EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN

Y EL DERECHO PARA LA ARGUMENTACIN

Consideraciones metatericas en respuesta
a Isabel Lifante
The highest, as the lowest, form of criticism
is a mode of autobiography.
Oscar Wilde
0. Introduccin
El propsito principal de las reflexiones siguientes consiste en tratar de
dar respuesta a las objeciones que la profesora Isabel Lifante Vidal me plan-
te en su artculo Una crtica a un crtico del no positivismo
1
. No estoy
muy seguro de que el trabajo contra el que Lifante ha dirigido sus crticas
sea un representante digno del positivismo jurdico que pone en cuestin,
pero no albergo en cambio la mnima duda de que las objeciones que opu-
so a mi ejercicio merecen toda la atencin y exigen alguna respuesta, as
que estoy en deuda con su lectura crtica en la medida en que ha enriqueci-
do mi texto. Sin que en modo alguno ello sirva de disculpa, confieso que a
veces me ha resultado difcil identificar claramente los presupuestos subya-
centes a la crtica de Lifante, esto es, la alternativa a la que me enfrento. Por
eso y confiando en que toda expresin (en este caso elevada) de crtica en-
cierre verdaderamente una forma de autobiografa (en este caso intelectual),
me he permitido en la organizacin de mi rplica reconstruir a efectos pu-
ramente polmicos la pars contruens implcita en el planteamiento de Li-
fante a partir de otros trabajos que definen la trayectoria investigadora de mi
interlocutora, as como de otros autores de la escuela alicantina cuyas obras
forman parte del arsenal argumentativo de Isabel Lifante. Por otra parte, es-
te trabajo no slo intenta responder a las objeciones. Pretende adems in-
troducir en mi planteamiento algunos matices y algunas correcciones indu-
cidas por Lifante y pretende asimismo ofrecer algunos argumentos nuevos.
Me temo, sin embargo, que lamentablemente no ser capaz de hacerlo con
el esmerado orden expositivo de quien me critica.
Alfonso Garca Figueroa
629
1
I. Lifante Vidal, Una crtica a un crtico del no positivismo, en Doxa, n 23 (2000),
pgs. 709-728 (las pginas que figuran en el texto entre parntesis se refieren a esta obra). Es-
ta crtica se refiere a A. Garca Figueroa, La tesis del caso especial y el positivismo jurdico,
en Doxa, n 22 (1999), pgs. 195-220
Alfonso Garca Figueroa
Universidad de Castilla-La Mancha
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1. Los trminos de la discusin: positivismo v. neoconstitucionalismo?
El Derecho como sistema v. el Derecho como argumentacin?
La tesis del caso especial y el positivismo jurdico presentaba un ca-
rcter marcadamente metaterico. Se ocupaba particularmente de tres cues-
tiones frente a las que adoptaba una posicin bsicamente positivista:
1. La diseccin de los posibles significados de la llamada tesis del ca-
so especial.
2. La exploracin de las relaciones entre teora del derecho y teora de
la argumentacin.
3. El estudio del impacto que el reforzamiento de estas relaciones ha
producido sobre la teora del Derecho, singularmente sobre la dialctica en-
tre teoras positivistas y no positivistas.
Lifante se concentra especialmente en las cuestiones segunda y tercera
y apuesta por una teora del Derecho integradora. Se trata de una teora in-
tegradora en el sentido de que pretende superar el divisionismo positivista e
incorporar otras dimensiones del estudio del Derecho aparentemente des-
cuidadas por la teora del Derecho positivista. Si no me equivoco, su plan-
teamiento parece alinearse, pues, junto al de otros autores que estn dando
forma al incipiente paradigma neoconstitucionalista
2
. A mi juicio, esto su-
pone suscribir sucesivamente (y creo que Lifante desde luego lo hace) lo
que podramos denominar un giro neorrealista y un giro neoiusnaturalista
3
en la teora del Derecho. El giro neorrealista consiste en destacar la impor-
tancia del momento de la aplicacin del Derecho. El giro neoiusnaturalista
subsiguiente consiste en destacar la importancia de la justificacin moral de
tal aplicacin del Derecho. Al nuevo paradigma no le interesa la mera cons-
tatacin de la aplicacin judicial desde el punto de vista de su explicacin
psicosociolgica al estilo de buena parte de los realistas (su contexto de
descubrimiento). Al nuevo paradigma le interesa sobre todo el contexto de
justificacin en el momento de la aplicacin del Derecho, su dimensin
justificatoria, dira Lifante. Para ello, nuestra autora propone en su argu-
mentacin relativizar distinciones importantes para una considerable parte
del positivismo jurdico, como la que existe entre creacin y aplicacin del
Derecho, as como entre validez y aplicabilidad de normas y, por otra par-
Alfonso Garca Figueroa
630
2
De paradigma del constitucionalismo nos habla M. Atienza, El sentido del Derecho,
Ariel, Barcelona, 2001, pgs. 309-310 y de paradigma del Estado constitucional de Derecho
o sea, el modelo garantista L. Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. de
Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Trotta, Madrid, 1999, pg. 22.
3
Desarrollo con algo ms de detenimiento la articulacin de estos dos giros en mi traba-
jo Haciendo justicia desde el lado activo del derecho. Teora del derecho y teora de la argu-
mentacin, en el nmero monogrfico Sobre el razonamiento jurdico, en Revista de Ciencias
Sociales, Valparaso (Chile), vol. nm. 45, pgs. 193-218, aqu 201-208.
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te, se propone otorgar ms importancia a la dimensin del Derecho justifi-
catoria y menos a la autoritativa o voluntarista.
Se tratara, en fin, de construir una teora integradora porque parece
mostrarse favorable a una integracin de teora y prctica del Derecho
4
, una
conjuncin de teora del orden jurdico y teora del mtodo jurdico
5
, una in-
diferenciacin del lado pasivo y del lado activo del Derecho, como dira
Alexy, o entre teora del Derecho y teora de la adjudicacin, en los trmi-
nos de Dworkin, esto es, una asimilacin de teora del Derecho y teora de
la argumentacin jurdica. En ltima instancia parece ser que su concepcin
sera la del Derecho como argumentacin
6
.
Sin embargo, los desacuerdos con Lifante seguramente no sean tan pro-
fundos como pudiera parecer. Lo que se discute en el fondo es una cuestin
metaterica y una cuestin terica implicada. La cuestin metaterica es
dnde situar los lmites entre teora del Derecho y teora de la argumenta-
cin jurdica (y prctica general). La cuestin propiamente terica consiste
en dnde establecer los lmites entre Derecho y moral as como entre Dere-
cho y aplicacin del Derecho. En lo que sigue me gustara insistir en la pro-
puesta de que me parece plausible y deseable una cierta divisin del traba-
jo a la hora de estudiar el fenmeno jurdico, que en trminos muy genera-
les articulara una teora de los sistemas jurdicos como ncleo de la teora
del Derecho, decididamente formal y descriptiva, con una teora de la argu-
mentacin, sustantiva y normativa, todo ello bajo el presupuesto de una te-
ora del Derecho bsicamente positivista.
Dado que Lifante apunta alguna objecin contra la diseccin del signi-
ficado de la tesis del caso especial que propongo sin entrar en su fondo, de-
seara aprovechar la oportunidad para llevar a cabo yo mismo esta labor, po-
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
631
4
La equiparacin entre teora y prctica jurdica es uno de los elementos ms destaca-
dos por Lifante en su caracterizacin de la teora de Dworkin. Desde luego, la extremada cau-
tela de esta autora a la hora de exponer las tesis de autores como Dworkin no hace fcil saber
si su descripcin incorpora una cierta adhesin en este aspecto, aunque en su crtica a mi cr-
tica me parece que cabe presuponerla en alguna medida. Vid. I. Lifante, La interpretacin ju-
rdica en la teora del Derecho contempornea, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, Madrid, 1999, pgs. 307 ss.; de la misma autora, vid. La teora de Ronald Dworkin: la re-
construccin del Derecho a partir de los casos, en Jueces para la Democracia, n 36 (no-
viembre 1999), pgs. 41-46, aqu pg. 46. Este planteamiento ha sido ltimamente comentado
por Rodrguez-Toubes Muiz, J. La demarcacin entre teora y prctica jurdicas, en Anua-
rio de Filosofa del Derecho (2000), pgs. 395-416.
5
Se muestra favorable a ello J. Aguil, Teora general de las fuentes del Derecho (y del
orden jurdico), Ariel, Barcelona, 2000, quien destaca la insuficiencia de lasdos imgenes del
Derecho que han inspirado respectivamente a quienes han desarrollado una teora del sistema
jurdico desde arriba y a quienes han desarrollado una teora del mtodo jurdico desde abajo.
6
Vid. M. Atienza, El Derecho como argumentacin, en Isegora, n 21 (1999), pgs 37-
47.
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niendo de relieve cierta rigidez que he intentado superar en trabajos poste-
riores a La tesis del caso especial y el positivismo jurdico
7
. Comenzar,
pues, con un ejercicio de autocrtica que de paso ser til para mi argumen-
tacin ulterior. La debilitacin de mi postura seguramente me ayude a en-
frentarme mejor a ciertas crticas de Lifante.
2. La tesis del caso especial: teora del Derecho y teora
de la argumentacin
Como es sabido, la tesis del caso especial reza as: el razonamiento ju-
rdico es un caso especial de razonamiento prctico general. Si su inter-
pretacin se somete a dos variables, a saber: tesis descriptiva/normativa y
moral social/moral crtica, entonces parece admitir las siguientes cuatro
versiones:
TCE1: El razonamiento jurdico es un caso especial de razonamiento
moral social.
TCE2: El razonamiento jurdico debe ser un caso especial de razona-
miento moral crtico.
TCE3: El razonamiento jurdico es un caso especial de razonamiento
moral crtico.
TCE4: El razonamiento jurdico debe ser un caso especial de razona-
miento moral social.
Si se cruza esta clasificacin de teoras sobre el razonamiento jurdico
con la divisin entre positivistas y no positivistas, observamos en principio
ciertas continuidades. Bsicamente, los positivistas suelen sostener implci-
tamente la articulacin de TCE1 con TCE2, en tanto que ciertos crticos ac-
tuales del positivismo jurdico suelen mantener explcitamente una concep-
cin del razonamiento jurdico que suele moverse ms bien entre TCE3 y
TCE4. Grficamente quiz cabra representar esta situacin de la siguiente
manera con algunos autores particularmente representativos:
POSITIVISMO NO POSITIVISMO
TCE1 H.L.A Hart
TCE2 N. MacCormick J. Habermas
TCE3 Raz R. Alexy
C.S. Nino
R. Dworkin
TCE4 A. Aarnio
Alfonso Garca Figueroa
632
7
Por ejemplo, en mi trabajo La teora del Derecho en tiempos de constitucionalismo,
en M. Carbonell (comp.), Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, en prensa.
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2.1 El bloque positivista
TCE1 y TCE2 son expresin de la tesis positivista de la discrecin. Se-
gn esta tesis, el juez ejerce cierta discrecin en los casos en que el sistema
jurdico es insuficiente para ofrecer una respuesta al caso. Naturalmente, en
el ejercicio de esta discrecin nada asegura que el operador jurdico incor-
pore los dictados de la moral crtica a su decisin y s normalmente alguna
forma de moralidad social (TCE1), si bien, en trminos normativos, tal ejer-
cicio de discrecin debera someterse a los dictados de la moral crtica
(TCE2) y ello por puras razones analticas (el debe de TCE2 es un de-
be de moral crtica: el razonamiento jurdico debe moralmente ser un ca-
so especial de razonamiento moral crtico). En el nuevo prlogo de 1994 a
su Legal Reasoning and Legal Theory, MacCormick expresaba del siguien-
te modo la articulacin de la teora del Derecho descriptiva de Hart
8
con su
propia teora normativa de la argumentacin:
Con todos sus defectos, quiz puede afirmarse adems que el texto de 1978
tiene un lugar propio entre las ideas sobre el Derecho y el razonamiento jurdi-
co. Si bien no con la misma eminencia, es algo as como el volumen de compa-
a del clsico de H.L.A. Hart El concepto de Derecho. La visin del razona-
miento jurdico se muestra esencialmente hartiana, basada en el anlisis del con-
cepto de Derecho hartiano o al menos plenamente compatible con ste
9
.
Debe quedar claro que el positivismo jurdico no identifica necesaria-
mente discrecin con arbitrariedad. Asumir que la arbitrariedad judicial es
la nica alternativa a la nica respuesta correcta basada en Derecho supone
una falsa disyuntiva que no se corresponde con la realidad
10
. La teora de la
argumentacin jurdica pretende precisamente cubrir las lagunas de racio-
nalidad que produce la falibilidad tcnica del Derecho. Esto significa que
cualquier teora de la argumentacin jurdica presupone en alguna medida
la tesis de la discrecin positivista. Como indica Alexy, es precisamente un
holismo jurdico (como el que defendera Dworkin, por cierto) el que re-
sulta incompatible con una teora de la argumentacin jurdica
11
. Esto sig-
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
633
8
Como bien destaca la propia Lifante (La interpretacin jurdica en la teora del Dere-
cho contempornea, cit., cap. V), Hart no formula una teora descriptiva ni prescriptiva de la
interpretacin ni de la argumentacin jurdica, pero s se ocupa intensamente del problema de
la indeterminacin del lenguaje jurdico. Esta cuestin es importante porque apoya la tesis de
la discrecin judicial en trminos descriptivos (la discrecin es inevitable) y prescriptivos (la
discrecin es deseable).
9
N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon, Oxford, 197 8, pg. xiv.
10
Me permito remitirme sobre esta falsa disyuntiva de Dworkin a mi trabajo Principios y
positivismo jurdico, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pgs.
270-272.
11
Vid. en este sentido, R. Alexy, Juristische Interpretation, en Recht, Vernunft, Diskurs,
Suhrkamp, Francfort del Meno, 1995, pgs. 71-92, aqu pg. 88.
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nifica que la posibilidad de una teora de la argumentacin jurdica de un
cierto grado de objetividad es un presupuesto indispensable para poder sos-
tener una articulacin, como la que aqu se propone, de una teora del De-
recho fuerte con una teora de la argumentacin fuerte
12
. Esto implica sacri-
ficios tanto para el positivismo cuanto para el no positivismo en algunas de
sus versiones extremas respectivas. El positivismo debe renunciar en su ca-
so a un escepticismo en materia interpretativa, argumentativa y prctica en
general. El no positivismo debe renunciar en su caso a la tesis de la nica
respuesta correcta dworkiniana.
2.2. El bloque no positivista
Robert Alexy, Carlos Santiago Nino y otros crticos del positivismo ju-
rdico suelen defender la vinculacin del razonamiento jurdico y el razo-
namiento moral (crtico). En justicia (y sobre ello insistir ms tarde), dada
la relativizacin de la nocin de moral crtica que presuponen, su posicin
en este esquema no puede ser rgida, sino que ms bien se mueve desde
TCE2 hasta TCE4 pasando por TCE3. As, probablemente Nino sera el au-
tor que se situara de forma ms resuelta en TCE3. Alexy, quien sostiene
una versin ms dbil (como bien sugiere Lifante pg. 712, nota 4) al vin-
cular el razonamiento jurdico al prctico general y no propiamente al mo-
ral, se hallara en una posicin menos comprometida y quiz ms tendente
hacia TCE2. Finalmente, es probable que un autor como Aarnio se inclina-
ra algo ms hacia TCE4, dado el protagonismo que adquiere la idea de
aceptabilidad en su teora de la argumentacin, fuertemente asociada a una
determinada forma de vida.
2.3. Excntricos
En este esquema surgen dos figuras aparentemente excntricas: Jrgen
Habermas y Joseph Raz. Habermas sostiene un concepto matizadamente no
positivista, pero se muestra crtico con la tesis del caso especial que formu-
la Alexy
13
. Por su parte, Joseph Raz sostiene un concepto positivista fuerte
Alfonso Garca Figueroa
634
12
Lifante (pg. 725) afirma que teoras como la de Garca Figueroa, mucho ms escp-
ticas frente al razonamiento moral, consideran que (...) el mtodo jurdico encuentra sus lmi-
tes y ha de dar paso a la figura de la discrecionalidad (en donde mtodo jurdico es sinni-
mo de teora de la argumentacin). A pesar de que esta crtica puede dirigirse seguramente con-
tra mi trabajo Principios y positivismo jurdico, en estudios posteriores (lo que incluye este
mismo) he intentado mantener una posicin no escptica en relacin con las posibilidades de
la teora de la argumentacin.
13
Vid. J. Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de de-
recho en trminos de teora del discurso, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid,
1998, cap. V, esp. pgs. 305 ss. Alexy ha respondido a las objeciones de Habermas en R. Alexy,
La tesis del caso especial, trad. de Isabel Lifante, en Isegora, n 21 (1999), pgs. 23-35.
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(exclusivo), pero defiende la vinculacin del razonamiento jurdico al mo-
ral en unos trminos vacilantes que dificultaran su ubicacin siquiera apro-
ximada en el esquema propuesto. La constatacin de esta excentricidad ra-
ziana presenta cierta importancia aqu por lo que luego se dir (infra 4).
3. El concepto de Derecho de positivistas y no positivistas
Si prescindimos de esencialismos a la hora de determinar el concepto de
Derecho (en esto hay acuerdo), entonces habremos de admitir la existencia
de una pluralidad de posibles conceptos de Derecho. Pero si reconocemos
que no todos ellos tienen igual valor, entonces habremos de admitir la posi-
bilidad de ofrecer razones para preferir uno en perjuicio de otro. Tales razo-
nes pueden ser, en efecto, de orden conceptual o bien de orden normativo.
Las razones de orden conceptual del positivismo tienen que ver con la
claridad y la consistencia. El positivismo explica mejor: ms claro y preci-
so. Las razones de orden conceptual del no positivismo tienen que ver con
su ambicin expositiva. El no positivismo explica ms. Naturalmente, esta
opcin da lugar a mayores tensiones e imprecisiones y exige ms sofistica-
cin. Sin embargo, la sofisticacin no es algo valioso en s mismo. Es fre-
cuente leer (y as lo sugiere Isabel Lifante por ejemplo, pgs. 715, 716)
que el positivismo en principio no toma en cuenta, no da cuenta de,
ciertos fenmenos de relevancia jurdica, singularmente el problema de la
aceptacin del Derecho, que s abordaran el no positivismo y las formas d-
biles del positivismo actual. No es fcil saber qu significa exactamente to-
mar en cuenta o dar cuenta de ciertos aspectos, pero en cualquier caso
toda teora del Derecho parece condenada a efectuar alguna transaccin en-
tre dos exigencias: el rigor conceptual y la ambicin explicativa, esto es, la
racionalidad de una reconstruccin sistemtica y las irracionalidades del ob-
jeto de reconstruccin sistemtica. Desde el punto de vista lingstico, Al-
chourrn y Bulygin lo expresaban de la siguiente forma parafraseando un
dicho de Einstein: en la medida en que los conceptos se refieren a la rea-
lidad, son vagos, y en la medida en que no son vagos no se refieren a la re-
alidad
14
.
Las razones de orden normativo tienen que ver con las consecuencias
prcticas de una metodologa jurdica. En principio, el resultado de una te-
ora del Derecho es un esquema conceptual, pero sus consecuencias al for-
mar parte de juicios normativos pueden presentar relevancia prctica y ade-
ms ciertas consideraciones normativas, ideolgicas, suelen ser punto de
partida de la investigacin en el sentido de que, en ltima instancia, cono-
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
635
14
C.E. Alchourrn y E. Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas
y sociales, Astrea, 1975, pg. 63.
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 635
cemos para algo. El concepto positivista se justifica normativamente ante
el riesgo de desactivacin de la capacidad crtica de la moral, y esta opcin
es la expresin del recelo frente al Derecho da lugar, como bien subraya Isa-
bel Lifante, al predominio de la dimensin volitiva, coactiva, sobre su di-
mensin racionalista. El concepto no positivista se justifica normativamen-
te porque parece reforzar la dimensin racionalista en el Derecho y por tan-
to su dimensin justificatoria, argumentativa, vinculada a la razn prctica.
Destacar tericamente la dimensin justificatoria tendra como consecuen-
cia el reforzamiento en la prctica de esta dimensin justificatoria. El error
inveterado de cierto antipositivismo ha sido sostener adems que no desta-
car tericamente la dimensin justificatoria tendra como consecuencia la
debilitacin o incluso la lesin en la prctica de la dimensin justificatoria.
Lifante dispone sus objeciones en estos dos planos, conceptual y nor-
mativo (o ideolgico), y opina que no es necesario que la metodologa no
positivista presente consecuencias tericas ni prcticas negativas sino todo
lo contrario y con el fin de apoyar esta afirmacin, se ocupa de una multi-
plicidad de cuestiones que intentar abordar en lo que sigue.
4. Tomar la normatividad en serio
Lifante se adhiere a la opinin de Joseph Raz, de que si una teora no
toma en cuenta ese rasgo [que el Derecho pretenda ser una razn para la
accin], o an peor, si ofrece una imagen del Derecho que sea inconsis-
tente con l, entonces esa teora es defectuosa
15
. Desde luego, la cuestin
de la relevancia para la teora del Derecho del punto de vista del aceptante,
el problema de la normatividad del Derecho, constituye uno de los ms re-
currentes y delicados
16
, y seguramente no sea posible tratarlo aqu con un
detenimiento razonable. En todo caso, deseara formular algunas considera-
ciones.
Con carcter previo, da que pensar que el autor que Lifante invoca sea
precisamente Joseph Raz. El profesor oxoniense hace otras afirmaciones
que Lifante quiz no suscribira con el mismo entusiasmo, pues, como es
sabido, este autor es defensor mximo del positivismo exclusivo al tiempo
Alfonso Garca Figueroa
636
15
En Ruiz Manero, Entrevista a Joseph Raz, en Doxa, n 9, pgs. 321-344, citado por
Lifante (pg. 722).
16
Nos hallamos con una clara prueba de ello en la monografa al respecto de S. Sastre, Cien-
cia jurdica positivista y neoconstitucionalismo, MacGraw-Hill, Madrid, 1999, caps. III, IV y V.
17
Raz defiende en su trabajo On the Autonomy of Legal Reasoning (en Ethics in the
Public Domain Essays in the Morality of Law and Politics,, Clarendon, Oxford, 1994, pgs.
326-340) la vinculacin de razonamiento jurdico y razonamiento moral en trminos que abo-
can su teora a fuertes tensiones internas (vid. sobre este asunto, F. Atria, Del Derecho y el ra-
zonamiento jurdico, en Doxa, 22 (1999), pgs. 79-119, aqu pgs. 107 ss.).
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 636
que, por cierto, vincula razonamiento jurdico y moral
17
. Aparentemente, la
ambicin explicativa de su modelo tiene como contrapartida el riesgo de di-
solucin del propio concepto de Derecho y esto le lleva a reforzar la tesis
positivista de los lmites del Derecho, que funciona en cierto sentido como
un presupuesto trascendental del conocimiento jurdico. En este sentido, le-
emos a Raz: Por qu es necesario que los sistemas jurdicos tengan lmi-
tes? La respuesta es que la nica alternativa (...) es un sistema de discrecin
absoluta
18
. Dicho de otra forma, quien no defina claramente los lmites en-
tre Derecho y moral y entre sistema jurdico y aplicacin del Derecho, tar-
de o temprano deber enfrentarse ante un caso Eutifrn. Simplificando, ca-
bra decir que en la medida en que no distingamos creacin y aplicacin del
Derecho, no es posible saber si el Derecho es vlido por ser aplicado o bien
si es aplicado porque es vlido. En la medida en que no distingamos Dere-
cho y moral, no es posible saber si el Derecho es justo por ser vlido o es
vlido por ser justo. En la medida en que sostengamos la tesis del caso es-
pecial, no es posible saber, pues, si las premisas jurdicas del razonamiento
son justas y/o jurdicas porque son aplicadas (o aplicables) o bien son apli-
cadas (o aplicables) porque son justas y/o jurdicas. En el caso especfico de
Raz, parece que nos hallamos ante un positivista que quiere explicar ms,
pero que por eso mismo se ve obligado a intentar delimitar mejor, es decir,
con ms intensidad (todo ello sin renunciar a la consideracin del sistema
jurdico como un orden abierto a la aplicabilidad de ciertas normas extra-
sistemticas).
Por otra parte, incluso Lifante (pg. 715), a pesar de su vocacin inte-
gradora, distingue dos momentos en el Derecho el de la creacin y la apli-
cacin y no habla de un solo momento de aplicacin, como quiz propon-
dra un realista extremo; y habla de dos dimensiones la autoritativa y la ra-
cionalista y no de una sola dimensin racionalista, como propondra un
iusnaturalista extremo. Esto significa que Lifante presupone al menos la po-
sibilidad de distinguir estos planos (en lo que estaramos de acuerdo) y en-
tonces queda por despejar cmo distribuir esta labor investigadora, cmo
estructurar el estudio del Derecho (lo cual significa que nuestro desacuerdo
es sobre todo metaterico). A mi juicio, la opcin del bloque positivista, es-
to es, la compartimentacin del conocimiento del Derecho a travs de la ar-
ticulacin de una teora fuerte, estricta y descriptiva, de los sistemas jurdi-
cos (tpicamente, la Alchourrn y Bulygin) con una teora fuerte, amplia
y normativa, de la argumentacin jurdica (tpicamente, la Alexy) consti-
tuye en principio una opcin que permite tratar una vasta extensin de cues-
tiones jurdicas, al tiempo que garantiza una divisin rigurosa de los pro-
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
637
18
J. Raz, La autoridad del Derecho, trad. de Rolando Tamayo Salmorn, pg. 149.
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 637
blemas. Ms tarde me gustara esbozar de qu manera se puede producir es-
ta articulacin de una forma armnica con las exigencias del nuevo para-
digma neoconstitucionalista (infra 8).
La alternativa que parece suscribir Lifante (que, reitero, creo que es el
Derecho como argumentacin como se desprende de las pgs. 725 ss.)
consiste en la consagracin, de corte profundamente hermenutico, de una
ambigedad actividad-resultado o proceso-producto que presenta graves
consecuencias para la mera sostenibilidad de una teora del Derecho que,
por as decir, sencillamente se queda sin objeto. El Derecho puede ser pro-
ducto de la argumentacin en sede legislativa (tcnica legislativa)
19
o puede
ser el punto de partida de la argumentacin en sede judicial (teora de la ar-
gumentacin propiamente), pero parece evidente que ello no debe condu-
cirnos a confundir el sistema jurdico con las actividades en las que se ve
involucrado ya sea como producto de la argumentacin, ya como proveedor
de premisas de la argumentacin. Hablar del Derecho como argumenta-
cin identificndolo con la argumentacin que conduce a su creacin o con
la argumentacin que se desarrolla a partir de sus normas, sera respectiva-
mente tan confundente como hablar del vino como fermentacin en barri-
cas o de la manzana como digestin. Claro que a juicio de Lifante, el
principal defecto de mi planteamiento (y de otros positivistas) es precisa-
mente que presenta el Derecho como un fenmeno esttico, cosificado,
reificado (pgs. 725-6). Sin embargo, reitero, la alternativa que parece
suscribir Lifante consiste en la consagracin de una ambigedad actividad-
resultado o proceso-producto (Lifante lo reconoce abiertamente en pg.
727) y su inconveniente fundamental consiste en que conduce irremisible-
mente a un caso Eutifrn. Creo, pues, que la alternativa no es buena y que
la crtica de reificacin no es del todo justa. Me parece que es compatible
considerar el Derecho como un producto cultural y admitir al tiempo su
existencia previa a la aplicacin por parte de los rganos jurisdiccionales.
Se trata de cuestiones distintas, aunque slo fuera porque se sustancian en
dos momentos sucesivos distintos, como Lifante reconoce.
Por otra parte insisto me parece que existe una significativa impreci-
sin cuando se habla de dar cuenta de y tomar en cuenta el carcter
normativo del Derecho o el fenmeno de la aceptacin. Podemos dar cuen-
Alfonso Garca Figueroa
638
19
En este plano se sita la traslacin de la teora de la argumentacin jurdica al mbito
de la tcnica legislativa y que conduce a considerar la teora de la legislacin como una parte
de la teora del Derecho. Esta cuestin es planteada por M. Atienza, al final de su trabajo Con-
tribucin para una teora de la legislacin, en M. Cabonell & S. T. Pedroza de la Llave (co-
ords.), Elementos de tcnica legislativa,UNAM, Mxico, 2000, pgs. 19-38. En el mismo vo-
lumen, G. Marcilla discute esta cuestin (Sobre la necesidad de una nueva ciencia de la le-
gislacin, pgs. 93-115, aqu IV).
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 638
ta de muchos fenmenos conexos sin confundirlos. Una cosa es tomar en
cuenta la aceptacin y otra cosa muy distinta aceptar lo que se tiene en
cuenta (la propia aceptacin del Derecho). Parece ser precisamente esta am-
bigedad la que lleva a Lifante a conjeturar en mi planteamiento (en el po-
sitivismo jurdico en general) dos posibles vas de crtica ideolgica a la
adopcin del punto de vista interno a la hora de estudiar el Derecho (pgs.
722-724).
La primera va que sera atribuble al positivismo jurdico criticara la
toma en consideracin del fenmeno de la aceptacin a la hora de construir
un concepto de Derecho. Me parece que no existen aqu disensos. Es nece-
sario un punto de vista mnimamente interno que nos permita comprender
qu significa el juego del Derecho y podemos intentar describir cmo se
desarrolla este juego entre los seres humanos que se hallan involucrados en
prcticas jurdicas. Todos podemos adoptar un punto de vista hermenutico
y no hay inconveniente en afirmar que una teora del Derecho pueda sus-
cribir este mnimo punto de vista interno y describir adems que se prescri-
be y que se acepta y en este sentido, no veo inconveniente en que se d
cuenta de ello, por ms que quiz no pueda estar del todo de acuerdo en la
forma y la medida en que ello haya de ser tomado en cuenta, especial-
mente cuando supone pasar a sostener lo que es objeto de crtica en la se-
gunda va de crtica a la adopcin del punto de vista interno.
La segunda va de crtica a la adopcin del punto de vista interno atri-
buble al positivismo en general, criticara que la propia teora del Derecho
se implicara con ms fuerza, que aceptara propiamente el Derecho que es-
tudia. Personalmente, ste me parece el riesgo ms claro y slo queda cons-
tatar el acuerdo con mi interlocutora. Sin embargo, zanjada esta cuestin,
surgen entonces otros problemas. Lifante asegura que el precio de nuestro
acuerdo en este aspecto lo pagaran con su invalidez muchas de mis consi-
deraciones previas. Por ejemplo, si afirmamos que la teora (singularmente
TCE3) acepta moralmente el Derecho, entonces afirma Lifante se difu-
minaran las diferencias entre TCE1 y TCE3. Creo que esta apreciacin de
nuestra autora es bsicamente correcta, pero se explica por la simplificacin
y la rigidez del esquema del que me he servido con fines expositivos. Con
ello desembocamos en una cuestin ms amplia.
Mi esquema es, en efecto, simplificador porque no distingue si TCE1 y
TCE3 son formuladas por un defensor (un usuario) de la tesis o bien por un
observador (alguien que, digamos, tan slo la menciona). As, mientras
TCE1 es una formulacin que seguramente compartiran el defensor y el
observador de TCE1; la situacin es completamente diversa en el caso de
TCE3. En mi trabajo, TCE3 est formulada por un observador externo que
defiende la distincin entre moral social y moral crtica e interpreta que la
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
639
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 639
teora tica que desarrollan Alexy o Nino son ejemplos de teoras de tica
normativa expresivas de una moral crtica. Sin embargo, estos autores y en
general el constructivismo tico, no estn dispuestos a aceptar una estricta
separacin de moral social y moral crtica. Lifante tiene razn en el sentido
de que impongo un lenguaje, un cdigo, a quien no est dispuesto a usarlo
en la discusin. Es probable, pues, que mi esquema no sea lo suficiente-
mente imparcial como punto de partida del anlisis, porque impone la dis-
tincin entre moral social y moral crtica a quienes la contestan desde las fi-
las del constructivismo tico, los cuales sostienen un concepto de justifica-
cin en sentido amplio en el que no se distingue de manera tajante las pau-
tas de comportamiento socialmente aceptadas (moral social) de las consi-
deradas propiamente correctas (moral crtica)
20
. En cierto modo, esta idea
subyace a las siguientes palabras de Habermas, quien, como reaccin fren-
te a la tica kantiana, renuncia a la diferenciacin categorial entre el reino
de lo inteligible, al que pertenecen el deber y la voluntad libre, y el reino de
lo fenomnico, que entre otras cosas abarca las inclinaciones, los motivos
meramente subjetivos y tambin las instituciones del Estado y la socie-
dad
21
. El juego limpio seguramente exigira pues alguna correccin por mi
parte, una debilitacin o al menos una flexibilizacin en mis planteamien-
tos, que, con todo, creo conveniente mantener en lo fundamental a efectos
expositivos.
5. Validez y aplicabilidad: Es que acaso no existen diferencias entre
una norma china y una norma moral?
Desde el punto de vista de su validez jurdica, la respuesta tiene que ser
no, no existen. Si el Derecho presenta lmites frente a otros rdenes nor-
mativos, entonces las normas son jurdicas o no lo son. Ello incluso en el
caso de que existan dudas o controversias sobre dnde se hallen tales lmi-
tes. Las normas se encuentran a uno u otro lado de los confines del Derecho
sean cuales fueren stos. Dado que las normas del ordenamiento jurdico
chino y las normas morales no forman parte del Derecho espaol, entonces
compartiran su carcter no jurdico sin perjuicio de que sean aplicables (a
travs de una norma de conflicto de Derecho internacional privado o de una
remisin jurdica expresa o no a la moral). Desde un punto de vista positi-
vista, que una norma moral sea aplicada justificadamente (sea jurdicamen-
Alfonso Garca Figueroa
640
20
Sobre los diversos conceptos de justificacin me he ocupado en mi trabajo Haciendo
justicia desde el lado activo del Derecho, cit., pg. 204.
21
J. Habermas, Afectan la objeciones de Hegel contra Kant tambin a la tica del dis-
curso?, en Aclaraciones a la tica del discurso, trad. de Jos Mardomingo, Trotta, Madrid,
2000, pg. 23.
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 640
te aplicable) o que sea percibida como moralmente obligatoria por su apli-
cador no significa necesariamente que pertenezca al Derecho. Sin embargo,
esta confusin es frecuente y sigo pensando que se explica porque la adop-
cin del punto de vista del participante provoca la indeferenciacin de los
tres sentidos de validez implicados: la validez como pertenencia, la validez
como obligatoriedad moral y la validez como aplicabilidad. As que, en
efecto, todo depende del concepto de validez que se presuponga y del pun-
to de vista desde el que elabore la teora del Derecho. Con el reforzamien-
to de la dimensin justificatoria y del momento de la aplicacin, Lifante se
muestra naturalmente favorable a esta integracin de estos tres sentidos de
validez. Dado que una norma moral es aplicable bajo un sentimiento de
obligatoriedad moral al que se aade la indeterminacin de la base jurdica
de la aplicabilidad de los estndares morales, Lifante sostiene que la rela-
cin que mantienen una norma china y una norma moral con el sistema ju-
rdico espaol no es equiparable. Eso significa que existe una especie de es-
tadio intermedio de semivalidez jurdica que permite afirmar que una nor-
ma moral es ms vlida que una norma del ordenamiento jurdico chino.
Segn Lifante, a diferencia de una norma aplicable del sistema jurdico
chino, la norma moral genera la pretensin de integracin permanente en
el Derecho; as, si se produce un cambio en las normas consuetudinarias, o
en los estndares de la moralidad que se consideran aplicables en el De-
recho espaol (...) tendra perfectamente sentido sostener que ha habido un
cambio en este Derecho (pg. 719). A mi juicio esta presunta pretensin
de integracin permanente en el Derecho de una norma moral o consuetu-
dinaria resulta extremadamente misteriosa y su justificacin me parece mu-
cho ms dbil que la positivista que se pretende superar. Por otra parte, aa-
de Lifante en su crtica a un planteamiento positivista que en la mayora de
esos casos, no hay manera de explicar la aplicabilidad del concreto estndar
moral o de la concreta norma consuetudinaria por una mera referencia a una
norma perteneciente al Derecho y cuando existen, concluye Lifante, es-
tas referencias o alusiones no son suficientes para identificar la concreta
norma consuetudinaria o el estndar de moralidad que ha de ser aplicado
(...) y ello sin mencionar que en muchas ocasiones el recurso a estndares
de racionalidad prctica se lleva a cabo sin que exista expresamente esa pre-
via llamada de norma perteneciente al sistema (pg. 719). Este argu-
mento es sensiblemente dbil, porque no se puede inferir la validez de una
norma del hecho de que su aplicabilidad resulte aparentemente inexplicable
de otro modo. Por la misma razn, habra que admitir que una civilizacin
extraterrestre y muy avanzada nos visita de vez en cuando porque no pode-
mos explicar ciertos avistamientos de objetos ignotos en el cielo. La inex-
plicabilidad no puede ser una razn para la irracionalidad.
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
641
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 641
Esta indeterminacin del fundamento jurdico de la aplicabilidad de
ciertos estndares extrasistematicos se explica precisamente por las creen-
cias de los juristas. Desde el momento en que desde el punto de vista del
participante, estas normas son consideradas (incluso errneamente) vlidas,
la justificacin de su aplicacin resulta innecesaria porque los participantes
en la prctica estn de acuerdo en ello. Por tanto, cabra decir que la justifi-
cacin de la aplicacin de normas extrasistemticas de carcter moral es en
buena parte entimemtica, en el sentido de que su fundamentacin es con-
siderada obvia por los juristas y en esta medida innecesaria, por lo cual, nor-
malmente no existen normas que habiliten expresamente al juez para apli-
car dichas normas extrasistemticas. Pero las creencias de los juristas deben
ser puestas en duda por una teora del Derecho. La teora del Derecho no
puede simplemente hacer suyas las creencias de los participantes sobre el
Derecho porque, entre otras razones, en tal caso su labor sera redundante.
A la teora del Derecho le corresponde en relacin con la dogmtica des-
arrollar un metadiscurso que esclarezca los conceptos del discurso jurdico.
El carcter de este metadiscurso es otro motivo ms de disenso que desea-
ra tratar a continuacin.
6. Es posible y deseable una teora descriptiva?
Lifante se muestra escptica frente a la posibilidad de desarrollar una te-
ora descriptiva del Derecho y adems no la considera aconsejable. Sin em-
bargo, creo que esta afirmacin constituye una contradiccin insuperable
con su voluntad de adoptar una perspectiva mnimamente interna a la hora
de estudiar el Derecho. Por paradjico que parezca, si alguien adopta una
perspectiva interna, entonces se ve obligado pragmticamente a mantener
que su teora del Derecho es descriptiva. Veamos por qu.
Qu est haciendo quien estudia el Derecho desde un punto de vista
interno? La respuesta en principio sera depende. Depende de quin,
cundo y cmo se responda. Desde luego, lo que hagan los tericos del De-
recho, lo que digan hacer los tericos del Derecho o lo que crean hacer los
tericos del Derecho son cosas diversas y de importancia secundaria, aun-
que condicionan lo fundamental, esto es, el desarrollo del juego de lengua-
je que denominamos hacer teora del Derecho. Por eso propongo con-
templar la actividad de hacer teora del Derecho bajo una perspectiva prag-
mtica. Es posible que podamos afirmar desde un punto de vista externo (el
del socilogo, el psiclogo o el filsofo de la ciencia, un punto de vista que,
por cierto, no habra de interesar a Lifante) que nadie sea realmente capaz
de ser puramente descriptivo y que la teora del Derecho es ideolgica, nor-
mativa (como, no lo olvidemos, ha destacado Scarpelli, por citar un autor
que no es precisamente iusnaturalista), pero resulta tambin evidente que
Alfonso Garca Figueroa
642
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 642
desde un punto de vista mnimamente interno (como el que, reitero, Lifan-
te adoptara con toda seguridad) no es posible desarrollar este acto de habla,
si no se respeta esta pretensin de verdad, si no se presupone como posible
y conveniente que el objetivo de la teora del Derecho sea conseguir resul-
tados pretendidamente descriptivos. Quien desarrolla una teora del Dere-
cho, afirma El Derecho es x y no afirma (salvo que pretenda destruir su
propio argumento y deje de jugar a teora del Derecho): El Derecho es pe-
ro esto es slo una opinin personal x. Seguramente hemos de asumir que
nuestra labor no puede ser plenamente descriptiva, pero esto no es lo rele-
vante en el plano que nos interesa ahora. Si asumimos una perspectiva prag-
mtico-trascendental (como gusta hacer un defensor del punto de vista in-
terno a la hora de estudiar el Derecho como Alexy), es decir, si selecciona-
mos la dimensin pragmtica del lenguaje a la hora de analizar los distintos
actos de comunicacin (dictar normas, describir el mundo...) y adems es-
tudiamos las reglas que rigen estos actos de habla si pretenden presentar va-
lidez trascendental, entonces no slo habra que admitir que las normas ju-
rdicas (actos de habla regulativos) presentan una pretensin de correccin.
Tambin el juego de lenguaje que es describir el Derecho presenta una pre-
tensin de verdad. No es posible intentar el acto de habla que es decir qu
es el Derecho sin avanzar a un tiempo una pretensin de verdad, de objeti-
vidad, de descriptividad. Por razones puramente conceptuales, es imposible
no desarrollar una labor descriptiva cuando hacemos teora del Derecho.
Argumentar de otro modo podra llevarnos a decir algo tan poco admisible
en el discurso jurdico como: El Derecho es x, pero podra ser tambin no
x Por todo ello, seguramente tiene razn Lifante cuando afirma que en mis
tesis podemos encontrar connotaciones ideolgicas o valorativas (pg.
724). En realidad, nada me impide admitir (desde un punto de vista exter-
no) que con toda seguridad mi planteamiento est plagado de opciones va-
lorativas, pero en su defensa (ya desde un punto de vista interno de la teo-
ra del Derecho) no puedo blandir preferencias personales, sino algn tipo
de argumento y entonces es inevitable acudir a una pretensin de verdad, de
descriptividad. Por eso, cuando Lifante considera intil una teora del De-
recho a la que se le negara la posibilidad de participar en la prctica jurdi-
ca (pg. 724), cabra replicar que lo intil es precisamente afirmar que se
est participando, porque de ese modo la teora del Derecho deja de serlo y
deviene otra cosa.
Este disenso demuestra que, curiosamente, mi interlocutora parece
adoptar en ltima instancia un punto de vista mucho ms externo que yo
mismo a la hora de estudiar el Derecho. Sin embargo, se trata de una con-
tradiccin generalizada. Quienes adoptan un punto de vista interno suelen
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
643
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 643
adems excluir una concepcin descriptiva del Derecho y esto resulta, por
lo que he sealado, algo abiertamente contradictorio.
7. Racionalidad y autoridad en el Derecho
En cuanto a la primaca de la dimensin autoritativa, del momento de la
creacin del Derecho y de la figura del Legislador, Lifante la imputa justi-
ficadamente a la tradicin positivista, tomando como referencia mi trabajo,
que opta por analizar el Derecho desde el punto de vista del legislador y
opta por explicar la normatividad del fenmeno jurdico a partir de la idea
de sujecin; en definitiva opta por dar una clara primaca al elemento auto-
ritativo o voluntarista sobre el elemento racionalista o justificativo del De-
recho (pg. 725). En realidad, esta opcin metodolgica y valorativa se
explica por la desconfianza ante la dimensin justificatoria, racionalista,
apoyada histricamente desde las filas del iusnaturalismo. Es natural, pues,
que los planteamientos positivistas y tambin la tradicin marxista se hayan
inclinado por ver en el Derecho, por encima de todo, una expresin de fuer-
za. Sin embargo, es cierto que las cosas estn cambiando.
Por lo que se refiere a la tradicin marxista, sta se ha mostrado, como
es sabido, algo ambigua
22
. En principio, el Derecho ha sido tradicionalmen-
te considerado un instrumento ms para perpetuar la dominacin de una cla-
se por otra. Incluso la propia ciencia del Derecho ha sido considerada un
instrumento de dominacin
23
. La ciencia del Derecho habra encerrado una
doble dimensin voluntarista, una doble querencia al dominio
24
: por ser
ciencia y por serlo del Derecho. Sin embargo, esta actitud parece haber ido
cambiando entre las corrientes crticas, sustancindose en un trnsito desde
el uso alternativo del derecho (vigente los aos sesenta-setenta) hacia el ga-
rantismo
25
(de los aos ochenta-noventa)
26
. Se trata de doctrinas aparente-
Alfonso Garca Figueroa
644
22
Quiz la actitud del marxismo frente a la filosofa de los derechos humanos sea parti-
cularmente expresiva de la ambivalencia de sus planteamientos. Vid. M. Atienza y J. Ruiz Ma-
nero, Marxismo y Filosofa del Derecho, Fontamara, Mjico,1993, pgs. 36-37.
23
Son expresivas de esta postura las obras de J.R. Capella, Elementos de anlisis jurdi-
co, Trotta, Madrid, 1999 y Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio
del derecho y del estado, Trotta, Madrid, 1997.
24
De querencia al dominio habla J.J. Snchez (Sentido y alcance de Dialctica de la
Ilustracin, introduccin a M. Horkheimer y T.W. Adorno, Dialctica de la Ilustracin
(1969), trad. de J.J. Snchez, Trotta, Madrid, 1997 (2 ed.), pgs. 9-44, aqu pg. 12) que la re-
fiere a la Ilustracin.
25
Como es sabido, la obra fundamental del garantismo es L. Ferrajoli, Derecho y razn.
Teora del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Car-
los Bayn, Juan Terradillos, Roco Cantarero, Trotta, Madrid, 1995.
26
Sigo de cerca las consideraciones de Mara de Lourdes Souza, Del uso alternativo del
derecho al garantismo: una evolucin paradjica, en Anuario de Filosofa del Derecho, XV
(1998), pgs. 233-256.
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 644
mente contradictorias: el uso alternativo supone una crtica a la razn de la
Ilustracin, que es precisamente la reivindicada por el garantismo; el uso al-
ternativo del Derecho se sita frente al Estado, los derechos y el legalismo,
que son los estandartes del ideario garantista. Aqu diramos que el uso al-
ternativo destacaba la dimensin voluntarista del Derecho y el garantismo
su dimensin racionalista. Cmo explicar la transmutacin de las tesis al-
ternativistas a las garantistas
27
? A juicio de De Souza, existe un mismo
frente de lucha de ambas corrientes que se explica por los cambios que el
Derecho y la sociedad han experimentado en las ltimas dcadas. Entre ta-
les cambios, juega un papel fundamental el trnsito desde el legalismo al
constitucionalismo
28
. Este cambio fundamental ha determinado el reforza-
miento de la legimitidad del Estado y, por encima de todo, de la funcin ju-
risdiccional que debe garantizarla. Lo ms sorprendente de todo es que par-
te de la tradicin crtica ha llegado a situarse en las propias filas de un vir-
tual positivismo ideolgico, la forma ms extrema de legitimacin del De-
recho y del Estado, como es el caso en algunos planteamientos de Haber-
mas. La actual situacin resultara inexplicable si no fuera porque responde
claramente a una nueva concepcin del Derecho y del Estado en clave cons-
titucionalista, que en cierto modo desactiva la necesidad de una actitud de
crtica permanente frente a ellos
29
. Por su parte, la teora de la argumenta-
cin jurdica naci en su momento con el propsito de cubrir el dficit de
legitimidad que el marxismo haba abierto en los procesos de decisin jur-
dica
30
. Sin embargo, en su respuesta, la teora de la argumentacin jurdica
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
645
27
M.L. de Souza, Del uso alternativo del derecho al garantismo: una evolucin parad-
jica, cit., pg. 255.
28
Sobre el impacto del constitucionalismo en la concepcin actual del derecho, vid. L.
Prieto, Constitucionalismo y Positivismo, Fontamara, Mxico, 1997 y el trabajo a propsito de
esta obra por M.E. Rodrguez Palop en Anuario de Filosofa del Derecho (1998), pgs. 459-464.
29
Seguramente, la reactivacin del elemento crtico externo provenga de los nuevos mo-
vimientos sociales que se han desarrollado en busca de horizontes crticos de mayor alcance
expresados en las renovadas exigencias que se sustancian en la ltima generacin de derechos.
Sobre las reivindicaciones de los nuevos movimientos sociales (feminismo, ecologismo, paci-
ficismo), vid. la Tesis Doctoral de M.E. Rodrguez Palop, La nueva generacin de derechos
humanos. Origen y justificacin, Universidad Carlos III de Madrid, abril 2000, cap. III.
30
Seguramente el caso de Finlandia resulte significativo a este respecto. All la crisis de
legitimidad del Estado (vid. A. Aarnio, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la jus-
tificacin jurdica, trad. de Ernesto Garzn Valds y Ruth Zimmerling, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, pgs. 35-43) reforz la crtica marxista a la que la filosofa
analtica finesa hubo de dar respuesta ya en los aos setenta con una teora del razonamiento
jurdico (vid. A. Aarnio, E. Garzn Valds, J. Uusitalo, Introduccin a los mismos (comps.),
La normatividad del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, pgs. 9-13, aqu pg. 10). Sobre la vin-
culacin de la tica discursiva, ncleo de la teora de la argumentacin de Alexy, con la cues-
tin de la legitimacin del derecho, vid. K. Tuori, Discourse Ethics and the Legitimacy of
Law, en Ratio Iuris, vol. 2, n 2 (julio 1989), pgs. 125-143.
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 645
a veces parece haberse desbordado, reforzando la legitimidad del entero De-
recho y hacindose con la totalidad del fenmeno jurdico. En esto consis-
te la concepcin del Derecho como argumentacin. En cierto modo, pues,
la teora de la argumentacin requiere ser recanalizada en su funcin racio-
nalizadora y legitimadora del Derecho.
Y qu ha sucedido con el positivismo jurdico ante el incipiente para-
digma neoconstitucionalista, que refuerza la dimensin justificatoria y ar-
gumentativa del Derecho? El positivismo jurdico tambin ha transigido en
este aspecto. El llamado positivismo dbil angloamericano ha mataboliza-
do muchas de las crticas formuladas por Dworkin, tomando como referen-
te la situacin de los actuales sistemas jurdicos constitucionalizados. En la
cultura italiana de los sesenta y los sententa la scoperta della Costituzio-
ne supuso il fenomeno sicuramente pi dirompente
31
, un fenmeno que
ha incrementado la importancia de la dimensin racionalista del Derecho
frente a su dimensin voluntarista y ha incrementado la importancia del mo-
mento de la interpretacin-aplicacin frente al momento de la creacin del
Derecho. En esto se sustancian los dos giros, neoiusnaturalista y neorrealis-
ta, a los que me he referido anteriormente para caracterizar el nuevo para-
digma. Sin embargo, me parece importante destacar que la sucesin de es-
tos dos giros no supone exactamente un retorno al iusnaturalismo tradicio-
nal, que asociaba la racionalidad al momento de la creacin del Derecho.
Para poner de relieve cmo se ha producido me servir muy libremente de
un trabajo de Pattaro
32
sobre el papel de la racionalidad en el Derecho. ste
permite establecer rpida y esquemticamente los trminos de la cuestin.
Pattaro distingue dos acepciones de racionalidad en relacin con el Dere-
cho: la razn en sentido fuerte y en sentido dbil. Por otra parte distingue
dos mbitos en los que se desenvuelven: el momento de la creacin y el mo-
mento de la aplicacin del Derecho. En cierto modo, se trata de las varia-
bles que Lifante utiliza a la hora de criticar el paradigma positivista: di-
mensin justificatoria/autoritativa y creacin/aplicacin del Derecho. Mi in-
tencin es poner de relieve (de forma necesariamente imprecisa, porque no
es posible atender a la multitud de matices que la cuestin presenta) que un
planteamiento positivista no es incompatible con el reconocimiento de la di-
mensin racionalista o justificatoria del fenmeno jurdico que Lifante echa
de menos en mi trabajo. Un planteamiento positivista es plenamente com-
patible con el reconocimiento de esta dimensin, pero al mismo tiempo es-
Alfonso Garca Figueroa
646
31
L. Ferrajoli, La cultura giuridica nellItalia del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 1999,
pg. 68.
32
E. Pattaro, Models of Reason, Types of Principles and Reasoning. Historical Com-
ments and Theoretical Outlines, en Ratio Iuris, vol. 1, nm. 2 (julio 1988), pgs. 109-122.
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 646
t obligado a hacerlo dentro de unos lmites, de forma bien acotada. Pues
bien, a juicio de Pattaro, sera posible destacar cuatro modelos a partir de
las dos variables indicadas y que expongo de forma libre y sujeta a la ter-
minologa que uso y a mis propios intereses:
Modelos Creacin Aplicacin
del Derecho del Derecho Representantes
1. fuerte-fuerte razn fuerte razn fuerte Iusnaturalismo racionalista
2. fuerte-dbil razn fuerte razn dbil Toms de Aquino
3. dbil-dbil razn dbil razn dbil La teora de la argumentacin
de los aos 50
4. dbil-fuerte razn dbil razn en sentido La teora estndar
fuerte de la argumentacin jurdica
33
Los dos primeros modelos refuerzan la dimensin racionalista en el mo-
mento de la creacin del Derecho. El iusnaturalismo racionalista y su secu-
larizacin bajo la forma del positivismo terico de la codificacin sobredi-
mensionaron el aspecto racionalista (singularmente en su vertiente tcnica)
de la creacin y la aplicacin del Derecho y en su hiperracionalismo segu-
ramente descuidaron la dimensin voluntarista del Derecho. El modelo
fuerte-dbil de Toms de Aquino, asocia una fuerte racionalidad al momen-
to de la creacin, pero lo atena en la aplicacin, un proceso de especifica-
cin en el que se habla ms bien de razonabilidad. Segn este esquema, la
asociacin de una racionalidad fuerte en el momento de la creacin del De-
recho y su estudio termin con el advenimiento del positivismo jurdico,
que sin duda destac prevalentemente la dimensin voluntarista del Dere-
cho. Asumiendo que el Derecho es una expresin de la voluntad de los hom-
bres, la cuestin es conferir racionalidad a los procesos argumentativos que
se desarrollan a partir de premisas jurdicas. Como es sabido, aqu surgie-
ron dos corrientes. Por un lado, la teora de la argumentacin jurdica de au-
tores que como Viehweg, Perelman o Recasns entre otros, slo concibie-
ron la posibilidad de una racionalidad dbil para la argumentacin jurdica.
Por otro lado, surgieron los autores de lo que representa actualmente segn
Atienza la teora estndar de la argumentacin jurdica (Alexy, Aarnio,
MacCormick o Peczenik), que plantean la posibilidad de una racionalidad
fuerte en el momento de la aplicacin del Derecho. Cualquier positivista po-
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
647
33
Asi denomina Atienza (Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 132) las teoras de Alexy y MacCor-
mick. Para una visin general de las diversas teoras de la argumentacin jurdica, tambin vid.
Neumann, U., Juristische Argumentationslehre, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darms-
tadt, 1986.
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 647
dra suscribir este planteamiento, es decir, afirmar que la racionalidad en el
mbito de la creacin del Derecho es dbil, pues se halla fundamentalmen-
te ligada a un ejercicio de autoridad (aunque sea una autoridad democrti-
ca)
34
y que la argumentacin jurdica debe intentar maximizar las posibili-
dades racionales de un sistema jurdico dado a la hora de su aplicacin. Lo
que el positivismo jurdico no puede admitir es el siguiente paso que la nue-
va concepcin parece dispuesta a dar. Me refiero a, una vez consagrada una
racionalidad en sentido fuerte en el mbito de la aplicacin del Derecho, ex-
pandir esta esfera de modo que se convierta ella misma en toda la extensin
del Derecho: el Derecho como argumentacin. No es que el modelo d-
bil-fuerte haya afirmado a la manera del iusnaturalismo tradicional que el
sistema jurdico sea una expresin de racionalidad, de razn prctica. La te-
ora del Derecho implcita en el modelo dbil-fuerte y en la nueva concep-
cin afirma que el Derecho es, por encima de todo, argumentacin y es a
travs de ella que se identifica con la racionalidad. As funciona tpicamen-
te la teora de Alexy (y bajo este punto de vista el esquema de Pattaro qui-
z sea cuestionable por lo que se refiere a los actuales desarrollos de la te-
ora estndar). Esto se explica incluso cronolgicamente: Alexy escribe pri-
mero su Theorie der juristischer Argumentation y ms tarde expone su teo-
ra del Derecho en Begriff und Geltung des Rechts, mostrando un concepto
de Derecho armnico con su teora de la argumentacin (sera acaso posi-
ble argumentar racionalmente con premisas irracionales?) Desde luego, el
importante papel que ha adquirido la jurisprudencia constitucional en los
actuales sistemas jurdicos ha reforzado intensamente esta dimensin neo-
rrealista. Leemos en un interesante trabajo de Robert Alexy al respecto:
quien consiga convertir en vinculante su interpretacin de los derechos
fundamentales esto es, en la prctica, que sea la adoptada por el Tribunal
Constitucional Federal, habr alcanzado lo inalcanzable en el procedi-
miento poltico usual: en cierto modo habr convertido en parte de la Cons-
titucin su concepcin sobre los asuntos sociales y polticos de la mxima
importancia y los habr descartado de la agenda poltica
35
. Este plantea-
miento supone, en efecto, reforzar el momento de la interpretacin y la ar-
gumentacin jurdicas y supone reforzar la dimensin justificatoria del De-
recho, todo ello con unas consecuencias polticas muy relevantes que no es
el caso tratar aqu. A pesar de todo, creo que es posible mantener en lo fun-
Alfonso Garca Figueroa
648
34
Por ello exige de nuevo un limite a su ejercicio a travs del control de constitucionali-
dad, cuya legitimidad es de carcter argumentativo y no democrtico.
35
R. Alexy, Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat, en AA.VV. Justice, Mo-
rality and Society. A Tribute to Aleksander Peczenik on the Occasion of his 60th Birthday 16
November 1997, Juristfrlaget y Lund, 1997, pgs. 27-42, aqu pg. 32.
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damental un planteamiento positivista, que en el fondo guarda cierta neu-
tralidad en torno a la cuestin de la interpretacin y la aplicacin del Dere-
cho
36
. El positivismo jurdico suele reconstruir el Derecho una vez interpre-
tado y en este sentido es invulnerable frente a este planteamiento, pues pre-
cisamente presupone por obvio aquello cuyo descuido se le imputa. En es-
te sentido, la denuncia al positivismo de su falta de consideracin frente a
las cuestiones argumentativas no es justa, en la medida en que simplemen-
te puede derivarlas hacia otras reas sin incurrir en negligencia. De no ver-
lo as, habra que acusar a los lingistas cuando no se ocuparan de las cues-
tiones de poltica lingstica y a los fsicos que no se preocuparan por los
usos militares de la tecnologa nuclear. Sin embargo, no se puede negar que
no es bueno que los autores del positivismo jurdico simplemente guarden
silencio ante tales denuncias.
8. Qu hacer? La tesis de la disposicin
Creo que Isabel Lifante tiene razn cuando viene a sugerir que el posi-
tivista de nuestros das no puede permanecer impasible frente a la relevan-
cia que adquiere la argumentacin jurdica, ni puede quedar indiferente an-
te el reforzamiento que la dimensin racionalista del Derecho ha experi-
mentado en los Estados constiucionales. Precisamente a estas exigencias
pretende responder el nuevo paradigma jurdico bajo la forma de neocons-
titucionalismo en el continente y de positivismo dbil en la cultura jurdica
angloamericana. Sin embargo, creo que el positivismo jurdico no puede ce-
der sin ms ante la difuminacin de los lmites entre Derecho y aplicacin
del Derecho, entre teora del Derecho y teora de la argumentacin. Natu-
ralmente, tampoco puede ceder ante la difuminacin de los lmites entre De-
recho y moral. Qu hacer entonces? Me gustara proponer una posible res-
puesta a este problema. Una respuesta que permita mantener en lo funda-
mental una teora del Derecho positivista y al mismo tiempo reconocer el
progresivo afianzamiento en los Estados constitucionales del momento de
la aplicacin del Derecho, as como de su dimensin justificatoria.
Mi argumentacin aqu se estructura en dos gradas. En primer lugar, es
necesario admitir la posibilidad y la necesidad de una teora de la argumen-
tacin que funcione como una teora normativa de la discrecin judicial se-
gn la articulacin propuesta de TCE1 y TCE2. Como he avanzado previa-
mente (supra 2.1) esto supone abdicar del escepticismo prctico que al-
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
649
36
Sobre la compatibilidad entre la teora de la argumentacin y la teora del Derecho po-
sitivista, vid. en la reciente literatura al respecto: C. Oliva Ekelund, La teora de la argumen-
tacin y el postivismo jurdico, en Sobre el razonamiento jurdico, nmero monogrfico de la
Revista de Ciencias Sociales, Valparaso (Chile), nm. 45, pgs. 731-765.
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gunos autores, como Eugenio Bulygin o Riccardo Guastini, consideran par-
te esencial del positivismo jurdico. En segundo lugar, es necesario con-
templar la dimensin racionalista, justificatoria, la correccin moral del sis-
tema jurdico como una propiedad disposicional del Derecho que puede ac-
tualizarse precisamente a travs de una buena teora de la argumentacin ju-
rdica. Vemos en qu sentido la correccin moral puede ser considerada
una propiedad disposicional del sistema jurdico
37
.
Como es sabido, la solubilidad en el agua es una propiedad disposicio-
nal de la sal. Esto no significa que toda la sal del universo est disuelta en
agua. Slo significa que la sal presenta la disposicin a disolverse en ese l-
quido si se la sumerge. Es necesario, pues, que se produzcan ciertos hechos
para que esta propiedad meramente disposicional sea efectiva. De manera
similar, la correccin moral, la racionalidad, su aspecto justificatorio, pare-
cen presentarse en el Derecho ms bien como una propiedad disposicional.
Por brevedad, me referir a este planteamiento como la tesis de la disposi-
cin a la correccin
38
. Segn la tesis de la disposicin a la correccin, no
todo el Derecho presenta correccin moral, pero s presenta una disposicin
a la correccin.
El Derecho presenta una cierta disposicin a la correccin en la medida
en que tiene rasgos que lo inclinan hacia la correccin. Los anlisis de Fu-
ller en torno a la llamada moral interna del Derecho no son sino una ex-
posicin de los elementos que disponen el sistema jurdico hacia la correc-
cin
39
. La generalidad, la universalidad, la igualdad formal, la seguridad, la
publicidad, etc. son rasgos que determinan la propensin del sistema jurdi-
co hacia la correccin. Estos rasgos no aseguran por s solos correccin mo-
ral en el sistema jurdico. Tan slo lo disponen a ella. El hecho de que se
trate de una propiedad meramente disposicional supone que no tiene por
Alfonso Garca Figueroa
650
37
Garzn Valds concibe como disposicionales propiedades tales como la estabilidad de
los sistemas polticos o la tolerancia, acudiendo para ello a la nocin de propiedad disposicio-
nal elaborada por Carnap y Ryle (E. Garzn Valds, El concepto de estabilidad de los siste-
mas polticos (1987), en Derecho, tica y poltica, Centro de Estudios Constitucionales, pgs.
573-609, aqu pgs. 577-580 y No pongas tus sucias manos sobre Mozart Algunas conside-
raciones sobre el concepto de tolerancia(1992), ibidem, pgs. 401-415. ltimamente ha re-
currido a la nocin de propiedad disposicional Daniel Mendona al objeto de caracterizar la
vigencia de las normas jurdicas siguiendo a Bulygin (D. Mendona, Interpretacin y aplica-
cin del derecho, Universidad de Almera, 1997, pgs. 69 ss.).
38
Sigo aqu un argumento que utilizo en mi trabajo cit. La teora del Derecho en tiem-
pos de constitucionalismo.
39
La moral interna del Derecho es una moral de aspiracin segn Fuller (The Morality of
Law, Yale University Press, New Haven, 1964), esto es, define un horizonte ideal al que ten-
der en mayor o menor medida. Sobre esta cuestin, vid. Recientemente R. Escudero Alday, Po-
sitivismo y moral interna del Derecho, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Ma-
drid, 2000, pgs. 383 ss.
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qu darse efectivamente, sino que se halla en un estado de latente. Por esta
razn slo se actualiza bajo ciertas circunstancias. Esto supone la plena
compatibilidad con el positivismo jurdico. Segn la tesis positivista de la
separacin, la correccin moral es una propiedad contingente del Derecho.
Segn la tesis de la disposicin, la correccin moral es una propiedad dis-
posicional del Derecho.
Ahora bien, bajo qu circunstancias se actualiza esta disposicin a la
correccin? Aqu entra en juego la necesidad de presuponer como posible
una teora de la argumentacin jurdica. Slo si se presupone la posibilidad
de una teora de la argumentacin jurdica que actualice el potencial argu-
mentativo del Derecho, es posible mantener la tesis de la disposicin. El
Derecho presentara un potencial argumentativo que habra de ser actuali-
zado por una teora de la argumentacin jurdica. Fenmenos como el posi-
tivismo inclusivo o el nuevo paradigma neoconstitucionalista responden
precisamente a la evidencia que adquiere esta disposicin a la correccin en
los sistemas jurdicos constitucionalizados. Las clusulas que consagran va-
lores como la justicia, la igualdad o la libertad en los sistemas jurdicos su-
ponen un potencial argumentativo que refuerza poderosamente la disposi-
cin del Derecho hacia la moral a travs de una adecuada teora de la argu-
mentacin. Esto tiene lugar en un plano estructural y en un plano sustanti-
vo. En el plano estructural o funcional, la forma de principios de estas nor-
mas exigen una teora de la argumentacin jurdica. En el plano sustantivo,
su propio contenido invoca una teora de la argumentacin que articule su
aplicacin al caso concreto. Estas clusulas lanzan la argumentacin jurdi-
ca hacia la argumentacin moral. La tesis del caso especial cobra as un sen-
tido muy importante en los actuales sistemas jurdicos, pero nada impide
que el positivismo jurdico se mantenga inclume en el hecho de que preci-
samente la mera disposicin hacia la correccin moral del Derecho no ga-
rantiza su efectiva correccin moral, cuya ausencia viene implcita en la
propia idea de disposicin, de propensin hacia lo que efectivamente no se
tiene o conceptualmente no se tiene por qu tener.
En suma, lo que aqu se propone es una armonizacin de la teora ale-
xiana (que goza de un trasfondo positivista, de un positivismo latente a pe-
sar de todo) con la tradicin positivista. La teora de la idea del Derecho
o la propia nocin de optimizacin en la aplicacin de los principios que
aparecen en el aparato argumentativo de Alexy indican en realidad la pro-
pensin del Derecho hacia un ideal al que slo una correcta teora de la ar-
gumentacin puede dar cumplimiento en alguna medida. Nada de esto pa-
rece incompatible con un planteamiento positivista en la medida en que la
propia nocin de ideal presupone una realidad no ideal.
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
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Seguramente una buena teora sea aqulla que logra optimizar los re-
cursos epistmicos de los que disponemos o que valoramos y en este senti-
do, insisto, me parece que la articulacin de una teora de los sistemas es-
tricta con una teora de la argumentacin amplia puede proporcionar una
buena optimizacin de claridad y ambicin explicativas. La reiterada acu-
sacin de insuficiencia o reduccionismo de la teora positivista estricta
slo sera de recibo en ausencia de una teora de la argumentacin que guia-
ra al operador jurdico en los casos difciles, dicho de otra forma, en ausen-
cia de una teora normativa de la discrecin judicial, lo cual no ha de ser ne-
cesariamente el caso. No es cierto que ser positivista implique necesaria-
mente no dar cuenta de la racionalidad jurdica. El positivista simple-
mente puede derivar las cuestiones argumentativas hacia una teora de la ar-
gumentacin jurdica que actualice la disposicin a la correccin que pue-
da presentar el Derecho. Creo que existe un prejuicio antipositivista latente
en la crtica de Lifante y de otros autores que se expresa en las siguientes
palabras de Josep Aguil, con quien nuestra autora (pg. 716) guarda una
especial sintona: las mejores teoras del orden jurdico tienden a suminis-
trar una imagen empobrecida del mtodo jurdico y las mejores teoras del
mtodo tienden a ignorar o a minusvalorar el problema del orden jurdi-
co
40
. Es posible que el diagnstico responda a la realidad histrica. Puede
(por seguir con la imagen de las imgenes que reitera Aguil en su obra
41
)
que la imagen del Derecho como sistema jurdico y la imagen del Derecho
como argumentacin hayan tendido normalmente a discurrir separadas a lo
largo de la historia del pensamiento jurdico, pero no hay razones concep-
tuales que apoyen esa situacin. Es perfectamente posible articular una te-
ora del sistema jurdico con una teora de la argumentacin. Para ello, qui-
z sea mejor abandonar la imagen de las dos imgenes del Derecho para ha-
blar de la posibilidad de una secuencia de imgenes del Derecho y de estu-
diar el Derecho en consecuencia: a travs de la articulacin de una teora del
Derecho que nos procure la imagen del Derecho y una teora de la argu-
mentacin que nos facilite luego la imagen de cmo puede y debe llegar a
ser. Cabra hablar no tanto del Derecho como argumentacin cuanto del
Derecho para y por la argumentacin.
Mientras los trminos de la discusin se enmarquen en un paradigma
presidido por la dialctica entre positivismo y no positivismo (o iusnatura-
lismo), parece posible y conveniente mantener una postura bsicamente po-
sitivista, sin que ello comporte desatender ciertas cuestiones normativas.
Alfonso Garca Figueroa
652
40
J. Aguil, Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdico),cit., pg. 184.
41
Por ejemplo, J. Aguil, Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdi-
co), cit., pg. 183.
25-Figueroa 9/9/02 11:33 Pgina 652
Una cuestin bien distinta (y seguramente fructfera) se plantera si lo que
se quiere afirmar desde el antipositivismo no es tanto una crtica al positi-
vismo, cuanto una crtica a la propia dialctica entre positivismo y no posi-
tivismo en la medida en que nos hallamos ante un nuevo paradigma que pri-
va de sentido a los propios trminos de la discusin. Sin duda, este extremo
resulta del mximo inters, pero esto supondra rebasar los propios lmites
del debate para comenzar uno nuevo.
El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin
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DOXA 24 (2001)
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