamiento de la cosa; el nombre
de mancipacin viene de que se coge la cosa con la mano.
Desde poca antigua, la mancipatio se utilizaba no slo para adquirir la
propiedad de la res mancipi, sino tambin para tener la potestad de las
personas que formaban la familia y para otorgar testamento. En la poca
clsica, la mancipatio se mantiene como un acto general y abstracto con
distintas finalidades. Se considera como un acto legtimo que no admite
condicin ni trmino.
Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los
peregrinos con ius commercii; los hijos y esclavos pueden intervenir, en
representacin del paterfamilias como adquirientes, pero no como enajenantes.
En virtud del precepto de las XII Tablas lo que la lengua de alguno haciendo
un nexum o un mancipium haya declarado sea derecho, el mancipante puede
hacer una declaracin solemne que tena los efectos de una lex privata.
Con ello, poda reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo, el usufructo,
o tambin recuperarla en determinadas condiciones. Si el enajenante falta a la
verdad sobre la extensin de la finca vendida, el adquiriente puede ejercitar
contra l la actio de modo agri, para pedir el doble de valor de lo que falta. La
mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es verdadero
propietario, pero si no lo es el adquiriente slo tiene la propiedad en virtud de
usucapin. El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario
ejercite contra el adquiriente una reivindicatio, y est obligado a prestarle su
ayuda en el proceso. Si el comprador era vencido,puede ejercitar contra el
vendedor una accin de origen penal, la actio auctoritatis, para que le pague el
doble del precio.
Esta accin procede tambin cuando el adquiriente es vencido por el titular de
una servidumbre, cuya existencia neg o silenci el vendedor.
La mancipatio, aunque perdura durante la poca clsica, entra en desuso
debido a las prcticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito.
J ustiniano elimina sistemticamente de los textos la mencin a la mancipario y
la sustituye por la traditio (entrega).

9.10 CESIN ANTE EL PRETOR (IN IURE CESSIO).

Gayo La cesin ante el pretor se hace ante un magistrado, como el pretor
urbano o el gobernador de la provincia, el CESIONARIO, sujetando el objeto
cedido con la mano, dice: afirmo que este esclavo me pertenece por derecho
de los quirites. Una vez que aqul ha reclamado su propiedad, el pretor
interroga al que hace la cesin si reclama en contra; ste niega o se calla si
reclama en contra; ste niega o se calla, y entonces el pretor adjudica el objeto
al que lo reclam
como propio; lo cual se llama accin de la ley. Este acto se puede hacer
tambin en las provincias ante los gobernadores.
Se trata de un proceso fingido de reivindicacin, en el que el propietario de la
cosa no contesta, ante la declaracin del demandante de que sea suya y con
ello la abandona o cede (cessio). El pretor realiza un acto de atribucin
(addictio) de la propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una
sancin pblica al acto de apoderamiento formal del adquiriente. Podan
cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y, por tratarse de
un proceso de legis actio, slo podan intervenir ciudadanos romanos sui iuris.
Podan ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales, como el usufructo, la
herencia o la tutela legtima sobre la liberta.
Desaparece en la poca postclsica y J ustiniano elimina sistemticamente en
los textos las palabras in iure y deja cessio, con el sentido general de ceder o
transmitir la propiedad.

9.11 USUCAPIN (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO
(LONGI TEMPORE PRAESCRIPTIO).

Ulpiano la usucapin es la adquisicin del dominio por la posesin continuada
durante 1 2 aos: 1 para las cosas muebles; 2 para las inmuebles.
El rgimen de la usucapin atraviesa distintas etapas:
I. RGIMEN PRIMITIVO DE LAS XII TABLAS.
Segn un precepto de las XII Tablas, la garanta debida por el enajenante al
adquiriente era de 2 aos, cuando se trataba de enajenacin o venta de
fundos, y de 1 ao para las restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos,
y en virtud del usus, se atribua la propiedad al adquiriente, cesando por ello la
garanta (auctoritas) del enajenante.
La ley de las XII Tablas dispona que para las cosas excluidas de la usucapin
la garanta era ilimitada. As, la ley exclua de la usucapin las siguientes
cosas:
?? Las que haban sido hurtadas.
?? Las que pertenecan a un extranjero.
?? Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia del tutor.
?? La linde que se dejaba entre las fincas rsticas.
?? El lugar destinado a la incineracin.
II. REFORMAS DE LA J URISPRUDENCIA CLSICA.
Por influencia de los juristas, se extiende el mbito de las cosas que no pueden
ser objeto de usucapin a los inmuebles posedos por la violencia. La
jurisprudencia completa la concepcin de la posesin civil continuada con la
nocin de la interrupcin de la usucapin. Se entiende que la posesin efectiva
de la cosa por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al
poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero
puede completar el tiempo de la usucapin iniciado por l.
De una parte, en derecho clsico se perfecciona el rgimen de la usucapin
como complementaria de la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio
publiciana que le protege, como si hubiese ya completado el tiempo de la
usucapin. De otra parte, la usucapin se extiende a las cosas que nos fueron
entregadas por quien no era su dueo sean o no mancipables, siempre que las
hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que haca la entrega era su
dueo (Gayo). La jurisprudencia exige para la usucapin la concurrencia de
dos requisitos: la buena fe (bona fides), o recta
conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona derechos
ajenos; y la iusta causa, o relacin precedente que justifica la posesin.
El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapin
denominadas lucrativas, pues uno se lucra sabiendo que la cosa es ajena:
Estas modalidades son:
?? Usucapin como heredero, si alguien posea bienes de la herencia yacente
no cometa hurto y poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad.
?? La usurrecepcin o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor
puede recuperar por usucapin lo que le perteneci en otro tiempo.
Las justas causas de la usucapin o ttulos en la terminologa postclsica, que
se ha generalizado, son los siguientes:
a) Las mismas causas que justifican la entrega (traditio) con excepcin del
prstamo (creditum).
?? Por una dacin en pago (pro soluto).
?? Por una compra (pro empto).
?? Por una donacin (pro donato).
b) Las mismas causas que pueden justificar una posesin civil.
?? Por el abandono de una cosa por su propietario (pro derelicto).
?? Por legado vindicatorio.
?? Por la herencia (pro herede).
?? Por concesin pretoria (ex decreto).
d) Como propio (pro suo): en este ttulo genrico, incluyen los juristas otras
posesiones de buena fe, entre las quese consideran los casos de posesin que
por error se funda en una causa o ttulo inexistente.
III. PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORE
PRAESCRIPTIO).
La usucapin de derecho civil slo poda realizarse por los ciudadanos
romanos y por los latinos. Recaa sobre las cosas que podan ser objeto de
dominio. Se usucapan los predios itlicos pero no los provinciales. Durante el
Principado, existe un medio para proteger la larga posesin de los fundos
situados en las provincias; se admiti que el que haba posedo sin
perturbacin durante 10 20 aos (segn el propietario viviese en la misma o
en distinta ciudad) estaba protegido frente a la accin reivindicatoria del dueo.
El recurso para oponerse a la reclamacin era una especie de excepcin
procesal, que se conoca con el nombre de prescripcin de largo tiempo. Se
trataba de un medio de defensa que se conceda a los poseedores de predios
pero que se aplicaba tambin a las cosas muebles posedas por los peregrinos.
Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de
adquirir la propiedad, como lo era la usucapin. Se aplican los mismos
requisitos de la buena fe y la justa causa.
El plazo no corre en los casos en que los titulares son incapaces o estn
ausentes por servicios pblicos.
IV. RGIMEN DEL DERECHO POSTCLSICO Y J USTINIANEO.
A partir del siglo III, la concesin de la ciudadana y la desaparicin de las
distinciones clsicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido
las diferencias entre la usucapin y la praescriptio.
Teodosio II establece una prescripcin extintiva de todas las acciones por el
transcurso de 30 aos. Una constitucin de Constantino introduce la llamada
prescripcin de largsimo tiempo que puede oponerse como excepcin a
cualquier accin reivindicatoria despus de 40 aos, aunque se haya iniciado
sin buena fe y justo ttulo. J ustiniano, en materia de usucapin, sigue las dos
tendencias de su derecho: de una parte, rene las normas clsicas y las
simplifica; de otra parte, contina la legislacin postclsica y unifica los dos
sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Aplica a las cosas muebles el
plazo de la usucapin de 3 aos, y de la prescripcin de 10 a 20 aos (segn
residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para casos
particulares, extiende la prescripcin a los 30 aos, y en bienes del fisco o de la
Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripcin de los 40 aos. En esta
prescripcin extraordinaria exista la buena fe pero no la justa causa.


TEMA 10: SERVIDUMBRES.

10.1 SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PRAEDIORUM).

Los juristas clsicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se
constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios
(derecho de predios). Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad,
estas relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia
a destacar las cosas o los entes patrimoniales.
Sin embargo, los juristas romanos tenan siempre presente que los titulares de
los derechos son las personas, y en este caso, los propietarios de los fundos.
La servidumbre se establece para gravar un predio sirviente con un uso
limitado a favor de otro predio dominante.
Se trata de un estado de los fundos que puede compararse con el estado de
las personas. Servitus o servire se utilizan para designar la esclavitud.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir
el agua servan a las necesidades de una economa rstica y primitiva, de
pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rsticas se confundan con
el terreno mismo sobre las que se ejercan. Por ello, las servidumbres de paso
no se distinguen del camino o sendero que sirve para pasar. Estas
servidumbres, sobre las que se ejerca el usus y podan ser objeto de
usucapin, se incluan
entre la res mancipi y se sometan al dominio quiritario. Las nuevas que se van
reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no
por mancipacin sino por in iure cessio. As, la clasificacin originaria es la de
servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carcter
es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con
independencia de l.
Es importante la distincin entre servidumbre prediales rsticas y urbanas,
segn se destine a una finalidad agraria o de edificacin.
En derecho postclsico no se distingue entre uso y posesin, y esto lleva a
considerar a la servidumbre como objeto de posesin. Al admitirse la posesin
de cosas incorporales o derechos, se reconoce la posibilidad de constituir
servidumbre por el transcurso de los plazos de la prescripcin, pese a que no
exista una posesin verdadera propia.
Tambin se admite que aunque no puede haber entrega material se la cosa,
puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por sta la
tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre.
J ustiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las servidumbres en
prediales y personales. En esta ltima categora incluye el usufructo, el uso y la
habitacin. La nueva clasificacin es errnea.
Los glosadores medievales crean la categora de los derechos sobre cosa
ajena (iura un re aliena) que ha sido aceptada en la dogmtica moderna.

10.2 PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES.

Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las
servidumbres prediales, y los intrpretes construyen sobre ellos una serie de
reglas, son las siguientes:
a) Pomponio La servidumbre no puede consistir en un hacer no es propio de
las servidumbre que alguien haga alguna cosa sino que alguno tolere y no
haga algo.
b) No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un
derecho vinculado al fundo dominante, la servidumbre no puede enajenarse
separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uno o
usufructo, ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda.
c) Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia. Es esencial
a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos
propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueo, la servidumbre se
extingue por confusin.
d) La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Por ello sigue
existiendo, aunque se dividan los predios dominantes o sirvientes, y las
servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente.
e) Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los
propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. Los fundos deben
estar en situacin de proximidad para que puedan prestar la servidumbre.

10.3 SERVIDUMBRES PREDIALES RSTICAS.

Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:
1) De paso.
a) Senda: servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.
b) Paso de ganado: derecho de pasar con animales o con carros y persona a
pie.
c) Camino: paso para todo uso.
2) De aguas.
a) Acueducto: el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno.
b) De sacar agua: esta servidumbre comprende el derecho de paso al
manantial.
c) De verter el agua al fundo del vecino.
3) De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
4) De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del
fundo dominante.

10.4 SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS.

Estas se clasifican en los siguientes tipos:
1) Vertientes de agua.
a) Verter el agua de lluvia desde el propio tejado.
b) Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o
canalones.
c) Verter los desages o alcantarillas.
2) Apoyo de viga o de muro en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo.
3) De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
a) Eleve el edificio.
b) Prive al edificio de luces o de vistas.
c) Abra ventanas.

10.5 ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES.

Por medio de la vindicatio servitutis el dueo del fundo dominante acciona
contra el propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba
el ejercicio de la servidumbre. Esta accin que los postclsicos llaman actio
confessoria, y contendra la clusula arbitraria que permite al juez absolver al
demandado si presta caucin de cesar en la perturbacin. Con el ejercicio de
esta actio se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento
de los daos. Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un
interdictum quem servitutem.
Dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica
como demolitorium, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el
predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al ejercicio del
interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva. Se da contra las obras que se
van a hacer o se estn haciendo,pero no por las ya terminadas. El magistrado,
una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia, o imponer al
demandado que preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio
servitutis. Si presta la caucin, decreta el interdicto que ordena destruir lo
construido.

10.6 CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES.

A) DERECHO CLSICO.
Segn el ius civile las servidumbres de los predios situados en el suelo itlico
se constituyen por:
1) Mancipacin o cesin ante el pretor, segn se trate de las cuatro antiguas
servidumbres, que son res mancipi, o de las otras servitutes.
2) Reserva de la servidumbre (deductio servitutis), al realizarse la enajenacin
de un fundo mediante mancipatio o acto de disposicin intervivos o mortis
causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante.
3) Legado; el vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario
cuando el heredero acepta la herencia. El legado damnatorio impone al
heredero la obligacin de constituir la servidumbre.
4) Usucapin: en derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva
a la usucapin de las antiguas servidumbres rsticas.
5) Adjudicacin en los juicios divisorios.
En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se
constituan por convenios escritos.
B) DERECHO POSTCLSICO Y J USTINIANEO.
En derecho postclsico las servidumbres se constituyen mediante convenios
escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones. Al admitirse la
posesin de las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en
que se plasman los pactos y estipulaciones y por una especie de tradicin,
consistente en tolerar el ejercicio.
En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la
reserva y la tolerancia, se admiten:
1) El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas).
2) La prescripcin adquisitiva mediante la posesin de veinte aos entre
ausentes y diez entre presentes.
3) La constitucin tcita, como es el llamado destino del paterfamilias.

10.7 EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES.

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
a) Confusin: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como
consecuencia del principio: nadie se sirve a s mismo.
b) Renuncia del titular, mediante la cesin ante el pretor (in iure cessio), en un
proceso iniciado por la accin negatoria del propietario del fundo sirviente.
c) No uso: en derecho clsico, la servidumbre del predio rstico se extingue
cuando no se usa durante 2 aos. Si se trata de servidumbre predial urbana, se
requiere, adems del no uso, la usucapin de la libertad, es decir, el
comportamiento contrario a la servidumbre del dueo del fundo sirviente; por
ejemplo: si tu casa prestase a la ma la servidumbre de no elevar la altura...,
solamente pierdo yo mi derecho si durante el tiempo establecido hubieses
levantado t la altura de tu casa, porque si nada hubieras hecho conservo la
servidumbre. J ustiniano ampla el plazo a 10 aos, entre presentes, y 20, entre
ausentes.
c) Desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o
demolicin del predio dominante o sirviente.


TEMA 11 EL USUFRUCTO.

11.1 EL USUFRUCTO.

PauloEl usufructo es el derecho de usar una cosa ajena y percibir sus frutos
respetando la natural entidad de las mismas.
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de
percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular
del derecho se llama usufructuario o dueo del usufructo, mientras que el
propietario o dueo es el que tiene la nuda propiedad. El usufructuario tiene,
por tanto, el derecho de usar y disfrutar, y el propietario, el derecho de disponer
de la cosa y la posesin, ya que el usufructuario es slo detentador.
El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga
disfrutando de los mismos bienes que tena ya en vida del paterfamilias, sin
perjudicar el derecho a la herencia de los hijos. Por ello, el testador sola legar
a la madre o hijas el usufructo de la casa y de los bienes y esclavos que
estaban a su servicio.El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la
cosa por percepcin, los civiles, da a da. Como principio general, debe usar
las cosas segn arbitrio de hombre recto. No puede cambiar el estado o
situacin de la cosa que recibi, aunque el cambio suponga mejorarla. Si se
trata del usufructo de un rebao, debe mantener el nmero constante de
cabezas que recibi, sustituyendo los animales muertos por las cras. Si el
usufructo es de un bosque, puede talar los rboles en la misma manera que se
vena haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las
adquisiciones hechas por ste con medios propios del titular del usufructo o
con su propio trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por
ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo. Tambin son del
propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo (que barbaridad).
El usufructuario tiene la obligacin de conservar la cosa en buen estado,
realizando las reparaciones ordinarias o mdicas y devolverla cuando el
usufructo termina. Tambin debe pagar los tributos y cargas.

11.2 CONSTITUCIN, DEFENSA Y EXTINCIN DEL USUFRUCTO.

El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las
servidumbres prediales, tambin se constituye por cesin ante el pretor,
adjudicacin y reserva (deductio) en la mancipacin. En las provincias se
recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo, los pactos y
estipulaciones sustituyen a la cesin ante el pretor, y la reserva se realiza en la
entrega o traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de
garanta o caucin con fiadores, de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio de
hombre recto y de restituirla al extinguirse su derecho.
Otra caucin o garanta de daba en el caso de usufructo sobre bienes
consumibles. Originariamente, ste slo poda tener como objeto cosas o
bienes no consumibles o que podan usarse sin consumirlos. Como era muy
frecuente el usufructo vitalicio de todos los bienes, as el que se legaba a la
viuda, o de una parte de ellos, se planteaba el problema de uso y devolucin de
los bienes consumibles, sobre todo del dinero. Un senadoconsulto del s. I d.C.
dispona que en el caso de legado de usufructo de dinero o de bienes
destinados al consumo, como aceite, vino o de trigo, stos deben entregarse al
legatario, que debe prometer la devolucin de igual cantidad al terminar el
usufructo o de su estimacin en dinero. En virtud de una promesa, la restitucin
se reclamaba por la actio ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este
derecho sobre cosas destinadas al consumo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio
usufructus, o accin confesoria en terminologa postclsica. Era una accin real
que se ejercitaba contra el nudo propietario que impeda u obstaculizaba el
ejercicio del usufructo. A la actio reivindicatio del nudo propietario, el
usufructuario poda oponer una excepcin de usufructo. Aunque no se
considera al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos
posesorios uti possidetis y unde vi, con el carcter de tiles. Tambin por
medio de ficciones, le concede algunas acciones penales del propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas:
a) Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona
jurdica se fij el lmite en 100 aos.
b) Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
c) Renuncia en una cesin ante el pretor en derecho clsico y declaracin no
formal en derecho justinianeo.
d) Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que recae, transformacin
que impide el ejercicio del derecho o exclusin del comercio.
e) No uso durante los plazos de la usucapin o de la prescripcin.

11.3 USO, HABITACIN Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS.

Uso es el derecho de usar una cosa ajena, sin percibir los frutos, para atender
las necesidades propias y de la familia. Se considera que el usuario tiene la
facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio
lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario
no utiliza. Este garantiza, por una cautio usuaria la conservacin de la cosa y
su devolucin.
La habitacin es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una
casa ajena o de arrendarla. Puede constituirse como un derecho vitalicio, pero
no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.
Los servicios de los esclavos, se discuti por los juristas clsicos si deba
aplicrseles el rgimen del uso o del usufructo. J ustiniano lo considera como
derecho independiente del uso.


TEMA 12: ENFITEUSIS Y SUPERFICIES

12.1 ENFITEUSIS.

La enfiteusis es una institucin de derecho griego que significa hacer
plantaciones. J ustiniano lo considera como un derecho semejante a la
propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligacin, para su
titular, enfiteuta, de pagar un canon anual.
El precedente clsico es el ager vectigalis, que proporcion los escasos textos
que J ustiniano reuni en Sobre si se reclamase el campo vectigal, es decir, el
enfiteuticario. El pueblo romano o los entes pblicos solan conceder a los
particulares el cultivo de tierras por largos perodos, con la obligacin de pagar
un canon o vectigal. Algunos juristas entre ello Gayo opinaban que se trataba
de un arrendamiento por la obligacin de pagar una renta o canon. La relacin
que deriva de esta concesin se convierte en real cuando el pretor concede al
enfiteuta una actio in rem. Segn Gayo,mientras pague la renta no se puede
quitar el predio ni al mismo arrendatario ni a su heredero.
En las provincias los emperadores concedan a los particulares grandes
extensiones de terreno sin cultivar, que se regan por la lex saltus. Las
facultades que atribuan se designaban con los nombres de derecho de cultivo,
de poseer y adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos. Ya en el s. I
d.C. se identifica como derecho enfiteusis, y se aplicar a los fundos de las
corporaciones, ciudades, inmuebles de la Iglesia y de propietarios privados. El
emperador Zenn lo denomina como contrato especial, distinto del
arrendamiento y de la venta. El enfiteuta deba atender a los daos reparables
y el propietario responda de la destruccin por causa mayor.
El enfiteuta o concesionario tiene sobre el fundo un derecho dominical que
puede enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o
renta. En caso de enajenacin, el enfiteuta tiene la obligacin de notificarlo al
propietario para que ste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio
que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a
percibir el 2 por ciento o lo que valga el derecho que se transmite a ttulo
gratuito.El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3
aos o si no se notifica la enajenacin al propietario. El enfiteuta tiene, en
defensa de su derecho, las acciones que derivan del derecho de propiedad que
se le conceden como tiles.

12.2 SUPERFICIES.

Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo
tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la
obligacin de pagar una renta o canon anual.
Segn el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo, lo que haca
imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La
proteccin de este derecho surge en relacin con la concesin de terrenos
pblicos a los particulares para construir. Los magistrados concedan a los
banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta prctica se
extendi a los municipios y tambin a los particulares. Para ceder la superficie
se recurra al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa.
Las controversias entre los que pretendan tener derechos de superficies se
resolvan por un interdictum de superficiebus. El rgimen de la concesin del
derecho de superficie tena carcter pblico. El pretor protege al superficiario
con acciones tiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una
vindicatio utilis.
En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el
superficiario construye con permiso del propietario.
J ustiniano considera la superficie como un derecho real. El superficiario puede
ejercitarla actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.


TEMA 13: OBLIGACIN Y ACCIN.

13.1 LA OBLIGACIN. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA.

Concepto:
"La obligacin es un vnculo jurdico por el que se nos constrie a cumplir algo
segn los derechos de nuestra ciudad". Una persona se somete o vincula a
otra por el acto del nexum, consiste en sometimiento de una persona a otra
para garantizar una deuda propia o ajena. El mismo sometimiento o
responsabilidad con el propio cuerpo resulta de la manus inectio. Una lex
Poetilia Papiria del ao 326 a.C. aboli el nexum y sustituy el sometimiento
personal del deudor por el de sus bienes, transformando as la vinculacin
personal en patrimonial.
Obligacin y Accin son conceptos y realidades inseparables para los romanos.
Existe una obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para
reclamar algo que se le debe. El debitum de la obligacin primitiva conduce a la
ejecucin de la manus iniectio.
Evolucin histrica:
En la concepcin primitiva de la obligacin, existe la idea material de que las
mismas cosas resultan obligadas. As el vnculo obligatorio surge en relacin
con la cosa misma. La obligacin se considera ms como facultad del acreedor
que como deber del deudor. Adquirir la obligacin quiere decir hacerse
acreedor y no deudor.
Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del
antiguo negocio de la sponsio. Por declaraciones recprocas se vinculan las
partes, o los que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestacinEn
una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas por acciones
reconocidas en el ius civile.
En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a
la accin (accione teneri). Ya en el derecho clsico se denominaron
obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. En
derecho y justinianeo, con finalidad docente se clasifican las obligaciones en
civiles y pretorias honorarias.

13.2 CONTENIDO DE LA OBLIGACIN.

La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:
Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o
prestar unos servicios.
Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado
comportamiento, que comprende la abstencin (facere o non facere) y el
devolver una cosa a su propietario (reddere).
Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relacin con praedes).
Para designar el objeto de la obligacin, se habla en general de prestacin que
debe reunir los requisitos: posible, lcito, determinado y tener carcter
patrimonial.

13.3 OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o
fraccionadamente, sin alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede
repartirse entre los acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera
indivisible.
En general son divisibles las obligaciones que consiste en un dar (dare), pues
la propiedad y la mayora de los derechos reales pueden constituirse por
partes.
Las obligaciones de hacer (facere) son siempre indivisibles. Las obligaciones
con prestacin indivisible tienen el carcter de solidarias (in solidum), en el
sentido de que en caso de pluridad de sujetos, varios acreedores y deudores,
cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin y cada
deudor tiene el deber de cumplirla.

13.4 OBLIGACIONES NATURALES.

La obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente por las
personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que
carecen de accin, producan el efecto principal de que una vez pagada la
deuda contrada por el sometido, no se puede pretender la devolucin de lo
pagado como indebido (soluti retentio).
Adems de la retencin de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los
siguientes efectos:
*Los crditos naturales pueden oponerse como compensacin a las
obligaciones civiles.
*Podan ser objeto de novacin (trasformar, modificar) y convertirse en
obligacin civil.
*Pueden ser objeto de delegacin y constitutum (prstamo de plazo).
*Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.
*Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio.
La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa
para la usucapin.
En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vnculos de
parentesco o moralidad, ya que tienen accin, se consideran como
obligaciones naturales impropias, y lo pagado no poda repetirse. Entre ellas
estn la prestacin no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestacin
de servicios del liberto al patrono sin mediar promesa jurada, la constitucin de
dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al heredero legitimario, el
pago del funeral de un pariente, etc.

13.5 CUMPLIMIENTO Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas, son relaciones
no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestacin.
El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago
(solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado
(certum) o indeterminado (incertum). El cumplimiento de las de facere se
denomina en general satisfactio, y en especial segn sea su contenido (tolerar,
entregar, hacer una obrar, etc.). El objeto de estas obligaciones de facere es
indeterminado (incertum), aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar
se determine con anterioridad (ej. el vestido ya confeccionado).
Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial,
una condena pecuniaria del demandado.
Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la solutio per aes et
libram (consisten en hacer una mancipatio con efectos libratorios. Reunidos
cinco testigos y el portador de la balanza el deudor pronuncias las palabras
solmenes con este bronce y con esta balanza te hago pago y me libero... de la
deuda) y la acceptilatio (nos ocuparemos en relacin con la stipulatio, pgs.
540 ss). Este acto solemne de pago se aplica a las deudas que proceden del
mismo negocio formal, a las derivadas de una sentencia judicial, o a la que
debe el heredero en un legado damnatorio de objeto cierto. Modos de extincin
de las obligaciones reconocidos por ius civile:
El pago, acceptilatio, solutio per aes et libram, novatio, la litis contestatio,
compensacin y el concurso de causas, la confusin, la imposibilidad de
cumplir la prestacin, la muerte, y la capitis deminutio.
Adems de los del ius civile, los modos de extincin de las obligaciones
reconocidos por el pretor : que concede al deudor una exceptio contra la accin
del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligacin (ej. la
excepcin que deriva del pacto -exceptio pacti- o transcurso del tiempo -
praescriptio temporis-.
De esta manera se distinguen los modos de extincin en ipso iure (los
reconocidos por el ius civile) y de los ope exceptionis (que lo son por derecho
pretorio). Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso,
los segundos slo antes de la litis contestatio y mediante la inclusin en la
frmula de la exceptio. Desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan
ambos.

13.6 ACCIONES CIVILES PERSONALES.

Pueden establecerse el siguiente repertorio acciones in personam:
Las acciones penales:
*De hurto (actio furti)
*De dao causado (actio legis Aquiliae)
*De dao causado por cuadrpedo (de pauperie)
*De viga empotrada (de tigno iuncto)
*De sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis)
*De pasto de ganado (de pastu pecoris)
La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)
Las acciones derivadas de la stipulatio:
B) De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue
a la restitucin.
C) De deuda incierta (actio incerti).
Las acciones con litiscrescencia:
*Accin ejecutiva (actio iudicati)
*Accin de pago del fiador (actio depensi)
*Accin de medicin del campo (actio de modo agri)
*Accin del testamento (actio ex testamento)
Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei):
*Accin de fiducia (actio fiduciae)
*Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona)
Otras acciones no contractuales: accin de la tutela (actio tutelae) o de la dote
(actio rei uxoriae).

13.7 ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Las acciones civiles personales completadas con las pretorias y las del
procedimiento extraordinario,
pueden clasificarse en:
*Acciones penales, por delitos privados.
*Acciones crediticias por prstamos.
*Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.
*Acciones de buena fe por contratos consensuales.
De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las mismas en el edicto y
en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes
obligaciones proceden de:
*Delitos
*Prstamos
*Estipulaciones
*Contratos.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las
obligaciones.

13.8 LAS CLASIFICACIONES ESCOLSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES.

En los intrpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las
clasificaciones escolsticas de los libros de Instituciones de Gayo y de
J ustiniano, hasta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemtica de
las obligaciones de la doctrina y de los cdigos civiles.
Clasificacin de las Instituciones de Gayo Abarca dos clases, toda obligacin
nace de un contrato o de un delito.
Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no
en una declaracin unilateral. Por ello, Gayo expone una excepcin a su misma
clasificacin, cuando dice a propsito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y
que ha sido entregado por error, que esta clase de obligacin no parece nacer
de un contrato.
Gayo concreta las obligaciones que nacen de un contrato clasificndolas en
cuatro gneros, as:
*La cosa (re):contratos reales. En este gnero incluye el mutuo y el pago de lo
indebido.
*Las palabras (verbis), contratos verbales. Incluye la estipulacin y otros
contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del
liberto.
*La escritura (litteris), contratos literales. Comprende el negocio crediticio
(transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa).
El consentimiento (consensu), contratos consensuales. Comprende la
compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
La cuatriparticin gayana de los contratos es defectuosa, porque coloca en
situacin de igualdad relaciones contractuales muy distintas, y es incompleta al
no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las ya extinguidas
como las vigentes en su tiempo.
Clasificacin de la Res Cottidianae
En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas
de oro, atribuida a Gayo,se da una nueva clasificacin: Las obligaciones nacen
bien de un contrato, sea de un maleficio, o sea de cierto derecho, por distintos
tipos de causas (Gayo). Las causas de las relaciones obligatorias resultan as
repartidas en una tercera divisin, junto al contrato y al maleficio o delito, que
se denomina genricamente distintos tipos de causas.
Otras clasificaciones escolcticas prejustinianeas:
El glosema postclsico atribudo a Ulpiano presenta una clasificacin de las
acciones en: unas nacidas de contrato, otras de un hecho y otras que son por
el hecho (actiones in factum).
Otra clasificacin importante es la de Modestino Quedamos obligados o por
recibir una cosa, o por unas palabras, o por las dos cosas a la vez, o por el
consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad (del
mismo derecho), o por una falta.
Clasificacin de J ustiniano y del Intrpretes
*Obligaciones que nacen de un contrato.
*De entrega de una cosa.
*Por medio de palabras.
*Por medio de escritura.
*Solemne por medio de un acuerdo.
*Como de un contrato
*De un delito
*Como de un delito.
Adems de la ley.
Los intrpretes griegos del Derecho justinianeo cambiaron ligeramente la
nomenclatura de la cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del
contrato o cuasi - contrato, del delito o cuasi-delito.
Esta terminologa es la que ha pasado a la sistemtica moderna.


TEMA 14: DELITOS.

14.1 DELITOS PRIVADOS.

Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones y que se
sancionan con una pena. J unto a los delitos pblicos(crimina, los que atentan
contra el orden pblico y se castigan en la jurisdiccin penal), existen los delitos
privados (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria*.
En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza privada, realizada
por los miembros de la gens o grupo a que perteneca la vctima. Rega la ley
del Talin: castigar al culpable con la misma ofensa causada. A la venganza
privada le sigue el de la composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la
venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a sta le sigue la
composicin impuesta por la ley. La Ley de las XII Tablas refleja tambin una
composicin voluntaria, cuando dispone si no se pactase (ni cum eo pactit)
que se aplique el Talin.
La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un mltiplo del
valor del dao causado (duplo, triple cudruplo). Tiene un carcter punitivo y no
se limita a la reparacin del dao causado por el delito, como la moderna
responsabilidad civil. Pueden darse, adems de las acciones penales, otras
que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa del delito;
as en el caso del hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la
accin de la ley Aquilia, la pena consiste tambin en la indemnizacin por el
dao causado.
Las caractersticas generales de las acciones penales son:
La intransmisibilidad:
Se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que
delinque (pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido
(activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente, es decir, no
responden los herederos del que delinque.
La noxabilidad:
Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de
familia, la accin penal se ejercita contra el paterfamilias; pero ste puede
librarse de la responsabilidad entregando al que cometi el delito (noxae
deditio). El ofendido adquiere la propiedad del esclavo, o una situacin
semejante a la esclavitud (mancipio) si es el hijo de familia. Sin embargo, esta
entrega del hijo tiene atenuaciones en la poca clsica, al reconocerse su
capacidad negocial, y es definitivamente abolida por J ustiniano.
La cumulatividad:
Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios
los autores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. Tambin
las acciones penales son acumulables con las reipersecutorias. Cuando se
trata de acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por
ejercitar las penales o las reipersecutorias. En derecho J ustinianeo, la accin
penal se transforma en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria.
La perpetuidad o anualidad:
Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para
su ejercicio, en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas por el pretor
son anuales, perouna vez realizada la littis contestatio, desaparece esta
limitacin del ao.
El primitivo cuadro de los delitos civiles, el furtum, la iniuria y el damnum
iniuria datum, se amplia por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas.
En algunos delitos, como el de lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin
civil.

14.2 DELITOS DE HURTO (furtum)

Paulo: El hurto es la sustraccin fraudulenta con intencin de lucro, sea de la
misma cosa, sea tambin de su uso o de su posesin, lo que la ley natural
impide hacer.
Gayo: Se comete hurto, no solo cuando alguien sustrae una cosa ajena para
quedarse con ella sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa
ajena contra la voluntad de su dueo.
El hurto se considera como la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra
la voluntad de su dueo. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el
acto ilcito que causaba dao a una cosa ajena; en esta nocin se incluan
casos como el abuso o uso ilcito (furtum usus), y la sustraccin de la posesin
de la cosa por el mismo propietario (furtum possessionis).
En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho material; sacar o
trasladar la cosa (amotio rei), cuyo castigo es la venganza privada del
perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, segn que el ladrn
fuera sorprendido in fraganti (furtum manifiestum) o no (furtum nec
manifiestum). En el primer caso se aplicaba la pena de flagelacin (verberatio)
y el magistrado conceda a la vctima el ladrn como esclavo. concurran
circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano
armada, la vctima poda matar al ladrn en el acto mismo del robo. El hurto no
flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la
vctima y el ladrn poda pactarse una composicin para evitar la pena por el
delito.
Para la bsqueda del objeto robado en la casa del ladrn, se exiga un registro
con ciertas formalidades. En relacin con este procedimiento se distingui el
hurto en:
*Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se
encuentra el objeto robado en casa de alguien. De este hurto deriva la accin
de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se
haga el registro, se da una accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti).
*Trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder,
porque otro te lo endos con la intencin de que fuese descubierto en tu poder
y no en su poder. Contra l se da la accin de hurto trasladado (actio furti
oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addictio), se mantienen
las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes
penas:
*Accin de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple.
*Accin de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble.
El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas:
*Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cudruplo.
*Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) al cudruplo.
*Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cudruplo
*Accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado (actio furti non
exhibiti): no se conoce la pena aplicada.
*Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio naufragio,
abordaje, u otra catstrofe similar.
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son
transmisibles a los herederos de la vctima, pero no a los del ladrn, porque el
delito y la pena que se imponen tienen carcter personal. La accin puede
ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel que deba
responder ante l por custodia o por prdida, incluso fortuita, de la cosa; como
por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre.
Cuando el que sufre el hurto es el dueo de la cosa, puede ejercitar las
acciones reipersecutorias, as como la accin reivindicatoria, cuando se puede
identificar la cosa robada, o la accin exhibitoria, si el ladrn la oculta o pierde
dolosamente la posesin.
Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueo dispone
tambin de la condictio furtiva. El ladrn o poseedor de mala fe, salvo
excepciones, no puede ejercitar las acciones de hurto.
Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la
jurisprudencia clsica elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya
existencia se requiere:
*Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei).
*El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin lo
llaman intencin de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la
voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es
necesario probarlo. Obra con dolo: el autor material del delito, el instigador y el
cmplice (ope consiliove).
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin, a medida que se
imponen penas pblicas para los casos ms graves y sean juzgados en el
procedimiento pblico.

14.3 DELITOS DE DAO: (damnum iniuria datum).

El delito de dao injustamente causado procede de la ley Aquilia de damno
(286 aC). Este delito es importante por las numerosas decisiones
jurisprudenciales que elaboran la nocin de culpa o negligencia en relacin con
l y la gran influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad
extracontractual.
La ley Aquilia derog algunas y dej en vigor acciones privadas para
reclamacin o indemnizacin del dao causado. Estas son:
*La actio de pauperie, que se concede por daos causados por animales
cuadrpedos; el propietario puede elegir entre pagar la indemnizacin o la
entrega noxal del animal.
*La actio de pastu pecoris, contra el dueo del animal que pasta en fundo
ajeno, y por el que debe indemnizar o entregarlo.
*La actio de arboribus succisis, (accin de tala ilcita) contra el que
abusivamente corta rboles ajenos el autor debe pagar 25 ases por rbol
cortado.
La Ley Aquilia tiene tres captulos:
*El que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrpedo de
cualquier clase de ganado, sea condenado a pagar al dueo el valor mximo
que aquella cosa haya tenido en aquel ao.
*Al dao, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se
queda con el crdito cobrado.
*Se refiere a toda clase de dao, causado injustamente en cualquier otra clase
de animal o en todas las cosas inanimadas. Dao se entiende en el sentido
ms amplio de destruccin, comprendiendo no solo cuando se quiebra, se
quema o se rompe algo, sino tambin cuando se rasga, se roza y se derrama
o de cualquier modo, se estropea, pierde o deteriora. La condena del causante
del dao es por el valor mximo que alcanz el objeto daado en aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus
iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la accin del
formulario que la sustituye, se concede el valor mximo de la cosa daada
contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo niega, por efecto de la
litiscrescencia, el doble. Se inclua en sta no slo el valor objetivo de la cosa
daada, sino el llamado lucro cesante o ganancia que se ha perdido.
El pretor acta y concede acciones in factum para completar la ley Aquilia.
Aunque la accin civil compete solo al propietario (erus), mediante la concesin
de acciones tiles o con formula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de
buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; tambin a los
peregrinos. Cuando se trataba del dao causado no a un esclavo, sino a una
persona libre, se puede ejercitar tambin como accin til. Si se perverta a un
esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor.
Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor
concedi las siguientes acciones in factum:
*Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados.
*Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una
calamidad pblica.
*Accin al doble por los daos cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los
que cometen los publicanos o sus dependientes.
De la numerosa y variada casustica examinada por los jurisconsultos, pueden
deducirse los tres elementos que configuran el delito de dao son: la injusticia
(iniuria), la culpa y el dao (damnum).
Iniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no
comete este delito el que causa dao, ejerciendo un derecho propio en legtima
defensa o en estado de necesidad.
Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En
principio se requiere un comportamiento positivo y no se responda por la
simple omisin. Sin embargo, se responda tambin por culpa levissima,
entendindose como la omisin de las precauciones debidas (el que pudo
prohibir quede obligado si no lo hizo). La culpa se aplica tambin en los
contratos y por ello se distingue entre culpa contractual y extracontractual o
aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo o intencin maliciosa de hacer
dao.
Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por culpa de
otro. Debe existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin.
Adems, el dao debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los
romanistas hablan de dao causado en el cuerpo y por el cuerpo.
En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in factum general por
cualquier dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no
contractual.

14.4 DELITOS DE LESIONES U OFENSAS (iniuriae).

En sentido general se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento
contrario a derecho. En el clsico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas
por una persona, tanto en su integridad fsica como tambin en su dignidad
moral.
El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la venganza privada contra
el ofensor. As, en la ley de las XII Tablas, la pena del delito de injurias era la
del talin: en caso de fractura o magullamiento la pena era de 300 ases para
un libre, 150 si era un esclavo; para otras clases de injurias se estableci una
pena de 25 ases.
Dado que las penas impuestas en la ley de las XII Tablas se consideraron
insuficientes con el transcurso del tiempo, el pretor crea una accin de
contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad,
llamada accin de injurias(actio iniurarium). Era una accin penel in factum,
infamante y anual, que no se transmitia a los herederos del defensor ni de la
victima.
En el caso de injurias graves, el pretor haria la estimacion y el juez decidiria
sobre la justicia y equidad y no rebajaria la condena. "Se considera injuria
grave, ya sea por el mismo hecho(si le hieren a uno, pegan o apalean), ya por
el lugar (en el teatro o en el foro),ya por la condicion de la persona (si una de
clase humilde comete injuria contra un magistrado)"Cuando se injuria a un hijo
de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su
ausencia. En los casos de delitos cometido por esclavos o sometidos, se
concede una accin especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la
presentacin del culpable ante el magistrado para ser castigado con pena de
azotes.
En el edicto existe un edictum generale y varios edictos con frmulas que se
refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escndalo pblico,
atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueos
mediante ofensas a sus esclavos.
La lex Cornelia de iniuriis, de la poca de Sila, concede una accin criminal al
que ha sido golpeado o azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia.
J ustiniano concede la alternativa entre la accin privada civil o la reclamacin
criminal.

14.5 DELITOS DE DERECHO PRETORIO.

Adems de las acciones ya examinadas, el edicto contiene un extenso
repertorio de acciones in factum para sancionar delitos no castigados por el
derecho civil, deben recordarse las siguientes acciones:
a) Accin contra los que vierte o arroja cosas a la calle. (actio de effusis et
diectis) Proceda contra el dueo de la casa. Pena 50.000 sestercios si mora
una persona libre, con la estimacin del dao si resultaba herido, o con el doble
en otros casos.
b) Accin contra el que tiene colgada o colocada una cosa sobre el lugar por el
que se suele pasar, (actio de posito et suspenso) y que puede causar daos.
Se da contra el inquilino de la casa. Se da contra inquilinos o habitantes de la
casa con el carcter de accin popular, pena 10.000 sestercios.
c) Acciones in factum por los hurtos y daos que cometen los dependientes y
navieros, fondistas y dueos de los establos.
d) Accin in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia (si
iudex litem suam fecerit).
Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial importancia
dos delitos tipificados en el derecho del pretor: el miedo (metus) y el dolo
(dolus):
Miedo: Se considera miedo o intimidacin la amenaza con un mal grave y
actual, que un hombre sereno no puede rechazar. El ius civile no contemplaba
la intimidacin. El pretor Octavio concedi una accin por causa del miedo,
(actio quod metus causa). Antiguamente el edicto contena la expresin: lo que
por violencia o por intimidacin (...) pero despus se suprimi la mencin
violencia, porque lo que se hace por violencia irresistible parece que se hace
tambin por intimidacinUlpiano.
Esta accin in factum es de carcter penal, puede darse como noxal y persigue
una condena por el cudruplo (si se ejercita dentro de un ao) o por el lucro
obtenido si se entabla despus del ao. No es infamante y la clausula arbitraria
permite evitar la condena, si se restituye segn el arbitrio del juez. Con esta
accin, puede demandarse a quienes hayan obtenido algn lucro o ganancia
con el acto objeto de la intimidacin, aunque no hubiesen intervenido en ella.
La accin es impersonal.
El demandado por una accin, derivada del acto viciado por el miedo, puede
oponer una excepcin del miedo (exceptio metus), que no tiene la limitacin del
ao.
El edicto concede tambin una rescisin total (restitutio in integrum) de los
actos en que interviene la intimidacin. El coaccionado acta como si el acto o
negocio no hubiera tenido lugar.

Dolo: Servio defini el dolo malo como cierta maquinacin para engaar a otro
de simular una cosa y hacer otra. Laben como toda malicia, engao o
maquinacin para valerse de la ignorancia de otro, engaarle o defraudarle.
El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los juicios de
buena fe, y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del
contrato. En la estipulacin, como negocio de derecho estricto, se
acostumbraba a incluir una clusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a
prometer que no obrara con dolo.
El edicto tipifica como delito al dolo malo y concede una accin de dolo (actio
de dolo) para obtener una indemnizacin por el perjuicio sufrido. La accin es
infamante y se concede con carcter subsidiario, es decir en los casos en que
no haya otra accin. Se ejercita contra el autor del dolo (dentro del ao),
puede darse como noxal, y es intransmisible a los herederos. La accin por
enriquecimiento que se ejercita despus del ao, es transmisible al heredero.
El pretor concede tambin una exceptio doli, contra las acciones derivadas del
acto viciado por dolo o por aqullas cuyo ejercicio supone un comportamiento
doloso. Es probable que el pretor concediera tambin una rescisin total
(restituo in integrum).

TEMA 15. PRSTAMOS

15.1 EL CRDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS.

El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una
cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que
genera una condictio o accin de repeticin, nace de la conducta del que
retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona.
La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento
injusto que procede de una entrega o datio del demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley
Ebucia introduce en sustitucin de la legis actio per conditionem. Esta accin
puede ejercitarse para distintas causas del crdito. En derecho postclsico se
introducen calificativos de la accin por las causas de que procede (mutui, ex
lege, furtiva, indebiti). La accin sirve originariamente para reclamar las deudas
de dinero y se extendi posteriormente a toda clase de cosas, incluso
especficas.
J unto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio
rene las acciones del derecho pretorio que se refieren al prstamo de plazo
(constitutum), al prstamo de uso (commodatum- comodato) y al prstamo de
garanta (pignus). El prototipo de negocio crediticio es el mutuo. De la entrega
en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo
del que lo recibe (ob rem), por una causa determinada (ob causam), o por
eventuales circunstancias (ex eventu), y el receptum argentarii.
J ustiniano incluye entre los contratos reales el mutuo el comodato y la prenda,
junto con el depsito; considera la datio ob rem como contrato real
innominado y las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

Mutui datio
Commodatum Contratos reales
Depositum
Pignus

C. Debiti proprii Pacto vestido
C. Debiti alieni receptum argentarii Fideiussio-fianza

Dationes ob rem Contratos reales innominados

Dationes ob causam Cuasi-contratos
Dationes ex eventu

15.2 EL MUTUO (mutui datio).

La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso,
nmero o medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas stas que
damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo gnero y
calidad. Gayo.
Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante
entrega al mutuario, para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero o
calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Tambin se considera
necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo: "no
basta para que nazca la obligacin que las monedas sean del que las da y se
hagan de quien las recibe, sino que se den y se reciban con la intencin de que
se constituya la obligacin". Si se da o se recibe con otra intencin, por ejemplo
para donar, no existe mutuo.

El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver
la misma cantidad. Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma
cosa que se entreg, no habr mutuo, sino prstamo de uso (comodato) o
depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una permuta. Cuando se
refiere a prstamos de dinero, el mutuante puede ejercitar la accin de
prstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae); si el prstamo es
de otra cosa fungible, la condicin de cosa cierta (condictio certae rei) que
J ustinianeo denomina un condictio triticaria. El mutuo es gratuito. El
mutuario slo est obligado a devolver la cantidad prestada.
En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de
intereses o precio por el uso del dinero (usura). Este convenio o pacto genera
una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido de los intereses
ya pagados. El mutuo con inters (foenus) sola pactarse en una estipulacin
nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). El
abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres).
En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual.

15.3 EL PRSTAMO MARTIMO.

El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero
o compre mercancas destinadas al trfico martimo se llama cantidad
trayecticia (pecunia traiecticia) o prstamo naval (foenus nauticum). El riesgo
de la prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es del
acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a
cargo del transportista.
Paulo, parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el prstamo
martimo se diferencia del mutuo en que la restitucin est subordinada a la
llegada de la nave. Lo ms probable es que el negocio se realice mediante una
estipulacin que inclua los intereses. La accin era la condictio, aunque los
intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la
mercanca.

EL FOENUS DE LOS BANQUEROS Y FENERATORES
El negocio ms utilizado en el mbito comercial y financiero es el prstamo con
intereses (foenus), que sola pactarse en una estipulacin nica, que
comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).
Estos prstamos se concertaban tanto por prestamistas privados (feneratores)
como por profesionales de banca (argentarii).
Los intereses abusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las
tasas. En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual. Sin embargo, eran
frecuentes los prstamos con intereses de hasta el 48%.
Cicern expone que existan tres formas de realizar un prstamo.
Entrega de dinero (pecunia numerata), compromiso de entrega mediante una
estipulacin (pecunia stipulata) y asiento de una cantidad en los libros de
contabilidad (pecunia expensa lata).
Ulpiano, a propsito de la quiebra del banquero, distingue tres clases de
prstamos con intereses:
entrega del dinero en la mesa del banquero, juntamente con el banquero o por
intermedio de banqueros.

15.4 EL PAGO (solutio), LA COMPENSACIN Y LA MORA

El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin del prstamo (credere). El
pago consiste en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. As como el
prstamo puede delegarse en otra persona, el pago tambin puede hacerse
por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de ste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede
rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago
de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestin de la imputacin del pago
cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye
la imputacin al acreedor. Si falta tambin esta se tiene en cuenta una relacin
de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que
extinguira las ms gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda
vencida, al crdito ms gravado por estar garantizado con prendas o al ms
antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se hace en proporcin a
todas las deudas.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no exista un
plazo explcito o implcito, la deuda se debe desde el primer momento. El
deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del trmino convenido una
exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea, una exceptio doli.

Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora
(mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo
se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que
sea ejercitable una accin a la que no se pueda oponer una excepcin.
Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelacin, como las
nacidas del delito o las obligaciones a trmino. La mora del deudor agrava su
responsabilidad y debe responder por prdida de la cosa especfica. En estos
casos se dice que la obligacin se perpeta (perpetuatio obligationis) al no
liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y
ste no tiene causa para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris) cuando ste, sin causa que lo
justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa
especfica, despus de la mora del acreedor el deudor slo responde de
prdida en caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita una
cantidad de dinero o cosa genrica, despus de haber rechazado el pago, el
deudor puede oponer una exceptio dol. El deudor puede efectuar el pago de la
cantidad debida depositndola a disposicin del acreedor, o pago por
consignacin.

15.5 OTRAS DACIONES CREDITICIAS: dationes ob rem, ob causam, ex
eventu.

A) Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem)
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del
accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestacin
convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se
considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo
entregado procede la conditio recuperatoria. Ejemplos de daciones:
- Para que el accipiente renuncie a una accin.
- Para cumplir una condicin impuesta.
- Para constituir una dote futura.
- Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del
acreedor.
Adems de la condictio para recuperar lo entregado, existan en el derecho
clsico unas actiones in factum que perseguan la estimacin o el valor de la
prestacin esperada y que no se haba cumplido. Estas acciones por el hecho
se daban en la permuta y el contrato estimatorio, y tambin en supuestos de
contratos dudosos.
El derecho postclsico generaliz estos convenios de entregar una cosa por
otra, incluyndolos en la categora de los contratos innominados. Estos
estaban protegidos por una accin de palabras prescritas (actio praescriptis
verbis), considerada como de buena fe. Se declara que esta accin tiene una
aplicacin general siempre que, existiendo una relacin obligatoria lcita que
nace en una convencin, no se protegiera por una accin; pues cuando faltan
los nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de actuarse por la accin
de palabras prescritas. Se entendan que estos contratos obligaban desde el
momento en que una de las partes cumpla lo prometido con la entrega de la
cosa. Se incluyen en esta categora de contratos innominados, adems de la
permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de
divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia.
Con base en Paulo, los interpretes clasifican los contratos innominados en
cuatro categoras: Dacin para dacin. (Do ut des) Dacin para hacer (do ut
facias) Hacer para dacin (facio ut des) Hacer para hacer (facio ut facias)

B) Dacin por una determinada causa (dationes ob causam)
Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa
entregada. Cuando se realiza dacin existe una causa concreta pero sta, o
resulta errnea, como en el pago de lo no debido, o est en relacin con otro
motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote
cuando no se celebra el matrimonio.
El caso ms conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La
solutio, al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la
pretoria, conduce a una dacin sin causa y por ello se ejercita la condictio para
recuperar el pago.
Otro caso en que procede la condictio es cuando la entrega se produce en
virtud de un convenio ilcito o inmoral. Si es slo ilcito para el que recibe
procede la repeticin, pero si lo es tambin para el que da, es mejor la
condicin del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio
doli.
Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas. En
ella se incluyen:

B) La donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte. C) La entrega de
dote cuando no se celebra el matrimonio. D) La entrega de arras cuando el
contrato se ha cumplido.

C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu)
As se consideran una serie de casos en los que se adquiere porque el que
entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como
consecuencia no puede ejercitar la reivindicatio.
Cuando sta resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se
confunde, se ejercita la condictio.
El caso mas citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra
el ladrn cuando este no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o
perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no
existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se convirtiera en propietario de la
cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir
en mora, procede la condictio para reclamar el valor.

15.6 PRSTAMOS PRETORIOS:

15.6.1. Constitucin de plazo (constitutum)

Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda
preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda
subordinada a la existencia de una obligacin precedente, que puede ser
propia o ajena (En este ltimo caso, la determinacin de un plazo para pagar
una deuda ajena supone una especie de garanta personal). En caso de
incumplimiento, el pretor concede una accin de cantidad constituida a plazos
(actio de pecunia constituta). Esta accin se acumula a la que tutelaba la
precedente obligacin. En un principio, sta debi ser reclamable por la actio
certi, pero despus se extendi la promesa a toda clase de deudas de dinero.
En derecho J ustinianeo puede recaer sobre cualquier obligacin, incluso de
objeto especfico, y se considera como un pacto vestido.

15.6.2. La Asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii)

Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se aplaza
o se garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros
casos de recepta, es abstracto o independiente de toda relacin anterior. Esta
figura crediticia surgi en la prctica bancaria del mundo antiguo y consiste en
la asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor
puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y slo tiene que probar el
hecho de la asuncin de la deuda.
Segn las decisiones jurisprudenciales si el banquero ha aceptado asumir la
deuda debe pagar al acreedor, aunque el cliente le ordene que no lo haga. No
se exige que el compromiso se haga por contrato verbal y no se produce una
novacin de la anterior obligacin.
En cuanto a su naturaleza jurdica, no se trata de un mandato, ya que este
contrato no tendra que entrar en los actos que deben anotarse en las cuentas
de la banca y que deben mencionar el pago hecho al tercero que debe entregar
el recibo del pago realizado. El receptum serva para realizar varias
operaciones de la banca, como eran las operaciones de caja y la garanta para
nuevos crditos y en transferencias y operaciones de cambio de moneda.

15.6.3. Comodato (commodatum)

Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa
inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella
gratuitamente (commodum) y despus la devuelva. Segn una opinin del
padre de Laben, el comodato serva para cosas muebles, mientras que lo
dado en uso, servia para las cosas inmuebles.
El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa sino solo la
detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada,
el pretor concede al comodante una accin in factum: la actio commodati.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden
serlo las cosas no consumibles no pueden comodarse las cosas consumibles
a no ser que se tomen para pompa y ostentacin Ulpiano. Puede darse en
comodato una vivienda para ser habitada. El uso debe ajustarse a lo convenido
y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.
El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte
en arrendamiento. El comodatario responde de la prdida de las cosas
prestadas por custodia. Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede
ejercitar las acciones penales contra el ladrn; debe observar una exactissima
diligentia, es decir, aquella pone la persona diligente en sus propias cosas;
pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un
derrumbamiento o un naufragio. Pero si el comodato se hace en inters
exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo; en
cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene
al fin a que la cosa se destina, responde hasta el caso fortuito. Se concede al
comodante la accin de la Ley Aquilia para reclamar por los daos causados a
la cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que
entren en el uso concedido. Cuando no se ha fijado una duracin, el
comodante o sus herederos pueden revocarlo sin ms lmite que el de una
exceptio doli, si puede apreciarse dolo en una reclamacin extempornea.
Si el comodatario, que debe de asumir los gastos normales de la cosa, realiza
gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria
y para los daos que el comodante le cause deliberadamente ejercita la
actio de dolo.

15.6.4 PRENDA (pignus)

A) La accin personal
La accin de la prenda (actio pigneraticia) es una accin personal por el hecho
(in factum), que se concede contra aquel a quien se da una cosa en prenda
(datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligacin. En la prenda
hay que considerar una obligacin precedente que obliga al deudor en
beneficio del acreedor y una dacin en garanta del deudor pignorante al
acreedor que la recibe y que est obligado a devolverla una vez extinguida la
obligacin precedente. Prenda es por tanto, la entrega de una cosa del deudor
pignorante al acreedor pignoraticio, para que la retenga hasta que se cumpla la
obligacin. Puede considerarse por ello un prstamo de garanta. Mientras sta
no se extingue, a la accin pignorante puede oponerse una exceptio; tan pronto
deja de existir la obligacin porque se cumple o se extingue, el acreedor
pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra l la
accin de repeticin.

15.7 LA PRENDA COMO GARANTIA REAL.Objeto y contenido.

La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio era una garanta
real. Al final de la Repblica, el pretor concede al acreedor los interdictos
posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su
posesin sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la
sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue teniendo la posesin civil de
la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en poder del
acreedor.
Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas,
pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende tambin las
cosas genricas comprendidas en l. Se pignoran los bienes muebles y los
inmuebles. En relacin con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por
custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se
concede la actio de dolo, y por los gastos ocasionados al acreedor pignoraticio,
ste dispone de una actio negotiorum contraria.
El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre
la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al
acreedor pignoraticio:
El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio
obtenido. Si ste es superior al importe de la deuda debe restituirse la
cantidad sobrante (superfluum). Este derecho slo poda ejercitarse si mediaba
un pacto de venta, s el acreedor pignoraticio vende la prenda comete hurto. Si
el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisicin
de la cosa segn su valor; slo despus de 2 aos adquiere definitivamente,
ya que este plazo el pignorante puede rescatarla.
El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda
si no se cumpla la obligacin. En realidad se trata de una venta para garanta
con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por
Constantino (236 dC) porque serva para encubrir intereses ilegales.
El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no
existe el pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si
excede de su cuanta, de la deuda principal, y si todava sobra se convierte en
excedente.
Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la
retuviera como precarista o como arrendatario.

15.8 HIPOTECA.

La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de sus modalidades
puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que las
cosas pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere
vinculada al cumplimiento de la obligacin Marciano entre la prenda y la
hipoteca la diferencia es slo nominal. El desplazamiento de la posesin
puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al cumplimiento de
la obligacin, como en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentra en la
garanta inmobiliaria de los arrendamientos pblicos y, sobre todo, en la
prenda o garanta de los arrendamientos rsticos. El arrendador y el
arrendatario convenan que los muebles y aperos de la labranza
trasladados y los semovientes que se llevaba a la finca de los que se serva
para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A
partir de s. I dC este convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede
constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la invencin de una frmula ficticia, llamada
serviana, con la que el arrendador poda reclamar de cualquier poseedor la
cosa pignorada. Despus, Salvio J uliano sustituye esta accin por el
interdictum Salvianum, con el que poda ocupar las cosas pignoradas por
arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una accin real ficticia, una vindicatio
utilis a favor de acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso
contra el pignorante. Esta accin se denomina actio serviana pigneraticia
in rem o hypothecaria.
El trmino griego hypoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a
partir de la poca de los Severos. J ustiniano generaliza la expresin pignus
hipotecave que aparece en los textos clsicos interpolados.

15.9 OBJ ETO Y CONSTITUCION DE LA HIPOTECA.HIPOTECAS TACITAS Y
LEGALES.

Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de
hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto de
hipoteca no solo las cosas corporales que pueden poseerse, sino tambin los
derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda
puede ser tambin un crdito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda
(subpignus). El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser
hipotecado y tambin la cosecha del usufructuario.
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin
puede constituirse por disposicin testamentaria. El magistrado decreta la
constitucin de prenda o hipoteca para la ejecucin de sentencia en el
procedimiento cognitorio o una entrega de la posesin con finalidades de
garanta.
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del
constituyente, o hipoteca tcita. Las hipotecas legales, o constituidas por
disposicin de la ley, pueden ser especiales o generales.
Hipotecas especiales; la prenda que se conceda al acreedor refaccionario
(crdito que procede de dinero invertido en fabricar o reparar algo, con
provecho no solamente para el sujeto a quien pertenece sino tambin para
otros acreedores o interesados por ello) de un edifico corresponder tambin al
que por mandato del propietario procur dinero al contratista. Se constituye
tambin una hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor
con dinero de aqul.
Hipoteca general, se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco.
En derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas
legales:
Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la
mujer. Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales
Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados.
Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligacione
asumidas en nombre del incapacitado.
Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar
los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el
matrimonio con ste.
Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

15.10 PLURALIDAD E HIPOTECAS.

A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin solo puede constituirse a
favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de
varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el
principio de la prioridad temporal. Las hipotecas se ordenan segn la fecha de
su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el
primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y as sucesivamente hasta
agotar el precio obtenido. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los

posteriores quedan sin garanta. Como no exista un registro pblico y el
sistema tena muchas dificultades, se preferan el rgimen de la garanta
personal.
Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren
las llamadas hipotecas privilegiadas. Estas pueden ser convencionales, como
la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o
legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir; o
la que recae sobre los bienes del tutor del marido. El emperador Len
estableci que las hipotecas constituidas con intervencin de notario en
documento pblico (pignus publicum) se preferan a todas las restantes
hipotecas, incluso la constituidas con anterioridad. J ustiniano equipara a
esta hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus cuasi publicum).
Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogacin
convenida de un acreedor en, el lugar de otro anterior (successio in locum). El
acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada
(ius offerendi) para ocupar su lugar.

15.11 EXTINCIN DE LA PRENDA.

El derecho de prenda se extingue:
e Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada
f)Por la perdida o desaparicin de la cosa pignorada
g) Por la venta realizada por el acreedor
h Por renuncia expresa o tcita del acreedor.
i) Por confusin, cuando el acreedor se convierte en propietario.
j)Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o
veinte aos, segn se trate de presentes o ausentes.


TEMA 16. ESTIPULACIONES

16.1 SPONSIO Y STIPULATIO.

La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de
carcter promisorio (que encierra en s promesa) integrado por una pregunta y
una respuesta (interrogartio-responsio). Existen muchas dudas y controversias
doctrinales sobre el origen de la sponsio y su relacin con la stipulatio. La
estipulacin, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del
trfico comercial.
Los juristas atestiguan la aplicacin de la primitiva sponsio a los votos o
promesas a la divinidad, a los esponsales o promesa de futuro matrimonio y a
los tratados internacionales.
Segn la tesis ms aceptada, la sponsio haba sido originariamente un
procedimiento de caucin.
Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asuma sobre su
propia persona los efectos del incumplimiento por parte del deudor. Segn esta
teora, partiendo esta originaria funcin de garanta, la forma verbis haba
llegado a ser utilizada despus como modo general de vinculacin contractual
del deudor. As, mientras la palabra sponsor sigui designando al garante,
spondere y sponsio se haba extendido al acto de vinculacin del deudor en
general.
Gayo, las XII Tablas sancion el carcter civil, distinto del sacral del contrato
verbis, protegido por la accin de la ley de peticin de juez para pedir lo que se
debe por estipulacin. Aunque aqu se habla de estipulacin, a continuacin se
reproduce la frmula de la sponsio: afirmo que me debes de dar 10.000
sestercios a causa de una contrato verbal. Gayo trata indistintamente la
sponsio y la stipulatio. Cuestin discutida es la del paso de la sponsio a la
stipulatio, supuesta la existencia de una derivacin histrica entre estas dos
figuras, o si, por el contrario, tienen origen y formacin independientes.
Diferencias entre stipulatio y la sponsio:
La sponsio es una actio iuris civilis (accesible solo a los ciudadanos),
La stipulatio es una institucin iuris gentium (pueden utilizar romanos y
peregrinos).
El formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se mantiene siempre en
trminos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitucin de palabras
rituales de carcter religioso, implicaba la nulidad del acto.
La stipulatio presenta una evolucin histrica en la que el formalismo se atena
y da paso a formas ms abiertas y flexibles.
De otro lado, la estipulacin presenta la misma estructura que la sponsio, y
ambas figuras se funden en la categora de la obligatio verbis (obligaciones
verbales). La stipulatio se reconoci probablemente en la jurisdiccin del pretor
peregrino y con posterioridad fue sancionada en el ius civilis.

En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin, en la poca de las legis
actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per
condictionem mientras que la stipulatio incerti, estaba protegida por la legis
actio per iudicis postulationem.
En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la estipulacin,
segn tuviera por objeto un certum o un incertum. De la estipulacin derivaba
una actio civilis in personam que cuando se trataba de estipulacin, que tena
por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae.
Para la reclamacin de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere,
exista una formula en el edicto pretorio, que se denomina actio ex stipulatu.

16.2 RECONOCIMIENTO DE PAGO (acceptilatio).

Gayo lo que te debo por un contrato verbal, tu puedes perdonrmelo
contestando a mi pregunta: has recibido lo que yo te promet?, con estas
palabras: lo he recibido. De este modo se extinguen, como hemos dicho, las
obligaciones que nacen de contrato verbal, no de las dems (...). Sin embargo,
tambin la deuda nacida de otro modo puede cancelarse por reconocimiento
de pago, despus de haberla convertido en estipulacin (haciendo una
novacin).
Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a
la estipulacin que creaba la obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o
reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde, se convirti en una forma
general de cancelacin de deudas, con independencia de que estas se
cumplan o no. Gayo lo considera un pago ficticio. Como acto formal y legtimo
la acceptilatio no admite trminos ni condiciones.
Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de
causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica
estipulacin novatoria, de la que nace una obligacin que se extingue por
aceptilacin. Esta es la llamada stipulatio aquiliana. En derecho postclsico y
justinianeo se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la
transaccin.

16.4 y 5DOCUMENTOS CREDITICIOS SUBJ ETIVOS Y OBJ ETIVOS.
ESTIPULACIN PENAL

A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el
mismo objeto, porque entonces la segunda estipulacin sera intil. Pompinio
el que promete dos veces idnticamente lo mismo no se obliga ms que una
vez.
En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria,
que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se
condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior. Existe entonces una
obligacin principal que sigue existiendo, y una segunda obligacin
condicionada al cumplimiento de aqulla. Si el deudor cumple, no produce
efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena y debe
defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva
de la obligacin principal.

16.7 NOVACIN

La novacin es transformacin y conversin de una deuda anterior en otra
obligacin civil o de una natural, es decir, cuando se crea una obligacin nueva
de otra anterior que se extingue. Novacin viene de nuevo: de la obligacin
nueva. Ulpiano.
La estipulacin que crea una nueva obligacin con idntico objeto que otra
anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento puede
referirse al objeto o al sujeto:
a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se
habla entonces de delegacin activa o pasiva.
b) Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas,
el algo nuevo puede referirse a:
Un cambio de causa; la nueva promesa se refiere a una obligacin no
estipulatoria que tiene causa distinta (compraventa, mandato, arrendamiento,
etc).
Un cambio en las modalidades de la obligacin: adicin o supresin de
condicin o termino, cambio de lugar de pago.
La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin puede
realizarse tambin por transcripcin de crditos (transcriptio nominum). En
este caso, el carcter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligacin
no dependa de la validez de la anterior.
La forma de la nueva estipulacin era lo que necesitaba la obligacin anterior.
Una vez decada la frmula estipulatoria, y cuando se sustituye por el
documento escrito, la novacin depende de la voluntad de novar (animus
novandi). J ustiniano que exige que se declare expresamente, admite que
cualquier negocio obligatorio pueda producir la novacin, que sigue
considerando que extingue la obligacin. Entre los efectos novatorios, se
acepta la modificacin del objeto de la nueva obligacin.

16.8 PLURALIDAD DE SUJ ETOS Y SOLIDARIDAD

En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante y un
deudor promitente. Pero se daban tambin casos en que intervenan varios
estipulantes y varios promitentes. Esta pluralidad inicial de
sujetos en la estipulacin es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez
celebrada la estipulacin se sustituye una o las dos partes por varios sujetos.
Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y promitente, cuando
stos son sustituidos en la obligacin ya nacida por sus herederos.

Cuando se trata de una obligacin divisible, se entiende fraccionada en cuotas
ideales y el acreedor parciario slo puede exigir su parte de crdito; el deudor
parciario slo debe pagar su parte de la deuda. Si la obligacin es indivisible,
se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor
puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo puede
hacerlo un acreedor.
La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis
contestatio con el deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera,
pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda
de los dems.
La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica,
aunque la obligacin en que consista sea divisible y en la que intervenan
varios estipulantes o varios promitentes. Nace una obligacin solidaria
activa cuando despus de hacer todos los estipulantes la pregunta
estipulatoria, el promitente responda prometo. En la obligacin solidaria
pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responden
separadamente (prometo) o a la vez (prometemos).
La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los
copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin
y se celebra entre ellos la litis contestatio.

16.9 FIANZA O GARANTA PERSONAL

Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben
el nombre de garantes (sponsores) TE COMPROMETES A DAR LOS
MISMO, afianzadores (fideopromissores) EMPEAS FIELMENTE TU
PALABRA PARA LOS MISMO?; o de fiadores (fideiussores) TE HACES
FIADOR DE LO MISMO?Gayo.
Se distingue ante todo la fianza que presta el fiador a favor del prominente, que
supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervencin de
un nuevo acreedor coestipulante, para el caso de estipulacin para despus de
la muerte.
La adpromisin se hace mediante una estipulacin en la que el fiador promete
lo mismo que el deudor haba prometido en una estipulacin precedente. Por
esta nueva promesa existe una nueva situacin de solidaridad pasiva y el
acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos
formas de garanta personal mediante estipulacin son la sponsio y la
fideipromisio. Distinta estructura y carcter tiene la fideiussio, que aparece con
posterioridad a stas y tambin durante la poca clsica. En derecho
justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos.
Las formas clsicas de garantas mediante estipulacin que no eran
transmisibles a los herederos son:
a) Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se
aplicaba con finalidad de garanta exclusivamente en las estipulaciones de los
ciudadanos romanos.
b) Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser
utilizada tambin por los extranjeros y peregrinos.
En estos casos de promesa con garanta personal, el acreedor poda dirigirse
contra el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones
independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio
celebrada por uno de ellos, extingua la otra obligacin.
Dada la gran importancia social de la garanta personal, durante la poca
republicana se dictaron numerosos plebiscitos para regular la fianza:
La lex Apuleia, limita la responsabilidad del fiador, al disponer que si
paga ms de lo que le corresponde puede dirigirse contra los dems
fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.
La lex Furia, solo aplicable en Italia, dispuso que la obligacin de
garanta se extingue por el transcurso de dos aos y que en caso de
pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes iguales.
La lex Cicereia, estableci que el que llama garantes declare pblicamente de
antemano el objeto de la obligacin y el nmero de garantes que van a
intervenir.
La lex Publilia, concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de
regreso contra el deudor: la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los
seis meses siguientes al pago.

16.10 LA FIDEIUSSIO

La fideiussio es la forma ms general y completa de garanta personal que se
aplica a toda clase de obligaciones derivadas de contrato, y tanto si se trata de
afianzar obligaciones civiles como naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o
lealtad personal, en la que el fideussor promete el mismo objeto que debe el
deudor principal: EMPEAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO
QUE DEBE TICIO? EMPEO MI PALABRA.
A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio:
Es transmisible a los herederos.
No tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un derecho
de gentes y puede realizarse por los peregrinos.
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal.
La littis contestatio celebrada con el fiador o deudor principal extingua la
obligacin. Para evitar este inconveniente, se limita la garanta a lo que el
acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis).
El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor
por el que paga. La jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio
mandati, si recibi del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum
gestorum, si su intervencin fue por propia iniciativa.
Una constitucin de Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si
el acreedor demanda a un cofiador cuando existan varios, ste poda oponer
una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en
el momento de la litis contestario.
La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar.
Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al
otro una determinada cantidad. El mandante responda por la actio mandati
contraria, si despus no paga la cantidad al mandatario.

16.11 LA INTERSECIN (intercessio)

En general, se entiende por intercesin (intercessio) la prestacin de una
garanta personal. Esta nocin fue elaborada por la jurisprudencia en torno al
SC Veleyano. ste prohiba a las mujeres prestar dinero o interceder por otros.
La intercesin era una actividad propia de hombres, como los banqueros que lo
hacen por oficio.
En relacin con la prohibicin senatorial (SC Veleyano), los juristas consideran
como acto de garanta personal o intercesin:
Prestar garanta real a la deuda de otro. Ofrecerse como deudor solidario.
Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue (expromissio)
Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita).
Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer
una exceptio SC Velleiani. sta no quedaba obligada, ni siquiera como
obligacin natural, y si pagaba poda reclamar lo pagado. El pretor concede
una accin con formula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que
pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los
otros fiadores. En caso de intercesin tcita, concede al acreedor contra el
deudor real una actio institutoria.

16.12 LA FIANZA J USTINIANEA

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la
fidepromissio, y la fianza se considera en general como obligacin subsidiaria y
accesoria de la obligacin principal. La obligacin permanece contra el deudor
y frente al fiador.
J ustiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:
Beneficio de exclusin: el acreedor debe demandar primero al deudor
principal y el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el
deudor.
Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los
cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia.
Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en
todo caso de la accin que tenia el acreedor, a quien pag contra el deudor,
como accin de regreso.

Gayo, considera propios de los extranjeros unos documentos que se
redactaban en primera persona o en tercera persona, en los que se escribe
que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo. Un texto
de Pseudo Asconio considera el chirographum como un documento nico de
reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el
negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en trminos objetivos, en
doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un
ejemplar, y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos
documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las
prcticas jurdicas de las provincias orientales.


TEMA 17: ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS.

17.1 ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS

En las acciones de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio
margen para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe. Con
excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones
que tienen una formula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos.
Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos
del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms amplias facultades
para decidir todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la
buena fe, supone las siguientes consecuencias:

a) El demandado no necesita oponer la exceptio doli.
b) Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez
determina la cantidad de la condena, previa compensacin de lo que el
demandante debe al demandado en virtud de un nico contrato. J ustiniano
extendi la compensacin a todas las deudas del mismo gnero, aunque
procedan de diferentes contratos.
c) El demandado puede cumplir su obligacin realizando la prestacin
convenida hasta el momento de la sentencia, y/o si existe imposibilidad de
cumplimiento y siempre que no haya incurrido en culpa contractual, el juez
puede absolverlo. La prdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los
contratantes se denomina riesgo o periculum.
d) El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no solo la
efectiva prdida sufrida por el incumplimiento del demandado (dao
emergente), sino tambin los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si
ste hubiese cumplido su obligacin (lucro cesante). El juez puede condenar al
demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.
e) Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los
contratantes.
El Edicto perpetuo, que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes
contratos: Fiducia, Depsito, Mandato, Sociedad, Compraventa y
Arrendamiento.
En este mismo edicto de los contratos, se encuentran las acciones derivadas
del contrato estimatorio y de la permuta.

17.2 CULPA CONTRACTUAL

En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una
especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clsica denomina
culpa a la falta de diligencia debida. La falta de cuidado o diligencia en los
contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa
aquiliana o extracontractual de los delitos de dao.
En relacin con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado
una rica y variada casustica y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos
criterios, como eran: el tipo de accin a ejercitar, el objeto o actividad de la
relacin contractual, los particulares pactos y el inters de cada contratante. No
existan, por ello unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho
clsico y es muy difcil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los
casos, adems, de las mltiples interpolaciones realizada por los compiladores.
En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de
comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como
negligencia puede actuarse mediante la realizacin de un acto (culpa in
faciendo) o la omisin (culpa in non faciendo). Comete culpa el que no se
comporta como exige la buena fe contractual, o con la diligencia de un buen
paterfamilias. La culpa se deriva del incumplimiento, retraso en el cumplimiento
o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse,
los jurista hablan de responsabilidad por custodia.
En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las acciones de
buena fe, normalmente, tambin se responde por culpa. No se responde en
cambio por caso fortuito, o por hechos o circunstancias independientes de la
voluntad de los contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los
hechos naturales, como inundacin, terremoto, muerte; as como los jurdicos:
ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae del comercio. Puede
tratarse tambin de actos de un extrao, como la entrada de ladrones o la fuga
del esclavo debido. Tambin se habla de fuerza mayor o de caso mayor, al que
puede resistir la debilidad humana.
Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de prdida de la cosa,
cuando no se debe a culpa.
Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en
determinados casos recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de
un tercero.
Los compiladores justineaneos generalizan las decisiones clsicas y de los
numerosos casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos
grados de culpa. Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:
La culpa lata: es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden
ver. Esta culpa se equipara al dolo.
La culpa levis: consiste en la negligencia del que no observa: a) Sea la
conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto); y, b) Sea el cuidado o
diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto).
La culpa levsima: es la falta de custodia de una diligencia exactsima.

Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos
partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters
exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde
por los actos de stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido
bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in
vigilando).

17.3 LA FIDUCIA

La fiducia es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a
otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante la mancipiatio o
in iure cesio, y ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o
circunstancia.
Para determinar la obligacin de restituir, se sola convenirse un pacto especial,
que se aada a la macipatio, en el que se concretaba el contenido del
contrato, y el momento y circunstancia de la obligacin de fiduciario. Segn la
distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:
a) Fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para
garantizar un crdito. Cuando se extingue la obligacin garantizada, el
acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin limitaba su facultad de
disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se sola
pactar que si el fiduciante no pagaba en el da sealado, slo poda reclamar el
excedente del precio obtenido por la venta de la cosa.
b) Fiducia con un amigo (cum amico): serva para alcanzar distintas finalidades,
a las que se atendi despus con particulares contratos como el depsito,
comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o
embargos, solan confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese
mayores garantas de inmunidad. Tambin se utilizaba esta clase de fudicia
para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligacin de manumitirlo o
para realizar donaciones.
De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae, que
es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una accin de carcter
infamante. Seguramente, el fiduciario poda servirse de la actio fiduciae
contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.
En la poca postclsica no tiene ya aplicacin, y los compiladores
sustituyen sistemticamente contrato de fiducia por la prenda o hipoteca, o
por el depsito o comodato.

17.4 DEPSITO

Deposito es lo que se di a alguien para guardar. Ulpiano. Es un contrato
gratuito protegido por una accin de buena fe, por el que el depositante entrega
una cosa mueble al depositario para que se la custodie y se la devuelva
cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito, requisitos:
La entrega de una cosa mueble; que supone la transmisin de la simple
detentacin y no del dominio ni de la posesin. Por ello, puede darse en
depsito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrn. En
principio, slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el
depsito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse, por ejemplo,
las cosas contenidas en un saco o en un arca.
Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente, y no se
reciba por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esa compensacin,
los juristas lo consideran arrendamiento. En derecho justinianeo se admite el
pago de una modesta gratificacin.
El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio
depositi de buena fe en la ltima etapa clsica. La actio depositi puede
utilizarse tambin por el depositario como accin contraria para reclamar del
depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito.

Las obligaciones del depositante son:
Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su
conservacin. El depositario solo responde de la prdida de la cosa por el dolo,
pero puede responder tambin por culpa en el caso de que as se comunique
expresamente o cuando se ofrece espontneamente para la custodia, o el
depsito se hace exclusivamente en su inters. El depositario no puede usar
de la cosa depositada, ya que con ello comete un hurto de uso.
Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya
establecido un trmino o plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el
depositante. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios, y todo
lo que haya producido durante el depsito.

En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito:

A) DEPSITO MISERABLE O NECESARIO
En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina o
naufragio), el pretor conceda al depositante una accin in factum con condena
al doble contra el depositario que se niega a restituir.

B) DEPSITO IRREGULAR
Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas,
para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo gnero y
calidad. Era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los
banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o prstamo de dinero, con el
que se transmite, no la detentacin, sino la propiedad de las cosas. Los
ltimos juristas clsicos lo consideraban diferente al mutuo. J ustiniano lo
considera como un caso de depsito del que deriva en todo caso la actio
depositi.

C) SECUESTRO
Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por
muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposicin particular.
Paulo.
En el caso del secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una
persona determinada, con
frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atencin a otras
circunstancias, como el que gane una apuesta.
Diferencias entre el secuestro y el depsito:
El secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un
poseedor, y como tal puede ejercitar los interdictos.
La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se
cumple la condicin impuesta o se realiza la circunstancia previstas en el
contrato.
Contra el secuestratario el pretor concede la actio secuestraria.

17.5 CONTRATOS CONSENSUALES.

La nocin del contrato, que nace del simple consentimiento de las partes, sin
sujecin formal alguna, es una de las ms notables creaciones de la
jurisprudencia clsica. El consentimiento expresado de cualquier
forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al
contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el
contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de
gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas
por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y
pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos.
Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos
nacen obligaciones recprocas para las partes contratantes, tuteladas por
acciones que una u otra parte pueden ejercitar. "Contrato es la obligacin
recproca, como la compraventa, el arrendamiento o la sociedad.
EL consentimiento que da vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se
diriga a su resolucin del contrato (contrarius consensus). La terminacin o
resolucin del contrato poda supeditarse a que se cumpliese una condicin o
trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o resolucin unilateral. Como
el contrato consiste en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad
ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes
eran dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que
realmente haban pretendido, siempre que exista un cierto equilibrio entre
las recprocas obligaciones.
La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto eran: mandato,
sociedad, compraventa, y arrendamiento.

17.6 MANDATO.

Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al
mandatario la realizacin de una gestin o negocio en su inters o en inters
de un tercero.

1) Caracteres.
f) Es un contrato consensual, es decir, "la obligacin de mandato se establece
por el consentimiento de los contratantes. Por ello, puede ser aceptado el
mandato por mensajero o por carta. Asimismo se da accin de mandato tanto
si se hubiera escrito "ruego", "quiero", "mando" o cualquier otra expresin.

Igualmente el mandato puede diferirse a un trmino o convertirse bajo
condicinPaulo.
Es gratuito: "El mandato es nulo, si no es gratuito, pues tiene su origen en la
amistad, y esto es incompatible con el salario; as, si interviene una cantidad, el
negocio se parece ms a un arrendamiento. Se admite la posibilidad de que el
mandatario reciba un salario, a modo de expresin de gratitud, ms que como
compensacin.
Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra
persona.
El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter
jurdico o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente.
El objeto debe ser lcito y conforme a las buenas costumbres.

2) Acciones.
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta
accin se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de
las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por
ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para
reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.

3) Origen y funcin social.
El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, y
en la amistad. El contrato se basaba en reglas y costumbres sociales. La
amistad se consideraba como una carga y al amigo poda exigrsele
hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios, e incluso prstamos.
La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus
negocios a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio des sus
hijos o esclavos el padre realizaba negocios, y adquira bienes, derechos y
obligaciones contradas por llos mediante las acciones adyecticias.
Cuando el paterfamilias pona al frente de un negocio a un sometido a su
potestad, proceda contra el paterfamilias la actio institoria por las obligaciones
contradas en el ejercicio de esa actividad. Si encargaba el negocio a un
extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse contra el padre la actio
ad exemplum institoriae. sta en derecho postclsico se denomin actio quasi
institoria.

4) El Procurador.
En relacin con el mandato, est la representacin general que se confera a
un procurator. ste era el administrador de un patrimonio (procurator omnium
bonorum), cargo que se sola confiarse a los libertos y que se distingua del
procurador nombrado para un asunto concreto (procurator unius rei). El pretor
reconoce la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se
considera como un mandatario. Cuando falta el encargo y el procurador
interviene espontneamente, se le considera gestor de negocios (negotiorum
gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, el que ha recibido
el encargo, y el falso que acta espontneamente, y su gestin debe ser
aprobada por el dueo del negocio.

5) Obligaciones de los contratantes. Las obligaciones del mandatario son:
Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la
naturaleza del negocio confiado.
Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todas las adquisiciones que
haga con motivo de sta. Si el mandante presta dinero del mandante con
inters viene obligado a entregarlo; tambin debe pagar los intereses cuando
invierte el dinero en sus propios negocios.
Responder por el dolo. Obligaciones del mandante:
Tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el mandatario
en el ejercicio del encargo.

6) El mandato se extingue:
Cuando no se ha iniciado todava la gestin:
a) Por la revocacin del mandante, slo produce efectos cuando el mandatario
la conoce.
b) Por la renuncia del mandatario. Cuando la gestin se ha iniciado:
El mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario
debe continuarla hasta su cumplimiento.

Por la muerte del mandante o del mandatario.
Si muere el mandante, el mandatario puede dirigirse contra los herederos
del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que haba muerto.

7) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae)
Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o
abrir un crdito a favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el
tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero,
adems, por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati
contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es
insolvente.

17.7 CESIN DE CRDITOS Y DEUDAS.

El mandato se utiliza tambin para la cesin de crditos y deudas por medio
de la figura de la representacin procesal (mandatum ad agendum). En la
novacin con cambio de acreedor mediante una nueva estipulacin, no se trata
en realidad de una cesin, ya que la antigua obligacin se extingue y nace una
nueva que necesitaba, adems, de la cooperacin del deudor que deba
prometer lo mismo al nuevo acreedor.
Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su
crdito a otro, le encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta
representacin se hace en beneficio del mandatario (procurator in rem suam).
En la frmula de la accin, la intentio se refiere al mandante, pero en la
condemnadio figura el procurador o representante. La representacin slo
produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el
mandante puede reclamar directamente el crdito al deudor y puede revocar
el mandato. Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria
benefician al procurador. Tambin la muerte del cedente o del cesionario
extingua la cesin.
A partir de Antonino Po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a
esta representacin procesal, concediendo a determinados cesionarios
acciones tiles para reclamar los crditos cedidos. Una constitucin de ste
mismo emperador concede al comprador de una herencia una accin til contra
los deudores hereditarios.
Para evitar el inconveniente de que a la accin til del cesionario se aadiese
la accin directa del cedente se admiti que la denuncia (denuntiatio), hecha
por el cesionario al deudor, le impeda pagar al cedente. J ustiniano admite con
carcter general la cesin de crditos, con independencia del mandato. Se
exclua la cesin de crditos en determinados casos, en beneficio del deudor:
la cesin de crditos litigiosos, la cesin a personas de nivel social superior, los
crditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor. Una constitucin de
Anastasio, dispuso que el deudor se liberaba de la obligacin si pagaba al
cesionario la misma cantidad que ste pag al cedente para la compra del
crdito.
Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro haba que contar
con el consentimiento del acreedor, a quien el cambio poda perjudicar. ste
poda exigir una cautio iudicatum solvi. Tambin poda utilizarse con esta
finalidad la novacin mediante la expromissio o constitucin de deuda ajena.

17.8 GESTIN DE NEGOCIOS (negotiorum gestio)

La gestin de negocios consiste en la actividad de una persona que, sin haber
recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus
negotii).
Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un
ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in
factum. Con esta accin se exiga del que gestiona negocios de otro
espontneamente, que transfiera al dueo todo lo que haya conseguido y
comprenda tambin la indemnizacin por los perjuicios causados. Poda
ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para reclamar del dueo del
negocio los gastos y perjuicios sufridos. Por esta accin se exiga la
responsabilidad por dolo del gestor.
La gestin de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como
un contrato. Gayo dice que en este caso nace para una y otra parte la accin
de gestin de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los
contratos. J ustiniano la incluye en la categora de los cuasicontratos.
Un especial negocio de gestin se da en el supuesto de que, sin haber recibido
mandato ni tener obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le
concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio
funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posicin social del
difunto.

17.9 SOCIEDAD.

Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a aportar
recprocamente bienes o trabajo, para formar una gestin unitaria y dividir las
prdidas y ganancias obtenidas.

A) REQUISITOS
Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento
expresado de cualquier forma. Al establecer una relacin estable, el
consentimiento debe ser permanente y continuado.
La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene porque ser igual
para todos los socios y puede consistir slo en el trabajo de alguno de ellos. Es
posible que un socio no lleve ninguna prdida y s una porcin de las
ganancias. Un socio puede aportar dinero y otro no. Si nada se ha convenido
sobre el reparto de prdidas y ganancias, stas les tocarn por igual.
La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones
y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin
contractual interna y no tiene, como la corporacin y asociacin, personalidad
jurdica independiente.

B) ACCION
De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar
las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato.
La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se
concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los lmites
de su disponibilidad patrimonial. Para la divisin de la copropiedad que poda
producirse se utilizaba la accin de divisin de la cosa comn.

C) EL CONSORCIO ENTRE HERMANOS
La sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que
se formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las
reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios
poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad.
D) CLASES
e) Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportan los bienes
presentes o futuros. Asemejanza del consorcio familiar, se da en ellas "una
relacin en cierto modo de fraternidad".
f) Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o
varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lcito. En este
tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad
comn de los bienes sociales. Poda ser una sociedad para el cultivo de una
finca o para el comercio de esclavos y las de banqueros.
g) Fundus instructus: empresa para el cultivo de una o varias fincas. Era el tipo
ms antiguo de sociedad formada por varios agricultores integrantes de la
misma o distintas familias.
h) Societates publicanorum: las sociedades de los publicanos tenan
personalidad jurdica y patrimonio comn (ad exemplum reipublicae), formadas
por socios gestores y capitalistas concurran a los concursos pblicos
convocados por los censores y se dedicaban a varios negocios como eran: la
recaudacin de impuestos, la construccin y manutencin de obras pblicas y
templos, los aprovisionamientos a los ejrcitos y a las flotas; la explotacin de
minas y tesorera y operaciones financieras.
i)Societates argentariorum: empresas societarias de los banqueros que
tenan carcter pblico y requera la solidaridad de todos los socios que
respondan a los acreedores y clientes con todos sus bienes.
j)Societates exercitorum: sociedades de armadores y navieros.
k)Societates venaliciariae: controlaban la venta de esclavos y la mayor
parte del mercado de trabajadores formados por esclavos y libertos.

E) OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos
y comportarse de acuerdo con la buena fe.
Tiene la obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho
a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en la gestin.
Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por
culpa.

F) EXTINCION
"La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la
voluntad y de la accin" (Ulpiano).
Por las personas: por la muerte o por capitidisminucin mxima o media. A la
muerte se equipara la venta concursal de los bienes de uno de los socios o la
confiscacin.
Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o
sustrado del comercio las cosas comunes.
Por la voluntad: cuando llega el trmino o plazo establecido; por consentimiento
unnime de los socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio.
Por la accin: cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la
causa de la sociedad.

17.10 COMPRAVENTA (emptio-venditio):ORIGEN,CARACTERES Y
ELEMENTOS.

COMPRAVENTA: Origen, caracteres y elementos
Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se
obliga a transmitir la posesin de una cosa al comprador, en tanto que ste se
obliga pagarle una suma de dinero.
A) ORIGEN
La forma ms antigua de compraventa consista en el trueque o permuta de
unas cosas por otras. Laevolucin histrica lleva a la entrega de monedas
como precio, que se da en el acto ritual de la mancipatio para transmisin de la
propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se
utilizara el intercambio manual de cosa por precio.

B) CARACTERES
Los caracteres propios que distinguen la compraventa de los actos de
transmisin de la propiedad:
La bilaterabilidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos
protegidos por dos acciones diversas; compra (emptio) venta (venditio): actio
empti-actio venditi.
La obligatoriedad: el contrato crea slo obligaciones de las partes y no trasmite
ni la cosa ni el precio.
C) ELEMENTOS
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y
el precio:
Consentimiento: puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del
consentimiento (entre ausente, por mensajero, por carta..). Los juristas
atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las
partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los
supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene
intencin de vender una cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de
pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no poda haber contrato.
Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), ste
no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el
vendedor deba indemnizar al comprador por los vicios y defectos que ste
ignorase. J uliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurran
en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Los juristas postclsico
niegan la existencia del contrato cuando una de las partes incurra en error
sobre la sustancia.

?? La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercanca que consiste
en cosas fungibles, aunque de gnero limitado o determinado. Se admite
la compraventa de cosas futuras, y se distinguen:
1) La compra de cosa futura cuando las partes subordinan el contrato a la
existencia de las cosas, y si stas no llegan a existir no se debe precio, como
por ejemplo la cosecha no producida o el nfora que har el alfarero.
2) La compra de esperanza, la misma esperanza de que la cosa exista es
objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del
comprador, y ste se obliga en cualquier caso a pagar el precio.

El objeto del contrato se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando
desaparece la mancipatio, y a los derecho o cosas incorporales. Es vlida la
venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al
comprador o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.

El precio. A comienzos del Principado surgi, pues, una controversia entre
sabinianos y proculeyanos; mientras que los sabinianos sostenan que
cualquier cosa serva de precio, los proculeyanos afirmaban que no exista
venta sin dinero. Prevaleci la doctrina proculeyana que fue acogida por
J ustiniano.
En derecho clsico, el precio debe ser cierto y su determinacin no puede
dejarse al arbitrio de un tercero. J ustiniano admite la validez de la venta como
condicional cuando se encarga a un tercero que fije el precio. Este debe
existir realmente y no hay venta, sino donacin cuando el vendedor acuerda
con el comprador que no va a exigirle el precio.
Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin
con el valor de la cosa. La justicia o adecuacin del precio se exige en el
derecho justinianeo. Se trata de nuevas reglas sobre la
lesin desproporcionada segn las cuales, si alguien vende un inmueble por
una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con
intervencin del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento
del precio.

17.10.1 ACCIONES

La compraventa est tutelada por dos acciones de buena fe. El comprador
reclama con la actio empti (accin de compra) la cosa vendida y con ella puede
exigir tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la cosa y
le defiende contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando
despus del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el
vendedor est obligado a entregarlos al comprador. La actio venditi (accin
de venta) compete al vendedor para conseguir del comprador: el precio, y los
intereses de del precio despus del da de la entrega de la cosa (mora).

17.10.2 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR

Los juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo
con la bona fides (recta conciencia del que posee legtimamente y no lesiona
derechos ajenos), y con la aequitas (equidad, "vivir honestamente, no daar al
prjimo y dar a cada uno lo suyo).
La obligacin comprador, est obligado a pagar el precio, es decir, a
transferir al vendedor la propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
Entregar la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribucin de
la pacfica posesin (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin
embargo, se consider que la obligacin de buena fe comprenda que el
vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al
comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la
propiedad de la cosa vendida si el comprador no pagaba antes el precio, daba
suficientes garantas o el vendedor confiase en l.
Responder por dolo y culpa en el cumplimiento de su obligacin. En caso de
hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responda por custodia. La
responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo
de la cosa que le ofrece el vendedor.
Responder por la eviccin, en caso de que el comprador resulte vencido en
juicio por el verdadero propietario.
Responder por vicios ocultos de la cosa.

17.10.3 EL RIESGO DE LA PRDIDA DE LA COSA (periculum)

Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos
de la prdida debe soportarlos el comprador, es decir, ste pierde la cosa
comprada y contina obligado a pagar el precio. Esta regla tiene importantes
atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita
rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y
las partes podan acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla
no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta "si consta
claramente lo que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese
vendido sin condicin, se perfecciona la compra", en
caso de venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple
sta; si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son
cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta
cuando se separa de ella.

17.10.4 EVICCIN

Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo
de usucapin de la cosa vendida por quien no era dueo, resulta vencido en
juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria
del dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin,
puede ejercitar contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones
eran de dos clases:

Estipulacin sobre la pacfica posesin (poder tener como propietario): el
vendedor se obligaba a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que
haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona. Se dejaba
al arbitrio del juez el importe de la condena. Procede tambin cuando el
comprador es vencido por el titular del derecho real que limita el suyo y que el
vendedor no ha declarado.
Estipulacin del doble del precio: era la utilizada con ms frecuencia en la
compraventa de inmuebles y cosas de elevado valor.
La ltima jurisprudencia clsica admiti que la garanta por eviccin era
elemento natural del contrato y que poda exigirse por la actio empti, aunque no
se hubiese estipulado.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado o
por la especial naturaleza del contrato (por ejemplo, el juego de azar).
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin se requiere que
el comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio, a fin de que lo asista y
defienda en el proceso.

17.10.5 VICIOS OCULTOS

El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
g)Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del
esclavo o animal vendido. h) Que sea oculto, ya que si es aparente todos
pueden observarlo y no existe responsabilidad.
i) Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado los defectos o la cosa presentase
vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos
acciones que poda elegir el comprador:
Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la
cosa y el precio. Esta accin se daba en los siguientes casos y plazos: a) Si el
vendedor en el plazo de 2 meses se negaba a realizar la estipulacin; y, b) En
el plazo de 6 meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se haba
excluido, o no resultaba tener las cualidades declaradas.
Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del
precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta accin se
ejercitaba en el plazo de 1 ao para obtener el precio inferior o en 6 meses si el
vendedor se negaba a prestar la caucin estipulatoria.
La jurisprudencia admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podran
hacerse mediante la accin de la compra (actio empti) que tena la ventaja de
no tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos:
Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la
indemnizacin por el dao causado.
Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El
comprador dispona tambin de la accin derivada de la estipulacin por la que
se poda exigir el resarcimiento del dao sufrido.
En derecho J ustiniano, las acciones edilicias se extendieron a todas las
cosas, incluidas las inmuebles.

17.10.6 PACTOS AADIDOS A LA COMPRAVENTA

Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas
especiales que determinan o modifican sus efectos. Los pactos ms
importantes son:
Clusula comisoria (lex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor,
para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato
por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido.
Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las
subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto
se concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado
plazo reciba una oferta ms ventajosa. La adjudicacin al mejor postor era
provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que poda durar varios
das.
Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae o de retrovendendo): el
comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la
cosa o mercanca le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor.
Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la
facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo
precio que recibi.

17.10.7 ARRAS

Es una institucin propia de la compraventa griega que fue acogida en la
prctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el
arrendamiento. En derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del
contrato (arras confirmatorias): Gayo: "lo que se da a ttulo de arras es seal de
que se ha efectuado una compraventa".
En derecho justinianeo es discutible el sentido de la obligacin. De una parte,
poda ser meramente probatoria como derecho clsico, y de otra, se introduce
como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho
griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si el que
desista del contrato, haba entregado arras en garanta del cumplimiento las
perda y el que las haba recibido deba restituir el doble de ellas.

17.11 PERMUTA Y CONTRATO ESTIMATORIO

El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a
la compraventa. La jurisprudencia concibe estos contratos como figuras
especiales.
Los proculeyanos consideraban el contrato de permuta (permutatio) como
especial: que se perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas, y
utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida como
contraprestacin.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra
mercancas por un precio determinado con objeto de que las vuelva a vender
por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancas que no se
vendieron. El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las
mercancas.
Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar
determinadas cosas antes de comprarlas.
J ustiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados
y los protege con la accin general de palabras prescritas (actio praescriptis
verbis).

17.12 ARRENDAMIENTO: CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES
Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator),
coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposicin de otra,
arrendatario (conductor), que "lleva" la cosa y da como contraprestacin una
renta o merced.

A) CARACTERISTICAS.
c) Es un contrato consensual; se contrae por el consentimiento, como la
compraventa.
d) Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en
cambio, por ello una renta o merced.

B) FINALIDAD.
La finalidad del contrato suele ser muy variada, por lo que surgen varios tipos
de arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o
de otro contratante y depende de quien obtenga la
ventaja de la concesin de la cosa, del trabajo o de la obra encargada.

El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales
como de inmuebles. De los arrendamientos pblicos de fundos o de solares,
realizados por los censores para el plazo de 5 aos. Con posterioridad se
configuran los arrendamientos de servicios y obra.
El rgimen clsico el arrendamiento de los fundos rsticos y de casas
presentaba especiales caractersticas, por la dependencia econmica de los
colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era ms utilizado, por lo que no
eran tan necesarios los trabajadores independientes.

C) ACCIONES.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
La accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la
restitucin de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor).
La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir
las obligaciones del arrendador.

17.12.1 CLASES DE ARRENDAMIENTO

La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: I) Arrendamiento de
cosa que comprende tambin el de servicios; II) arrendamiento de obras.

I. ARRENDAMIENTOS DE COSAS (locatio conductio rei) Y SERVICIOS
(locatio conductio operarum).
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble
no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas
inquilino. El arrendamiento rstico sola hacerse por 5 aos.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
a) Del arrendador (locator):
Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de
ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural que tiene la
cosa en nombre del arrendador. Si la cosa se vende, el comprador puede
reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla venta quita renta,
En este caso debe responder el arrendador de los perjuicios o daos causados.
Para eludir esta responsabilidad se sola pactar en el acto de la venta que el
comprador respetase el arrendamiento.
Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de
consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas
necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. Tambin
corresponde a ste el riesgo (periculum) por la prdida de la cosa o de los
frutos por fuerza mayor.
Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.

Del arrendatario (conductor):
Pagar la renta o merced convenida. El arrendatario poda liberarse del pago
cuando circunstancias de fuerza mayor impedan que usase la cosa. Los
emperadores rebajaban la renta en aos de malas cosechas, para aumentar lo
que faltase en aos abundantes. Se admiti el subarriendo, si no se exclua
expresamente.
Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si
usa mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. Tambin responde
por la custodia, en el caso de hurto de la cosa
arrendada.
Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.

El arrendamiento se extingue:
?? Si se estableci un plazo de duracin: a) Por la llegada del trmino
convenido, b) Por renuncia del
arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada; y, c) Por
extinguirse el derecho del arrendador, en caso de finalizar el derecho de
usufructo.
?? Si no se estableci un plazo de duracin: a) Por renuncia del arrendador o
del arrendatario; y b) No se
extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a
los herederos.

En derecho postclsico, segn una constitucin de Zenn los contratantes
tienen la facultad de rescindir el contrato en el primer ao sin incurrir en el pago
de la clusula penal convenida.

A) LAS PROFESIONELES LIBERALES.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de
esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de
una merced.
Los servicios de las llamadas profesiones liberales o actos liberales tenan un
rgimen especial. Las
remuneraciones consistan en regalos y donativos, considerados como
honorarios (de honor). En una primera etapa de predominio de la familia
patriarcal, la medicina y la aricultura se ejercan en relacin con ritos mgico-
religiosos por el paterfamilias. Tambin la enseanza se imparta en el
seno de la familia, por preceptores que convivan con los discpulos. En una
segunda etapa, por influencia griega, reciben compesaciones econmicas que
podan reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, se
conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos, maestros y
profesores.
Los profesionales podan ser demandados por los daos ocasionados por
imperitia o negligentia. El arrendador deba realizar personalmente las obras
convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte
del arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se
transmite a sus herederos.

II. ARRENDAMIENTO DE OBRA (locatio conductio operis)

Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator), que con este fin,
entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que
ste entregue la obra terminada. La obligacin del arrendatario, que no tiene
por qu realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es
de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la
materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera
como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo
las reglas tcnicas para que est libre de defectos, y en el tiempo establecido.
En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la custodia.
El arrendador soporta el riesgo (periculum) de prdida de la cosa por fuerza
mayor y tambin los daos y perjuicios que por su culpa cause al arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar,
construir, fabricar, reparar,
curar, etc.

17.12.2 TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS: LA LEY RHODIA DE
LA ECHAZN

Reglas especiales regan el contrato de transporte mercancas por mar,
como tipo particular de arrendamiento de obra.
Desde la poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y
daos en el transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio
mediterrneo que se conoce como Lex Rhodia de iactu. Antoni Pio deca de
esta ley Yo soy dueo del Orbe (mundo), pero la lex Rhodia es seora del
mar. Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al
mar unas mercancas, se resarcir con la contribucin de todos (los
propietarios de las mercancas) el dao que en beneficio de todos se caus".
Paulo.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas. El
propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave dispona de
la actio locati que ejercitaba contra el transportista,
para pedir la indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala de la
actio conducti, para exigir que los otros dueos de mercancas contribuyesen
con la respectiva cuota de indemnizacin, que deba ser proporcional a la
mercanca que cada uno haba salvado. Tambin entran en la cuenta de las
prdidas los mstiles u otros instrumentos de la nave que se daaron o
arrojaron al mar.
En el caso de prdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto
proporcional y el propietario pierde las mercancas hurtadas, excepto si pag
un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancas arrojadas al
mar, no cometa hurto. Si alguien se apoderaba de las mercancas arrojadas al
mar no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se recuperasen,
stas volvan a su propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las
indemnizaciones pagadas.
Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una
mezcla o confusin (aversio) de gneros iguales transportados en una nave. El
pretor conceda a los propietarios de los gneros mezclados para recuperarlos
una accin de la carga mezclada (actio oneris aversi)
Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia
(receptum res salvas fore) o declaracin expresa de seguro por parte de los
navieros (nautae), hospederos (caupones), o dueos de establos (stabularii).
Por esta declaracin se asuma la responsabilidad por prdida de las
mercancas antes de ser embarcadas o se extenda a otras cosas o efectos
accesorios no incluidos en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las
fondas o establos. Contra los que asuman el riesgo, proceda una actio in
factum, distinta de la accin penal por el doble.


TEMA18 LA HERENCIA.

18.1 SUCESIN MORTIS CAUSA Y HERENCIA. TERMINOLOGA

Gayo la herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el
difunto.
En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes
expresiones en relacin con la sucesin o herencia de una persona:
1) Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio.
2) Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situacin y la
titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica, la sucesin se
refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem o
sucesin universal. Los postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas
singulares.
La sucesin universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio
en bloque comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y
derechos que lo componen. Se produce dos formas:
a) Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de
los derechos de otra; se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad
sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus
bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogacin (adrogatio), por la
que un cabeza de familia se somete en adopcin a la potestad de otro
parterfamilia, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de
un patrimonio. Sin embargo las deudas de los que pasan a la potestad del
padre no se transmitan en virtud de la sucesin.
b) Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la
misma posicin que aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo
hace sin interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la
sucesin se producen tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir,
en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum). Si el
pasivo es superior al activo se considera la herencia daosa (hereditas
damnosa). Los bienes hereditarios y las relaciones jurdicas se transmiten al
heredero como estaban cuando era su titular el difunto. El heredero responde
de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la
herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio, producindose la llamada
confusin hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde
con el del heredero.

18.2 LAS CONCEPCIONES SOBRE LA HERENCIA EN LAS DIVERSAS
ETAPAS HISTRICAS

En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la
estructura de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al
frente de la familia un heredero (heres) o continuador de los cultos y en las
relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran llamados los sui o hijos en
potestad, despus el agnado prximo o pariente varn ms inmediato y en
defecto de este, los gentiles. En la ley de las XII tablas la herencia tiene ya
carcter patrimonial.


En derecho clsico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial
identificndose con pecunia. En las concepciones de los juristas clsicos la
herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia;
posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurdico.
Quizs desde el final de la poca clsica la herencia se considera como una
universitas iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: un rebao
o una nave), y de la universitas personarum (una corporacin o un municipio).
Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurdico unitario,
el testador dispone de ella con un acto nico: el testamento; tambin el
heredero la adquiere mediante un acto nico que es la adicin. La accin de
peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal. La herencia
en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio. Por ltimo, la usucapio
pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes
particulares que se poseen a efectos de la usucapio.
En derecho postclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de
omne ius, universum ius defuncti, universitas, y se llega a la conclusin de que
el heredero contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a
formar una sola persona.

18.3 EL OBJ ETO DE LA HERENCIA

La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el
"de cuius" (difunto o causante), salvo las de carcter personal o las que se
extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran
transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.
Los derechos reales en general eran transmisibles, con excepcin de aquellos
de carcter personal, como son el usufructo y el uso y la habitacin.
En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere.
En general son transmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los
contratos, excepto los que se realizan en consideracin a una persona
determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento (en
determinados aspectos).
Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se
consideran supervivencias del antiguo carcter familiar de la herencia. En
primer lugar, los sacra o cultos familiares se consideraban vinculados a los
miembros de la familia, impidindose a los extraos, que reciban algo del
causante, la obligacin de contribuir a su sostenimiento. En segundo lugar,
el ius sepulchri se consideraba tambin vinculado a la familia,
diferencindose los sepulcros familiares, que se prohbe sean comprendidos en
la herencia y se rigen por las reglas de la fundacin sepulcral, y los sepulcros
heredados comprendidos en la herencia. Por ltimo, el derecho de patronato
pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se divida
en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la divisin
en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurra a
subdividir stas en mltiplos de 12, 24, 36, etc.

18.4 "HEREDITAS" Y "BONORUM POSSESSIO"

El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia
agnaticia y los vnculos de potestad. Supona un sistema cerrado de normas
y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos.
Segn el precepto de las XII tablas, en caso de que el causante muriera
intestado heredaban los hijos en potestad (sui) y en defecto de stos, el
agnado prximo y los gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un
testamento; slo en su defecto hace los llamamientos legtimos. En stos se
considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al
hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre.
Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre
ellos ningn vnculo directo de potestad. De otra parte, el padre tena la
facultad de desheredad a los hijos, con tal que usara determinadas
formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et necesarii), era
obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos
de herencia daosa, ello poda suponer consecuencias perjudiciales para su
propio patrimonio. Para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el
pretor crea un nuevo rgimen hereditario: la bonorum possessio .
La bonorum possessio tendra la funcin originaria de regular y atribuir la
posesin de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia (Gayo el
pretor asignaba la posesin incluso a uno de los litigantes en tanto durase el
juicio). Al final de la Repblica tendra un sentido ms amplio de proteccin del
bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero
sistema de sucesin hereditaria, legtima y contra el testamento, junto a la
herencia civil.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el
bonorum possessor slo se considera poseedor de los bienes hereditarios.
Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesin tutelada por la accin
publiciana y los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes
de quien los retiene, basado en su calidad de heredero o poseedor, dispone del
interdictum quorum bonorum que tiene por objeto la herencia en su totalidad.
Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los
deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las que se finge
la cualidad de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor
de los bienes dispone de este derecho como un beneficio pretorio, terminan
equiparndolo al heredero.
En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y
el derecho pretorio, y abolido del procedimiento formulario, ya no tiene sentido
la distincin entre herencia y bonorum possessio.
J ustiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los
herederos, llamndoles honorarii sucesores, y borra las diferencias entre
acciones civiles y pretorias.
Se distinguen las siguientes clases posesin de bienes hereditarios:

Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos
contemplados en el edicto del pretor.
Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto,
la concede el pretor despus de haber examinado la peticin y las causas
que concurren.

Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus
causas de atribucin: Bonorum possessio secumdum tabulas: conforme al
testamento.
Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no
existe testamento, el pretor
tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el
agnaticio. Establece un nuevo
orden de llamamientos; primero los hijos, despus los legtimos y luego los
cognados.
Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de
los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados
en el testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al
preterido.

En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum
possessio:
Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesin de los
bienes est subordinada al derecho del heredero civil.
Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente
al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial
para oponerse vlidamente al heredero era la introduccin en la frmula de
una exceptio o replicatio doli. Esta posibilidad de oponerse slo se admiti por
obra de los pretores y de los prncipes al final de la poca clsica.

18.5 PRESUPUESTOS DE LA SUCESIN HEREDITARIA

Muerte de una persona que puede dejar herederos. No puede existir herencia
de una persona viva. El considerado beneficiario debe probar ese hecho.
En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los
deportados no podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus
de la condena. Tampoco tena herencia el servus poena o esclavo en virtud de
condena penal.
a) Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el
supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o
hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. Los jurstas contemplan
varios casos en los que la prueba de la muerte contempornea o sucesiva
poda suscitar dudas:
?? Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o
sustituto; o dos hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uno
del otro. Si ninguna de las partes consigue probar la premoriencia de uno
respecto a otro se considera que ambos han muerto contemporneamente.
?? Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que
muera (ejemplo, en un viaje por mar mueren los dos hijos impberes), se
considera a ste sustituto de los dos hijos.
?? En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al
reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto despus de su
padre, y por lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese
muerto antes, Adriano decidi que el padre haba muerto primero. El
emperador introduce, por tanto, una presuncin de premoriencia para favorecer
a la madre, por su parentesco de cognacin, en lugar de los agnados.
b) En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue
segn que el hijo sea impber o pber. Si es impber se considera muerto
antes que el padre, si es pber despus.
?? Llamada o delacin hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un
ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

18.6 LA DELACIN,TRANSMISIN, ADQUISICIN Y ACEPTACIN DE LA
HERENCIA.

La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que
acepte la herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios
o extraos, ya que si eran sui et necesarii, es decir los hijos del causante,
continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del
padre y no se efectuaba la llamada o delacin.
Existen las siguientes causas de la llamada o delacin:
?? Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para
despus de su muerte.
?? Por la ley o falta del testamento (ab intestato): si el causante mora intestado
se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.

La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar
atribuida por la ley, pero la distincin no es clara porque tambin la llamada
testamentaria se califica ex lege.
Las dos causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no
puede morir intestada enun parte, y en otra con testamento. Esta regla supone
importantes efectos; el testamento debe contener necesariamente la institucin
de heredero y no es vlido el testamento que slo contiene legados; mientras
que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin
ab intestato; si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se
abre para la restante la sucesin intestada, sino que el heredero la adquiere
tambin.
Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e
intestada admiti la excepcin del testamento militar. La regla va perdiendo
valor prctico. En derecho postclsico, el testamento se anula en parte y se da
paso a la sucesin intestada. En derecho justinianeo, aunque se mantiene la
regla de la incompatibilidad, se llega a la solucin de que el testador no puede
disponer en parte, pero si algn heredero renuncia o es incapaz se abre para
su parte la sucesin intestada.
Sucesin legtima contra el testamento; se da a favor de los hijos en contra de
lo que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre deba
instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no
los contemplaba en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la
sucesin intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre
que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su officium, por lo
que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamenti
con la que puede anular el testamento.
La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte
del causante, puede tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre
cuando la institucin de heredero se somete a condicin, es decir, si depende
de la realizacin de un hecho futuro e incierto, o a trmino de un hecho futuro y
cierto. En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una
persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no
contraiga un segundo matrimonio), se acept que el heredero instituido bajo
esta condicin adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una
caucin de restituir la herencia si realizase el acto prohbido.
La sucesin intestada se considera "deferida" -es decir, que se llama a los
herederos legtimos- en el momento en que puede declararse que el causante
ha muerto sin testamento o que ste no producir sus efectos jurdicos.

LA TRANSMISIN DE LA HERENCIA
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en
favor de determinadas
personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio
no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de
aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cesio a favor de otra
persona que en virtud de la declaracin (addicere) del magistrado se convierte
en el heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesin de
sus derechos antes de la aceptacin de la herencia; s poda realizarlo
despus de aceptada la herencia, para transferir las particulares relaciones que
la componen con excepcin de las que no podan transmitirse.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes
excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar
por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum
para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II
concedi las transmisin a los herederos del llamado, cuando el instituido ha
fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochrsele
negligencia; o en el caso de que el instituido sea un mayor de 7 aos que ha
omitido la aceptacin. J ustiniano generalizada el principio de transmisibilidad
de la llamada, al disponer que si el heredero legtimo o testamentario ha muerto
antes de la aceptacin, transmite a sus propios herederos la facultad de
aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de 1 ao
contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin.

LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA
A efectos de la adquisicin de la herencia, Gallo distingue tres categoras de
herederos:
1. Heredero necesario
2. Herederos suyos (o de derecho propio) y necesarios.
3. Herederos extraos.

1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado
en el testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento
de morir el testador le hace libre y heredero, con independencia de su voluntad
.
2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et neccesarii): son los hijos o
hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en
el momento de su muerte. Se llamaban herederos suyos, o de derecho propio,
porque son "herederos domsticos", es decir, de su propia casa, y ya en vida
del padre son en cierto modo dueos. Se les denomina necesarios
porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quieran o
no quieran, lo mismo en la sucesin testamentaria que en la intestada. Al
considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o
descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin
embargo, para evitar los daos que podan derivarse como consecuencia de la
transmisin hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedi el
beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). As en el caso de herencia
daosa, el patrimonio se venda en nombre del padre. La abstencin de la
herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o
apoderamiento de los bienes de lo que se presume su intencin de no
adquirirla. El pretor considera al que abstiene como si no fuese heredero y no
concede ninguna accin a su favor ni contra l.
3. Herederos extraos (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no
estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia
mediante la aceptacin y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o
renuncian.

LA ACEPTACIN O ADICIN DE LA HERENCIA
Segn Gayo, el heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia
mediante tres formas: a) declaracin formal y solemne (cretio), b) gestin de los
bienes como heredero (pro herede gestio); y, c) simple voluntad de tomar la
herencia (aditio nuda voluntate).
La cretio, o aceptacin, es la toma de posesin antes testigos de los bienes
hereditarios, acompaada de una declaracin solemne. Esta forma se utilizaba
siempre que poda haber dudas sobre la aceptacin; poda ser impuesta por el
testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo,
ordinariamente 100 das, dentro del cual deba aceptarse.
La gestin de bienes como heredero supone la toma de posesin de los bienes
hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero.
Supone, pues, la realizacin de cualquier acto o comportamiento en relacin
con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar.
La simple voluntad de aceptar la herencia sin realizar acto alguno de gestin,
se considera suficiente para adquirir la herencia.
Para evitar injustificados retrasos en la aceptacin, el pretor introduce el
espacio para deliberar. A peticin de los acreedores del difunto, se establece
un plazo no menor de 100 das para que el heredero acepte o renuncie a la
herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba
que renunciaba. J ustiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que
limita la aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que
no poda acumularse el tiempo para deliberar, por lo que el heredero debe
elegir entre uno u otro.

18.7 LA HERENCIA YACENTE

Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede
darse un espacio de tiempo entre la delacin o llamada y la aceptacin. En este
espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. Tambin
se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo
o no se cumple la condicin impuesta al suus en el testamento. En estos casos,
a diferencia de la herencia vacante que nunca tendr heredero titular, la
yacente no tiene heredero pero espera tenerlo.
En la concepcin que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos
tambin la tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una
entidad econmica e independiente. Se trata de una construccin doctrinal
mediante el recurso a la analoga. El esclavo, comprendido en la herencia
yacente, acta en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra
persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se
negocio con la misma herencia yacente, considerada como entidad
patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos o
disminuciones. En inters de los acreedores se puede nombrar un curator. En
otros casos se recurre a la persona del futuro heredero, aunque sea incierto,
porque para l se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin
dueo o res nullius, y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto,
aunque este principio tuvo importantes limitaciones.
Los juristas consideran que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por
el heredero, incluso antes de la aceptacin. De otra parte, esta situacin de los
bienes est en relacin con la usucapio pro herede, por la que se podra
adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios durante 1 ao.
J ustiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la
herencia yacente como persona o sujeto de derecho, al considerarse como
duea, domina; sin ser un principio general.

18.8 "USUCAPIO PRO HEREDE"

Originariamente los bienes hereditarios se incluan entre "las dems cosas"
aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesin durante 1 ao para
poseer por usucapin las cosas hereditarias. La especialidad de tan particular
usucapio consista en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios
para entender la usucapin a toda la herencia. La razn, segn Gayo, es
porque los antiguos queran que las herencias fueran aceptadas sin demora
para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que hubiera quien
pagase a los acreedores.
La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las
nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapio. La herencia
adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes
(universalidad), considerada como cosa incorporal que no es susceptible
de usucapio. Adriano, concede al heredero accin para reclamar la herencia
al que ha usucapido un objeto de ella y obtenerlo como si no lo hubiera hecho.
Sin embargo, en derecho clsico, como relicto histrico del antiguo rgimen,
pervive una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de
la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena
fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapir en 1 ao frente al heredero
extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El
poseedor, a ttulo de heredero, debe tener la capacidad para recibir por
testamento.

18.9 CONFUSIN HEREDITARIA Y SEPARACIN DE BIENES

La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin en bloque al
heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el
patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del
nuevo patrimonio, se produce la llamada confusin hereditaria, porque a
partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el propio del
heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusin es la extincin de las relaciones
jurdicas que existan entre el heredero y el difunto. Por ello, la obligacin
cuando uno u otro eran recprocamente acreedores o deudores. Se extingue
por confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro
del causante; tambin el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.
La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no
llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios.
En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y ste a
su vez de Seyo), los patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la
serie de predecesores.
Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurran con los
acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Poda
suceder que mientras los acreedores del difunto confiaban en cobrar sus
crditos en vida de ste, al pasar el patrimonio al heredero, ste estuviese
cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legin de acreedores, con los
que ahora tenan que disputarse los bienes de la herencia. Para evitar estos
inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el
pretor concedi en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos:
a) La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio
suspecti heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero
preste garantas de pagar las deudas hereditarias, conminndole con el
procedimiento ejecutivo si no la presta. Tambin puede limitarse su actuacin
prohibindole enajenar los bienes hereditarios si slo podra reprochrsele su
pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser
demandados por la accin de injurias.
b) La separacin de bienes (separatio bonorum). Ante la peticin de los
acreedores: el pretor puede decretar la separacin de los bienes de la herencia
para que los acreedores puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho
en vida del difunto. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia
daosa en fraude de acreedores procede una accin revocatoria.
La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a
los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no
encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de
familia. Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan con dos
procedimientos ejecutivos distintos: a) sobre el patrimonio hereditario, en el que
concurren los acreedores del difunto; y, b) sobre el patrimonio del heredero, en
el que concurren sus acreedores.
En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la
separacin y otros no, los efectos de la separacin se producen slo en
relacin con los que la han solicitado, es decir, los que no la pidieron
concurrirn con los acreedores del heredero.


18.10 EL BENEFICIO DE INVENTARIO

Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad
ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas
impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, J ustiniano,
concede el llamado beneficio de inventario; por ste, el heredero slo responde
en los lmites del patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el
inventario a partir de los 30 das siguientes a que tenga conocimiento de la
llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o dentro de 1 ao desde
la muerte del causante cuando la herencia se encuentra en lugar lejano a su
residencia. El inventario se realiza en presencia de notario (tabulario) y de
testigos.
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el
heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tena contra el
difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario,
puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los
acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a
salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la accin de regreso
contra los legatarios a quienes se haba entregado el objeto o dinero legado.


TEMA 19:LA SUCESIN INTESTADA

19.1 LA SUCESIN INTESTADA (ab intestato)

La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:
?? Si una persona ha muerto sin testamento.
?? Si el testamento careca de los requisitos exigidos, o si se haba hecho nulo
con posterioridad, o era revocado.
?? Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de
la muerte del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se
produce slo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declaran
ineficaz.

19.2 LA SUCESIN INTESTATA EN EL ANTIGUO DERECHO CIVIL

Ley XII Tablas: Si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de
derecho propio, tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn
agnado tengan la herencia los gentiles. Segn esta norma de la ley decenviral,
se llamaba a tres clases de herederos:
1. Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del
difunto o todos aquellos que estaban en lugar de hijos. Se tienen en cuenta a
los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte,
como son los hijos e hijas y la mujer in manu.
No se consideran herederos "suyos" los hijos que no estn ya bajo la potestad
del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas
casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho
propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad
del ascendiente (por haber fallecido o por emancipacin). Todos los
herederos "suyos" suceden al difunto, aunque estn en desigual grado de
parentela; la particin tiene lugar no por cabeza (per capita), sino per stirpes, es
decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porcin que correspondan a
su padre por derecho de representacin. Los herederos de derecho propio
suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar
porque ellos eran ya en vida del padre "en cierto modo dueos"; sin embargo,
pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.
2. Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco
legtimo por lnea del varn, es decir, los que estaran sometidos a una misma
potestad si el comn paterfamilias no hubiese muerto. La ley llama al agnado
ms prximo que excluye al ms remoto; en caso de que existan varios
agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Ejemplo; si
existen varios hermanos del difunto le suceden todos, pero si concurren un
hermano y un sobrino (hijo de otro hermano que muri antes) sucede slo el
hermano. Entre hermanos no se haca distincin de sexos, pero la
jurisprudencia excluy de la herencia a las agnadas de grado ulterior (tas,
sobrinas, etc).

El agnado no es llamado como heredero. El llamamiento al agnado es nico, y
si ste no llega a adquirir la herencia, sta sigue en situacin de yacente.
4. Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias
procedentes de un antecesor comn con el mismo apellido o nombre gentilicio.

19.3 LA SUCESIN INSTESTATA EN EL EDICTO DEL PRETOR

Para corregir las estrictas normas de las XII Tablas, el pretor establece un
nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o
cognacin, para concederles la posesin de los bienes. El objeto de la bonorum
possessio, que originariamente slo poda ser de bienes corporales, fue
extendindose hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el
sistema del edicto perpetuo, las categoras de personas llamadas son las
siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vi et uxor.
1. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con
independencia de que estn o no sometidos a potestad; por tanto suceden:
?? Los suyos o de propio derecho y
?? Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los
siguientes:
a) Los hijos emancipados por el causante.
b) Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin.
c) Los hijos dados en la adopcin y despus emancipados por el adoptante.
No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que ste
emancipa despus, ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que
suceden al adoptante. A la posesin de los bienes son llamados todos los hijos
y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por
derecho de representacin de su padre. Segn el orden del edicto perpetuo, el
hijo emancipado concurra con sus propios hijos a la herencia pretoria.
2. Legtimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas.
Al ser llamados los sui en la primera categora de liberi, y al desaparecer
la llamada a los gentiles, en sta se comprenden prcticamente los
agnados. Lo mismo que en la sucesin legtima, no hay llamamientos
sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil (sine re).
3. Cognados (cognati) o parientes por consanguinidad. Se comprenden en
esta categora los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta el
sexto grado. Se consideran equiparados a stos los agnados por adopcin o
conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de las mujeres,
que estaban excluidos de la sucesin agnaticia. Los cognados o parientes ms
prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a llamamientos
sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado
heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine
re). Los pstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden tambin en esta
llamada.
4. El marido y la mujer (vir et uxor). Se llama a la posesin de los bienes al
cnyuge viudo, teniendo en
cuenta la existencia de matrimonio vlido, con independencia de la manus.
En la sucesin de los libertos, el edicto concede la posesin de los bienes por
el siguiente orden: a) hijos del liberto, b) herederos legtimos: el patrono, la
patrona, los hijos del patrono, c) cognados del liberto; d) agnados del patrono;
e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viuda o viudo del
liberto o liberta; y, g) cognados del patrono.
Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de
los bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes Caducarias de
Augusto la herencia vacante se atribuye al erario pblico.

19.4 LAS REFORMAS DE LA LEGISLACIN IMPERIAL

La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es
continuada por la legislacin del senado y de los emperadores para imponer la
prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio.
El S.C. Tertuliano, de la poca de Adriano, llam a la madre a la sucesin de
su propio hijo. La madre, deba tener el ius liberorum (lo tena la ciudadana que
tuviese tres hijos o la liberta que tuviera cuatro) y es llamada con preferencia a
los agnados, pero solo a la sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni
tampoco hermanos consanguneos.
El derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la
madre del ius liberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone
que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los
bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tos paternos del difunto.
J ustiniano declara que la sucesin de la madre es independiente del ius
liberorum. En consecuencia, hereda con agnados colaterales. Estas
disposiciones particulares dan lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro,
con normas de distinto origen y en parte contradictorias, que aparecen juntas
en la compilacin justinianea.

19.5 LA SUCESIN INTESTATA EN EL DERECHO DE J USTINIANO

J ustiniano reelabora en la Novela 118 del ao 543 y en la 127 del ao 548,
todo un nuevo rgimen sucesorio. Las Novelas aceptan definitivamente el
fundamento de la llamada en la familia natural o cognaticia (parentesco de
sangre) y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden de
sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden
los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las
llamadas es el de las cuatro clases siguientes:
a) Los descendientes, cualquiera que sea su situacin en potestad,
emancipados o dados en la adopcin. Los descendientes de igual grado
heredan por cabeza; los nietos heredan por estirpes en representacin de
su padre premuerto.
b) Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de
padre y madre:
1) Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
2) Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos
y s slo existen stos, la herencia se reparte en las dos lneas y dentro de
cada grado por cabezas.
3) Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de
representacin de los descendientes de hermanos premuertos.
c) Los hermanos y hermanas de un solo vnculo consanguinei: del mismo
padre; uterini: de la misma madre; heredan por cabezas, con derecho de
representacin de sus descendientes.
d) Los otros colaterales, hasta el 6 y 7 grado como en el edicto pretorio, los
ms prximos excluyen a los ms remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre
y falta de recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la
sucesin (de ordinario, la cuarta parte), variable segn los parientes con
quienes concurra.


TEMA 20: LA SUCESIN TESTAMENTARIA.

20.1 EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS

El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos,
conforme a derecho y de forma solemne, para que valga despus de nuestra
muerte(Ulpiano).
El testamento es una declaracin unilateral de voluntad hecha
solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis
causa y esencialmente la institucin de heredero. El testamento tiene por tanto
las siguientes caractersticas:
?? Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l
establecidas. Ello supone que slo los ciudadanos romanos pueden otorgar
testamento.
?? Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del
disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de ste.
?? Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la
muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

20.2 FORMAS ANTIGUAS Y CLSICAS

Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y
ante el ejrcito: Testamento ante los comicios curiados: se realizaba en
tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al
ao a la confeccin de testamentos. El acto se realizaba por una
declaracin oral del disponente y quiz en una aceptacin por parte de la
asamblea. Por las dificultades que supona, entra en desuso y las antiguas
curias se sustituyen por 30 lictores que las representan simblicamente.
Testamento en procinto, o en pie de guerra, es decir, cuando se tomaban las
armas para ir a la guerra (procinto se llama al ejrcito cuando est dispuesto y
armado). La declaracin que se haca ante el ejrcito perda su validez, una
vez que el testador volva de la campaa.
Se aadi despus una tercera clase:
Testamento por el bronce y la balanza. Consiste en el acto solemne de la
mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a una persona de
confianza, en presencia del portador de la balanza y de cinco testigos. La
persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a
quien haba designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del
testador de que se respetase su voluntad despus de su muerte, por lo que
haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio solo
podan transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. La
jurisprudencia pontifical atribuye a los ritos del bronce y la balanza los efectos
de un testamento para asignar todo el patrimonio hereditario en su conjunto.
En poca clsica slo perdura el testamento por el bronce y la balanza.
Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio), en una primera
etapa, despus se escriben en tablillas enceradas, que se presentan a los
testigos para que las autentifiquen con sus sellos. La adquisicin se realiza
ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en la
nuncupatio, y no inmediatemente, sino en el momento de la muerte del
testador. La mujer realiza actos testamentarios con intervencin del tutor.
A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo
el testamento oral o muncupativo, hasta el punto de que coexiste con el
escrito.
Desde el final de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el
pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento (bonorum
possessio secundum tabulas), al que se encuentre designado como heredero
en tablillas o escritos sellados por las siete personas que intervenan en la
mancipatio (5 testigos ms el libripens y el emptor).
Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si
existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el
primero hasta el rescripto de Antonio Po. Si existen despus dos testamentos,
uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la
revocacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente.

20.3 EL TESTAMENTO MILITAR

Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares. La
especialidad consista en que se admite que los soldados: "hagan sus
testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del
testador para la distribucin de sus bienes".
La formacin de un rgimen testamentario particular (ius singulare) a favor de
los militares representa no slo la derogacin de las formas requeridas por el
derecho civil, sino tambin innovaciones fundamentales que motivan la
prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras o verba. Aunque no
se somete a las reglas del derecho civil, ello no quiere decir que puedan valer
los testamentos sin los requisitos legales.
Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn
testamentario son las siguientes: el militar puede disponer slo en parte de su
herencia, dejando que para el resto se abra la sucesin intestada; tampoco se
le aplica el principio "una vez heredero, siempre heredero" y puede instituir
herederos bajo condicin o trmino, o realizar instituciones sucesivas; puede
asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la
consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni responde
de las deudas y ni tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra; puede
instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin
intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido; puede
disponer legados sin que tengan la reduccin de la lex Falcidia. Otras
especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar
respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es siu iuris.
En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los
militares, ya estn en tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un ao
despus de la fecha de la licencia. J ustiniano lo limita al tiempo que
estuviesen en campaa. Con ello, el rgimen especial se transforma en
una forma extraordinaria de testamento.

20.4 EL CODICILO

El testador poda completar su testamento con un documento separado, o
pequeo cdigo, que se presentaba como un apndice al testamento o se
redactaba posteriormente. Tiene su origen en la poca de Augusto y se
difunde en la prctica al ser una forma ms breve y ms libre de testar. Los
codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si
sus disposiciones se hubieran incluido en l, y si la herencia no se acepta los
codicilos no tienen efecto.
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o
revocacin de estas disposiciones. No pueden contener institucin o
desheredacin de herederos; sin embargo, puede hacerse en el testamento la
declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo (sea mi
heredero quien designe en mi codicilo).

La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma
imperativa. Si las expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se
consideran como un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento
podan contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones
de libertad encomendadas a la fides del heredero.
En la prctica al considerarse el codicilo como un testamento ms sencillo,
surge la costumbre de que el testador incluya en el testamento la llamada
clusula codicilar, por la que declara que, aunque el testamento fuese
ineficaz, valiese como codicilo.
En la poca clsica no se requera ninguna forma especial. Las formas legales
surgen en poca postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo
hace que se apliquen los mismos requisitos que tena el testamento
exigindose el mismo nmero de testigos. De otra parte, el rgimen ms libre y
sencillo de codicilo hace que se extienda al testamento.
Desde la poca de Alejandro Severo se abandon la exigencia de que se
redactase el testamento en latn y Constantino elimin los requisitos de las
palabras solemnes. J ustiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el
principio de que el codicilo no puede contener institucin de heredero.

20.5 FORMAS DE TESTAMENTO EN DERECHO POSTCLSICO Y
J USTINIANEO

En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias y
resulta un sistema poco preciso. La distincin entre testamento civil y
testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento:
abierto, que se hace ante cinco testigos; y cerrado, que se presenta con la
firma de siete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que J ustiniano
llama "tripartito", porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia
simultnea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos
de los testigos; y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos.
En occidente se admiten nuevas formas como el testamento "recproco", y
"escrito" de la propia mano del testador (testamento holgrafo) que no
necesitaba testigos.
J unto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o
funcionarios pblicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta,
ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo
imperial.
Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran
extraordinarias:
Testamento en tiempos de epidemia. Segn la Constitucin de Diocleciano no
se requiere la presencia simultnea de los testigos y se admite que sean
sucesivas.
Testamento que se hace en el campo. Segn la Constitucin de J ustiniano del
ao 534, poda hacerse ante cinco testigo si no se encontraban los siete
requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman
por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del
testamento que deben confirmar despus de la muerte del testador.
Testamento del ciego: en derecho postclsico el ciego deba dictar el
testamento a un notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera
un octavo testigo en presencia de los dems.
Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el
testador.
Testamento en beneficio de la iglesia o de obras pas: estas disposiciones
estn exentas de la observancia de formas legales.
J ustiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la
forma de testamentos con siete testigos para poder instituir heredero.

20.6 CAPACIDAD PARA TESTAR Y HEREDAR.(testamentifactio activa y
pasiva).

Para saber si un testamento es vlido debemos ver primero si el testador tena
facultad de testar (testamentifactio activa). Esta facultad o capacidad para
hacer testamento no se refiere slo al testador, sino tambin a su relacin con
las otras personas mencionadas en el testamento.
A diferencia de la testamentifactio activa, las fuentes postclsicas se refieren a
la testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere tambin
capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y siu iuris. Los sometidos
a potestad pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi
castrense. Con excepcin de estos casos, el testamento del hijo no es
vlido. Al consistir ste en una declaracin consciente de voluntad, no tienen
capacidad para testar aquellas personas que no son idneas para manifestar
su voluntad. As, los impberes se consideran que no tienen plenum iudicium y
el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia. Los sordos y los
mudos no podan intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento
escrito, los emperadores concedan caso por caso la capacidad.
La mujer poda testar con la intervencin del tutor. Al suprimirse la tutela
agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio.
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus
publicus, que puede disponer de la mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el
tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida,
aunque despus llegase a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis
tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisin
de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que haba muerto
en el momento de ser capturado y su testamento era vlido. Adems, el pretor
concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste era invlido
segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su
muerte. Esta bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los
herederos civiles legtimos.
CAPACIDAD PARA HEREDAR (pasiva)
La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes
testamentifactio pasiva, requera la condicin de ser ciudadano y libre; es
menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptacin y no a la
llamada o delacin. Para ser heredero ab intestato era necesario la condicin
de libre y ciudadano. Los esclavos y los extranjeros no podan ser
llamados a la sucesin intestada. Podan ser instituidos herederos:
Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para
el dueo. Por ello, necesitaba su mandato para que luego quedara obligado al
pago de las deudas hereditarias. Se requiere la capacidad del que lo tiene en
potestad porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe
l; si es instituido heredero por su propio dueo y le concede al mismo tiempo
la libertad a la muerte del testador se hace heredero necesario. J ustiniano,
dispone que, en la institucin de herederos del esclavo propio, se considere
implcita la manumisin.
Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del
paterfamilias y para l.
Los latinos podan aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no
los latni iuniani. Los peregrinos en cambio, no podan heredar.
Las mujeres podan heredar, pero la ley Voconia las excluy de las herencias
de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que
tuvieran un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay en
desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial.
La institucin de heredero de una persona incerta es nula. Se entiende por
persona incierta aqulla de la que el testador no poda dar referencias
concretas y precisas. Tambin las que designan al destinatario dentro de una
comunidad, o dejar la designacin al arbitrio de alguien (los pobres, las
corporaciones, etc.).
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos, es
decir, los que nacan despus de la muerte del padre. Se admiti la posibilidad
de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que
hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de ste. Cuando el
pstumo es ajeno, y ya est concebido, el pretor concede la posesin de los
bienes conforme al testamento. J ustiniano generaliza los principios clsicos y
declara que el pstumo, sea propio o ajeno, puede ser contemplado en el
testamento.
Existen dudas y controversias entre los romanistas con respecto a la capacidad
de los entes pblicos y colectivos (personas incertas). Con anterioridad al
Principado, se consideraron como personas inciertas, y por tanto incapaces
para heredar; los municipios, civitates y coloniae. Durante el Principado se
reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los
municipios podan ser llamados a la sucesin intestada de los libertos (tenan
derecho de patronato sobre stos). Tambin la posibilidad de adquirir por
herencia el populus romanus, y por analoga con el pueblo, las corporaciones
pblicas y los colegios privados.
Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin
matrimonial de Augusto. Con la finalidad de favorecer el matrimonio y la
procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus, y la lex Papia Poppaea,
establecieron incapacidades sucesorias de los solteros (caelibes), que no
podan adquirir nada y de los casados sin hijos (orbi), que slo podan adquirir
la mitad de la herencia. En la sucesin recproca de los cnyuges si stos no
tenan hijos comunes, no podan adquirir ms de una dcima parte de la
herencia y el usufructo de la tercera, aadindose otros suplementos por los
hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de herencia que no
han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las otras personas
contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para
poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuestos del 5%
sobre la herencia, se determin el momento de la apertura del testamento.
J ustiniano en el 534 deroga esta legislacin caducaria de Augusto.
En derecho posclsico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una
parte, la capacidad para heredar de la iglesia catlica respecto a los bienes de
clrigos y monjes. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de
caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la iglesia
para la salvacin del alma. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades:
as, no pueden suceder los hijos de los condenados por delitos de alta traicin,
ni los herejes y apstatas. Tambin se declaran incapaces las mujeres que no
respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos: al tiempo de la
redaccin o confeccin del testamento, al tiempo de la muerte del testador, en
que el testamento produce sus efectos, y al momento de la aceptacin para los
herederos voluntarios.
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la
dignidad para suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el
beneficiado por una herencia ha cometido algn acto contra la persona del
disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se
despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.


TEMA 21. EL CONTENIDO DEL TESTAMENTO.INSTITUCIN DE
HEREDERO

21.1 DISPOSICIONES DEL TESTAMENTO: LA INSTITUCIN DE
HEREDERO

La evolucin histrica del acto testamentario se considera finalizada en los
comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes
disposiciones: Institucin de heredero, Desheredacin de heredes sui,
Legados, Manumisiones de esclavos, Nombramiento de tutores, Asignacin
de libertos, y Fideicomisos. Aunque esta pluralidad de disposiciones se
configuran en torno al ncleo central y ms importante: la institucin de
heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece
la voluntad del difunto.
La aceptacin de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma
posicin del difunto. En cambio, en el legado se trata de sucesin en una
relacin concreta o sobre un bien determinado.
La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure),
que consiste en la atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma
imperativa Ticio sea heredero Ordeno que Ticio sea heredero. El fideicomiso
se haca en forma de ruego.
Una ley de Constanzo (ao 339 d. C.), atribuida a Constantino, aboli las
palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse "con
cualquier palabra" con tal de que conste de forma clara.
El patrimonio hereditario (as) se divide en doce partes u onzas (unciae). A
efectos de la distribucin del "as" se siguen las siguientes reglas:
?? Si el testador instituye un heredero slo en toda la herencia, o slo en una
parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse).
?? Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los
siguientes casos:
a) Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en las partes iguales
que resulte de dividir el as por el nmero de herederos instituidos.
b) Si es con atribucin de partes:
1) Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
2) Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su
cuota.
3) Si superan el as, se produce una reduccin tambin en proporcin a las
cuotas. c) Si unos herederos tienen atribuidas una parte y otros no:
1) Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no
asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.
2) Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros
herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que
equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los
herederos con designacin de partes; otro as (o la otra mitad) viene distribuido
en partes iguales entre los instituidos sin designacin de partes.

J ustiniano modifica estas reglas, al disponer que si el testador supera al as en
la atribucin de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino
que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la
sucesiva disposicin.
Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo
respetar el principio de la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de
divisin de herencia (iudicium familiae ercinscundae) con la actio familiae
ercinscundae o accin de divisin de la herencia. El juez, al proceder a la
divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas
a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a stos. Esto no afectaba a la
responsabilidad por las deudas, de las que respondan todos los herederos en
proporcin a sus cuotas.
Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador,
hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se
aplicaba a estos casos la reduccin que la ley Falcidia realizaba sobre los
legados. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado.
Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a
responder de las deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de
bienes.
Una Constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se
considera formalmente como tal a todos los efectos, pero en la divisin que
realiza el juez se le adjudica slo la cosa determinada.
J ustiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados
como si fuesen legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propia
aceptacin y tienen como los otros herederos el derecho de acrecer; en
cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra
ellos. Se trata de un rgimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparacin de
heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clsicos.

21.2 LA INSTITUCIN BAJ O CONDICIN O TRMINO

La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero
no a una condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de
serlo, ya que esto se opona a la regla "una vez heredero siempre heredero".
Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones
imposibles, ilcitas o inmorales.
En la doctrina cientfica se llama condicin (condicio) al hecho futuro e incierto
del que se hace depender el que una declaracin o relacin jurdica produzca
sus efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones suspensivas, que
suspenden hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no las
condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo
sus efectos.
Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un
hecho o comportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho
o una abstencin. Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea
positiva para una persona y negativa para otra, por ejemplo, sea heredero de
mi nave Cayo si viene de Asia, sea heredero Ticio de todos mis bienes si la
nave no llega. Otra clasificacin de las condiciones es la de potestativas,
casuales o mixtas; segn que el hecho futuro dependa de la voluntad de una
persona, sea extraa a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual
de la voluntad propia y del azar.
El trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin dependen los
efectos del acto o relacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su
cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar. Se trata
propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias
que pueden no ocurrir el plazo incierto se llama condicin Ulpiano. Para el
cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado
se consideran frustradas Las condiciones potestativas, que no tienen plazo,
slo se consideran frustradas a la muerte de la persona obligada al
cumplimiento.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de
su voluntad (condicin casual), poda solicitar del pretor la posesin de los
bienes conforme al testamento. Deba prestar una caucin (garanta) por si la
condicin no se cumpliese o no pudiese ser heredero por un impedimento
posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condicin no llegara a
serlo, deban solicitar del pretor la cautio.
La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En
tanto la condicin no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los
sabinianos, en esta situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los
proculeyanos no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condicin a que
se somete la libertad dependa del mismo esclavo (condicin potestativa), por
ejemplo, el esclavo que promete una cantidad de dinero a cambio de su
libertad. Cuando se trata de una condicin mixta, es decir, que en parte
dependa del esclavo y en parte al azar, y el esclavo haban hecho todo lo
necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo
obtiene la libertad. J uliano, decidi que la condicin se da por cumplida cuando
el que tiene inters en que no se realice lo impide. Si se trata de una condicin
mixta, sta se da por cumplida cuando la persona obligada est dispuesta
hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.

21.3 LAS SUSTITUCIONES

El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste
no llegase a adquirir la herencia. Se trata de una institucin sometida a la
condicin de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la
llamada sustitucin vulgar, en la que se usaba la frmula sea heredero Cayo y
si ste no lo fuese, que lo sea Ticio. Cayo sera el heredero en primer grado y
Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o
varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. Tambin
pueden hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. La llamada al
sustituto era independiente de la llamada al heredero. Por lo tanto, el testador
poda cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institua al heredero en
toda la herencia y al sustituto slo en la mitad. La condicin a que se sometia la
institucin no se consideraba impuesta al sustituto. Cuando el sustituto acepta
la herencia se convierte en un heredero ms y se beneficia del derecho de
acrecer.
Una nueva forma de sustitucin que es la llamada sustitucin pupilar. El padre
de familia institua heredero a su hijo impber, o tambin lo desheredaba, y le
nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la
pubertad. La frmula sera Mi hijo Ticio sea heredero; si mi hijo no llega a ser
mi heredero, o si, siendo heredero, muere antes de salir de la tutela ajena,
entonces sea Seyo mi heredero Gayo. Ulpiano cita una nueva con referencia
al tiempo en que se llega a la pubertad Si mi hijo hubiera muerto antes de los
14 aos, sea heredero Seyo
Se discuti en la poca de la Repblica si la sustitucin pupilar comprenda o
no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el
sustituto pudiera considerarse en cualquier caso heredero del padre. Las
decisiones jurisprudenciales atendan a la voluntad del testador. Esto motiv
la famosa causa curiana, donde se trataba de un caso juzgado ante el tribunal
de los centumviri, en que el testador instituye heredero a un hijo que todava no
haba nacido (nasciturus) y le nombra un sustituto pupilar. Al no nacer el hijo, el
heredero legtimo, defendido por Quinto Mucio Escevola, que reclama la
herencia, al no haber tenido lugar la sustitucin pupilar, se enfrenta con el
sustituto, defendido por Licinio Craso, que sostiene que la sustitucin pupilar se
consideraba comprendida la vulgar. Esta ltima opcin es la que prevale.


TEMA 22.CONTENIDO DEL TESTAMENTO. LEGADOS Y FIDEICOMISOS.

22.1 CONCEPTO DE LEGADO

El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador
concede a una persona cosas determinadas o derechos que segrega de la
herencia sin conferir a esa persona el ttulo de heredero. Se destacan los
siguientes aspectos:
?? Es la segregacin de algo de la herencia
?? Es una donacin realizada en el testamento.
?? Se deja en trminos imperativos, con el sentido de ley impuesta en
testamento.
En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del
propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que
originariamente servan para atribuir legados, tenan
el carcter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta
facultad de legare, se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin
del legado como atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin
a la institucin de heredero. El mbito de aplicacin se ampla hasta
comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de
acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

22.2 CLASES DE LEGADOS

Gayo establece cuatro clases de legados:
?? Por vindicacin o de derecho real.
?? Por damnacin o de obligacin.
?? A modo de permiso o de tolerancia
?? Por prescripcin o de preferencia.
De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el
damnatorio.
Legado vindicatorio. La forma del legado era "doy y lego", "toma, qudate con o
coge". Dar se refiere aqu, ms que al acto de entrega o transmisin de la
propiedad, al resultado de adquisicin del objeto legado. Y se llama por
vindicacin porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la
propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervencin del
heredero, el legatario dispone de la accin reivindicatoria como propietario civil.
El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en
el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas
fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es
suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte.
Legado damnatorio; la forma del legado era: "que mi heredero est obligado a
transmitir" o que se haga mando que mi heredero transmita. El heredero
quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso poda ser una cosa
ajena o que no existiese todava; se consider comprendido en este legado
todo lo que poda ser objeto de obligacin. El objeto del legado puede ser una
cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum). Al ser
propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex
testamento, para que el heredero le transmita la cosa. En el legado
damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor requera del heredero, a
peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero,
para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in
iure cessio, o la traditio.
Legados de tolerancia o permisin. La forma es "que mi heredero quede
obligado a permitir. La finalidad de este tipo de legado era el respeto,
impuesto por el testador al heredero, de una situacin de hecho establecida a
favor del legatario. El legatario poda accionar contra el heredero con la
actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del
heredero.
Legados de precepcin o preferencia. La forma es "apoderarse con
preferencia, ejemplo, que Lucio tenga de preferencia para apoderarse de mi
esclavo Estico. Consista en una disposicin del testador por la que se
autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Objeto de este legado
podan ser tanto las cosas especficas como las genricas y fungibles.
El legado de permisin y el preceptorio responden a supuestos muy concretos
y especiales. Hay otros dos importantes y antiguos tipos de legados:
El legado de opcin. La forma era optato, ejemplo, "que Ticio opte por mi
esclavo" y tena por objeto un esclavo de la herencia. Si el legatario muere sin
hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos.
El legado de particin. La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia".
Originariamente fue un recurso al que acudi la jurisprudencia pontifical para
evitar las cargas que supona la condicin de heredero, entre ellas, los sacra
familiares. En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el
heredero celebraban recprocas estipulaciones, por las que se comprometan a
atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms
importantes: con efectos reales o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios
o damnatorio.

22.3 SUJ ETOS Y OBJ ETO DE LOS LEGADOS

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o que lega; el heredero o
grabado; y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el
que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede
hacerse tambin en un codicilo. En el caso de legado indirecto, el legatario
puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Gravado con
el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta
carga.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto corporales como
incorporales o derechos. El legado puede consistir en creacin de derechos a
favor del legatario o en modificacin o extincin de relaciones ya existentes.
El objeto consiste en una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se puede
imponer al legatario una carga modal.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las
necesidades de la casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones
a favor de la mujer y de las hijas, que seguan vinculadas a la familia a la
muerte del testador. Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y
beneficiar a la mujer, a las hijas y otros parientes con los siguientes legados:
?? De usufructo, incluso de usufructo universal, sobre todo los bienes de la
herencia.
?? De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos
?? De servicios de un esclavo.
?? De la dote que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias,
o de su valor pecuniario o tambin de determinados bienes en lugar de la dote.
?? De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer, o las cosas que el
marido le haba destinado durante el matrimonio: legado de objetos y bienes de
despensa; de adornos y tiles de tocador, de ornamentos, joyas y vestidos.

?? De los regalos que el marido hacia a la mujer durante el matrimonio.

En la asignacin de bienes familiares, tambin el testador dispona de un
legado a favor del heredero (praelegare). Esta disposicin era eficaz slo
cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros
coherederos grabados.

El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los
siguientes tipos:
?? Legado de un crdito del testador que el heredero deba ceder al legatario,
valindose de los modos de transmisin de las obligaciones.
?? Legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a
cancelarlo.
?? Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para l.

Existan tambin tipos de legados con objeto indeterminado: Legado de objeto
alternativo o de eleccin de una cosa entre varias.
Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas
fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero.

22.4 ADQUISICIN DEL LEGADO

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera
la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la
aceptacin del heredero voluntario o extrao, los juristas entendieron que,
desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el
legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos. A estos
efectos los juristas distinguen el tiempo en que "cede el da" (dies cedens), es
decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el da que hay que esperar
para que "venga" (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere
definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este momento del dies
cedens, serva de tiempo de referencia para los siguientes efectos:
nacimiento de la expectativa para adquirir el legado para el beneficiario y sus
herederos; si viva el legatario no se efectuaba la sustitucin dispuesta por el
testador; los que en ese momento estaban bajo la potestad del paterfamilias,
como los hijos o los esclavos, adquiran para l, aunque posteriormente
hubieran salido de su potestad.
Existan excepciones a la coincidencia del dies cedens con la muerte del
testador:
a) En los legados sometidos a condicin el da que cedees el del
cumplimiento de la condicin.
b) En los legados de opcin y de usufructo, la cesin del da coincide con la
aceptacin o adquisicin de la herencia.
c) En los legados dispuestos a favor del esclavo manumitido en el mismo
testamento a favor de un esclavo, era a su ver legado per vindicationem a otra
persona, nada poda adquirir el esclavo hasta que alcanzase la libertad que es
precisamente cuando se adquiere la herencia.
El heredero gravado con un legado responde por el dolo (Ulpiano), pero
tambin responde por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que
determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera ono un
beneficio del testamento; en el primer caso respondera por culpa y dolo; en el
segundo, slo por este ltimo.

22.5 FIDEICOMISOS: CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA

Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona
(fiduciario), por las que se haca una peticin o encargo a favor de otra persona
(fideicomisario) para que las cumpla.
Fideicommitere o confiar en la fe; se trataba de encargos de confianza para
disponer de todo o parte de la herencia. Por ello, se haca en trminos de
peticin o ruego, y no se requeran palabras ni formas especiales. Se poda
hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el grabado deba
recibir algo del testador o fideicomitente.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces
disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras
personas que carecan de testamentifactio pasiva. Despus, se utilizaba para
burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o los
casados sin hijos. Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia
y Voconia, as como para hacer liberalidades a las ciudades y otras personas
inciertas.
En principio estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de
tutela jurdica. Augusto confi a los cnsules, en la cognitio extra ordinem, que
cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. En provincias se confiaba esta
funcin a los gobernadores.
La tutela se consegua mediante la actio fideicommissaria, accin personal y
cognitoria para exigir el cumplimiento del fideicomiso que sigue el modelo de
las acciones de buena fe. Por ello son reclamables tambin los intereses
moratorios.
Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms
libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas.
Aunque al final de la evolucin histrica, J ustiniano equipar legados y
fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese tambin para los
otros, en la poca clsica, segn Gayo, existen entre ellos las siguientes
diferencias:
?? El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia
de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l
y sin forma alguna, e incluso en lengua griega.
?? No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un
fideicomisario.
?? En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes
no tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas
para stos.
?? Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el
fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.
J ustiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer
que lo que vale para uno valiese tambin para los otros.

22.6 FIDEICOMISO DE HERENCIA

A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para
transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario
reciba el encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario.
El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad
de heredero, en virtud de la regla: "una vez heredero siempre heredero". Para
ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y realizara las
estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los
crditos y deudas al fideicomisario. Tambin se ceden los crditos y deudas,
asumiendo el fideicomisario la funcin de procurator in rem suam en los
procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario, que
tambin le facilitara el ejercicio de las acciones de la herencia.
El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de
responder en definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos
renunciara con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador.
Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano que considera al
fideicomiso de toda la herencia como sucesin universal, por lo que se admite
el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto nico de
transmisin. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las
deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponindose
a las acciones que correspondan en pro y contra el heredero. Esta forma fue
completada por el SC Pegasiano, que dispuso que el fiduciario tena derecho a
una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y que deba tenerse
siempre por aceptada la herencia. Ambos senadoconsultos tenan reglas
distintas; el Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de
heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como heredero de
la cuarta parte, mantena la cualidad de cesionario del beneficiado, considerado
como un legatario de parte.
J ustiniano intenta una refundicin de ambos senadoconsultos para restablecer
un rgimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor
universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendr la cuarta parte y
se le obligar a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

22.7 SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA

Se puede supeditar el fideicomiso, y tambin el legado, a la no
adquisicin por parte de otro fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa
o vulgar), o a la muerte de otro adquirente, o a llamamientos sucesivos, que
dependen ordinariamente del da de la muerte del fideicomisario anterior, o
supeditarlos a condicin o trmino. En estos casos se trata de sustitucin
fideicomisaria propiamente dicha. Ms bien que de una sucesin se trata de
una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza
de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.

22.8 FIDEICOMISO DE FAMILIA Y DE RESIDUO

El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el
testador peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a
su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o que
tuvieses determinado grado de parentela, como el hijo del primognito. El
patrimonio poda vincularse en sucesivas generaciones. Pareca existir un
lmite en el sentido de que poda llamarse sucesivamente al primer grado, es
decir, a la primera generacin de los que no haban nacido a la muerte del
fideicomitente. J ustiniano lo limita a la cuarte generacin. Esta institucin tiene
una gran aplicacin en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en
que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones
como el mayorazgo.
El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto "lo que queda de la
herencia". En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la
herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir
los bienes hereditarios por otros. J ustiniano fija el lmite de disposicin del
fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.


TEMA 23. INTERPRETACIN, INEFICACIA Y REVOCACIN DE LAS
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

23.1 INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente.
Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretacin de las
clusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del
testador.
En relacin con las condiciones que se ponen en los testamentos,
Ulpiano afirma que "tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que
impera en las condiciones". La llamada "cuestin de voluntad" (quaestio
voluntatis) fue tratada por los juristas en la interpretacin del testamento para
salvar una voluntad que no poda manifestarse de nuevo. El pretor concede la
exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin de una disposicin
testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de
cualquier voluntad extraa. Segn una antigua regla de derecho, los derechos
testamentarios deben valer por s mismos y no dependen del arbitrio ajeno. En
aplicacin de esta regla, es nula la disposicin sometida a condicin "si Ticio
quisiese" como es nulo el legado "si el heredero quisiese". Sin embargo, es
posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la
disposicin. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opcin,
de gnero y alternativa, y del fideicomiso de familia.
La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser
entendida por los testigos. Tambin debe ser seria efectiva y completa.

23.2 LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir el testamento que es nulo desde
el momento de su confeccin, por carecer de alguno de los requisitos
exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que despus
se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas
distinguen dos momentos en el testamento; el de la concepcin del testamento
para que valga la institucin y el de la muerte del testador para que surta
efectos. Tambin cuenta para los herederos extraos un tercer tiempo; el
momento de la aceptacin de la herencia, a efectos de que tengan la
capacidad para recibir (testamentifactio pasiva).
Se distinguen los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
?? Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iure factum),
cuando no se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o
testamentifactio para testar en el heredero o en el testador.
?? Testamento nulo o intil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias
no ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho
propio para instituirlo o desheredarlo.
?? Testamento rrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente vlido que se hace
posteriormente nulo, cuando el testador despus de la confeccin del
testamento sufre una capitis deminutio o cuando el heredero pierde la
capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el
pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador
ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la validez del testamento
mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer prisionero.
En el rgimen del derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone
la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del
testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador.
Por las medidas a favor del testamento del pretor y de la legislacin imperial, se
consideran las disposiciones con cierta independencia de la institucin de
heredero. J ustiniano decide que la ineficacia de la institucin de heredero no
afecta a la validez de las otras disposiciones.

23.3 LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que
el testador, mientras viva, puede hacer un nuevo testamento, que revoca al
anterior o los anteriores. Los intrpretes destacan la regla la voluntad del
disponente puede mudarse hasta el fin de la vida. El testamento
adquiere la consistencia de acto jurdico, slo con la muerte del disponente.
La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida: los
testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria". Es
necesario que el testamento posterior sea vlido, y no sirve para la revocacin
un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar.
A diferencia de los legados, existe una regla por la que no puede quitarse al
heredero la herencia que se le da, por lo que es necesario un nuevo
testamento que deje sin valor ni efecto el anterior.
Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio, cuando faltan las formas
requeridas por el derecho civil, se admite una revocacin que resulte de hechos
tales como la destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su
apretura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocacin, concede la
bonorum possessio sine tabulis.
J ustiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin
de ste no existe. Si rompe las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se
considera el testamento revocado. Aunque deroga el plazo de diez aos,
establecido por Honorio, dispone la validez de la declaracin del testador
cuando la realizase ante una oficina pblica o en presencia de los testigos y
hayan transcurrido diez aos desde que confeccion el testamento.

23.4 INEFICACIA Y REVOCACIN DE LOS LEGADOS

La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la
suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando el testamento
es ineficaz, el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el
legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del heredero.
En una segunda fase, el legado se independiza de la institucin de heredero de
forma que puede ser vlido aunque este sea nulo. Se distingue la ineficacia o
nulidad inicial de la sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del
legatario, por ser de objeto inmoral, ilcito o imposible, o por recaer sobre una
cosa propiedad del legatario; tambin cuando la cosa especfica se ha perdido
sin culpa del heredero. La nulidad inicial tambin se produce por no adaptarse
a las formas imperativas del legado.
Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la concepcin del
testamento y al de la muerte del testador.
El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin
testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede
disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento.
La revocacin del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo
testamento mediante declaracin contraria o por medio de un nuevo
testamento o en una disposicin particular y autnoma referida al legado
dispuesto.
La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una
frmula contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego,
para el legado vindicatorio, y no d, para el legado damnatorio.
Posteriormente se admiti que la intencin de revocar se manifestase con
cualquier palabra.
La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro.
Mientras que la revocacin produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene
los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior.
La transferencia de un legado se puede hacer de cuatro maneras: de una
persona a otra, de un heredero gravado con el legado a otro, de una cosa a
otra, por ejemplo, diez aureos en lugar de un fundo, o de hacerlo pura y
simplemente a imponer una condicin(Paulo).
A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin tcita del
legado, es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se
presuma la intencin de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intencin,
el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del
legado contra la voluntad del disponente.


TEMA 24. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS.

24.1 DERECHO DE ACRECER

Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado,
en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los
coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi). El
acrecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso
de comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a
una pluralidad de personas.
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a
herederos o legatarios conjuntamente, o en grupo, o separadamente. Celso
afirma instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la
herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que
concurren. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se
atribuye a cada uno de los herederos y la divisin se da por el hecho de la
concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueo de
toda la herencia y slo est limitado por la concurrencia de los dems dueos.
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la
testamentaria, y en sta se aplica a la institucin de heredero y a los legados.
En la sucesin intestada o legtima el acrecimiento se da siempre en los casos
de pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de
agnados del mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a
los restantes coherederos. En la posesin hereditaria que concede el pretor, en
la sucesin intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos
nietos (hijos de otro hijo premuerto), y uno de los nietos no solicita la posesin,
su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos.
En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados
conjuntamente o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los
otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no
se abra la sucesin intestada, y por ello las partes vacantes acrecern a los
coherederos. Excepcin a este principio general era el testamento militar; en
caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los
herederos legtimos, a no ser que se probase que la intencin del testador era
atribuir esta cuota vacante a otro.
En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos
de legados:
Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa
legada, si no adquiereN uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante
acrece a los otros.
Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero se fracciona en
tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere,
no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se
queda en la herencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle.
Si el legado es de tolerancia, existi una controversia doctrinal, unos creen
que el heredero debe a cada uno el todo; otros que tiene preferencia el
ocupante...Gayo.
En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, se da un
acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como consecuencia de que el
derecho de usufructo es personal e indivisible.

24.2 LAS COLACIONES

Se trata de aportaciones, de los bienes del heredero, para evitar situaciones de
manifiesta injusticia en relacin con otros herederos en potestad o con otros
descendientes. Tipos de colacin:

a) Colacin de los bienes (collatio bonorum).
El pretor al llamar a la posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto con
los que permanecieron en potestad, creaba una situacin de desigualdad
econmica para stos, ya que los emancipados podan gestionar sus
patrimonios y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad
adquiran para el padre. Por ello, el pretor obliga a los emancipados que
concurriendo con sui solicitan la posesin de los bienes hereditarios, a
colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo
que transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte del padre. El
emancipado deba prestar una caucin o garanta. La colacin slo se produce
a favor de los sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados,
pero nunca entre emancipados. Se excluan los bienes que el padre no habra
adquirido como eran el peculio castrense y la dote de la mujer.
b) Colacin de la dote (collatio dotis).
Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, sta, ya estuviera bajo
potestad o emancipada, deba aportar tambin o colacionar su dote al
caudal hereditario. En esta colacin se trata de evitar desigualdades entre
los hijos en relacin con las liberalidades recibidas del padre.
c) Colacin de los descendientes.
En derecho posclsico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes
propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los
emancipados. Len, estableci con carcter general que los descendientes,
que sucedan ab intestato o contra el testamento, deban colacionar a
favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que
haban recibido de su padre o ascendiente. J ustiniano extendi la colacin a
cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y tambin en la
sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus
herederos.


TEMA 25. SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO.

25.1 LA SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO EN EL DERECHO CIVIL.

Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran
aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados
descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los intrpretes lo llaman
tambin sucesin legtima, porque se establece por la ley, y necesaria porque
se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se
consider contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los
hijos varones. Al tener los hijos la condicin de herederos de derecho propio
(sui heredes), ellos deben en principio "ser instituidos herederos o
desheredados". Para desheredar a un hijo suus haba que hacerlo
nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse
con una disposicin conjunta.
La pretericin (omisin o el no mencionar a los hijos sui) anulaba el testamento.
La pretericin de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo
anulaba, pero los preteridos concurran a la herencia con los instituidos. Si eran
sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario. Segn la
lex Iunia Velleia admite la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos.

25.2 REFORMAS PRETORIAS

Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se
extiende a ellos el principio de derecho civil de que deban instituirse o
desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la desheredacin
deba hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaracin
colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los
hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el
testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil.
La mujer o las hijas preteridas conseguan ms con la posesin hereditaria del
pretor que con la herencia civil; con la segunda conseguan la mitad del
patrimonio, mientras que en la primera adquiran todo.
Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten
la herencia, considerando entonces que se acciona contra el mismo
testamento. Lo pueden solicitar los hijos preteridos y tambin los instituidos que
tengan algn inters en impugnar el testamento.
La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento, por ello, son
vlidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las
manumisiones, sustituciones y nombramientos de tutores. Los legados,
deba cumplirse lo dispuesto a favor de los ascendientes y descendientes o el
legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador.

25.3 EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGTIMA

Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran
puramente formales, pues bastaba una expresa desheredacin para que el
testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesin. Sin
embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario
era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre
tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El
testamento en que no se cumpla este deber era considerado contrario al
officium (inofficiosum). Hacia el final de la poca republicana, se admiti que
los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los
centunviros. El recurso que sigui el tribunal fue el de declarar nulo el
testamento y consecuentemente abrir la sucesin intestada, basndose en la
supuesta locura o trastorno mental del testador, al no haber contemplado a sus
hijos o parientes ms prximos. Al no tener el disponente la capacidad o
testamentifactio el testamento sera nulo. Slo los descendientes y
ascendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podan
impugnar el testamento. Constantino lo admiti tambin a favor de hermanos y
hermanas consanguneos a los que hubiese sido preferida una persona
indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y stos a los
colaterales. El perjudicado accionara con la hereditatis petitio, como
heredero legtimo o impugnara el testamento con la querella inofficiosi
testamenti.
La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del
testador una cantidad, que viene fijada en la cuarta parte de lo que hubiese
obtenido en la sucesin intestada si no existiese testamento. Para calcular la
cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte
del testador, con deduccin de las deudas y los gastos del funeral. El que
impugna con xito el testamento obtiene, no la cuarta parte de la legtima, sino
lo que le corresponde en la sucesin intestada, ya que el testamento se anula.
En cambio, si era rechazada, el querellante perda todas las liberalidades
del testamento, que iban al fisco.
Existen numerosas decisiones jurisprudenciales sobre casos de pluralidad
de herederos y de legitimarios, es decir, de los que tienen derecho a la
legtima.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiano sobre la rescisin
parcial del testamento, Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo,
introduce la accin para suplir la legtima (actio ad suplendam legitimam), con
la que se peda la integracin de la cuota de legtima cuando el testador
hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un
hombre justo (boni viri arbitratu).
Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del
testador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los
herederos legitimarios, la legislacin imperial, a partir de Alejandro Severo,
concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que
poda solicitarse la anulacin de la donacin o dote que resultasen lesivas para
la cuota de legtima.

25.4 REFORMAS DE J USTINIANO

El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de
desheredacin de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institucin
de la legtima. J ustiniano requiere en todos los casos la desheredacin
nominalmente. En un paso ms adelante, y ya en relacin con el testamento
inoficioso, dispone que la pretericin o desheredacin de los descendientes
slo era lcita en los casos determinados por la ley. J ustiniano determina las
causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legtima de los
descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria
contra el testador) y 8 para los ascendientes.
Para favorecer a los herederos legitimarios, eleva la cuota a un tercio o la
mitad del patrimonio hereditario, segn el disponente deje menos o ms de
cuatro de estos sucesores. Los que hubiesen conseguido una parte menor
podan ejercitar la accin para suplir la legtima, con independencia de que el
testador hubiese dispuesto la integracin o no. El nuevo efecto del ejercicio de
la querella es la invalidez de la institucin de heredero, pero no de las otras
disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De
otra parte, la declaracin de nulidad del testamento ineficaz beneficia a
todos los perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la
accin.

TEMA26. DONACIONES.

26.1 LA DONACIN.

Se concibe la donacin como acto de liberalidad que supone un
empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. En este
sentido, la donacin clsica es la causa de un acto de atribucin patrimonial, o
causa lucrativa. Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de
la gratuidad, que para los juristas romanos supone la ausencia de
contraprestacin entendida como correlacin jurdica. La donacin como
liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribucin
gratuita a la que no est obligado se entiende como donado lo que se concede
sin que el derecho obligue a hacerlo Papiano. J unto a este elemento objetivo,
existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los
clsicos el nimo de donar (animus donandi) es suficiente cuando se une a los
medios ofrecidos por el ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en torno a los
comentarios de la ley
Cincia y a la prohibicin de donaciones entre cnyuges.

26.2 LA LEY CINCIA Y LOS LMITES DE LAS DONACIONES

La lex Cincia (204 a. C.) prohibi las donaciones que superasen un cierto
lmite. La medida se origin para evitar los daos por regalos abusivos, y la
superioridad econmica y social de la nobleza gobernante sobre los
ciudadanos gobernados. Se pretendi proteger la libre voluntad del donante en
los casos en que, dada la personalidad del donatario, se poda presumir una
posible coaccin.
Se exceptan los parientes cognados hasta el 7 grado, los afines, tutores y
pupilos, y los esclavos y libertos. J unto a las donaciones traslativas de
propiedad, tendran importancia las donaciones con efectos meramente
posesorios, como las que se daran entre el padre y los sometidos a potesdad.
La ley Cincia, como ley imperfecta, prohiba las donaciones, pero no rescinda
el acto contrario a sus disposiciones, ni impona una sancin al transgresor. Sin
embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta
prohibicin surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis
Cincia para oponer a la reclamacin del donatario que pide el cumplimiento de
la donacin, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi
entregada por traditio, o pide el crdito cancelado por simple pacto.
Donacin perfecta es aquella que se ha realizado o definitiva y el momento de
la perfeccin coincida con el cumplimiento del acto de la donacin, mediante la
transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento.
La donacin mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donacin
se considera revocable por decisin del donante mientras que no sea perfecta,
es decir mientras que ste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a
cumplirla.

26.3 RGIMEN POSTCLSICO Y J USTINIANEO

Con la reforma de Constantino, la donacin se transforma de causa de
adquisicin en un negocio tpico que asume la estructura jurdica del contrato
que implica la transferencia de la propiedad. Constantino exige tres requisitos
de forma: acto escrito, entrega en pblico y registro en los archivos pblicos.
En la evolucin de la donacin en occidente influyen prcticas y tendencias
vulgarizadoras, como la de servirse de la donacin en lugar del testamento
para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias,
favorables a la donacin, influyen las ideas cristianas que favorecen el
espritu de liberalidad y desprendimiento. J ustiniano distingue entre las
donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para las primeras se
exige la escritura y el registro en los archivos pblicos. No se exige la traditio o
entrega que se considera como el acto de ejecucin de la donacin, en el
sentido clsico. La donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o
animus donandi. Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por
ingratitud del donatario cuando ste era un descendiente. J ustiniano la
extiende a toda clase de donaciones y distingue cuatro tipos de ingratitud:
injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y dao culpable en
los bienes. En el derecho justinianeo, donacin perfecta es la que cumple las
formalidades establecidas por la ley; mientras que estas solemnidades no se
cumplan, la donacin se considera revocable.

26.4 LA DONACIN MODAL

Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una
determinada prestacin
a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una
contraprestacin, ya que es esencialen la donacin la liberalidad del acto. Esta
carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio procesal. Puede
concederse al donante una condictio para la repeticin de lo donado, en caso
de que el donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe
una datio ob causam.
En el derecho justinianeo la donacin modal se configura como un contrato
innominado, tutelado por la general accin de palabras prescritas (actio
praescriptis vervis) o con una accin condicticia para conseguir la revocacin.
Cuando el modo beneficia a un tercero, ste dispone de una actio utilis.

26.5 LA DONACIN MORTIS CAUSA

"Hay donacin a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que
tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero"
(Marciano) . Por tanto, era una donacin con vistas a una muerte prxima o
futura. Esta donacin, conocida desde poca antigua, sustitua prcticamente
al testamento y serva para evitar algunos de sus inconvenientes.
Los juristas distinguen varias clases de donacin. Destacando dos
principalmente:
?? Unas veces cuando un donante sano y con buena salud piensa en la muerte
como necesaria a la naturaleza humana;
?? Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente o futuro.
En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionalmente a que ocurra la
muerte del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir
lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la
donacin mortis causa de la "verdadera y definitiva donacin que se confiere
de modo que no se puede revocar en ningn caso" (Paulo).
Si la donacin se realizase mediante traditio, se poda aadir una condicin
suspensiva de que suceda a la muerte del donante o la supervivencia del
donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio era necesario realizar
una estipulatio para que el donante recupere lo que haba donado. En el primer
caso, la revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. Tambin mediante
una condictio ob causam se poda recuperar lo donado en consideracin a la
muerte, si sta no ocurra. La donacin condicionada permita poder hacer
donaciones de un cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podan tener
efectos en vida de stos.
La donacin mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el
fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras
que el fideicomiso slo tiene efectos de obligacin.
En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin
mortis causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las
donaciones se aplican las reducciones de las leyes Furia y Voconia, y de la ley
Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarias de
Augusto. La donacin se considera perfecta slo en el momento de la muerte
del donante y es revocable mientras est vivo.
J ustiniano equipara a las donaciones a los legados, declarando que tienen los
mismos efectos que las ltimas liberalidades y disponiendo que sean
agregadas a los legados. La donacin se somete a las formas testamentarias
pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.

CREADO POR DAVID VZQUEZ PINO

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