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Fernando

Calle Hayen
Martes 30 de abril de 2013 Ao 8
N
454
PROTECCIN Y TRABAJO
Debate de los temas actuales
3 | Proteccin
laboral. De
los grupos de
trabajadores
ms
vulnerables
2 | Salud al Da
del Trabajo.
Alcances de un
emblemtico
caso del mundo
jurdico laboral
6 | Informatizacin
y empleo. Impacto
de las nuevas
tecnologas en
las relaciones
laborales
7 | Asegurando
el futuro. Los
independientes
y el reglamento de
la Ley de Reforma
Previsional
8 | El perodo
de prueba.
Derechos
fundamentales
de la trabajadora
embarazada
Csar Abanto
Revilla
Elmer Huamn
Estrada
Sara Rosa
Campos Torres
Csar Puntriano
Rosas
4-5 | Negociacin
colectiva y arbitraje
potestativo. Interpretacin
a partir de la
legislacin laboral y la
jurisprudencia del TC
Pedro Morales
Corrales
Suplemento de
anlisis legal 2
MARTES 30 DE ABRIL DE 2013
TRABAJO
L
a historia de los pueblos se han llevado a
travs de los tiempos en jornadas picas
por la lucha de la libertad. Este primero
de mayo, los peruanos, juntos con gran parte del
mundo (con excepcin de Estados Unidos y Cana-
d, donde se celebra el Labor Day el primer lunes
de setiembre), celebraremos el Da del Trabajo, en
homenaje a los trabajadores; ella ha encerrado
en distintas pocas, valores e ilusiones en torno
a la realizacin de los derechos fundamentales,
y ello sin duda el derecho al trabajo, por eso
maana celebraremos juntos con el mundo el
Da del Trabajo.
A nales del siglo XIX y comienzos del siglo
XX, durante la vigencia del capitalismo salvaje, el
trabajo era una mercanca ms, sujeto a las leyes
de la oferta y la demanda continua en algunos
lugares algo regulado por la ley producto del
cual al haber un exceso de oferta de mano de
obra, obtener un trabajo era sumamente difcil,
y un salario justo, casi imposible, ello oblig a la
poblacin de ese entonces a vender su fuerza de
trabajo a capricho del patrono, lo que permiti a
los empleadores de esa poca establecer jornadas
de 12 a 16 horas diarias, adems de la inexistencia
de algn derecho laboral, y ni pensar en seguridad
social, a una adecuada proteccin contra el despido
arbitrario y mucho menos a condiciones saludables
para la prestaciones laborales, tanto en el campo
como en la explotacin minera, etctera.
El control constitucional permite, sin duda,
desarrollar su interpretacin en camino hacia la
justicia social sin politizacin ideolgica, sino en
funcin y respeto de interpretacin de la Carta
Poltica para garantizar los derechos fundamen-
tales de todos; por eso el juez constitucional,
amn del honor que tiene, tambin debe contar
con vocacin y poner una cuota de servicio a su
gestin que por una incipiente legislacin tiene un
perodo corto de mandato, con lo paradjico de
que, a pesar de su vencimiento, deben continuar
FERNANDO CALLE HAYEN
Magistrado del Tribunal
Constitucional. Doctor en Derecho.
Magster en Derecho Constitucional
Universidad Nacional Federico
Villarreal. Catedrtico universitario
y docente del Centro de Altos
Estudios Nacionales (CAEN).
ALCANCES DE UN EMBLEMTICO CASO DEL MUNDO LABORAL
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Giovanna Caro | Ilustracin: Tito Piqu
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
Salud al Da del Trabajo
Todo trabajador
tiene derecho sin
perjuicio del cobro
de sus benefcios
sociales.
en el ejercicio del cargo hasta que el Congreso
elija a su sucesor (artculo 10 del la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional (TC)-Ley N 28301).
Un claro ejemplo y uno de los casos ms
emblemticos en el mundo jurdico laboral es la
sentencia de la reposicin del trabajador y del
cobro de benecios sociales emitida por el TC, a
diferencia del criterio anterior, que cuando solici-
taba su reposicin era declarada improcedente
por estar resuelto el vnculo laboral.
Seala que todo trabajador tiene derecho, sin
perjuicio del cobro de sus benecios sociales, a
presentar su demanda de reposicin mediante el
proceso que sea ms benecioso para l, criterio
adoptado a partir de este caso, que a diferencia del
anterior sustentaba la imposibilidad de presentar
una demanda en cualquiera de las vas, laboral o
en el proceso de amparo, ya que el vnculo laboral
haba quedado resuelto al cobrar los benecios
sociales, por lo que resultaba imposible restituir
el derecho reclamado al congurarse la ruptura
de la relacin laboral.
IRRENUNCIABILIDAD
Tradicin equivocada y vulneratoria de derechos, ya
que: 1) los derechos laborales son irrenunciables, 2)
los benecios pecuniarios que tiene el trabajador
y que son otorgados por el empleador cuando es
destituido tiene carcter previsional, es decir, sirve
como sustento econmico ante la ocurrencia de
alguna contingencia como la del despido, por
lo tanto pensarlo, dentro de un razonamiento
netamente civilista, es decir como indemnizacin,
era completamente errado y abusivo, pues debe
entenderse que los benecios sociales y los incen-
tivos laborales son dos conceptos distintos.
As, desde que la Nacin me honr a travs
del Congreso con ser miembro del Tribunal Cons-
titucional, empec a emitir en estos casos votos
singulares, por cuanto entenda que mi funcin
era el de la defensa de los derechos fundamen-
tales y el control constitucional; luego de emitir
varios votos referentes al tema, comenc a tener
el respaldo en este criterio y posicin que fue
aumentando en su apoyo hasta que se convirti
en un precedente vinculante
Entonces, en atencin a ello, el Tribunal
Constitucional mediante la STC N 3052-2009-
AA, estim como ya he referido que el cobro
de los benecios sociales por parte del trabajador
despedido no es impedimento para que este
puede reclamar la reincorporacin a su centro de
trabajo, criterio que se condice con el principio
pro hominem, la defensa de la persona humana,
la irrenunciabilidad de derechos, el derecho al
trabajo, el in dubio pro operario y el artculo 1
de la Constitucin. Criterios que son de estricto
cumplimiento en el mbito del derecho consti-
tucional y que, en procura del resguardo de los
derechos fundamentales de las personas, han
sido recogidos en esta sentencia.
El Peruano
3
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 30 DE ABRIL DE 2013
TRABAJO
E
ste 1 de mayo, ms de 142 pases en
el mundo celebran el Da Internacional
del Trabajo y desde nuestro punto de
vista existe una tarea pendiente en relacin
con determinados grupos de trabajadores que
requieren mayor proteccin al ser ms vulnera-
bles, como son los trabajadores adolescentes,
discapacitados y las gestantes.
Si bien en nuestro pas existe a favor de
ellos una normativa especial que regula de-
terminados benecios y derechos laborales,
creemos que es insuciente, toda vez que
en la actualidad las inspecciones laborales
estn ms enfocadas al cumplimiento de
obligaciones laborales de tipo econmico,
dejndose de lado la revisin de casos que
revisten de mayor gravedad, como seran
casos de discriminacin y de incumplimiento
de los benecios laborales que a estos grupos
de trabajadores les asiste.
PERSONAS CON
DISCAPACIDAD
Mediante la Ley N 29973, las em-
presas que cuenten con ms de 50
trabajadores deben contratar una
cuota no inferior al 3% de perso-
nal con discapacidad. Las personas
con discapacidad tienen derecho
a que el empleador realice ajustes
razonables en el lugar de trabajo, lo
cual comprende: adaptacin de las
herramientas de trabajo, maquina-
rias y entorno de trabajo, as como
ajustes en la organizacin del trabajo
y horarios.
Es importante anotar que si un
trabajador adquiere una discapacidad
durante la relacin laboral, tiene derecho
a conservar su puesto de trabajo y a que se
realicen los ajustes razonables que corres-
pondan. En el supuesto que ello no fuera
suciente para desempear sus tareas, ser
transferido a un puesto que sea compatible
con sus capacidades y aptitudes en la medida
que dicha vacante exista y que no implique
riesgos para su vida y su salud, o las de otras
personas.
SARA ROSA
CAMPOS TORRES
Abogado laboralista.
Gerente del rea Laboral
del Estudio Glvez, Risso y
Asociados. Especialista en
temas de Derecho Laboral
y Seguridad Social.
AL AMPARO DE LOS GRUPOS DE TRABAJADORES MS VULNERABLES
Proteccin laboral
Si bien en nuestro pas existe
a favor de ellos una normativa
especial que regula determinados
benefcios y derechos laborales,
creemos que es insufciente."
TRABAJO ADOLESCENTE
El trabajo adolescente tiene proteccin tanto a
escala internacional como nacional. As tenemos
el Convenios N 138, el cual establece la edad
mnima para trabajar de 14 aos; el Convenio
N 182, que proscribe el trabajo que por su
naturaleza o por las condiciones en que se lleva
a cabo, probablemente pueda daar la salud,
la seguridad o moralidad de los menores, y as
otros convenios internacionales que protegen al
trabajador adolescente en actividades riesgosas.
En nuestro pas, el marco normativo que
regula el trabajo adolescente es la Ley N
27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Entre las principales obligaciones que debe
cumplir un empleador que contrata un tra-
bajador adolescente estn: los empleadores
que contraten personal adolescente debern
vericar que estos cuenten con la autoriza-
cin de sus padres o responsables. El trmite
de acreditacin y registro se realiza ante el
Ministerio de Trabajo.
Luego, de 15 a 17 aos, la jornada de traba-
jo es de 6 horas diarias o 36 semanales y de 12
a 14 aos la jornada es de 4 horas diarias o 24
semanales. Igualmente, que la remuneracin
no puede ser menor a la Remuneracin Mnima
Vital; los trabajadores adolescentes tienen
derecho a vacaciones remuneradas pagadas
durante los meses de vacaciones escolares;
los empleadores estn obligados a aportar por
los trabajadores adolescentes a la seguridad
social; y los trabajadores adolescentes tienen
derecho a los mismos benecios que los tra-
bajadores del rgimen comn (graticaciones,
CTS, utilidades, etctera).
Labores
por cuenta
ajena o con
relacin de
dependencia
17
16
15
14
12
Edad mnima para el
trabajo adolescente
Labores de pesca industrial.
Labores industriales,
comerciales o mineras.
Labores agrcolas no
industriales.
Para las dems modalidades
de trabajo.
Por excepcin se conceder
autorizacin a partir de esta
edad.
Actividad
Benecio
Descanso
pre y posnatal
Subsidio
por maternidad
Subsidio por lactancia
Permiso
por lactancia
Obligaciones en
materia de seguridad y
salud en el trabajo
Trabajadoras gestantes
Los principales benecios y derechos laborales que deben ser de obligatorio cumplimiento de parte de los
empleadores a favor tanto de las trabajadoras gestantes como madres trabajadoras son los siguientes:
Descripcin
El empleador est obligado a otorgar 45 das de descanso prenatal y 45 das de descanso
posnatal a favor de la trabajadora gestante. En caso de parto mltiple debe otorgar 30
das naturales adicionales.
El empleador debe otorgar el subsidio por maternidad durante el perodo de descanso pre
y posnatal siempre que rena los requisitos exigidos por la normativa laboral.
Es el pago que realiza obligatoriamente Essalud a las madres trabajadoras a favor del
recin nacido. Equivale a 820 nuevos soles.
La madre trabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso remunerado dentro de
la jornada laboral. En caso de parto mltiple tiene derecho a una hora adicional diaria.
El empleador deber evaluar los riesgos a los cuales se encuentra expuesta la trabajadora
gestante y, en razn de ello, podr realizar cambios en las labores, reasignacin del puesto
de trabajo en una categora similar o distinta.
Al respecto, es importante sealar que nuestra legislacin tambin contempla el derecho que tiene el padre a cuatro das
hbiles consecutivos remunerados como licencia por paternidad, el cual se hace efectivo a partir del nacimiento del menor.
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 30 DE ABRIL DE 2013
4-5
D
e manera general, se entiende que un
arbitraje es voluntario o facultativo
cuando las partes en conicto se ponen
de acuerdo para que un rbitro o tribunal arbitral
resuelva el diferendo; en tal sentido, si no mediara
dicho acuerdo, no es posible el arbitraje.
El arbitraje es obligatorio cuando la norma
as lo establece, de tal modo que las partes en
conicto no se pueden sustraer a dicha forma
de solucin; y es potestativo cuando la norma
otorga a una de las partes, generalmente a los
trabajadores, la facultad o poder de decidir el
arbitraje, obligando a la otra parte a aceptarlo.
La gran discusin que generaba la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) en esta
materia consista en determinar la clase de ar-
bitraje contemplado en ella para la solucin de
una negociacin colectiva en que ha fracasado el
trato directo, y en su caso la conciliacin (que es
potestativa o voluntaria), pues el Art. 61 establece
que en los supuestos antes enunciados "... podrn
las partes someter el diferendo a arbitraje".
De una interpretacin literal de esta norma
podra concluirse que la modalidad de arbitraje
previsto en ella es el voluntario o facultativo y que,
por tanto, requiere la concurrencia de la voluntad
tanto de los trabajadores como del empleador
para que el conicto sea resuelto a travs de un
tribunal arbitral. En esta lnea de pensamiento
basta que una de las dos partes no desee utilizar
esta va para que el arbitraje no prospere.
A favor de esta interpretacin se podra sos-
tener que los convenios y recomendaciones de
la OIT sobre la materia (Convenio N 98, Art.
4; Recomendacin N 92; Convenio N 151 y
Convenio N 154 no raticado por el Per) pro-
pician el arbitraje voluntario y no el obligatorio;
ni siquiera el potestativo.
Al respecto, Jaime Zavala, citando a la Comi-
sin de Expertos de la OIT, maniesta que: "...
En lo que respecta a la imposicin del arbitraje
a solicitud de una de las partes, la Comisin de
Expertos de la OIT considera que de manera
general es contrario al principio de la negociacin
voluntaria de los convenios colectivos estableci-
dos en el Convenio N 98 y, por consiguiente, a la
INTERPRETACIN A PARTIR DE LA LEGISLACIN LABORAL Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL C
PEDRO MORALES
CORRALES
Socio coordinador del rea
Laboral del Estudio Echecopar.
Past president de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social.
Especialista en derecho laboral y
seguridad social.
Constitucin Poltica
La Constitucin Poltica vigente, menos enftica que la de
1979, pero suciente, en su Art. 28, numeral 2), establece
que el Estado reconoce el derecho a la negociacin
colectiva, y en su numeral 2) seala que fomenta la
negociacin colectiva y promueve formas de solucin
pacca de los conictos laborales; y el trmino "fomenta"
signica promover, impulsar o proteger algo (4).
Negociacin colectiva
autonoma de las partes en la negociacin..." (2).
En la misma lnea se encuentra Fernando Elas
Mantero, pues al analizar el Art. 61 de la LRCT
seala que la primera y ms importante de las
ideas que plantea esta disposicin consiste en
"...que el arbitraje, como regla general, es un
acto que requiere la voluntad de las partes, lo
que a su vez signica que, salvo el caso de la
excepcin que la propia ley establece (arbitra-
je obligatorio para los servicios esenciales, ya
derogado), solamente se puede llevar a cabo si
es que ambas partes lo acuerdan. Ello guarda
plena concordancia con la esencia y naturaleza
del arbitraje que se inicia inclusive con un com-
promiso arbitral, que en algunos casos podra
ser el nico acuerdo a que hubiesen llegado las
partes en la negociacin." (2)
INVIABILIDAD
Sin embargo, esta interpretacin literal traera
como consecuencia la inviabilidad, o cuando
menos la precariedad de la negociacin co-
lectiva, toda vez que bastara al empleador,
que no desea negociar el pliego de peticiones,
simplemente romper el trato directo, negarse a
la conciliacin que es facultativa y nalmente
al arbitraje. La nica posibilidad que tendran
los trabajadores sera declarar la huelga para
obligar a su empleador a negociar. Y ello no
siempre es posible, todo depende de la fuerza
del sindicato. Adems, no es propio que una ley
propicie huelgas o medidas de fuerza, es decir,
soluciones no necesariamente paccas, que
daan el proceso productivo en perjuicio de la
sociedad en su conjunto.
Consideramos que dentro del marco consti-
tucional vigente en la fecha en que se dict la
LRCT, Constitucin de 1979, como en el marco de
la actual Carta Poltica, una interpretacin literal
de la LRCT que podra originar la consecuencia
antes mencionada resultara contraria al orden
constitucional.
En efecto, el segundo prrafo del Art. 54
de la Constitucin de 1979 era absolutamente
enftico cuando estableca que "el Estado ga-
rantiza el derecho a la negociacin colectiva, la
ley seala los procedimientos para la solucin
pacca de los conictos laborales". El trmino
"garantiza" signica dar garanta, y "garanta"
signica efecto de aanzar lo estipulado // cosa
que asegura y protege contra algn riesgo o
necesidad // seguridad o certeza que se tiene
sobre algo." (3)
Indudablemente que si el Art. 61 de la LRCT
se interpreta de manera literal, denitivamente
no garantizara lo que la Constitucin de ese
entonces s lo haca, es decir, la negociacin
colectiva que se supone que debe tener una
TRABAJO
CONSTITUCIONAL
y arbitraje potestativo
Casos
prcticos
Algunos ejemplos pueden ayudar a
comprender este tema: cuando el Art.
50 de la LRCT referido al
asesoramiento del que pueden gozar
trabajadores y empleador establece
que "las partes podrn ser asesoradas
en cualquier etapa del
proceso..."resulta obvio que
cualquiera de las partes o las dos
podrn contar, cada una, con sus
respectivos asesores si as lo deciden
cada una de ellas y no las dos de
manera conjunta.
Lo mismo sucede con el Art. 57 in
ne de la misma LRCT, sobre el
desarrollo de la negociacin colectiva
en trato directo, que seala
"... solo es obligatorio levantar actas
para consignar los acuerdos
adoptados en cada reunin, siendo
facultad de las partes dejar
constancia de los pedidos u ofertas
por ellos formulados", no puede
entenderse que tienen que ponerse de
acuerdo para dejar o no constancia de
dichos pedidos u ofertas. La
interpretacin natural y correcta es
que cualquiera
de las partes est en su derecho de
dejar constancia en el acta de la
reunin de los pedidos u ofertas
formulados.
Es ms, el Art. 5, numerales 1 y 2d)
del Convenio 154 de la OIT, no
raticado por el Per, pero que es
coherente con los otros convenios
que s lo han sido, se reere
expresamente al fomento de la
negociacin colectiva, al igual que lo
hace nuestra Constitucin, y seala
que "se debern adoptar medidas
adecuadas a las condiciones
nacionales para fomentar la
negociacin colectiva", y que dichas
medidas deben tener por objeto,
entre otras, que "la negociacin
colectiva no resulte obstaculizada por
la inexistencia de reglas que rijan su
desarrollo o la insuciencia, o el
carcter impropio de tales reglas".
conclusin, va trato directo, conciliacin, me-
diacin o arbitraje, pero solucin al n. Adems,
la propia norma constitucional impona a la ley
encargada de regular la negociacin colectiva
sealar los procedimientos para la solucin
pacca de los conictos laborales; e indiscutible-
mente, como lo tenemos dicho, la interpretacin
literal del referido Art. 61 de la LRCT contrara
este mandato constitucional porque de darse la
negativa del empleador los trabajadores se veran
obligados a recurrir a la protesta, a la huelga,
o a paralizaciones o reclamos con la violencia
que ello puede suponer.
El nico supuesto en que la LRCT, con claridad,
otorga dicha facultad al empleador es cuando los
trabajadores, ante la ruptura del trato directo y
la frustracin de la conciliacin, optan, en lugar
del arbitraje, por el camino de la huelga, porque
dentro de su estrategia de negociacin estn
seguros de que podrn forzar a su empleador
a un mejor arreglo que el que puedan conseguir
a travs del arbitraje. De ejercer esta opcin, la
ley, en su artculo 63, contempla que durante
el desarrollo de la misma "...los trabajadores
podrn, asimismo, proponer el sometimiento del
diferendo a arbitraje en cuyo caso se requerir
de la aceptacin del empleador".
En este ltimo supuesto es que nos encontra-
mos ntidamente frente a la gura del arbitraje
voluntario, es decir, que requiere del acuerdo
de ambas partes para que pueda ser viable. Si
el empleador acepta expresa o tcitamente, la
negociacin colectiva contina vigente, pero si
la rechaza, entonces concluy, pues ya no existe
mecanismo para que pueda continuar y resol-
verse. La ley no lo dice as de manera expresa,
pero a nuestro criterio no hay otra interpretacin
posible. Recordemos que se trata de alternativas
de solucin del petitorio: arbitraje o huelga.
Eso lleva a considerar que cuando el Art. 61
de la LRCT se reere a que "... podrn las partes
someter el diferendo a arbitraje", quiere decir que
cualquiera de ellas puede hacerlo, obligando a la
otra a aceptarlo, en cuyo caso nos encontraramos
frente a un arbitraje potestativo.
COHERENCIA
El reglamento de la LRCT, aprobado por el DS N
011-92-TR del 14 de octubre de 1992, en su Art.
46, rerindose al Art. 61 de la ley seala que
"... cualquiera de las partes podr someter la
decisin del diferendo a arbitraje, salvo que los
trabajadores opten por ejercer alternativamente
el derecho de huelga, de conformidad con el Art.
62 de la ley".
Desde nuestro punto de vista, la norma regla-
mentaria es coherente con la interpretacin que
tenemos del Art. 61 de la LRCT en concordancia
con el marco constitucional, los convenios y re-
comendaciones de la OIT sobre esta materia; es
decir, no ha hecho otra cosa que hacer explcita
la facultad de cualquiera de las dos partes de ir
a la va del arbitraje.
Adems, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en ese sentido en el Exp. N 03561-
2009-PA/TC mediante resoluciones del 17 de
agosto de 2009 y 10 de junio de 2010, sobre
todo en esta ltima, cuando rerindose al Art.
61 de la LRCT establece que "...el arbitraje a
travs del cual..., es aquel al que hace alusin
el Art. 61 del DS N 010-2003- TR, el cual es de
carcter potestativo. En tal sentido, sometido el
diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes,
la otra tiene el deber de someterse a este".
Siendo esto as, no se puede entender que
mediante DS N 014-2011- TR se regule el arbi-
traje potestativo solo en los siguientes supuestos:
(i) las partes no se ponen de acuerdo en la
primera negociacin en el nivel o su contenido;
y (ii) cuando durante la negociacin del pliego
se adviertan actos de mala fe que tengan por
efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un
acuerdo; habindose desarrollado en la RM N
284-2011-TR diversos supuestos de conductas
de mala fe; enturbiando y dilatando increble-
mente el proceso de negociacin colectiva y
propiciando que algunas de las partes incurran
en un acto de mala fe para ser acusado de este
y as tener la seguridad de poder hacer uso del
arbitraje potestativo en caso fuese necesario.
Adems, si se esgrime mala fe, el tribunal arbitral
previamente tendr que resolver si en efecto
existi o no mala fe, con lo cual el plazo de
treinta das naturales de duracin del arbitraje
se dilata indenidamente.
Por ello, estimamos que dichas disposiciones
deben ser derogadas pues el arbitraje potestativo
ya se encontraba denido por la LRCT, y en espe-
cial en su reglamento y el Tribunal Constitucional.
Incluso en la Comisin de Trabajo del Con-
greso de la Repblica existe o exista el Proyecto
de Ley 1060/2011-CR, que propone modicar
el Art. 61 LRCT y regular de manera expresa el
arbitraje potestativo.
[1] Zavala Costa, Jaime. "El arbitraje
como solucin de los conflictos colectivos
econmicos" en la Revista Advocatus Nueva
poca, ao 1, 1998, Revista de los alumnos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima, p. 81.
[2] Elas Mantero, Fernando. "Derecho Laboral,
Relaciones Colectivas de Trabajo, Per, Jus
Editores, Primera Edicin 1995, p. 213.
[3] DRAE, Vigsima Segunda Edicin, 2001,
Tomo 5, p. 757.
[4] DRAE, Tomo 5, p. 727.
Suplemento de
anlisis legal 6
MARTES 30 DE ABRIL DE 2013
TRABAJO
D
esde hace varias dcadas, asistimos
a mutaciones organizacionales en el
trabajo en razn al advenimiento de
la globalizacin, los cambios tecnolgicos y,
en general, al esfuerzo empresarial por estar
a la altura de los nuevos requerimientos del
mercado. Existe un cambio en la nocin de
competitividad empresarial toda vez que la
calidad y diferenciacin en los productos y
servicios se posicionan como elementos claves
de la misma. Esto, sin duda, exige el acomodo
de las empresas hacia un nuevo paradigma
organizativo, tendiente a su especializacin.
As, las empresas incorporan servidores
de cmputo, sistemas de videoconferencia,
internet inalmbrico, telfonos inteligentes
(smartphones) y, en general, dotan a sus tra-
bajadores de una serie de herramientas que les
permiten atender los pedidos de sus clientes
casi en tiempo real. La otra cara de la moneda
de esta irrupcin de la tecnologa es lo que
denominaremos la "informatizacin" del poder
de direccin empresarial en tanto el empleador
se vale de la plataforma informtica para ejercer
su poder directriz, situacin que puede generar
conictos con derechos fundamentales de sus
trabajadores, como lo veremos a continuacin.
PODER DIRECTRIZ
Acceso al e-mail, chat laboral: Sobre este
punto tenemos una corriente jurisprudencial
que va en evolucin. Como se recordar, el TC
declar fundadas las demandas de amparo
en que un trabajador cuestionaba su despido
ante el acceso indebido del empleador a sus
cuentas de correo electrnico. As, en las STC
N 1058-2004-AA/TC y 04224-2009-PA/TC,
el TC estableci que el acceso al correo elec-
trnico requiere autorizacin judicial, pues el
empleador no puede infringir el derecho al
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
de titularidad de los trabajadores.
Recientemente el TC ha resuelto por mayora
y ya no por unanimidad (STC N 03599-2010-
PA/TC y 00114-2011-PA/TC) que el acceso al
programa de mensajera instantnea (chat
virtual) y correo electrnico proporcionados por
la empresa estn protegidos por los derechos
IMPACTO DE LAS NUEVAS TECNOLOGAS EN LAS RELACIONES LABORALES
Informatizacin y empleo
CSAR PUNTRIANO
ROSAS
Abogado laboralista. Profesor
universitario. Miembro de la
Sociedad Peruana de Derecho de
Trabajo y de la Seguridad Social.
Miembro del Estudio Muiz,
Ramrez, Prez-Taiman & Olaya
Abogados.
Colocacin de cmaras de video: No
existe discusin si se trata de una
cmara colocada con nes de seguridad
de las instalaciones de la empresa y del
personal que all labora. La pregunta
que surge es hasta dnde el empleador
tiene la potestad de colocar cmaras de
video en el centro de trabajo. Creemos
que si la nalidad es vericar la
adecuada ejecucin del trabajo, la
instalacin de cmaras est permitida.
Lo prohibido es instalar cmaras en
camerinos, baos, en el comedor de la
empresa, etctera.
Colocacin de GPS en telfonos
mviles o vehculos puestos a disposicin
por la empresa: consideramos razonable
la implantacin del GPS en la medida
que su nalidad se limite a averiguar si el
trabajador cumpla su jornada laboral y
si la actividad que durante la misma
realizaba coincida o no con los partes de
trabajo que entregaba a la empresa. En
este caso, el trabajador podra ser
despedido por entregar informacin
falsa a su empleador.
Sancin a trabajadores por
comentarios desatinados en Twitter o
en Facebook: el Facebook y el Twitter
son redes sociales personales a las que
el empleador no puede acceder
abiertamente. Distinto es el caso que el
empleador sea informado de la
comisin de la falta y su autora a
travs de algn contacto del Facebook
o Twitter del titular del mismo.
Otros medios
antes citados y, por ende, el empleador est
prohibido de conocer el contenido de los mis-
mos, interceptarlos, intervenirlos o registrarlos,
salvo que exista mandato judicial. Es importante
comentar que en uno de los votos se seal
que si el empleador adopta ciertas medidas y
no genera ninguna expectativa de secreto o
condencialidad al trabajador sobre las comu-
nicaciones efectuadas mediante los recursos
informticos de la empresa (especcamente el
e-mail o chat), no estar impedido de acceder
al contenido de las mismas. Otros magistrados
que se pronunciaron en contra de la demanda
sostuvieron que el chat otorgado por la empresa,
al ser una herramienta de trabajo, no puede
generar expectativa de secreto o condencia-
lidad de las comunicaciones generadas por el
mismo, no siendo necesario que se explicite que
las herramientas de trabajo deban usarse para
nes laborales exclusivamente. Compartimos
la posicin contraria al criterio (antes unifor-
me, pero ahora ya no tanto) del TC, pues las
herramientas de trabajo (correos electrnicos
institucionales, computadoras, chats, etctera)
deben emplearse para nes laborales, no siendo
inconstitucional que el empleador acceda a su
contenido. Dicha intervencin debe efectuarse
en forma excepcional, no discriminatoria y con
la participacin del trabajador involucrado.
Intervencin de llamadas telefnicas: La
jurisprudencia comparada admite el control de
datos externos de las llamadas realizadas desde
el lugar de trabajo (nmeros de destinatario,
duracin), pero no su contenido. Esta situacin
cambia si el trabajador desempea un cargo
de teleoperador, en cuyo caso el acceso es
justicado. Compartimos esta posicin pues
si existe una justificacin razonable, como
la citada, creemos que el empleador puede
escuchar el contenido de las llamadas.
Como podr advertirse, la irrupcin de la
tecnologa en las relaciones laborales ha tras-
tocado la forma en que el empleador puede
controlar a sus trabajadores, toda vez que
constituye un dato de la realidad que muchas
veces el empresario se encuentra en una mejor
posicin de supervisar a su personal mediante
los medios informticos que en forma presen-
cial, como ocurra antao. Lo fundamental ser
armonizar el ejercicio del poder directriz del
empleador con los derechos de los trabajadores,
para lo cual es indispensable analizar cada caso
concreto bajo parmetros de razonabilidad.
La irrupcin de la
tecnologa en las
relaciones laborales
ha trastocado la
forma en que el
empleador puede
controlar a sus
trabajadores."
Suplemento de
anlisis legal 7
MARTES 30 DE ABRIL DE 2013
TRABAJO
E
l Gobierno, mediante el DS N 068-2013-
EF, reglament la Ley N 29903, que
desarrolla de manera genrica algunas
de las novedades previstas en dicha norma para
reformar al sistema de pensiones, en general,
y el privado, en particular.
As, el reglamento coincide con un profundo
cuestionamiento a la labor de la SBS y de las
AFP en el desarrollo del proceso de eleccin
(por los aliados) de la modalidad de pago de
la comisin de las AFP (por ujo o saldo), que
ante los reclamos masivos ha sido prorrogado
hasta el 31/05/2013 (Res. SBS N 2150-2013).
Dejamos constancia de que en el Congreso
de la Repblica se debate la posibilidad que
este plazo se extienda a un ao, mientras en
el Tribunal Constitucional qued al voto el
25/01/2013 la demanda de inconstitucio-
nalidad en contra de la Ley N 29903 (Exp.N
00013-2012-AI/TC).
Si bien el reglamento se reere tambin
a aspectos como la pensin de invalidez, el
Fondo Educativo del SPP (FESIP) o el plazo para
la implementacin de la entidad centralizado-
ra, vemos que dedica un mayor espacio a la
aliacin de los trabajadores independientes.
En efecto, como se recordar, uno de los
aspectos positivos ms destacados de esta
norma fue el establecer la aliacin obligatoria
de los trabajadores independientes menores
de 40 aos, pues hasta esa fecha la pertenen-
cia de stos a un sistema de pensiones sea
pblico o privado era voluntaria, lo que a su
vez originaba en la prctica que solo uno
de cada diez trabajadores en dicha condicin
aportase, con lo cual se incrementaba el porcen-
taje de las personas sin cobertura previsional
en nuestro pas.
El tratamiento legal del trabajador indepen-
diente o cuenta propia tiene aristas sociales y
econmicas, pues bajo dicho concepto podemos
agrupar tanto al vendedor ambulante como
a un profesional independiente o empleador
(persona natural) con altos ingresos, adems
se suman a ello los efectos de la informalidad
laboral, as como la dicultad de establecer
un mecanismo efectivo de recaudacin (cobro
de los aportes), tal como fuera destacado en
LOS INDEPENDIENTES Y EL REGLAMENTO DE LEY DE REFORMA PREVISIONAL
Asegurando el futuro
CSAR ABANTO
REVILLA
Abogado (USMP).
Profesor de Seguridad
Social (PUCP / USMP).
Miembro de la
Sociedad Peruana de
Derecho del Trabajo.
Uno de los
aspectos positivos
ms destacados
de esta norma
fue establecer la
afliacin obligatoria
de los trabajadores
independientes
menores de
40 aos.
PORCENTAJE DE AFILIACIN DE LOS
TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Perodo Tasa de Aporte
Hasta 2014 5%
Durante 2015 8%
A partir de 2016 10%
Temas pendientes
Esperamos que en un futuro cercano
tambin se desarrollen los dems
aspectos regulados por la Ley N 29903,
como la reestructuracin del Sistema de
Pensiones Sociales (SPS) de las mype, la
centralizacin de las labores operativas
de las AFP, la creacin del Consejo de
Participacin Ciudadana en Seguridad
Social (Copac), el nombramiento de
directores independientes en las AFP,
entre otros que resultan indispensables
para llenar una serie de vacos
pendientes de nuestro sistema de
pensiones.
una y media RMV el descuento mensual ser
del 10%, que es el porcentaje aplicado a los
actuales asegurados.
Si un trabajador independiente opta por
afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones
(ONP), el porcentaje que se le descontar men-
sualmente por aporte ser del 13%, que es
el mismo aplicado a los asegurados de dicho
rgimen desde 1996.
Los trabajadores independientes que a la
fecha de entrada en vigencia de la Ley N 29903
(120 das a partir del siguiente a la publicacin
del reglamento) tengan ms de 40 aos de
edad no tendrn la obligacin de aliarse a un
sistema de pensiones (sea pblico o privado),
subsistiendo para ellos el carcter voluntario.
Tampoco son exigibles las nuevas reglas para
los trabajadores independientes (cuarta cate-
gora) que perciban a la vez rentas de quinta
categora en un mismo periodo.
Existen aspectos complementarios que de-
bern ser precisados, labor que corresponder
a la SBS mediante reglamentos operativos,
como prev expresamente la norma.
Ms all de las molestias que tendrn que
asumir los trabajadores independientes, como
por ejemplo, adjuntar al recibo de honorarios la
copia del documento que acredite su aliacin,
lo resaltante es que con el tiempo podrn
gozar de los benecios de la seguridad social, en
salud y pensiones, lo que incidir favorablemen-
te en su vida y la de sus derechohabientes.
un estudio de la antigua Superintendencia de
AFP (1999), as como en el informe nal de la
comisin creada por la Ley N 28991 (2007),
que evalu nuestro sistema de pensiones.
La norma comentada propone, para quienes
opten por aliarse al sistema privado de AFP,
una tasa de aporte obligatorio escalonado
que depender del monto del ingreso mensual
percibido por el trabajador. Si percibe una y
media RMV (S/.1,125) o menos, el porcentaje
ser graduado. (Ver cuadro).
A quienes perciban ingresos superiores a
8
Suplemento de
anlisis legal TRABAJO
MARTES 30 DE ABRIL DE 2013
H
ace unos meses, con fecha 22 de enero
de 2013, se public en la pgina web
del Tribunal Constitucional (TC) la STC
Exp. N 02456-2012-PA-TC, que analiza la gura
del "perodo de prueba". Sin embargo, no es la
primera vez que nuestro TC analiza esta gura,
pues, con anterioridad, se han emitido otros fa-
llos que, en su conjunto, conforman una doctrina
jurisprudencial analizando esta institucin. Las
sentencias, que el lector tambin deber revisar
para percatarse del derrotero que existe en
nuestro pas sobre el perodo de prueba, son las
siguientes: STC N 01057-2002-AA/TC, STC N
00891-2007-PA/TC, STC N 3938-2009-PA/TC
y STC Exp. N 05012-2009-PA/TC.
El caso que subyace a la reciente STC
Exp. N 02456-2012-PA-TC se resume
de la siguiente manera: una trabaja-
dora embarazada (1) denuncia, en
sede constitucional, la invalidez de
su despido, ya que aduce que este
tiene como causa su estado de
embarazo; sin embargo, la tra-
bajadora an no ha superado el
perodo de prueba que establece
la norma laboral peruana para
alcanzar proteccin contra el
despido arbitrario.
Cul fue el criterio asu-
mido por el TC frente a este
dilema iusconstitucional?
Nuestro TC ha establecido, en
la sentencia que comentamos,
que al no haber la trabaja-
dora demandante superado
el perodo de prueba, no es
necesario analizar si la termi-
nacin de su relacin laboral
es inconstitucional por estar
basada en su situacin de
embarazo. Pero, frente a este
criterio, la pregunta que nos
hacemos es la siguiente: es
vlido constitucionalmente
lesionar los derechos funda-
mentales del trabajador du-
ELMER HUAMN
ESTRADA
Abogado por la Universidad de
Piura. Abogado de la Direccin
General de Inspeccin
del Trabajo del Ministerio de
Trabajo y Promocin
del Empleo (MTPE).
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA
El perodo de prueba
[1] Al respecto, el artculo 23 primer prrafo
de la Constitucin reconoce la proteccin
especial que debe brindarle el Estado a la
madre trabajadora. Ver un comentario de esta
disposicin en HUAMN ESTRADA, Elmer.
"Atencin prioritaria del derecho al trabajo.
Proteccin de la madre, menores e impedidos
que trabajan". En: GUTIRREZ CAMACHO,
Walter (director). La Constitucin comentada.
Anlisis artculo por artculo. Tomo I, Gaceta
Jurdica, Lima, 2013, pp. 716-720.
[2] PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y
LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del
Trabajo. 10 edicin, Editorial universitaria
Ramn Areces, Madrid, 2010, p. 596.
[3] Cfr. CRUZ VILLALN, JESS. Compendio
de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008,
p. 118.
la Constitucin y los derechos fundamentales
tienen ecacia horizontal y vertical.
La decisin de dar por terminada la relacin
laboral por parte del empleador durante el
perodo de prueba puede y en la mayora de
casos lo es ser incausada, pero ello no equi-
vale a aceptar que, travs de esta facultad, el
empleador pueda atentar contra los derechos
fundamentales del trabajador. As, no podra
retirarse a una trabajadora por su situacin de
embarazo o por su aliacin sindical o porque
ha adquirido la enfermedad del sida, incluso as
se encuentre en perodo de prueba. Debera, en
todo caso, el empleador poder probar en un
juicio laboral o un amparo que la extincin del
vnculo laboral se ha debido a que el trabajador
no ha satisfecho sus expectativas personales
y profesionales (lo cual es la verdadera fun-
cionalidad(3) del perodo de prueba). Si, por
el contrario, en un juicio se llega a probar, ya
sea a travs de una prueba directa o con indi-
cios, que el despido busca frenar el ejercicio o
la titularidad de derechos fundamentales del
trabajador, la extincin de la relacin laboral
deber ser declarada inconstitucional y, consi-
guientemente, deber ordenarse la reposicin
del trabajador afectado.
Desde el inicio de una relacin
laboral, el trabajador es titular
de una serie de derechos
fundamentales (derechos
laborales fundamentales y los
derechos conocidos como
inespecfcos) que no pueden ser
desconocidos por el empleador.
rante el perodo de prueba a travs de la
terminacin de la relacin laboral?
La regulacin jurdica del perodo de
prueba tiene un objetivo, el cual, segn
Palomeque y lvarez de la Rosa (2), es que
cualquiera de las partes puede, durante la
duracin de la prueba, resolver el contrato sin
explicacin alguna, sin preavisar y sin derecho a
indemnizacin. Esa situacin de provisionalidad
es la esencia misma de este pacto que favorece
al empresario, permitindole conocer mejor al
trabajador con quien va a convenir.
No obstante, en opinin de estos autores,
existe un nico lmite que puede generar la
inefectividad de la decisin extintiva del em-
pleador de la relacin laboral durante el perodo
de prueba: que se funde o est motivado en
razones discriminatorias o que vulnere derechos
fundamentales. Precisamente, es sustento de
esta opinin las sentencias N 166/1988 y N
17/2007 de Tribunal Constitucional espaol,
pronunciamientos en donde se ha equiparado
como despido nulo la voluntad empresarial
de resolver un contrato sometido a prueba al
acreditarse que se fund en el embarazo de la
trabajadora, lo que es una discriminacin por
razn de sexo ajena al trabajo.
Nosotros consideramos, tal como lo estable-
ce el artculo 23 de nuestra Constitucin, que
"(...) ninguna relacin laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador
(...)". Sobre la base de este dispositivo consti-
tucional, debemos armar que desde el inicio
de una relacin laboral el trabajador es titular
de una serie de derechos fundamentales (de-
rechos laborales fundamentales y los derechos
conocidos como inespeccos) que no pueden
ser desconocidos por el empleador. Lo contrario
signicara aceptar que existe una zona en la
que los derechos fundamentales pierden efec-
tividad o vigencia, lo cual resulta a todas luces
un planteamiento inconstitucional, puesto que

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