Anlisis Crtico del Paradigma de Thomasius

Materiales para una Reformulacin del Problema de las Relaciones entre Moral y Derecho
Meabe, Joaqun E.
Instituto de Teora General del Derecho - Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Polticas - UNNE
Salta 459 - (3400) Corrientes - Argentina
Tel./Fax: +54 (03783) 423506 - E-mail: jmeabe@dch.unne.edu.ar
INTRODUCCIN
De ordinario, en la moderna tradicin jurdica de Occdidente, las relaciones entre moral y derecho se han
estudiado con arreglo a dos tesis contrapuestas aunque unidireccionales que, alternativamente, sostienen que
(a) hay vinculacin, bajo diversas modalidades de conexin, o que (b) hay una separacin, marcada por
diferencias en sus respectivas materias, objetos o finalidades.
ANTECEDENTES
Una reciente compilacin ( Vzquez, 1998) reproduce en el conjunto de sus contribuciones esta perspectiva
de anlisis que es susceptible, al menos de dos objeciones : en primer lugar la uniformidad de perspectiva,
que incluye en un mismo plano a la tradicin antigua, medieval y renacentista junto a la que se expresa en el
pensamiento de los siglos XVIII a XX en Occidente, omite las ruptura histrica y el reemplazo del
paradigma clsico por el moderno en el siglo XVIII ( Meabe, 1999a y 1999b); y en segundo lugar, simplifica
e ignora una compleja trama sociolgica y filosfica que han puesto de manifiesto estudiosos como Piaget
(Piaget, 1944 ) y Fuller ( Fuller, 1964 ) que reformularon la cuestin introduciendo esas dos perspectivas
complementarias para destrabar un debate que se caracteriza por el nfasis en los aspectos externos y el
exceso de verbalizaciones. Con arreglo a este ltimo punto de partida y, en el marco de un estudio integral
de la obra de Fuller ( Meabe, 1999b), hemos avanzado en la determinacin del punto de ruptura histrico y
en la caracterizacin del paradigma moderno que hoy sirve de plataforma y lmite de todo aquel el debate
unidireccional.
EL PROBLEMA HISTRICO Y EL PARADIGMA DE THOMASIUS
En esa lnea la construccin del marco confrontativo no puede sino partir de la gnesis histrica en el que
emerge la temtica de la separacin entre la moral y el derecho; y donde, asimismo, se considere el examen
del contexto que lo colaciona y la tradicin que luego lo reproduce como expresin de un programa para la
inteligencia de los diversos tratos sociales normativos en los que se involucra el desempeo propio asociado
a la consecuente interaccin humana junto a los diversos problemas que interesan, de una parte, al
comportamiento apropiado, reconocido o censurado y que, de otra parte, hacen a la conducta regulada o
prohibida.
Desde ya que no existe, en ese punto, unanimidad acerca del momento histrico en el que se propone la
separacin entre moral y derecho en el pensamiento de Occidente, pero la mayora de los autores admite que
solo con Christian Thomasius, a principios del siglo XVIII, especialmente a partir de sus Fundamenta Iuris
Naturae et Gentium (1705) aquella oposicin se presenta con marcada nitidez. La moral aparece desde
entonces referida a la consciencia, que adquiere la dimensin de un fuero interno en cuyo seno se dirime el
control relativo a la obediencia de sus reglas ( Fundamenta... Lib V, XVIII ); en tanto que el derecho
queda localizado en el mbito de las conductas y de los tratos externos, cuyo control concierne a la autoridad
civil que gobierna la sociedad ( Fundamenta... : Lib. V, XVI y XVII ). Este deslinde, consagrado por
Thomasius, con el correr del tiempo alcanzar la jerarqua de un modelo universalmente aceptado, al punto
de que la dicotoma misma ser considerada como el presupuesto primario o inicial de cualquier
aproximacin al estudio de las relaciones entre moral y derecho. Tanto por la amplitud de su aceptacin
como por el uso que se registra en la literatura especializada, seguramente esta caraterizacin puede
definirse como un paradigma en los trminos de la teora de Thomas S. Khum acerca de las revoluciones
cientficas; y, si se acepta el encuadre con arreglo a esa matriz epistemolgica, bien podra denominarse al
modelo resultante como el Paradigma de Thomasius.
La jerarqua que exhibe lo que hemos dado en llamar el Paradigma de Thomasius se percibe claramente a
poco que se examine la evolucin del tema en el pensamiento jurdico de los siglos siguientes. En esa
direccin Inmanuel Kant profundiza, a fines del siglo XVIII la tendencia demarcatoria sin alterar la matriz
del paradigma y, un siglo despues, Giorgio del Vecchio y Hans Kelsen enriquecen el modelo y funcionalizan
sus categoras. Ninguno, sin embargo, se aparta del diagrama bsico en el que se opone el orden de la
conciencia al orden de la sociedad, ms all del enorme esfuerzo terico desplegado para completar el
programa, que apenas se insinuaba en sus orgenes, y que, en cierto modo, autoriza a caracterizar, en
conjunto, a estas tres sobresalientes contribuciones de Kant, Del Vecchio y Kelsen, como una profundizacin
de modelo inicial, que, por la misma naturaleza complementaria de sus desarrollos y para seguir en la lnea
de nuestra opcin epistemolgica, cabra incluir bajo la comn titulacin de Paradigma Ampliado de
Thomasius.
Ms arriba ya apuntamos que nunca se llegar a percibir la genuina extensin de la novedad introducida por
Fuller en orden a las relaciones entre moral y derecho si, previamente, no se establece un marco de
confrontacin. La tarea comparativa no es, desde ya, tan simple como parece puesto que se percibe una
importante diferencia entre el inicial Paradigma de Thomasius y aquello que denominamos su Paradigma
Ampliado. Ambos forman, al parecer, un mismo modelo; pero en la variedad de detalle de sus desarrolllos se
insinua un sutil desplazamiento que acentua la cesura de la funcin dicotmica al punto que lo que, en sus
inicios, no era ms que un decidido esfuerzo orientado a preservar la esfera de libertad como valor
fundamental de la convivencia normativa, se transforma en el factor primordial de indiferencia valorativa
respecto de esa misma convivencia normativa.
Seguramente el modelo inicial tenda hacia semejante cesura y ello indica, en cierto modo, un descenso en
las aspiraciones morales, proporcicionalmente inverso al incremento de la racionalidad formal de la teora,
exclusivamente preocupada por la solvencia althica de sus argumentos destinados a satisfacer, en igual
medida, las expectativas de fundamentacin del moderno derecho cientfico - entendido como disciplina
social neutra y objetiva -, y las correlativas aspiraciones individualistas de la moderna moral secular cuya
materia, localizada en la conciencia, no podra considerar el dispositivo de sus asuntos ms que como algo
exclusivamente subjetivo o propio de cada uno y, por ende, insusceptible enjuiciamiento suprapersonal. La
radicalizacin del modelo cientfico resulta as la condicin necesaria y suficiente de un orden de regulacin
de la conducta que se presenta como el extremo social y la ms exacta oposicin del orden moral que se
postula como su reverso individual y subjetivo. Su irreductibilidad aparece as, en el horizonte abstracto de la
teria, como la mejor y ms genuina garanta de la convivencia social dentro de una trama que imagina, al
conjunto de las relaciones establecidas, como el optimo en el que se ha consumado el ms elevado anhelo de
estructuracin de la vida organizada.
El paradigma inicial si bien desglosa los dos mbitos, aun conserva un remanente tico que opera como una
suerte de plataforma comn y por eso afirma Thomasius que como la obligacin vincula a la voluntad y a la
libertad externa de esta, el derecho en este sentido nace de la desvinculacin de la voluntad y la libertad
externa, es decir de la supresin de todo impedimiento, ayuda o asistencia que se realiza mediante leyes
(Fundamenta..: Lib.V, IX ). Y, como para que no queden dudas argega Thomasius que la obligacin
infunde temor ,el derecho conserva o tiende a la esperanza. Por eso la obligacin se dice que es una
cualidad moral pasiva, y el derecho una cualidad moral activa. De ah la regla: cualquiera puede
renunciar a su derecho, pero no a su obligacin (Fundamenta..: Lib.V, IX ). Semejante ingenuidad va a
quedar definitivamente sepultada por Kant en su monumental Metaphysik der Sitten (MdS, 1797), en la que
se organiza una amplia y rigurosa exposicin separada de los Principios Metafsicos de la doctrina del
derecho (primera parte de la MdS ), entendido como dispositivo de legislacin exterior, del todo diferentes,
en orden a su fundamentacin althica formal, de los principios Metafsicos de la Doctrina de la Virtud
(segunda parte de la MdS ) donde la tica tiene ya un desarrollo autnomo, en sentido estricto, de cara a los
deberes del individuo hacia s mismo.
Por cierto, no solo impresiona el desplazamiento en el gnero que se opera entre Tomasius y Kant. Incluso el
cambio funcional de la terminologa (Sitte, Sistem von Recht und Moral, philosophia practica universalis,
brgerlichen Verneins, Begnadindigungsrecht, Tugenlehre, Ethische Elementarlehre, etc.) puede
considerarse indicativo del sesgo demarcatorio asumido. Para Kant el gnero es das Sitte ( la costumbre) y
con arreglo al mismo se formulan sus principios universales. De una parte el principio universal de derecho
sostiene que una accin es conforme a derecho cuando permite, o cuya mxima permite a a la libertad del
arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos segn una ley universal (MdS, Pr. part.,
Introduccin a la doctrina del derecho C); y de la otra parte la tica no da leyes para las acciones (porque
esto lo hace el Ius) sino solo mximas para las acciones , de lo que se sigue que en orden a la tica toda
regla es siempre una prescripcin de la propia voluntad de tal forma que dichas mximas se consideran aqu
como aquellos principios subjetivos que simplemente se cualifican para formar una legislacin universal
en la direccin del imperativo categrico que establece que que se debe obrar de tal modo que la mxima de
la accin pueda convertirse en ley universal ( MdS, 2da.part., VI).
No hace falta, desde luego, insistir acerca del papel desempeado por Kant para establecer, de manera
estricta y terminante, la autonoma de la moral, pero haca falta un esfuerzo adicional para liquidar todo tipo
de vaso comunicante y esa ltima tarea recin llega a principios del siglo XX da la mano de dos autores en
los que se resume las madurez sistematizadora y programtica de la llamada ciencia del derecho: Giorgio del
Vecchio y Hans Kelsen. De una parte, del Vecchio pondr el acento en la intersubjetividad del derecho ( I
presupposti filosofici della nozione del diritto, 1905 y Lezione di Filosofia del Diritto, 1930) y, de la otra,
Kelsen insistir en su heteronoma ( Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre von
Rechtsatz, 1911 y Reine Rechtslehre, 1934, 1960).
CONCLUSIONES
La separacin consumada en el seno de la teora del derecho, en esta ltima etapa del Paradigma Ampliado
de Thomasius, desplaza la moral a un terreno caracterizado por una localizacin mondica, centrada en el
individuo secular abstracto cuya funcionalidad se demarca con arreglo a una subjetividad estricta e
intransitiva, una autonoma radical sostenida por la voluntad interior, y una unilateralidad exclusiva de sus
reglas que remite la totalidad de los deberes al juicio particular de la consciencia. El remanente que, en todo
caso, compartir la moral con el derecho, dentro de nuestro paradigma ampliado, no es ms que el
instrumento funcional de su expresin locucionaria ( el lenguaje prescriptivo) donde se establece un estricto
deslide entre imperativos y juicios de valor ( R. H. Hare, The Languaje of Morals, 1952; H. A.L.Hart: The
concept of Law, 1961 ). Dicho lenguaje se concibe, asimismo, en el seno del paradigma ampliado como una
especie de traje susceptible de ser usado para vestir uno u otro objeto ( la moral o el derecho) , sin que de ello
se siga el ms mnimo compromiso en una u otra direccin.
Por su parte, la consecuente oposicin entre derecho y justicia, dentro del paradigma ampliado, no es ms
que una ulterior extensin de la cesura que coloca a los juicios de valor fuera de la esfera jurdica. La teora
de la ley alcanza, de esta forma, la condicin de un objeto neutro, susceptible de inspeccin racional por la
modalidad de su caracterizacin idealizada que, como tal, se concibe y construye con arreglo a enunciados y
frmulas obtenidas por abstraccin a partir de la colacin analtica de cualquier derecho positivo, siendo
indiferente a esa reconstruccin terica cualquier referencia imputable a su funcionalidad adaptativa y a las
posibilidades mismas de conservacin de su ordenamiento prescriptivo. As, en semejante paradigma
simplemente resulta inconcebible la mera insinuacin de algo parecido a una moral interna del derecho.
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