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En una poca de cambio radical, el futuro pertenece a
los que siguen aprendiendo. Los que ya aprendieron se
encuentran preparados para vivir en un mundo que ya no
existe.
Eric
Hoffer.
RESUMEN:
El presente Artculo tiene por objeto exponer brevemente al lector el resultado de
la radiografa efectuada a los dos discursos fundamentales y antagnicos del
derecho procesal; me refiero al activismo judicial y al garantismo procesal
279
. La
intencin es mostrar, en pocas lneas, algunas de las diferencias esenciales que
revisten ambas posiciones doctrinarias y que a Posteriori se pretende integrar al
Derecho Procesal Penal Moderno a efecto de enfocar un determinado proceso
de dos formas. Como se podr apreciar, este sencillo trabajo no constituye un
Presidente de la seccin Juliaca del Instituto Panamericano de Derecho Procesal (Capitulo Per). Discente
de la Maestra de Adolfo ALVARADO VELLOSO en Derecho Procesal (Cohorte 17) por la Universidad
Nacional de Rosario Repblica de Argentina. Especializado en Tcnicas de Litigacin Oral por ITESIS
(Medelln Colombia). Discente de Maestra de la EPG UANCV con mencin en Derecho Procesal Penal
Repblica del Per. Abogado por la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez. Profesor de la
Universidad Alas Peruanas (Filial Juliaca) de los Cursos: Criminalstica, Derecho Procesal, Derecho Penal y
Derecho Procesal Penal. Consultor principal del Estudio Jurdico Gutirrez - Miranda Abogados. Perito
Criminalstico y Dactiloscpico por el Instituto Nacional de Criminalstica y seguridad de Lima (INCRIS).
Presidente y Miembro Titular (2013) del Instituto de Altos estudios Jurdicos para el Mejor desarrollo del
Derecho Procesal (IDEP). Director de las Revistas: Herejas Procesales Garantistas Temas en Derecho
Procesal y Horizontes Contemporneos del Derecho Procesal. Expositor, Conferencista y Autor de artculos
en Derecho Procesal. Correo electrnico: gutierrezmirandaabogados@hotmail.com
279
Conviene sealar liminarmente que la mayora de las ideas que se mostraran aqu referentes al garantismo
procesal ya han sido expuestas anteriormente y con mayor precisin en las diversas obras del Prof. Adolfo
Alvarado Velloso. Para mayor ahondamiento pueden verse, entre otras, sus siguientes obras (a las cuales me
remito para evitar la constante reiteracin de citas): Sistema procesal: garanta de la libertad (ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2008, 2 tomos, de 1300 pginas) publicado en Colombia como Lecciones de
Derecho Procesal Civil adaptadas a la legislacin colombiana por William Grisales Cardona (ed. Dikaia, Bogot, 2011);
Debido Proceso versus Pruebas de Oficio, 1 tomo de 176 pgs. Editorial Temis S.A.. Bogot, Colombia. 2004.
302
anlisis exhaustivo de la cuestin, puesto que la extensin del asunto excede con
holgura el espacio de esta publicacin. Pretendo, tan slo, mostrar las
caractersticas ms sensibles del garantismo y el activismo procesal en el proceso
y la funcin judicial.
PALABRAS CLAVES: Garantismo Activismo - Justicia Juez Verdad.
SUMARIO:
I.- Las denominaciones: Garantismo & Activismo; II.- La Contemplacin del
Proceso; III.- La funcin Judicial y la Justicia; IV.- La imparcialidad del Juez frente a
las luces del Garantismo y Activismo judicial durante un proceso; V.- Breves
apuntes conflictivos de un juez frente a las pruebas de oficio y su investigacin
suplementaria; VI.- Conclusiones; VII.- Bibliografa.
I.- LAS DENOMINACIONES: GARANTISMO & ACTIVISMO
El denominado garantismo procesal es la corriente filosfica del Derecho
Procesal que pregona el respeto irrestricto a las garantas constitucionales (de
ah su nombre), fundamentalmente la garanta del debido proceso. Aqu habr
que tener en claro, en primer lugar, qu es, desde esta ptica, una garanta
constitucional; y qu se entiende, en segundo lugar y desde la misma ptica, por
proceso, pero no nos precipitemos an. Vamos despacio. Digamos, por ahora,
para asentar la idea, que el garantismo procesal persigue la observancia
insoslayable de las garantas establecidas en la Constitucin Poltica del Per y,
ms concretamente, de las garantas procesales (para diferenciarlas de las
denominadas garantas penales
280
). Ya volveremos sobre esto ms adelante.
280
Resulta menester la aclaracin por cuanto que, entre los autores, las definiciones de garantas
constitucionales no son homogneas. Se ha dicho, verbigracia, que las garantas son lmites al poder punitivo
del estado. Y eso es cierto, pero en materia penal sustantiva, no adjetiva. La regla non bis in idem, por
ejemplo, podr ser una garanta, pero es una garanta constitucional penal de fondo, no procesal, por cuanto
no hace relacin a la tarea de procesar sino a una prohibicin de aplicacin de ley sustantiva consagrada en las
normas de fondo. Por otro lado, vase por ejemplo que tambin se ha dicho que las garantas son medios de
seguridad jurdica puestos a disposicin de los particulares para que estos puedan lograr el reconocimiento de un derecho
vulnerado. Y esto es cierto, muy cierto, aunque esta definicin no coincide para nada con la anterior. Qu
ocurre aqu? Ocurre que esta ltima definicin refiere a las garantas procesales, no ya a las garantas
penales que, como se ve, son distintas.
303
Por su parte, el denominado activismo procesal, tambin llamado
decisionismo, se presenta como la corriente filosfica del derecho procesal que,
antes de ocuparse de la absoluta e irrestricta observacin de las normas
constitucionales, busca hacer justicia
y con jueces activos (de ah el nombre
activismo
281
).
Ya veremos ms adelante que el garantismo no quiere jueces activos sino
simplemente jueces, o bien, si se quiere contrastar mejor la idea, jueces
pasivos. La diferencia entre los jueces activos del activismo y los jueces del
garantismo es determinante para distinguir correctamente ambas posiciones.
Cuando el activismo pregona la actuacin de jueces activos, lo que pregona es
que el juez no debe ser un seor sentado en un silln mirando cmo debaten las
partes procesales. No. El juez no se puede quedar quieto mientras las partes
litigan. El juez debe ser un seor activo. Un seor que debe investigar
profundamente el caso sometido a su decisin. Un seor que debe moverse, que
debe or a las partes, que debe recolectar pruebas cuando las partes no se las
proveen y que debe buscar la verdad para luego hacer justicia en el caso
concreto. Es un investigador y no un espectador.
Para el garantismo esto no debe ser as. El juez no debe tener un rol activo
en el proceso. Quienes en verdad deben ser las protagonistas del mismo son LAS
PARTES, no el juez. A las partes corresponde la iniciacin, el impulso, la
paralizacin, la prosecucin y, en ciertos casos, incluso, la finalizacin del
proceso
282
. De ellas depende casi todo. El juez no debe investigar nada
283
. Todo lo
aportan las partes en la medida de sus intereses, pues el proceso es un medio
puesto al servicio de stas para dirimir un conflicto intersubjetivo de intereses. Las
partes aportan los hechos (los niegan o los reconocen), aportan en material
confirmatorio de los hechos negados y alegan sobre el mrito de ese material. El
juez nada de esto debe hacer, por cuanto estas actividades se realizan pura y
exclusivamente en la medida de un cierto inters de las personas en el
281
La palabra activismo, al decir de reconocido juez activista, tiene un origen histrico. Nace en 1992 a raz
de una serie de fallos dictados por la Corte Federal de los E.E.U.U. que, segn dicho autor, se autoproclam
activista.
282
Cuando la finalizacin del proceso tiene lugar por un acto de las partes (v. gr. Allanamiento, desistimiento,
transaccin) se dice que el conflicto se DISUELVE, en tanto que cuando el proceso termina por un acto de un
tercero (sentencia, laudo), el proceso se RESUELVE. Es decir, se disuelve por voluntad de las partes y se resuelve
por un tercero.
283
Y esto es vlido para todo tipo de proceso sin importar la pretensin que se sustancie en l. El juez no debe
investigar nada, ni en materia penal, ni en materia civil, ni laboral, etc. En materia penal la investigacin le
debe corresponder al fiscal que, si encuentra merito para ello, acusar oportunamente. Pero el juzgador debe
ser siempre persona distinta del acusador. El fiscal acusar, el reo se defender y el juez juzgar. En materia
civil debe ocurrir idntica cosa: el actor pretender, el demandado resistir y el juez juzgar.
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resultado del litigio, y el juez no debe tener inters en dicho resultado. Durante la
tramitacin del proceso, vale decir, durante la tarea de procesar, el juez es y
debe ser un sujeto pasivo, cuyas nicas tareas deben ser las de conectar
instancias (vale decir, correr traslados), librar oficios, emitir meras decretos y
resolver incidencias. Pero de ninguna manera debe adoptar, durante la etapa de
procesar, un rol activo. El rol activo del juez comienza recin cuando se termina la
tarea de procesar y deviene necesariamente la otra: la actividad de
sentenciar. Aqu s, el juez se convierte en el protagonista, el verdadero y nico
protagonista de la actividad de sentenciar; deja de ser un sujeto pasivo para
tomar las riendas del caso y hacer lo que debe hacer: resolver el fondo del litigio.
Volver sobre esto ms adelante porque me urge ahora puntualizar en lo que es,
quiz, la diferencia ms relevante entre garantismo y activismo. Me refiero a la
dismil consideracin del proceso que efectan estas corrientes. A partir de aqu
las diferencias comienzan a ser notables.
II.- LA CONTEMPLACIN DEL PROCESO
A) DESDE LA PTICA ACTIVISTA
Desde la ptica activista el proceso parece ser un MTODO DE
INVESTIGACIN. Y como investigacin, su objeto sera la bsqueda de la
verdad
284
. En este marco, el papel del juez es preponderante porque l es,
nada ms y nada menos, que el investigador. Y un investigador obviamente no
puede quedarse quieto esperando que la solucin del caso le llegue a su
escritorio. Debe moverse para encontrar la verdad y, con base en ella, resolver el
conflicto. Nada ni nadie debe interponerse en su bsqueda de la verdad. Las
partes, incluso, deben ayudarlo a encontrarla: deben colaborar diciendo la
verdad y aportando todos los medios de prueba de que dispongan.
Por tal razn, para el activismo los jueces son investigadores que deben
buscar la verdad, y resolver conforme a ella. El juez activista siente que debe
actuar para equiparar la desigualdad natural que media entre una parte y la otra
y as hacer justicia. La astucia, conocimientos o habilidad de alguna de las partes,
jams pueden prevalecer sobre el deseo de justicia. Retomar oportunamente
este tema para explicarlo mejor.
Por eso el juez quiere que las partes colaboren con el proceso y la
bsqueda de la verdad, sobre todo al imputado que, como ya dije, muchas
veces resultar ser un pcaro sujeto que mentir u ocultar cosas con el afn de
284
El asunto de la bsqueda de la verdad constituye un tema del cual ya se han ocupado una mirada de
autores de derecho procesal. No insistiremos demasiado en l, por considerarlo suficientemente debatido.
305
no dar o no hacer lo que con justicia la otra parte pretende de l (Por cuanto la
fiscala corre con el monopolio de la carga de la prueba). Aqu es donde el
activismo se levanta enfurecido y exclama: Ni el Agraviado ni el Imputado
pueden impedir que se llegue a la verdad y que se haga justicia!
Y fundados en esta premisa, los jueces activistas salen a investigar y
muchas veces a recolectar pruebas. Y una vez que las consiguen y se convencen
en virtud de ellas dicen que hacen Jusiticia!
Juzgo que lo sealado es suficiente, por ahora, para tener una idea al
menos aproximada a la estructura de la filosofa activista. Veamos ahora cmo
entiende el garantismo este fenmeno del proceso.
b) DESDE LA PTICA GARANTISTA
El garantismo procesal ve el proceso no ya como un mtodo de
investigacin sino como un MTODO DE DEBATE. Se trata de un debate pacfico y
dialctico entre dos antagnicos que actan en perfecto pie de igualdad
jurdica ante un tercero
285
que debe ser necesariamente imparcial, impartial e
independiente. Volver sobre esto en un minuto.
Por otra parte, he mencionado ms arriba que al garantismo le gusta
mucho el respeto a la Constitucin; concretamente, a los derechos y garantas
constitucionales. Intentar explicarlo mejor. De entre las garantas procesales, la
que ms pontifica el garantismo es la del debido proceso. Se debe respetar el
debido proceso. Pero, qu es el debido proceso?
En trminos sencillos, el debido proceso es una garanta constitucional
compuesta por muchos derechos procesales. Obsrvese que la cuestin es
bastante sencilla de explicar: el debido proceso es el proceso que se debe.
Pero, que se debe conforme a qu? Pues conforme a la Constitucin Poltica
del Per.
Y la Constitucin nos dice cmo debe ser un proceso? S, lo hace en lneas
generales a travs de la enunciacin de derechos procesales fundamentales e
inviolables, entre los que podemos nombrar, por ejemplo, el derecho a la
inviolabilidad de la defensa, el derecho a ser juzgado por jueces independientes
e imparciales, el derecho a no ser obligado a declarar en su contra, el derecho a
que se presuma su inocencia en cualquier fuero, el derecho al juez natural, el
derecho a la igualdad jurdica de instar, el derecho a ofrecer, producir e
285
O terceros, en el caso de magistratura pluripersonal.
306
impugnar pruebas, el derecho a la duracin razonable del proceso, el derecho a
la publicidad del mismo, el derecho a impugnar resoluciones, el derecho a una
sentencia fundada y congruente, etc., etc. Eso es el debido proceso: el proceso
que se debe conforme a los preceptos de la Constitucin.
Y bien, conforme a lo expuesto, el garantismo ve en el proceso un MTODO
DE DEBATE puesto al servicio de las partes para resolver un litigio. No es un mtodo
de investigacin y el juez no es un investigador. Es tan solo un mtodo de que
disponen las partes para lograr la heterocomposicin de un litigio a travs de un
tercero (el juez) que debe necesariamente ser:
1) imparcial,
2) impartial, e
3) independiente.
La diferencia con el activismo comienza a partir de estas tres
caractersticas del juzgador. Expliqumoslas ligeramente para entender
correctamente la filosofa del garantismo y su diferencia con el activismo.
La caracterstica de la imparcialidad del juez supone que ste no debe
tener inters alguno en el resultado del litigio que ha de juzgar, es decir, le debe
resultar indiferente
286
y en mi dogma, supone, que el Juez no debe tener ningn
tipo de inters frente al litigio plasmado en controversia, la misma que solo es
desarrollado, entre un pretendiente y un resistente (personas que solicitan tutela
jurisdiccional efectiva al Estado). Este mismo Juez, debe de ser completamente
indiferente (frente a lo ya manifestado). La explicacin es sencilla:
Si nos dramatizamos un Proceso, y existe en l, una afirmacin y una
pretensin (dos sujetos en igual procesal frente al proceso) y que es llevada a la
instancia de un Juez (en mrito a la accin procesal) y la misma ha sobrevolado
hasta Juicio. Este Juez (al momento de resolver en sentencia) no debe de tener
ningn inters en el resultado del pleito. Ojo, ninguno. Si este Juez, tiene inters en
el resultado del litigio, entonces, pierde su imparcialidad y si pierde la
imparcialidad no hay proceso
287
; si no hay proceso, no puede haber sentencia;
ergo, tampoco condena
288
.
Por qu?
286
CANTEROS, Fermn. Estructura bsica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial
Librera Juris. Rosario Argentina. 2012. Pg. 18.
287
Proceso presentado como: un mtodo de debate, dialectico, pacfico entre dos antagonistas en igualdad de
armas frente a un tercero: que es el Juez.
288
Vase. CANTEROS, Fermn. Estructura bsica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal.
Editorial Librera Juris. Rosario Argentina. 2012.
307
Porque si el Juez, llegada al minuto de dar su fallo (sentencia), y ste, no
tiene pruebas confirmatorias para condenar, entonces, conforme a la
Constitucin, tratados internacionales, debe absolver. Ojo aqu; y si no lo hace, es
sencillamente porque no quiere absolver al acusado.
Entonces que quiere?
A mi punto de vista, este mismo Juez, quiere seguir buscando pruebas para
tener con qu condenarlo. De este extracto se puede apreciar, el gran inters del
juez frente al proceso, y decimos que este Juez quiere condenar a toda cuesta!
Y si tiene inters en la pugna (como ya se ha manifestado), entonces no es
imparcial. As de simple.
Fermn Canteros seala: () El juez, al buscar la verdad, no pierde la
imparcialidad, porque al momento en que lo hace no sabe a quin va a
beneficiar esa bsqueda de la verdad, si al actor o al demandado. Esto es muy
cierto, pero peligroso. Cuando el juez comienza a buscar la verdad no sabe a
quin sta beneficiar, pero atencin, sabe perfectamente a quin l quiere
beneficiar.
289
De lo anotado en la cita, nos encontramos frente a las preguntas clsicas
que se dan en los congresos, seminarios y foros (eventos acadmicos). En mi
dogma, comparto la opinin y desglose; porque el Juez cuando otorga de Oficio,
una prueba de Oficio
290
(valga la redundancia) sabe a quien l quiere beneficiar,
ello por conocer los actuados y pruebas presentadas, en merito a la audiencia de
Juicio. Y un Juicio Oral, es un gran momento, donde l Juez apreciar, quien no
ha podido confirmar su afirmacin. Por ello decimos conoce perfectamente a
quien quiere beneficiar.
La impartialidad del juez, indica que ste () amn de no tener inters
en el resultado del litigio, debe no ser parte procesal
291
. La Impartialidad significa
no ser parte en el proceso, contrario sensu, ser siempre Juez (Tercero), siempre
tercero. Nunca primero ni segundo. Porque la atribucin como primero en el
Proceso, le corresponde al pretendiente (Agraviado y/o Ministerio Pblico) y, el
segundo en el proceso, al resistente (imputado). Por ello decimos que el Juez, no
puede ser parte, la partes son el pretendiente y resistente El Juez es juez,
entonces, no es parte.
289
BAOL BETANCUR, Alejandro. PIEDRAHITA ORTEGA, Alejandro y Jarrison ZAPATA SALAZAR
(Comit editorial). Garantismo Procesal III. Librera Jurdica Snchez R. LTDA. Medelln Colombia. 2012.
Pg. 62.
290
Llamadas en otras legislaciones como: Pruebas para mejor proveer, pruebas para mejor resolver.
291
CANTEROS, Fermn. Estructura bsica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial
Librera Juris. Rosario Argentina. 2012. Pg. 19.
308
Y si el Juez no es parte y, como dira mi Maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO:
no puede ni debe hacer las cosas que hacen las partes, pues si lo hace, deja de
actuar como juez y pasa a ocupar el lugar de parte procesal, actuando como
ella
292
. Pues, las partes como tales no pueden hacer las actividades propias del
Juez, Contrario Sensu, el Juez, no puede hacer las actividades propias de las
partes.
Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:
Las partes son los que afirman y/o pretenden. El Juez no.
Las partes son los que introducen hechos. El juez no.
Las partes son los que abogan. El juez no.
Las partes son los que recurren. El juez no.
Las partes son los que prueban. El Juez no.
Las partes son los que Confirman. El Juez no.
Las partes son los que alegan. El juez no.
Entonces, qu hace el Juez?
El Juez (como tercero) tiene la potestad y atribucin de la Decisin
(Resolucin de sentencia) en el caso materia de controversia. Empero, que pasa
en la coetnea realidad? Muchos Jueces en la praxis, an se les ha quedado los
caracteres de un Juez Inquisitivo (propio del Cdigo de 1940), pues ellos, con la
reforma del Cdigo de 2004, an actan como en antao (ello, a consecuencia
de los rezagos inquisitorios dejados en la normatividad actual). Ese mismo les
faculta, a que algunos Jueces, vulneren la divisin de roles (se entrometen en la
labor del Ministerio Pblico con su Investigacin suplementaria)
293
Ergo, tambin
(los jueces) prueban con las llamadas pruebas de Oficio; vale decir, realizan
actividad confirmatoria. Hasta aqu, toca realizar la siguiente interrogante.
En realidad los Jueces subrogan la inactividad propia de las partes
procesales?
La respuesta es, s. Porque ocupan indebidamente la labor propia de la partes,
se convierten en investigadores y confirmadores. Investigadores porque,
conculcan la tarea del Ministerio Pblico y, Confirmadores, porque aportan al
proceso la pruebas que a una de las partes no aport o, se olvido de hacerlo. Por
ello decimos que dejan de actuar como Juez y pasan a actuar como parte. Y si el
juez es tambin parte procesal, entonces no es impartial.
292
Palabras otorgadas a los estudiantes de la (cohorte 17) maestra en Derecho Procesal Rosario Argentina.
293
Tema que trataremos en el subttulo nmero V.
309
La independencia se manifiesta, en la idea de que el Juez () supone
su no-dependencia de los factores de poder
294
. En otras palabras, el Togado
(Juez) no debe depender de nadie, ni de la Corte Suprema, Corte Superior, Poder
Poltico, y/o Prensa Amarilla. Incluso ni de las partes, sus familiares y sus prejuicios.
Entonces el Juez con independencia Cmo debe de resolver?
El juez debe de resolver conforme al material confirmatorio presentado y
probado. En el Ab intion, del presente trabajo, se pudo apreciar a un Juez joven
de nombre Cesar Montalvo, y que ocupa el cargo de Juez, producto de una
recomendacin que le asigna su Profesor de Derecho de Universidad de nombre
Alfredo Rivasplata (Vocal Supremo). En ese mismo extracto se puede ver, cmo
es persuadido el Juez joven por sus superiores, a efecto de otorgar un favor frente
a un caso en concreto, infringiendo el Juez en su propia Independencia. Por eso
decimos que el Juez siempre debe de mantener intacta su independencia (o por
lo menos tratar de cumplirla).
III.- LA FUNCIN JUDICIAL Y LA JUSTICIA
He anticipado que el activismo es la corriente filosfica del derecho
procesal que, antes de ocuparse de la absoluta e irrestricta observacin de las
normas constitucionales, busca hacer justicia con jueces activos, an cuando
para lograrlo deba soslayar ligeramente la Constitucin
295
. Esto no quiere decir,
claro est, que el garantismo, como corriente opuesta, no quiera la justicia, o
peor, que quiera la injusticia. No. No es as. El garantismo tambin quiere la
justicia, pero la quiere siempre con el absoluto respeto a los derechos y garantas
constitucionales. Tan sencillo como eso. Vase que lo que hay, en el fondo, es un
problema de concepto. Qu es la justicia? El garantismo y el activismo tienen,
entre otras cosas, diferentes miradas sobre la justicia. Es una diferencia que,
aunque parece muy sutil y hasta insignificante resulta, en rigor, trascendental.
El activismo parece decir: Justicia es dar a cada uno lo suyo.
El garantismo dice: Justicia es dar a cada uno lo que por derecho le
corresponde.
El activismo quiere llegar a la tan preciada justicia con ley, sin ley o contra
la ley, (segn las palabras de un famoso juez activista argentino). El garantismo,
294
CANTEROS, Fermn. Estructura bsica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial
Librera Juris. Rosario Argentina. 2012. Pg. 22.
295
Quienes han pretendido menguar el impacto que genera esta afirmacin sostienen que en realidad, el
activismo propone una lectura diferente de la Constitucin Nacional.
310
en cambio, quiere llegar a la justicia slo de la mano de la Ley (entendida sta en
sentido amplio)
296
.
Los activistas dicen: El garantismo ve en la Constitucin un obstculo para
hacer justicia; nosotros vemos en la Constitucin un estmulo para acceder a ella.
El garantismo responde: La Constitucin es un muro de contencin para
evitar el desborde de poder arbitrario del Estado. Ella permite hacer justicia con
cierto respeto a los derechos y garantas fundamentales de las personas. No es un
obstculo para hacer justicia. Es un lmite a la siempre latente y desptica tirana
del poder estatal.
Resulta menester sealar que, dentro de su concepcin del proceso como
mtodo de investigacin, el activismo busca el reforzamiento de los poderes del
juez. Se trata de una concepcin autoritaria del proceso, donde lo importante no
son las partes que acuden a dirimir su conflicto, sino la autoridad, es decir, el juez,
el investigador, que es la estrella principal de la investigacin y a la cual se quiere
dotar de ms y ms poder para hacer justicia. Las partes poco importan. El
proceso no es de ellas ni para ellas. Lo habrn iniciado, tal vez, pero en todo caso
ah termin su protagonismo.
El garantismo, en cambio, quiere lo contrario. El proceso no es del juez. Es
pura y exclusivamente para las partes (El Agraviado/Ministerio Pblico frente al
Imputado/Abogado de Defensa). El proceso no es una investigacin. Es un
mtodo pacifico de debate dialogal mediante el cual las partes en conflicto
procuran dirimir con carcter permanente el problema que le ha dado origen. El
proceso no existe para que el juez tenga algo que hacer, sino porque las partes
tienen algo que resolver. Lo importante en todo esto son LAS PARTES, no el juez.
Las partes tienen un diferendo que resolver, y para no acudir al uso ilegtimo de la
296
Se ha dicho, al respecto, que el activismo cree fervientemente en una jurisprudencia de necesidades en
tanto que el garantismo cree en una jurisprudencia de conceptos. En este orden de ideas, se define a la
jurisprudencia de necesidades como aquella que se preocupa ms por satisfacer las necesidades del justiciable
aunque la solucin escogida no se adapte perfectamente a los parmetros del sistema procesal dentro del cual
nace. El activismo ha sealado renombrado procesalista activista no tiene miedo de cometer herejas
sistemticas en tanto y en cuanto se trate de servir al justiciable. Sobre esta base han nacido ltimamente
ciertas instituciones y principios procesales que rien con el sistema procesal y constitucional imperante.
Esta a-sistematicidad o no sistematicidad de las ideas activistas es normalmente justificada por sus
representantes con palabras, supuestamente, de COUTURE: No hagamos del pensamiento sistemtico un captulo de
la intransigencia. No resulta extrao que el garantismo procesal se levante enrgicamente contra esto. La
hereja sistemtica del activismo destruye impamente todo el sistema normativo vigente, arroja por el suelo
los principios constitucionales y crea inseguridad jurdica para los justiciables, que no saben, en definitiva, si el
juez se adaptar o no a los preceptos establecidos en la Ley. El activismo parece sacar de la galera principios e
instituciones innovadoras que aplican, sin importar su congruencia con el ordenamiento, a los casos
justiciables y no tan justiciables.
311
fuerza someten su conflicto a la consideracin de un tercero que ellas quieren
que sea neutral y, por ende, que no ayude ni perjudique a nadie. Un tercero que
se limite a decir quin tiene razn, en base a lo que las propias partes del conflicto
alegan y prueban. Un tercero que sea el que les garantice los derechos
consagrados en la constitucin; que les garantice en la misma medida el derecho
a ser odas, el derecho a probar, el derecho a recurrir, el derecho a controlar y
objetar prueba, el derecho a gozar de un plazo para preparar su defensa, etc.
Debido a que las protagonistas principales del proceso, en la filosofa
garantista, son las partes, y de que el proceso es un mtodo de debate, el
garantismo no quiere que se refuercen los poderes del juez, por cuanto ste no
debe hacer ninguna investigacin.
Relacionada con la cuestin sub examine y dentro del marco del proceso
como mtodo de investigacin, se presenta tambin la idea activista de legitimar
la actividad judicial oficiosa, aunque con ciertos lmites, claro est; mientras que
el garantismo, dentro del marco del proceso como mtodo de debate, pretende
deslegitimar la actuacin judicial de oficio, salvo algunas excepciones obvias.
Por qu habra, en rigor, de actuar de oficio el juez?
Resulta innegable que cuando un juez acta de oficio lo hace siempre
movido por un cierto inters. Y l no debe tener otro inters que en el desarrollo
eficaz del debate que le permita dictar una sentencia vlida. Para lograrlo debe
garantizar a las partes dentro del marco establecido en la ley el pleno
derecho de audiencia, de impugnacin, de alegacin y de confirmacin
(prueba), es decir, la igualdad jurdica de instar; y que ese debate se realice,
adems, conforme al principio de moralidad procesal, vale decir, no permitiendo
la aagaza, la artera, la malicia de las partes. Ese debe ser todo su inters
297
. Es
juez es el garante de los derechos subjetivos de las partes. Garantizndolos
efectivamente, la sentencia que habr de dictar ser formalmente vlida.
Y ahora s, con todo lo dicho, hemos llegado al momento ms importante
de este Artculo. Es hora de tomar al toro por las astas y de enfrentar una discusin
crucial. El punto ms sensible donde el garantismo y el activismo se enfrentan con
mayor crudeza, digmoslo de una vez, es el que atae al Juez y su Imparcialidad
Judicial. Y ha llegado el momento de tratarlo.
297
Entindase bien: no es que el juez no deba tener inters en el proceso, al contrario, debe tener. Debe tener
inters en el desarrollo eficaz del debate, porque como deca COUTURE: El juez sin inters por el litigio es algo tan
inconciliable como el mdico sin inters por el enfermo. El juez debe tener inters en el proceso y su regularidad,
pero atencin: no en el resultado del litigio.
312
IV.- LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ FRENTE A LAS LUCES DEL GARANTISMO Y
ACTIVISMO JUDICIAL DURANTE UN PROCESO
Nos corresponde ahora, realizar algunas ideas en torno a cmo se vera un
determinado Proceso (junto a la imparcialidad) desde la ptica Garantista y
Activista del Derecho Procesal Penal de 2004.
Y Decimos que, desde la visin de un Derecho procesal Garantista, las
respuestas son menos dificultosas, pues queda claro que la justificacin a los
poderes de los jueces en torno a la investigacin y la prueba, obedece al respeto
del diseo del debido proceso constitucional. En este sentido, es el apego a la
congruencia ideolgica que debe corresponderse entre los Cdigos Procesales y
el diseo para ellos en la carta magna. La misma, que lleva a los sistemas
acusatorios a desinteresarse de que el Juez acceda a la verdad real
despachando pruebas de oficio o alterando el rgimen de la carga de la prueba
(investigacin suplementaria), teniendo en cuenta, la prdida de la imparcialidad
que ella misma contrae. Para el Garantismo procesal (frente a un Proceso), busca
soluciones a los poderes de los Jueces, en especial el de investigacin y la prueba
Oficiosa (que debe imperar de un modo similar en los otros procesos de Derecho
Pblico y Privado). Por ello el Garantismo, siempre tutelar la imparcialidad
impartialidad e independencia.
Sin lugar a duda, El Garantismo profesa la exclusin de los poderes de
investigacin y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias.
298
Ello,
para no colisionar con su imparcialidad (tema que el Activismo, pregona).
Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:
Jueces sin pruebas de Oficio. Imparcialidad
Jueces sin investigacin suplementaria. Imparcialidad
Jueces que no interroguen en juicio. Imparcialidad
Jueces que no hagan observaciones a la calificacin Jurdica del fiscal.
Imparcialidad
Nos toca ahora hablar, del Proceso y su imparcialidad, desde la visin
Activista.
Pues aqu, nos encontramos con muchos defectos y problemas, que no
han sido sustentadas acorde a lo que se manifiesta en la Constitucin y los pactos
298
Slo procediendo de esta forma se eliminarn las antinomias de jueces probando oficiosamente en lo civil y
jueces que hacen lo propio en los procesos penales, en especial en el Sistema Acusatorio (consagrado en el
Cdigo Procesal Penal de 2004).
313
Internacionales. Ergo, para ellos, sus argumentos implican buscar la verdad,
administrar Justicia y entre otros discursos (poco convincentes por cierto). Pues las
demostraciones para otorgar poderes probatorios oficiosos a los jueces, tienen
que ser sustentables; empero nunca lo han sido; es como caer en un lugar comn
y afirmar, que el objetivo de la jurisdiccin es resolver los litigios en un tiempo
razonable, accediendo a la verdad y consagrando la justicia (discursos de
Activistas netos).
Pues los Activistas, en el sistema Procesal Penal Peruano (CPP de 2004), an
cuentan con sus Instituciones taxativados en la norma Procesal. Instituciones que
desnaturalizan la idea de un verdadero Proceso y que conculcan la llamada
imparcialidad Ahora, veremos cules son:
La Facultad de que los jueces puedan interrogar (Art. 88. 3 CPP)
La Facultad de disponer pruebas de Oficio (Art. 385 CPP y 155. 3)
La Facultad de que pueda hacer observaciones a la calificacin jurdica
del Fiscal (Art. 374. 1 CPP)
La Facultad de que pueda realizar una investigacin suplementaria (Art.
346. 5 CPP)
Pues estas Instituciones, no hacen ms atentar con la imparcialidad
Judicial en un determinado Proceso.
Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:
Jueces con pruebas de Oficio. Tropela
299
a la Imparcialidad.
Jueces con investigacin suplementaria. Tropela a la Imparcialidad.
Jueces con la facultad de interrogar en juicio. Tropela a la Imparcialidad.
Jueces con la facultad de hacer observaciones a la calificacin Jurdica
del fiscal. Tropela a la Imparcialidad.
En efecto, y ms por el contrario, el Garantismo se esfuerza por derrocar
esa idea Activista (Inquisidora), uniformando criterios de construir un nuevo y ms
slido discurso jurdico frente a la imparcialidad.
Hasta aqu uniformamos ideas sobre la imparcialidad desde las dos
versiones del Derecho Procesal. Empero debemos saber que: el Garantismo,
busca uniformar un ideario comn en torno a los poderes de los jueces,
limitndolos y aplicndolos con simtrica intensidad tanto en el proceso penal
como en el proceso civil y, si de buscar simetras Se trata? formaremos dos
hiptesis en torno al Proceso:
299
Abuso, arbitrariedad, conculcacin, infraccin, vulneracin, violacin, quebrantamiento, hecho violento y
contrario a las leyes.
314
O se mantiene el sistema Inquisitivo y/o Mixto (autoritario, fascista, nazista,
totalitaria) para el Cdigo Procesal Penal; en ello, incluido el Nuevo Cdigo
procesal penal de 2004.
300
O bien dotamos un nuevo diseo de proceso (garantista y/o acusatorio
para el proceso penal).
La respuesta est en lo siguiente.
En el proceso penal moderno, la opcin ms certera, es buscar un nuevo
Sistema procesal, capaz de respetar, lo taxativado en los cnones de la
Constitucin Poltica del Per, capaz de respetar, los Derechos fundamentales de
la persona, capaz de respetar, los roles protagnicos de la pelcula (eso sin
aumentar guiones a cada actor de la pelcula proceso) y capaz de respetar, la
triloga del proceso (Juez Defensa Fiscal); mejor an, dicho de este modo: dos
sujetos que actan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una
autoridad que es un tercero en la relacin litigiosa (y como tal, impartial, imparcial
e independiente), Creo que todo ello, est reflejado en el Sistema Garantista, Por
consiguiente, urge hacer un cambio en nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004,
urge atesorar el Garantimo Procesal.
Ahora presentaremos, a dos Instituciones Procesales, que afectan y/o
conculcan la llamada imparcialidad del Juzgador. Expliquemos porque?
V.- BREVES APUNTES CONFLICTIVOS DE UN JUEZ FRENTE A LAS PRUEBAS DE OFICIO Y
SU INVESTIGACIN SUPLEMENTARIA
Lo que voy a presentar a continuacin, son dos, de los muchos rezagos
inquisitorios dejados por el vetusto Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.
Siendo as, se advierte que este modelo procesal Penal que data del 2004 (que se
impone bajo el imperio de la ley) transmuta, de un sistema Mixto a uno de corte
Acusatorio. En efecto, estos resabios inquisitivos dejados por el aejo Cdigo,
comprometen la imparcialidad judicial en el marco del Cdigo Procesal Penal de
2004 (que no es uno puramente acusatorio, sino con tendencia a lo acusatorio).
Presentemos las dos Instituciones en mencin del presente subttulo.
300
Cdigo que an cuenta con los llamados rezagos Inquisitorios y, por consiguiente (apoyado con la doctrina
de Mixn Mass) este Nuevo Cdigo, es de corte Mixto (ahondando an ms los perjuicios provocados por esa
ideologa).
315
La primera Institucin ya es conocida, es moneda corriente, me refiero a la
llamada prueba de oficio (Art. 155. Inc. 3 y 385. Inc. 2) y expresa lo siguiente:
Art. 155. Inc.3: La Ley establecer, por excepcin, los casos en los
cuales se admitan pruebas de oficio.
Art. 385. Inc. 2: El Juez Penal, excepcionalmente, una vez
culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio
o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios
si en el curso del debate resultasen indispensables o
manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal
cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de
las partes.
La segunda Institucin, no es moneda corriente, es un tema poco
analizado, pero que en la presente, abordaremos el tema; me refiero al inciso 5
del artculo 346, la misma que autoriza al Juez a disponer la realizacin de una
investigacin suplementaria, precisndole al Fiscal las diligencias que debe
realizar. Y refiere lo siguiente:
El Juez de la Investigacin Preparatoria, en el supuesto del
numeral 2 del artculo anterior, si lo considera admisible y fundado
dispondr la realizacin de una Investigacin Suplementaria
indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar.
Cumplido el trmite, no proceder oposicin ni disponer la
concesin de un nuevo plazo de investigacin.
Estos extremos desnaturalizan y quebrantan la esencia misma del Sistema;
un desaparecido Mixn Mass deca: el Nuevo Cdigo Procesal penal no debera
denominarse sistema Acusatorio; contrario sensu, su verdadera denominacin es:
Mixta.
Pues bien, empecemos a desarrollar las dos Instituciones.
La prueba de Oficio Supra, aparece como una cualidad excepcional en el
marco normativo Peruano y en mi dogma (teora) pienso que; las facultades del
juez, no deberan ser la de incorporar pruebas oficiosamente, dado que son las
partes las que las ofrecen (el Ministerio Pblico al acusar y el Imputado para
acreditar su defensa) y ellos mismos deben de probar y confirmar sus
afirmaciones, hechas ante el Juez (que acta como tercero)
301
en la relacin
litigiosa y, este Juez, no tiene que estar comprometido con los intereses de la
pugna. Citando a Beccaria- al referirse al principio de imparcialidad y la prueba
301
Tema desarrollado en lneas arriba del modesto trabajo.
316
de Oficio- manifiesta: () en la aplicacin de la prueba de oficio, se vulnera el
principio de imparcialidad del juzgador, tambin se afecta el derecho de toda
persona a un Juez imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional
efectiva. Dicho de otro modo; con la aplicacin de las pruebas de Oficio
302
se
atenta con la igualdad de armas, el debido proceso, la imparcialidad judicial, la
divisin de roles y ms an, se hace una violacin frontal a los derechos
fundamentales de la persona (consagrada en nuestra carta magna y los tratados
Internacionales).
Esto, por la sencilla razn de que el Juez se convierte:
En primero y/o en segundo (dependiendo el inters- y que sabe el Juez -a
quien va a favorecer), ello en mrito a la impartialidad, porque sabemos que el
Juez, es un tercero y, al ser tercero, no puede ser parte. Mxime, no puede hacer
las labores del Ministerio Pblico ni tampoco las labores de la Defensa.
Empero en estos tiempos, siempre se ha dicho (doctrina de los activistas) de
que las pruebas de Oficio son necesarias, ello para evitar una impunidad o
condena injustificada en un determinado proceso a resolver y; para tal
consecuencia (y dar respuesta a esa afirmacin hecha por los Activistas
Judiciales), sustentar mi apotegma, apoyada necesariamente en lo ya sealado
procedentemente; esto es, que en este Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004
(sistema de corte Acusatorio), las partes procesales tienen que cumplir sus
funciones y roles (visin), instando el desempeo de sus papeles en la forma
debida, acorde a las exigencias del Nuevo modelo Procesal Penal, as como,
satisfacer las exigencias de una sociedad con ansias de una Justicia clere y
oportuna, (puesto que la justicia que tarda no es justicia). En esta lnea de
razonamiento, el representante del Ministerio Pblico (fiscal) debe tratar en lo
posible de garantizar que la decisin de someter a juicio al imputado no sea
apresurada, superflua o arbitraria. Por ello, creemos que es necesario que los
fiscales del Ministerio Pblico confeccionen una correcta investigacin, instando
pruebas de cargo y descargo que a Posteriori, servirn en su apotegma de
determinar si ese hecho constituye delito o no y, pueda (por un lado) realizar la
correspondiente acusacin o (por otro lado) dictar el sobreseimiento de la causa.
De ese modo, se considerar que el hecho de someterlo a juicio oral no ser
superflua. Todo esto lo apoyo con lo sealado por el maestro Binder
303
; quien
seala:
() pues si esto fuera as la mera sindicacin sin pruebas no
puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal
302
Pruebas para mejor proveer pruebas para mejor resolver
303
BINDER, Alberto. Manual de introduccin al Derecho Procesal Penal. Primera Reimpresin. Ad Hoc S.R.L.
Buenos Aires, 2000. Pg. 245.
317
del imputado, ya que no basta acreditar el hecho punible, sino
que es necesario acreditar el vnculo de ese hecho con el
imputado
Por ello, sostengo mis ideas con lo manifestado en la sentencia del Tribunal
Constitucional, recada en el Expediente 0618-2005 PHC7TC, Fj. 22, la misma que
precisa:
() que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos
hechos de prueba y, que la actividad probatoria sea suficiente
para generar en el tribunal la evidencia de la existencia no slo
del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que l
tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin de inocencia
304
Esta sentencia est apoyada bajo los parmetros de presuncin de
inocencia, contenida en el numeral 2, inc. 24, literal e de la Constitucin Poltica
del Estado, que prescribe:
toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad
Por lo que se piensa, que la denominada construccin de la culpabilidad
del procesado tiene que basarse en despedazar esta presuncin de inocencia.
En ese orden de ideas y para unificar criterios vlidos, le correspondera al
representante del Ministerio Pblico (quien es el titular de la carga de la prueba)
realizar una correcta Investigacin y romper la presuncin de inocencia; a la
defensa, su Derecho de contradiccin y al Juez, dictar su resolucin (en merito a
una imparcialidad implacable). Y si nos encontramos en la situacin de que no
hay pruebas para condenar a un imputado. Pues el Juez, tiene que absolver de
toda culpa. Esa, es la idea lgica de Proceso en aras del desarrollo de un mejor
Derecho de administrar Justicia para nuestras Naciones.
Ahora, hablemos de la segunda Institucin conflictiva, llamada:
investigacin suplementaria
Como se sabe, el Ministerio Pblico, es el titular de la accin penal en los
delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, por tal, est obligado a actuar
con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito para que a
Posteriori determine y acredite la responsabilidad o inocencia del imputado,
conforme lo seala el numeral IV del Ttulo preliminar del Nuevo Cdigo Procesal
Penal; quedando lo citado as:
304
TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prcticas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Primera
Edicin. Editorial Reforma S.A.C. Lima, 2009. Pg. 494.
318
Sobre el fiscal pesa la obligacin de probar en Juicio la hiptesis
de autora o responsabilidad que maneje
305
, y en relacin de la
carga de la prueba encargada al Ministerio Pblico () da
sustento al sistema acusatorio y permite establecer las reglas del
Proceso Penal, (), as mismo el representante del Ministerio
Pblico () se halla en la obligacin legal de probar dichos
cargos, esto es demostrar mediante los medios probatorios que la
ley procesal penal regula, la veracidad de sus imputaciones,
tanto para a acreditar la comisin del delito, como la
responsabilidad penal del autor, coautores y participes
306
De lo expuesto (en lo citado), se colige que en todo proceso penal, es el
fiscal el facultado y obligado a acreditar la responsabilidad penal del imputado a
fin de que ste- luego de acusado- sea condenado; por ello se le exige:
() demostrar que posee condiciones de sagacidad y de
perspicacia para conocer o descubrir el autor del delito y
establecer de esta manera su responsabilidad
307
Por otro lado, ser el defensor del imputado el llamado a ofrecer las
pruebas de descargo en el ejercicio de su derecho de defensa, esto es,
refutando o contradiciendo lo argumentado por el fiscal, quedndole al Juez el
papel de examinar los hechos que las partes le presenten y emitir su fallo con lo
que aparece en la carpeta judicial, conforme se estipula y estila en todo sistema
acusatorio.
Hasta aqu, hemos abordado con lo referente a rol de Ministerio Pblico en
el Nuevo Cdigo Procesal Penal; ahora! resulta incoherente e ilgico que el Juez
pueda actuar una investigacin suplementaria, ya que ello significara mantener
el papel de Juez Instructor que se le tena asignado con el anterior Cdigo de
Procedimientos Penales de corte inquisitivo y/o Mixto.
Lamentablemente; este Cdigo actual, faculta al Juez a realizar tareas
investigativas, (adems de considerar fundado el requerimiento de
sobreseimiento y de elevar las actuaciones para que se pronuncie el Fiscal
Superior) y se prev que este Juez disponga la realizacin de una investigacin
suplementaria, indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar
305
ANGULO ARANA, Pedro M. El interrogatorio de testigos en el nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurdica S.A. Lima,
Per. Julio 2007. Pg. 18.
306
INFANTES VARGAS, Alberto. El Sistema Acusatorio y los Principios rectores del Cdigo Procesal Penal. Jurista
Editores E.I.R.L. Lima, Per, 2006. Pg. 128.
307
DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima, Per, 2007. Pg. 227.
319
(lacerando ms an este sistema), todo ello taxativado en el inciso 5 del artculo
346 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
En efecto, esta medida, es atentatoria del ideal planteado en la reforma
Procesal Penal respecto a la separacin de funciones de investigacin y
acusacin, pues si el Juez de la Investigacin Preparatoria determina la
realizacin de una investigacin suplementaria, es absolutamente incomprensible
que esto no implique una intromisin en la facultad exclusiva y excluyente de
investigacin de los hechos que recae en el Ministerio Pblico. Puesto que, he ah,
el Juez de investigacin preparatoria (Juez de garantas) se convierte en parte,
atentando de esta manera con la impartialidad. Adems de ello, este Juez (en la
aplicacin de la investigacin suplementaria) tendr algn inters en la
investigacin, ello en mrito a que el Juez termina indicando qu diligencia va
actuar y el plazo correspondiente. La interrogante es?
Porque tiene inters el Juez en la realizacin de una investigacin
suplementaria?
La respuesta es sencilla, porque desea que el fiscal llegue a una acusacin
en torno a la diligencia dejada (como tarea) por el Juez. Del mismo, surge
entonces otra interrogante:
Para qu requiere el Juez ms pruebas?
Pues para hacer posible la acusacin que el propio representante del
Ministerio Pblico ha negado al requerir el sobreseimiento; este es un claro
ejemplo de un Activismo superdotado. En ese sentido (y para apoyar mi creencia,
que me hace saber que estoy en lo correcto), citar a Figueroa Acosta que
manifiesta:
la realizacin de tareas investigadoras de corte inquisitivo, a
cargo de un Juez, pone en crisis el principio de imparcialidad,
porque quiebra la igualdad de las partes, toda vez que el Juez
desciende del estrado a desempear un papel propio de las
partes, ajeno por completo a su funcin de administrar justicia
con imparcialidad
308
.
De estas dos Instituciones desarrolladas se ha podido apreciar qu?
a) Vulnera la divisin de roles
b) Conculca la imparcialidad
c) Conculca la Impartialidad
308
FIGUEROA ACOSTA, Ramn Alberto. Iustitia, revista N 4. Noviembre de 2005. Universidad Santo Tomas
de Bucaramanga. Colombia. Pg. 86.
320
d) Vulnera el sistema Acusatorio
e) El Juez se convierte en parte y,
f) Sobre todo, aporrea con lo estipulado por nuestra Constitucin y los
pactos Internacionales.
Hasta aqu, hemos dado a conocer todos los problemas que contraen estas dos
Instituciones del Derecho Procesal Penal.
VI.- CONCLUSIONES
- He sealado que ciertos fundamentos del activismo procesal son muy
convincentes y su deseo de justicia es loable. Tan loable y tan convincente que el
activismo es la filosofa judicial por antonomasia. La mayora de los jueces en
actividad de nuestro continente se sienten cautivados por l y responden a esta
bandera. El activismo es el discurso oficial del repertorio jurisprudencial y doctrinal.
Los Cdigos Procesales Penales del continente son, en mayor o en menor medida,
cdigos de corte inquisitivo, perfectamente refractarios de la filosofa activista. El
decisionismo o activismo goza del monopolio de las ctedras universitarias de
Derecho Procesal y preside los Congresos Nacionales e Internacionales.
- El discurso activista se presenta como el discurso legitimante de la enrgica
actuacin judicial (tanto de oficiosa como a pedido de parte), por considerar el
proceso como un mtodo de investigacin.
- El discurso garantista, por su parte, es el discurso crtico del Derecho Procesal
que, al concebir al proceso como un mtodo de debate pacfico y dialctico
que tiene lugar entre dos antagonistas y ante un tercero, deslegitima toda
actuacin judicial que suponga la prdida de la imparcialidad, la impartialidad y
la independencia de ste, y denuncia, a la vez, la inconstitucionalidad de la
filosofa activista. Es, en suma, el discurso vindicativo del absoluto e irrestricto
respeto a las garantas constitucionales.
- Ese es, en apretado resumen, el resultado de la tangencial radiografa
efectuada a los dos discursos del Derecho Procesal.
321
VII.- BIBLIOGRAFA
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Garantismo Procesal. Editorial Adrus. Arequipa
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_____________________________ Debido Proceso Versus Pruebas de Oficio. Editorial
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SALAZAR (Comit editorial). Garantismo Procesal III. Librera Jurdica Snchez R.
LTDA. Medelln Colombia. 2012.
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FIGUEROA ACOSTA, Ramn Alberto. Iustitia, revista N 4, noviembre de 2005.
Universidad Santo Tomas de Bucaramanga. Colombia. 2005.
INFANTES VARGAS, Alberto. El Sistema Acusatorio y Los Principios rectores del
Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, Per, 2006.
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del Puerto. Buenos Aires.
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Cdigo Procesal Penal. Primera Edicin. Editorial Reforma S.A.C. Lima, 2009.
TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentario al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial
Grijley. Lima 2004.
322
323
TTULO:
EL FUNCIONALISMO
EN EL DERECHO PENAL PERUANO.
UNA PRIMERA APROXIMACIN A LAS TEORAS Y
PRCTICA
POR:
- Dr. VILLA STEIN, JAVIER
324
325
EL FUNCIONALISMO
EN EL DERECHO PENAL PERUANO.
UNA PRIMERA APROXIMACIN A LAS TEORAS Y PRCTICA
.
JAVIER VILLA STEIN
Resumen
En los ltimos aos, el funcionalismo sistmico o
normativo se ha asentado y desplegado en la doctrina
y jurisprudencia del derecho penal peruano,
instaurando con claridad, precisin y coherencia,
soluciones a problemas concretos que anteriormente
quedaban rezagados a las respuestas dadas por las
doctrinas naturalistas, ontologistas y finalistas. As,
acogiendo una visin avanzada del funcionalismo, nos
ocupamos de explicitar su evolucin anterior y la
postura asumida por el gran maestro de la Universidad
de Bonn, Gnther Jakobs, autor que plantea la relacin
funcional entre la sociedad y la dogmtica jurdico
penal, la cual debe ser refundamentada de cara a
salvaguardar el sistema social y estatal mediante la
estabilidad de la norma penal, en procura de garantizar
las mnimas expectativas del ciudadano en el
adecuado funcionamiento de la vida social.
Palabras clave: Funcionalismo avanzado Finalismo
Fin del derecho penal Misin de la pena Derecho
Penal del Enemigo Imputacin Objetiva Infraccin
de Deber Autora mediata - Poltica Criminal.
326
Sumario
El Funcionalismo en el Derecho Penal Peruano
apreciaciones, teoras y prctica.
I. La Evolucin de un Derecho Penal Funcional.
II. Los dos afrontes de un Derecho Penal Funcional:
A).- El funcionalismo post finalista poltico criminal:
B).- El funcionalismo post moderno o avanzado:
III. El funcionalismo avanzado, aplicacin prctica en
el derecho penal peruano:
1.- El derecho penal del enemigo:
2.- El autor, coautor, el autor mediato en aparatos
de poder organizados y el instigador:
a) La autora directa disfrazada:
b) Autor mediato o instigador:
3.- Los Delitos de Infraccin de Deber y el ocaso de
los Delitos de Dominio:
3.1.- La Tesis de la ruptura del ttulo de la
imputacin frente a la unidad del ttulo de la
imputacin:
3.2.- El deber especial positivo frente al deber
general negativo, fundamento en los delitos
de infraccin de deber:
4.- La Moderna Teora de la Imputacin Objetiva:
327
4.1.- El Riesgo permitido y las conductas
neutrales:
4.2.- El Principio de Confianza:
4.3.- La Prohibicin de Regreso:
4.4.- La competencia de la vctima:
5.- La Moderna Poltica Criminal
IV. Conclusiones.
I. La evolucin de un derecho penal funcional:
El funcionalismo como aparato epistmico informa de las relaciones
internas entre los elementos del sistema funcionalmente diferenciado de
cara a propsitos. En el mbito penal, el funcionalismo o teleologismo se
orienta por los aspectos poltico criminales que demanda la sociedad
como agregado humano plural, en movimiento, en devenir, en
permanente proceso de diferenciacin, rico en sub sistemas.
La orientacin pre-funcional en el mbito penal comprende el iluminismo
(Beccaria, Bentham, Filangieri, Romagnosi), el racionalismo intuitivista
(Carrara, Hegel, Kant, Binding); el positivismo etiologicista (Carnevale,
Lombroso, Garfalo, Rocco y Alimena); el causalismo (V. Liszt, Beling,
Radbruch) el neo-causalismo o causalismo valorativo (Mezger); el
irracionalismo nazi (Schaffstein y Dahn) y el finalismo (Hans Welzel, A.
328
Kaufman, Maurach, Hirsch, Cerezo Mir). Todas estas direcciones
compartieron un ontonaturalismo radical, un enfoque metafsico que al
excluir de antemano toda constatacin emprica, mantena la
incolumidad del mecanismo punitivo, aislndolo del devenir social
i
.
Como quiera que el derecho penal o la dogmtica jurdico penal para ser
ms preciso, entendida como disciplina que se ocupa de la interpretacin,
sistematizacin y elaboracin de las disposiciones legales
ii
, se organiza
como un sistema, y por sistema se entiende lo que Kant formula, es decir,
una pluralidad de conocimientos bajo una idea que le d direccin y
consistencia interna
iii
, entonces, cada uno de los elementos constitutivos
del delito deben ser vistos en esa o con esa cobertura.
En virtud de ello, Roxin realiza el planteamiento crtico del funcionalismo en
los siguientes trminos: la formacin del sistema jurdico penal no puede
vincularse a realidades ontolgicas previas (accin causalidad, estructura
lgico real) sino que nica y exclusivamente puede guiarse por las
finalidades del derecho penal
iv
.
Como es de verse, se sustituye la vaga orientacin neokantiana a los
valores culturales, por un criterio de sistematizacin especficamente
jurdico penal: las bases poltico criminales de la moderna teora de los fines
de la pena.
v
Las consecuencias del modelo se dejan ver de inmediato en el campo del
tipo, especficamente en la teora de la imputacin del tipo objetivo. As,
329
mientras en las teoras precedentes se tiene un tipo cargado de elementos
objetivos conductuales (teora clsica); o un tipo objetivo entintado de
elementos subjetivos (teora neoclsica); o un tipo objetivo independiente
del subjetivo representativo del dolo (teora final de accin); recin ahora,
con el funcionalismo, el tipo es visto o tiene que ser visto de cara a la
finalidad poltico criminal.
Con el funcionalismo se acaba la burbuja en la que se aislaba el derecho
penal y socorre recin ahora a la sociedad, se le vincula, le es funcional.
La solucin de continuidad lo dio el Proyecto Alternativo al Cdigo Penal
Alemn en la parte General (AlternativEntwurf eines Strafgesetzbuches.
Allgemeiner Teil) de 1966, el mismo que se alza junto al denominado
Proyecto Oficial Alemn de 1962 y tiene entre sus autores a 14 destacados
profesores alemanes y suizos: Jrgen Baumann, Anne Eva Brauneck, Ernst
Walter Hanack, Arthur Kaufman, Ulrich Klug, Ernst Joachim Lampe, Theodor
Lenckner, Werner Maihofer, Peter Noll, Claus Roxin, Rudolf Schmitt, Hans
Schultz, Gnter Stratenwerth y Walter Stree. En el prembulo de este
proyecto qued plasmado la siguiente sentencia: una amarga necesidad
en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres hace que el
derecho penal resulte inminente a la sociedad y no transcendente a la
misma
vi
, de modo que la aplicacin del derecho penal objetivo, por
aproximar esquemas explicativos distintos del racional intuitivo precedente,
se torna ms confiable por su consistencia interna y mayor coherencia con
el entorno.
330
II. Los dos afrontes de un Derecho Penal Funcional:
El funcionalismo modernamente se divide en dos grandes afrontes: el
funcionalismo post finalista poltico criminal y el funcionalismo avanzado o
post moderno.
A).- El Funcionalismo post finalista poltico criminal:
El funcionalismo post finalista representado principalmente entre otros
importantes juristas alemanes
vii
, por Claus Roxin, busca como primer punto
adecuar la dogmtica en general y los fines del derecho penal y de la
pena a las necesidades sociales de su empleo, procurando con criterio
dogmtico cerrar la brecha entre el derecho penal y la poltica criminal,
subordinando la construccin dogmtica a la poltica criminal
viii
, a partir
de lo cual, cada categora del delito tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad debe tratarse de cara a los fines poltico criminales del
derecho, de modo que la tipicidad v.g. deber orientarse hacia la solucin
de conflictos sociales y garantistas, y la culpabilidad, por su parte, deber
orientarse segn criterio de necesidad y propsitos de la pena.
ix
Respecto del tipo penal, cabe agregar que no se trata de un modelo
implacable como en el caso de los sistemas no funcionales, sino que en
esta ocasin se imputar el contenido de un tipo penal al ciudadano slo
a partir de la constatacin de que el actor ha realizado un peligro no
permitido dentro del fin de proteccin de la norma.
x
331
Dicho en trminos de Jescheck la base de la teora de la imputacin
objetiva es la idea que, extrada de la esencia de la norma jurdica penal
sirve tambin de soporte a la teora de la adecuacin, solo puede ser
objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana
cuando la misma ha creado, para su objeto protegido, una situacin de
peligro jurdicamente prohibida y el peligro se ha materializado en el
resultado tpico
xi
.
Asimismo, en lo que a culpabilidad concierne, esta se ampla con el criterio
de responsabilidad, por aquello de las necesidades preventivas (especial
o general) de la pena, de tal modo que la culpabilidad y las necesidades
de prevencin se limitan recprocamente y solo conjuntamente dan lugar
a responsabilidad personal que desencadena la imposicin de la pena
xii
.
Para Roxin, el fin del derecho penal es la tutela de los bienes jurdicos
xiii
,
entendidos estos bienes como circunstancias dadas o finalidades que son
tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
global estructurado sobre la base de la concepcin de los fines y para el
funcionamiento del propio sistema
xiv
.
Particularmente importante es el aporte de Roxin en el tema de la autora
y dominio del hecho. En el ao sesenta y tres publica su Tterschaft und
Tatherrschaft, obra que alcanza siete ediciones, traducida al espaol
merced al profesor de Extremadura doctor Joaqun Cuello Contreras en
colaboracin con el doctor Serrano Gonzles de Murillo.
xv
332
El profesor Roxin acoge el tema del dominio del hecho y lo desarrolla a
partir de sus elementos constitutivos: dominio de la accin (para delito de
mano propia), dominio de la voluntad y del conocimiento (para la autora
mediata), y dominio funcional (para la coautora).
xvi
En el destacado profesor de la Universidad de Mnich, sin embargo, se
advierte, su dbil aproximacin a las ciencias sociales modernas pues se
frena en la psicologa profunda de los aos veinte
xvii
, su gesto
privilegiador de la culpabilidad como lmite del poder punitivo del Estado
por sobre criterios de prevencin especial y general, y su crtica a la pena
privativa de libertad de corta duracin
xviii
por falta de referentes empricos
externos, no termina de convencer; no obstante, es innegable su
gigantesco aporte a las ciencias penales y su influencia notable en la
doctrina alemana y particularmente la espaola con la que tanto se
vincula la doctrina peruana.
Comparten con Roxin el movimiento funcionalista poltico criminal, entre
otros, W. Hassemer de la escuela de Frankfurt, Amelung, Naucke, Albrecht
y Hans-Heinrich Jescheck de la Universidad de Friburgo de Suiza.
Al profesor de Frankfurt le preocupa el desdn que tiene el derecho penal
por la realidad a la que se orienta. En tal sentido refiere: No parece
evidente ni plausible a primera vista que el derecho penal, tan
cuidadosamente elaborado y construido, conozca tan poco el objeto del
que se ocupa, y posea tantos conocimientos sobre sus instrumentos de
333
aplicacin y sin embargo apenas alguno sobre el objeto al que tales
instrumentos se aplican
xix
.
Ms recientemente, Hassemer aboga por un derecho penal de corte
emprico orientado a las consecuencias y preventivista
xx
. Amelung, a su
turno, plantea la importancia preventiva del derecho penal en la
proteccin de la sociedad
xxi
. Naucke, profesor de la escuela de Frankfurt,
advierte, sin embargo, que los fines de la prevencin no deben sacrificar el
garantismo
xxii
, y en el mismo sentido se pronuncia Albrecht cuando plantea
alejar el derecho penal de sus pretensiones preventivas
xxiii
.
Es evidente pues que para la escuela de Frankfurt, o un sector de ella, lo
fundamental es el derecho antes que lo preventivo, alimentando con ello
un diletantismo jurdico de nuevo cuo.
Stratenwerth, en cambio, no acepta la implcita renuncia a la pena,
precisamente cuando ello se hace ms necesario a los intereses vitales de
la sociedad
xxiv
.
El profesor Hans-Heinrich Jescheck, destaca por proponer un sistema
humanitario de sanciones que ha de verse en su funcin social y
configurarse desde los conocimientos de la criminologa emprica
xxv
.
En Espaa se adhieren al funcionalismo post finalista poltico criminal:
Marino Barbero Santos; Enrique Gimbernat Ordeig, discpulo de Henkel y
334
profesor de la Universidad Complutense de Madrid; Muoz Conde, profesor
de la Universidad de Sevilla; Santiago Mir Puig, profesor de la Universidad
de Barcelona; Susana Huerta Tocildo, Luzn Pea, Ferr Olive, Ignacio
Berdugo Gmez de la Torre, Gonzalo Quintero, entre otros.
En el Per se orientan en esta direccin, los hermanos Bramont-Arias Torres,
Vctor Prado Saldarriaga, Jos Urquizo Olaechea, Carlos Caro Coria, Csar
Augusto Paredes Vargas, Juan Portocarrero Hidalgo, Jos Luis Castillo Alva,
Fidel Rojas Vargas, recientemente Ral Pariona Arana.
B).- El funcionalismo post moderno o avanzado:
El funcionalismo avanzado, en cambio, lo representa en Alemania el
profesor de Bonn Gnther Jakobs, y sus fuentes epistmicas inspiradoras las
encuentra en la sociologa estructural funcionalista americana (Talcott
Parsons, Robert Merton) y la alemana (con Niklas Luhmann), es decir, todo
lo concerniente a la teora de los roles y a la teora de los sistemas de la
sociedad moderna en permanente proceso de diferenciacin
segmentaria, estatificatoria y funcional.
xxvi
Para Luhmann la sociedad es el sistema social omnicomprensivo que
ordena todas las conciencias posibles entre los hombres
xxvii
. La sociedad
no se conforma de seres humanos, se compone de comunicacin entre los
hombres
xxviii
.
335
Con estas bases construye Jakobs su sistema en el que entre otras
consideraciones plantea, por lo pronto, que no es propsito del derecho
penal objetivo la tutela de los bienes jurdicos, entre otras consideraciones,
porque la llegada del derecho penal es tarda respecto del bien jurdico
atacado, y porque adems es cotidiana la desaparicin o menoscabo de
estos por muy variadas causas.
Lo determinante del derecho penal y la pena, para Jakobs, es la
estabilidad de la norma, de modo y manera que el ciudadano se eduque
en esta inteligencia de fidelidad al derecho que estabiliza al sistema social
que lo predecibiliza. De lo contrario cada contacto social se convertira
en un riesgo impredecible
xxix
. La misin de la pena es el mantenimiento
de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. El
contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor,
frente al cuestionamiento de las normas
xxx
.
Para Jakobs La pena es siempre reaccin ante las infracciones de las
normas, mediante las reacciones siempre se pone de manifiesto que ha de
observarse la norma, y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a
costa del responsable por haber infringido la norma
xxxi
.
Jakobs maneja la construccin dogmtica subordinndola a los fines
estabilizadores del derecho penal, renormativizando los conceptos
jurdico penales con el propsito de orientarlos en la funcin que cumple el
derecho penal
xxxii
.
336
En este orden de ideas, no solo a los actores, sino a conceptos como
culpabilidad y otros del mismo nivel de abstraccin, se les trata de cara a
la funcin del derecho; es as, entonces, que todos los elementos de las
teoras del delito devienen en conceptos funcionales.
Las consecuencias de una concepcin Jakobsiana del derecho penal son
evidentes, por lo menos para el autor de estas lneas, no solo en el
abstracto campo de la teora del delito sino en la aplicacin prctica de
esta abstraccin. En tal sentido, resulta en principio coherente con el
modelo, nuestra propuesta
xxxiii
de implementacin de penas privativas de
libertad de corta duracin si queremos un derecho penal funcional al
sistema, y si queremos adems vaciar las crceles. En efecto, en lo que
reclamamos como nuestra paradoja, entendemos que las penas privativas
de libertad, efectivas y de corta duracin, cumplen un papel importante
por el inmediato efecto preventivo general y especial, y en cambio, el
frecuente abuso de la pena privativa de libertad condicionalmente
suspendida, adems de crimingena, convierte al derecho penal en un
derecho placebo.
xxxiv
Otro punto en el que se puede apreciar la importancia de un derecho
penal funcional es el de la conciliacin o transaccin entre vctima (o su
familiar constituido en parte civil) y victimario, con intervencin del
Ministerio Pblico.
Cuando conciliar es ms costoso que no conciliar, nadie concilia, pero no
por falta de cultura conciliatoria, sino por criterio que aporta el anlisis
econmico del derecho. Habiendo en cambio penas privativas de libertad
337
efectiva de corta duracin, la situacin cambia por el mismo criterio
analtico, pero esta vez, en razn de resultar econmicamente ms
conveniente la conciliacin que el sufrimiento de la pena efectiva, por
costosa.
Otra consecuencia del modelo funcional lo tenemos al conjugar el tema
de la imputacin del tipo con las causas de justificacin o de
inculpabilidad; tal es el caso del exceso en la legtima defensa, que
nosotros proponemos atpica por aplicacin de la tesis del mbito de
tutela de la norma como vlida cuanto por competencia de la vctima.
xxxv
El derecho penal funcional, es tal, lo mismo que garantista por resultar til y
prctico a la sociedad y a la solucin de conflictos. Un derecho penal no
funcional no resuelve conflictos y eventualmente los promueve.
En el Per se orientan en esta direccin, el profesor de la Universidad de
Piura Percy Garca Cavero, el profesor Jos Antonio Caro Jhon, Jos
Leandro Reao Peschiera, Julio Mazuelos Coello, Javier Villa Stein.
338
III. El funcionalismo avanzado, aplicacin prctica en el derecho penal
peruano:
1.- El derecho penal del enemigo:
El funcionalismo avanzado y su recepcin en el derecho penal peruano,
tanto en la dogmtica y en la prctica jurdica en ciernes, representa un
proceso bastante complejo e innovador, no obstante que los penalistas
nacionales nos hemos preocupado ms en la teora del delito, dejando a
la pena como la cenicienta del derecho penal, soslayando que esta debe
ser la prolongacin y la consecuencia natural de la teora del delito y de
los fines en su imposicin, de cara a una determinacin judicial de la pena
que apunte al sostenimiento de la norma y del derecho, y con ello del
ciudadano responsable y de la sociedad, lo que impone desmitificar el
concepto de lo verdadero y lo falso del Derecho penal del enemigo
como propone el profesor Polaino-Orts
xxxvi
y convalida el profesor Jakobs
que todo ciudadano est en la obligacin de colaborar de un modo
general al funcionamiento de la juridicidad; pero si ste no colabora
manifiestamente, tal vez incluso porque haya convertido en su propia
mxima el exterminio del Estado de derecho, como ocurre con el terrorista,
entonces nadie, tampoco el Estado, podra orientarse en el cumplimiento
de sus deberes
xxxvii
.
339
2.- El autor, coautor, el autor mediato en aparatos de poder organizados y
el instigador:
a) La autora directa disfrazada:
Expresin tangible de lo que sostenemos lo hemos evidenciado en la
sentencia a Abimael Guzmn y a la cpula terrorista de Sendero Luminoso.
En ella, si bien estuve de acuerdo con mis colegas de la Sala en las
consecuencias de la ratificacin y, en su caso, ampliacin de la cadena
perpetua a los dirigentes nacionales, me desmarqu de la posicin
mayoritaria sealando la condicin de coautor de Abimael Guzmn, y no
de autor mediato, pues como seala el profesor Jakobs, este ttulo de
imputacin no viene a ser sino una autora directa disfrazada. As lo dice
en su reciente Ocaso de la Teora del Dominio del Hecho y as lo ha
confirmado en sus mltiples conferencias. Se contesta as a quien
quebrant la norma
xxxviii.
As, sobre la coautora fundamentado en un
sistema de un derecho penal Funcional: la sentencia recada en el Recurso
de Nulidad N 5385-2006 Lima del veintisis de noviembre del 2007, en el
voto singular nuestro se afirma: Considerando la estructura y la dinmica
de la organizacin terrorista (altamente vertical y centralizada); el
compartimentaje horizontal de sus rganos de ejecucin (clulas); la
autonoma en la ejecucin que poda esperarse de militantes altamente
ideologizados, con evidente y elevada formacin poltico militar, con una
cosmovisin unitaria del Estado y la sociedad actual y propaganda
elaborada y compartida, con planes poltico estratgicos comunes, es
cuestionable la admisin de esta forma de autora, sustentada
precisamente en la dudosa fungibilidad de sus rganos ejecutores. Lo
340
paradigmtico de la autora mediata, a quien Gnther Jakobs denomina
autora directa disfrazada(El ocaso del dominio del hecho. En: El sistema
funcional del derecho penal. Lima, 2000 pgina 192), el actuante, el
operador, el instrumento lo es de un crculo de organizacin ajeno y su
aporte es mecnico, impersonal, no comprometido, cosa que desde luego
no ocurre en el actor subordinado de una organizacin terrorista como en
la que militan los coautores bajo juzgamiento, mbito de codelincuencia
en el que el dominio del hecho es codominio, o dicho de otro modo el
dominio del hecho en su conjunto slo es posedo por el colectivo
(Jakobs loc cit.) involucrado, pues se trata de una comunidad colectiva
conectada objetivamente de cara a los propsitos y logros de dao a la
sociedad, a quienes se puede objetivamente imputar el resultado previsto
por el tipo penal tocado. Los ejecutores materiales de los hechos probados
por la Sala Superior son sujetos que, plenamente responsables, exhiben
condiciones y aportan lo suyo en el marco de una divisin organizada de
trabajo global, del que son coautores. El mayor o menor dominio del plano
total no explica el tipo de autora, sino tan solo su mayor o menor
participacin. Ciertamente, el codominio del hecho de Abimael Guzmn
Reinoso fue mayor por su posicin funcional y central dentro de la
organizacin terrorista, que la de los dems coautores comprometidos en
los planes operativos concretos. En este contexto, mal podra tratarse al o
los ejecutores como unos intermediarios materiales fungibles, si se constata
que en la prctica hubo una distribucin (vertical) de roles y tareas. Se
trata en realidad en el presente caso de imputar a ttulo de coautor la
responsabilidad del recurrente.
341
b) Autor mediato o instigador:
Asimismo, de cara a criterios funcionales, el dominio de la decisin
adoptada en la instigacin como elemento diferenciador del dominio del
hecho en la autora mediata, que tiene su correlato expresivo en el
Recurso de Nulidad N 4627-2007 Lima, de fecha catorce de abril de dos
mil ocho, donde se advierte: Que, esta diferenciacin entre la instigacin
determinada por el Colegiado Supremo y la autora mediata sealada por
el Colegiado Superior, se advierte en que el instigador slo posee el
dominio sobre la decisin adoptada por el autor principal, lo cual es
insuficiente para apreciar la autora mediata que requiere el dominio del
hecho; y no cabe la imputacin del exceso al Inductor en la medida en
que no haya sido abarcado por el dolo. Stimo.- Que, por lo tanto, de lo
actuado se ha concluido que el procesado Llauca Chacn tiene la
condicin de instigador, ya que no slo ha indicado a los autores la
posibilidad de comisin del ilcito en perjuicio del agraviado, sino que ha
determinado que lo perpetren, otorgndoles informacin esencial para su
materializacin, as como las acciones que deban realizar. Octavo.- Que,
ms an como lo seala Alonso Ral Pea Cabrera Freyre en su libro
Derecho Penal Parte General Teora del Delito y de la Pena y sus
Consecuencias Jurdicas, Editorial Rodhas, segunda edicin, setiembre de
dos mil siete, pgina trescientos setenta y cuatro La instigacin supone la
realizacin de un influjo psquico por parte del inductor, creando en el
inducido la voluntad de realizacin tpica, esto es, a diferencia de la
autova mediata, es el hombre de adelante (inducido), quien tiene el
dominio del hecho, y no el hombre de atrs que slo hace aparecer en el
inducido la decisin de cometer un injusto penal; de tal manera, que la
instigacin est condicionada a que el Inducido sea capaz de conducirse
conforme ha sentido, quiere decir que si a ste le falta dicha capacidad,
sea por defectos estructurales (Inculpabilidad) o por estar en error, o bajo
342
una causa de justificacin, no podr darse una Induccin, pues, ser un
caso de autora mediata, y esto ltimo, no se presenta en el caso materia
de anlisis. Noveno.- Que, asimismo, esta diferenciacin en la participacin
del acusado, se aplica en concordancia con lo establecido en el artculo
veintisis del Cdigo Penal vigente, que ha optado por la tesis de la
ruptura del ttulo de la imputacin, sealando que las cualidades del autor
y partcipes, y las circunstancias comprometedoras no se comunican a los
otros autores o partcipes del mismo hecho punible, en virtud al principio de
incomunicabilidad. Dcimo.- Que, frente a esta diferenciacin realizada
por este Colegiado en cuanto a la condicin del procesado Llauca
Chacn, corresponde adecuar la pena que se le impusiera en la sentencia
recurrida, teniendo en consideracin que como instigador del delito
perpetrado, no puede responder por el exceso cometido por los
sentenciados Chvez Luque y Alzamora Arredondo, quienes habran dado
muerte al agraviado; por lo que, la pena impuesta debe ser reducida
prudencialmente.
3.-Los delitos de infraccin de deber y el ocaso de los delitos de dominio:
3.1.- La tesis de la ruptura del ttulo de la imputacin frente a la tesis de la
unidad del ttulo de la imputacin:
En esta misma lnea, se ha tomado en cuenta como aspecto valorativo de
determinacin funcional los criterios contenidos en la ley, y as estimar el
ttulo de imputacin que, con estricto criterio de legalidad, corresponde a
los intervinientes (autores y partcipes), unidad del ttulo de imputacin,
conforme al artculo 26 del Cdigo penal, que a diferencia del prrafo 28
343
del StGB alemn, opta por la ruptura del ttulo de imputacin. En este
sentido, mi posicin largamente sostenida consiste en sealar que las
cualidades personales del autor en el delito especial impropio no se
comunican al partcipe (Voto singular: caso Saucedo Linares RN N 636-
2008 Lima, de fecha seis de junio de dos mil ocho). Posicin consecuente y
reiterada en los Recursos de Nulidad N 18-2008 Huancavelica, de fecha
cinco de junio de dos mil ocho y en el Recurso de Nulidad N 2628-2006
Ucayali, de fecha veinticinco de abril de dos mil ocho, donde en atencin
al principio de legalidad, adopt el siguiente anlisis: () que al no tener
la citada encausada en esa oportunidad la calidad de funcionario
pblico, no se le puede imputar el delito de funcin a ttulo de
complicidad, en atencin a la tesis de la autonoma o de la ruptura del
ttulo de imputacin, como en el caso sub examine peculado doloso,
dado que el extraneus es ajeno a la administracin pblica, carece de las
condiciones de funcionario o servidor pblico, y no se le puede exigir, en
tanto extranei, posicin de garante que legitime la exigencia de rendir
cuentas como deber, con lo que indebida e inconstitucionalmente se les
invertira la carga de la prueba, contraviniendo los principios de presuncin
de inocencia y de legalidad [Cfr. Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la
Administracin Pblica; 4
ta
, edicin; Lima dos mil dos; pgina seiscientos
veinte]. Conforme esta tesis, los intranei y extranei deben responder por la
naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la contribucin del autor
diferente a la del cmplice; en consecuencia, la contribucin del autor
ser imputada a ttulo del delito especial o ms propiamente de infraccin
de deber, y la del cooperador a ttulo de delito comn. Una interpretacin
que sostenga la unidad del ttulo de imputacin; esto es, que tanto los
cmplices particulares como los autores funcionarios o servidores pblicos
respondan por el mismo delito especial, es violatoria del principio de
legalidad, contenido para los casos en la regulacin prevista en el artculo
344
veintisis del Cdigo Penal peruano en la que expresamente se opta por la
incomunicabilidad de las circunstancias que modifican la responsabilidad
de los partcipes. Adems debe considerarse que la interpretacin de los
alcances de dicho artculo debe ser restrictiva y limitada a fijar el mbito
de punibilidad de los autores, dicha interpretacin extensiva y amparada
por la doctrina extranjera, adems de ilegal de cara al mbito legal
peruano, puede ser falaz. En este sentido, hay que tener en consideracin
que, en la legislacin comparada se da otra situacin, por que son otros los
supuestos legislativos que comentan. As Maurach comentando el artculo
veintiocho del StGB alemn dice que puesto que la participacin es una
colaboracin en un hecho ajeno, tambin la participacin de sujetos
extraos en delitos especiales debe ser limitadamente posible" [Maurach,
Reinhart: Tratado de Derecho Penal, Tomo II, ED. Aires S.A., Barcelona mil
novecientos sesenta y dos, pgina trescientos veintinueve]. En el mismo
sentido se pronuncia Jescheck partiendo como es obvio del mismo
aparato legislativo, cuando afirma que en los delitos especiales propios la
participacin carece de limitacin. ["Jescheck, Hans: Tratado de Derecho
Penal. Parte General. Ed. Comares. Granada, mil novecientos noventa y
tres, pgina doscientos cuarenta y uno"]. En el modelo espaol el artculo
sesenta y cinco, inciso uno de su Cdigo Penal de mil novecientos noventa
y cinco, las cualidades personales del autor en el delito especial impropio
no se comunican al partcipe, se rompe el ttulo de la imputacin en
general. Respecto en cambio del delito especial propio el de funcionario
v.g. la doctrina espaola no ha resuelto el problema. As lo insina
Santiago Mir Puig cuando interroga Ha de castigarse con la pena ms
grave sealada al delito del particular? [Mir Puig, citado por Villa Stein:
Derecho Penal. Parte General; segunda edicin; Lima dos mil uno; pgina
trescientos treinta y dos]. La ley peruana en cambio en el artculo veintisis
del Cdigo Penal elige claramente la ruptura del ttulo de la imputacin, de
345
donde surge que las cualidades del autor, las circunstancias
comprometedoras no se comunican al partcipe principio de
incomunicabilidad. Conforme este criterio, en la ley peruana, en materia
de delito especial propio de infraccin de deber las cualidades del
sujeto activo no se comunican al extraneus conforme el artculo veintisis
del Cdigo Penal [citado. Villa Stein. Ob. Cit. Pgina trescientos treinta y
uno]. Finalmente, resulta pertinente precisar que si bien coincido en la
decisin de absolver a la citada acusada de la acusacin fiscal por el
delito de malversacin de fondos en agravio del Estado Instituto
Nacional Penitenciario, es por las razones ya expuestas en el considerando
precedente.
3.2.- El deber especial positivo frente al deber general negativo,
fundamento en los delitos de infraccin de deber:
Ms contundente an, la posicin asumida por la Sala Penal Suprema que
presid, en atencin a los delitos contra la Administracin Pblica, amn a
un sistema funcional, los delitos de corte institucional o propiamente de
infraccin de deber, frente aquellos denominados delitos de dominio;
criterio que ha sido superado, en razn que, para la determinacin de la
autora, la atribucin normativa es de superior jerarqua
xxxix
; as en el
Recurso de Nulidad N 4564-2007 Piura, de fecha veintisis de marzo de dos
mil ocho, en el delito de colusin desleal se precisa que: En este sentido,
lo que se reprime son "los comportamientos defraudatorios que se revelan y
surgen a travs de la concertacin entre los funcionarios pblicos y los
terceros interesados" (Vid., CASTILLO ALVA, Jos Luis, Colusin ilegal" en:
GARCIA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis "El delito de Colusin;
346
Editorial Grijley, Lima, dos mil ocho, pgina setenta y ocho); asimismo, este
tipo penal no es un delito de dominio, o delito comn, donde el infractor
quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber
negativo de "neminen laede" o de no lesionar a los dems en sus derechos
en un sentido general, sino un delito de infraccin de deber, integrado por
un deber positivo o deber institucional especfico que delimita el mbito de
competencia del actuante, circunscribindolo al rol especial de
funcionario o servidor pblico, quedando as obligado a ejercerlo
correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas
normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de
corte institucional (JAKOBS Gnther. Derecho Penal Parte General.
Fundamentos y Teora de la Imputacin, segunda edicin, Madrid, mil
novecientos noventa y siete, pgina mil seis y siguientes).
Lo mismo que para los que fueran en su momento considerados delitos
comunes, y obedecan al tratamiento de los delitos de dominio donde lo
fundamental para atribuir una responsabilidad es el deber especial, su
tratamiento entonces se debe a los delitos de infraccin de deber,
conforme lo ha establecido recientemente nuestro pronunciamiento en la
Ejecutoria Suprema recado en el Recurso de Nulidad N 4223-2007
Arequipa, de fecha veinte de agosto de dos mil ocho, donde se advierte:
Que cuando se aborda el delito de parricidio, es de advertir que este tipo
penal es un delito de infraccin de un deber en donde el interviniente es
un garante en virtud de una institucin, como es para el presente caso el
Cnyuge () en efecto, lo que se lesiona es esta institucin; en este
sentido, su fundamento de imputacin jurdico penal no se limita slo a la
posibilidad de ser autor con una determinada caracterstica o de un
determinado crculo de autores previstos por la norma, sino a la
347
defraudacin del deber positivo o especfico que garantiza una relacin
ya existente entre obligado y bien jurdico, independientemente de la
importancia de su contribucin o dominio del hecho o de la organizacin.
(Vid., SNCHEZ VERA GMEZ TRELLES, Javier, Delito de Infraccin de
deber y participacin delictiva, Prlogo de Gnther Jakobs, Editorial
Marcial Pons, Barcelona, dos mil dos, pgina cuarenta y tres y cuarenta y
cuatro).
4.- La moderna teora de la imputacin objetiva:
Las bases de un sistema social se fundan en cuanto el mundo social no
est ordenado de manera cognitiva, basado en relaciones de causalidad,
sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de
cada comportamiento se rige por su contexto
xl
donde debe limitarse el
comportamiento socialmente adecuado de aquel comportamiento
socialmente inadecuado. As las instituciones de una teora de la
imputacin objetiva en derecho penal que se presentan como aporte
dogmtico decisivo, han tenido eco prctico, ilustrativo y creativo en los
sendos pronunciamientos que hemos emitido; as, en el desarrollo
jurisprudencial dentro de las instituciones que la componen desde una
visin normativo funcional, tenemos:
348
4.1.- El riesgo permitido y las conductas neutrales:
En determinados mbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo
alguno es contradictoria con la proteccin de bienes jurdicos: para poder
hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros
bienes
xli
. En esta lnea, el riesgo permitido ha tenido su correlato en la Corte
Suprema, en reiterada jurisprudencia, como el que emitimos con ocasin
del Recurso de Nulidad N 1144-2006 Puno, de fecha veinticuatro de julio
de dos mil siete, donde se establece: Que, el planteamiento decisivo para
establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la
conducta imputada a Isidoro Vargas Ramos, radica en el anlisis de la
imputacin jurdico-penal del hecho, ms an, cuando el hecho riesgoso
se exterioriza en un contexto interactivo, la intervencin de varios sujetos
adquiere relevancia penal, Uno de los criterios es el riesgo permitido, en
este sentido, quien obra en el marco de un rol social esteriotipado o
inocuo, sin extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su
conducta es neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una
zona libre de responsabilidad jurdico-penal, sin posibilidad alguna de
alcanzar el nivel de una participacin punible (CARO JHON, Jos Antonio,
Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales, en Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penales nmero cinco, dos mil cuatro, pgina
ciento cinco), en aplicacin del Principio de Prohibicin de Regreso.
Quinto: Que, habindose precisado las bases dogmticas de la teora de
la imputacin objetiva aplicada al mbito de la participacin delictiva, en
el presente caso se tiene que Isidoro Vargas Ramos obr sin extralimitarse a
los deberes inherentes a su rol de pasajero, por lo que no responde
penalmente, en la medida que slo se limit a viajar en el vehculo donde
se detect residuos de adherencias de pasta bsica de cocana, saliendo
349
a relucir la neutralidad de su conducta a pesar de ser parte del curso
causal como pasajero del vehculo.
As tambin nuestra posicin ha sido elocuente en la Ejecutoria Suprema
signado en el Recurso de Nulidad N 878-2007 Arequipa, cinco de marzo
de dos mil ocho, donde la aplicacin de este criterio es ilustrativo cuando
se establece queha quedado acreditada la muerte del agraviado Vera
Fbres, como se desprende del protocolo de autopsia nmero seiscientos
veinticinco guin dos mil cuatro, de fojas doscientos once, del acta de
defuncin de fojas ciento cuarenta y seis y con el dictamen de pericia
balstica y biologa forense, de fojas ciento dos y ciento cuatro,
respectivamente; sin embargo de la revisin de los actuados, no ha
quedado acreditado la responsabilidad penal de los procesados Ticona
Carcausato, Amanqui Io y Ramrez lvarez era la persona que trabajaba
con el agraviado quien conoca del manejo del dinero y que fue la ltima
que acompa al procesado, conforme esta lo ha reconocido, sin
embargo, esta situacin fenomenolgica o real sin ninguna valoracin
normativa, no es suficiente para poderle imputar objetivamente el
resultado, no cumplir con esta premisa, se estara vulnerando el artculo
stimo del ttulo preliminar, al estar proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva a ello la moderna dogmtica penal ha enfatizado que slo las
conductas riesgosas no permitidas realizadas por el agente ocasionado
una injerencia en las dems esferas individuales, cuestionando las
expectativas normativas, son determinantes para llevar a cabo el juicio de
imputacin; asimismo, si bien la testigo Maribel Olinda Vera Fbres en su
ampliacin de manifestacin de fojas ochenta y uno y en su declaracin
testimonial de fojas trescientos setenta y nueve, refiri haber visto a la
procesada Ramrez lvarez haber sacado dinero del interior de la tienda,
350
despus del fallecimiento del agraviado, empero ello fue a pedido de la
esposa del agraviado Beatriz Cervantes, quien adems fue recogida por
Jhony Vctor Cuadros Villanueva, esposo de esta testigo, con la finalidad
de que retire el dinero que haba dejado el agraviado, toda vez que era
ella quin tena las llaves, no demostrndose que la procesada Ramrez
lvarez guarda relacin con la sustraccin del dinero o la muerte del
agraviado.
4.2.- El principio de confianza:
Que en una sociedad altamente riesgosa y cada vez ms sofisticada, las
personas se distribuyen el trabajo y las actividades, lo que genera roles
particulares y es de esperar que cada quien cumpla a cabalidad con sus
respectivos roles, pues no es tarea de los dems controlarlas. Justamente
en la divisin del trabajo es donde reposa el fundamento del principio de
confianza, donde cada quien espera que los dems hagan lo suyo. En ese
sentido nos hemos pronunciado en reiteradas Ejecutorias Supremas; as, en
el Recurso de Nulidad 1446-2006 Ica, de fecha diecinueve de julio de dos
mil siete, donde analizamos: Que, con relacin al procesado Guerrero
Tejada, este Colegiado estima que no se encuentra probado que en su
actuar en la comisin que integr haya sido poco diligente, sino que se
desarroll dentro de los parmetros del principio de confianza, que lo
exime de la imputacin jurdica u objetiva por disolucin de la actividad
peligrosa o por desaparicin de la superacin del riesgo permitido en
virtud del cual el hombre normal espera que los dems acten de acuerdo
con los mandatos legales, dentro de su competencia .
351
En el mismo sentido nos hemos pronunciado en el Recurso de Nulidad N
1666-2006 Arequipa, de fecha veinticinco de julio de dos mil siete, donde
tambin se advierte: Que, en autos se ha acreditado que la citada orden
de compra nmero cero cero seiscientos ochenta y siete no fue elaborada
por el citado encausado, pues este documento ya vena elaborado por las
reas de adquisiciones, de abastecimiento y de apoyo administrativo,
conforme se verifica en la firma y sellos consignados, luego pasa al
almacn donde el acusado firma dando conformidad de recepcin de la
mercadera, sigue su recorrido a logstica para terminar en el
departamento de contabilidad donde se gira el cheque respectivo. Esta
cadena de actividades, en la que cada rgano es responsable por el
segmento funcional que le es atribuido genera, conforme al criterio de
imputacin objetiva el principio de confianza, por el cual cada persona
responde por sus propios actos y roles y confa en que los otros rganos
realizan debidamente la funcin de su competencia. En este sentido no se
puede imputar al acusado el hecho de haber elaborado un documento
falso (orden de compra), pues esta funcin no se encuentra dentro del
mbito de su competencia, limitndose a visar el documento ya
elaborado para efecto de que ingrese la mercadera al almacn, por lo
que la absolucin se encuentra arreglada a Ley.
4.3.- La prohibicin de regreso:
Expresin que alude a que otro sujeto no puede imponer al
comportamiento del que acta en primer lugar un sentido lesivo de la
norma, puesto que quien se comporta de un modo socialmente
adecuado no responde por el giro nocivo que otro d al
352
acontecimiento
xlii
. Conforme al desarrollo jurisprudencial nuestro, visto en el
Recurso de Nulidad N 4044-2008 Callao, de fecha veintiuno de octubre de
dos mil ocho, donde se afirma: no se ha llegado a establecer,
fehacientemente, que aqul tena conocimiento o de alguna manera haya
participado dolosamente para privar de la libertad personal a la menor,
toda vez que el adolescente Csar Aranda Diche, as como la acusada
Rest Diche han sealado que ste slo se limit a brindarles servicio de taxi,
sin tener conocimiento de la decisin concreta para violentar a la menor,
dicho que coincide con la declaracin del imputado, por lo que en
aplicacin del principio de prohibicin de regreso, la conducta asumida
por Orejuela Di Giambito deviene inocua; en consecuencia, no ha sido
desvirtuada la presuncin de inocencia.
Del mismo modo en nuestro pronunciamiento en la Ejecutoria Suprema
recado en el Recurso de Nulidad N 3538-2007 Callao, de fecha seis de
marzo de dos mil ocho, donde sostenemos que: es de aplicacin el filtro
de imputacin objetiva referido a la "prohibicin de regreso", por el cual no
es operante imputar responsabilidad a quien realiza un comportamiento de
modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano, no
pudiendo responder de la conducta ilcita de terceros. En este sentido la
eventual conducta delictiva de los acusados Juan Carlos Tern Guerra y
Alfredo Francisco Toral Morales no puede "rebotar" o regresar a las
acusadas quienes en funcin a sus actividades regulares desarrollaron una
conducta neutral o cotidiana, ms an, si como ocurre en el presente
caso, no existe elementos de prueba que permitan determinar que
conocieron los reales propsito de los aludidos.
353
4.4.- El mbito de competencia de la vctima:
Se refiere a los supuestos en los que la vctima por una conducta contraria
a su deber de autoproteccin desva en una direccin nociva el
comportamiento de otros que se mova dentro del riesgo permitido
xliii
, es
decir, la contribucin que hace la vctima a la consumacin del suceso o
evento. Conforme lo hemos desarrollado con ocasin del Recurso de
Nulidad N 291-2008 Loreto, de fecha veintisis de agosto de dos mil ocho:
Que al procesado se le imputa haber abusado sexualmente del menor de
iniciales S.O.I.M., aprovechando que el menor se encontraba solo al
haberse fugado de su domicilio, y que a cambio de comida y un lugar
para dormir, lo habra obligado a tener acceso carnal va anal, en su
condicin de homosexual, lo que fue descubierto por el padre del menor
agraviado, que al ubicar a su hijo, efectu la denuncia. Que, con los
certificados mdicos legales practicados tanto al procesado y al menor
agraviado, se evidencia que ambos presentan desfloracin anal antigua.
Que, por lo tanto, existe suficiencia probatoria que enerva la presuncin
de inocencia que lo podra favorecer, conforme al mandato
constitucional, en tanto sus argumentos de defensa carecen de
verosimilitud; sin embargo, en aplicacin de un derecho penal basado en
la teora de la imputacin objetiva, en este caso, la conducta de la vctima
escapa al mbito de proteccin de la norma, por cuanto su accionar
constituye una renuncia implcita de proteccin, que ha permitido la
vulneracin del bien jurdico; por lo que, el resultado lesivo si bien ilcito -
se ha producido por injerencia consentida en el mbito de disponibilidad
de la vctima.
354
5.- La moderna poltica criminal:
A decir de una moderna orientacin poltico criminal, de cara a una visin
cientfica, este debe tener como finalidad un sistema penal que sea capaz
de motivar a los ciudadanos de no realizar delitos, o prevenirlos, mediante
la severidad de las penas y la certeza de los castigos, donde adems las
vctimas encuentren satisfaccin en la reaccin penal frente al delito,
evitndose as el descontento social y la poca credibilidad en el Poder
Judicial, que tanto nos cuesta enfrentar.
Justamente una de sus manifestaciones es lo que nosotros defendimos
primero con ocasin del Congreso Internacional Modernas Tendencias en
la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, llevado a cabo en
Madrid, en noviembre del 2000, referido a la tesis nuestra sobre las penas
privativas de libertad de corta duracin
xliv
, y que ahora ratificamos en
nuestras ejecutorias, como alternativa importante a la consecuencia
simblica en que consiste en la mayor de las veces, la suspensin
condicional de la ejecucin de las penas, pues afirma el ordenamiento
jurdico y lo estabiliza; as tenemos lo propuesto por nosotros en la
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 2079-2008 La
libertad, de fecha tres de julio de dos mil ocho, donde aplicamos de
manera creativa y ejemplificadora la tesis propuesta: La sentencia se
encuentra arreglada a ley, en tanto se les ha impuesto a las procesadas
una pena de corta duracin, con carcter de efectiva, en concordancia
con una moderna poltica criminal destinada a cumplir con su finalidad
disuasoria, conforme al referido criterio preventivo especial y general; por
estos fundamentos: declararon No Haber Nulidad en la sentencia que falla
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condenando a Santos Dionicia Tomas Rojas y Aquilina Tomas Rosas, como
autoras del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de
Lesiones Graves, en agravio de de Azucena Flor Gonzles Collantes,
imponindole dieciocho meses de pena privativa de la libertad efectiva
.
IV. Conclusiones:
As, lo pretendido en este esbozo, confirma que el moderno derecho penal
peruano, de corte funcional, a la luz de una moderna dogmtica penal,
en tanto ciencia del derecho penal en constante evolucin, es un
instrumento que evidencia un derecho real, y que su aplicacin prctica y
creativa resultan alentadoras a la resolucin de casos que la realidad
compleja y multiforme nos presenta.
Razn por la cual, el derecho penal peruano funcional es la expresin del
sentido creativo, valiente e incluso heroico de un derecho penal peruano
moderno en ciernes, que se abre paso frente a las doctrinas de corte
naturalistas, y las pretendidas posturas de lo considerado polticamente
correcto, y que an se resisten a su inminente naufragio; sin embargo, esto
en palabras del profesor Jakobs, es solo cuestin de tiempo.
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