Crisis del sistema de justicia: un antiguo problema del Per

En una reciente encuesta nueve (9) de cada diez (10) peruanos

desconfa del Poder Judicial. La cifra es alarmante, ya ue pocas
veces antes, a pesar de los esfuerzos medi!ticos realizados por la
actual administraci"n del sistema #udicial, se $a%a o%tenido un
resultado tan sorprendente.
&arias son las causas ue ori'inan tan a%rumadoramente mayoritaria
disconformidad de la ciudadana. La morosidad o, para decirlo me#or,
la lentitud con la ue se atiende los reuerimientos del servicio,
sumada a la innecesaria comple#idad de los mecanismos aplicados,
pasando por las corruptelas institucionales en los diferentes
estamentos ue participan, $asta la imprevisi%ilidad en los resultados
de los derec$os e(i'idos, constituyen, pro%a%lemente, las m!s
importantes razones ue e(plican el fen"meno. )laro ue $ay otras
ue, sumadas, destacan la 'ravedad de la pro%lem!tica.
*n ciudadano com+n y corriente, ue se ve o%li'ado a recurrir al
Poder Judicial para solucionar al'+n pro%lema, sufrir!, en mayor o
menor 'rado, cada una de tales causas, lentitud, incomprensi"n,
corruptelas y falta de predicti%ilidad. En ese conte(to, entonces, no
es difcil compro%ar los alarmantes resultados de cuestionamiento y
desapro%aci"n ue se encuentran en el sistema #udicial.
Es verdad, sin em%ar'o, ue los limitados recursos presupuestales,
aunados a las condiciones materiales francamente inapropiadas, no
o%stante los esfuerzos e#ecutados, atentan contra una soluci"n
inte'ral con cierto 'rado de eficiencia. -ientras tanto, la e(i'encia
ciudadana aumenta conforme crece la po%laci"n, de manera ue
como todo servicio p+%lico no preparado para atender los crecientes
reuerimientos, el sistema de #usticia siempre transita en el peli'roso
lindero del colapso.
.urante los +ltimos treinta (/0) a0os, el Poder Judicial en el Per+ se
$a encontrado en permanente reforma. Lo cual convierte a la reforma
en una situaci"n normal, y no e(traordinaria, como de%iera ser todo
intento serio de cam%io. En efecto, desde el r1'imen militar de los
a0os setenta, pasando por la instauraci"n del se'undo 'o%ierno del
Presidente 2ela+nde y el primer perodo de 3lan 4arca, $asta lle'ar a
los infaustos momentos de fu#imontesinismo, el sistema de #usticia
vivi" en permanente cam%io, sin ue eso si'nifiue necesariamente
reconocida me#ora.
5 es ue, en efecto, el poder poltico siempre $a lo'rado, por la va de
la administraci"n presupuestal y el simple copamiento, influir en los
destinos del Poder Judicial y marcar su conducta. 5 ese fen"meno,
ue no es f!cil encu%rir, es captado por la ciudadana.
.e all ue, en m+ltiples ocasiones, se $a constatado la 'rosera
intervenci"n poltica en casos #udicializados, los cuales, al reci%ir
importante co%ertura medi!tica y no pocas crticas !cidas, son
transmitidos a la po%laci"n como una clara muestra de la restrin'ida
autonoma de los operadores de #usticia.
En vez de acercarse al pue%lo, la #usticia en el pas se ale#a de 1l. Es
verdad, sin em%ar'o, ue $an e(istido 6y actualmente $ay tam%i1n6
nota%les esfuerzos por cam%iar las cosas. Las limitaciones de
recursos materiales, lo'sticos y de infraestructura, sumados a
severas restricciones en la capacitaci"n y eficiencia de los recursos
$umanos, $an complotado contra ese o%#etivo. )asi $asta volverlo
le#ano.
.e tanto estar en reforma, el Poder Judicial $a de#ado de reformarse.
3l'uien deca 6con raz"n6 ue el 'rado de civilizaci"n de un pue%lo
se meda por el %uen funcionamiento de su sistema #udicial. El Per+,
lamenta%lemente, no puede e($i%irse como e#emplo en ese sentido.
7ue nuestras c!rceles est1n so%resaturadas de presos ue no $an
sido sentenciados, o sea, de ciudadanos a los cuales no se les $a
pro%ado su culpa%ilidad, o ue en ellas todava si'an detenidos
uienes $an sido a%sueltos 6por descuidos procesales o tra%as
administrativas6 o ue por cualuier motivo irrelevante
#urdicamente, se encause penalmente a al'uien, con ries'o de su
propia li%ertad peatonal, constituyen, sin duda, motivos m!s ue
suficientes para ue la 'ente mire al sistema de #usticia con cierto
recelo y no menos desconfianza.
5 esto para no $acer referencia a derec$os fundamentales de las
personas. 2uena cantidad de peruanos tiene entre sus familiares o
ami'os a un #u%ilado al cual el Estado simplemente no le reconoce su
tiempo de servicios o su pensi"n, lo cual ori'ina un reclamo #udicial
de incomprensi%le demora8 o conoce a una madre 'estante, uien
s+%itamente a%andonada por su esposo o conviviente, tiene ue
iniciar el $eroico camino de demandar una pensi"n de alimentos, ue
no lle'a a tiempo o 6m!s 'rave a+n6 ue no se ordena #udicialmente8
as como ui1n no sa%e de un tra%a#ador despedido o al cual no se la
pa'a su remuneraci"n, ue en su demanda #udicial, antes ue pronta
atenci"n, encuentra dilaci"n, desidia o mero desinter1s.
5 as como estos casos individuales, personales, $ay otros m+ltiples
tam%i1n, ue incluyen derec$os ciudadanos colectivos, de
or'anizaciones y entidades sociales, ue i'ualmente reclaman
derec$os, no siempre reconocidos por el sistema de #usticia.
La literatura en el mundo est! pla'ada de des'arradores casos de
in#usticia. 5 eso no es otra cosa ue simple e(presi"n de la realidad.
9i muc$os peruanos son portadores de 'enuinos dramas $umanos,
ue involucran derec$os fundamentales insatisfec$os, los cuales tan
lue'o son reueridos ante el Poder Judicial, 1ste no los atiende con la
celeridad, eficacia y responsa%ilidad euivalentes a su importancia,
no es difcil terminar en los altos porcenta#es de cuestionamiento del
sistema.
:af;a escri%i" ese nota%le li%ro, El proceso, ue no es otra cosa
ue el fiel retrato del sistema #udicial ue $a creado el ser $umano.
<o se trata del Poder Judicial del Per+. 9e trata del sistema #udicial de
la especie $umana, la demanda, el tr!mite, el #uez, el a%o'ado, el
len'ua#e, todo lo ue se $a creado alrededor de la administraci"n de
la #usticia. :af;a, por eso, con esta o%ra, $a inmortalizado el
proceso kafkiano, ue no es m!s ue el eterno e inaca%ado discurrir
de las 'entes, en los la%erintos de las leyes, c"di'os e incisos,
capaces todos, de terminar con nuestras vidas, y de volver a
empezar, y as sucesiva y permanentemente con cada ser $umano
so%re la tierra.
SISTEMA ACUSATORIO GARANTISTA
El presente tra%a#o responde a una apreciaci"n visionaria y
panor!mica del nuevo modelo procesal penal en el Per+. desde mi
punto de vista destacar1 en este tra%a#o de manera 'en1rica las
insuficiencias del sistema mi(to, ue en la actualidad se viene
desarrollando en el distrito #udicial de la ciudad de Lima entre otros
distritos #udiciales con la %ase de un )"di'o de Procedimientos
penales del si'lo pasado y ue a la fec$a esta desfasado, no es
necesario uiz!s redundar en el tema, porue todos nosotros ue en
al'una oportunidad $emos acudido a los tri%unales simplemente
perci%imos ue de la #usticia en nuestro pas es lenta, ineficaz y ue
se si'uen procesos ritualistas, en'orrosos, fundamentalmente
escritos ue no conllevan a la soluci"n oportuna y #usta de sus
conflictos de#ando en muc$os casos una sensaci"n de impunidad y
corrupci"n ue incide ne'ativamente en la ima'en institucional del
Poder Judicial as como de los otros operadores de #usticia.Las
razones ue #ustifican este nuevo cam%io en el proceso penal Peruano
y en las lneas rectoras del 9=9>E-3 3)*93>?@=? 43@3<>=9>3, es
favora%le para nuestra #usticia en el Pas un cam%io del sistema mi(to
ue en la actualidad se viene desarrollando en el proceso penal, al
sistema acusatorio. Este <uevo )"di'o Procesal Penal, ue fue
pu%licado el A9 de Julio del A00B, mediante el .ecreto Le'islativo <C
9DE, ue se aplic" en el distrito #udicial de Fuaura como un plan
piloto desde el primero de #ulio del A00G y desde el primero de a%ril
del A00E en el distrito #udicial de La Li%ertad, asi sucesivamente en
otros distritos #udiciales del Pas.>al como se $a se0alado lneas
arri%a, voy a desarrollar un estudio panor!mico del sistema acusatrio
'rantista adoptado por el )"di'o Procesal Penal, pero para ello es
necesario recordar y $acer un repaso 'en1rico de las insuficiencias
del anti'uo modelo procesal, as como los motivos y las razones ue
$an empu#ado a incorporar el sistema acusatorio en nuestro sistema
procesal penal.
-?.EL? P@?)E93L PE<3L -=H>?
.e%ido a los inconvenientes y venta#as de los procesos acusatorios e
inuisitorio y a modo de matiz entre am%os $a nacido la forma mi(ta,
y el Per+ se enrum%" por este tipo de sistema procesal, el mismo ue
tuvo su ori'en en Irancia.El car!cter esencial de este sistema,
sur'ido al calor de la revoluci"n francesa, es la ruptura de los
sistemas anteriores, es decir, la persecuci"n #udicial de los delitos no
es un derec$o de los particulares y el #uez no puede ser al mismo
tiempo acusador.La 3sam%lea )onstituyente ide" una nueva forma y
dividi" el proceso en dos fases, una secreta ue comprenda la
instrucci"n y otra p+%lica ue comprenda el oral. Esta forma co%ra
realidad con el )"di'o de =nstrucci"n )riminal de 1J0J y de all se
difundi" a todas las le'islaciones modernas m!s o menos
modificadas, pero manteniendo siempre el principio %!sico de la
com%inaci"n de las dos formas tradicionales.El proceso mi(to
comprende dos perodos, en el primero tiene una mayor influencia
inuisitoria y el se'undo cuando aparece con el decreto de envo.
Este modelo procesal penal mi(to ue se tiene en el per+ es
predominantemente inuisitivo y mnimamente acusatorio. <o
o%stante ue se esta%lece esta mi(tura en el )"di'o de
Procedimientos Penales de 19B0, sin em%ar'o, el modelo ue
predomina y resalta es el inuisitivo. 3s puedo citar, entre otras, el
culto a los formalismos, ritualismos, a la escrituralidad, el secreto de
la investi'aci"n incluso para las partes involucradas y la conducci"n
de la investi'aci"n por el Juez. Por su parte el sistema acusatorio solo
se $ace presente en el acto del #uicio oral de tal manera ue los
principios de la pu%licidad, contradicci"n e inmediaci"n, pero con
ciertas limitaciones y pro%lemas ue por el mismo sistema adoptado
no cumplen a ca%alidad en el desarrollo del proceso, citando a
3rsenio ?@E 4*3@.=3, sostiene ue el proceso penal mi(to ued"
estructurado en dos etapas principales, el sumario o instrucci"n, de
corte inuisitivo8 y el plenario o #uicio.
Por otra parte en el sistema mi(to se contempla como proceso penal
tipo al ordinario y por e(cepci"n, el sumario, siendo ue en la
pr!ctica ocurre todo lo contrario. Pues, casi el noventidos por ciento
de los delitos del )"di'o Penal se tramitan va proceso sumario,
siendo en la realidad esta la 'eneralidad, y la e(cepci"n, los procesos
ordinarios y la mayora de los procesos penales, son conocidos y
resueltos por el Juez penal ue al mismo tiempo investi'a y falla en
un caso en concreto, con estos actos procesales el Juez contraviene el
principio de la imparcialidad, siendo en escencia de la potestad
#urdica ue el titular de la misma, no puede ser al mismo tiempo
parte en la controversia ue se somete a decisi"n. En el proceso
penal sumario se o%vian los principios de la pu%licidad, oralidad,
inmediaci"n y otros. La determinaci"n de la sentencia se realiza en
%ase a la apreciaci"n de las dili'encias practicadas en la investi'aci"n
#udicial as como el
m1rito de la documentaci"n acompa0ada en los actuados,
prescindi1ndose de la aplicaci"n efectiva de los principios indicados.El
Iiscal diri'e la investi'aci"n preliminar pero
solo en lo ue constituye los actos iniciales de la investi'aci"n, esto
es, previo a la apertura de la investi'aci"n #udicial, lue'o de ello
pierde toda direcci"n. En contravenci"n al sistema de la oralidad se
privile'ia todas las dili'encias transcritas en las actas y la
documentaci"n ue constituyen el le'a#o de los E(pedientes. Esto
conlleva a decidir o fallar en m1rito a lo ue se encuentra s"lo en el
E(pediente y no en una apreciaci"n directa, inmediata, oral y
contradictoria de la prue%a, en los casos de los procesos sumarios, y
poru1 no decir tam%i1n los ordinarios. 9i, %ien es cierto este sistema
procesal se ela%or" pensando en otro tipo de criminalidad. En efecto,
de%emos tener en cuenta ue si %ien se $an realizado una serie de
modificaciones al )"di'o de Procedimientos Penales del a0o 19B0, sin
em%ar'o su ela%oraci"n y construcci"n se ciment" considerando en
los tipos de criminalidad de esa 1poca, por lo ue el cam%io total, y
no parcial era una realidad patente.
EL -?.EL? .EL 9=9>E-3 P@?)E93L 3)*93>?@=? 43@3<>=9>3
El esuema ue postula el nuevo sistema procesal se enfoca como
una soluci"n real al pro%lema de la #ustica penal ue nuestra sociedad
reclama desde $ace muc$o tiempo, el modelo procesal nos muestra
una delimitaci"n %ien marcada de los roles ue competen al
-inisterio P+%lico y al Poder Judicial siendo estas las lneas
conductoras de este nuevo sistema procesal penal Peruano los
mismos ue se edificaron so%re la %ase las instituci"n #urdica del
modelo 3)*93>?@=?. .onde la columna verte%ral es la
determinaci"n de los roles, asi, como la separaci"n de funciones de
investi'aci"n, de defensa y de #uz'amiento, en cumplimiento del
principio de la imparcialidad, el Iiscal es el titular del e#ercicio de la
acci"n penal p+%lica a uien se encomienda tam%i1n la car'a de la
prue%a, uien me#or el m!s indicado para plantear la estrate'ia de
investi'aci"n y desarrollarla con#untamente con la Polica <acional del
Per+ formulando sus $ip"tesis y conclusiones al conocimiento de una
noticia criminal. La e(istencia de la investi'aci"n preliminar a car'o
del -inisterio P+%lico s"lo es posi%le en el marco de un sistema penal
inspirado en el principio acusatorio, ya ue sur'e como consecuencia
necesaria de la adopci"n de auella forma de en#uiciamiento, al
separar definitivamente la funci"n reueriente de la persona del Juez,
encomend!ndosele al -inisterio P+%lico, resulta claro ue la tarea
preliminar al eventual e#ercicio de la acci"n penal de%e uedar en
manos del mismo "r'ano reueriente tal es as ue la fi'ura del fiscal
se fortalece asumiendo una acci"n prota'"nica como director de la
investi'aci"n, ue liderar! tra%a#ando en euipo con sus fiscales
ad#untos y la Polica, dise0ando las estrate'ias a ser aplicadas para la
formaci"n del caso y, cuando as corresponda, someterlo a la
autoridad #urisdiccional, esta nueva actitud conlleva a ue en el
proceso ya no se repitan las dili'encias. Por otra el Juez asume unas
funciones, entre otros, de control de 'arantas de los derec$os
fundamentales de los su#etos procesales. Efectivamente, el nuevo
)"di'o Procesal Penal le encomienda el control de la investi'aci"n
realizada por el Iiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el
tratamiento di'no y adecuado a las normas procesales de los su#etos
procesales. .e modo ue la vctima o imputado ue cree se $an
vulnerado sus derec$os procesales en la investi'aci"n, de cuya
direcci"n le compete al Iiscal, puede acudir al Juez para ue proceda
de acuerdo a ley. La separaci"n de funciones de investi'aci"n y de
#uz'amiento. El desarrollo del proceso conforme a los principios de
contradicci"n e i'ualdad. La 'aranta de oralidad como la esencia del
#uz'amiento. La li%ertad del imputado es la re'la durante todo el
proceso. El proceso penal se divide en / fases, =nvesti'aci"n
Preparatoria, Iase =ntermedia y Juz'amiento, el e#ercicio de las
funciones del #uez no de%e limitarse a convalidar formalmente las
peticiones del -inisterio P+%lico, sino ue de%e asumir un papel
activo en defensa de los derec$os del imputado y de las dem!s
partes. El Juez de la =nvesti'aci"n Preparatoria no puede convertirse
en un simple Juez ratificacdor. El control #udicial de la investi'aci"n
llevada a ca%o por el fiscal de%e ser efectivo para ue realmente
cumpla con la funci"n de 'aranta ue tiene encomendada y para ue
el nuevo sistema procesal sea operativo. La necesidad de la acusaci"n
fiscal es tal, ue sin ella no $a%ra la necesidad de continuar con un
proceso penal. Esta es la e(i'encia ue trae el sistema acusatorio y,
ue a su vez, e(i'e ue el -inisterio P+%lico sea el director de las
investi'aciones, por la sencilla raz"n ue investi'ar y acusar son las
dos caras de la misma moneda, 9e investi'a para sa%er si se
acusar!, y se acusa de lo ue se $a investi'ado. Por otro lado, el
dotar de esa importancia a la Iiscala no si'nifica el minimizar la la%or
de la defensa, al contrario, en aras de la i'ualdad procesal (o de
armas) los medios de investi'aci"n y de pro%anza ue la ley flanuea
a la fiscala lo de%e tam%i1n e#ercer la defensa. 3m%os de%en tener
los mismos derec$os procesales para alcanzar las fuentes de
informaci"n, procesarla, analizarla e inte'rarla en inter1s a su teora
del caso ue presentar! ante el "r'ano #urisdiccional. Para ello,
am%as partes de%en entender ue son adversarios, contrincantes,
rivales, en el proceso penal, y ue de%en desple'ar su mayor
esfuerzo en aras de sus intereses procesales. 9i esto as ocurre, el
de%ate ue se dar! en el #uicio oral estar! enriuecido de contenido e
informaci"n ue facilitar! una adecuada decisi"n por parte del
#uz'ador.
Las innovaciones del <uevo )"di'o Procesal Penal se al'unas
mantienen instituciones y formas de actuaci"n #udicial ya conocidas,
pero se diferencian las fases o etapas procesales, las cuales, se
encuentran %a#o direcci"n y responsa%ilidad de "r'anos #udiciales
distintos, teniendo la investi'aci"n preliminar y preparatoria a car'o
del -inisterio P+%lico. La fase intermedia, de #uz'amiento y de
e#ecuci"n, a car'o del Poder Judicial ue en otro punto de este
tra%a#o mencionar1 cada uno de estos puntos.
)on la adopci"n del sistema procesal acusatorio y la estructura del
proceso penal com+n, tanto el -inisterio P+%lico cuanto los "r'anos
#urisdiccionales de%er!n asumir plenamente las competencias
e(clusivas y e(cluyentes ue la )onstituci"n les asi'na. El nuevo
)"di'o contiene una amplia re'ulaci"n de las 'arantas procesales.
9e re'ula inte'ral y sistem!ticamente en un solo cuerpo normativo la
actividad procesal, el desarrollo de la actividad pro%atoria, las
medidas de coerci"n real y personal. Es del caso mencionar ue, el
nuevo )"di'o re'ula tam%i1n procedimientos especiales como el
aplica%le al principio de oportunidad (artculo A), #uz'amiento de
acusado confeso (artculo /EA.A), proceso inmediato (artculo BBG),
proceso de terminaci"n anticipada (artculo BGJ) y proceso de
cola%oraci"n eficaz (artculo BEA).
EL PROCESO PENAL GARANTISTA EN EL
NCPP
La columna del juez
El nuevo proceso penal garantista
Csar Augusto Riveros Ramos
Uno de los muchos instrumentos legales que demuestran a la comunidad jurdica internacional
el a!ance de nuestro "as en el total res"eto al estado de derecho es el nue!o "roceso "enal
que recoge el nue!o C#digo Procesal Penal$ que se constru%e so&re la &ase de los "rinci"ios
recogidos en la Constituci#n$ con el 'in de garanti(ar de manera en')tica los derechos
'undamentales del incul"ado$ &uscando su reconocimiento no s#lo 'ormal sino material*
Con este nue!o "roceso "enal una "ro&a&le a'ectaci#n a los derechos 'undamentales del
in!estigado$ "or "arte del +iscal durante la in!estigaci#n$ requiere autori(aci#n o con!alidaci#n
en sede judicial en el marco de las garantas constitucionales$ quien !elar) "or un equili&rio
"uro entre la e'icacia del "rocedimiento % los derechos del im"licado mediando "onderaci#n de
intereses$ &uscando una mnima a'ectaci#n de derechos 'undamentales de aqu,l*
En el desarrollo de las eta"as "rocesales e-iste una clara se"araci#n de 'unciones$ entre el
'uncionario estatal que in!estiga % acusa con aquel que ju(ga$ los 'iscales son titulares del
ejercicio de la acci#n "enal ".&lica$ sin em&argo siem"re de&e solicitar al /ue( que ejer(a las
'unciones de control de garantas$ cuando las medidas "romo!idas "uedan a'ectar derechos
'undamentales del in!estigado$ % s#lo de manera e-ce"cional "odra actuar "or "ro"ia iniciati!a
con la consecuente sometimiento al control judicial$ tales como0 adelantar registros$
allanamientos$ incautaciones e interce"taci#n de comunicaciones*
Se o&ser!a en consecuencia$ un control judicial "re!io "ara la ado"ci#n de medidas
restricti!as de la li&ertad$ % un control judicial "osterior so&re las medidas de registro$
allanamiento incautaci#n en interce"taci#n de llamadas entre otros$ "or lo que se de&e solicitar
autori(aci#n judicial "ara cualquier medida adicional que im"lique a'ectaci#n de derechos
'undamentales % que no tenga autori(aci#n e-"resa en la Constituci#n*
+inalmente$ las normas que regulan el nue!o "roceso "enal de&er)n ser inter"retadas %
a"licadas con'orme a las dis"osiciones constitucionales "ertinentes$ incluidas aquellas que
integran el &loque normati!o constitucional as como la Con!enci#n Americana so&re los
1erechos 2umanos$ al igual que el Pacto Internacional de 1erechos Ci!iles % Polticos$ etc*
En conclusi#n$ de&emos comunicarles estimados lectores que la introducci#n del nue!o C#digo
Procesal Penal &ene'iciar) mucho a la sociedad "orque el acusado % la !ctima ser)n tratados
como sujetos de derecho % no o&jetos sin !o( ni !oto dentro del "roceso*
345 /ue( integrante del Programa Social 6/usticia en tu Comunidad7 de la Corte de Lima
E8PRESO
EL GARANTISMO Y SUS PERSPECTIVAS EN MEXICO

Armando AL+ON9O /I:;NE9
*
I Introducci!n
1esarrollar a ca&alidad el tema que com"rende el ttulo de las "resentes lneas
ameritara$ "or lo menos$ escri&ir un ensa%o "rolijo que "or su"uesto re&asa las
e-"ectati!as del "resente tra&ajo*
Las gra!es desigualdades sociales "re!alecientes en el mundo nos o&ligan a
"ensar en nue!os esquemas institucionales % normati!os que atem"eren tal
'lagelo*
La glo&ali(aci#n econ#mica no trajo consigo la mundiali(aci#n del &ienestar %
de la justicia social*
Por el contrario$ en nuestro "laneta "redomina el rostro del ham&re % la miseria*
<iejos demonios con nue!os &ros am"lan la &recha entre ricos % "o&res$ %
son "ocas las !oces que reclaman un cam&io en esa inequitati!acorrelaci#n*
1e ah la im"ortancia que desde la #"tica del 1erecho se "ro"ongan
alternati!as de soluci#n a los m.lti"les "ro&lemas que nos aquejan$ en es"ecial
aquellas que colocan a la humanidad mu% cerca del hecatom&e*
En este sentido$ los o&jeti!os de estas re'le-iones son$ "or una "arte$
a"ro-imarnos conce"tualmente al llamado modelo garantista que "ri!ilegia la
"lena reali(aci#n de los derechos 'undamentales de toda "ersona %$ "or otro
lado$ es&o(aremos someramente las corres"ondencias de dicho modelo con la
ciencia jurdica % la "osi&ilidad de su a"licaci#n en nuestro "as*
II El garantismo
Esta nue!a corriente del constitucionalismo coloca en el centro de su atenci#n
a los mecanismos$ identi'icados como garantas$ "ara hacer e'icaces los
derechos 'undamentales*
Algunas conce"ciones de garanta$ a la lu( de la lengua es"a=ola
>?@
son0 Ae'ecto
de a'ian(ar lo esti"uladoB A'ian(a$ "rendaB Acosa que se asegura % "rotege
contra alg.n riesgo o necesidad*
Ca en el terreno del derecho constitucional$ garantas son los medios de tutela
"ara asegurar el cum"limiento de los derechos 'undamentales % "ara
"rotegerlos ante el riego de su !iolaci#n "or "arte de los "oderes ".&licos*
Como a"untan /orge Car"i(o % :iguel Car&onell resulta mu% "ertinente no
con'undir las nociones derechos 'undamentales % garantas*
Las garantas son los mecanismos de tutela o de "rotecci#n de los derechos
'undamentales*
Gracias a esta distinci#n es "osi&le e!itar 6el e-tremo de su"oner que un
derecho que no est, garanti(ado no es en realidad un derecho7 o 6creer que
&asta la consagraci#n de un derecho en una carta constitucional "ara tenerlo
"or garanti(ado % "rotegido7B asimismo$ dicha di'erenciaci#n 6"ermite denunciar
la ine-istencia de los sistemas de tutela % "rotecci#n necesarios "ara "oder
e-igir una norma constitucional7
>D@
III "el garantismo penal al garantismo global
A) La iuris y la ratio del garantismo
Luigi +errajoli es autor de esta teora que 'ue e-"licada a "artir de la doctrina
del derecho "enal*
Sin em&argo$ en la actualidad la !isi#n conce"tual de esta corriente del
"ensamiento resulta tan !asta % com"leja$ al grado tal$ que estamos en
"resencia de una s#lida teora "articular del derecho*
En este sentido$ tenemos que la e-"resi#n garantismo se em"lea desde tres
#"ticas0 i5 como modelo normati!o de 1erecho$ ii5 como teora jurdica$ % iii5
como 'iloso'a "oltica*
El jurista 'lorentino$ en su o&ra Derecho y razn. Teora
del garantismo penal$ "untuali(a claramente los alcances del garantismo0
6el garantismo$ como t,cnica de limitaci#n % de disci"lina de los
"oderes ".&licos dirigida a determinar lo que los mismos no de&en %
lo que de&en decidir$ "uede mu% &ien ser considerado el rasgo m)s
caracterstico 3no 'ormal$ sino5 estructural % sustancial de la
democracia0 las garantas tanto li&erales como sociales$ e-"resan en
e'ecto los derechos 'undamentales de los ciudadanos 'rente a los
"oderes del Estado$ los intereses de los d,&iles res"ecto a los
'uertes$ la tutela de las minoras marginadas o discre"antes res"ecto
a las ma%oras integradas$ las ra(ones de los de a&ajo res"ecto de
las de los de arri&a7
>E@
B) Caractersticas del garantismo
>F@
Los rasgos 'undamentales del garantismo son0
?* En "rimer t,rmino$ es 6una tesis metodol#gica de a"ro-imaci#n al derecho
que mantiene la se"araci#n entre GserH % Gde&er serH$ entre e'ecti!idad %
normati!idadI73sic5
>J@
*
D* Esta tesis es a"lica&le en los siguientes )m&itos del an)lisis jurdico0
o El metaAjurdico del enjuiciamiento moral del derecho*
o El jurdico del enjuiciamiento interno del derecho*
o El sociol#gico de la relaci#n entre el derecho % su "r)ctica social
e'ecti!a*
E* En el "lano metaAjurdico$ la tesis metodol#gica del garantismo signi'ica la
se"araci#n entre 6ser7 % 6de&er ser7$ entre derecho % moral$ as como entre
derecho % justicia*
F* 1esde la "ers"ecti!a del garantismo$ el Estado es un mero instrumento % la
dignidad "ersonal la 'inalidad "rinci"al*
J* El modelo del derecho es normati!o$ es decir$ 6el derecho es un sistema de
lmites % !nculos al "oder "oltico "ara la "rotecci#n de los &ienes e intereses
que de&an ser "erseguidos7
>K@
*
K* Para el garantismo resulta rele!ante la distinci#n entre 6ser7 % 6de&er ser7 en
el derecho0 la !alide( % la e'icacia de las normas son categoras di'erentes
entre s$ al igual que son di!ersas de la !igencia o e-istencia* Lo anterior in'lu%e
en el modelo de jue( % jurista0 el garantismo les e-ige una "osici#n crtica 'rente
a la le% con el o&jeto de e!itar su e'icacia "recaria en el ordenamiento*
L* 1esde el garantismo el modelo de la "oltica signi'ica$ "or un "arte$ que la
legitimidad de la acci#n "oltica se &asar) en la ca"acidad de concretar en la
realidad los &ienes % !alores que$ de acuerdo con el modelo normati!o !igente$
de&an ser "erseguidos %$ "or otra "arte$ la democracia no se reduce
sim"lemente a lo electoral sino a sus contenidos
>L@
*
C) La ley del ms dil
El "a"el que hist#ricamente han jugado los derechos 'undamentales ha
consistido en ser limitaciones a los a&usos del "oder ".&lico* En un "rimer
momento 'ueron los derechos ci!iles % de li&ertad que "usieron 'reno al
a&solutismo$ m)s tarde$ los derechos la&orales que "ermitieron transitar de un
Estado li&eral a un Estado de &ienestar social* 2o% se rei!indican nue!os
derechos 3medio am&iente$ "a($ entre otros5 toda!a de di'cil cum"limiento*
6ILos derechos 'undamentales se a'irman siem"re M
sentencia +errajoliA como leyes del ms dil en alternati!a a la le%
del m)s 'uerte que rega % regira en su ausencia*7
>N@
D) La triple direccin de la democracia constitucional
+errajoli al re'erirse al neoconstitucionalismo se=ala que$ "ara que el
"aradigma de la democracia constitucional madure$ es menester que se am"le
en tres dimensiones$ a sa&er0
?5 Oue se garanticen todos los derechos sin e-ce"ci#nB
D5 Oue esos derechos se hagan !aler ante cualquier ti"o de "oder$ incluso
los "oderes "ri!ados$ %
E5 Oue !erdaderamente los derechos se a"liquen en los )m&itos
dom,stico % mundial
>P@
*

I# El garantismo $ su aplicaci!n en %&ico
A) !l garantismo como Teora del Derecho en nuestro pas
La di'usi#n de la teora del garantismo en la lengua castellana se ha de&ido$
so&retodo$ al tra&ajo de la editorial es"a=ola Trotta$ "or lo que ha asumido un
"a"el 'undamental en la di!ulgaci#n de la o&ra de +errajoli
>?Q@
*
Por su "arte$ en :,-ico se han destacado como "rinci"ales im"ulsores de la
o&ra del jue( euro"eo citado$ "ro'esores e in!estigadores del Instituto de
In!estigaciones /urdicas de la Uni!ersidad Nacional Aut#noma de :,-ico >II/@
% el Instituto Tecnol#gico Aut#nomo de :,-ico >ITA:@
>??@
*
1e&emos contentarnos con el es'uer(o de los intelectuales me-icanos al ha&er
a&ra(ado la causa garantista*
2a sido un gran a!ance que muchos de ellos ha%an su"erado la ortodo-ia
jurdica que "re!aleci# mucho tiem"o en :,-ico*
Em"ero$ resulta o"ortuno a"untar que es &astante lo que 'alta "or hacer "ara
situarnos en un estadio acad,mico !igoroso*
Asimismo$ es necesario que se di!ulgue m)s la o&ra de +errajoli$ as como el
"ensamiento de otros autores modernos*
Es indis"ensa&le aca&ar con el centralismo im"erante en cuanto a la
generaci#n de ideas % la "u&licaci#n de te-tos jurdicos$ "or tanto$ urge
im"ulsar "olos de desarrollo acad,mico a lo largo % ancho del "as*
Tam&i,n es im"ortante "asar$ de la mera descri"ci#n de los "ro&lemas % sus
"osi&les soluciones$ a una discusi#n m)s a&ierta % "lural de los distintos
t#"icos que con'orman el neoconstitucionalismo*
Reto crucial de los juristas me-icanos re"resenta$ de igual modo$ que sus
"ro"uestas tengan la "osi&ilidad de concretarse en derecho "ositi!o*
1e nada ser!ir)n re'le-iones inteligentes % o"ciones de soluci#n que "udieran
resol!er los m.lti"les "ro&lemas que en'rentamos$ sino se cuenta con la
ca"acidad de incidir en los crculos de decisi#n "oltica*
A "artir de una ma%or "artici"aci#n % de una "ers"ecti!a crtica de los di!ersos
temas relacionados con las ciencias jurdicas$ as como de una auda(
"osi&ilidad de in'luencia en la toma de decisiones ".&licas$ es como se "odr)
'ormular % a"licar con ,-ito una nue!a ingeniera constitucional % legal acorde
con la realidad*
Como &ien dice el jurista alem)n Peter 2R&erle gracias a una actitud
a&iertamente "luralista 6"uede desarrollarse la de&ida a"ertura de miras 'rente
a cualquier inter"retaci#n alternati!a que "ermita un ulterior % "rogresi!o
desarrollo institucional "oltico7
>?D@
*
B) !l garantismo en el sistema "urdico me#icano$ %&rustracin desilusionante o
de'enir esperanzador(
A ra( del cam&io "oltico acontecido en nuestro "as en el a=o DQQQ con moti!o
del arri&o a la Presidencia de la Re".&lica de un integrante de un "artido
"oltico distinto al que go&ern# durante !arias d,cadas$ se "uso en la mesa de
discusi#n si "rocede e-"edir una nue!a Constituci#n o si ,sta de&e ser o&jeto
de una re'orma integral*
El go&ierno que enca&e(a <icente +o- ha di'undido la idea que con su llegada
al "oder se conquist# la democracia$ "ero un sim"le an)lisis de los hechos nos
"ermite corro&orar que no se ha ido m)s all) de una democracia carente de
signi'icados*
Las modi'icaciones constitucionales im"ulsadas durante el "erodo del
autodenominado 6go&ierno del cam&io7 no dejan de ser 'ormalesB algunos
&otones de muestra0 se traslad# la "roscri"ci#n de la escla!itud del artculo DS
constitucional al artculo ?SB se agreg# un .ltimo ")rra'o al ?S que esta&lece la
"rohi&ici#n de cualquier 'orma de discriminaci#n sin esta&lecer t,cnicas de
garanta "ara su cum"limientoB res"ecto de los llamados derechos
"rogram)ticos$ todo sigue igual0 son "ie(as oratorias del discurso "oltico "ero
nada m)sB est) "or culminarse el "rocedimiento constitucional "ara eliminar del
te-to constitucional la "re!isi#n so&re la "ena de muerte$ "or cierto en desuso
desde hace d,cadas % durante muchos a=os tal circunstancia 'ue solicitada "or
organi(aciones de derechos humanos sin que se reci&iera reacci#n alguna "or
"arte de la clase "oltica*
En la !ertiente de las "olticas ".&licas0 "romulgaci#n de ordenamientos
jurdicos con ostensi&les de'iciencias legislati!as % esta&lecimiento en esos
cuer"os jurdicos de normas "rogram)ticas carentes de garantas 3).gr. la Le%
General de 1esarrollo Social5B la ela&oraci#n de un de'iciente$ ino"ortuno %
"oco inclu%ente Programa Nacional de 1erechos 2umanosB decisiones que no
han 'a!orecido a las ma%oras "ero s a gru"os "oderosos como los &anqueros
o la jerarqua eclesi)sticaB mala relaci#n con los organismos ".&licos % no
".&licos de derechos humanos % "oca !oluntad "oltica "or cum"lir ca&almente
sus recomendacionesB continuismo en los "rogramas sociales "ara el com&ate
a la "o&re(a % un 6triun'alismo7 mu% "oco a'ortunado so&re el "articular*
El "anorama descrito de lo que ho% !i!e :,-ico en materia de derechos %
garantas no es alentador* En la medida que no se le d, sustancia a la
democracia electoral$ en esa medida continuar) la "erce"ci#n ciudadana de
que la alternancia "oltica s#lo ha ser!ido "ara seguir &ene'iciando
"rinci"almente a determinados gru"os "olticos % econ#micos en detrimento de
los intereses de la ma%ora*
<i!ir una transici#n a la democracia im"lica insosla%a&lemente hacer realidad
todos los derechos "ara todos* En un "as con una ma%ora de ha&itantes
"o&res$ democracia de contenido im"lica tomar en serio a los derechos
sociales*
Para lo cual es estrat,gico el "a"el de los o"eradores jurdicos0 desde los
acad,micos hasta los jueces*
No s#lo &asta generar ideas* Es urgente incidir en la realidad* No es"erar a que
los "olticos encuentren las res"uestas que no han querido o no han "odido
hallar* Cada quien$ dentro de su )m&ito$ es mucho lo que "uede a"ortar* S#lo
&asta decisi#n % mucha imaginaci#n*
En :,-ico$ estamos a.n mu% lejos de actuali(ar los e-tremos del eje
tridimensional que nos sugiere +errajoli0 es "reciso atem"erar las
desigualdadesB "er'eccionar nuestro sistema de justicia "ara hacer e-igi&les
todos los derechos % "ara todosB acotar a esos demonios que andan sueltos
3los 6"oderes sal!ajes75 % que el Estado me-icano sea congruente en lo interno
como en lo e-terno "ara "ugnar "or unglo&alismo no s#lo econ#mico sino en la
es'era de la dignidad*
Por 'ortuna$ la semilla del garantismo hace tiem"o que ca%# en tierra ',rtil* 1e
su culti!o de"ende el ti"o de 'ruto que se o&tendr)*
44444444444

*
Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
[1]
Diccionario de la Lengua Espaola, T. II, Madrid, Real Academia Espaola, 22 edicin,
2001, p. 1117.
[2]
Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo IV, M!ico, Ins"i"#"o de In$es"i%aciones &#r'dicas
[II&] de la (ni$ersidad )acional A#"noma deM!ico[()AM]*+orr,a, pp. 1-./1-0.
[1]
Derecho y razn, 2 ed., Madrid, Tro""a, 1--7, p. 023.
[2]
+ara ma4or a5#ndamien"o, $ase el "ra5a6o de Marina 7ascn A5ell8n in"i"#lado 9:a "eor'a
%eneral del %aran"ismo; ras%os principales< en Garantismo. Estudios sore el pensamiento
!urdico de Luigi "erra!oli, Madrid, Tro""a*II& de la ()AM, 200., pp. 21/1-.
[.]
#idem. p. 22
[3]
#idem. p. 22.
[7]
9=la >rema"eriali?acin cons"i"#cional@ Asos"iene :#is +rie"o BancCis/ represen"a #na premisa
insosla4a5le para el desarrollo de la dimensin s#s"ancial de la democracia D#e prom#e$e
el %aran"ismo 4 D#e consis"e 58sicamen"e en some"er el 6#icio de $alide? de las le4es no slo a
cri"erios Eormales o rela"i$os al r%ano compe"en"e 4 al procedimien"o F$ui%n le%isla 4 cmo lo
CaceG, sino "am5in a los cri"erios s#s"an"i$os o de con"enido D#e proporcionan los derecCos
cons"i"#cionales, "an"o los ci$iles 4 pol'"icos como los sociales.< en Justicia constitucional y
derechos &undamentales, Madrid, Tro""a, 2001, p. 10..
[0]
Derechos y garantas. La ley del m's d%il, Madrid, Tro""a, 1---, p. .2. Tam5in p#ede $erse
97aran"ismo 4 poderes sal$a6es< en El garantismo y la &iloso&a del derecho, Ho%o"8,
(ni$ersidad E!"ernado de Iolom5ia, Berie de Teor'a &#r'dica 4 JilosoE'a del KerecCo, n,mero
1., 1 edicin, 1 reimpresin, 2001, pp. 120/1-0.
[-]
(id. 9:a democracia cons"i"#cional< en Desde otra mirada. )extos de )eora *rtica del
Derecho, ICris"ian Io#r"is FcompiladorG, H#enos Aires, E#de5a, pp. 23. 4 233.
[10]
En #n primer momen"o, Tro""a dio a conocer en n#es"ro pa's Derecho y razn. )eora del
galantismo penal. Kesp#s circ#l Kerechos y garantas. La ley del m's d%il. En #n se%#ndo
"iempo, 6$enes in$es"i%adores me!icanos es"recCaron relaciones con miem5ros del Ionse6o
Edi"orial de Tro""a 4 Can compar"ido la "area de ampliar el conocimien"o del %aran"ismo. Mi%#el
Iar5onell 4 :oren?o Irdo$a par"iciparon en la edicin de Los &undamentos de los derechos
&undamentales.
En especial, Iar5onell Ca desarrollado #na in"ensa ac"i$idad acadmica. +or e6emplo, Ca
par"icipado en la compilacin de los si%#ien"es ensa4os de Jerra6oli; 9M8s all8 de la so5eran'a 4
la ci#dadan'a; #na cons"i"#cionalidad %lo5al< en )eora de la *onstitucin. Ensayos escogidos,
M!ico, +orr,a, 2000, pp. 1-7/20-L 9Ion"ra los poderes sal$a6es del mercado; para #n
cons"i"#cionalismo de derecCo pri$ado< en Estrategias y propuestas para la re&orma del
Estado, Fen coordinacin con M#%o IoncCa, :oren?o Irdo$a 4 Kie%o ValadsG, M!ico, II&,
2001, pp. --/110L 9El Es"ado cons"i"#cional de derecCo; el modelo 4 s# di$er%encia en la
realidad< en +oder, derecho y corrupcin, Fen coordinacin con RodolEo V8?D#e?G, M!ico, IJE,
ITAM 4 si%lo $ein"i#no edi"ores, 2001, pp. 121/130L 9+asado 4 E#"#ro del Es"ado de derecCo<
en ,eoconstitucionalismo-s., p#5licado an"es en Estado de derecho. *oncepto, &undamentos y
democratizacin en /m%rica Latina, Fen coordinacin con Nis"ano Oro?co 4 RodolEo V8?D#e?G,
M!ico, II&, ITAM 4 si%lo $ein"i#no edi"ores, 2002, pp. 107/202L adem8s, Iar5onell rese el
li5ro m8s recien"e en cas"ellano de Jerra6oli; 0azones !urdicas del paci&ismo en la Re$is"a
Me!icana de KerecCo Ions"i"#cional *uestiones *onstitucionales, II&, n,mero 12, enero/6#nio
de 200., pp. 127/11..
+or ,l"imo, es"e ao apareci p#5licado #n Comena6e al a#"or i"aliano 5a6o el "'"#lo Garantismo.
Estudios sore el pensamiento !urdico de Luigi "erra!oli en #na coedicin de Tro""a y del
II& de la 1,/M, a car%o del propio Mi%#el Iar5onell 4 +edro Bala?ar.
[11]
+rincipalmen"e, el ITAM Ca diE#ndido al%#nos de los ensa4os de Jerra6oli en #sonoma.
0e2ista de )eora y "iloso&a del Derecho %racias al en"#siasmo de s# direc"or, RodolEo
V8sD#e?. El II& se Ca con$er"ido en semillero del pensamien"o %aran"is"a, 2id. supra. En 5re$e,
el propio Ins"i"#"o iniciar8 la p#5licacin de la serie 9Es"ado de KerecCo 4 E#ncin 6#dicial< 4 s#
primer "'"#lo ser8 Jurisdiccin y argumentacin en el Estado *onstitucional de Derecho con
"e!"os de Man#el A"ien?a 4 de :#i%i Jerra6oli.
[12]
Vid. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura Madrid !ecnos 2"""
p.#$.