Ao XII - N 2911 Mircoles, 25

de Noviembre de 2009
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Doctrina


Comentario sobre la nueva ley 26.529 de derechos del paciente en su relacin con los
profesionales e instituciones de la salud


Por Pablo Oscar Rosales



Recientemente se public en el Boletn Oficial la ley 26.529 largamente esperada que regula los
derechos de los pacientes frente a los profesionales e instituciones de Salud.

Sin embargo, rescatando los valores de la ley, vale la pena analizarla con la lupa de la realidad y
evaluar aquellos aspectos que necesitarn adems un cambio cultural y social. Bien conocemos los
abogados que nos dedicamos al rea de la salud, la importante asimetra de la relacin mdico-
paciente y la dificultad prctica para que los jueces superen la supremaca del saber mdico como
discurso de verdad, superior algunas veces a la opinin del propio paciente.

En lneas generales, la promulgacin de la ley 26.529 resulta un muy importante avance sobre los
derechos de los pacientes, y en eso no podemos ms que darle la bienvenida. Sin perjuicio de ello,
consideramos que la ley deja librada a la reglamentacin muchos puntos que debieran haber sido
incluidos en ella. Por lo que, esperamos que la reglamentacin, sin modificar los objetivos de nueva
normativa, lo incorpore debidamente.


Texto completo

Comentario sobre la nueva ley 26.529 de derechos del paciente en su relacin con los
profesionales e instituciones de la salud




Por Pablo Oscar Rosales *

Recientemente se public en el Boletn Oficial la ley 26.529 largamente esperada que regula los
derechos de los pacientes frente a los profesionales e instituciones de Salud.-

Sin embargo, rescatando los valores de la ley, vale la pena analizarla con la lupa de la realidad y
evaluar aquellos aspectos que necesitarn adems un cambio cultural y social. Bien conocemos los
abogados que nos dedicamos al rea de la salud, la importante asimetra de la relacin mdico-
paciente y la dificultad prctica para que los jueces superen la supremaca del saber mdico como
discurso de verdad, superior algunas veces a la opinin del propio paciente.-

El artculo 1 de la ley expresa que: "El ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la
autonoma de la voluntad, la informacin y la documentacin clnica, se rige por la presente ley" -
definicin que parece a primera vista muy pretenciosa, ya que el ejercicio de los derechos de los
paciente no se agotan en lo normado por esta ley, incluso respecto de los tres temas que el artculo
contempla.-

El artculo 2 determina los derechos llamados "derechos esenciales de los pacientes". De la
enumeracin que surge de la ley los mismos se enuncian en siete temas, algunos de los cuales
merecen algn comentario.-

El primero de ellos es la asistencia, establecindose que el paciente tiene derecho a ser atendido
por profesionales de la salud sin menoscabo de la misma "producto de sus ideas, creencias
religiosas, polticas, condicin socioeconmica, raza, sexo, orientacin sexual o cualquier otra
condicin." En primer lugar, la ley no define conceptos importantes como "profesionales de la salud"
que, al menos en la prctica, no son slo mdicos; hubiera sido importante definirlos en forma
precisa. Ntese por otro lado, que el artculo 2 en su encabezamiento dice: "Constituyen derechos












esenciales en la relacin entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del
seguro de salud, y cualquier efector de que se trate", es decir son tres los referentes frente al
paciente (profesionales de la salud, agentes del seguro y cualquier efector), pero sin embargo en los
incisos del artculo la situacin es descripta de modo parcializado. Por ejemplo, la asistencia parece
ser obligacin de los profesionales de la salud (inciso a), cuando lo es tambin de los agentes del
seguro; el trato respetuoso se refiere slo a los agentes del seguro (inciso b) lo que parece ser
reduccionista; La confidencialidad (inciso d) se refiere a toda persona que participe en la
elaboracin o manipulacin de la documentacin clnica, o bien tenga acceso al contenido de la
misma, pero no aclara debidamente que pasa con las empresas que manejan informacin de
pacientes (ej: empresas que mantienen la historia clnica informatizada o actualizan sus datos;
empresa de exmenes preocupacionales, etc.). Indudablemente el acpite inicial del artculo incluye
a los tres mencionados, pero en este sentido hubiera sido preferible mantener esta obligacin
evitando interpretaciones errneas o tendenciosas. Rescatamos de este inciso b) la incorporacin
de situaciones de discriminacin como las de orientacin sexual o cualquier otra condicin (la ley
debiera haber incluido el gnero, para dar cabida mas precisa a las personas travestis o
transexuales, que son muy maltratadas por su condicin en muchos mbitos de la salud; y a las
personas con discapacidad, que en muchos casos son atendidas indebidamente por su
discapacidad, en los trminos de la ley 26.378- Convencin Internacional sobre los derechos de las
personas con discapacidad). En este punto cabe acotar que el inciso a) se refiere a asistencia y el
b) a trato digno y respetuoso y en este segundo inciso s se incluye el gnero; pero si lo leemos
atentamente esta causa de discriminacin no est incluida respecto de la atencin, sino del trato de
los pacientes, que no es lo mismo. "Tratar bien" al paciente no es lo mismo que darle asistencia
adecuada.-

El resguardo del derecho a la intimidad y a la confidencialidad de la informacin mdica del paciente
es encomiable, aunque el inciso c) cuando contempla los datos "sensibles" del paciente con la
salvedad de los normado por la ley 25.326 (Habeas data), hubiera sido deseable que definiera el
concepto de "datos sensibles" como lo hace la ley citada, a fin de no dejarlo librado a la
reglamentacin.-

El concepto de autonoma de la voluntad del inciso e) tiene la dificultad que cuando refiere a nios,
nias y adolescentes afirma que: "Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los
trminos de la Ley N 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos
mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud". El verbo "intervenir" nos parece inadecuado,
ya que parece otorgar a los mencionados el papel de meros espectadores respecto de las
decisiones sobre su cuerpo y su salud. Por ejemplo, la ley 25.673 (salud sexual y procreacin
responsable) en su artculo 4 establece que "La presente ley se inscribe en el marco del ejercicio de
los derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad. En todos los casos se considerar
primordial la satisfaccin del inters superior del nio en el pleno goce de sus derechos y garantas
consagrados en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (Ley 23.849)" y la
reglamentacin de dicho artculo, el decreto 1282/03[1] La reglamentacin del artculo 4 de la ley
25.673 [2] establece "que en los casos de menores de 14 aos, se propiciar la presencia de un
adulto de referencia, en las consultas, pero para la colocacin de un mtodo anticonceptivo, la
reglamentacin exige la presencia de un padre o adulto responsable. La reglamentacin agrega que
las personas menores de edad tendrn derecho a recibir, a su pedido y de acuerdo a su desarrollo,
informacin clara, completa y oportuna; manteniendo confidencialidad sobre la misma y respetando
su privacidad. En el caso de los nios y nias de entre 14 y 21 aos, la ley no exige autorizacin o
representacin alguna del nio/a respecto a consultas sobre su salud sexual y reproductiva o sobre
la colocacin de mtodos anticonceptivos"[3]. Si la Convencin de Derechos del nio establece que
se es nio o nia hasta los 18 aos, la ley comentada limita en exceso la decisin de los
mencionados respecto a sus tratamientos mdicos.[4]

El inciso f) resulta inquietante en su segunda parte, cuando define que el derecho a recibir
informacin sanitaria incluye el de no recibirla. Particularmente nos preocupa el uso concreto que en
la prctica tendra este derecho descripto tan escuetamente.-

Los artculos 3 y 4 definen qu se entiende por informacin sanitaria y establece una serie de reglas
respecto de la forma en que esa informacin debe ser entregada al paciente o a terceros.-

Los artculos 5 a 11 tratan un tema trascendente, como es el consentimiento informado. El artculo 5
define el concepto y el 6, sus alcances. El artculo 6 determina que "Toda actuacin profesional en
el mbito mdico-sanitario, sea pblico o privado, requiere, con carcter general y dentro de los
lmites que se fijen por va reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente". Que
toda actuacin profesional se encuentre sujeta a consentimiento informado parece algo excesivo en
el marco de la definicin del artculo 5), aunque "la disposicin" en anlisis lo exige "con carcter
general".-

Puede entenderse que respecto de las actuaciones profesionales que exijan el consentimiento
informado, aunque el artculo 7 al determinar la verbalidad como regla, implica la extensin del
concepto a todo consentimiento del paciente, incluso por ejemplo, la atencin ambulatoria, la
prescripcin de medicamentos, o bin la realizacin de estudios mdicos generales. La prueba del
consentimiento verbal ser ardua, mxime que la ley no lo presume.-








adm. justicia
administrativo
alta tecnologa
ambiental
constitucional
consumidor
contravencional
deportivo
econmico
empresarial
internac. privado
penal
prctica profesional
procesal
propiedad industrial
pblico
seguros
trabajo y s.s.
tributario
Edicin Crdoba
Seccin del Dr. Sirkin



El titular de los datos
personales tiene la
facultad de ejercer el
derecho de acceso a
los mismos en forma
gratuita a intervalos
no inferiores a seis
meses, salvo que se
acredite un inters
legtimo al efecto
conforme lo
establecido en el
artculo 14, inciso 3
de la Ley N 25.326.
La DIRECCION
NACIONAL DE
PROTECCION DE
DATOS
PERSONALES,

El artculo 7 en su segunda parte establece los casos en que el consentimiento informado debe ser
escrito, y la ltima es la revocacin del mismo. La redaccin nos parece confusa, porque si el
otorgamiento puede ser verbal, la revocacin tambin debera serlo, ya que de lo contrario debera
concluirse que el consentimiento verbal de presume otorgado y eso no lo dice la ley. Los dems
casos exigen la formalidad dispuesta para el acto y las excepciones del artculo 9 son razonables.-

El artculo 11 de la ley, referido a las directivas anticipadas, est llamado en la prctica a constituir
seguramente una buena parte de los casos que eventualmente se judicialicen en interpretacin de
la ley. El artculo establece que: "Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas
anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos mdicos,
preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas debern ser aceptadas por
el mdico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prcticas eutansicas, las que se tendrn
como inexistentes". En una sociedad latina donde el principio de autonoma de la biotica cede tan
frecuentemente al paternalismo mdico o a la decisin de la familia, ser necesario modificar
conductas sociales y profesionales en este sentido para abrir camino respeto de las decisiones
individuales.-

El capitulo 4 (que incluye los artculos 12 a 21) regula la historia clnica, definiendo "Historia Clnica"
y el concepto de "Historia Clnica informatizada". Con relacin a este ltimo punto, nos interesa
comentar algunas cuestiones que pueden generar problemas.-

El artculo 13 y 14 aclaran que la informatizacin de la historia clnica debe contar con respaldo
documental, lo cual es razonable. El artculo 13 establece que "A tal fin, debe adoptarse el uso de
accesos restringidos con claves de identificacin, medios no reescribibles de almacenamiento,
control de modificacin de campos o cualquier otra tcnica idnea para asegurar su integridad". No
queda claro en la ley si el propio paciente tendr una clave de acceso a su propia historia clnica.
Ntese que el artculo 14 es taxativo cuando enuncia que: "El paciente es el titular de la historia
clnica", pero luego establece para el mismo, y no para los profesionales de la medicina, un
procedimiento burocrtico: "A su simple requerimiento debe suministrrsele copia de la misma,
autenticada por autoridad competente de la institucin asistencial. La entrega se realizar dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de emergencia". La realidad actual es que
"a su simple requerimiento" no se entrega una copia de la historia clnica y en la mayor parte de los
casos se entrega una copia simple, sin firma de profesional mdico. Adems esta situacin tiene un
impacto concreto en la prctica, porque si como dice la ley cada institucin o profesional donde el
paciente se atienda debe tener una historia clnica individual, no parece razonable que no se prevea
un mecanismo para que el paciente pueda consultarla con una clave informtica si lo desea, sin
tener que peregrinar por varias instituciones en la bsqueda de dicha informacin, por ejemplo en
caso de urgencias. El artculo 17 dice que la clave de identificacin (clave uniforme) del paciente
deber serle entregada, pero esa clave es simplemente -al menos como est redactada- una
identificacin que reemplaza al nombre y apellido del paciente, respetando su confidencialidad.
Nada dice sobre que ste tenga acceso a su historia clnica con esa clave. No se nos escapa que
esta metodologa informtica seguramente ser dificultosa para una buena parte de la poblacin.
Pero en una sociedad cada vez mas informatizada la ley tiene que prever su aplicacin futura.-

Por otro lado la ley no parece suponer que la historia clnica le sea denegada a un mdico que la
solicita (aunque sea de los legitimados para solicitarla), pero en cambio lo considera como posible
respecto del propio paciente (Ello, atento a que dudamos seriamente de que un mdico solicite por
la va judicial la historia clnica de su paciente a una institucin mdica o a un colega), porque el
artculo 20 agrega a aquel procedimiento, otro ms para el caso de negativa a dichos legitimados:
"Accin. Todo sujeto legitimado en los trminos del artculo 19 de la presente ley, frente a la
negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clnica,
dispondr del ejercicio de la accin directa de "habeas data" a fin de asegurar el acceso y obtencin
de aqulla A dicha accin se le imprimir el modo de proceso que en cada jurisdiccin resulte ms
apto y rpido". Esto significa que ante una negativa, el paciente debe recurrir a un Juez para
solicitar la Historia Clnica de la que la propia ley establece que es el titular. Esta situacin puede
transformarse en una barrera de accesibilidad para gran parte de los pacientes que por cuestiones,
sociales, culturales o econmicas no pueden acceder a un abogado o no tienen la posibilidad de
hacerlo debido a la urgencia.-

El artculo 18 establece la inviolabilidad de la historia clnica, y agrega adems un plazo de
prescripcin. En la redaccin de la norma se explicita claramente su intencin: "La obligacin
impuesta en el prrafo precedente debe regir durante el plazo mnimo de DIEZ (10) aos de
prescripcin liberatoria de la responsabilidad contractual. Dicho plazo se computa desde la ltima
actuacin registrada en la historia clnica y vencido el mismo, el depositario dispondr de la misma
en el modo y forma que determine la reglamentacin". La ley no establece en sus otros artculos
que el derecho de acceso a la historia clnica tenga relacin con la prescripcin decenal de las
acciones de responsabilidad mdica, sino con un derecho del paciente. Se podr sostener que
extender el plazo de conservacin de la documentacin respaldatoria y de la propia HC en papel
resulta oneroso si el plazo fuera ilimitado, pero dicha afirmacin no resulta razonable si se trata de
la historia clnica informatizada. La reglamentacin debe aclarar expresamente que vencido el plazo
de diez aos, debe conservarse la historia clnica informatizada y sus constancias, porque de lo
contrario se estara eliminando el derecho del paciente a conocer su historia medica en aras
proteger la eventual responsabilidad mdica del profesional -mxime cuando las personas hoy viven
mucho ms que los 10 aos citados y es importante contar, en pleno auge de la gentica, la


Organo de Control
de la Ley N 25.326,
tiene la atribucin de
atender las
denuncias y
reclamos que se
interpongan con
relacin al
incumplimiento de
las normas sobre
proteccin de datos
personales.

biotecnologa y los avances de la ciencia, con la informacin de su salud.-

En lneas generales, la promulgacin de la ley 26.529 resulta un muy importante avance sobre los
derechos de los pacientes, y en eso no podemos ms que darle la bienvenida. Sin perjuicio de ello,
consideramos que la ley deja librada a la reglamentacin muchos puntos que debieran haber sido
incluidos en ella. Por lo que, esperamos que la reglamentacin, sin modificar los objetivos de nueva
normativa, lo incorpore debidamente.-



(*) Abogado; Director del programa de Posgrado de Actualizacin en Discapacidad de la Facultad
de Derecho de la UBA; Ex subgerente de Servicios al Beneficiario de la Superintendencia de
Servicios de Salud; Asesor de la Comisin de Discapacidad de la Honorable Cmara de Diputados
de la Nacin; Co-director del Curso de Graduados "Genero, Salud Sexual y Reproductiva y
Violencia Faniliar", Facultad de Sociales UBA junto con la Dra. Mara Silvia Villaverde.

[1] Art. 4 decreto 1282/03: "En las consultas se propiciar un clima de confianza y empata,
procurando la asistencia de un adulto de referencia, en particular en los casos de los adolescentes
menores de CATORCE (14) aos. Las personas menores de edad tendrn derecho a recibir, a su
pedido y de acuerdo a su desarrollo, informacin clara, completa y oportuna; manteniendo
confidencialidad sobre la misma y respetando su privacidad. En todos los casos y cuando
corresponda, por indicacin del profesional interviniente, se prescribirn preferentemente mtodos
de barrera, en particular el uso de preservativo, a los fines de prevenir infecciones de transmisin
sexual y VIH/ SIDA. En casos excepcionales, y cuando el profesional as lo considere, podr
prescribir, adems, otros mtodos de los autorizados por la ADMINISTRACION NACIONAL DE
MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGIA MEDICA (ANMAT) debiendo asistir las personas
menores de CATORCE (14) aos, con sus padres o un adulto responsable".
[2] Decreto 1282/2003 .
[3] "Rosales, Pablo O y Villaverde, Mara Silvia "Salud Sexual y procreacin Responsable. Desde
una perspectiva de Derechos Humanos y con enfoque de gnero. Estudio de la ley 25.673,
normativa Nacional, provincial y comparada", Abeledo Perrot, 2008, pg. 60/61
[4] Observacin General N4 del Comit de los Derechos del Nio (ONU) sobre "La salud y el
desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio" -
21/7/2003. Recurdese que el Comit de los Derechos del Nio ha sido considerado por la CSJN
como el "intrprete autorizado" de la Convencin en el plano internacional y acta, en las
condiciones de vigencia de ste, por recordar los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional.
























































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