ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL

Semblanza de don Andrs Bello Lpez. Los grandes principios que inspiran al Cdigo Civ
il chileno. La irretroactividad de la ley.
MARCO ANTONIO SEPLVEDA LARROUCAU JUAN ANDRS ORREGO ACUA

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,

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o, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso p
revio del autor. Marco Antonio Seplveda Larroucau Inscripcin N 164.347 ISBN: 978-95
6-7134-87-8 Primera edicin, 2007
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Diseo y Diagramacin: David Cabrera Corrales Carolina Acua Tobar Impreso en Gr ca Kolbe
, Mapocho N4338, Quinta Normal, Santiago Fono/Fax: 773 31 58 E-Mail: gra ca_kolbe@y
ahoo.es

ndice
Prlogo Palabras del autor Semblanza de don Andres Bello Lpez I.- Niez y juventud II
.- Los aos europeos III.- Su llegada a Chile IV.- Una obra gigantesca Bibliografa
I. Obras consultadas II. Artculos en revistas y peridicos III.- Obras generales Lo
s grandes principios que inspiran al Cdigo Civil chileno I.- La supremaca de la le
y II.- La irretroactividad de la ley III - La igualdad ante la ley IV.- La auton
oma de la voluntad o autonoma privada V.- La libre circulacin de los bienes VI.- La
buena fe VII.- La ilegitimidad del enriquecimiento sin causa VIII.- La responsa
bilidad
5
13 15 17 26 44 66 72 72 73 74 75 77 81 81 91 106 111 124 131

Bibliografa I.- Obras consultadas II.- Artculos en libros, revistas y peridicos III
.- Jurisprudencia La irretroactividad de la ley El Derecho Transitorio o Interte
mporal Criterio seguido por el Cdigo Civil Problema del verdadero signi cado jurdico
de la expresin retroactividad Otros problemas que se presentan en torno a la ret
roactividad Teoras sobre el efecto retroactivo de las leyes Teora de los derechos
adquiridos Teora de von Savigny Teora del hecho jurdico cumplido o realizado Teora d
e Paul Roubier Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes Crticas a la teora de
los derechos adquiridos Criterio de la jurisprudencia francesa Conclusiones Bibl
iografa I.- Obras consultadas II.- Jurisprudencia
141 141 144 145 146 146 147 149 151 155 155 158 159 160 162 164 167 169 177 177
179

Prlogo
Me honra hoy presentar esta obra escrita por los autores don Marco Antonio Seplve
da Larroucau y don Juan Andrs Orrego Acua, dos distinguidos profesores de Derecho
Civil de nuestra Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile. Este tr
abajo consta de una semblanza del gran jurista, gramtico y poeta americano, Andrs
Bello Lpez, y de una monografa acerca de los grandes principios que inspiran el Cdi
go Civil chileno. La semblanza del maestro Bello la desarrolla con gran estudio,
conocimiento y cario el profesor Orrego Acua; el texto jurdico relativo a los gran
des principios que inspiran el Cdigo de Bello es de autora del profesor Seplveda La
rroucau, quien con su amplio conocimiento sobre la materia nos entrega un texto
fundamental para los alumnos de pregrado y que constituye un pilar en los temas
que sostienen las diversas expresiones del Derecho Privado en general. Es bueno
que los alumnos de Derecho conozcan la personalidad, la gran calidad intelectual
, la capacidad de trabajo y el total compromiso de un hombre que forj el Derecho,
en particular el Derecho Civil de nuestra Amrica hispana. Resulta importante ent
ender cmo va surgiendo este pionero, cules fueron las fuentes que lo inspiraron y
cmo en un momento de la historia patria prevalece la calidad, la profundidad y se
riedad por sobre las ideologas polticas y religiosas. El Derecho es un arte y una
ciencia segn numerosos autores. En todo caso, es una disciplina enmarcada
5

y estructurada en principios que se van construyendo sobre la lgica, el sentido c

omn y la costumbre y cuyo objetivo es el logro de la justicia y de la convivencia
armnica de los seres humanos que viven en sociedad. El trabajo sobre Bello compr
ende su juventud venezolana en la cual se va desarrollando un espritu intelectual
mente precoz, vital y curioso que lo lleva a emprender los estudios ms diversos.
Conoce a Bolvar a quien le sirve de mentor y guindolo en una etapa de la vida en l
a cual los espritus nos enriquecen a aqullos de accin. Luego, se re ere el autor a los
aos europeos de Bello, aos que continan enriquecindole en cultura y en el conocimie
nto de las personas emblemticas. En esta etapa se casa con Isabel Antonia Dunn, u
nin de la cual nacern numerosos hijos. En este perodo tambin conoce a don Mariano Eg
aa quien comienza a admirar la calidad intelectual y superioridad espiritual de B
ello. Finalmente, concluye esta semblanza de Bello con su etapa en Chile a donde
lleg invitado por el gobierno de nuestro pas a propuesta de Egaa. En esta parte de
su vida este prcer, poeta autor gramtico y jurista se desempear como servidor pblico
durante los gobiernos de Prieto, Bulnes y Montt, brindndoles su consejo y su vis
in de servicio pblico. Durante este tramo escribir poesas de la mayor profundidad, s
us estudios crticos los cos, varias obras didcticas como Principios de la antologa y m
ca de la lengua castellana, Anlisis ideolgico de los tiempos de la conjugacin castell
ana, Gramtica de la lengua castellana, Gramtica de la lengua latina, entre otros. Por
imo, en las postrimeras de su vida redactar la obra jurdica ms slida y completa que h
a regido y rige en las relaciones de ndole civil
6

en nuestro pas y en toda Amrica hispana: el Cdigo Civil chileno. Desde siempre se h
a pretendido que el Derecho consista en una ciencia crptica, pletrica en latinazgo
s y cuyos principios se encuentran ocultos dentro de un follaje espeso que muy p
ocos pueden descifrar. Esto permita hacer difcil lo que no lo era, como las religi
ones egipcias que encerraban los secretos de la naturaleza y del ms all y que eran
de la competencia exclusiva de los sacerdotes y de los faraones. Hoy, en cambio
, hemos comprendido que la enseanza universitaria en general y, en lo que concier
ne al Derecho, debe impartirse a los alumnos sobre la base de las competencias y
no as mediante un aprendizaje detallado de todas las materias que lo conforman y
de todas sus instituciones, lo que hace que las mallas curriculares resulten un
cmulo de temas que torna heroico cursar dignamente la carrera de Derecho. Los pr
ofesores de las materias troncales ahora se acercan al alumno y le proporcionan
el conocimiento de modo que les permita comprender las diversas instituciones de
l Derecho, sus fuentes, sus principios y sus fundamentos. Esto hace comprensible
para el alumno de pregrado tanta norma que si se ensea dentro de la fronda de ta
ntas otras, sin destacar, ni explicar su esencia, con sencillez y en forma pedagg
ica, pasarn inadvertidos y el alumno podr muchas veces estudiar normas pero sin ha
ber jams conocido su verdadero sentido. El profesor Seplveda Larroucau nos explica
que estos principios no estn consagrados positivamente en frmulas generales, pero
diversas normas jurdicas se fundamentan en ellos o son aplicacin de los mismos; in
cluso, en su mayora exceden el mbito del Derecho Civil o del Derecho Privado,
7

encontrando reconocimiento general en todo nuestro ordenamiento jurdico. Agrega ms

adelante: La importancia del estudio de estos principios no slo radica en que cons
tituyen el fundamento del Derecho Civil, sino en que, adems, son elementos esenci
ales a considerar para determinar el verdadero sentido y alcance de las normas j
urdicas que se pretenden aplicar a un caso concreto particular, es decir, son ori
entadores de la labor interpretativa. Adems, su importancia es crucial para la re
solucin de aquellos casos respecto de los cuales hay ausencia de normas positivas
, es decir, actan como elementos integradores del Derecho Civil. Estos principios
son, como lo seala el nombrado autor: la supremaca de la ley, la irretroactividad
de la ley, la igualdad ante la ley, la autonoma de la voluntad o autonoma privada,
la libre circulacin de los bienes, la buena fe, la ilegitimidad del enriquecimie
nto sin causa y la responsabilidad. En la monografa referida se van revisando est
os principios, comentando cmo se va estructurando la legislacin y cmo se van urdien
do lgicamente las diversas normas legales que constituyen el cuerpo del Cdigo Civi
l. El Derecho ha sido considerado siempre una disciplina estructurada y estricta
al cual el ser humano debe orientar su accionar, en circunstancias que el Derec
ho, particularmente el que rige las relaciones contractuales, comerciales, de fa
milia, las obligaciones, las relaciones de personas entre s y sus bienes, estn reg
idas bsicamente por el querer libre y voluntario de las personas. Y uno de los pr
incipios que inspiran este Derecho es el de la autonoma de la voluntad. Cuando el
Cdigo dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratante
s comprendemos que la ley est al servicio de los seres humanos y no al revs.
8

En el captulo IV de esta monografa se explica que el principio de la autonoma de la

voluntad es la piedra angular del Derecho Civil. Ms adelante su autor desarrolla
el concepto de este principio, sealando: Dicho en trminos generales y conforme al
criterio tradicional, este principio consiste en que, cumplindose con los requisi
tos que establece la ley y salvo prohibicin expresa, los sujetos son libres para
generar, modi car, transferir, transmitir y extinguir toda clase de derechos y obl
igaciones. De ello resulta el conocido aforismo de que en Derecho Privado se pued
e hacer todo aquello que no est prohibido, encontrndose una aplicacin clara de estas
ideas en el artculo 12, segn el cual podrn renunciarse los derechos conferidos por
las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no es
t prohibida su renuncia. Ms adelante, explica como La autonoma de la voluntad cumple
un rol fundamental en el Derecho Patrimonial y muy particularmente, en el campo
de la contratacin. La claridad de las explicaciones y la complementacin dogmtica lle
van a cada captulo a un desarrollo lgico y claro de cada tema y de cada principio
que inspira a nuestro Cdigo Civil. Finalmente, el profesor Seplveda Larroucau incl
uye, a continuacin de su monografa, un ensayo sobre la irretroactividad de la ley.
Se trata de un anlisis profundo y rico en doctrinas, con puntos de vista enrique
cidos por la doctrina francesa y su jurisprudencia. Primero, explica en qu consis
te la irretroactividad de la ley, como tambin el criterio seguido por nuestro Cdig
o
9

Civil; luego, destaca la importancia de esta materia en lo relativo a las situac

iones y a los efectos producidos bajo el imperio de la antigua ley y, acto conti
nuo, analiza la doctrina acerca de los derechos adquiridos bajo el imperio de la
antigua ley destacando tres aspectos de la mayor trascendencia: a) que, como lo
indica Gabba, citado por Antonio Vodanovic: derechos adquiridos son todos aquello
s derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperi
o de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la c
ircunstancia de que la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en que o
tra ley rige; b) que, citando a Antonio Vodanovic: las simples expectativas son la
s esperanzas de adquisicin de un Derecho fundado en la ley vigente y an no convert
idas en Derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; y c) q
ue, citando a Louis Josserand (a travs de Vodanovic): decir que la ley debe respet
ar los derechos adquiridos, signi ca que la ley no debe burlar la con anza que en el
la depositamos y que las situaciones establecidas, los actos realizados bajo su
proteccin deben permanecer intactos, ocurra lo que ocurra. Todo lo dems, excepto l
o dicho es simple esperanza, ms o menos fundada, que el legislador puede destruir
a voluntad. Este es un trabajo completo, detallado y explicativo sobre los aspec
tos ms relevantes vinculados con la irretroactividad de la ley. Podra, dado lo com
plejo del tema, quizs ser tratado
10

en algn taller o curso profundizado. Lo ms destacable es cmo en una materia tan difc
il de por s, destaca los elementos ms esenciales inherentes a este tema en forma s
inttica, clara y a la vez didctica. Los tres trabajos contenidos en esta publicacin
cuentan con una bibliografa amplsima que puede servir de base para alumnos que qu
isieran profundizar en la vida de Andrs Bello o en los temas desarrollados por el
profesor Seplveda Larroucau. Pienso nalmente que estos trabajos, junto con signi ca
r un aporte importante para nuestros estudiantes y profesores, enriquecen nuestr
a investigacin en temas de gran relevancia para la carrera de Derecho.
JUAN GUZMN TAPIA Decano
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Palabras del autor

La presente obra ha sido especialmente concebida para los alumnos del pre grado
de la carrera de Derecho, ya que su temtica me parece de lectura obligada para su
formacin jurdica. El primer tema, Semblanza de don Andrs Bello Lpez, corresponde a un
excelente trabajo de mi estimado amigo, el profesor de Derecho Civil don Juan A
ndrs Orrego Acua, y nos muestra resumidamente los aspectos ms relevantes de la vida
de nuestro ilustre jurisconsulto, lo que por ningn motivo puede ser ajeno a quie
nes inician sus estudios de Derecho Civil. La vida de don Andrs no se circunscrib
e slo al Cdigo Civil chileno. El segundo tema, Los grandes principios que inspiran
al Cdigo Civil chileno, de mi autora, constituye una materia obligada del captulo in
troductorio del programa de Derecho Civil I y, adems, como se sabe, de gran impor
tancia para los alumnos que se preparan para rendir su examen de grado. Cabe adv
ertir que en esta parte, dada la materia de que se trata, se han consultado mayo
ritariamente obras de autores nacionales, tanto clsicos como modernos, incluyndose
trabajos bastante recientes. Ello permite, adicionalmente, que los alumnos vaya
n conociendo, desde ya, a varios de los autores que forman parte de la doctrina
nacional. El tercer y ltimo tema, La irretroactividad de la ley, constituye un apndi
ce del anterior (es un principio general) y lo expuse en las III Jornadas de Der
echo Civil, organizadas
13

por la Universidad Gabriela Mistral los das 27 y 28 de 2006. Se trata de una mate
ria que forma parte del captulo de Teora de la ley, del programa de Derecho Civil I,
y que pese a la importancia que tiene en el ordenamiento jurdico en general, ya
sea por razones de tiempo u otras, muchas veces tiene un tratamiento bastante su
per cial en la ctedra y en otras donde tambin corresponde referirse a ella. En cambi
o, segn se podr apreciar, en el Derecho Comparado es un tema arduo respecto del cu
al existe abundante literatura e, incluso, conforma una temtica separada denomina
da Derecho Transitorio o Derecho Intertemporal, que cruza transversalmente las dis
tintas disciplinas jurdicas. Muy sinceramente, espero que el presente trabajo pue
da prestar alguna utilidad a nuestros alumnos, quienes, como ya lo he expresado
ms arriba, son sus principales destinatarios. Por lo tanto, a ellos les dedico la
presente obra.
MARCO ANTONIO SEPLVEDA LARROUCAU Profesor titular de Derecho Civil
14

Semblanza de don Andrs Bello Lpez1

El devenir de los pueblos se teje con una lgica que escapa con frecuencia al ente
ndimiento de los hombres. En no pocas oportunidades, el derrotero de un pas queda
condicionado por la irrupcin de una gura descollante, que para bien o para mal, m
arca a fuego el destino de aqul. Por un arcano de la Historia, tuvimos la fortuna
que fuera Chile el pas que escogiera Andrs Bello Lpez, para volcar toda su sabidura
y buen criterio, transformando con ello la Historia patria. Porque -quin podra pon
erlo en duda?-, el desarrollo poltico, jurdico y cultural de nuestra nacin, no habra
sido el mismo, sin la impronta indeleble que dej en ella la colosal actividad de
Bello. Imaginamos aquella escena en la que, en una tarde londinense gris y apac
ible, el sabio cede nalmente a las instancias de su amigo Mariano Egaa, seor de est
e lugar en el que ahora nos encontramos, y acepta viajar al n del mundo, a una ti
erra para l desconocida y tan diferente de aquella en que haba nacido. Hoy, hemos
sido convocados para recordarlo. Quiz, l y su amigo Egaa, nos contemplan en este mo
mento, entre divertidos y curiosos, bajo la sombra de alguno de los rboles majest
uosos que nos rodean. Porque la muerte fsica nada signi ca. Porque cada vez que rec
ordamos con agradecimiento a un gran hombre, vive para nosotros y contina prodignd
onos sus enseanzas. Ello, creo, es la mejor justi cacin de este acto conmemorativo.
1 Parte de este trabajo se expuso en una Jornada en Homenaje a don Andrs Bello, con
motivo del sesquicentenario de la promulgacin del Cdigo Civil, realizada por la F
acultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Internacional Sek, el 18 de octubr
e de 2005, en la Casona y Parque Arrieta, Pealoln, donde se emplaza la Casa Centra
l de dicha Universidad, y que en el Siglo XIX perteneciera a la familia Egaa, sie
ndo visitada con frecuencia por don Andrs.
15

En las lneas que siguen, intentaremos, apretadamente, esbozar un bosquejo biogr co d

e la trayectoria vital de quien contina viviendo en nuestra memoria y nuestros es
pritus. Tarea nada fcil, advertimos, si tenemos en cuenta que Bello fue un excelso
humanista, lsofo, jurisconsulto, cosmgrafo, poeta, profesor, senador, consejero de
estado, escritor, crtico literario y periodista2. Once roles desempeados brillante
mente en el teatro de la vida, no es poca cosa! Trataremos de desentraar al joven
pletrico de inquietudes y despus al hombre que deslumbrara con su inteligencia. Pe
ro lo haremos, delineando un retrato ms amigable que aqul que presentan los libros
de Historia. Como deca Joaqun Edwards Bello, en el caso de Andrs Bello y de otros
patriarcas americanos, la Historia, como la escultura, mata en ellos su humanida
d y los muestra como modelos de gravedad en la apoteosis nal. Se trata entonces d
e bajar del pedestal al personaje histrico y de recuperar al hombre, de arrancarl
o de la envoltura de hierro en que la posteridad lo ha jado. De esa estatua que m
uestra a Bello en su ancianidad. Porque si nos quedamos slo con esa imagen postre
ra de su vida, corremos el riesgo que adverta Chateubriand: la gloria, deca, es pa
ra el anciano lo que los diamantes para las seoras de edad muy provecta: adornan,
pero no embellecen3. En la vida de Bello, se observan tres etapas bien de nidas.
La primera, correspondiente a sus aos venezolanos, coincide con su niez y juventud
, y se extiende por 29 aos (1781 a 1810). La segunda, en la cual el joven se tran
sforma en un hombre, la
2 Bunster, Enrique, Bello, redactor de El Araucano, en Crnicas Portalianas (Santiago d
e Chile, Editorial del Pac co S.A., ao 1977), pg. 183. 3 Edwards Bello, Joaqun, El bisa
buelo de piedra (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1978), pg. 12.
16

vivir en Londres y abarca 19 aos (1810 a 1829). La tercera y ms extensa, es la etap

a chilena, que se prolonga por 36 aos. En esta, un hombre ya maduro e intelectual
mente formado, vuelca su capacidad creadora en un trabajo infatigable y cuyo bal
ance es portentoso. Estas tres etapas corresponden pues, en palabras de Eugenio
Orrego Vicua, bigrafo de Bello, a sus aos de formacin, la primera, de perfeccionamie
nto y decantacin, la segunda, y de culminacin vital, de logro mximo, la tercera4. E
n esta exposicin, seguiremos pues el mismo orden tripartito, advirtiendo que no t
ocaremos sino tangencialmente su trabajo jurdico y en particular su obra ms excels
a, el Proyecto de Cdigo Civil, pues dicha tarea ha quedado reservada a distinguid
os acadmicos que tambin intervendrn en esta jornada de homenaje.
Poco se sabe de la familia de Andrs Bello. Eran hidalgos avecindados en Caracas,
venidos a menos5. La casa de Bello se situaba en los suburbios de la ciudad, en e
l ngulo suroriente de la actual esquina de Luneta, la entonces denominada esquina
de Juan Pedro Lpez6. Su familia no era ni plebeya ni aristocrtica. Su padre, don B
artolom de la Luz Bello (1750-1800), haba obtenido el ttulo de abogado a los treint
a aos, en 1780, un ao antes del nacimiento de
4 Orrego Vicua, Eugenio, Don Andrs Bello (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, ao 19
53, cuarta edicin), pgs. 73 y 74. 5 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 10. 6 Bolto
n, Alfredo, El solar caraqueo de Bello (Caracas, separata del Boletn Histrico de la Fu
ndacin John Boulton, nmero 3, septiembre de 1963), pg. 28, citado a su vez por Salva
t Monguillot, Manuel, Vida de Bello, en Estudios sobre la vida y obra de Andrs Bello
(Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, ao 1973), pg. 15.
I.- Niez y juventud
17

Andrs. Su ttulo de Bachiller en Leyes se lo haba conferido la Universidad Real y Po

nti cia. En aqul entonces, la carrera de abogado en Caracas era incierta y desacred
itada. El pueblo americano, durante la colonia, como re ere Joaqun Edwards Bello, b
eba en su cuna el odio a los leguleyos y a los oidores. Era comprensible esa esca
sa simpata, pues conformaban tales letrados, los estamentos o burocracia del Esta
do y su gobierno7. Y se sabe que para el temperamento hispnico, el Estado y en pa
rticular el gobierno y la burocracia que lo sostiene, es una rmora apenas soporta
ble8. Don Bartolom, adems, era msico en la iglesia de los pardos (contigua a la cas
a de los Bello y llamada o cialmente Iglesia de Nuestra Seora de Altagracia) y enca
rgado de dirigir los cantos religiosos durante los o cios, habindose desempeado igua
lmente como profesor de canto en el Colegio Seminario, entre los aos 1774 y 1787.
Precisamente, la enseanza de la msica le permiti pagar sus estudios de abogado. A
pesar de no tener una situacin holgada, tena un carcter rme. Se cuenta que renunci su
plaza en la tribuna de la Santa Catedral por negarse a bajar al Coro, conforme
se lo ordenare el Captulo, por no vestir hbitos clericales sino seir (sic) espada9 El
lo explica, quiz, la permanente estrechez econmica de la familia. Amn del nmero de h
ijos. La hacienda llamada El helechal, en la que Andrs aprendiera a cabalgar, pas a
otras manos por trampas y pleitos. En adelante, la familia vivira en Caracas.
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 33. En la empresa de conquista de Amrica, los
adelantados y soldados que iban en vanguardia, nada queran saber de los abogados.
Vasco Nez de Balboa, escriba en 1513 al Rey don Fernando, rogndole que no mande ningn
Bachiller en Leyes ni otro alguno, sino fuere de medicina so una gran pena, por
que ningn Bachiller ac pasa que no sea diablo y tienen vidas de diablos e no solam
ente ellos son malos, ms an, facen y tienen forma por donde hayan mil pleitos y ma
ldades: citado por Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 34. 9 Edwards Bello, Joaqun,
ob. cit., pg. 38.
7 8
18

Estirpe que no dara otro fruto tan esplndido. Con el correr de los aos, la familia
venezolana de Bello sera tragada por la pobreza, por la furia revolucionaria que
asol su terruo y por las pestes. La casa natal no exista desde el terremoto que haba
asolado Caracas el 26 de marzo del ao 1812. Los hermanos, muertos. Las hermanas,
en los claustros10. La madre de Bello, doa Ana Antonia Lpez Delgado (1764-1858),
es todava un enigma. Su padre habra sido un pintor de talento en la poca colonial.
Aos despus, Andrs, desde Chile, le enviaba regularmente preciosas monedas de oro ch
ileno. Pero nunca ms le vera11. La haba dejado cuando Bello tena 29 aos. Morira a la s
azn inverosmil edad de 94 aos, en 1858. Naci Bello el 30 de noviembre de 1781. El da
de San Andrs, lo que explica su primer nombre (sus nombres de pila, muy a la usan
za de la poca, eran Andrs de Jess Mara y Jos). Fue el mayor de un total de ocho herma
nos, cuatro varones y cuatro mujeres12. El 8 de diciembre, fue bautizado en la p
arroquia de Nuestra Seora de Altagracia de Caracas, en el libro primero de bautis
mo de blancos (haba otros libros especiales para negros y mulatos)13. Su padrino,
fue don Pedro Vamondi14.
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 35. Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 35. 12
Edwards Bello habla equivocadamente de siete hermanos. Eugenio Orrego Vicua y Ma
nuel Salvat Monguillot, de ocho (eran ellos: Andrs, Carlos, Florencio, Eusebio, M
ara de los Santos, Josefa, Dolores y Rosario): Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg.
19; Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 15. 13 En la rgida sociedad indiana
de Caracas, regan en todo su vigor las pueriles diferencias que separaban a las fa
milias por motivos de color, de ttulos, de dinero, de vestimentas y de barrios. E
l caso es que a la catedral concurran los blancos; a la Candelaria, los isleos de
Canarias; a Altagracia, los pardos; y a San Mauricio, los negros. Gil Fortoul, ci
tado a su vez por Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 72. 14 Edwards Bello, Joaqun
, ob. cit., pg. 37.
10 11
19

Desde muy nio, sinti Bello inclinacin por los estudios. Su to, Fray Ambrosio Lpez, vi
endo los esfuerzos del chico hacia el saber y procurando encaminarlos, le propor
cion un maestro de notable calidad, tambin religioso, el fraile mercedario Cristbal
de Quezada, de quien el muchacho tuvo los primeros conocimientos de gramtica, li
teratura y castellano15. Quezada sera tambin su maestro de latn, lo que permite a B
ello leer desde nio a Horacio y Virgilio en la lengua en que ellos escribieron, a
dentrndose tambin en las obras de Garcilaso, Cervantes, Lope de Vega y Caldern de l
a Barca16. Estudi luego en el Colegio de Santa Rosa, por aquella poca de mucho pre
stigio entre las familias criollas de Caracas17. Se incorpora ah a la cuarta clas
e de latinidad, recibiendo las lecciones del presbtero Antonio Montenegro, y rela
cionndose con los hijos de los ms importantes caraqueos, llamados mantuanos, por su D
erecho a usar manto. Los Ustriz, pertenecientes a este grupo, inician a Bello en
el estudio de la lengua francesa y pronto pudo leer a Racine y, seguramente lo qu
e era mucho ms peligroso para los mayores-, a Voltaire18. Con quince aos, ingresa
en 1797 a la Universidad Real y Ponti cia de Caracas, estudiando losofa, lgica, aritmt
ica, lgebra y geometra, alcanzando el primer lugar entre sus condiscpulos. El uno d
e marzo de 1800 se recibe de bachiller en artes19. Aqul mismo ao, mora su padre.
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 21. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 1
5. 17 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 21. 18 Salvat Monguillot, Manuel, ob. c
it., pg. 16. 19 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 22 y 23. Segn Salvat Monguillo
t, recibi el grado el 9 de mayo de 1800.
15 16
20

Pocos meses antes, espec camente en noviembre de 1799, haba arribado a Caracas el na
turalista Alejandro Von Humboldt. Acompaado del botanista francs Aim Bonpland20, pe
rmanece algn tiempo en Venezuela, investigando la ora y fauna, trabando relaciones
con las familias ms importantes de Caracas y con los jvenes ms instruidos, entre e
llos Bello, quien, se dice, habra acompaado a los dos sabios europeos en algunas d
e sus expediciones21/22. Se puede comprender cuan til debe haber sido para Bello,
templar su intelecto en la fragua rigurosa de estos europeos que descubran por s
egunda vez la Amrica profunda, hasta entonces velada para los estudios cient cos. Be
llo haba iniciado tambin sus estudios en medicina y Derecho. Pero su padre, curios
amente, suponemos que desengaado por los bemoles del foro y por el aludido descrdi
to de la profesin en aquellos aos, le suplic a su hijo que no fuera abogado. Obedie
nte a los deseos paternos, Bello nunca sera abogado, aunque por cierto no abandon
ara los estudios del Derecho, y tras la muerte del progenitor, vindose obligado a
obtener medios de subsistencia para su madre y hermanos, se present en concurso p
ara O cial Segundo de la Secretara del Gobernador Manuel de Guevara Vasconcelos, ob
teniendo el puesto. Corra el ao 1802 23/24.

A nes de 1818, se pretendi involucrar a Bonpland en una supuesta conspiracin para a

sesinar a San Martn y a OHiggins, que monitoreaban desde Montevideo Alvear y Carre
ra. Se le denomin complot de los franceses: artculo de Emilio Ocampo titulado Brayer,
un general de Napolen que desa a San Martn, en la Revista Todo es Historia (Buenos Ai
es, Impresora Alloni, junio de 2005, ao XVIII, nmero 455), pgs. 60-78. 21 Salvat Mo
nguillot, Manuel, ob. cit., pg. 17. 22 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 23 y 2
4. 23 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 18. 24 Edwards Bello, Joaqun, ob. c
it., pg. 46.
20
21

Aquellos ltimos aos del siglo XVIII y primeros del XIX, eran sin embargo aos turbul
entos en el mundo, y los vientos emancipadores comenzaban a soplar con fuerza en
tierra americana. Y uno de aquellos llamado ms adelante a ocupar el primero entr
e todos los lugares destinados a los hroes de la independencia de los pueblos del
continente, Simn Bolvar Palacios, se encontrara con Andrs Bello en una singular enc
rucijada. Ocurre que el preceptor de Bolvar, don Simn Rodrguez, habase envuelto en u
n complot contra la Corona, dirigido por los criollos Jos Mara Espaa y Manuel Gual.
Rodrguez huy de las autoridades, evitando el apresamiento seguro25. Era imprescin
dible, entonces, buscar un nuevo maestro al joven Bolvar. Este, a diferencia de B
ello, era vstago de una de las familias ms ricas de Venezuela26. Algo menor que Be
llo haba nacido en Caracas el 24 de julio de 1783-, no se haba mostrado especialmen
te receptivo a los estudios, pero s haba hecho suyo el torrente de ideas rebeldes
que brotaba de la verba apasionada de su antiguo maestro Rodrguez, quien, adems, n
o estaba interesado en aplicar en su discpulo los mtodos pedaggicos tradicionales.
En verdad, el joven alumno poco y nada haba aprendido con su maestro Rodrguez. Es
en esta instancia, en la que la familia Bolvar se ja en Andrs Bello como nuevo maes
tro. Re ere Campos Menndez que el to de Simn, Carlos, quien haca las veces de cabeza d
e la familia, pens que un joven de la
Campos Menndez, Enrique, Se llamaba Bolvar (Buenos Aires, Editorial Francisco de Agu
irre S.A., ao 1975), pg. 21. 26 Entre los cuantiosos bienes de la familia Bolvar, s
e encontraban las dos casas de renta en Caracas y las nueve que posean en La Guayr
a; los ricos depsitos minerales del Valle de Aroa, las plantaciones de cacao de T
aguaga, las de Al de Soat, y all lejos, en las llanuras, los tres hatos o haciendas de
ganado, con sus grandes rebaos en los campos sin lmites.: Campos Menndez, Enrique,
ob. cit., pg. 20.
25
22

edad de Simn, que fuera, ante todo, amigo y compaero, le inculcara, tal vez, alguno
s conocimientos de la enseanza positiva y elemental, que el maestro Rodrguez ni si
quiera haba insinuado. Nadie ms indicado, entonces, para esta difcil tarea, que el
hijo del abogado Don Bartolom Bello y de la bondadosa Doa Antonia Lpez. Otras famil
ias patricias lo tenan como pasante de las ovejas negras, que abundaban entre los ma
ntuanos de Caracas.27 As las cosas, el joven Andrs se haba hecho de un incipiente pre
stigio docente, y se le tena como un especialista en enderezar a jvenes ricos y dsc
olos de las principales familias caraqueas. Pero era plausible que la cercana en l
as edades, -apenas dos aos los separaban-, hiciera nacer entre ambos la amistad.
Lo que no resultaba bice para que Bello, que se distingua por su aplicacin al estud
io y evidente talento, se dispusiere seriamente a ensearle a Simn geografa, matemtic
as y cosmografa. Aplicaba en aquella poca Bello, muy a la usanza, el mtodo peripatti
co. Avanzaban las lecciones al comps de paseos por los alrededores de Caracas, do
nde los jvenes echaban a volar su fantasa, bajo el follaje de los grandes samanes,
soberanos majestuosos de la comarca. Pero el joven profesor no reciba estipendio
s muy elevados. Se dice que jams cay un solo real en los bolsillos de su nico y rado
traje. Su mejor premio estaba en la satisfaccin de ensear, aunque sus alumnos, y
entre ellos el propio Bolvar, las ms de las veces tuvieren su mente en la es nge de
una hermosa caraquea antes que en los problemas planteados por Pitgoras o Eucldes.
Pero si bien su alumno no era
27
Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pg. 22.
23

especialmente aplicado en los estudios, s saba agradecer los esfuerzos que despleg
aba para l Andrs. Es fama que grande fue la sorpresa del maestro, cuando un da, al
llegar a su casa, encontr cuidadosamente doblado en impecables pliegues, una eleg
ante vestimenta que su discpulo Simn le enviaba en pago de lecciones no aprendidas
28. Mientras, Bello continuaba con su trabajo en la administracin. La e ciencia con
que lleva a cabo su labor, hace que el Gobernador le recomiende al Rey Carlos I
V, de quien obtiene, por real cdula del 11 de octubre de 1807, el nombramiento de
Comisario de guerra honorario, grado que corresponda al de teniente coronel de m
ilicias29. Paralelamente a sus funciones como secretario de la Gobernacin, el 26
de octubre de 180730, se le designa, adhonorem, Secretario de la Junta Central d
e Vacuna. Observamos, como Bello avanza paulatinamente en su carrera en la admin
istracin del Estado indiano, fruto de su esfuerzo tesonero y capacidad indesmenti
ble. Dicho ascenso se ver interrumpido, sin embargo, con el colapso del rgimen en
todo el continente. Cul sera el aspecto de Bello por aquellos aos? Edwards Bello, lo
imagina como un joven de tupida cabellera, de grandes ojos claros, plido y muy d
elgado, que se destroza los dedos frotndolos unos con otros, slo y morti cado, en un
a plaza oscura de Caracas31. La perfecta imagen, agregamos nosotros, de un hroe s
alido de las pginas de Vctor Hugo o de Lord Byron.
Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pgs. 22 y 23. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg
. 25. 30 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 19. Orrego Vicua, da otra fecha,
el 22 de marzo de 1808, ob. cit., pg. 25. 31 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg.
12.
28 29
24

En cuanto a los asuntos del corazn, Miguel Luis Amuntegui re ere que por estos aos, B
ello habra estado enamorado de Mara Josefa de Sucre, hermana mayor del futuro Mari
scal y vencedor de Ayacucho, dama de gran belleza y aptitudes y con un destino trgi
co, como corresponda a una poca romntica: detenida en 1814 por los realistas, huye
y se refugia en La Habana. En 1821, cuando navegaba hacia Cuman para asistir a un
bautizo, el barco se hunde, pereciendo Mara Josefa en el naufragio32. La debacle
sufrida por la Corona espaola tras la invasin de la pennsula ibrica por las tropas
napolenicas y la instalacin en el trono del usurpador Jos Bonaparte, ms conocido com
o Pepe botella por sus inclinaciones dipsmanas, servir de catalizador nal para que lo
s americanos levanten sus banderas de autodeterminacin. Aunque formalmente decan a
dherir a la Corona, los principales criollos, en toda Amrica, se organizan en jun
tas compuestas por los vecinos ms notables de cada ciudad capital de los virreina
tos o de las capitanas generales, que reclaman para s el gobierno, mientras el legt
imo rey no fuera restablecido en su trono. Tales juntas, buscan la obtencin de ci
erto reconocimiento de otras potencias. En ese contexto, la llamada Junta Conser
vadora de los derechos de Fernando VII, instalada en Caracas el 19 de abril de 1
810, resuelve enviar a Londres una misin compuesta por tres diputados. Ellos son
Luis Lpez Mndez, con el ttulo de segundo diputado; Simn Bolvar, con charreteras de cor
nel, era diputado principal
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 23, quien a su vez cita a Miguel Luis Am
untegui y su artculo El primer amor de don Andrs Bello.
32
25

de Caracas; y Andrs Bello, en calidad de secretario33/34. Se iniciar entonces la etap

a europea, en la vida de Bello. Los comisionados se embarcan en la goleta ingles
a General Lord Wellington. La principal misin de los enviados, consista en intentar
conseguir la proteccin de Inglaterra en el evento de producirse una intervencin ar
mada de los franceses, el permiso para comprar fusiles y otros pertrechos, asegu
rar la mediacin inglesa ante las di cultades que pudieren presentarse entre Venezue
la y Espaa y lograr que las autoridades britnicas impartieran instrucciones a los
jefes de escuadra y gobernadores de las colonias antillanas, para favorecer el c
omercio y la integridad de Venezuela. El 10 de junio zarpa la goleta, arribando
a Portsmouth tras una singladura de 31 das35.
A su llegada a Londres, la misin diplomtica caraquea se instala en el Morins Hotel.
La Junta de Caracas, al redactar las credenciales de los noveles diplomticos, haba
sido muy amplia en cuanto a otorgar atribuciones. Pero haba una sola prohibicin i
mpuesta a los diputados: no deban entrar en tratos con Francisco de Miranda, el pr
ecursor, cuyas ideas parecan demasiado radicales. Por cierto, mientras Lpez y Bello
se encargaban de dar a conocer su misin a importantes personeros de la corte de
Saint James, como el conde de Mornington y el duque de Gloucester, sobrino del r
ey, Bolvar se escabulla hasta la calle, ordenando al emtico cochero
Rodrguez Lapuente, Manuel, Historia de Iberoamrica (Barcelona, Editorial Ramn Sopena,
S.A., ao 1978), pgs. 431 y 432. 34 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 35. 35 Salv
at Monguillot, Manuel, ob. cit., pgs. 24 y 25.
33
II.- Los aos europeos
26

que le condujere a Grafton Street nmero 2736. La casa donde viva, precisamente, el
clebre Miranda, que tanta in uencia tuvo tambin en Bernardo OHiggins37. Aunque hay e
videncia acerca de haber visitado tambin Bello la casa del precursor, su actitud
es ms cerebral ante el legendario general, menos apasionada que la de Bolvar. Podra
explicarse lo anterior por tener ambos jvenes temperamentos dismiles y por ser Be
llo un catlico ms sincero que Bolvar. Miranda haba fundado en 1797 la Logia Americana,
donde con un ritual de compases, tringulos y mandiles, se jura la emancipacin de
las colonias espaolas de Amrica. Des larn por ah, adems de Bolvar, los argentinos San M
rtn, Alvear y Zapiola, el chileno OHiggins, el neogranadino Francisco Antonio Zea,
el sacerdote mexicano Servando Teresa de Mier y muchos otros que tendrn papeles
protagnicos en el proceso de emancipacin38/39. Se cree que Lpez Mndez y Bello tambin
habran participado de la citada logia, llamada asimismo Sociedad Lautaro o Logia de
Caballeros Racionales. En realidad, el hecho de pertenecer a esta asociacin en nad
a afectaba los sentimientos religiosos
Segn Edwards Bello, los diputados venezolanos arribaron a Francia, y luego de una
corta etapa parisina, viajan a Londres, instalndose en el Hotel Saville Hotel, p
ara visitar despus, los tres (y no slo Bolvar), al precursor, lo que supondra que el
inters de Bello por Miranda podra ser mayor al insinuado por Campos Menndez. Este
y Edwards Bello tampoco coinciden en el nombre de la calle en la que viva el gene
ral: para uno, se trataba de Grafton Street; para el otro, de Green Street. Edwa
rds dice que Era una casa silenciosa y oscura, de seis pisos, con un bar y una ti
enda de encuadernador en la planta baja. El barrio era revuelto.: Edwards Bello,
Joaqun, ob. cit., pgs. 21 y 22. 37 Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pg. 156. 38 Ca
mpos Menndez, Enrique, ob. cit., pg. 159. 39 Garca Hamilton, Juan Ignacio, Don Jos. L
a vida de San Martn (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, dcimo primera edicin, abr
il 2005), pg. 74. Este historiador argentino, con rma que era una visita obligada l
a que hacan los patriotas americanos, no bien llegaban a Londres. Re ere que San Ma
rtn, Una vez instalado en su hotel, se dirigi a la casa de Grafton Street 27, en Fi
tzroy Square, donde se reunan los venezolanos que haban sido iniciados por Francis
co de Miranda en las tareas independentistas. Estaban all Andrs Bello, Luis Lpez Mnd
ez y el sacerdote mexicano Servando Teresa de Mier, y el lugar funcion como sitio
de encuentro para quienes venan de Espaa.
36
27

de sus a liados. Como apunta Manuel Salvat, las nalidades de logias como la sealada,
eran exclusivamente polticas y revolucionarias40. A comienzos de julio, los envi
ados son recibidos por el marqus de Wellesley, a la cabeza del Foreing Of ce. Esta
primera reunin no es o cial, y se lleva a cabo en la residencia particular del mini
stro ingls. Bolvar, en un lenguaje demasiado franco para una misin diplomtica, traza
ante el ministro un pattico cuadro de la situacin de sus coterrneos, ansiosos de sa
cudir, fuera como fuera, un yugo inaguantable. Quera para Venezuela el apoyo de In
glaterra, para proclamar desde luego su independencia de la metrpoli. Wellesley t
ach el lenguaje franco de Bolvar, hacindole ver la oposicin que exista entre sus pala
bras revolucionarias y las credenciales en que se hablaba en nombre de don Ferna
ndo VII. Mencion el marqus el tratado que vinculaba a ingleses y espaoles, que slo p
ermitira actuar la ota britnica si los franceses intentaban invadir el territorio v
enezolano. El 19 de julio, los diputados seran recibidos o cialmente por el Foreing
Of ce, en presencia de los embajadores de Espaa, el duque de Alburquerque y el alm
irante Apodaca. Los resultados no fueron los esperados por los venezolanos y en
particular por Bolvar. De nitivamente, los britnicos no pretendan malquistarse con lo
s espaoles, que ahora eran aliados en el esfuerzo comn contra Bonaparte. En una no
ta redactada sin duda por Bello, fechada el 21 de julio, los diputados sealan a W
ellesley que Venezuela, lejos de aspirar a romper los lazos que la han unido a la
metrpoli, desea slo poder adoptar una lnea de conducta capaz de substraerla a los
peligros que la amenazan.
40
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 27.
28

Aunque independiente del consejo de regencia, no por eso se considera menos el a

su rey ni menos interesada en la lucha santa que sostiene Espaa. El 9 de agosto, I
nglaterra responde, indicando que se prometa proteccin a Venezuela contra Francia,
en el entendido que la Junta caraquea se reconciliare con el gobierno central41.
Pero si eran mediocres los resultados diplomticos obtenidos, ms feliz era el sent
imiento en lo que se re ere al plano social. En palabras de Bolvar, algo frvolas a d
ecir verdad, la misin haba producido sensacin en Londres, con partidas de placer que
los nobles organizaban en homenaje a los Embajadores de la Amrica del Sur, como se
les llamaba en la prensa. Bolvar, se daba el mayor tono posible, exhibiendo traje
s brumelianos, magn co carruaje y palco en la pera en las noches de moda42. Pero no
todo era diversin. Bolvar, ha convencido a Miranda para que retorne a Amrica y se p
onga a la cabeza de la sublevacin contra la metrpoli. Bolvar regresara a su patria e
n septiembre de 1810, en la corbeta Sapphire. Est impaciente por iniciar la revoluc
in. Miranda, le ha prometido seguirlo en breve. Bello, opta por permanecer en Lon
dres, como secretario de la Misin, a cuya cabeza queda Lpez Mndez. Los amigos, de e
sta forma, se distancian y no volvern a encontrarse. Qu les habra deparado el destin
o, a ellos y a las propias naciones americanas, si Bolvar, con ms perspicacia, hub
iere retenido a Bello como su consejero? La respuesta pertenece al mbito de la es
peculacin histrica,
41 42
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 36 y 37. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg.
36.
29

al terreno de la ucrona. Pero resultan muy interesantes los conceptos que sobre e
l particular, vierte Edwards Bello: Bello y Bolvar eran extremos y como tales debi
eron tocarse y complementarse, como se complementan () el fro del Norte con lo clid
o del Sur; como se complementan el verbo y la accin. Desde el momento que perdi a
su maestro, Bolvar apag su antorcha y nada ms que tinieblas sucedieron en la Gran C
olombia a las victorias guerreras. Las luces se fueron a encender en las cordill
eras del Sur, que seguirn brillando a pesar de cuanto digan, como los mayores fan
ales de cultura de nuestra Amrica. Bello y Bolvar, colocados as juntos, en Caracas,
debieron correr juntos la carrera. La revolucin de la independencia careci de fue
rza centrpeta o de ncleo desde el momento que esos hroes se divorciaron; la victori
a guerrera sin el auxilio espiritual perdi su fuerza. () Bolvar gan la guerra contra
Espaa, como Ohiggins y San Martn en el Sur; pero todos ellos perdieron la guerra c
ontra la tirana de adentro, contra el espritu de desorden y disgregacin.43 En Venezu
ela, no faltaron quienes deslizaron crticas a Bello por su escaso inters en la rev
olucin emancipadora. En verdad, el temperamento de Bello no estaba hecho para la
faz agonal de la poltica, para el enfrentamiento directo con el enemigo, para la
brega proselitista o el lenguaje de las armas. Por cierto, en ciertas pocas, los
pueblos requieren de hombres que levanten las banderas y se pongan al frente en
el combate. Pero Bello no estaba llamado para esa lid. Bello, a quien Salvador d
e Madariaga llamara la or de Caracas, de haberse sumergido en la lucha revolucionari
a, habra sido destruido () por la tromba que se aproximaba, como seran
43
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pgs. 19 y 20.
30

destruidas todas las creaciones venezolanas, inclusive las cras de caballos y de

vacunos() Observ los hechos como empleado pblico y cronista modesto44. Era un organiz
ador, un constructor, y por lo tanto, el hombre indispensable para la segunda fa
se de la poltica, es decir, la faz arquitectnica. Por lo dems, no era un malagradec
ido. No olvidaba que salido de una familia empobrecida, haba hecho carrera en la
administracin espaola, junto a los capitanes generales Guevara Vasconcelos, Las Ca
sas y Emparn. La revolucin americana haba sido obra de jvenes ricos, pertenecientes
a las familias ms aristocrticas. Criollos que por su situacin, reclamaban para s el
poder poltico, resentidos por los desaires de los funcionarios que la Corona envi
aba a sus dominios. Ello explica que fueran hombres como Bolvar, San Martn, OHiggin
s y los Carrera, quienes encabezaran las huestes emancipadoras. Todos hijos de fa
milias ricas. En Venezuela, igual que en Chile, la revolucin fue cosa de aristcrat
as, de los hijos de los grandes cacaos, as llamados por ser los dueos de las grandes
haciendas, que haban pagado sus ttulos de condes y marqueses con fanegas de cacao
. Bello, no formaba parte de este grupo de jvenes nacidos en cuna de oro, algo ir
responsables y muy idealistas. En ellos, la pasin prevaleca sobre el juicio, la ra
zn. Bello, por el contrario, observaba los acontecimientos con el escepticismo de
l que conoce en profundidad la naturaleza humana. En esta actitud cerebral, fro a
nte los espasmos revolucionarios, Bello se asemeja a Portales, quien tampoco tom
parte en la revolucin emancipadora. Como escribi Edwards Bello, Portales No sinti la
revolucin de 1810 por ningn lado, ni por el de
44
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 67.
31

los llamados patriotas ni por el de los godos () Bello no sinti la revolucin americ
ana con la fuerza sanguinaria y la precipitacin de otros jvenes de su tiempo. Esta
ba reservado para faenas de mayor nobleza y e ciencia.45 Poco se sabe, en verdad, d
e la vida de Bello en sus primeros aos londinenses. El 26 de marzo de 1812, se re
stablece la autoridad espaola en Caracas, tras ser derrotada la Confederacin Ameri
cana de Venezuela. Ello trae como directa consecuencia, que Lpez Mndez y Bello que
dan en Londres desprovistos de toda representacin y carentes de recursos, y como
es obvio, sin posibilidad de volver a la patria.46 La necesidad apremiaba la exi
stencia de Bello en Londres, e intenta obtener la autorizacin de las autoridades
espaolas, para ser admitido en algn territorio de la Corona. Contacta al embajador
de Espaa en Londres, Conde de Fernn Nez y Duque de Montellano, y enva en junio de 18
13 una carta a la Regencia de Espaa. En los documentos que se conservan de esta c
orrespondencia, se trasluce un Bello vacilante y que intenta justi car su proceder
antes de la restauracin del gobierno espaol. Declara no haber tenido una interven
cin protagnica en los movimientos que haban precedido la revolucin y destaca la noto
ria moderacin de sus opiniones y conducta47. Aunque en rigor no faltaba a la verd
ad, su actitud no nos parece totalmente exenta de reproche. Aunque tambin debemos
admitir que se trataba de aquezas comprensibles en un momento especialmente difci
l, lejos de la patria, de la familia y de los amigos. Por lo dems,
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pgs. 99 y 100. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit
., pgs. 27 y 28. 47 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 28.
45 46
32

Bello era sincero en su ideal de un gobierno monrquico, an para los pases americano
s. En carta de 15 de noviembre de 1821, le dice a Miguel de Mier: La monarqua (lim
itada por supuesto) es el nico gobierno que nos conviene; y () miro como particula
rmente desgraciados aquellos pases que por sus circunstancias no permiten pensar
en esta especie de gobierno.48 No crea Bello que la democracia fuere el sistema qu
e pudieran adoptar las jvenes repblicas americanas, y en ello, comparta las mismas
ideas de OHiggins, Rivadavia, San Martn y muchos otros prceres de la independencia.
En cuanto a la actitud vacilante entre revolucionarios y partidarios de la Coro
na, nadie podra condenarlo. Se cuenta que en Chile, despus del desastre de Cancha
Rayada, muchos chilenos de signi cacin, aterrados por su propia suerte, escribieron
al general realista Osorio declarndose ardientes partidarios de la metrpoli y rmes
sostenedores de la causa del rey. No ahorraban tampoco denuncias de patriotas. E
stas cartas estaban en la valija que encerraba la correspondencia secreta del je
fe espaol, y que ste abandon al huir () del campo de Maip49. San Martn, a la sombra de
un lamo, segn relat su edecn OBrien, ley una a una las cartas que comprometan a tantos
notables, para despus, sin revelar su contenido, despedazarlas y arrojarlas al fu
ego50.
Encina Armanet, Francisco Antonio, Historia de Chile, Tomo XIV (Santiago de Chile,
Editorial Nacimento, ao 1950), pg. 30. 49 Pacho ODonnell, Mario, El guila Guerrera, l
a historia argentina que no nos contaron (Buenos Aires, Editorial Sudamericana,
ao 2004), pg. 43. 50 Este hecho, que habla bien de San Martn y OBrien, ha sido llama
do, con razn, la primera amnista dictada en Chile. Vase al efecto la carta publicada
por don Sergio Garca Valds en el diario El Mercurio, de Santiago de Chile, edicin del
da 29 de diciembre de 2004, que seala pormenores del suceso, copia de la cual gen
tilmente nos proporcion don Jos Luis Prez Zaartu, Ministro de la Excelentsima Corte S
uprema de Chile y descendiente del general irlands que combati junto al Libertador
.
48
33

A instancias de Lpez Mndez, el gobierno argentino, por intermedio de Manuel de Sar

ratea51, dispone enviar a los dos venezolanos una pensin anual de 150 libras. Per
o slo llega la primera remesa y nada ms52. Lpez Mndez obtendra tambin un auxilio de 1.
200 libras, que permiti defenderse a los dos diputados por un tiempo. Despus, las
obligaciones contradas por la representacin diplomtica y que los acreedores exigiran
implacablemente, termin con Lpez Mndez encarcelado en ms de una oportunidad53. Era
una poca en que las deudas impagas llevaban al obligado a prisin54. Paralelamente,
los contactos con Buenos Aires continuaran, y en noviembre de 1815 se instruye a
Sarratea para que proporcione a Bello los medios para trasladarse a la Argentin
a, pero el viaje no se concretar55. Por aquellos aos, un amigo, el espaol y famoso
escritor Jos Mara Blanco White, autor del soneto Mysterious Nigth, celebrado por Col
eridge, le ayudar, consiguindole alumnos a quienes Bello imparte clases particular
es de latn, francs y castellano, obteniendo con ello ingresos su cientes para vivir
con dignidad56. En especial, ayudaron a Bello las lecciones que imparti en casa d
e Mr. Hamilton, secretario de Estado para la India en el gabinete ingls. En retri
bucin del trabajo de Bello, Hamilton le ofreci casa, comida y 100 libras de renta5
7.
Buenos Aires 1774-Limoges, Francia, 1849, poltico argentino que integr el triunvir
ato que sustituy a la junta de gobierno (1811) y fue general en jefe del ejrcito d
e la Banda Oriental. 52 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 28. 53 Orrego Vi
cua, Eugenio, ob. cit., pg. 48. 54 Lpez Mndez morira aos ms tarde en Chile, en la loca
idad de Casablanca, olvidado por sus contemporneos y probablemente sumido en la m
iseria: Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 259. 55 Salvat Monguillot, Manuel, ob
. cit., pg. 29. 56 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 29. 57 Orrego Vicua, Eu
genio, ob. cit., pgs. 49 y 50.
51
34

De esta forma, podra a rmarse que gracias a Blanco White, sera Chile y no las Provin
cias del Ro de la Plata quien se bene ciara con el trabajo ingente que Bello estaba
destinado a ejecutar. Resuelto as por el momento el problema del sustento diario,
contrae matrimonio con Mara Ana Boyland en 1814. Tena ella 20 aos (haba nacido el 1
2 de septiembre de 1794). Tras 7 felices aos de vida conyugal con Bello, Mara Ana
fallece el 9 de mayo de 1821, dejndolo viudo, con dos hijos, de nueve y seis aos,
Carlos (nacido el 30 de mayo de 1815) y Francisco (nacido el 13 de octubre de 18
17). Un tercer hijo, Juan, nacido el 15 de enero de 1820, haba muerto un aos despus
. El matrimonio vivi en el nmero 18 de la calle Bridgewater58. Las complicaciones
econmicas volvan a presentarse, y ahora ms acuciosas, pues deba mantener a sus dos p
equeos hijos. Se dedica entonces a la preparacin de algunos jvenes para su ingreso
a la universidad, y se le encarga descifrar los manuscritos de Jeremas Bentham, t
rabajo que le consigue su amigo, el lsofo y economista James Mill59, padre del des
pus clebre John Stuart Mill, tambin, igual que su padre, lsofo y economista y quien p
redicara una moral utilitarista, a partir precisamente de las ideas de Bentham. I
gualmente, Mr. Blair por intermedio del mexicano Jos Mara Fagoagale hizo corregir u
na traduccin espaola de la Biblia. Al ejecutar este trabajo, con aqul concienzudo es
pritu con que lo emprenda todo, le hara proponer, como indispensable en
58 59
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 30. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit.,
pg. 30.
35

toda traduccin, el principio de una delidad escrupulosa al texto original60. Se ha

ra un asiduo visitante del Museo Britnico, a cuyos empleados su gura lleg a hacerse
familiar61, utilizando su completa biblioteca. Estudia all, entre otras obras, el
Poema del Cid, respecto del cual hace un profundo y celebrado estudio, que se pub
licar de manera pstuma62, los Nibelungos, el Orlando Enamorado y compone, en ingls, un
Historia de Carlomagno y de Rolando, atribuida a Turpn, Arzobispo de Reims.63 Estu
dia igualmente prosodia, gramtica y derecho64. Realiza tambin investigaciones en m
aterias pertenecientes a la lologa, la astronoma y la medicina, redactando un apunt
e para una memoria histrica sobre el origen de la s lis, en la que examina si fueron
los indgenas americanos quienes transmitieron a los europeos el contagio de la t
errible plaga, concluyendo que la enfermedad ya era conocida en el mundo antiguo
65. La sed de conocimientos de Bello parece inagotable y el Museo que frecuenta
resulta el lugar preciso para saciarla. El Museo Britnico ya asentaba su fama mun
dial, y por esos mismos aos concretamente en 1816-, haba adquirido las esculturas d
el Partenn, arrancadas por Lord Elgin. Bello, que admiraba a los griegos, debe ha
berse extasiado contemplando esos mrmoles modelados por Fidias y sus discpulos en
el momento en que Grecia haba alcanzado su cenit. En este
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 51. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 50. 62
Sobre este trabajo de Bello, escribir Menendez y Pelayo: el trabajo de Bello, hech
o casi con sus propios individuales esfuerzos, es todava a la hora presente, y to
mado en conjunto, el ms cabal que tenemos sobre el Poema del Cid, a pesar de la p
retericin injusta y desdeosa, si no es ignorancia pura, que suele hacerse de l en E
spaa.: citado por Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 62. 63 Orrego Vicua, Eugenio,
ob. cit., pg. 62. 64 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 31. 65 Orrego Vicua,
Eugenio, ob. cit., pg. 59 y 60.
60 61
36

ambiente, dice Orrego Vicua, La niebla exterior, la miseria, el desamparo mximo se

transmutan all en haces de luz, en pura alegra intelectual, en ardiente ebre de tra
bajo.66 Por aqul entonces, en la tertulia de su colega, el ministro de Colombia, d
on Francisco Antonio Zea, a la que concurran algunos americanos de nota67, cultiv
ar la amistad de un hombre que ser decisivo en su vida, el polmico guatemalteco-chi
leno Antonio Jos de Irisarri, Ministro Plenipotenciario de la Legacin de Chile en
Londres, que haba dejado tras de s una turbulenta estela de actuaciones polticas. A
unque de caracteres muy dismiles, pues el centroamericano era ostentoso y amigo d
e las aventuras, los una su dedicacin a la literatura, el ejercicio del periodismo
y su erudicin. En varias oportunidades, visitaron juntos el Museo Britnico68. Iri
sarri, cinco aos menor que Bello, aparece en los albores de nuestra independencia
, formando parte de la familia Larran, llamada tambin los ochocientos69. Haba destaca
do por sus artculos incisivos y revolucionarios publicados en la Aurora de Chile70.
Hacia 1813, en las columnas de El Monitor y de El Semanario, preconizaba el ideal d
e la independencia absoluta71. En los momentos cruciales de la Patria Vieja, tra
s la derrota de Talca, el Cabildo de Santiago, el 7 de marzo de 1814, a instanci
as de Irisarri, nombra como Director Supremo a Francisco de la Lastra, a la
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 76. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 52. 68
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 31. 69 Resumen de la Historia de Chile de
Francisco Antonio Encina, redactado por Leopoldo Castedo (Santiago de Chile, Ed
itorial Zig-Zag, Santiago, ao 1954), Tomo I, pg. 487, en adelante EncinaCastedo. 7
0 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pg. 532. 71 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I,
pg. 552.
66 67
37

sazn gobernador de Valparaso, asumiendo en el intertanto dichas funciones el propi

o Irisarri72. Luego, a peticin de Lastra, Irisarri sera designado gobernador-inten
dente de Santiago. Despus, al precipitarse el enfrentamiento entre San Martn y los
Carrera, tomara partido por el primero. Luego, durante la Patria Nueva, sera nomb
rado ministro del interior. Pero pasara a la Historia, por el emprstito contratado
para el Estado chileno, con la Casa Hullet, de Londres, contrado el 26 de agosto
de 1819, por un milln de libras. Las condiciones eran leoninas, pues Chile recon
ocera 100 libras por cada 50 que recibiese. Como era de esperar, tales condicione
s suscitaron honda indignacin en Chile, ordenando OHiggins a Irisarri suspender la
s negociaciones. Irisarri no obedeci, y contrat el emprstito. Como seala Encina, tod
o hace suponer que Irisarri esperaba con avidez la respectiva comisin73. Pero en
poltica, hoy como ayer, se han visto cadveres vivientes. Aos despus, en 1837, Irisar
ri sera incorporado, en calidad de asesor de Blanco Encalada, en la desastrosa ex
pedicin al Per, que culminara con el vergonzante Tratado de Paucarpata. La tornadiza
opinin haba olvidado ya sus manejos en el asunto del emprstito ingls. El tratado fue
repudiado con virulencia en Chile, ordenndosele a Irisarri regresar a Chile, par
a rendir cuentas. Como se negare a hacerlo, fue condenado a muerte in absentia74
. Pero en la poca en que Bello le conoce, su estrella estaba lejos de eclipsarse.
Irisarri encomendara entonces a Bello, el primer servicio que el segundo prestara
a Chile, a saber, informar acerca de la conveniencia de instaurar en nuestro
Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pg. 567. Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pg. 7
42. 74 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pgs. 921 a 926.
72 73
38

pas, el sistema lancasteriano de educacin, que OHiggins conociera durante su estanc

ia en Inglaterra. Bello lo estudi y desaconsej adoptarlo, pero increblemente, Irisa
rri lo desoy y encomend al gobierno chileno instaurarlo75. En marzo de 1821, Bello
haba solicitado a Irisarri un puesto en la Legacin chilena, con el propsito de obt
ener as un ingreso estable. En junio del ao 1822, Bello asume como secretario inte
rino del Ministro de Chile, en reemplazo de Francisco Rivas, que haba partido a V
enezuela en uso de licencia 76/77. En febrero de 1824, Bello contrae matrimonio
con Isabel Antonia Dunn. Tres hijos naceran en Londres: el segundo Juan, Andrs y A
na. Ese mismo ao, en mayo, Mariano Egaa, por decreto de Ramn Freire, nuevo Director
Supremo de Chile tras la cada de OHiggins, recibe poderes de Ministro Plenipotenc
iario ante los Gobiernos de Gran Bretaa, Francia, Austria, Rusia, Espaa y los Pases
Bajos. Junto a Egaa, se nombra a Miguel de la Barra como secretario de la Legacin
en Londres. Egaa vena prevenido contra Irisarri, a consecuencia de sus manejos en
la contratacin del emprstito con la Casa Hullet. Egaa escribe Joaqun Edwards-, crey i
nicialmente que Bello, en su condicin de secretario de Irisarri, sera un solapado cm
plice de ste. Ninguno de los dos era chileno. Irisarri guatemalteco y Bello venez
olano. Bonito pastel! Poco a poco Egaa fue descubriendo la pasta verdadera de Bell
o y comenz la estimacin mutua que durara hasta la muerte.78
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 32. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 5
4. 77 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 32. 78 Edwards Bello, Joaqun, ob. c
it., pg. 78.
75 76
39

Cmo era aquel Londres que acogi a Bello y a tantos otros americanos y europeos que
huan del continente convulsionado primero por la revolucin francesa y despus por la
s guerras napolenicas y la represin desatada con la restauracin borbnica en Espaa? Jo
aqun Edwards hace una colorida descripcin: Imaginemos a ese Londres regido por una
Corte disipada, precursora de la esplendente poca victoriana. Dickens haba nacido
ya. Bello se movi en el Londres de Dickens, en esas calles bullentes de miserable
s, de borrachos, de prostitutas, de pickpockets, de lords y de damiselas, de emi
grados franceses horrorizados por la guillotina, de jugadores y de comerciantes79
. Ese Londres contradictorio, cuya poblacin sobrepasaba el milln y medio de habita
ntes y cuya iluminacin pblica asombraba a los visitantes, fraguaba sin embargo un
grupo de hombres que en pocos aos, elevaran a Gran Bretaa a la cima del poder mundi
al, bajo la direccin de Victoria, cuyo nacimiento ocurrira 9 aos despus de llegar Be
llo a la ciudad destinada a convertirse en la capital del mundo, en la segunda m
itad del Siglo XIX. Durante sus diecinueve aos en Londres, Bello sera testigo de e
normes acontecimientos histricos, como el auge y cada de Napolen Bonaparte, la rest
auracin monrquica en Europa bajo la direccin de Metternich que restituy en Espaa la co
rona a Fernando VII, que tanto decepcionara a los americanos-, el ocaso de nitivo d
el poder peninsular en las tierras de Amrica y el nacimiento de las nuevas repblic
as, el fracaso de la an ctiona bolivariana, cuya partida de muerte se rma en el frac
asado Congreso de Panam de 1826 y la
79
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 50.
40

vorgine anrquica en la que se precipitaran los nacientes Estados surgidos de la ema

ncipacin. Pero eran tambin tiempos de avances cient cos y tecnolgicos que auguraban un
a mejora en la calidad de vida. As, por ejemplo, en 1818 se instala el alumbrado a
gas en Pars, y al ao siguiente, el vapor Savannah realiza la primera travesa de un b
arco de ese tipo entre un puerto americano y otro ingls, mientras Beethoven, Berl
ioz y Mendelsohn se encuentran en plena produccin. Hacia 1825, Bello ya se haba re
tirado de la Legacin de Chile. La descon anza de Mariano Egaa todava no ceda. Su labor
intelectual no cesaba sin embargo, y haba intervenido en la publicacin de El Censo
r Americano, que slo tuvo un tiraje de cuatro nmeros. Colaborara luego con La Bibliot
eca Americana, que tuvo dos nmeros. Se trataba de publicaciones que abordaban la p
oltica, la geografa, las ciencias y la cultura de Amrica80. En 1826 y 1827, publica
Bello, junto a Garca del Ro, el Repertorio Americano, que alcanz a cuatro nmeros. En
el primero, incluye la silva sobre La agricultura de la zona trrida81, obra que sup
ura nostalgia por la tierra americana82. Publica tambin su Alocucin a la Poesa, en la
que en palabras de Orrego Vicua- se muestra con esplendor su estro potico. Ambas com
posiciones eran slo fragmentos de una obra mayor, que pensaba escribir bajo
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 37. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit.,
pg. 38. 82 Muchos aos despus, ya en Chile, Bello contaba cmo surgi la idea de escrib
ir esta obra, en palabras de Joaqun Edwards Bello: cierta tarde de invierno, en 18
24, pasaba en Londres, cerca de uno de los muelles, o docks, en el interminable
y oscuro puerto, cuando vio un barco del que sacaban cajas y sacos repletos de f
rutos brillantes, cuyo aspecto y perfume hicieron temblar su corazn. Eran frutos
y productos elaborados con bras o caas, de las islas tropicales, fronteras de Vene
zuela. El contraste de la City de carbn y hierro con los frutos de su Amrica virgi
nal le inspir () As naci la idea de terminar el poema que ya tena pergeado, y de publi
carlo. Ya no vera ms sus rboles, ni sus arroyuelos, ni sus frutos, pero los jara en v
ersos relativamente eternos.: ob. cit., pgs. 69 y 70.
80 81
41

el ttulo de Amrica, proyecto que en de nitiva no podra materializar. La primera es un c

anto a la agricultura tropical, una visin magn ca de las tierras clidas, un himno a lo
autctono, al mundo americano que despliega ante los ojos del extranjero todas las
seducciones de su suelo virgen an, el sabor de lo ignoto y la atraccin de lo prdig
o. La Alocucin a la Poesa es un poema en homenaje a los tiempos de la independencia
y a los hroes nativos. Por los versos de Bello des lan San Martn, Bolvar y Miranda, C
aupolicn y Manco Cpac83/84. De aquellos aos, son tambin su Himno de Colombia, dedicado
a Bolvar y despus, su Cancin a la disolucin de Colombia, composicin en la que vuelca s
dolor ante el derrumbamiento de la obra magna de Bolvar85. El 7 de febrero de 18
25, asume como secretario de la Legacin de Colombia. Sin embargo, el encargado de
la Misin, Manuel Jos Hurtado, no simpatizaba con Bello, a consecuencia de las ide
as monrquicas que el ltimo haba preconizado. La situacin no era nada grata, adems, po
rque las remuneraciones no se le pagaban regularmente. La situacin cambia con la
designacin como nuevo Ministro del poeta Jos Fernndez Madrid, excelente amigo de Be
llo. En aqul momento corra el ao 1827-, insta a Bolvar para que lo llame a servir jun
to a l86. Despus de 15 aos en Europa, el deseo de retornar a tierra americana se ac
recienta. Pero no ser Colombia quien obtenga sus servicios. Egaa, extinguida su re
nuencia inicial para con Bello,
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 66. Vase un exhaustivo trabajo sobre la Poesa de
Bello, de Armando Uribe Arce, en Estudios sobre la vida y obra de Andrs Bello (Sant
iago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, ao 1973), pgs 183-218. 85 Orr
ego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 65. 86 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 4
0.
83 84
42

propone al gobierno chileno, el 10 de noviembre de 1827, que se le contrate en e

l Ministerio de Relaciones Exteriores. En su comunicacin al ministro del ramo, el
presbtero Jos Miguel Solar, destaca Egaa, entre otros mritos del caraqueo, su educaci
escogida y clsica, profundos conocimientos en literatura, posesin completa de las
lenguas principales, antiguas y modernas, prctica en la diplomacia, y un buen ca
rcter, a que da bastante realce la modestia.87 En aqul tiempo, nada se haca muy rpido
. Slo el 15 de noviembre de 1828, Miguel de la Barra transcribe a Bello la acepta
cin del gobierno de Chile, que presida Francisco Antonio Pinto, que haba cultivado
amistad con Bello durante su estada en Inglaterra88. Bello acept y se le proporci
onaron 300 libras para el viaje, entregndole Mariano Egaa una recomendacin para su
padre, Juan Egaa, propietario del lugar en el que hoy nos encontramos, para que r
ecibiera a Bello y su familia, con la antigua cordialidad y llaneza chilenas89. Su
remuneracin ascendera a 1.500 pesos anuales, que corresponda al sueldo de los o cial
es mayores o subsecretarios de ministerio90. Entretanto, Bolvar, recordando cuand
o ya era tarde su antigua amistad, pens en nombrarlo ministro en Estados Unidos.
El ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Revenga, expresaba a Bello por
su parte: vngase usted a nuestra Colombia, mi querido amigo; vngase usted a partic
ipar de nuestros trabajos y de nuestros escasos goces. Quiere usted que sus nios s
ean extranjeros al lado de todos
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 40. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 8
3. 89 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pgs. 40 y 41. 90 Orrego Vicua, Eugenio,
ob. cit., pg. 83.
87 88
43

los suyos y en la misma tierra de su padre?. Esfuerzos vanos, pues Bello ya se e

ncontraba en viaje a Chile91.
Desembarca Bello en Valparaso el da 25 de junio de 1829. Tiene ya 48 aos, una edad
que para el siglo diecinueve, era usualmente la antesala de la muerte. Arrib, des
cribe Enrique Bunster, en el velero Grecian con su esposa britnica Elizabeth Dunn
y sus hijos, sin secretario ni sirvientes y con un equipaje de emigrante pobre y
muchos bales y cajones repletos de libros y manuscritos.92 Junto a su segunda cnyu
ge, le acompaaban cinco hijos, dos de su primer matrimonio (Carlos, de 14 aos y Fr
ancisco de 11 aos) y los otros tres del segundo (Juan, de 4 aos; Andrs de 3 aos; y A
na de un ao). Ese mismo ao nace en Santiago Miguel, pero fallecer al ao siguiente. E
ntre 1831 y 1846, llegaran ocho ms. Las crnicas de la poca, pintan un retrato descar
nado de Valparaso, que tena 20.000 habitantes. Los alemanes Eduardo Federico Poepp
ing y el barn Federico Fernando Von Kutlitz, recogen en 1827 una pobre impresin del
Valparaso de entonces, al que cali can de tener calles estrechas y sucias, edi cios
pobres y alrededores desiertos93. Se comprender que resultaba inevitable para Bell
o y los suyos la comparacin entre la metrpoli bullente que era Londres, y el modes
to puerto chileno. Santiago, por su parte, no poda tampoco compararse con ninguna
mediana ciudad europea de la poca. Hacia 1830,
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 84. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 185. 93 Le
Dantec, Francisco, Crnicas del Viejo Valparaso (Valparaso, Ediciones Universitarias
de Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, ao 1984), pg. 240.
91 92
III.- Su llegada a Chile
44

su poblacin era de unos 48.000 habitantes94. Su arquitectura era todava la tpica de

una ciudad colonial, con calles estrechas y casas de un piso de fachada continu
a, con patios interiores. En verdad, la impresin que le provoc la capital de Chile
no pudo ser muy favorable. Bello se encontr con Calles sin empedrar, campanas que
daban a toda hora el pregn de la oracin, acequias desbordadas, voces de sereno co
municando el tiempo a un vecindario sumido an en modorra secular, y en un extremo
la mole sombra del Hueln, refugio de mendigos y maleantes95 Santiago todava no comen
zaba la transformacin que llevara adelante Vicua Mackenna. A su llegada a Chile, Or
rego Vicua describe a Bello como un hombre fuerte, de recia y sana contextura, trab
ajada por el sufrimiento y restaurada por la sobriedad de hbitos que tiraron siem
pre a lo patriarcal. La frente amplsima y muy despejada, los ojos ovalados, de se
reno y profundo mirar, como hechos al buceo de las almas y a sumergirse largamen
te en el estudio y en la contemplacin de la naturaleza y de los hombres. La nariz
era aguilea, la boca na, redonda la barba; el pelo escaso y ligeramente ondulado
dejaba caer sueltas hebras entrecanas sobre la calva. La voz armoniosa y grave,
diestra en el buen decir; los ademanes reposados, el gesto elegante. En suma, son
oma agradable, prestancia de sabio, de maestro96 La situacin del pas no era nada de h
alagea. Un gobierno debilitado enfrentaba una feroz oposicin. Bello, anot que el pas
al que llegaba, se debata en facciones
Nueva Enciclopedia de Chile (Santiago de Chile, Ediciones Copihue, ao 1972), Tomo I
, pg. 153. 95 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 85. 96 Orrego Vicua, Eugenio, ob.
cit., pg. 81.
94
45

llenas de animosidad97. Emplea esa expresin en la primera carta que escribe en Chi
le, dirigida a su amigo Jos Fernndez Madrid, Ministro de Colombia en Londres: La si
tuacin de Chile en este momento no es nada lisonjera: facciones llenas de animosi
dad; una Constitucin vacilante; un Gobierno dbil; desorden en todos los ramos de l
a administracin.98 Para apreciar el panorama poltico de Chile, sumido en una profun
da crisis, conviene tener presente lo que al respecto escribe Alberto Edwards Vi
ves: En 1829, el partido liberal o pipiolo, colocado al cabo de largas vicisitude
s en la posesin de un poder efmero y vacilante, se encontraba al frente de una opo
sicin heterognea a la que en vano se buscara propsitos o ideales de nidos. Pelucones,
estanqueros, federales y ohigginistas componan otros tantos grupos de descontentos
, sin ms lazo de unin que el deseo de escalar el poder. En tiempos de disolucin soc
ial los partidos no necesitaban lgica cuando tratan de servir sus ambiciones y as
no es extrao ni nuevo el espectculo de aquella unin monstruosa de los pelucones que
encontraban la Constitucin de 1828 sobrado federal, y de los federales que la ha
llaban demasiado conservadora, de los ohigginistas que queran restablecer el gobie
rno militar, y de los estanqueros que contaban entre sus las a los ms conspicuos d
e los carrerinos, vctimas de ese gobierno.99 En efecto, tras la abdicacin de OHiggin
s, Chile se haba sumido en una profunda crisis poltica. En palabras de Enrique Bun
ster, despus de OHiggins, sobreviene el carrusel
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 50. Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 104. 9
9 Edwards Vives, Alberto, Bosquejo histrico de los partidos polticos chilenos (Santi
ago de Chile, Editorial del Pac co S.A., ao 1976), pgs. 29 y 30.
97 98
46

poltico de pipiolos, carrerinos, pelucones, ohigginistas, populacheros, federalist

as, estanqueros, unitarios y neutros; se desata el caudillismo, enfermedad pegaj
osa de la Amrica espaola, y se suceden las Juntas de Gobierno, los cuartelazos y l
a seguidilla de gobernantes que no acababan de acomodarse en su silln cuando tenan
que abandonarlo.100 Considerando lo anterior, no puede causar extraeza que al ent
erarse Bolvar que Bello haba aceptado viajar a Chile, escribiera desde Quito a su
ministro en Londres: yo ruego a Ud. encarecidamente que no deje perderse a ese il
ustrado amigo en el pas de la anarqua () Persuada Ud. a Bello de que lo menos malo
que tiene Amrica es Colombia () Su patria debe ser preferida a todas, y l, digno de
ocupar un puesto muy importante en ella. Yo conozco la superioridad de este car
aqueo contemporneo mo. Fue mi maestro cuando tenamos la misma edad y yo le amaba con
respeto. Su esquivez nos ha tenido separados () y por lo mismo deseo reconciliar
me, es decir, ganarlo para Colombia.101 Pero la decisin ya estaba tomada por Bello
, y para nuestra fortuna, no se arredr en viajar al pas de la anarqua. Esta, en tod
o caso, pronto cesara. El enfrentamiento decisivo entre quienes se disputaban la
conduccin del pas, se producira en Lircay, el 17 de abril de 1830. En lo campos ale
daos a Talca, la balanza se inclinaba a favor de Prieto y en desmedro de Freire.
Quedaban as asentadas las bases para el inicio de los decenios, y para que inmers
o en una sociedad ms estable y ordenada, la capacidad intelectual de Bello encont
rare un suelo ms fecundo.
100 101
Bunster, Enrique, ob. cit., pgs. 39 y 40. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 184.
47

Ese mismo ao de 1830, el 17 de diciembre, mora en la hacienda de San Pedro Alejand

rino, abandonado, proscrito por los mismos que haban recibido sus favores y devor
ado por la tisis, el hombre que haba soado con la patria grande americana. No duda
mos que Bello debe haberse enterado con dolor profundo de aquella prdida. La muer
te de Bolvar sepultaba el idealismo que haba impulsado la gesta emancipadora y anu
nciaba una poltica de mayor realismo poltico. En Chile, el hombre que encarnara dic
ho realismo poltico, sera Diego Portales Palazuelos. Portales y Bello congeniaran m
ovidos por una misma visin del mundo. En ambos, el pragmatismo se impona sobre ens
oaciones ideolgicas. Como acertadamente dice Encina de Diego Portales, nadie como l,
en su poca, se dio cuenta con igual claridad de la distancia que mediaba entre Be
llo y el resto de los intelectuales hispanoamericanos.102 Portales, despus de Lirc
ay, deseaba vehementemente incorporar profundas innovaciones en la legislacin civ
il, procesal y penal. Tal deseo crecer con la in uencia de Egaa y de Bello. En el lti
mo, descubri Portales al hombre que necesitaba para la realizacin de su propsito. C
rea Portales que la obra deba ser encomendada a un solo jurisconsulto para uniform
ar la tarea103. Mas, tal propsito no logra concretarse al no encontrar Portales e
l acuerdo del Congreso, y debern pasar muchos aos para que comenzara a cristalizar
esta aspiracin. Portales, no alcanzara a ver estos primeros resultados. Mientras
tanto, el panorama en el resto de las jvenes naciones hispanoamericanas era desol
ador. En Bolivia, Sucre
102 103
Encina-Castedo, ob. cit., pg. 846. Encina-Castedo, ob. cit., pg. 860.
48

era obligado a dimitir presionado por el Per. Esta nacin se enfrentaba despus con C
olombia. Las tropas peruanas se apoderan de Guayaquil el 21 de enero de 1829, pe
ro despus son derrotadas por las tropas colombianas comandadas por el mismo Maris
cal de Ayacucho104. En la propia Colombia, se subleva el general Crdoba, antiguo
compaero de las guerras de la independencia de Bolvar y ste debe enviar una expedic
in para reducirle. En Venezuela, Pez, Mario y otros jefes militares y polticos impon
en su criterio en orden a la completa separacin del pas , que estiman capaz de ser
gobernado al margen de la Gran Colombia105. El sueo de Bolvar se disuelve sin rem
edio. Uruguay, rompe de nitivamente sus vnculos con Buenos Aires y en 1828, merced
a la intervencin inglesa, se convierte en un Estado tapn entre Brasil y Argentina,
que se haban enfrentado entre los aos 1825 y 1828 en una desgastadora guerra. Est
a ltima, por su parte, se debata en el enfrentamiento entre unitarios y federalist
as, y tras la muerte de Dorrego a manos de Lavalle, hecho del cual el ltimo se ar
repentira amargamente, Rosas instalaba su sombro rgimen de terror. Slo Brasil escapa
a esta anarqua colectiva, al instalarse en este pas la Casa de Braganza, a cuya c
abeza se encuentra Don Pedro I, en 1822. El Imperio brasileo se prolongar, despus c
on Don Pedro II, hasta el ao 1889. As, paradojalmente, un rgimen monrquico ser el de
mayor estabilidad durante el siglo diecinueve, en Sudamrica. Todo esto explica, e
n nuestra opinin, por qu Bello, contratado por un gobierno presidido por un libera
l, como
104 105
Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pgs. 423 y 424. Campos Menndez, Enrique, ob. cit
., pg. 425.
49

era el Presidente Francisco Antonio Pinto, se plegara, al llegar a Chile, al band

o de los conservadores. Nuevamente su inclinacin por el orden y el pragmatismo po
ltico, prevalecan por sobre quimeras, que slo anarqua y muerte haban trado a todos los
pueblos hispano-americanos, tras las guerras de la independencia. Como seala Orr
ego Vicua, Bello Quera paz y disciplina, sin las cuales su magisterio resultara, si
no estril, difcil. Se las dio el partido conservador? Pues con l estuvo. Nada puede
reprochrsele. Los hombres del rgimen liberal le haban contratado para servir a Chil
e y no a sus banderas.106 Bello arriba a Chile con el propsito de prestar servicios
como O cial Mayor o Subsecretario del Ministerio de Relaciones Exteriores, cargo
que ocupara por cuatro lustros consecutivos. Pero sus primeras contribuciones sera
n como profesor de legislacin y literatura espaola en el Colegio de Santiago y com
o redactor de El Araucano, el peridico que haba fundado Portales. En esta publicacin,
Bello se hara responsable de las secciones jurdica, literaria y cient ca107. Durante
veinte aos de trabajo infatigable, Bello escribira sobre una gran diversidad de t
emas, que no slo aludan al Derecho, la poltica o la historia, sino que tambin a la q
umica aplicada, la agricultura, la internacin de libros (cuya censura combati, gannd
ose el timbre de hereje), la vacuna, los hospitales, etc.108 Sus mdicos sueldos n
o le permiten alquilar una casa. Se instala Bello con su familia como pensionist
a de una dama argentina, doa Eulogia Nieto de La nur, en la calle Santo
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 88. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 185. 108 B
unster, Enrique, ob. cit., pg. 187.
106 107
50

Domingo, costado sur, casi esquina de Mira ores109. All vivi, con modestia, por vari
os aos. Una de las principales preocupaciones de Bello, decan relacin con el buen u
so del idioma. Estaba horrorizado por la forma en que hablaban los chilenos (qu h
abra pensado si viviera en nuestros das), an aquellos pertenecientes a los sectores
ms pudientes de nuestra sociedad. No era inusual que en las tertulias y salones ms
encopetados, se oyeran expresiones como haiga en vez de haya, dentrar por entrar, o
celebro en vez de cerebro110. As las cosas, en 1847, publica su Gramtica de la lengu
a castellana, conocida tambin como la gramtica de sus dos colaboradores, BelloCuerv
o, en homenaje a las anotaciones hechas por el llogo colombiano R. Cuervo, que rea
ctualizaron y enriquecieron el gran caudal de notas crticas de la obra111. Esta Gr
amtica constituy durante mucho tiempo una autoridad incontestable en su gnero, y res
ult imprescindible para todo estudioso del idioma112. Esta obra, hizo exclamar al
erudito espaol Marcelino Menndez Pelayo, que Bello fue el salvador de la integrida
d del castellano en Amrica.113 Schiller, por su parte, le cali cara en su Gedanken der
amerikanische latinien, como el padre de la pedagoga en Amrica114. El trabajo de Bel
lo en el Ministerio de Relaciones Exteriores, rpidamente dio sus primeros frutos.
En 1832, se rma con Estados Unidos un tratado de amistad, comercio
Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 185. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 187. 111 Enci
clopedia Monitor (Pamplona, Salvat S.A. de Ediciones, ao 1970), Tomo 8, pg. 3.039.
112 Enciclopedia Hispnica, Tomo 2 (Encyclopaedia Britnica Publisher, Inc., Estado
s Unidos de Amrica, aos 1995-1996), pg. 386. 113 Enciclopedia Hispnica, pg. 387. 114
Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 193.
109 110
51

y navegacin115. La poltica exterior diseada por Bello, quedara expresada, algunos aos
ms tarde, en el Mensaje que el presidente Prieto lee al Congreso el 1 de junio d
e 1841: Igualdad para todos los pueblos de la tierra y estricta reciprocidad de c
oncesiones son los principios que regulan la poltica externa de Chile, y la limita
cin de todo pacto internacional a un moderado plazo que nos permita modi carlo o de
rogarlo cuando no corresponda a nuestra esperanza.116 En el mismo ao 1832, Bello h
aba publicado una obra titulada Derecho de Gentes, que ejercera gran in uencia entre l
os tratadistas. En esta obra, Bello plantear textualmente que Si el lmite es una co
rdillera, la lnea divisoria corre por sobre los puntos ms encumbrados de ella, pas
ando por entre los manantiales de las vertientes que descienden a un lado y a ot
ro. Esta doctrina, conocida con la expresin latina divortia aquarum, sera adoptada
en el Derecho Internacional y en la solucin del diferendo chileno-argentino que r
esolvera el Tratado de lmites del ao 1881, cuyo artculo 1, que recoge la solucin propu
esta por Bello 40 aos antes, ha sido llamado la clusula de Bello117. En 1833, entra
en vigencia la Constitucin Poltica que asegurara casi 60 aos de estabilidad democrtic
a. Aunque Bello no jug un rol protagnico en la redaccin de la carta fundamental, ha
y evidencias que intervino con sugerencias, colaborando con Mariano Egaa. El prop
io Portales, en una carta enviada a Gar as el 3 de agosto de 1832, expresa: Mucho
Encina-Castedo, ob. cit., pg. 887. Encina-Castedo, ob. cit., pg. 958. 117 Lagos Ca
rmona, Guillermo, Andrs Bello y el Tratado de Lmites de 1881 entre Argentina y Chil
e. En: Congreso Internacional: Andrs Bello y el Derecho (Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 1981), pgs. 357-401.
115 116
52

me agrada la noticia de que el compadre (Andrs Bello) se haya hecho cargo de la r

edaccin del proyecto de reforma de la constitucin.118/119 La nacionalidad chilena,
ya le haba sido concedida, al aprobar la Cmara de Diputados, el 15 de octubre de 1
832, un o cio que le remitiere el Senado, con tal propsito. El 17 de noviembre de 1
836, el ltimo Rector de la Universidad de San Felipe, don Francisco Meneses, le c
on ere a Bello el ttulo de Bachiller en cnones y leyes. Fue uno de los ltimos ttulos o
torgados por dicha Universidad120. El 15 de mayo de 1837, es proclamado Senador
de la Repblica. Lo ser por tres perodos, de 1837 a 1846, de 1846 a 1855 y de 1855 a
1864121. En 1838, formar parte del primer directorio de la Sociedad Nacional de
Agricultura, junto a Claudio Gay e Ignacio Domeyko122. Entre 1831 y 1851, public
ar Bello, adems de sus numerosas poesas, estudios crticos, los cos y jurdicos y varias
ras didcticas, a saber Principios de la ortologa y mtrica de la lengua castellana (18
35); Anlisis ideolgico de los tiempos de la conjugacin castellana (1841); Gramtica de
a Lengua Castellana (1847); Gramtica de la Lengua Latina (1847, obra que haba iniciad
o su hijo Francisco, fallecido en 1845); y Tratado de Cosmografa (1848)123.
118 Encina, Francisco Antonio, Portales, Tomo II (Santiago de Chile, Editorial Nas
cimento, segunda edicin, ao 1964), pg. 205. 119 Portales fue padrino de Ascensin Bel
lo Dunn, nacida en Santiago en 1832 y muerta antes de 1857 o ese mismo ao: Salvat
Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 58. 120 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg
. 65. 121 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 59. 122 Encina-Castedo, ob. ci
t., tomo II, pg. 954. 123 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo II, pg. 1.023.
53

Su capacidad era objeto de tal reconocimiento, que nadie dudaba que en Chile no
haba un escritor que pudiera equiparrsele. Su sapiencia haba llegado a ser a tal pu
nto considerada que los ms importantes dignatarios de la Repblica no podan prescind
ir de l. Un hecho prueba este aserto: en 1839, el Presidente Prieto le encarg la r
edaccin de su Mensaje al Congreso Pleno, y el Senado, le con la del discurso de res
puesta124. Su refugio, el lugar en el que encontraba el descanso necesario en me
dio de tantos afanes, era precisamente el fundo de los Egaa, llamado La Hermita o Pea
loln. Desde Europa, Mariano Egaa se preocup de la decoracin del parque, encargando ca
scadas italianas, fuentes de Saint Cloud, diseos de jardines ingleses, estatuas e
hizo grabar en piedra trozos de lecturas de clsicos. En este hermoso lugar, desd
e el cual poda dominarse la ciudad de Santiago, lejana en el valle en aquellos aos
aunque visible por la pureza del aire ya perdida, los amigos de la familia Egaa,
Bello entre ellos, encontraban la paz y sosiego imprescindibles para retomar la
s tareas cotidianas. Bello pas en este predio varias temporadas, solo o con su fa
milia. En ocasiones, sealan las crnicas, le serva la calma del paraje para redactar
sus escritos125. Pedro Vicua contaba a su sobrino Ramn Subercaseaux haber visto a B
ello sentado bajo los rboles de Pealoln, escribiendo. All mismo correga, borraba y vo
lva a corregir la composicin126. Aqu tambin escribi su Oda a Pealoln, en homenaje a
igo Mariano Egaa, muerto repentinamente en la noche
Bunster, Enrique, ob. cit., Tomo II, pg. 190. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit.
, pg. 62. 126 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., nota en la pg. 62, quien a su v
ez cita a Silva Castro, Andrs Bello, pg. 84.
124 125
54

de San Juan del ao 1846127/128. Estos versos, que al decir de un autor ide Bello c
omo una imitacin de Vctor Hugo y que terminaron superando al autor original, seran
ledos por Bello por primera vez en el fundo de doa Javiera Carrera, en el Monte129
. Algunas veces, re ere Manuel Salvat, Egaa y Bello disfrutaron de otras compaas, por
lo que los maledicentes llamaban a Pealoln el altar de Venus130. Nosotros creemos q
ue estos comentarios, y las alusiones a la diosa del amor y madre de Eneas, no e
ran sino exageraciones y probablemente fruto de la envidia de quienes los formul
aban, por no haber sido ellos partcipes de tales condumios y cuchipandas. En todo
caso, ms all de estos comentarios anecdticos, coinciden los autores que Bello compo
na sus mejores pginas en la rusticidad campesina de Pealoln131. Como seala Joaqun Edwa
ds, Bello, descendiente de labradores, am el campo. Su primer poema se dirigi a un r
bol. En Chile mencion ores, aves, naturaleza. Su rincn inspirador se llam Pealoln.132
ero esta actividad incesante de Bello, atemperada con sus descansos en este esce
nario precordillerano, se conjugaba con un dolor profundo e inextinguible que la
ceraba el alma del sabio. Haban muerto, algunos en la infancia o en plena juventu
d, la mayor parte de sus hijos, y el padre inconsolable e insomne vagaba de noche
por los corredores de su casa,
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 63. Mariano Egaa haba nacido en Santiago e
n el ao 1793, el mismo ao en que nace Portales. A los 18 aos, era abogado, A los 20
aos, secretario de la Junta de Gobierno de 1813. Con la Reconquista, conoci el ex
ilio en Juan Fernndez. La Junta constituida despus de la renuncia de OHiggins lo no
mbr ministro de gobierno y marina, a los 30 aos. En palabras de Francisco Antonio
Encina, Egaa fue, ante todo, un legislador, un jurisconsulto y un magistrado de sa
ber prodigioso para su poca, al tiempo que un apstol del progreso y de la cultura:
Encina-Castedo, ob. cit., pg. 769-771. 129 Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 188. 13
0 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 62. 131 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit.
, pg. 36. 132 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 47.
127 128
55

penando en vida al decir de sus sirvientes, llorando por los retoos perdidos y reza
ndo los salmos de David.133 Efectivamente, de los quince hijos matrimoniales que
tuvo Bello, tres del primer matrimonio y doce del segundo, hay registro de la mu
erte de nueve de ellos, antes del fallecimiento de su padre134. De estos, ocho m
oriran cuando Bello ya estaba radicado en Chile. La muerte de uno de ellos, Dolor
es Bello Dunn, fallecida a los nueve aos (en 1843), llev a Bello a componer su fam
osa obra La oracin por todos. La longevidad de la madre de Bello y la del mismo And
rs, no continuara en su progenie. Para contrarrestar dicho pesar, hasta donde era
posible, desplegaba Bello un trabajo incesante. Redactor de tres secciones de El
Araucano, subsecretario de Relaciones Exteriores, senador y consejero de Estado,
y profesor de gramtica, literatura y Derecho romano, que dictaba privadamente en
su biblioteca135. En esta, su aula, A paso lento impasible y serio a veces- meda la
estancia, hablando con pausa y echando a ratos el humo de un enorme habano que
rara vez abandonaba () Andando el tiempo, Bello fue extendiendo el radio de su ac
cin pedaggica y en forma de charlas ntimas comenz a
Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 192. De su primer matrimonio con Mara Ana Boyland,
nacieron Carlos Eusebio Florencio (Londres 1815-Santiago 1854); Francisco Jos Ma
nuel (Londres 1817-Santiago 1845); y Juan Pablo Antonio (Londres 1820-Londres 18
21); de su segundo matrimonio, con Isabel Dunn, nacieron Juan (Londres 1825-Nuev
a York 1860); Andrs (Londres 1826, sin informacin sobre su data de muerte); Ana (L
ondres 1828-Santiago 1851); Miguel (Santiago 1829-Santiago 1830); Luisa (Santiag
o 1831-Santiago 1862); Ascensin (Santiago 1832-Santiago presumiblemente 1857); Do
lores (Santiago 1834-Santiago 1843); Manuel (Santiago 1835-Santiago 1875); Eduar
do (Santiago 1838-Per 1870); Jose na (Santiago 1837, sin informacin sobre su data de
muerte); Emilio (Santiago 1845, sin informacin sobre su data de muerte, aunque f
ue posterior a 1870, ao en que fue diputado); y Francisco Segundo (Santiago 1846Santiago 1887). Hay registro de al menos un hijo natural, llamado al igual que s
u padre Andrs, nacido en 1839. De sus diecisis hijos, tres fueron abogados (Juan B
ello Dunn, Manuel Bello Dunn y Andrs, nacido fuera de matrimonio): Salvat Monguil
lot, Manuel, ob. cit., pgs. 57 y 58. 135 Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 192.
133 134
56

dar lecciones de crtica y composicin literaria, en las que participaban no slo sus
discpulos ordinarios, sino tambin los jvenes que solan visitarlo. En esas leccionesse
encareca con fervor la a cin a la lectura. Bello llegaba a censurar sin piedad a aq
uellos que no la ejercitaban como manjar cotidiano.136 En 1842, el presidente Bul
nes confa a Bello y a Manuel Montt organizar la Universidad de Chile. Ella ser la
continuadora de la primera universidad chilena, la de San Felipe, extinguida por
un decreto de Mariano Egaa en 1839. En sus primeros veinte aos, funcionara en el t
erreno que hoy ocupa el Teatro Municipal, para trasladarse despus a su actual emp
lazamiento. Vale la pena detenerse en los nombres de los decanos y subdecanos qu
e Bulnes, Montt y Bello escogieron para la naciente universidad: Filosofa y Human
idades, Miguel de la Barra y Antonio Garca Reyes; Ciencias Matemticas y Fsicas, And
rs Antonio Gorbea e Ignacio Domeyko; Medicina, Lorenzo Sazi y Francisco Javier Toc
ornal; Leyes y Ciencias Polticas, Mariano Egaa y Miguel Mara Gemes; y Teologa, presbte
ros Rafael Valentn Valdivieso y Justo Donoso. Secretario general fue elegido el p
oeta Salvador Sanfuentes137. Y a la cabeza de todos ellos, un venezolano que haba
arribado al pas catorce aos atrs. Bello, re rindose a la Facultad de Leyes y Ciencias
Polticas, dira en su discurso inaugural: A la facultad de leyes y ciencias polticas
se abre un campo el ms vasto, el ms susceptible de aplicaciones tiles. Lo habis odo:
la utilidad prctica, los resultados positivos, las mejoras sociales, es lo que p
rincipalmente espera de la universidad el gobierno138
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 113 y 114. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 19
4. 138 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 186.
136 137
57

En una ceremonia llena de brillo y solemnidad, con un aparato digno de la poca co

lonial, el 17 de septiembre de 1843 se inaugura la universidad. En su discurso,
Bello subrayar la importancia de instruir al pueblo: soy de los que miran la instru
ccin general, la educacin del pueblo, como uno de los objetos ms importantes y priv
ilegiados a que pueda dirigir su atencin el Gobierno; como una necesidad primaria
y urgente; como la base de todo slido progreso; como el cimiento indispensable d
e las instituciones republicanas.139 Por cierto, como una seal de increble miopa, do
s veces, en los aos siguientes a su fundacin, se intent abortar con la naciente ins
titucin universitaria. En efecto, los diputados conservadores (en 1845) y los lib
erales despus (en 1849), pidieron la supresin del presupuesto asignado a la Univer
sidad, por estimarlo intil e injusti cado. Como fracasaren en su intento, se propuso
reducir sus gastos, declarando ad honorem al personal ejecutivo. Afortunadamente
, el Senado rechaz esta absurda iniciativa. No en balde, Bello formaba parte de e
ste cuerpo, e in uy en la decisin con su oratoria y prestigio140. Los afanes de Bell
o, no se circunscriban, sin embargo, slo a la enseanza superior. Abogaba por extend
er la enseanza primaria, que presentaba en la poca un panorama desolador. En 1848,
iba a la escuela primaria en Chile un habitante por cada 45141. En los primeros
aos del gobierno de Montt, de un total de 215.000 nios, slo reciban enseanza element
al 23.131142. A mediados del siglo diecinueve, era Chilo la regin que mejor promed
io tena en esta materia,
Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 196. Bunster, Enrique, ob. cit., pgs. 198 y 199. 1
41 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 198. 142 Encina-Castedo, ob. cit., tomo II
, pg. 1.195.
139 140
58

con una escuela para cada 118 nios, mientras que la situacin ms desastrosa se prese
ntaba en Colchagua, con una escuela para 668 nios. Mucho antes que Domeyko, Sarmi
ento y Montt, abogara Bello por la necesidad imperiosa de establecer escuelas nor
males para preceptores, con el objeto de uniformar y mejorar la educacin elementa
l. Qu haremos se preguntaba- con tener oradores, jurisconsultos y estadistas, si la
masa del pueblo vive sumergida en la noche de la ignorancia?. Como dice Encina, B
ello fue el inspirador, mientras que Sarmiento y Montt, seran los realizadores143
. Esta prdica de Bello afortunadamente no caera en balde. Si al comenzar el gobier
no de Montt haban 571 escuelas de enseanza primaria, al concluir el nmero se elevab
a a 911 escuelas144. Por aquellos aos, haban obtenido refugio en Chile importantes
intelectuales argentinos, huyendo de la dictadura de Rosas y de los caudillos d
el interior. Destacan entre ellos Domingo Faustino Sarmiento, Bartolom Mitre, Vic
ente Fidel Lpez y Juan Mara Gutirrez. Entrarn en una clebre polmica con Bello. En efec
to, ste encarnaba la tradicin literaria europea, y sostena la necesidad de estudiar
el idioma castellano y su gramtica y completar tal estudio con el latn y los clsic
os, imprescindibles, deca, para cualquier joven que quisiere abrazar la carrera l
iteraria. Sarmiento y sus compatriotas, por su parte, enrostraban a los jvenes es
critores chilenos una esterilidad provocada, supuestamente, por la disciplina a
que Mora y despus Bello los haban sometido, al imponerles el estudio del idioma y
143 144
Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg. 1.047. Encina-Castedo, ob. cit., tomo II,
pg. 1.197.
59

de los modelos clsicos145. Los argentinos desdeaban este estudio de los clsicos y d
el idioma, que consideraban no slo disciplinas intiles sino que adems dainas, pues m
ataban en germen la personalidad espontnea, ndolo todo a las dotes naturales. Bello
, en respuesta, sealaba que por el camino propuesto por los trasandinos, el del m
enor esfuerzo, dentro de poco desaparecera el hermoso idioma de Cervantes, y sera
reemplazado por dialectos brbaros y que por este procedimiento, jams llegara el gen
io hispanoamericano a producir obras maestras146. Aunque algunos de los argument
os de los jvenes argentinos nos parecen fundados, la balanza se inclina en esta d
isputa a favor de Bello, por la sencilla razn que la creacin artstica, ha de estar
necesariamente precedida por una slida formacin intelectual. En esa misma direccin,
planteaba Bello que el estudio de la Historia deba privilegiar la investigacin en
las fuentes, antes que lanzarse a redactar ensayos histrico- los cos. En 1848, deca Be
llo: Jvenes chilenos!, aprended a juzgar por vosotros mismos; aspirad a la independ
encia del pensamiento. Bebed en las fuentes Leed el diario de Coln, las cartas de
Pedro de Valdivia, las de Hernn Corts, Bernal Daz147 Bello se daba tiempo incluso par
a traducir obras de teatro, como lo hizo con Teresa, de Alejandro Dumas, que inter
pretada por la clebre actriz Aguilar, caus sensacin en Santiago148. En las postrime
ras del gobierno de Bulnes, hacia 1850, se haba instalado Bello y su familia en un
a casa sita en
Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pgs. 1.026 y 1.027. Encina-Castedo, ob. cit.,
tomo II, pg. 1.200. 147 Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg. 1.033. 148 Encina-C
astedo, ob. cit., pg. 1.203.
145 146
60

el nmero 100 de la calle Catedral. Bordeaba ya los setenta aos, pero no se extingua
su dedicacin al trabajo. Paulino Alfonso lo describe en su sala de trabajo, un a
posento rodeado de estantes colmados de libros, donde escriba en la silenciosa co
mpaa de un gato romano, entre blanco y plomo, que era tolerado sobre el escritorio
, coma con su amo y acostumbraba dormir a sus pies sobre una piel que haba bajo el
silln y la mesa149. Ser en aquellos aos en los que culminar su obra ms elogiada, el
Proyecto de Cdigo Civil. En 1849, resulta elegido como diputado su hijo Juan Bell
o Dunn. Este hijo del segundo matrimonio de Bello, sera el causante de la famosa
frase de Lastarria en el Congreso. En efecto, Jos Joaqun Vallejos Borkoski, escrit
or copiapino talentoso y satrico, ms conocido como Jotabeche, se opuso en una sesin d
e la Cmara a la eleccin de Bello, alegando que era un extranjero, nacido en Londre
s, de madre inglesa y padre venezolano. Lastarria, discpulo de Bello y todava no d
istanciado de ste en aquellos aos, defendi al hijo de su maestro, ante lo cual Jotab
eche aludi con irona a la inteligencia de Lastarria, viniendo de inmediato la rplica
de ste, con rmando sin falsa modestia su inteligencia y agregando para disipar las
dudas: tengo talento y lo luzco150. A propsito del distanciamiento de Lastarria de
su antiguo maestro, por las razones que ms adelante indicaremos, varias personal
idades del mbito liberal, opositores al gobierno, reprochaban a Bello cierta obse
cuencia con el rgimen. En verdad, estas crticas nos parecen injustas. Bello crea de
verdad que lo mejor para el pas era continuar con el gobierno
149 150
Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 199. Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 59.
61

conservador. Su temperamento estaba lejos de entusiasmarse con utopas revoluciona

rias que habran hecho retroceder el estado de las cosas a los das previos a Lircay
. Para un temperamento tan hispnico como el de Lastarria, Bello era tmido y retrgra
do. La explicacin podramos encontrarla en los aos londinenses, que haban moldeado un
carcter emtico, muy ajeno al comn de nuestros polticos de la poca (y de sta tambin).
llo, practicaba a n de cuentas las reglas inglesas de la conversacin: no exhibir p
rincipios personales categricos, no contradecir y aparentar respeto por las ideas
contrarias151. Los mayores sinsabores para Bello se los provocaran, precisamente
, jvenes liberales. Al poco tiempo de asumir la rectora de la Universidad, el alum
no de leyes Francisco Bilbao (discpulo de Lastarria) publica en el diario El Crepsc
ulo un libelo titulado Sociabilidad chilena, que constitua un virulento ataque a la
Iglesia y a la estructura poltica y social152. El autor fue acusado de blasfemo e
inmoral y condenado a pagar una multa o prisin en caso contrario. El escndalo que
caus la publicacin fue maysculo. Bilbao, enfrentando al scal, le apostrof ser un ret
rgrado, y l, en cambio, un innovador. Aunque su alegato digno de Zol dej ms bien fros
a los hombres de toga, suscit el entusiasmo de un sector de la juventud santiagui
na, que erigi a Bilbao como un hroe, pasendolo en hombros por las calles principale
s
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 63. Entre otras perlas, haba escrito Bilbao esta
pequea composicin: El cura no sabe arar ni sabe enyugar un buey, pero, por su prop
ia ley, l cosecha sin sembrar: Encina-Castedo, ob. cit., tomo II; pg. 968.
151 152
62

de la capital153. En medio de tales efusiones, el bisoo apstol, embargado por las

emociones y ahogado por los abrazos, sufri incluso un desmayo. Aunque el episodio
tena ms de corso que de tragedia romana, era insoslayable la reaccin de la autorid
ad. Reunido el Consejo de la Universidad, a peticin de Egaa aunque con la repugnan
cia decidida de Bello y Gorbea154, dictamin que Bilbao no poda continuar sus estud
ios de Derecho, siendo expulsado. Al tiempo, Lastarria, profesor de Derecho pblic
o, ley su monografa sobre la a su juicio- in uencia funesta que la Conquista y la Col
onia haban legado a la Repblica. Esta segunda publicacin se consider un refuerzo de
las ideas de Bilbao y eclips la amistad entre Bello y Lastarria155. A pesar de es
te distanciamiento de los jvenes liberales, Bello se hizo querer y respetar de los
hombres de talento contemporneos que lo trataron, no importa el credo que tuvier
an156. El propio Bilbao, escribir conmovedoras cartas a Bello, con motivo de las m
uertes, implacablemente seguidas, de sus hijos Carlos, Francisco y Juan. En una
carta157 le dice Bilbao a Bello: Desde Pars, os escrib por la muerte de Francisco;
desde Lima cuando muri Carlos; y hoy desde Buenos Aires, por Juan, mi amigo y com
paero, la alegra de nuestras reuniones juveniles, amado de todos, inteligencia lum
inosa, corazn profundo de ternura, encanto de nuestras horas de solaz, por su sin
ceridad, su brillo y su entusiasmo.
Encina-Castedo, ob. cit., tomo II; pg. 968. Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg.
968. 155 Bunster, Enrique, ob. cit., pgs. 197 y 198. 156 Edwards Bello, Joaqun, o
b. cit., pg. 86. 157 Joaqun Edwards Bello a rma que la carta es de noviembre de 1854
, pero ello no es posible, pues uno de los hijos de Bello a los que hace referen
cia Bilbao, Juan Bello Dunn, muri en 1860 (ob. cit., pags. 86 y 87). La carta, ra
zonablemente, debiera ser de este mismo ao.
153 154
63

En la virilidad de su genio y de su edad ha sucumbido.158 Cmo era un da cualquiera d

e Bello? Se levantaba de madrugada, probablemente entre las cinco y las seis, co
n las primeras luces. En la maana, trabajaba en su gabinete privado, y entre las
nueve y diez, almorzaba. Despus, se diriga al Ministerio de Relaciones Exteriores.
En la tarde, si haba sesin, que normalmente se realizaban de una y media a cuatro
, se diriga al Senado. Despus, a casa, donde la comida se serva a las cuatro y medi
a en invierno y a las cinco en verano, para rematar el da, con un paseo por la Caa
da o Alameda de Ohiggins, paseo en el que solan acompaarlo amigos, discpulos y algun
os de sus hijos. De regreso, se acostaba muy temprano. Si el tiempo no permita pa
sear, pasaba del comedor al escritorio, entregndose a la lectura. Lea de todo y a
todas las horas posibles159. En ocasiones, las tardes se vean interrumpidas por l
a visita de amigos ntimos, como Miguel Luis Amuntegui, Diego Barros Arana160, Manu
el Antonio Tocornal y Jos Victorino Lastarria y ms espaciadamente, Benjamn Vicua Mac
kenna161. A propsito de Amuntegui, re ere ste que despus del arduo trabajo que Bello h
aba llevado a cabo en Londres para descifrar los manuscritos casi ilegibles de Be
ntham, tom tal horror por la mala letra, que ms tarde, sola decir que tener buena l
etra era cuestin de cortesa y aun de humanidad. Sin
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 87. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 241. 1
60 Segn re ere Cristbal Pea en un artculo titulado Barros Arana, el hombre que dudaba,
ublicado en el Diario La Tercera, de Santiago de Chile, edicin del da 6 de noviemb
re de 2005, el que aos despus sera el gran historiador chileno del Siglo XIX se enc
ontraba acuciado por las dudas acerca de su talento narrativo y por ende de su c
apacidad para acometer un trabajo tan monumental como era escribir la Historia d
e Chile desde sus orgenes. Bello, enterado de tales vacilaciones, le espet: Escriba
sin miedo, joven, que en Chile nadie lee. 161 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs
. 243 y 244.
158 159
64

embargo, con el tiempo, lleg l mismo a tenerla muy mala, casi indescifrable, de ma
nera que a veces ni con una lupa, poda entender lo que su propia mano haba escrito
. Agrega Amuntegui que en una ocasin, le toc examinar unos borrones de Bello que pa
recan versos, y con entusiasmo, creyendo haber descubierto alguna poesa indita, se
lanz a la magna tarea de descifrarlos. Cual no sera su sorpresa, y frustracin, cuan
do despus de ingente trabajo, se encontr en presencia de algunos artculos del Cdigo
Civil162. Por aquellos aos, la nostalgia tambin lo acuciaba. Especialmente, el rec
uerdo de su madre, muy anciana. En una carta que Bello escribe a una de sus sobr
inas, leemos: Dile a mi madre que no soy capaz de olvidarla; que no hay maana ni n
oche que no la recuerde; que su nombre es una de las primeras palabras que pronu
ncio al despertar y una de las ltimas que salen de mis labios al acostarme, bendi
cindola tiernamente163 Sabemos que no volvera a verla. Cierta noche, despert sobresal
tado y con el presentimiento angustioso de haber sucedido algo irreparable. Exac
tamente a la hora, segn despus le informaran, de la muerte de su madre164. Tras la
aprobacin por el Congreso del Cdigo Civil, Bello recibe en recompensa la suma de $
20.000.- y se le abona el tiempo que le faltaba para jubilar. Le encarg el gobie
rno el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, pero Bello ya no se senta con las
fuerzas necesarias. Abandona entonces todos sus cargos, con excepcin de la recto
ra de la Universidad, recluyndose paulatinamente en su domicilio. Tres aos
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 260. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 200. 164
Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 200.
162 163
65

despus, una semiparapleja le priva casi por completo del uso de sus piernas. Las e
nfermedades, sin embargo, no le impiden continuar su trabajo, en especial de su
obra la Filosofa del Entendimiento.165
En estas lneas nales, estimamos pertinente hacer una sntesis del aporte de Bello a
nuestro pas. Algunos han sostenido que la in uencia de Bello fue decisiva en la ins
tauracin del rgimen portaliano. El escritor Nicols Gmez, seala al respecto: A nuestro
juicio, la Era Portaliana tuvo su origen en una Eminencia Gris de gran cultura,
de egregio criterio, conocedor y forjador de almas, inspirador de ideas y actor
de primer orden de los destinos de Chile. Esta Eminencia Gris, fue don Andrs Bell
o; la llamada Era Portaliana debi llamarse la Era de Bello.166 Jaime Eyzaguirre me
nciona a Bello como uno de los cuatro arquitectos, junto a Manuel Rengifo, Maria
no Egaa y Joaqun Tocornal, que permitieron a Portales sentar las bases del Estado
republicano167. Enrique Bunster, resume en cinco grandes obras el trabajo de Bel
lo en Chile: el Cdigo Civil; la organizacin de la Cancillera; la depuracin de la len
gua castellana; el Derecho de Gentes; y la fundacin de la Universidad168. Benjamn
Vicua Mackenna deca a su vez: para la generalidad de los hombres, don Andrs Bello pu
do ser en su larga carrera un levantado prcer del saber, un espritu
Encina-Castedo, ob. cit., Tomo II, pgs. 1.291 y 1.292. Edwards Bello, Joaqun, ob.
cit., pg. 102. 167 Eyzaguirre, Jaime, Chile en el tiempo (Santiago de Chile, Edicio
nes Nueva Universidad, Universidad Catlica de Chile, sin ao de publicacin), pg. 38.
168 Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 183.
165 166
IV.- Una obra gigantesca
66

superior, un profesor eximio, un sabio universal; y todo eso en verdad lo fue en

grado eminentsimo () Mas para aquellos que le conocimos de cerca, en lo que podra
llamarse la intimidad del respeto, para aquellos que escuchamos sus luminosas plt
icas de la ctedra y del hogar, para aquellos que en la ruda enseanza del espritu re
cibimos de su indulgente juicio el primer estmulo, para sos don Andrs Bello fue alg
o ms que un crtico, un profesor y un poeta esclarecido, porque fue el dulce, el ve
nerando y ya extinguido tipo de maestro de la edad antigua.169 El historiador mexic
ano Manuel Rodrguez Lapuente, a su turno, cali ca a Bello como la gura ms eminente en e
l mbito cultural, de los nacientes Estados hispanoamericanos170. Francisco Antoni
o Encina, por su parte, a rma que Bello fue auxiliar utilsimo, y en algunos aspectos
insustituible, de los gobiernos de Prieto y de Bulnes y colaborador inteligente
de Montt y de Varas en su ardua labor constructora. Ayud a los Presidentes y mini
stros que se sucedieron entre 1830 y 1865 con sus conocimientos y sus sugestione
s, que abarcaron un campo extraordinariamente extenso para proceder de un solo c
erebro.171 Encina sintetiza en tres observaciones, el legado de Bello: La primera,
es la perfecta convergencia del sentido de las in uencias culturales de Bello, Po
rtales, Montt, Rengifo y Varas. Todos tomaron por meta la cultura europea de su p
oca, con una jeza de miras y una constancia que no se
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 215. Rodrguez Lapuente, Manuel, ob. cit., pg. 6
38. 171 Encina Armanet, Francisco Antonio, ob. cit., pgs. 30 y 31.
169 170
67

repite en otro pas hispanoamericano. Todos los esfuerzos del gran humanista en el
terreno intelectual, docente y jurdico, y los de los gobernantes, en el poltico,
econmico y social, tendieron a transformar el legado de la Colonia en un pueblo e
uropeo, en el menor tiempo posible. La segunda es el sentido creador que tom en t
odos ellos el esfuerzo cultural. No les preocupa la demolicin del pasado, norte d
e Lastarria, que en este terreno encarn exagerndola la recia bra negativa que hace
parte de la urdimbre espaola. La tercera es el profundo cambio, operado en el cor
rer de treinta aos, en las relaciones entre la labor cultural de Bello y los gobi
ernos y los elementos dirigentes.172 En este sentido, destaca Encina, hay tres fa
ses perfectamente distinguibles: 1 Durante la administracin de Prieto, la labor cu
ltural de Bello se estrella contra el bajo nivel de la cultura chilena. Bello in
siste en las lacras vergonzosas que sta exhibe, sin encontrar otro eco que buenos
deseos. Los gobiernos oyen benvolamente sus sugestiones, pero no hay plata, falt
a ambiente y hombres preparados para llevar a la prctica las reformas. Para colmo
, sobreviene la guerra contra la Confederacin, que Bello reprobara en un comienzo
, pues temi que poda terminar con la jornada de progreso iniciada en 1830; 2 En el
decenio de Bulnes, y gracias a la euforia que sigue a Chaarcillo y Yungay y las f
ugaces lloviznas de oro de California y Australia, ya son muchos los que prestan
odos a las sugestiones de este cruzado de la cultura. El ministro Montt, el prim
ero de todos; y
172
Encina Armanet, Francisco Antonio, ob. cit., pgs. 33 y 34.
68

3 Durante el decenio de Montt, ahora es Bello el exigido. El gobierno toma la del

antera y le pide a Bello un esfuerzo que el anciano, debilitado, ya slo puede rea
lizar con altos y descansos. Ahora, Una verdadera legin de hombres nuevos, surgido
s de la semilla que (Bello) sembr, han hecho suyas sus sugestiones; las han super
ado y, obedeciendo a un mandato invisible, se esfuerzan en implantar los progres
os culturales que veinte aos atrs quedaban dormidos en las columnas de El Araucano,
o se desvanecan junto con salir de los labios de Bello173 Y qu han dicho de Bello sus
propios compatriotas? Citemos dos opiniones autorizadas. El gran escritor venez
olano Arturo Uslar Pietri, escribe sobre Bello estas palabras: Justa y buena es e
sta glori cacin de Bello. Es uno de los ms grandes nombres que sostienen el prestigi
o de nuestra nacionalidad. Es, adems, herencia moral e intelectual viva que est en
nuestra mano reivindicar. Hacer que, en la mejor forma, vuelva el hombre que, e
n vida, no volvi. Que, al n, lo gane la tierra que lo perdi.174 Otro gran intelectua
l venezolano, Mariano Picn Salas, dir sobre Bello: Bello, ese gran padre del Alfabe
to como le ha llamado Alfonso Reyes-, fue a buscar a Chile, la ltima Repblica re exiv
a donde levantar su claro monumento de prudencia y
Encina Armanet, Francisco Antonio, ob. cit., pgs. 33 y 34. Uslar Pietri, Arturo,
artculo publicado en El Nacional de Caracas, el 1 de diciembre de 1951, citado por E
dwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 113.
173 174
69

sabidura. No era uno mismo, desde el Caribe de su juventud hasta el Pac co de sus ltim
os das, el destino espiritual de las naciones hispano-americanas? Para una nueva
empresa de liberacin por la Cultura, este otro gran caraqueo andariego iba a rehac
er, a su modo, la ruta de Bolvar. El tambin daba forma a los sueos, las aspiracione
s, las necesidades de un Continente que empezaba a abrirse al espritu moderno.175
Bello, as, dej a nuestra patria un legado invaluable. Pero en su madurez, no olvid
aba su tierra natal. De alguna forma, en todos los hombres y mujeres, los aos de
la niez y la juventud, evocados siendo adultos, se representan como una especie d
e paraso perdido, irrecuperable pero rmemente atesorado en la memoria. As, escriba Bel
lo: Recuerdo los ros, las quebradas y hasta los rboles que sola ver en aquella poca f
eliz de mi vida. Cuantas veces jo mi vista en el plano de Caracas, creo pasearme o
tra vez por sus calles, buscando en ellas los edi cios conocidos, y preguntndoles p
or los amigos, los compaeros que ya no existen!...Dara la mitad de lo que me resta
de vida por abrazaros, por ver de nuevo el catuche, el guaire, por arrodillarme
sobre las lozas que cubren los restos de tantas personas queridas! Tengo todava p
resente la ltima mirada que di a Caracas, desde el camino de La Guaira. Quin me hub
iera dicho que era, en efecto, la ltima?176. Ese anhelo, sin embargo, no se cumpli
ra. En Santiago, el 15 de octubre de 1865, a la edad de 83 aos, obtendra su eterno
descanso. Se cuenta que en los das previos, en su delirio, crea ver en las cortina
s de su lecho o en las paredes de su habitacin, las estrofas de La Iliada y La Odise
a177.
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 114. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 23. 1
77 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 119.
175 176
70

Su inconsciente, quiz, le recordaba cules eran las fuentes primigenias sobre las c
uales se asentaba nuestra cultura. Gran cantidad de personas se reuni en la Cated
ral para despedirlo. El cannigo Francisco de Paula Tafor178, en la oracin fnebre, de
stac el brusco cambio de alegra a dolor que, en pocos das, haba afectado a los concu
rrentes a la ceremonia. En efecto, deca Tafor, todos haban estado reunidos all el pa
sado 18 de septiembre, celebrando felices un nuevo aniversario patrio. Preguntndo
se que haba motivado esta cruel transformacin, deca: el noble orgullo de nuestro pasel
padre de nuestra literaturael sabio americanoel jurisconsulto profundoel orculo de n
uestra Universidad el prncipe de nuestros poetasel consejero de nuestros hombres de
estadoel padre modelo, el esposo tierno, el amigo el, el ciudadano ilustre y aman
te de nuestra patria, sin haber nacido en ella, el seor don Andrs Bellono est ya entr
e nosotros!179 Haba muerto un gran venezolano. Pero por sobre todo, un gran chilen
o. El pueblo de Chile, agradecido, le encomendara en 1874 al gran escultor Nicano
r Plaza que levantara un monumento a la memoria de Bello. Plaza hizo trabajar en
l a dos de sus alumnos ms aventajados, el ecuatoriano Romero y el chileno Medina.
Fue inaugurado en noviembre de 1881180. Desde el
178 El mismo que desatara en el gobierno de Anbal Pinto una crisis, al enfrentarse
los sectores ms conservadores con el Presidente, por proponer ste a Roma a Tafor,
considerado demasiado liberal, como arzobispo de Santiago, tras la muerte de Val
divieso. Santa Mara, an ms execrado por los sectores ultramontanos, sostendra la can
didatura de Tafor, enconndose la disputa. Finalmente, Roma rechazara la peticin, arg
uyendo la ilegitimidad del nacimiento de Tafor, quien efectivamente era hijo ilegt
imo de don Rafael Mrquez de la Plata y Huidobro: Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I
I, pgs. 1.345-1.346. 179 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 12. 180 Edwards
Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 119.
71

frontis de la Universidad de Chile, nos acompaa nuestro bisabuelo de piedra.

Bibliografa
- Bunster, Enrique, Crnicas Portalianas (Santiago de Chile, Editorial del Pac co S.A.,
ao 1977). - Campos Menndez, Enrique, Se llamaba Bolvar (Buenos Aires, Editorial Fran
cisco de Aguirre S.A., ao 1975). - Castedo, Leopoldo, Resumen de la Historia de Ch
ile de Francisco Antonio Encina, redactado por Leopoldo Castedo (Santiago de Chil
e, Editorial Zig-Zag, Santiago, ao 1954), tomo I. - Edwards Bello, Joaqun, El bisab
uelo de piedra (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1978). - Edwards Vives
, Alberto, Bosquejo histrico de los partidos polticos chilenos (Santiago de Chile, E
ditorial del Pac co S.A., ao 1976). - Encina Armanet, Francisco Antonio, Historia de
Chile, tomo XIV (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1950). - Encina Arman
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edicin, ao 1964), tomo II. - Eyzaguirre, Jaime, Chile en el tiempo (Santiago de Chi
le, Ediciones Nueva Universidad, Universidad Catlica de Chile, sin ao de publicacin
). - Garca Hamilton, Juan Ignacio, Don Jos. La vida de San Martn (Buenos Aires, Edito
rial Sudamericana, dcimo
72
I. Obras consultadas

primera edicin, abril 2005). Le Dantec, Francisco, Crnicas del Viejo Valparaso (Valpa
raso, Ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, ao 198
4). Orrego Vicua, Eugenio, Don Andrs Bello (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, ao
1953, cuarta edicin). Pacho ODonnell, Mario, El guila Guerrera, la historia argentina
que no nos contaron (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, ao 2004). Rodrguez Lap
uente, Manuel, Historia de Iberoamrica (Barcelona, Editorial Ramn Sopena, S.A., ao 19
78). Salvat Monguillot, Manuel, Vida de Bello, en Estudios sobre la vida y obra de
Andrs Bello (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, ao 1973).

- Lagos Carmona, Guillermo, artculo Andrs Bello y el Tratado de Lmites de 1881 entre
Argentina y Chile. En: Congreso Internacional: Andrs Bello y el Derecho (Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1981). - Ocampo, Emilio, artculo titulado Bray
er, un general de Napolen que desa a San Martn, en la Revista Todo es Historia (Buenos
Aires, Impresora Alloni, junio de 2005, ao XVIII, nmero 455). - Pea, Cristbal, artcul
o titulado Barros Arana, el hombre que dudaba, publicado en el Diario La Tercera,
de Santiago de Chile, edicin del da 6 de noviembre de 2005. - Uribe Arce, Armando,
Poesa de Bello, artculo en Estudios sobre la vida y obra de Andrs Bello (Santiago de
hile, Ediciones de la Universidad de Chile, ao 1973).
II. Artculos en revistas y peridicos
73

- Enciclopedia Hispnica, tomo 2 (Encyclopaedia Britnica Publisher, Inc., Estados Uni

dos de Amrica, aos 19951996). - Enciclopedia Monitor (Pamplona, Salvat S.A. de Edici
ones, ao 1970), tomo 8. - Nueva Enciclopedia de Chile (Santiago de Chile, Ediciones
Copihue, ao 1972), tomo I.
III.- Obras generales
74

Los grandes principios que inspiran al Cdigo Civil chileno

Dentro del programa de Derecho Civil I, en el captulo introductorio, se indica la
materia de los principios que inspiran al Cdigo Civil como referencia obligada.
Sin embargo, cuando se consultan algunos textos o las opiniones de los profesore
s de la ctedra se advierte que no hay unanimidad al momento de indicar cuales son
. Es cierto que todos coinciden en algunos, pero no todos sealan la misma cantida
d de principios1. En virtud de lo anterior es que no hemos resistido la tentacin
de indicar los grandes principios que, en nuestra opinin, informan al Cdigo Civil
chileno o, al menos, aquellos que nos parecen indiscutibles. Para los efectos de
sealarlos, precisamente, hemos tomado en consideracin el carcter general de los mi
smos, es decir, su reconocimiento explcito o implcito a lo largo de todo el Cdigo C
ivil, informando desde instituciones hasta la solucin espec ca de casos puntuales, pe
ro cuya losofa es concordante especialmente en los diversos aspectos del Cdigo2; sin
perjuicio de que en determinados mbitos se apliquen con mayor vigor que en otros
. Quizs en ello
1 En opinin de Carlos Ducci Claro es difcil pretender sealar en forma exhaustiva o t
otal los principios bsicos del Derecho Privado. El mismo autor agrega que le basta
con sealar aquellos que para l tienen especial importancia: la autonoma de la volu
ntad, la proteccin de la buena fe, la reparacin del enriquecimiento sin causa y la
responsabilidad (Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial J
urdica de Chile; reimpresin de julio de 2005; 4 edicin; pginas 23 y 24). Victorio Pes
cio Vargas seala, a grandes rasgos, los siguientes principios fundamentales: la i
gualdad de todos los chilenos ante la ley, respeto a la libertad individual y, l
a inviolabilidad y la libre circulacin de la propiedad individual (Pescio Vargas,
Victorio; Manual de Derecho Civil. Ttulo preliminar del Cdigo Civil; Editorial Ju
rdica de Chile; reimpresin de la 2 edicin; 1978; tomo I; pginas 83 y 84). 2 Ducci Cla
ro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 23.
75

se encuentra una de las explicaciones del por qu no todos sealan los mismos princi
pios fundamentales, ya que a veces se mencionan principios que slo poseen general
aplicacin en un mbito determinado, como el Derecho de Familia (por ejemplo, matri
monio heterosexual y mongamo3) o el Derecho Sucesorio (por ejemplo, continuidad d
e la personalidad jurdica del causante por sus herederos). La mayora de los princi
pios que mencionaremos, incluso, exceden el mbito del Derecho Civil o del Derecho
Privado, encontrando reconocimiento general en todo nuestro ordenamiento jurdico
. Se trata de principios que no estn consagrados positivamente en frmulas generale
s, pero diversas normas jurdicas se fundamentan en ellos o son aplicacin de los mi
smos. No son normas propiamente tales, sino ideas capaces de inspirar y dar sent
ido al Derecho. Sirven de nexo a normas e instituciones jurdicas, permitiendo la
unidad del sistema jurdico. En consecuencia, la importancia del estudio de estos
principios no slo radica en que constituyen el fundamento
3 Hasta la dictacin de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, establecida por el artcul
o 1 de la Ley N 19.947, publicada en el Diario O cial de 17 de mayo de 2004, se poda
hablar de matrimonio civil, heterosexual, mongamo e indisoluble, ya que su artculo 20
reconoci la validez a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que go
cen de personalidad jurdica de derecho pblico y su captulo VI reglament el divorcio
que pone trmino al matrimonio. Sin embargo, respecto del matrimonio religioso cab
e advertir que se nos presentan dudas respecto de su real validez como tal, ya q
ue debe ser rati cado el consentimiento ante el O cial del Registro Civil y slo produce
efectos desde su inscripcin ante el mismo o cial. En lo que respecta a la indisolubi
lidad, la de nicin de matrimonio del artculo 102 del Cdigo Civil no fue alterada, es
decir, mantuvo esta caracterstica, a pesar de la referida nueva causal de termina
cin del matrimonio, lo que ha generado opiniones diversas (vase Orrego Acua, Juan A
ndrs; Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil; Metropolitana Ediciones; Santia
go Chile; 2005; 2 edicin; pginas 13 a 15). En lo que a nosotros respecta, nos parec
e que el matrimonio contina siendo indisoluble en el sentido de que no puede ponrs
ele trmino por la sola voluntad de los cnyuges. Adems, sigue siendo por toda la vid
a en el sentido de que no puede sujetarse a modalidades resolutorias.
76

del Derecho Civil, sino en que, adems, son elementos esenciales a considerar para
determinar el verdadero sentido y alcance de las normas jurdicas que se pretenda
n aplicar a un caso concreto particular, es decir, son orientadores de la labor
interpretativa. Adems, su importancia es crucial para la resolucin de aquellos cas
os respecto de los cuales hay ausencia de normas positivas, es decir, actan como
elementos integradores del Derecho Civil. Otro aspecto a tener en cuenta en rela
cin a los mismos es que se complementan e, incluso, en muchas ocasiones, unos res
pecto de otros, constituyen una limitacin o una atenuacin a su aplicacin desmedida.
Por tanto, corresponde a los jueces, con la colaboracin de la doctrina, velar po
rque se apliquen en forma armnica en aquellos casos en que aparentemente se pudie
re producir algn tipo de colisin. Finalmente, cabe advertir que, si bien no son no
rmas jurdicas propiamente tales, si constituyen Derecho en el sentido de que pose
en un valor normativo, ya que proporcionan pautas generales de conducta jurdicame
nte lcitas. Ahora bien, hecha esta breve introduccin, veamos cules son a nuestro en
tender los grandes principios que inspiran al Cdigo Civil.
Este principio es consecuencia de la recepcin de las ideas vigentes a la poca de l
a promulgacin de nuestro Cdigo Civil (14 de diciembre de 1855), que daban preemine
ncia a la ley como fuente formal del Derecho, desplazando a un lugar secundario
a la costumbre (Derecho consuetudinario). As se encuentra expresamente reconocido
en su Mensaje: Siguiendo
I.- La supremaca de la ley
77

el ejemplo de casi todos los cdigos modernos, se ha quitado a la costumbre la fue

rza de ley. Victorio Pescio Vargas explica que distinto era el sistema preconizado
y establecido en el Proyecto de 1853; los artculos 2, 3 y 4 de este Proyecto, sealab
an normas minuciosas acerca de la costumbre como regla obligatoria de Derecho. I
nspirado en las bondades del Derecho consuetudinario ingls, don Andrs Bello haba ll
egado a consagrar en el artculo 52 del mencionado Proyecto que la costumbre poda,
incluso, llegar a derogar la ley escrita (costumbre contra ley) a condicin que hu
biere durado treinta aos ininterrumpidamente y se probare su existencia por seis
decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada4. El mismo autor agreg
a que, sin embargo, al in ujo del movimiento de execracin de la costumbre, exteriori
zado en los cdigos austraco y holands, Bello tuvo la sabidura de reaccionar sobre su
s propias convicciones y a instancias de la Comisin Revisora, ya aparece en el ar
tculo 2 del Proyecto Indito una disposicin exactamente igual a la del artculo 2 del Cd
go5: La costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella (costumbre segn ley).
4 Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; pginas 218 y 219. Inspirado en las leyes ro
manas y, particularmente, en la Ley 5, Ttulo 2 de la Primera Partida, el Proyecto d
e 1853 estableca, en el artculo 2, que la costumbre tendra fuerza de ley cuando se p
robare de cualquiera de los dos modos siguientes: 1) Por tres decisiones judicial
es conformes pasadas en autoridad de cosa juzgada, dentro de los ltimos diez aos;
2) Por declaraciones conformes de cinco personas inteligentes en la materia de qu
e se trata, nombradas por el juez de o cio o a peticin de parte. Slo a falta del pri
mero de estos dos medios podra recurrirse al segundo; y ni el uno, ni el otro, ni
los dos juntos, valdrn, si durante dicho tiempo se hubiere pronunciado decisin ju
dicial contraria, pasada en autoridad de cosa juzgada. Cabe hacer notar que, baj
o la in uencia de Delvincourt, el artculo 4 estableca que en materias civiles a falta
de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallar el juez conforme a
lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta de stas, conforme a los
principios generales de Derecho y de equidad natural. Eliminada la fuerza oblig
atoria de la costumbre, el contenido del artculo 4 se vaci en los artculos 22 y 24 d
el Cdigo (Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; pginas 220 y 221). 5 Pescio Vargas,
Victorio; ob. cit. 1; pgina 219.
78

Se remiten a ella, por ejemplo, los artculos 1188 inciso 2 y 1198 inciso 3 (legtimas
y mejoras); 1823 inciso 2 (compraventa); 1938 inciso 1, 1940 inciso 2, 1944 inciso
1, 1951 inciso 1, 1954, 1986 y 1997 (arrendamiento); 2117 y 2158 n 3 (mandato). No
son muchas las normas del Cdigo Civil que se remiten a la costumbre; sin embargo,
hay una norma general que ampla bastante su mbito de aplicacin: el artculo 1546, se
gn el cual los contratos obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella. El Cdigo de Comercio, adems, reconoce valor
a la costumbre en ausencia de ley6, segn se establece en su artculo 4: Las costumbr
es mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituy
en son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la repblica o en una determi
nada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prud
encialmente por los juzgados de comercio. A continuacin, el Cdigo de Comercio, en s
u artculo 5, regula la prueba de la costumbre: No constando a los juzgados de comer
cio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que s
e invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
6 En el Mensaje del Cdigo de Comercio se lee lo siguiente: Los numerosos requisito
s que la costumbre debe tener para asumir el carcter de ley supletoria, y la natu
raleza de la prueba con que debe ser acreditada en juicio, remueven los inconven
ientes de la incertidumbre y vacilacin de la ley no escrita, y nos permite mirar
sin recelo la libertad en que queda el comercio para introducir nuevos usos dent
ro del crculo de lo honesto y lo lcito.
79

1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia

de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras pb
licas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
Dado que en el Cdigo Civil no hay una norma similar, se aplican las reglas genera
les, es decir, la costumbre puede probarse por todos los medios que la ley franq
uea. Asimismo, dado que se ha concluido que la norma del artculo 5 del Cdigo de Com
ercio slo se re ere a la costumbre en ausencia de ley, a la costumbre mercantil segn
ley tambin se le aplican las reglas generales. Por otra parte, la costumbre merc
antil es un elemento de interpretacin, segn lo con rma el artculo 6 del Cdigo de Comerc
io: Las costumbres mercantiles servirn de regla para la determinar el sentido de l
as palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenci
ones mercantiles. En el Cdigo Civil sucede otro tanto en materia de interpretacin d
e contratos, segn lo establece su artculo 1563 inciso 2: Las clusulas de uso comn se p
resumen aunque no se expresen; norma legal que viene a ser una con rmacin de la regl
a general establecida en el artculo 1546. Otras disposiciones del Cdigo Civil tamb
in recogen la supremaca de la ley: A) El artculo 3: Slo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciale
s no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.
80

B) El artculo 8: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia. Se relacionan con esta norma los artculos 706 inciso 4, 1452, 2295 y 229
7. C) El artculo 10: Los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor; salvo e
n cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de cont
ravencin. Esta norma debe ser relacionada con los artculos 1466 y 1682. El artculo 1
469 refuerza la idea anterior: Los actos o contratos que la ley declara invlidos,
no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renunc
ie la accin de nulidad.
Es un principio de legislacin universal, expresamente consagrado en el artculo 9 in
ciso 1: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Sin perjuicio de lo anterior, ms adelante tendremos la oportunidad de apreciar qu
e se trata de uno de los temas ms arduos del Derecho, respecto del cual existe ab
undante literatura. Por tal razn es que le dedicaremos una parte especial en esta
obra.
II.- La irretroactividad de la ley
Se trata de una igualdad jurdica que impide que se establezcan excepciones o privi
legios que excluyan a unos de los que se conceden a otros en iguales circunstanc
ias7.
7 Pfeffer Urquiaga, Emilio; Manual de Derecho Constitucional. Basado en las expl
icaciones de los profesores Luz Bulnes Aldunate (U. de Chile) y Mario Verdugo Ma
rinkovic (U. Gabriela Mistral y Diego Portales); Editorial Jurdica Ediar Conosur
Ltda.; Santiago - Chile; 1987; tomo I; pgina 370.
III - La igualdad ante la ley
81

Lo que este principio excluye son las diferencias arbitrarias, es decir, aquella
s que, dicho en trminos amplios, no se fundan en la razn, en la justicia o en el b
ien comn. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico es posible encontrar mltiples dife
rencias como, por ejemplo, entre chilenos y extranjeros, mayores y menores de ed
ad, hombres y mujeres, trabajadores del sector pblico y del sector privado, comer
ciantes y no comerciantes, etctera. Estas diferencias suelen ser consecuencia de
la naturaleza o caractersticas especiales de determinados grupos de personas, cos
as o relaciones jurdicas, lo que se traduce en el establecimiento de normas espec
iales respecto de ellos y que, en relacin con las normas comunes o generales, slo
constituyen ciertas modalidades de estas o recti caciones a las mismas; o de la ne
cesidad de proteger los intereses de ciertas personas, dada la imposibilidad de
hacerlo a travs de las normas comunes o generales, lo que se traduce en el establ
ecimiento de normas excepcionales. Otras diferencias, por ejemplo, se basan en l
a necesidad de proteger o fomentar el desarrollo de determinadas actividades. Ci
rcunscribindonos al Derecho Civil, se puede a rmar que la igualdad ante la ley tien
e amplia in uencia en el Cdigo, tal como lo demuestran las siguientes disposiciones
: A) El artculo 14 que establece la obligatoriedad de la ley para todos los habit
antes de la Repblica, incluso los extranjeros. B) El artculo 55 que considera pers
onas a todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo,
estirpe o condicin.
82

C) El artculo 57 que no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros en cuan

to a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla el Cdigo. Esta regla g
eneral admite algunas escasas excepciones dentro del Cdigo Civil; as, por ejemplo,
lo dispuesto en los artculos 15 n 2 (interpretado a contrario sensu, el chileno q
ue se halla en el extranjero no contina sujeto a las leyes patrias en las obligac
iones y derechos que nacen de las relaciones de familia, respecto de su cnyuge y
parientes extranjeros) y 998 (en la sucesin intestada de un extranjero que fallez
ca dentro o fuera de Chile, los chilenos, a ttulo de herencia o de alimentos, pue
den pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile
todo lo que les corresponda en ella). Tambin suelen citarse como excepciones lo d
ispuesto en los artculos 1012 (no puede ser testigo de un testamento solemne otor
gado en Chile un extranjero no domiciliado en el pas) y 1028 n 1 del Cdigo Civil (u
n extranjero no domiciliado en Chile no puede otorgar testamento solemne en el e
xtranjero conforme a las leyes chilenas); 14 n 6 de la antigua Ley de Matrimonio
Civil (los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en los ma
trimonios), sustituida por el artculo 1 de la Ley N 19.947; y 16 n 7 de la Ley N 4.80
8 sobre Registro Civil (los extranjeros que no tengan domicilio en Chile no pued
en ser testigos para los efectos de una inscripcin en los libros del Registro Civ
il). En realidad, no se trata de verdaderas excepciones al principio del artculo
57 del Cdigo Civil, ya que, como se puede observar, las diferencias, ms que en la
nacionalidad, se fundan en el domicilio. El artculo 997, complementando la regla
del artculo 57, prescribe que los extranjeros son llamados a las sucesiones
83

abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los
chilenos. D) El artculo 982 que, en relacin con la sucesin intestada, declara que n
o se atiende al sexo ni a la primogenitura. En este mismo sentido, a propsito del
Derecho de representacin (lo de ne el inciso 2 del artculo 984 como una ccin legal en
ue se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de paren
tesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quis
iese o no pudiese suceder), el artculo 985 seala que los hijos toman entre todos y
por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. E)
Los artculos 2465 y 2469 que consagran el llamado Derecho de prenda general de lo
s acreedores (parece preferible hablar del Derecho de garanta general de los acreed
ores), institucin que se basa en el principio de igualdad de stos para perseguir la
ejecucin de las obligaciones sobre todos los bienes muebles e inmuebles del deud
or, sean presentes o futuros, a excepcin de los bienes que la ley declara inembar
gables. Esta igualdad, excepcionalmente, se rompe en caso de existir causas de p
referencia, las que conforme al artculo 2470 solamente son el privilegio y la hip
oteca8. Estas causas de preferencia, segn el inciso 2 de la misma norma
8 Muchos autores critican la distincin entre privilegio e hipoteca; as, por ejempl
o, a Ren Ramos Pazos le parece que no se justi ca la distincin entre privilegio e hip
oteca, pues si la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga un Derecho real
que da accin persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios con e
ren nicamente un Derecho personal, no se justi ca que la prenda constituya un privi
legio, en circunstancias que tambin da accin persecutoria contra terceros poseedor
es de la especie pignorada (Ramos Pazos, Ren; De las obligaciones; Editorial Jurdic
a de Chile; 1999; 1 edicin; pginas 460 y 461).
84

citada, son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, pasa
ndo con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de ot
ra manera. Cada caso en que determinados acreedores deben ser pagados en forma p
referente tiene su propia explicacin, no existe una razn nica. As, a veces, puede ten
er por fundamento el fomento del crdito. Bello, en el Mensaje del Cdigo, seala que s
e ha simpli cado notablemente el arreglo de la prelacin de crditos, el fomento del c
rdito ha sido en l la consideracin dominante. En otros, la explicacin de las preferen
cias se encontrar en razones de humanidad, como ocurre con el pago preferente de
las expensas funerales o el pago de los artculos necesarios de subsistencia sumin
istrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses; o razones econmicas
, como el Derecho del Estado al pago preferente por lo adeudado por impuestos de
retencin y recargo; o en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de
los trabajadores, etc.9. F) El artculo 2497 que establece que la prescripcin, tant
o adquisitiva como extintiva, opera en favor y en contra de toda clase de person
as, sean naturales o jurdicas; regla que fue establecida por razones histricas, ya
que algunas de las instituciones que seala estaban sometidas a reglas especiales
en el Derecho Espaol antiguo, que las favorecan con plazos muy largos o declaraba
sus bienes imprescriptibles. Una atenuacin de la regla anterior es el bene cio de
la suspensin de la prescripcin (la parte nal del artculo 2497 lo insina, al referirse
a los particulares que tienen la
9
Ramos Pazos, Ren; ob. cit. 8; pginas 461 y 462.
85

libre administracin de lo suyo), que impide que esta corra mientras no cese la cau
sa que dio origen a tal bene cio, en los trminos establecidos en los artculos 2509,
2511, 2520, 2523 y 2524. Como es fcil advertir, en este caso el legislador no ha
estimado su ciente la posible diligencia en actuar contra el prescribiente que pod
ran tener los representantes legales. Se trata de una medida de proteccin de los i
ntereses de las personas sealadas en el artculo 2509. Nos parece que tal bene cio, ms
que una excepcin, es una atenuacin a la referida regla, ya que l no opera de maner
a inde nida en el tiempo, sino que tiene un lmite de diez aos, segn se desprende de l
os artculos 2511 y 2520. La nica duda en esta materia se presenta a propsito de los
cnyuges, por cuanto una de las discusiones ms clsicas de nuestro Derecho Civil es
determinar si la prescripcin realmente se suspende siempre entre ellos o no. El pri
ncipio en estudio ha tenido especial aplicacin con motivo de la dictacin de la Ley
N 19.585, sobre liacin, publicada en el Diario O cial de 26 de octubre de 1998. El g
ran principio rector de esta reforma al Cdigo Civil fue el de la igualdad de los
hijos10. La Ley N 19.585 modi c el Cdigo Civil con el objetivo fundamental, segn se ex
presa en
Los otros dos principios rectores de la reforma fueron: a)El inters superior del m
enor, que se traduce en que todas las decisiones que deban adoptarse en relacin al
menor deben mirar a su mayor realizacin espiritual y material posible, lo que deb
e hacerse, en la medida de lo posible, desde la perspectiva del menor, como suje
to autnomo de derechos, y no desde la que pudieren tener quienes adoptan tales de
cisiones (Seplveda Larroucau, Marco Antonio; Derecho de Familia y su evolucin en el
Cdigo Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago - Chile; 2000; 1 edicin; pginas 112
y 113). Se protege la denominada autonoma progresiva del menor, siendo las normas ms
importantes en esta materia los actuales artculos 222 inciso 2 y 242 inciso 2. b)E
l de la verdad real o biolgica (este principio se encuentra inmerso en otro ms ampli
o: el del Derecho a la identidad personal), que est consagrado en diversas normas d
el Ttulo VIII De las acciones de liacin, del Libro I del Cdigo Civil. Este principio p
see dos aspectos ntimamente
10
86

su Mensaje Presidencial, de sustituir el rgimen de liacin vigente por otro, que term
ina con las diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato
igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situacin jurdica de sus padres
al momento de la concepcin o del nacimiento11. En este sentido, la norma ms import
ante de la reforma es el nuevo artculo 33 del Cdigo Civil que establece, sin apell
idos, el estado civil de hijo y declara que la ley considera iguales a todos los
hijos. Finalmente, no podemos dejar de mencionar que un tema que en el ltimo tiemp
o ha causado mucha polmica, en relacin con el principio de la igualdad ante ley, e
s el de la administracin de la sociedad conyugal, la que ordinariamente correspon
de en forma exclusiva al marido y que, incluso, se extiende a los bienes propios
de la mujer, segn lo dispone el artculo 1749 inciso 1. As, por ejemplo, para Claudi
a Schmidt Hott las normas que niegan a la mujer administrar sus propios bienes so
n abiertamente inconstitucionales, por ser contrarias al n 2 del artculo 19 de la Co
nstitucin Poltica y a los tratados internacionales sobre derechos humanos rati cados
por Chile, especialmente despus de la reforma al
relacionados y que fueron expresamente recogidos por la reforma, especialmente e
n los artculos 195 y 198 del Cdigo Civil: la libre investigacin de la paternidad y
la maternidad, adoptndose, eso s, ciertos resguardos que impiden el escndalo y el m
al aprovechamiento de la accin respectiva, tal como lo con rman los artculos 196 y 1
97 del Cdigo Civil; y la amplia admisibilidad probatoria, toda vez que, a n de est
ablecer la paternidad y maternidad, se otorga la posibilidad de utilizar toda cl
ase de pruebas, incluidas las periciales biolgicas (Seplveda Larroucau, Marco Anton
io; ob. cit. 10; pginas 117 y 118). Entre los casos que constituyen excepciones a
este principio, se pueden mencionar aquellos establecidos en los artculos 182 y
201 inciso 1. 11 Seplveda Larroucau, Marco Antonio; ob. cit. 10; pgina 109.Cabe adv
ertir que hubo opiniones disidentes en cuanto a las bondades de la reforma en es
ta materia. Al respecto vase, por ejemplo, las opiniones de Hugo Rosende Alvarez
en Algunos aspectos acerca de los efectos unitarios de la liacin matrimonial y extr
amatrimonial; Colegio de Abogados de Chile; transcripcin de la charla dictada el 1
1 de mayo de 1995.
87

inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica12. En cambio, Pablo Rodrguez Grez no

comparte en lo absoluto la opinin anterior, en base a los siguientes argumentos: L
as limitaciones consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la mujer
, si bien tienen carcter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer a
l momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal. Se p
ierde de vista, generalmente, que en la legislacin chilena el rgimen patrimonial e
s seleccionado por los esposos al celebrarse el matrimonio, sea expresa (separac
in total y participacin en los gananciales) o tcitamente (sociedad conyugal)13. La
sola circunstancia de contraer matrimonio sin manifestar voluntad en el sentido
de adoptar un determinado rgimen patrimonial, importa convenir sociedad conyugal
(rgimen de Derecho). Es por ello que el rgimen de comunidad tiene un antecedente c
onvencional, lo cual signi ca reconocer que todas las restricciones establecidas e
n la ley han sido voluntariamente aceptadas y convenidas por los cnyuges. Por otr
a parte, si as no fuere, el Derecho legal de goce que la ley otorga al marido par
a hacer frente a las necesidades de la familia comn, no permite considerar que la
s limitaciones que sufre la mujer en relacin a sus bienes propios sean injusti cada
s, arbitrarias, caprichosas o indebidas. Por ltimo, digamos que los tratados inte
rnacionales no impiden que los esposos,
Schmidt Hott, Claudia; Nuevo rgimen matrimonial. Ley N 19.335 analizada y comentad
a; Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1995; pgina 85. Gonzalo Figu
eroa Yez, en trminos ms amplios, a rma que el rgimen de sociedad conyugal es discrimina
orio respecto de la mujer casada y en consecuencia ha pasado a ser inconstitucio
nal. No puede cali carse sino como arbitraria una disposicin que escoge siempre al va
rn para administrar el patrimonio que antes administraba la mujer (Figueroa Yez, Gon
zalo; Persona, pareja y familia; Editorial Jurdica de Chile; 1995; 1 edicin; pginas
82 y 86). 13 El inciso 2 del artculo 135 contempla una situacin excepcional, ya que
respecto de los que se hayan casado en pas extranjero, se permite pactar el rgimen
de sociedad conyugal.
12
88

al contraer matrimonio, puedan jar el rgimen patrimonial a que se sometern, ni que s

te consagre diferencias que se justi can en consideracin a los deberes y obligacion
es que pesan sobre ellos14. Ren Ramos Pazos, sin entrar a pronunciarse respecto de
l fondo de la discusin, rebate el argumento de Rodrguez Grez de que por el hecho de
haber aceptado la mujer casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera el s
upuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es desconocer el carcter
de orden pblico que tiene la disposicin de la Carta Fundamental15. Por nuestra part
e, no estamos del todo convencidos de que el rgimen de sociedad conyugal pueda se
r cali cado respecto de la mujer, abierta y tajantemente, como arbitrario, es deci
r, carente de todo fundamento jurdico o lgica; otra cosa es que a travs de sucesiva
s reformas al Cdigo Civil se haya vuelto complejo o que pudieren existir otras ra
zones que aconsejen modi carlo o sustituirlo. Quienes han sido partidarios de mant
ener este rgimen, fuera de destacar las ventajas de una administracin unitaria, ha
n sostenido que favorece a la mujer que permanece en la casa, que el trabajo de s
ta es peor remunerado que el del marido y, que favorece la formacin de un patrimo
nio familiar y de una manera que guarda mayor correspondencia con lo que es la v
ida matrimonial16.
Rodrguez Grez, Pablo; Regmenes patrimoniales; Editorial Jurdica de Chile; 1996; 1 ed
icin; pgina 126. 15 Ramos Pazos, Ren; Derecho de Familia; Editorial Jurdica de Chile
; 2005; 5 edicin; tomo I; pgina 220. 16 Una de las crticas de que ha sido objeto el
rgimen de participacin en los gananciales en su modalidad crediticia, introducido
en nuestra legislacin civil va la Ley N 19.335, publicada en el Diario O cial del 23
de septiembre de 1994; es, precisamente, que se aparta de nuestra tradicin comuni
taria al transformar a los cnyuges en acreedores y deudores de un crdito de partic
ipacin, para cuya determinacin se hace necesario una serie de clculos numricos y aju
stes contables.
14
89

Adems, se debe tener presente que, fuera de la posibilidad que actualmente tienen
los esposos para optar, de manera informada, por tres regmenes econmicos distinto
s (la Ley N 19.335 agreg un nuevo inciso 1 al artculo 10 de la antigua Ley de Matrim
onio Civil, conforme al cual se impuso al O cial del Registro Civil, bajo amenaza
de sancin de acuerdo con el Estatuto Administrativo, el deber de entregar a los f
uturos contrayentes, en el acto de manifestacin, informacin verbal o escrita respe
cto de los distintos regmenes patrimoniales del matrimonio)17, con el pasar de lo
s aos se ha aumentado notoriamente la intervencin de la mujer, va autorizaciones es
pec cas, en los actos de administracin que recaen en sus bienes propios y en los bie
nes sociales, lo que a ms de alguien le ha llevado a decir que actualmente habra u
na verdadera coadministracin entre el marido y la mujer. Si se trata de advertir
injusticias, parece existir una que se hace patente con bastante frecuencia, per
o respecto del marido: en la administracin de los bienes reservados de la mujer (
artculo 150) el marido carece de toda injerencia y, en cambio, ste requiere de aut
orizacin de la mujer para ejecutar, en relacin con los bienes sociales, los actos
de administracin previstos en el artculo 1749, de forma tal que si, por ejemplo, e
l marido adquiere un inmueble con el producto de su trabajo, su administracin tam
bin quedar supeditada a la voluntad de aqulla. Por ltimo, cabe hacer presente que de
sde hace varios aos se encuentra en el Congreso un proyecto de ley que
El inciso 1 del artculo 10 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, prescribe lo sigui
ente: Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimoni
o, el O cial del Registro civil deber proporcionarles informacin su ciente acerca de l
as nalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de
los distintos regmenes patrimoniales del mismo.
17
90

pretende sustituir el rgimen legal de la sociedad conyugal por el de participacin

en los gananciales, pero en su modalidad de comunidad diferida.
IV.- La autonoma de la voluntad o autonoma privada
Los conceptos de libertad y voluntad en que coinciden los lsofos y juristas del sig
lo XVIII dan nacimiento al denominado principio de la autonoma de la voluntad, pi
edra angular del Derecho Civil y como tal reconocido por el Cdigo Napolen y por to
dos los que como el nuestro lo toman de modelo, y que se caracteriza por crear u
n sistema de Derecho privado fundado en la libertad de los particulares que colo
ca como centro del mismo al acto jurdico18. La expresin autonoma privada, como destac
a Federico de Castro Bravo, se forma etimolgicamente por las palabras nomos, es dec
ir, ley y autos, que signi ca propio o mismo. En este sentido, la autonoma privada se
ra la facultad de dictar leyes propias o de sujetarse uno mismo a un estatuto vin
culante. Pero el origen etimolgico de este principio da una idea incorrecta de su
actual alcance. As, para una parte importante de la doctrina, lo que realmente d
e ne a este principio es un poder individual de autodeterminacin19. Para Luis Diez-Pi
cazo y Antonio Gulln existe autonoma cuando el individuo no slo es libre, sino que e
s adems soberano para dictar su ley en su esfera jurdica. La
Vial del Ro, Vctor; Teora general del acto jurdico; Editorial Jurdica de Chile; reimp
resin del mes de marzo de 2006; 5 edicin; pgina 56. 19 Citado por Barcia Lehmann, Ro
drigo; La autonoma privada como principio sustentador de la teora del contrato y s
u aplicacin en Chile; en Temas de contratos; Cuadernos de anlisis jurdicos. Coleccin
de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales. Escuela de Derech
o; Santiago Chile; 2006; pgina 162.
18
91

libertad encierra un poder hacer (mbito de lo lcito), pero sin que el Derecho reco
nozca por ello valor jurdico a tales actos. En la autonoma hay adems un poder de go
bierno sobre la esfera jurdica. Es decir, el acto adems de libre es e caz, vinculant
e y preceptivo20. Dicho en trminos generales y conforme al criterio tradicional, e
ste principio consiste en que, cumplindose con los requisitos que establece la le
y y salvo prohibicin expresa, los sujetos son libres para generar, modi car, transf
erir, transmitir y extinguir toda clase de derechos y obligaciones. De ello resu
lta el conocido aforismo de que en Derecho Privado se puede hacer todo aquello qu
e no est prohibido, encontrndose una aplicacin clara de estas ideas en el artculo 12,
segn el cual podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
La faceta anterior es aquella que puede denominarse subjetiva; sin embargo, el pri
ncipio tambin tiene una faceta objetiva (normativa), es decir, como creador de esta
tutos jurdicos particulares. En cuanto a las expresiones autonoma de la voluntad y au
tonoma privada, hay muchos autores que las utilizan indistintamente; sin embargo,
segn Rodrigo Barcia Lehmann, en el Derecho Comparado prevalece la expresin autonoma
privada producto del in ujo de la teora alemana del negocio jurdico (concepto de nego
cio jurdico como haz normativo)21.
Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Editorial Tecnos S.
A.; Madrid Espaa; 1986; 2 reimpresin de la 5 edicin; volumen I; pgina 375. 21 Barcia
ehmann, Rodrigo; ob. cit. 19; pgina 164.
20
92

Se sostiene que es un concepto ms comprensivo. Adems, se hace notar que cuando se

habla de autonoma de la voluntad no deja de incurrirse en un equvoco, ya que el suj
eto de la autonoma no es la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La
autonoma no se ejercita queriendo funcin de la voluntad sino estableciendo, dispon
iendo, gobernando. La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto de
autonoma (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero para ejercitar la auto
noma es necesario el despliegue de las dems potencias del individuo22. Entre nosotr
os prevalece el concepto de autonoma de la voluntad, producto de la in uencia franc
esa y de los principios de nuestra codi cacin. La autonoma de la voluntad cumple un
rol fundamental dentro del Derecho Patrimonial y muy particularmente, en el camp
o de la contratacin23, tal como lo corrobora, por ejemplo, el artculo 1560: Conocid
a claramente la intencin de los contratantes, debe estarse ms a ella que a lo lite
ral de las palabras (el artculo 1156 del Cdigo Civil francs dispone que en las conven
ciones se debe buscar cul ha sido la intencin comn de los contratantes, antes que a
tenerse al sentido literal de las palabras). Es ampliamente sabido que para la do
ctrina clsica la voluntad, de alguna manera, es
Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 20; volumen I; pgina 375. El concepto
actual de contrato no tiene origen en el Derecho romano. La atribucin de efectos
obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad, nace de
la moral cristiana de los canonistas, que conden la violacin de la palabra empeada
, de los principios de la escolstica tarda y de la escuela del Derecho natural rac
ionalista, especialmente aquella proveniente de Grocio, quien buscando una justi c
acin en la razn natural lleg a la conclusin de que el fundamento racional de la creac
in de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes (Tapi
a Rodrguez, Mauricio y Valdivia Olivares, Jos Miguel; Contrato por adhesin. Ley N 19
.496; Editorial Jurdica de Chile; 2002; 1 edicin; pginas 15 y 16).
22 23
93

causa e ciente de todo el Derecho24. Es lgico, por tanto, que la teora tradicional ha
ya prescrito que, en la interpretacin de los contratos, el intrprete debe precisar
el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de quienes las conc
luyeron25. Como observa Jorge Lpez Santa Mara, el artculo 1560, ms que una regla de in
terpretacin, sirve de principio rector a las reglas que le siguen en el Cdigo. Su
papel es superior al de una regla de interpretacin, pues consagra en Chile, por s
solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretacin de los contratos, cuyo ra
sgo fundamental consiste en la bsqueda de la voluntad interna de las partes26. Se
han sealado los artculos 2131 (mandato) y 2347 ( anza), como excepciones a esta regl
a. Tan importante es el rol que se le asigna a la autonoma de la voluntad en mate
ria de contratos (para la teora clsica constituye su fundamento), que se entienden
incorporados a ellos las leyes vigentes al tiempo de su celebracin; as lo reconoc
e expresamente el artculo 22 inciso 1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las
Leyes.
Jorge Lpez Santa Mara explica que, conforme al enfoque tradicional, el principio de
la autonoma de la voluntad es una doctrina de losofa jurdica, segn la cual toda obli
gacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la
fuente y la medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce (Lpez S
anta Mara, Jorge; Los contratos. Parte general; Editorial Jurdica de Chile; 1998;
2 edicin; tomo I; pgina 233). En opinin de Barcia Lehmann nuestra doctrina se aferra
a la denominada teora clsica o tradicionalista, es en ella en la que se cimienta l
a teora del contrato, la cual obedece al racionalismo jurdico, pero tambin es una r
eaccin frente al antiguo rgimen absolutista. Sin embargo, en la aplicacin que se ha
ce de la doctrina conservadora o clsica se ha dejado totalmente de lado, el que l
a regulacin que instauraron los cdigos decimonnicos fue la propia de una sociedad a
graria y convulsionada, que dara origen a la industrializacin. Este aspecto debe c
onsiderarse al momento de abordar la discusin, cada da ms fuerte entre nosotros, de
si es necesario recodi car o actualizar el Cdigo Civil chileno. En la medida que l
a dogmtica civil sea capaz de aplicar, reinterpretar, conforme a las nuevas o ya
no tan nuevas tendencias, el Derecho de los Contratos, la supervivencia de las n
ormas de nuestro Cdigo Civil est garantizada. De no ser de esta forma, estaremos c
ondenados a seguir los pasos que ya han dado el Derecho brasileo, peruano y est co
menzando a dar el argentino (Barcia Lehmann, Rodrigo; ob. cit. 19; pginas 159 y 16
0). 25 Lpez Santa Mara, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; pgina 416. 26 Lpez Santa Mara, J
orge; ob. cit. 24; tomo II; pgina 437.
24
94

El Cdigo Civil, como criterio general, parte de la premisa de la igualdad entre l

as partes, quedando entregado el acuerdo de voluntades al libre juego de la ofer
ta y la demanda. Incluso, esta voluntad es apta para crear contratos atpicos o in
nominados o de prescindir de muchas normas legales que han sido establecidas de
manera supletoria. A excepcin de la buena fe, los dems principios que informan la
contratacin en nuestro Cdigo emanan del principio general de la autonoma de la volu
ntad: el consensualismo contractual27, la libertad contractual (en sus dos facet
as: libertad de conclusin y libertad de con guracin interna)28, la fuerza obligatori
a de los contratos (ley del contrato)29 y el efecto relativo de los mismos (las
cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los dems)30;
Los contratos reales y los solemnes son excepciones al consensualismo contractua
l. El formalismo, en general, constituye una limitacin al consensualismo. 28 Los
contratos de adhesin y los contratos dirigidos constituyen limitaciones a la libe
rtad de con guracin interna. No a la de conclusin, ya que en ambos casos las partes
son libres para contratar o no. Tratndose de los contratos forzosos o impuestos,
la libertad de conclusin desaparece. Incluso, como agrega Lpez Santa Mara, en los ca
sos de contratos forzosos heterodoxos, en verdad se produce un quiebre total de
la libertad contractual (Lpez Santa Mara, Jorge; ob. cit. 24; tomo I; pgina 263). 29
Tanto la lesin enorme como la teora de la imprevisin, son excepciones a la ley del
contrato. Sin embargo, cabe advertir que, segn la opinin inmensamente mayoritaria
, la lesin, en base a un criterio objetivo, slo tiene cabida en aquellos pocos cas
os en que nuestro Cdigo Civil la contempla en forma expresa, es decir, no es una
institucin de aplicacin general (vase cit. 71). En sentido contrario Ducci Claro, q
uien estima que se trata de un error en la magnitud de las prestaciones (Ducci Cla
ro, Carlos; ob. cit. 1; pginas 263 a 269). En el caso de la teora de la imprevisin,
que tiene expresa acogida en diversos cdigos civiles extranjeros, tales como el
argentino, italiano y peruano, se presentan serias dudas en cuanto a si tiene ca
bida o no en nuestra legislacin civil; incluso, dentro de los autores que se pron
uncian por la a rmativa, las argumentaciones son variadas (vanse cit. 68, 69 y 72).
Vase tambin el proyecto de ley sobre revisin judicial de los contratos por excesiv
a onerosidad sobreviniente de la Facultad de Derecho de la Universidad Gabriela
Mistral (Parada G., Csar Merino S., Francisco Schmidt H., Claudia Doyharcabal C.,
Solange (con la colaboracin de M. Pa Guzmn M.); Temas de Derecho; publicacin del De
partamento de Derecho, rea de Investigacin Jurdica; Universidad Gabriela Mistral; S
antiago Chile; ao V; N 1; 1990; pginas 17 a 57). 30 En general, parece existir acue
rdo en que los contratos colectivos y la estipulacin a favor de otro, en la medid
a que se acepte la teora de la adquisicin directa del Derecho (as lo hemos explicado
en nuestra obra, Temas de Derecho Inmobiliario; Editorial Metropolitana; Santiag
o Chile; 2006;
27
95

principios que en su concepcin pura, a travs del tiempo, tanto en Chile como en el
extranjero, en ciertos casos han ido sufriendo algn grado de deterioro, especial
mente por razones de proteccin a los contratantes y a los terceros, y en general,
como consecuencia de una corriente que algunos denominan moralizadora del Derech
o, la que ha atenuado en diversos aspectos la autonoma de la voluntad en pos de bu
scar soluciones ms equitativas. Ren Abeliuk Manasevich, re rindose a la espiritualiza
cin y moralizacin del Derecho de las Obligaciones, seala que sta es una tendencia que
desde Roma a nuestros das no se ha detenido, sino que antes por el contrario se
ha acentuado; son numerosas las instituciones que han alcanzado su pleno desarro
llo, y algunas su total aceptacin, como ser la teora del abuso del Derecho, del en
riquecimiento sin causa, la ampliacin de la responsabilidad extracontractual, la
imprevisin, la lesin, la causa ilcita, etc., todas las cuales tienden a moralizar e
l Derecho y a la bsqueda de soluciones de mayor equidad31. Tambin se puede agregar
la nocin francesa de la obligacin natural. Por su parte, Vctor Vial del Ro comenta q
ue las crticas a la tesis del liberalismo clsico han encontrado eco en la doctrina
moderna, la cual, sin dejar de reconocer el rol
1 edicin; pginas 136 a 143), son excepciones al efecto relativo de los contratos. N
os parece que tambin constituye una excepcin la responsabilidad, por regla general
solidaria, que la Ley N 20.123, publicada en el Diario O cial de 16 de octubre de
2006 (agrega un nuevo ttulo VII, denominado Del trabajo en rgimen de subcontratacin
y del trabajo de empresas de servicios transitorios, al Libro I del Cdigo del Trab
ajo), impone al empresario que contrata o subcontrata obras o servicios. En efec
to, la denominada empresa principal es solidariamente responsable de las obligacio
nes laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas o subcontrat
istas en favor de los trabajadores de stos, incluidas las eventuales indemnizacio
nes legales que correspondan por trmino de la relacin laboral. Adems, nos parece qu
e esta reglamentacin puede producir problemas prcticos con el factoring. 31 Abeliu
k Manasevich, Ren; Las obligaciones; Editorial Jurdica de Chile; 2005; 4 edicin; tom
o I; pgina 28.
96

importante de la voluntad individual, la considera como un instrumento del bien

comn, como un medio al servicio del Derecho. Este nuevo concepto de la voluntad p
ermite justi car la intervencin del legislador en aquellos casos en que la voluntad
individual no se conforma con el bien comn o con los principios de justicia cons
iderados esenciales32. Ello ha justi cado que desde hace tiempo se venga advirtiend
o una tendencia a la pluralidad de regulaciones en el Derecho Privado. En todo c
aso, la autonoma de la voluntad por ningn motivo ha perdido su fundamental importa
ncia o se encuentra en un proceso de franco deterioro, ya que como a rma Ducci Cla
ro siempre ha tenido lmites, precisamente porque el Derecho es un freno natural a
la libertad individual en garanta a la libertad de todos. Estos lmites no signi can
el desaparecimiento de la libertad33. Fuera de las normas citadas, hay muchas otr
as que ponen de mani esto el rol fundamental que el Cdigo Civil atribuye al princip
io de la autonoma de la voluntad, tanto en el mbito contractual como fuera de l; as,
por ejemplo: A) El artculo 1437 que, al sealar las fuentes de las obligaciones34,
dispone que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de do
s o ms personas, como en los contratos o convenciones.
Vial del Ro, Vctor; ob. cit. 18; pgina 61. Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 25
. 34 Conforme a la concepcin tradicional, recogida por nuestro Cdigo Civil (artculo
s 578, 1437 y 2284), las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasico
ntrato, el delito, el cuasidelito y la ley. A este respecto Abeliuk Manasevich e
xpresa que la enumeracin que efecta el Cdigo es evidentemente taxativa, y por ello s
e ha fallado que en nuestra legislacin no existen otras fuentes de las obligacion
es que las enumeradas, de manera que cualquiera gura jurdica que las genere hay qu
e encuadrarla forzosamente en alguna de dichas categoras (Abeliuk Manasevich, Ren;
ob. cit. 31; tomo I; pgina 47).
32 33
97

Esta norma, al igual que el artculo 1438, hace sinnimos los trminos convencin y contra
o, lo que ha sido tradicionalmente criticado por nuestra doctrina y jurisprudenci
a, sealndose que entre ellos lo que hay es una relacin de gnero a especie. Tal crtica
no es compartida por Patricio Carvajal R., quien a rma que es un problema relativo
a la evolucin de las fuentes de las obligaciones. Y se aprecia mejor a travs de l
a distribucin geogr ca de las materias en el Code y en nuestro Cdigo Civil, incluidos
los proyectos. A partir de estas comparaciones resulta claro que nuestro Cdigo, si
guiendo el francs, utiliza el concepto de convencin como criterio de clasi cacin de las
distintas fuentes de las obligaciones; por un lado se encuentra el contrato, desi
gnado a estos efectos como convencin, y del otro los cuasicontratos, delitos, cuasi
delitos y la ley, bajo la comn consideracin de que se trata de fuentes no contractu
ales o, lo mismo para estos efectos, no convencionales. Es decir, en materia de des
ignacin de las fuentes de las obligaciones convencin funciona como concepto delimita
dor, adoptando la acepcin ms restringida de contrato. En suma, tal como ocurre con ot
ros trminos jurdicos, el valor de la palabra convencin depende del contexto en que se
utilice: por una parte, nuestro Cdigo, como el francs, hace uso de la acepcin equi
valente a contrato cuando se contrapone a las fuentes no convencionales de las oblig
aciones; y, por otra, cuando se contrapone a contrato signi ca, segn una acepcin ms mod
erna que la anterior, acto jurdico bilateral. Juzgar el contenido de los arts. 1437
y 1438 como un error o una confusin, bajo la sola perspectiva de una doctrina desarr
ollada, especialmente en el
98

mbito de la legislacin, con posterioridad, pareciera constituir un anacronismo35. B

) El artculo 1445 que exige, entre los requisitos para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaracin de voluntad, que se consienta en l y que el conse
ntimiento no adolezca de vicio. Y conforme al artculo 1451, los vicios de que pued
e adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. C) El artculo 1545 que pre
scribe que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (l
ey del contrato); norma que se basa en el principio romano pacta sunt servanda, es
decir, lo pactado obliga. Quienes sostienen que la teora de la imprevisin no tien
e acogida en nuestro Cdigo Civil, precisamente, sealan que ella choca irremediable
mente con lo prescrito en el artculo 1545, no pudiendo quedar comprendida dentro
de la expresin causas legales. Tambin parece chocar con lo dispuesto en el artculo 15
69 inciso 1: El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obli
gacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. Y en su in
ciso 2, a mayor abundamiento, se agrega: El acreedor no podr ser obligado a recibir
otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor
la ofrecida.
Carvajal R., Patricio Ignacio; Contrato y convencin. Las fuentes de las obligacio
nes en el Cdigo Civil; La Semana Jurdica N 290; LexisNexis; Santiago Chile; semana
del 29 de mayo al 4 de junio de 2006; pginas 8 y 9.
35
99

Interpretndose a contrario sensu este ltimo inciso, las partes contratantes, en vi

rtud de la autonoma de la voluntad, pueden convenir que se extinga una obligacin p
agando el deudor con una cosa distinta a la debida, la que puede ser de igual, m
ayor o menor valor (es lo que se denomina dacin en pago). El artculo 2382, ubicado e
n la anza, faculta al acreedor para aceptar voluntariamente del deudor principal,
en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado
a darle en pago. Actualmente, el artculo 179222, a propsito del crdito de particip
acin en los gananciales, reconoce expresamente la posibilidad de convenir dacione
s en pago. D) Los artculos 1547 inciso 4 y 1558 inciso 3, que permiten estipular clu
sulas modi catorias de la responsibilidad civil. E) El artculo 1567 inciso 1 que, en
armona con lo dispuesto en el artculo 1545, se re ere al modo de extinguir las obli
gaciones, mediante un acuerdo de voluntades, denominado resciliacin o mutuo disenso.
F) El artculo 728 que, adems de permitir la cancelacin de la posesin inscrita por de
creto judicial, la permite por voluntad de las partes o por una nueva inscripcin
en que el poseedor inscrito trans ere su Derecho a otro. G) El artculo 1069 que, pa
ra los efectos de interpretar las disposiciones testamentarias, hace prevalecer
la voluntad del testador, claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales. En su inciso 2 se agrega: Para conocer la vol
untad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las pala
bras de que se haya servido.
100

En todo caso, tal como lo insina su inciso 1, cabe advertir que en nuestro pas la l
ibertad para testar es relativa (se sabe que don Andrs Bello, inspirado en el Der
echo Anglosajn, era partidario de la libertad absoluta para testar, pero estim que
las costumbres de la poca no lo hacan viable), ya que el testador se encuentra en
la obligacin de respetar las denominadas asignaciones forzosas que, segn el artculo
1167, son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las
ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Ellas s
on, segn la misma norma citada, los alimentos que se deben por ley a ciertas pers
onas36; las legtimas (segn el inciso 1 del artculo 1182, son legitimarios: los hijos
, personalmente o representados; los ascendientes; y el cnyuge sobreviviente); y
la cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y de
l cnyuge. Contrariamente a lo que ha sido la tendencia mundial, a travs de sucesiv
as reformas sucesorias, el legislador ha ido limitando cada vez ms la libertad de
testar en nuestro pas (bajo ciertos supuestos, queda reducida a la cuarta parte
de los bienes del causante, es decir, a la cuarta de libre disposicin), especialm
ente va el aumento de los asignatarios de cuarta de mejoras37. A ello se debe sum
ar la hiperproteccin que la Ley N 19.585 ha otorgado al cnyuge sobreviviente: fuera
de eliminarse la porcin conyugal e incorporrsele como heredero abinstestato y leg
itimario, se le asegur una porcin
En estricto rigor los alimentos forzosos no son una asignacin forzosa, por cuanto
constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilquido (ar
tculo 959 n 4). 37 La Ley N 10.271 (Diario O cial de 2 de abril de 1952) agreg como as
ignatarios de cuarta de mejoras a los hijos naturales y a su descendencia legtima
(a partir de la Ley N 19.585 no existe la clasi cacin entre hijos legtimos e ilegtimo
s), la Ley N 18.802 (Diario O cial de 9 de junio de 1989) al cnyuge sobreviviente y
la Ley N 19.585 (Diario O cial de 26 de octubre de 1998) a los ascendientes.
36
101

no inferior a la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, segn el c

aso (artculos 988 incisos 2 y 3, y 1183), y se le otorg un derecho de preferencia pa
ra adjudicarse, con cargo a sus derechos hereditarios, la propiedad del inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como
del mobiliario que lo guarnece (artculos 1317 regla 10 y 1318 inciso 2). Lo anteri
ormente expuesto constituye una demostracin evidente de que en nuestro pas el Dere
cho Sucesorio es una proyeccin econmica del Derecho de Familia. Precisamente, en e
l mbito del Derecho de Familia la autonoma de la voluntad se encuentra ms disminuid
a; hay una clara preeminencia de normas imperativas, a diferencia de lo que ocur
re en el Derecho Patrimonial propiamente tal, donde la mayora de sus normas son p
ermisivas. Por regla general, sus normas son de orden pblico, es decir, es la ley
la que con ere la facultad, impone la obligacin y determina sus efectos. El Derech
o de Familia presenta una serie de caractersticas38 que le son propias y que, fun
damentalmente, son consecuencia de su gran contenido tico y de los intereses soci
ales directamente involucrados en l. En todo caso, ello tampoco signi ca que la aut
onoma de la voluntad no tenga importancia en el Derecho de Familia. Basta pensar,
por ejemplo, en el matrimonio en que, a pesar de que su estatuto se encuentra ja
do en trminos imperativos por el legislador, es fundamental el consentimiento lib
re y espontneo de los contrayentes (artculos 4 y 8 de la Nueva Ley de Matrimonio C
ivil); o en la proteccin, a partir de la
Pueden consultarse las caractersticas del Derecho de Familia, por ejemplo, en nue
stra obra Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; ob. cit. 10; pginas 2
5 a 30.
38
102

Ley N 19.585, de la autonoma progresiva del menor (inters superior del menor), o en
las convenciones probatorias en los juicios de familia (artculo 30 de la Ley N 19
.968, publicada en el Diario O cial de 30 de agosto de 200439). H) Los artculos 122
6 y siguientes que, al reglamentar la aceptacin y repudiacin de las asignaciones h
ereditarias, reconocen el principio de que nadie puede adquirir derechos contra
su voluntad. En cuanto a las limitaciones a la autonoma privada, el mismo Cdigo Ci
vil se ha encargado de indicarlas en diversos artculos (as, por ejemplo, en los ar
tculos 12, 548, 582, 880, 1069, 1126, 1445, 1461, 1466, 1467, 1475, 1661, 1717, 1
810 y 2173); ellas son: La ley. La limitacin legal se presenta en dos aspectos: un
o es que el acto voluntario no puede transgredir la ley; el otro, que dicho acto
no puede hacer dejacin de aquellos derechos que la ley declara irrenunciables40 (
por ejemplo, artculos 149, 334, 1465, 1469, 1615, 1792 - 20, 2397 y 2494). En el
tr co contractual contemporneo es usual que los acuerdos slo recaigan en aspectos ese
nciales de ciertos contratos, de forma tal que sus efectos en gran medida
Artculo 30 de la Ley N 19.968: Durante la audiencia preparatoria, las partes podrn s
olicitar, en conjunto, al juez de familia que d por acreditados ciertos hechos, q
ue no podrn ser discutidos en la audiencia de juicio. El juez de familia podr form
ular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista
las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda y en la contestacin. El jue
z aprobar slo aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias a Derecho,
teniendo particularmente en vista los intereses de los nios, nias o adolescentes i
nvolucrados en el con icto. Asimismo, el juez veri car que el consentimiento ha sido
prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de l
a convencin. 40 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 26.
39
A)
103

estn determinados por la ley y la buena fe. Es el caso, por ejemplo de los contrat
os que se convienen mediante un mero comportamiento social tpico, como subir a un
microbs o comprar en el supermercado; o que estn sujetos a condiciones generales
de contratacin, propuestas por la parte que hace una oferta contractual general y
estandarizada. A ello se agreg cclicamente durante el siglo pasado una tendencia
a la regulacin administrativa del contrato41. Asimismo, tal como ya se indic, desde
hace tiempo se viene advirtiendo una tendencia a la pluralidad de regulaciones
en el Derecho Privado, lo que ha afectado los principios que in uyeron en la codi ca
cin y en especial, al de la autonoma de la voluntad. Ello se aprecia con particula
r nitidez en el mbito contractual, ya que, tanto en Chile como en el extranjero,
se ha venido dictando diversa legislacin especial que, segn se ha dicho por la doc
trina, desdibuja la teora general del contrato42, al menos, en su concepcin tradicio
nal. As, por ejemplo, se puede citar la Ley que establece normas para las operaci
ones de crdito y otras obligaciones de dinero que indica (Ley N 18.010, publicada
en el Diario O cial de 27 de junio de 1981), la Ley sobre proteccin de los derechos
del consumidor (Ley N 19.496, publicada en el Diario O cial de 7 de marzo de 1997)
y la legislacin sobre libre competencia (D.F.L. N 1, del Ministerio de Economa, Fo
mento y Reconstruccin, publicado en el Diario O cial de 7 de marzo de 2005, que j el
texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211, de 1973; y la Ley N 19
.911 publicada en el Diario O cial de 14 de noviembre de 2003, que
Barros Bourie, Enrique; Tratado de la responsabilidad extracontractual; Editoria
l Jurdica de Chile; 2006; 1 edicin; pginas 20 y 21. El tema de las condiciones gener
ales se encuentra muy vinculado al surgimiento del fenmeno de la contratacin en ma
sa (consecuencia de la produccin en masa). 42 As, por ejemplo, lo hace presente Ro
drigo Barcia Lehmann (Barcia Lehmann, Rodrigo; ob. cit. 19; pginas 160 y 161), qu
ien cita a Mauricio Tapia Rodrguez.
41
104

cre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia). El orden pblico. Tradicional e

n nuestra doctrina es la de nicin que proviene de la jurisprudencia: el orden pblico
es la organizacin considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la s
ociedad43. Ducci Claro comenta que el orden pblico nunca ha sido objeto de una de nic
in precisa: se ha hablado del arreglo de las personas y cosas dentro de la socieda
d, pero sin duda tiene un concepto mucho ms exacto y signi ca lo que est conforme a e
se espritu general de la legislacin a que se re ere el art. 24 del Cdigo Civil. Desde
este punto de vista, engloba los principios generales que resultan de la modern
a legislacin econmica44. C) Las buenas costumbres. En general, llmase buenas costumbr
es los comportamientos habituales y comunes de los miembros de una sociedad que
se ajustan a la moral imperante en sta45. Corresponden a aquellos usos y costumbres
que la sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de convivencia s
ocial. No se trata de usos cuya observancia est penada por la ley, porque entonce
s nos encontramos en presencia de una infraccin legal. Constituye un concepto difc
il de precisar y que cambia de una sociedad a otra y en una misma sociedad con e
l transcurso del tiempo46.
Vial del Ro, Vctor; ob. cit. 18; pgina 60. Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 27
. 45 Vodanovic H., Antonio; Derecho Civil. Parte preliminar y parte general. Exp
licaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universida
d de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y a
ctualizadas por Antonio Vodanovic H.; Ediar Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 199
0; 5 edicin; tomo I; pgina 55. 46 Ducci Claro; Carlos; ob. cit. n 1; pgina 27.
43 44
B)
105

El concepto de buenas costumbres, por ejemplo, ha pasado a tener gran importanci

a en la reciente legislacin que regula la competencia desleal (Ley N 20.169 public
ada en el Diario O cial de 16 de febrero de 2007), segn se aprecia en la de nicin gene
ral contenida en su artculo 3: En general, es acto de competencia desleal toda cond
ucta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegtimos,
persiga desviar clientela de un agente del mercado. A continuacin, en su artculo 4,
se sealan de manera no taxativa una serie de actos de competencia desleal, consi
stentes en actos de confusin, engao, denigracin, publicidad comparativa, induccin al
incumplimiento de contratos y abuso de acciones judiciales. D) Los derechos de
terceros. Se trata de la proteccin de los derechos legtimos de los terceros. Genera
lmente la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de un tercero depende de si
est o no de buena fe, lo que corresponde a si ignora o sabe la situacin antijurdic
a que puede desenvolverse en su contra47.
Nuestro Cdigo, siguiendo las ideas postuladas en la Revolucin Francesa y recepcion
adas por el Cdigo Napolenico, consagra la propiedad individual, como nos dice Pesc
io Vargas, libre de todas las trabas del rgimen feudal y a salvo de cargas que ten
diesen a su inmovilizacin en unas mismas manos48; libertad que est recogida en su p
ropia de nicin: El dominio (que se llama tambin propiedad) es
47 48
V.- La libre circulacin de los bienes
Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 28. Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; t
omo I; pgina 84.
106

el Derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariame
nte, no siendo contra ley o contra Derecho ajeno (artculo 582 inciso 1). Cabe recor
dar que bajo el sistema de propiedad feudal, el que se mantuvo formalmente hasta
nes del siglo XVIII, se observa una estructura compleja de la propiedad, llegndos
e a distinguir entre el dominio directo del seor y el dominio til del vasallo o te
Por otra parte, durante la Edad Media se desarrollaron las sustituciones deicomis
arias bajo la forma de vinculaciones o vnculos (mayorazgos, obras pas y capellanas), l
s que impedan la libre circulacin de los bienes, motivo por el cual tambin comenzar
on a ser eliminadas a partir de la Revolucin Francesa. Sin embargo, mientras rigi l
a antigua legislacin espaola, los deicomisos y las vinculaciones tuvieron plena e cac
ia en Chile49. El principio en estudio se encuentra expresamente reconocido en di
stintos pasajes del Mensaje del Cdigo Civil: En general, se ha disminuido el tiemp
o de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. Las posesiones proviso
rias embarazan la circulacin y mejora de los bienes y no deben durar ms que lo nec
esario para proteger racionalmente los derechos privados que puedan hallarse en
con icto con los intereses generales de la sociedad. En otro prrafo se consigna lo s
iguiente: Consrvase, pues, la sustitucin deicomisaria en este proyecto, aunque aboli
da en varios cdigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanacin del Derecho de
propiedad, pues todo
Vodanovic H., Antonio; Tratado de los derechos reales. Bienes; Explicaciones bas
adas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Art
uro Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas po
r Antonio Vodanovic H.; Editorial Jurdica de Chile; reimpresin del mes de enero de
2005; 6 edicin; tomo II; pgina 91.
49
107

propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y c

ondiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensin este principio, pugnara c
on el inters social, ya embarazando la circulacin de los bienes, ya amortiguando a
quella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en
la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la f
acultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite
, pues, el deicomiso, pero se prohiben las substituciones graduales, aun cuando n
o sean perpetuas; excepto bajo la forma de censo, en el que se ha comprendido po
r consiguiente todo lo relativo al orden en las vinculaciones. En el prrafo siguie
nte al anterior se agrega: Es una regla fundamental en este proyecto la que prohbe
dos o ms usufructos o deicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circ
ulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la
industria. Otra que tiende al mismo n es la que limita la duracin de las condicio
nes suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan ms d
e treinta aos en cumplirse50.
Cabe recordar que en virtud de la Ley N 6.162 de 1938, los plazos mximos del Cdigo
Civil quedaron en quince aos y, luego, como consecuencia de la Ley N 16.952 de 196
8, se acortaron a diez aos. Lo sealado en el Mensaje, sumado a lo dispuesto en el
inciso 3 del artculo 962 (asignaciones condicionales), nos permite concluir que la
indeterminacin de las condiciones no puede exceder de diez aos. Sin embargo, cabe
recordar que hay quienes han estimado que, en base a lo expresado en el Mensaje
y a lo sealado en el inciso 1 del artculo 739 ( deicomiso), el plazo mximo para que l
as condiciones se reputen fallidas es de cinco aos. La aplicacin de esta norma tena
gran validez hasta la dictacin de la Ley N16.952, que rebaj el plazo establecido e
n ella de quince a cinco aos. Pensamos que actualmente la aplicacin extensiva de d
icha norma a otros casos ira en contra del sistema general del Cdigo Civil. Un fal
lo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 8 de enero de 2007, ha sostenid
o que no cabe sostener la aplicacin analgica de la norma contenida en el artculo 739
del Cdigo Civil, dado el carcter excepcional de la misma, justi cado en el Mensaje
del referido cuerpo legal, por tratarse de una institucin deicomiso que traba la l
ibre circulacin de los bienes. Luego agrega que se trata entonces de una condicin su
spensiva indeterminada y conforme a lo prescrito en los artculos 1483 y 1484 del
Cdigo Civil, su cumplimiento debe ser literal y realizarse de la manera ms raciona
l entendida por stas (Jurisprudencia al da; ao II N 42; LexisNexis; Santiago Chile;
emana del 15 al 21 de enero de 2007; pgina 532; N ID LexisNexis: 35742).
50
108

Estas ideas se encuentran recogidas en los artculos 739, 745, 769 y 962. Otra nor
ma del Cdigo Civil que se fundamenta en este principio es el artculo 1317, el que,
en su inciso 1 establece la imprescriptibilidad de la accin de particin y, en su i
nciso 2, limita la duracin de los pactos de indivisin hasta cinco aos, sin perjuicio
de que pueden renovarse. En su inciso 3 se dispone excepcionalmente que las dispo
siciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los de
rechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como
la propiedad duciaria. Es fcil advertir que se trata de un principio ntimamente liga
do al principio de la autonoma privada (sin duda, ambos tienen por sustento la pr
opiedad individual), por lo que todo aquello que afecte a la libre circulacin de
los bienes se traducir en una limitacin a la autonoma de la voluntad. Sin embargo,
en algunos casos, el propio principio en estudio puede llegar a limitar la auton
oma privada, tal como ocurre, por ejemplo, con la sealada limitacin legal de los co
muneros para jar la duracin del pacto de indivisin; pero tambin puede suceder a la i
nversa, tal como ocurre con las denominadas clusulas de no enajenar, que constituye
n una limitacin voluntaria a la libre circulacin de los bienes. Doctrinariamente,
se han planteado dudas en torno a la validez de la prohibicin voluntaria de enaje
nar. Ello no resulta extrao, por cuanto el Cdigo Civil no resuelve el problema, ya
que slo contiene algunas normas dispersas que le reconocen validez (artculos 751
inciso 2: propiedad duciaria, 793 inciso 3: usufructo, 1126: legados, 1204: cuarta
de mejoras y 1432 n 1: donaciones entre vivos) y otras que
109

no (artculos 1964: arrendamiento, 2031: censo, 2279 inciso 2: censo vitalicio y 24

15: hipoteca). En cambio, el artculo 53 n 3 del Reglamento del Registro Conservato
rio de Bienes Races, al posibilitar la inscripcin de todo impedimento o prohibicin
convencional referente a inmuebles, nos da un buen argumento de texto para acept
ar su validez. Tal como lo hemos expresado en alguna otra oportunidad, nosotros
seguimos el criterio de su validez relativa51. El principio en estudio tambin pue
de estar limitado, temporal o de nitivamente, por disposicin de la ley o en virtud
de una resolucin judicial. Un ejemplo de limitacin legal lo constituyen los derech
os personalsimos, como el uso y la habitacin (artculo 819 en relacin con el artculo 1
464 n 2), y de limitacin por va judicial, las cosas embargadas y las especies cuya
propiedad se litiga (artculo 1464 n 3 en relacin con el artculo 453 del Cdigo de Proc
edimiento Civil y artculo 1464 n 4 en relacin con los artculos 296 y 297 del Cdigo de
Procedimiento Civil). La concepcin tradicional de propiedad, tal como lo comenta
Daniel Peailillo Arvalo, no slo se ha caracterizado por imponer escasas limitacione
s a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas apli
cables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundan
cia o calidad52. Sin embargo, con el tiempo y siendo muchas y diversas las funcio
nes o utilidades que prestan las cosas, se han ido conformando distintos estatut
os legales para
As lo hemos sostenido en nuestra obra Estudio de ttulos de inmuebles; Editorial Me
tropolitana; Santiago-Chile; 2002; 1 edicin; pginas 223 a 226. Recientemente hemos
vuelto a escribir sobre la clusula de no enajenar en nuestra obra Temas de Derecho
Inmobiliario; ob. cit. 30; pginas 55 a 68. 52 Peailillo Arvalo, Daniel; Manual de l
os bienes. La propiedad y otros derechos reales; Editorial Jurdica de Chile; 4 edi
cin; 2006; pgina 59.
51
110

distintas categoras de bienes, que van debilitando la nocin unitaria de propiedad,

atomizndola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas formas de propieda
d53. Esta regulacin espec ca no slo se ha traducido en el surgimiento de estatutos par
ticulares para determinadas formas de propiedad, rigiendo las normas comunes sup
letoriamente, sino en el establecimiento de limitaciones a la propiedad privada
y que, entre otros aspectos, afectan su libre disposicin.
Fernando Fueyo Laneri, re rindose a este principio general, expresa que si nos atene
mos simplemente a la nocin de Derecho, al deber general de obrar con arreglo a la
correccin, a la tutela plena que el ordenamiento jurdico brinda a toda clase de d
erechos patrimoniales o extrapatrimoniales, a la moral como ciencia y arte de lo
bueno y lo malo, y a tantos otros valores de alto nivel, pronto comprenderemos
que el principio general de la buena fe est involucrado y penetra el ordenamiento
jurdico de cualquier nacin. , en caso alguno hara falta como cosa de la esencia una
consagracin explcita en una norma positiva54. Al mismo autor, conforme a los postu
lados de la concepcin unitaria de la buena fe, le parece que hay una sola gura cuyo
nombre es la buena fe y que tiene por ideas opuestas la mala fe, el dolo, el en
gao, el fraude, la in delidad, la mala intencin, la malicia, la violencia, trminos qu
e tambin emplea nuestro Cdigo Civil para expresar lo contrario a la
Peailillo Arvalo, Daniel; ob. cit. 52; pgina 45. Fueyo Laneri, Fernando; Institucio
nes de Derecho Civil moderno; Editorial Jurdica de Chile; 1990; 1 edicin; pginas 144
y 145.
53 54
VI.- La buena fe
111

buena fe55. Si bien es cierto que el principio general de la buena fe es uno solo
y que, en trminos amplios comprende los valores de la honradez, rectitud, correc
cin y lealtad; no es menos cierto que en nuestro Cdigo, tal como se ha enseado trad
icionalmente en la ctedra de Derecho Civil, la buena fe puede ser enfocada desde
dos perspectivas diferentes, lo que se traduce en efectos jurdicos distintos e, i
ncluso, en una manera diversa de determinarla: A) Desde un punto de vista subjet
ivo, es decir, como la creencia de un sujeto de encontrarse en una situacin jurdic
a lcita (buena fe subjetiva o creencia). Se trata de una cuestin de conciencia, de
conviccin ntima y que, en de nitiva, opera jurdicamente justi cando un error (debe tra
tarse de un error legtimo o excusable, es decir, no atribuible a negligencia del
sujeto). Aparece como una actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se
perjudica un inters ajeno o no tener conciencia de obrar contra Derecho, de tener
un comportamiento contrario a l 56. Dado que se trata de un hecho psicolgico, debe
apreciarse en concreto, es decir, a travs de la bsqueda de la conviccin ntima del r
espectivo sujeto, lo que, evidentemente,
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pg. 147. Son numerosas las normas del Cdigo C
ivil que sancionan conductas contrarias a la buena fe; as, por ejemplo, los artcul
os 94 regla 6 (presuncin de muerte por desaparecimiento); 143 inciso 2 (bienes fami
liares); 155 inciso 1 (separacin de bienes); 219 (acciones de impugnacin de liacin);
328 (alimentos que se deben por ley); 426 inciso 3 (administracin de tutores y cur
adores relativamente a los bienes); 658, 662 inciso 2 y 663 inciso 1(accesin de una
cosa mueble a otra); 897, 906 inciso 1, 907 incisos 1 y 2, y 910 (accin reivindicat
oria); 927 inciso 2 (acciones posesorias); 1456 inciso 1 (fuerza); 1458 (dolo); 14
68 (pago por un objeto o causa ilcita a sabiendas); 1558 (perjuicios); 1683 (nuli
dad absoluta); 1768 (disolucin de la sociedad conyugal y particin de gananciales);
1792-18 (rgimen de participacin en los gananciales); 1814 inciso 3, 1842, 1859 y 1
861(compraventa); 2317 (delitos y cuasidelitos); y 2468 (accin paulina o revocato
ria). 56 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 29.
55
112

en muchas ocasiones no ser nada de fcil. El Cdigo Civil, cuando de ne en el artculo 70

6 inciso 1 la buena fe en materia posesoria, claramente se est re riendo a la buena
fe subjetiva: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Por su parte, el
artculo 707 del Cdigo Civil prescribe que la buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presuncin contraria, debiendo probarse la mala f
e en todos los otros casos; regla que si bien es cierto est ubicada dentro de las
normas de la posesin, dado sus trminos amplios y el principio que establece, debe
entenderse que es de aplicacin general. Obedece a las ms elementales reglas de co
nvivencia social el que la buena fe se presuma, salvo que la ley expresamente es
tablezca lo contrario. Dentro de las escasas presunciones de mala fe que podemos
encontrar en el Cdigo Civil, est la del inciso nal del artculo 706, segn el cual el
error en materia de Derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite pr
ueba en contrario. Dado el carcter excepcional de esta regla, pensamos que slo es
aplicable en el mbito posesorio. Son numerosos los artculos del Cdigos Civil que ut
ilizan la expresin buena fe en su aspecto subjetivo: 94 regla 5 (presuncin de muert
e por desaparecimiento); 122 inciso 1 (matrimonio putativo), sustituido por la Nu
eva Ley de Matrimonio Civil y actualmente regulado en el artculo 51 de esta ley57
; 646 inciso 1 (accesin de frutos); 669 inciso
El inciso 1 del sustituido artculo 122 y el inciso 1 del artculo 51 de la Nueva Ley
de Matrimonio Civil, dentro de los requisitos del matrimonio putativo, exigen bue
na fe y justa causa de error. La verdad es que cuesta bastante poder diferenciar am
bos requisitos, ya que si no hay justa causa de error, en estricto rigor, no pue
de haber buena fe. Una explicacin posible podra ser que el legislador incluy la exp
resin justa causa de error para dejar en claro, al menos en esta materia, que es ex
cusable no slo un justo error de hecho, sino tambin uno de Derecho.
57
113

1 (accesin de cosas muebles a inmuebles); 702 inciso 2 (posesin); 900 inciso 4, 906 i
nciso 2, 907 inciso 3, 909 incisos 1 y 4, 911 inciso 1 y 913 (accin reivindicatoria);
976 (accin de indignidad); 1267 y 1268 inciso 2 (accin de peticin de herencia y otra
s acciones de los herederos); 1455 inciso 2 (error en la persona); 1490 (obligaci
ones condicionales); 1575 inciso 3 y 1576 inciso 2 (pago en general); 1626 n 6 (pag
o con bene cio de competencia); 1687 inciso 2 (nulidad y rescisin); 1739 inciso 5 (so
ciedad conyugal); 1814 inciso 3 y 1853 (compraventa); 1913 inciso 3 n 3 (cesin de de
rechos litigiosos); 1916 inciso 2 y 1925 inciso 2 (arrendamiento); 2058, 2070 inci
so 3 y 2089 (sociedad); 2122 y 2173 incisos 1 y 2 (mandato); 2202 inciso 2 (mutuo);
2301 inciso 1, 2302 inciso 1 y 2303 inciso 1 (pago de lo no debido); 2339 ( anza); 24
06 inciso 3 (prenda); y 2510 regla 2 (prescripcin adquisitiva extraordinaria). Un t
ema que en la literatura extranjera es abundante y muy escaso en la nuestra58, y
que se relaciona directamente con el aspecto subjetivo de la buena fe, es el de
la teora de la apariencia, la que puede enunciarse como el principio en virtud de
l cual quien acta guindose por las situaciones que contempla a su alrededor, debe
ser protegido si posteriormente se pretende que esas situaciones no existen o ti
enen caractersticas distintas59.
Peailillo Arvalo (Peailillo Arvalo, Daniel; La proteccin de la apariencia en el Derech
o Civil, en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Comercio. Segunda parte; Fund
acin Fernando Fueyo Laneri; Editorial Jurdica de Chile; 2002; 1 edicin; pgina 389) ha
ce presente que existen dos trabajos que han permanecido poco difundidos: las me
morias de prueba de don Lisandro Cruz Ponce, titulada La apariencia y el Derecho (
Imprenta Cultura; Santiago Chile, 1936); y de don Ral Alvarez Cruz, titulada Teora
integral de la apariencia y publicada slo parcialmente (Editorial Universitaria; S
antiago Chile; 1962). 59 Peailillo Arvalo, Daniel; ob. cit. 58, pgina 390.
58
114

La nalidad de esta doctrina, como comenta Eduardo Court Murasso, es la proteccin de

los terceros que, de buena fe y razonablemente, actan con ados en las apariencias60
. Peailillo Arvalo explica que su germen se encuentra en el concepto romano de error
comn, al cual, como se sabe, se le con ere el efecto de convalidar situaciones que
normalmente seran nulas (error comunis facit jus)61; y su manifestacin ms clara la enc
ontramos en el artculo 1013 (persona inhbil para ser testigo de un testamento). El
mismo autor agrega que puede observarse que en gran medida tiene su base en la b
uena fe y en cierto sentido viene a resultar una concrecin de ella, en cuanto se
parte del supuesto de que el sujeto tiene la conviccin de que es realidad lo que
observa, y desconoce otra que pudiere ocultarse tras aquella, la cual sera slo apa
rente62. Por cierto, si se demostrare que saba que lo externo es slo apariencia y
que la realidad era otra, ya no es digno de proteccin jurdica63. Se sostiene que es
ta teora inicialmente se desarroll en el Derecho Comercial, como una necesidad de
velar por la seguridad en las relaciones comerciales, para adentrarse luego en e
l Derecho Civil. Diversas normas permitiran concluir que esta doctrina podra tener
acogida en el Cdigo Civil chileno y en especial, sus artculos 1490, 1576 inciso 2,
1707 y 2173; ello, no obstante las limitaciones que pudieren vislumbrarse en cu
anto a su aplicacin, lo que no necesariamente ser un tema pac co
Peaillilo Arvalo, Daniel; ob. cit. n 58; pgina 434. Peailillo Arvalo, Daniel; ob. cit.
n 58; pginas 390 y 391. 62 El mismo autor, dentro de la estructura de la aparienc
ia, se encarga de sealar como elemento psicolgico lo que puede denominarse la creen
cia errnea. El sujeto debe tener la conviccin de que lo que observa es la realidad (P
eailillo Arvalo, Daniel; ob. cit. 58; pgina 405). 63 Peailillo Arvalo, Daniel; ob. ci
t. 58; pgina 391.
60 61
115

en doctrina. Incluso, conjugndose con el principio de la fe pblica registral, podra

prestar importantes servicios para la solucin de ciertos problemas que se presen
tan en torno a la propiedad raz inscrita64. Sin embargo, cabe hacer presente que
no todos estn de acuerdo en cuanto a la posibilidad de aplicacin general de esta t
eora. As, por ejemplo, a diferencia de Peailillo Arvalo, Court Murasso no cree que de
las normas aisladas del Cdigo Civil, que tendran su fundamento en la doctrina de
la apariencia, pueda inducirse, por lo menos con caracteres de generalidad, un p
rincipio general de proteccin a las apariencias, frente a otras disposiciones, de
amplio alcance, que frustran la aplicacin del pretendido principio: los artculos
682 y 2416, que consagran el principio nemo plus juris; el artculo 1560, base de nu
estro sistema subjetivo de interpretacin de los contratos; el artculo 890, que, co
mo dice el autor del trabajo, establece la amplia procedencia de la accin reivind
icatoria; el artculo 1689, conforme al cual la nulidad judicialmente pronunciada
da accin contra terceros poseedores, sin distinguir si estn de buena o mala fe, et
c. 65 B) La otra perspectiva de la buena fe es la objetiva, es decir, el ejercici
o de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones con honradez, rectitud,
correccin y lealtad (buena fe objetiva o buena fe conducta). Consiste en la delidad
a un acuerdo concluido o, dentro del crculo obligatorio, observar la conducta ne
cesaria para que se cumpla en la forma comprometida la expectativa ajena66.
Nos hemos referido al principio de la fe pblica registral en nuestra obra Temas d
e Derecho Inmobiliario; ob. cit. 30; pginas 19 a 26. 65 Peailillo Arvalo; ob. cit.
58; pgina 442. 66 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 29.
64
116

Se trata de una conducta socialmente exigida (regla de conducta) que condiciona

el actuar adecuado de los sujetos en sus relaciones jurdicas impidindoles silencia
r, manifestar y desarrollar su voluntad como les plazca. En este caso desaparece
el elemento subjetivo o psicolgico, debiendo ser apreciada la buena fe conforme
a las convicciones ms generalizadas de la sociedad, es decir, en abstracto; por l
o que sern determinantes las costumbres imperantes en cada poca dentro de nuestra
sociedad. La norma ms importante en esta materia es la del artculo 1546: Los contra
tos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente no slo obligan a lo que en e
llos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligacin, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella. Como lo ha entend
ido sostenidamente la doctrina universal, la norma de conducta con arreglo a la
buena fe no debe limitarse al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las
obligaciones surgidas de la fuente contractual - en caso del Cdigo Civil chileno
, el art. 1546 - sino que tiene aplicacin abierta y general, sin una necesaria li
mitacin. Dentro del orden jurdico general, y tendiente a jar la e cacia de las normas
, los derechos debern ejercitarse o exigirse conforme a las exigencias del princi
pio general de la buena fe. Al sobrepasarse los lindes de este principio general
, se puede caer, segn los casos, en el ejercicio abusivo de los derechos, en el f
raude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causa ilcita y en general, se pu
ede caer en el ilcito civil67.
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 158.
67
117

El artculo 1546 es uno de los principales argumentos de texto que dan quienes a rma
n que la teora de la imprevisin podra tener acogida en nuestro Cdigo Civil68. Otros,
como Abeliuk Manasevich, no estn de acuerdo con este argumento: Pero desde luego,
el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace ms gravoso el cumplimien
to, y si realmente lo hubiere hecho no necesitara el deudor la imprevisin para def
enderse, y en seguida el acreedor ha ejecutado su parte de buena fe. Por ltimo, e
l Cdigo explica lo que ello signi ca: el contrato obliga, adems de lo que se expresa
, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o la costumbre; y en ningu
na de ellas aparece la imprevisin69. Si bien es cierto que la referida norma es la
que reconoce en trminos ms amplios el aspecto objetivo de la buena fe, tambin es p
osible encontrar otras normas del Cdigo Civil que tienen idntico fundamento; as, po
r ejemplo, ello resulta evidente en los artculos 1569 y 1591 que, respectivamente
, impiden pagos parciales y que el acreedor sea obligado a recibir otra cosa que
la que se le debe ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida;
y en los artculos 1548 y 1549, conforme a los cuales la obligacin de dar (contiene
la de entregar) una especie o cuerpo cierto contiene la de conservarla hasta la
entrega, debiendo emplear el deudor el debido cuidado.
Tambin se suelen citar los artculos 1558 inciso 1(perjuicios) y 1560 (interpretacin
de los contratos), y se han mencionado los artculos 1469 (actos que la ley declar
a invlidos), 2003 regla 2 (contrato de construccin), 2180 (contrato de comodato), 2
227 (contrato de depsito) y 2348 (contrato de anza) como casos particulares de apl
icacin de tal teora. En cambio, se sealan los artculos 1983 inciso 1 (contrato de arr
endamiento) y 2003 regla 1 (contrato de construccin) como casos que la rechazan ex
presamente. 69 Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo II; pgina 763. En el mis
mo sentido Ramos Pazos, citando a Lorenzo de la Maza, a rma que no existe ninguna
disposicin que permita de un modo expreso y franco la aplicacin de la teora de la i
mprevisin. Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables (Ramos Pazos, R
en; ob. cit. 8; pgina 271).
68
118

En todas las etapas de un contrato, como consecuencia de la perspectiva objetiva

de la buena fe, surgen deberes para los contratantes; as, por ejemplo, en la fas
e precontractual, adems del deber de no interrumpir abusivamente las tratativas,
aparece el de informacin, al menos en relacin con los aspectos esenciales del nego
cio que se proyecta (en las fases de celebracin y cumplimiento del contrato tambin
surge el deber de informar circunstancias sobrevinientes que sean relevantes),
es decir, como explica Lpez Santa Mara, la actitud exigida es la de hablar claro, abs
tenindose de a rmaciones inexactas o falsas, como igualmente de un silencio o retic
encia que pueda conducir a una equivocada representacin de los elementos subjetiv
os u objetivos del contrato70; en la fase de celebracin del contrato, est la obliga
cin de indemnizar al comprador que tiene el vendedor de una cosa ajena en caso qu
e esta sea evicta (artculo 1815 en relacin con el artculo 1839)71; en la fase del c
umplimiento o ejecucin del contrato72, adems de lo expresado en las normas
Lpez Santa Mara, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; pgina 399. Barros Bourie seala que muy
especialmente en el mbito precontractual, el deber de cuidado se expresa ms claram
ente en la forma negativa de la mala fe, que incluye tanto el engao o induccin vol
untaria a error de la contraparte, como la completa desconsideracin de la con anza
creada (Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; pgina 1002). 71 Lpez Santa Mara agrega
que la lesin tambin es una manifestacin de ello. A este respecto expresa lo siguien
te: As, especialmente, frente a la pacata concepcin actual de la lesin enorme en Chi
le, que apenas opera en siete estrechos casos y que no permite anular a diferenc
ia de lo que ocurre en el Derecho Comparado contratos a travs de los cuales una d
e las partes hubiese explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la o
tra, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas o ilegtimas; cuanto meno
s estas abyacentes situaciones de hecho podran ser sancionadas en tanto vulnerato
rias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorg
ando una indemnizacin al afectado (Lpez Santa Mara, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; pgin
as 401 y 402). 72 Lpez Santa Mara, a propsito del cumplimiento del contrato, como n
ovedosas normativas posibles y susceptibles de derivarse de la buena fe, mencion
a las siguientes: a) Desestimacin de la demanda de resolucin de un contrato fundad
a en un incumplimiento parcial de poca monta (tambin rechazo de la excepcin de con
trato no cumplido si el demandado ha dejado de cumplir una parte mnima o insigni ca
nte de sus obligaciones) y de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un
contrato, cuando la aplicacin de la buena fe tipi care una causal de inexigibilida
d.
70
119

citadas en el prrafo anterior, tenemos la obligacin del arrendador de usar la cosa

arrendada en los trminos o espritu del contrato (artculo 1938 en relacin con el artc
ulo 1546), o las obligaciones del depositario y del acreedor prendario de no uti
lizar, salvo autorizacin, la cosa depositada o entregada en prenda (artculos 2220
y 2395); en la fase de trmino de ciertos contratos, tal como sucede con la obliga
cin de los socios de no renunciar para apropiarse una ganancia que deba pertenecer
a la sociedad (artculos 2110 y 2111) y en la fase post contractual, surge el deb
er de no divulgar o aprovecharse de informacin con dencial de la contraparte, en pe
rjuicio de ella, obtenida con ocasin de las distintas fases del contrato (corresp
onde que este deber est presente en todas las etapas del contrato)73. Fuera del mb
ito contractual, por ejemplo, nos parece que en el artculo 327 al prescribir que,
en caso de sentencia absolutoria, cesa el derecho a la restitucin de lo que se h
ubiere dado a ttulo de alimentos provisorios, contra el que de buena fe y con algn
fundamento plausible haya intentado
b) Admisin de la tesis del profesor Fueyo, segn la cual a los requisitos legales d
el pago: ejecucin literal e integridad (artculos 1569 y 1591), hay que aadir la bue
na fe del solvens y del accipiens. c) Admisin por los tribunales, hacindose eco de
l sentir doctrinario, de la posibilidad de revisar contratos en ciertos casos de
excesiva onerosidad sobrevenida. d) Morigeracin, cuanto menos, y mientras siga v
igente el artculo 1560, del sistema subjetivo de interpretacin de los contratos, t
an plagado de cciones (Lpez Santa Mara; ob. cit. 24; tomo II; pginas 403 y 404). 73
La buena fe objetiva ha tenido aplicacin jurisprudencial en el mbito contractual,
en aspectos tales como tratativas preliminares, celebracin del contrato, efectos
postcontractuales, reforzamiento de la fuerza vinculante del contrato, creacin de
deberes contractuales no explcitos, cali cacin de la naturaleza del contrato, inter
pretacin de las clusulas contractuales, morigeracin de la literalidad del contrato,
integracin y prueba del mismo. Tambin se ha ampliado su aplicacin a otros negocios
jurdicos y tratados, ejercicio de derechos reales y personales no contractuales,
ejercicio de acciones reales, desarrollo del litigio, actos administrativos y f
uero laboral (Corral Talciani, Hernn; La aplicacin jurisprudencial de la buena fe
objetiva en el ordenamiento civil chileno; Temas de contratos; Cuadernos de anlis
is jurdicos. Coleccin de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales
. Escuela de Derecho; Santiago Chile; 2006; pginas 190 a 220).
120

la demanda; se enfoca la buena fe desde una perspectiva objetiva. En todo caso, n

os llama la atencin que la buena fe y la existencia de algn fundamento plausible s
ean requisitos copulativos, ya que al no existir este ltimo, estimamos que no se
puede considerar que ha habido buena fe. Resulta fcil apreciar que el principio g
eneral de la buena fe constituye una importante limitacin al principio general de
la autonoma de la voluntad, al menos concebido ste con la fuerza y amplitud de la
doctrina clsica. Precisamente, en directa relacin con este punto se encuentra la
doctrina de los actos propios, poco desarrollada en nuestro pas, segn la cual es i
lcito para un sujeto hacer valer un Derecho en contradiccin con su conducta anteri
or: venire contra factum propium non valet. En cuanto a los orgenes, aplicacin y pro
blemas de esta doctrina, Mara Fernanda Ekdahl Escobar explica lo siguiente: se rem
ontan al Derecho Romano74 y las polmicas que versan sobre su contenido y variadas
proyecciones se agudizan en el tiempo. Es quizs en el Derecho Comparado uno de l
os principios generales de mayor aplicacin en la prctica forense75, a pesar de lo
cual existen ordenamientos como el nuestro donde la existencia y vigencia de est
e principio es virtualmente desconocida.
En un pasaje de Ulpiano contenido en el fragmento 25 del Digesto, 1.7, se impide
a un padre que ha emancipado legalmente a su hija, con rindole como consecuencia de
ese acto la calidad de sui iuris (ciudadana libre y con capacidad por tanto para
testar), que pueda alegar la nulidad del testamento otorgado por ella, sostenien
do que dicha emancipacin no fue jurdicamente e caz (Ekdahl Escobar, Mara Fernanda; La
doctrina de los actos propios. El deber de no contrariar conductas propias pasad
as; Editorial Jurdica de Chile; 1989; 1 edicin; pginas 43 y 44) 75 Lpez Santa Mara exp
lica que la doctrina de los actos propios, goza, en la actualidad, de amplia vige
ncia en el Derecho Comparado, bajo ese mismo nombre, o a travs de la institucin an
glosajona del estoppel. El Tribunal Supremo espaol ha pronunciado centenares de sen
tencias basadas en el estndar o regla de que un litigante no puede contradecirse
a s mismo. Existen tambin manifestaciones jurisprudenciales concretas en naciones
latinoamericanas, v. gr., Argentina y Puerto Rico (Ekdahl Escobar, Mara Fernanda;
ob. cit. 74; pgina 11).
74
121

Pese a su profusa aplicacin en el extranjero, existen an muchas interrogantes, bas

tante oscuridad y vacos que dilucidar. Su misma tradicin tan larga y vasta se pres
enta un tanto desordenada, con pocas de mayor preponderancia seguidas de tramos d
onde se diluye. Pocos conceptos hay tan necesitados de precisin, por cuanto existe
mucha confusin al respecto; su mismo contenido, fundamentos, presupuestos, son la
mayor parte de las veces imprecisos o simplemente desconocidos; sus lmites, vaga
e intuitivamente desconocidos76. En nuestro Cdigo Civil slo es posible encontrar n
ormas dispersas que, por un lado, permiten justi cadamente contrariar conductas pr
opias y, por otro, lo impiden. Por ejemplo, en el primer sentido se pueden citar
los artculos 114, que permite a los ascendientes, sin cuyo consentimiento se hub
iere casado el descendiente menor de edad, revocar las donaciones que antes del
matrimonio le hayan hecho; y 999 en relacin con el 1001, que caracteriza al testa
mento como un acto jurdico esencialmente revocable, a propsito de las disposicione
s testamentarias (en cambio, segn lo ha entendido nuestra doctrina mayoritaria, l
as declaraciones no patrimoniales y que jan derechos permanentes, como el reconoc
imiento de un hijo77, no son revocables, es decir, se impide contrariar una cond
ucta propia). En el segundo sentido se pueden mencionar los siguientes casos: co
nforme al artculo 192 inciso 1, no puede repudiar su reconocimiento el hijo que, d
urante su mayor edad, lo hubiere aceptado expresa o tcitamente; la aceptacin (salv
o en caso de fuerza, dolo o
Ekdahl Escobar, Mara Fernanda; ob. cit. 74; pgina 26. El inciso 2 del actual artculo
189 (sustituido por la Ley N 19.585) ha venido a despejar cualquier duda en cuan
to a que el reconocimiento de un hijo va testamento es irrevocable.
76 77
122

lesin grave) y la repudiacin (salvo en caso de fuerza o dolo) de una asignacin here
ditaria es irrevocable (artculos 1234 y 1237); en virtud del artculo 1468, no se p
uede repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabienda
s; y, de acuerdo con el artculo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta del act
o o contrato, quien saba o deba saber el vicio que lo invalidaba. Por ltimo, cabe a
gregar que la teora de los actos propios ha tenido acogida en nuestros tribunales
, tal como lo demuestra una sentencia de la Corte Suprema, de 9 de mayo de 2001:
Que, en consecuencia, la pretensin de la demandante en este juicio necesariamente
ha debido ser rechazada de acuerdo con la teora de los actos propios, es decir,
aquel principio general del Derecho fundado en la buena fe que impone un deber j
urdico de respeto a una situacin creada por la conducta del mismo sujeto. Tal doct
rina se traduce en que se debe mantener en el Derecho una conducta leal y honest
a. Es la inspiracin de la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su propio
dolo, encontrando en materia contractual su base legal en el artculo 1546 del Cdi
go Civil. Son requisitos de procedencia de este principio los siguientes: a) una
conducta anterior, que revela una determinada posicin jurdica de parte de la pers
ona que se le trata de aplicar este principio; b) una conducta posterior de part
e del mismo sujeto, contradictoria a la anterior; y c) que el Derecho o pretensin
que hace valer la persona en quien incide el acto perjudique a la contraparte j
urdica (considerando tercero)78.
Revista de Derecho y Jurisprudencia; tomo XCVIII; seccin 1; pgina 99. La teora de los
actos propios es un principio general del Derecho fundado en la buena fe, que i
mpone el deber jurdico de respeto y sometimiento a una situacin jurdica creada por
la conducta del mismo sujeto; Corte Suprema, 27 de noviembre de 2006 (Jurispruden
cia al da; LexisNexis; Santiago-Chile; ao I n 36; semana del 4 al 10 de diciembre d
e 2006; pgina 442. N ID LexisNexis: 35524).
78
123

El enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto es el incremento de un pa

trimonio a costa del empobrecimiento de otro, sin causa justi cada, lo que, en con
formidad con el principio en estudio, debe ser reparado. Son diversas las expres
iones con que se conoce este fenmeno; as, Fueyo Laneri menciona las siguientes: enr
iquecimiento sin causa, enriquecimiento injusto, enriquecimiento indebido, enriq
uecimiento infundado, enriquecimiento torticero, enriquecimiento sin causa a exp
ensas de otro 79. Se repite habitualmente que un texto de Pomponio, en el Digesto,
habra sido el punto inicial de la doctrina del enriquecimiento sin causa80. En su
desarrollo inicial se la consider un cuasicontrato, porque normalmente se produce
un acto voluntario, lcito (en el sentido que no constituye delito ni cuasidelito
) y no convencional, llegndose incluso a equipararla con la gestin de negocios con
la sola diferencia de que quien sufre el empobrecimiento no tena la intencin de a
dministrar un negocio. En otros casos se consider el enriquecimiento sin causa co
mo un pago de lo no debido. En una etapa posterior, opinin que an se mantiene, se
invirti la situacin y se sostuvo que a la inversa la nocin del enriquecimiento sin
causa es ms amplia que el cuasicontrato, y stos encuentran precisamente su explica
cin en el principio sealado. La verdad
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 439. Iure nature aequum est, neminem cu
m alterius detrimento et injuria eri locupletoriem: Es justo, por Derecho natural,
que nadie se haga ms rico con dao y perjuicio a otro (Fueyo Laneri, Fernando; ob. c
it. 54; pginas 439 y 440).
79 80
VII.- La ilegitimidad del enriquecimiento sin causa
124

es que la mayor parte de las obligaciones cuasicontractuales encuentran su inspi

racin en el principio del enriquecimiento sin causa, pero no todas ellas 81. Se es
tima que su desarrollo como principio general corresponde a la segunda mitad del
siglo XIX, llegando a consagrarse positivamente en diversas legislaciones del s
iglo XX como fuente autnoma de obligaciones82. En las relaciones comerciales y ju
rdicas constantemente existe un enriquecimiento de los patrimonios a costa de otr
os, lo que no constituye una razn para que el legislador intervenga, ya que se ha
ra imposible el tr co jurdico (por esa razn, en un comienzo, esta doctrina tuvo sus det
ractores, porque aplicada con exagerada amplitud puede ser peligrosa y hacer tam
balear la seguridad en las relaciones jurdicas; de ah que la jurisprudencia france
sa se haya resistido en un comienzo a aceptarla, para terminar hacindolo pero suj
eta a la concurrencia de una serie de requisitos que veremos , y que eliminan su
peligrosidad posible83). En cambio, no parece lgico que el legislador acepte que s
e produzca un enriquecimiento sin causa jurdica.
Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo I; pginas 177 y 178. En pases como Alema
nia, Italia, Mjico, Per, Polonia y Suiza tiene reconocimiento expreso la teora gene
ral del enriquecimiento sin causa. 83 Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo
I; pgina 177. En cuanto al desarrollo de la jurisprudencia francesa, Waldo Enriqu
e Figueroa Vsquez explica que sern los tribunales inferiores los que darn muestras d
e una mayor comprensin al enfrentarse al problema. Los tribunales de primera inst
ancia y las Cortes de Apelaciones van a aceptar, aunque tmida y muy ocasionalment
e, algunas aplicaciones directas del principio segn el cual nadie puede enriquece
rse a expensas de otro. La Corte de Rennes permite expresamente la accin de in re
m verso a quien ha suministrado medios de subsistencia a una familia que es aban
donada por el jefe de hogar (s. del 26 de agosto de 1820); en fallo del 6 de ago
sto de 1850, la Corte de Pars permite al mandatario dirigirse en contra de su man
dante en los lmites del provecho obtenido por ste en virtud de negocios realizados
por aqul ms all de las facultades de su mandato; la misma Corte de Rennes, por ltim
o, decide que el prstamo a la gruesa efectuado por el capitn del navo sin las forma
lidades necesarias obliga al tomador en la medida que se haya aprovechado del prs
tamo (Figueroa Vsquez, Waldo Enrique; La accin de enriquecimiento sin causa; Fundac
in Fernando Fueyo; Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1997; 1 edicin
; pginas 35 y 36).
81 82
125

Son diversas las hiptesis de enriquecimiento injusto que tienen tipicidad en la l

ey y, en consecuencia, una accin espec ca. En este sentido, Fueyo Laneri, citando al
espaol Espuny Gmez, seala que injustamente se enriquece el ladrn que se apodera de l
o ajeno; el comprador que recibe la cosa y no la paga; el vendedor que la cobra
y no la entrega; el prestatario que no devuelve la suma prestada; el depositario
que se aprovecha de los bienes con ados a su custodia; el mandatario que hace suy
o los frutos de su actuacin por cuenta de otro; el mandante que no reembolsa al m
andatario los gastos que su gestin le originara; el asegurador que no indemniza u
na vez ocurrido el siniestro; quien distrae los bienes dados en prenda, burlando
a sus acreedores; quien aventurando en la gestin de ajenos negocios, sin mandato
, se apropia de la utilidad; quien cobra lo que no le es debido; etc.84. Sin emba
rgo, como insiste Fueyo Laneri, si bien esos casos corresponden a enriquecimiento
s evidentes, incluso injustos, integran supuestos tipi cados en la ley, con accin p
ropia para protestar, por la va civil e incluso, criminal. En otras palabras, estn
regulados y sancionados expresamente por la norma jurdica positiva85. Adems, en ta
les hiptesis se aprecia con claridad la existencia de dolo o culpa. El enriquecim
iento injusto que aqu verdaderamente nos interesa, es aquel que constituye un pri
ncipio general dentro de nuestro Cdigo Civil y que, a diferencia de otras legisla
ciones, no se encuentra consagrado en una norma de carcter general. Es el enrique
cimiento injusto que Fueyo Laneri
84 85
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 441. Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit.
54; pgina 441.
126

denomina atpico general, extraordinario o anormal86. Precisamente, tal atipicidad y

el empleo de una accin de carcter general es lo que conduce a la subsidiariedad.
El carcter subsidiario de la accin de enriquecimiento injusto (actio in rem verso),
conforme a la doctrina extranjera mayoritaria, encuentra su justi cacin en que se ha
establecido con el objeto de llenar necesariamente un vaco en el orden jurdico, e
s decir, para completarlo. En modo alguno meramente para sustituir o bloquear la
s acciones tpicas que expresamente dispuso el ordenamiento positivo, que mantiene
n su preferencia, o para salvar a quienes por su negligencia han dejado pasar el
tiempo y las acciones tpicas han prescrito. El carcter subsidiario, pues, otorga
a esta accin un tono de autonoma, personalidad y fuerza, descartando, a la vez, cu
alquier papel secundn que quisiera atribursele. Ms all de esta connotacin como accin s
ubsidiaria, extraordinaria o amplia, juega simultneamente el principio general de
l Derecho que tiene por nombre enriquecimiento sin causa a expensas de otro y qu
e permite su aplicacin por el juez a despecho de la existencia o inexistencia de
norma positiva que lo consagre explcitamente87. A pesar de que nuestro Cdigo Civil,
al igual que el francs, no consagra una accin general de enriquecimiento injusto,
diversas normas de l tienen por fundamento directo el enriquecimiento injusto, e
s decir, el afn del Derecho por mantener el equilibrio de intereses y por aplicar
la justicia, lo que determina la presencia de una norma legal, tpicamente
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 442. Este mismo autor habla de la doctr
ina general y atpica del enriquecimiento sin causa a expensas de otro (Fueyo Laner
i, Fernando; ob. cit. 54; pgina 454). 87 Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgin
a 442.
86
127

declarativa, que pone las cosas en su sitio mediante el deber de restituir o ree
mbolsar, o simplemente dar, para restablecer el equilibrio perdido88: artculos 137
inciso 2, 138 bis inciso 2, 150 inciso 6, 161 incisos 3 y 4, 261, 1734, 1744, 1746,
1750 y 1751, todos referidos al rgimen econmico del matrimonio; 668 y 669, respect
o a la accesin de cosas muebles a inmuebles; 906 a 911, en relacin con el poseedor
vencido en el juicio reivindicatorio; 1522, en cuanto a la contribucin a la deud
a en las obligaciones solidarias; 1578 n 1 y 1688, a propsito del que contrata con
un incapaz; 2290 inciso 1, 2292 y 2293, respecto del cuasicontrato de agencia o ci
osa o gestin de negocios ajenos; 2295, 2297 y 2299, a propsito del cuasicontrato d
e pago de lo no debido; 2307 y 2308, ambos referidos al cuasicontrato de comunid
ad; 2370, en relacin con la accin de reembolso del deudor principal en contra del a
dor; 2429 incisos 2 y 3, respecto del tercer poseedor del inmueble hipotecado; etct
era. En general, todos los casos en que opera la subrogacin por el slo ministerio
de la ley encuentran su fundamento directo en la necesidad de reparar un enrique
cimiento injusto, tal como lo con rman las hiptesis previstas en el artculo 1610. So
n tantas las hiptesis consagradas en nuestro Cdigo Civil, cuyo fundamento inmediat
o descansa en el enriquecimiento sin causa, que es posible, va el mtodo inductivo,
concluir que se trata de un principio general. Siguiendo a los espaoles Ramn Roca
Sastre y Jos Puig Brutau89, se puede sostener que por enriquecimiento injusto, en
un sentido propio o tcnico, ha de entenderse un desplazamiento de valor, que pro
voca un incremento
88 89
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 443. Citados por Fueyo Laneri (Fueyo L
aneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 454).
128

patrimonial en determinado sujeto de Derecho, a costa del patrimonio de otro, pr

oducido aparentemente de una manera conforme a Derecho, pero, en el fondo, sin c
ausa o justi cacin que le sirva de base, y que atribuye al perjudicado una accin de
restitucin. En cuanto a los requisitos para la procedencia de la actio in rem verso,
la doctrina seala los siguientes: A) Enriquecimiento de una persona, lo que pued
e consistir, por ejemplo, en la adquisicin de un Derecho, en el aumento de valor
de un bien o, incluso, en la economa de un gasto. Muchos autores comprenden el de
nominado enriquecimiento moral, en la medida que sea apreciable en dinero. B) Empo
brecimiento de quien sostiene la pretensin de reembolso. El enriquecimiento se de
be producir a expensas de otro (el empobrecido y a la vez demandante). En consec
uencia, carece de accin aquel que ha provocado por una conducta suya el desplazam
iento de bienes o valores si, al mismo tiempo, su patrimonio no ha sufrido menos
cabo. Tal como expresa Fueyo Laneri, las formas de presentarse el empobrecimiento
son muchas y de difcil precisin una por una. En general, los autores sealan dos fu
entes que dan lugar al empobrecimiento: 1: Por la prdida de una cosa, un Derecho o
una ventaja jurdica. Los cauces de los fenmenos recin sealados pueden ser:
129

a. Por desplazamiento del objeto o del valor del patrimonio empobrecido al del e
nriquecido; frmula que aparece mayormente comn; b. Por incorporacin, al patrimonio
de un tercero, del pago que hace el empobrecido de una obligacin del enriquecido
para con dicho tercero; b. Por destruccin de un bien del empobrecido para la cons
ervacin de una cosa o, en general, el aumento del patrimonio del enriquecido. 2: P
or la prdida de un lucro directo y positivo Como seala Nez Lagos, en esta forma no h
ace falta que el objeto del enriquecimiento haya formado parte del patrimonio de
l empobrecido; es su ciente que se presente como una expectativa segura, o que hay
a simplemente tocado a la situacin patrimonial del empobrecido90. C) Relacin de cau
salidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. D) Que el enriquecimiento
se haya veri cado sin causa justi cada, es decir, sin un antecedente jurdico que lo
justi que. Normalmente, el enriquecimiento tendr una causa justi cada; adems, la causa
se presume. Por este doble motivo quien intente la actio in rem verso deber probar
la falta de causa, lo que en muchas ocasiones no ser nada de fcil, ya que los hec
hos que generan los desplazamientos patrimoniales son distintos para cada caso p
articular.
90
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pginas 459 y 460.
130

E) Es necesario que la persona que sufre el empobrecimiento no tenga otro medio

legal para obtener la reparacin. Respecto de este punto nos remitimos a lo ya seal
ado a propsito del carcter subsidiario de la accin. Finalmente, en cuanto a los efe
ctos de la actio in rem verso, estos se traducen en que el enriquecido ser condenad
o a restituir al empobrecido la ventaja o provecho obtenida. No es un problema d
e nulidad del acto, sino de restitucin del enriquecimiento. Sin embargo, se debe
tener presente que lo restituido no puede exceder al enriquecimiento; y a la inv
ersa, si el empobrecimiento es menor que el enriquecimiento, la restitucin debe d
eterminarse por el valor del empobrecimiento. La actio in rem verso no puede ser f
uente de perjuicios para el enriquecido, ni fuente de provecho para el empobreci
do.
Es un principio que desborda ampliamente el campo del Derecho Civil; la responsa
bilidad es comn a todo el ordenamiento jurdico, presentndose en l bajo las ms diversa
s formas. El origen del principio de la responsabilidad es posterior a la mayora d
e los principios que rigen el Derecho Civil. Slo por excepcin Pothier91 utilizaba
dicha palabra, que era desconocida para la mayora de los autores de esa poca.
Robert Joseph Pothier (1699 1772), autor de muchas obras, destacando el Trait des
obligations, y considerado el padre espiritual del Cdigo Civil francs; tuvo como pr
incipal preocupacin insertar al Derecho esquemas racionalistas y uniformadores, pa
ra lo cual trat de superar la controversia que exista en el Derecho francs escrito
y el Derecho consuetudinario y tambin de establecer principios comunes dentro del
ordenamiento jurdico francs (La Semana Jurdica N 329; LexisNexis; Santiago - Chile;
semana del 26 de febrero al 4 de marzo de 2007; pgina 8).
91
VIII.- La responsabilidad
131

Dicho concepto de acuerdo a lo sealado por los hermanos Mazeaud fue adoptado en F
rancia durante el siglo XVIII, de Inglaterra92. Arturo Alessandri Rodrguez explica
que, en su acepcin ms amplia, la nocin de responsabilidad implica la de culpabilida
d, que es la que, de ordinario, constituye su fundamento. En este sentido se dic
e que un individuo es responsable de un hecho cuando ste le es imputable, cuando
lo ha ejecutado con su ciente voluntad y discernimiento. Generalmente, sta es la ac
epcin que la moral y el Derecho Penal le dan93. La responsabilidad moral es una no
cin estrictamente subjetiva. Es la transgresin de un principio de conciencia, que
se identi ca dentro de la religin con la idea de pecado. Basta la sola intencin, no
es necesario que se produzca un perjuicio ajeno, y, de producirse, su reparacin n
o es exigible coactivamente. En la responsabilidad penal, tampoco es necesario u
n dao espec co; se sanciona al responsable por la gravedad del acto, por el atentado
que ste implica (se considera un atentado a la sociedad toda), sancin que la dife
rencia de la moral, y que, por lo general, es de mayor gravedad que la de indemn
izar perjuicios. En cambio, en el Derecho Civil, la expresin responsabilidad no se
de ne por su fundamento, que puede variar, sino por su resultado, es decir, por l
as consecuencias jurdicas que el hecho acarrea a su autor. En este sentido se
Barcia Lehmann, Rodrigo; Algunas consideraciones sobre el principio de la respons
abilidad, en Instituciones de Derecho Civil moderno. Homenaje al profesor Fernand
o Fueyo Laneri. Fundacin Fueyo; Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago - Chile;
1996; pgina 551. 93 Alessandri Rodrguez, Arturo; De la responsabilidad extra cont
ractual en el Derecho Civil chileno; Ediar Editores Ltda.; Chile; 1983; tomo I;
pgina 11.
92
132

dice que un individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar un dao. En D

erecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjui
cio o dao sufrido por otra. Puede, pues, de nrsela diciendo que es la obligacin que p
esa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra94. En realidad, la resp
onsabilidad civil puede dar lugar a distintos tipos de acciones. La ms generaliza
da es la que persigue la indemnizacin en dinero por los perjuicios sufridos. Pero
tambin en sede extracontractual se reconoce la accin para que se restituya materi
almente a la vctima a la situacin anterior al dao; y una para hacer cesar el dao que
est actualmente ocurriendo95. As, por ejemplo, todas estas posibilidades se encuen
tran expresamente contempladas, frente a un acto de competencia desleal, en el a
rtculo 5 de la Ley N 20.169. Asimismo, el artculo 53 de la Ley N 19.300 sobre bases g
enerales del medio ambiente, publicada en el Diario O cial de 9 de marzo de 1994,
concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, no obstante el ej
ercicio de la accin indemnizatoria ordinaria. Segn la fuente de donde emane, la re
sponsabilidad civil se puede clasi car en: A) Responsabilidad contractual. Es aque
lla en que el dao es consecuencia de la violacin de un vnculo jurdico preexistente e
ntre las partes, es decir, es el dao que nace del incumplimiento de una obligacin
contractual. Se encuentra tratada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, ba
jo el epgrafe Del efecto de las obligaciones
94 95
Alessandri Rodrguez, Arturo; ob. cit. 93; pgina 11. Barros Bourie, Enrique; ob. ci
t. 41; pgina 16.
133

(artculo 1545 y siguientes). En sede contractual podra darse la paradoja de que a

pesar de que el incumplimiento no cause dao, igualmente, deban indemnizarse perju
icios; ello, como consecuencia de la estipulacin de una clusula penal. En este cas
o (artculo 1542), tal como sucede con la avaluacin legal (artculo 1559), no es nece
sario probar perjuicios. Otra interpretacin sera sostener que estas normas, ms bien
, establecen presunciones de derecho de la existencia de los perjuicios. B) Resp
onsabilidad extracontractual. Es la que nace de la comisin de un hecho ilcito, de
un delito o cuasidelito. No existe una vinculacin jurdica previa entre las partes.
Se encuentra reglamentada en el Titulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, bajo e
l epgrafe De los delitos y cuasidelitos (artculo 2314 y siguientes). Enrique Barros
Bourie explica que, en circunstancias que muchas de las preguntas son anlogas en a
mbas sedes (contractual y extracontractual) y que las normas legales sobre respo
nsabilidad contractual sirven de referencia para construir los efectos de la res
ponsabilidad extracontractual, parte de la doctrina (especialmente francesa) ha
sostenido que la responsabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto nico, qu
e incorpore las hiptesis de responsabilidad contractual y extracontractual. A pes
ar de que buena parte de las diferencias que tradicionalmente han sido planteada
s entre ambos tipos de responsabilidad han sido superadas por la evolucin doctrin
aria y jurisprudencial, la experiencia muestra la conveniencia de cuidar la espe
ci cidad del contrato como instituto bsico en una economa de intercambios, lo que
134

lleva a mirar con recelo la construccin de un sistema unitario de responsabilidad9

6. El mismo autor, agrega que en nuestro sistema jurdico se acostumbra seguir el e
squema de Pothier, que el Cdigo chileno toma del francs, donde bajo el epgrafe De lo
s efectos de las obligaciones se tratan esencialmente preguntas de responsabilida
d contractual, dejando para la responsabilidad extracontractual el tratamiento d
iferenciado de sus elementos particulares (con nfasis en las diferencias con la r
esponsabilidad contractual)97. C) Responsabilidad cuasicontractual. La hay cuando
se produce un dao como consecuencia de un hecho voluntario, lcito y no convencion
al. La decadencia del cuasicontrato contrasta con el inters adquirido por el enriq
uecimiento sin causa, que ha devenido en una fuente general de obligaciones rest
itutorias. A diferencia de la responsabilidad patrimonial, que tiene por objeto
esencial indemnizar los daos que se siguen de un ilcito civil, la accin de enriquec
imiento sin causa se dirige
Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; pgina 19. El acento en diversos aspectos no
negociados del contrato llev a una parte de la doctrina, especialmente en la dcada
de 1970, a proponer la incorporacin de la categora del contrato bajo el estatuto (
supuestamente ms general) de la responsabilidad por daos. El argumento principal h
a sido que el elemento convencional del contrato tiende a desaparecer; sea de he
cho, a consecuencia de las prcticas contractuales (como ocurre en los contratos m
asivos sujetos a condiciones generales de la contratacin), sea en razn de regulaci
ones legales o administrativas que limitan la facultad negociadora de las partes
(como ocurre con los contratos dirigidos) (Barros Bourie, Enrique; ob cit. 41; pg
ina 21). Vase cit. 100. Abeliuk Manasevich comenta que una corriente doctrinaria
moderna tiende a equiparar ambas clases de responsabilidad en lo que se llama la
teora unitaria de la responsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad
civil es una sola, fuente siempre de la obligacin de reparacin, y sus diferencias
son de mero detalle. Sin embargo, con la excepcin de Claro Solar, los autores naci
onales y la jurisprudencia rechazan la doctrina de la unidad de la responsabilid
ad civil (Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo I; pgina 190 y tomo II; pgina 8
38). 97 Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; pgina 19.
96
135

a obtener la restitucin de los bene cios que el deudor ha recibido, como tpicamente
ocurre en el pago de lo no debido (artculo 2300)98. Muchos autores opinan que la r
esponsabilidad cuasicontractual, en realidad, es un tipo de responsabilidad lega
l. D) Responsabilidad legal. Es aquella en que el dao que se causa a otro es prod
ucto de la violacin de una obligacin legal (tambin deben considerarse obligaciones
legales las que nacen de la costumbre). E) Responsabilidad precontractual. La ha
y cuando se causa dao a otro en el curso de la formacin del consentimiento. Esta lt
ima especie de responsabilidad slo se encuentra en germen en el Cdigo de Comercio,
en el Ttulo I del Libro II, bajo el epgrafe De la constitucin, forma y efectos de l
os contratos y obligaciones (artculos 98 inciso nal y 100). Dado que el Cdigo Civil
slo ha reglamentado las dos primeras especies de responsabilidad, nuestra doctrin
a se ha preguntado qu normas deben aplicarse a las otras, siendo la respuesta may
oritaria que las reglas que rigen la responsabilidad contractual constituyen el
Derecho comn en materia de responsabilidad99. Cabe advertir, eso s, que la respues
ta anterior ha sido dada, ms bien, en relacin
Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; pgina 23. As, por ejemplo, Luis Claro Solar (
Claro Solar, Luis; Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado; Editorial
Jurdica de Chile; 1979; volumen V; tomo XI, pginas 521 a 523); Arturo Alessandri
Rodrguez (Alessandri Rodrguez, Arturo; ob. cit. 93; tomo I; pginas 54 a 57); Leslie
Tomasello Hart (Tomasello Hart, Leslie; El dao moral en la responsabilidad contr
actual; Editorial Jurdica de Chile; 1969; pgina 193); Ren Abeliuk Manasevich (Abeli
uk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo II; pgina 820); Ricardo Veas Pizarro (Veas P
izarro, Ricardo; De la responsabilidad extracontractual indirecta; Metropolitana
Ediciones; Santiago - Chile; 1999; 1 edicin; pginas 26 a
98 99
136

con las responsabilidades cuasicontractual y legal, ya que tratndose de la respon

sabilidad precontractual las opiniones son ms variadas, distinguindose, incluso, d
os etapas para la determinacin de las reglas aplicables: la de las tratativas pre
liminares y la de la formacin del consentimiento propiamente tal a la que da inic
io la formulacin de la oferta. En cuanto al fundamento de la responsabilidad civi
l, tradicionalmente, se ha distinguido entre dos sistemas: el clsico de responsab
ilidad subjetiva o a base de culpa y el de la responsabilidad objetiva o del rie
sgo creado, ninguno de los cuales ha escapado a las crticas de los autores. Para
la doctrina subjetiva el fundamento de la responsabilidad se encuentra en la imp
utacin, ya sea a ttulo de dolo o culpa, al autor del dao. En cambio, el fundamento
para la doctrina objetiva (esta doctrina surge como consecuencia de los nuevos r
equerimientos planteados, en su momento, por la era industrial) es totalmente di
ferente: el riesgo (quien crea un riesgo debe asumir sus consecuencias). Para es
ta segunda doctrina, quien con su actividad provoca un dao debe repararlo, haya o
no habido dolo o culpa de su parte. Nuestro Cdigo Civil sigue el criterio subjet
ivo, tal como se desprende de los artculos 1557, 1558, 2284 incisos 3 y 4, 2314 y 2
329.
29); y Ruben Celis Rodrguez (citado por Ramos Pazos, Ren; De la responsabilidad ex
tracontractual; Lexis Nexis; Santiago - Chile; 2007; 3 edicin; pgina 25). En sentid
o contrario Carlos Ducci Claro (Ducci Claro, Carlos; Responsabilidad Civil; Edit
orial Jurdica de Chile; 1971; pginas 22 y 23); Pablo Rodrguez Grez (Rodrguez Grez, P
ablo; Responsabilidad extracontractual; Editorial Jurdica de Chile; 1999; 1 edicin;
pginas 53 a 60); y Orlando Tapia Surez (Tapia Surez, Orlando; De la responsabilida
d civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes; Lex
isNexis; Santiago Chile; 2006; 2 edicin; pginas 455 a 457).
137

En los ltimos tiempos, a partir de la nueva realidad en materia de riesgos y daos

que se derivan especialmente de las actividades de la era tecnolgica, las tendenc
ias modernas del denominado Derecho de daos100 plantean una revisin integral del tem
a de la responsabilidad con el objeto de ampliar su mbito y, as, facilitar la repa
racin del dao causado. En este sentido, Rodrguez Grez agrega que el llamado Derecho
de daos plantea dos cuestiones fundamentales: la ampliacin de la cobertura de los
daos que deben ser indemnizados, lo cual importa hacerse cargo de una serie nume
rosa de daos propios de las actividades riesgosas que caracterizan la era tecnolgi
ca; y la facilitacin a la vctima de las exigencias legales que se requiere satisfa
cer para imponer responsabilidad101. Por otra parte, cabe comentar que un tema qu
e caus muchas dudas en nuestro pas, especialmente jurisprudenciales, es si el dao m
oral era indemnizable o no en materia de responsabilidad civil contractual (en e
l mbito de la responsabilidad civil extracontractual desde hace tiempo que nadie
lo discute). Pensamos que, al no existir una norma jurdica que expresamente lo pr
ohba, basta la sola aplicacin del principio en estudio para concluir que el dao mor
al provocado en el mbito contractual debe ser indemnizado. El principio general d
e la responsabilidad se traduce en el deber de reparar
Por in uencia del common law (torts law) y tambin por la necesidad de propiciar una
nueva inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en el responsab
le del dao (autor del dao) sino en la vctima o perjudicado, se ha extendido en el lt
imo tiempo la expresin Derecho de daos. Con ella se quiere tambin destacar la progres
iva consolidacin de una disciplina autnoma con sus propias reglas, principios y cr
iterios. No es inusual que quienes pre eran esta expresin aboguen por un tratamient
o conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual, en cuanto ambas
seran igualmente fuente de daos (Corral Talciani, Hernn; Lecciones de responsabilid
ad civil extracontractual; Editorial Jurdica de Chile; 2003; 1 edicin; pginas 24 y 2
5). 101 Rodrguez Grez, Pablo; ob. cit. 99; pgina 83.
100
138

la totalidad de los daos causados, no distinguiendo nuestro Cdigo en parte alguna

entre daos patrimoniales y morales. Por lo dems, no parece justo, al no existir un
a norma jurdica que expresamente lo excluya en sede contractual, concluir que en
un mbito si es indemnizable y en otro no102. La ejecucin de buena fe de los contrat
os, que encauza sus efectos hacia la obtencin de lo legtimamente esperado, sin det
rimento de los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales del contratante, con rma
igual conclusin de ser reparables ambas formas103. Debemos advertir que la jurispr
udencia ms reciente ha tendido a uniformarse en torno a la doctrina correcta, tal
como lo reconoce un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 20 de mayo
de 2002 (la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin, el 29 de octubre de 2002)
: La jurisprudencia y la doctrina actuales se orientan en el sentido de estimar p
rocedente la reparacin del dao moral derivado del contrato, por ser imperativo de
la simple lgica y de toda equidad, al no existir fundamentos que autoricen introd
ucir una distincin tan radical en el seno de la responsabilidad
102 Por consiguiente, demandada la reparacin del dao moral contractual, y probada s
u existencia, nuestros tribunales no podran negarse a fallar el con icto y conceder
la indemnizacin a pretexto de que no hay ley que resuelva la contienda sometida
a su decisin (artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales) y deberan proceder a aplica
r las normas que rigen en materia de integracin de las lagunas del Derecho. En resu
men, en la situacin actual de nuestro Cdigo Civil, es el juez el llamado a resolve
r sobre la indemnizacin del dao moral contractual, no teniendo por qu hacer jugar r
eglas referentes a los perjuicios que el Cdigo Civil contempla, ya que ellos slo h
an tenido en vista el dao material (Tomasello Hart, Leslie; ob. cit. 99; pginas 164
y 165). 103 Fueyo Laneri (citado por Tomasello Hart, Leslie; ob. cit. 99; pgina
155). En contra de esta opinin est Lorenzo de la Maza, quien estima que el contrato
no es un instrumento de satisfacciones de orden moral o espiritual, sino de cre
acin, circulacin y distribucin de bienes y servicios. En el mismo sentido Jos Pablo
Vergara Bezanilla (citados por Ramos Pazos, Ren; ob. cit. 99; pgina 16).
139

civil, para considerarlo nicamente procedente en materia extracontractual104.

Bibliografa
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104 La Semana Jurdica N 106; LexisNexis; Santiago - Chile; semana del 18 al 24 de
noviembre de 2002; pgina 11. Esta tendencia uniforme parece comenzar con una sent
encia de la Corte Suprema, de 20 de octubre de 1994 (Revista de Derecho y Jurisp
rudencia; tomo XCI; seccin 1; pgina 100 y Fallos del Mes N 431; pgina 658): Que, desde
luego, al decir el artculo 1556 que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y el lucro cesante, no excluye de un modo forzoso la reparacin del dao
meramente moral, como quiera que no se ha dicho all que la indemnizacin slo compren
da o abarque los sealados rubros, caso en que quedara marginada cualquier otra con
secuencia lesiva, derivada del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto de d
eberes emanados de un contrato. Que menos an puede sostenerse que la ley haya prohi
bido este tipo de indemnizacin, fuera del mbito de los delitos o cuasidelitos, por
el contrario, los artculos 544 (en relacin con el artculo 539) y el 1544 del mismo
Cdigo abren la puerta a esa clase de reparaciones de daos no patrimoniales, el un
o en las relaciones de familia y el otro en el rea de las convenciones. Que los bie
nes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama, tienen un valor
que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con mayor razn si se trat
a de la salud o la integridad fsica o psquica, de modo que si con respecto a los p
erjuicios o daos causados por un delito o cuasidelito civil, la jurisprudencia ha
dado cabida desde hace tiempo a la indemnizacin del dao exclusivamente moral, no
se divisa el motivo que justi que que se le niegue si la lesin a esos intereses ext
rapatrimoniales procede de la defeccin de culpa o maliciosa de uno de los contrat
antes. Que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunci
arse sobre el tema, por lo menos, en dos ocasiones en un sentido positivo. Por s
entencia de 3 de julio de 1951 dictada en un recurso de casacin en el fondo, ...
(Revista de Derecho, tomo 48, 2 parte, secc. 1; pg. 252). En una segunda sentencia,
dictada el 14 de abril de 1954, tambin en un recurso de casacin, opina en trminos
que inclina a pensar que concuerda con esa tesis (Revista de Derecho; tomo 51; 2
parte; secc. 1; pg. 74). Ramos Pazos cita una sentencia anterior (13 de diciembre d
e 1988), la que dice relacin con la reparacin de los perjuicios a que fue condenado
un banco por el incumplimiento de la obligacin de otorgar un prstamo que en princ
ipio estaba acordado (Ramos Pazos, Ren; ob. cit. 99; pgina 17).
I.- Obras consultadas
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III.- Jurisprudencia
145

La irretroactividad de la ley
Los cambios de legislacin en el tiempo plantean la interrogante en cuanto a deter
minar cual es la ley que debe aplicarse a las situaciones jurdicas que han nacido
y realizado sus efectos bajo el imperio de una ley anterior y, muy especialment
e, a aquellas que deben producir o seguir produciendo sus efectos en el tiempo q
ue la ley precedente ya no rige. De aqu surgen con ictos que es necesario soluciona
r. Los espaoles acostumbran llamar a esta materia Derecho Transitorio y los alema
nes Derecho Intertemporal. Jos Castn Tobeas lo de ne como el conjunto de reglas destin
adas a determinar la e cacia de la ley en el tiempo, o, lo que es igual, a resolve
r los con ictos que puedan ocurrir entre la ley nueva y la anterior derogada por e
lla, adaptando los preceptos de la ley nueva a los estados de derecho nacidos al
amparo de la ley anterior1. Por su parte, Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln explic
an que las llamadas normas de transicin o de Derecho Transitorio son normas de ca
rcter formal, en cuanto no regulan ellas mismas de una manera directa la realidad
, sino que son normas de colisin que tratan de resolver con ictos intertemporales. S
on por consiguiente, normas de remisin a otras normas. Esto es, normas indicativa
s de las normas que deben ser aplicables2.
1 Castn Tobeas, Jos; Derecho Civil espaol, comn y foral; reimpresin de la duodcima edi
in, revisada y puesta al da por Jos Luis de los Mozos; 1988; Reus S.A.; Madrid - Es
paa; tomo I; volumen I; pgina 613. 2 Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; Sistema de
Derecho Civil; Editorial Tecnos S.A.; Madrid Espaa; 5 edicin, 1984; 2 reimpresin, 19
86; volumen I; pgina 119.
El Derecho Transitorio o Intertemporal
146

Nuestro Cdigo Civil, recogiendo el principio general heredado del Derecho Romano
y luego seguido por el Derecho Cannico, en el inciso 1 de su artculo 9, dispone lo s
iguiente: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroacti
vo. Carlos Ducci Claro, al igual que toda la doctrina nacional, destaca que la dis
posicin citada es un simple precepto legal y no constitucional. Por lo tanto, no
alcanza a obligar al legislador mismo. Si el legislador puede derogar una ley pu
ede dictar tambin leyes retroactivas3. Luego, en el inciso 2 de la misma norma, se
agrega: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leye
s, se entendern incorporadas en stas4; pero no afectarn de manera alguna los efecto
s de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. La redaccin
de nitiva de este artculo 9 es la que se le dio en el Proyecto Indito5.
Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurdica de Chile; 20
05; 4 edicin; pgina 68. Lo mismo da a entender el artculo 2.3 del Cdigo Civil espaol:
as leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. 4 Uno de los
ejemplos ms citados de ley interpretativa en nuestro pas es el de la ley de 27 de
julio de 1865, que determin el sentido del artculo 5 de la Constitucin de 1833, sobr
e libertad de cultos (Vodanovic H., Antonio; Curso de Derecho Civil. Parte genera
l y los sujetos de derecho. Primera parte. Explicaciones basadas en las clases d
e los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel S
omarriva Undurraga. Redactadas, ampliadas y puestas al da por Antonio Vodanovic H
.; Editorial Nascimento; Santiago - Chile; 1971; 4 edicin; pgina 146). David Stitch
kin Branover llega a la conclusin de que la nueva redaccin del inciso 2 del artculo
135 del Cdigo Civil, dada por la Ley N 18.802 de 1989, es aplicable a todo matrimo
nio celebrado en el extranjero, cualquiera sea la poca de su celebracin y la poca e
n que los cnyuges hubieren pasado a domiciliarse en Chile, concluyendo que esta l
ey, respecto de dicho artculo, constituye una ley interpretativa (vase nuestra obr
a Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; Metropolitana Ediciones; San
tiago - Chile; 2000; 1 edicin; pginas 72 a 75). 5 En el Proyecto Indito se lee la si
guiente nota: Art. 9, Ley 7, C., De Legibus (Andrs Bello; Obras completas; tomo qui
nto; Proyecto de Cdigo Civil, tercer tomo (ltimo del proyecto de Cdigo Civil); edic
in hecha bajo los auspicios de la Universidad de Chile; Editorial Nascimento; San
tiago - Chile; 1932).
3
Criterio seguido por el Cdigo Civil
147

Anteriormente, en el Proyecto de 1853, se contenan las siguientes disposiciones:

- Art. 9. Aunque las leyes sean puramente explicativas o se limiten a declarar el
derecho vigente, no afectarn de modo alguno las decisiones judiciales pasadas en
autoridad de cosa juzgada, ni se aplicarn a causas pendientes. En notas de don And
rs Bello a este artculo se lee lo siguiente: Art. 9. Portalis, Memoria sobre el Cdigo
de Cerdea, presentada a la Academia de Ciencias Morales y Polticas, y reimpresa a
l frente de dicho Cdigo; Pars, 1844, pgs. LXII y siguientes. En orden a las causas
pendientes, no se ha seguido la opinin de Portalis, que, segn l mismo dice, ha sido
vivamente atacada. En Chile, pudiera producir el efecto de transportar al seno
del Cuerpo Legislativo las afecciones y pretensiones de las partes6. - Art. 9 a. La
ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Este artc
ulo tiene la siguiente nota de don Andrs Bello: C.L. 8, y todos los otros cdigos7. E
n un sentido similar a lo dispuesto en el texto de nitivo del artculo 9, se puede le
er lo siguiente en el discurso preliminar del Cdigo Civil francs, redactado por Je
an Etienne Marie Portalis (1746 1807)8: En general, las leyes no producen efectos
retroactivos. El principio es incontrovertible. Sin embargo, lo hemos limitado
a las leyes nuevas; no lo he6 Obras completas de don Andrs Bello; Proyecto de Cdig
o Civil (1853); volumen XII; impreso por Pedro G. Ramrez; edicin hecha bajo la dir
eccin del Consejo de Instruccin Pblica en cumplimiento de la ley de 5 de septiembre
de 1872; Santiago de Chile; 1888; pgina 5. 7 C.L. es la abreviatura utilizada en o
b. cit. 6 para Cdigo de la Luisiana. 8 La Comisin nombrada por el Gobierno Consular,
adems, estaba integrada por Tronchet (1726 1806), Bigot de Prameneu (1750 1825) y
Maleville (1741 1828).
148

mos extendido a las que se reducen a referirse a las antiguas y aclararlas. Los
errores o los abusos cometidos entre una y otra ley no hacen Derecho, a menos qu
e en el intervalo hayan sido consagradas por transacciones, por juicios sin apel
acin o por decisiones arbitrales pasadas en autoridad de cosa juzgada9.
Nicols Coviello, muy justi cadamente, advierte que esta mxima (la ley no tiene fuerza
retroactiva), que a primera vista parece un axioma de sentido comn y de evidencia
intuitiva, tanto que aun los profanos en derecho la repiten frecuentemente, es,
sin embargo, una de las ms oscuras de la ciencia jurdica; hasta el punto de que ha
habido quien haya preferido desterrarla de la ciencia jurdica, y algunos cdigos m
odernos se han guardado bien en reproducirla (as lo ha hecho el Cdigo Civil alemn), a
partndose as de la antigua tradicin. Esto deriva principalmente del signi cado equvoco
de la palabra retroactividad10.
Portalis, Jean Ettienne Marie; Discurso preliminar del proyecto de Cdigo Civil fr
ancs; traduccin, prlogo y notas: Manuel de Rivacoba y Rivacoba; Edeval; Valparaso Chile; 1978; pginas 50 y 51. El art. 2 C.C. proclama el principio de irretroactivi
dad de las leyes. La Revolucin haba elaborado leyes deliberadamente retroactivas y
en 1794 haba declarado que el nuevo sistema sucesorio instituido bajo su rgimen,
se aplicara a todas las sucesiones cuya apertura hubiese tenido lugar con posteri
oridad al 14 de julio de 1794, incluso en el caso de que hubiesen resultado liqu
idadas, lo que trajo consigo nuevas polmicas en torno a los derechos y las propie
dades y, con ello, una conmocin general de la seguridad jurdica. La enrgica frmula d
el art. 2 es explicable si se tiene presente la mala impresin que en algunos ambi
entes produjeron las leyes aludidas, si bien no hay que desmesurar el alcance re
al del postulado contenido en ese artculo, pues el principio de irretroactividad
de las leyes se impone al juez y en ningn caso vincula al legislador (Carbonnier,
Jean; Derecho Civil; traduccin de la 1 edicin francesa por Manuel M. Zorrilla Ruiz;
BOSCH, Casa Editorial; Barcelona Espaa; 1960; tomo I; volumen I; pgina 118). 10 Co
viello, Nicols; Doctrina General del Derecho Civil; 4 edicin italiana revisada por
el profesor Leonardo Coviello; traduccin de la edicin italiana Dottrina Jenerale d
el Diritto Civile; Rodamillans S.R.L.; Librera El Foro; Buenos Aires; Repblica Arg
entina; pgina 108. En relacin con el Derecho alemn, Ludwig Enneccerus seala que si l
a ley no se ha arrogado efecto retroactivo, la cuestin de si se re ere tambin a rela
ciones ya existentes, depende de su contenido y,
9
Problema del verdadero signi cado jurdico de la expresin retroactividad
149

El mismo autor seala que tal mxima, jurdicamente, podra tener los siguientes signi cado
s: 1 la nueva ley no toca las controversias de nitivamente resueltas con anteriorida
d; 2 la nueva ley no es aplicable a las controversias relativas a hechos anterior
mente realizados, an cuando estn pendientes en el momento que la misma ley entra e
n vigor o surjan despus; y 3 la nueva ley no regula los hechos nuevos que tienen l
ugar bajo su imperio, si estn en relacin con hechos veri cados antes11. Precisamente,
los diversos signi cados que se pueden atribuir a la palabra retroactividad han h
echo que la doctrina la clasi que en grados o tipos. As, por ejemplo, Diez-Picazo y
Gulln nos dicen que la retroactividad puede ser de esta manera: a) Retroactividad
de grado mximo.- La ley nueva se aplica a la relacin o situacin bsica, creada bajo
el imperio de la ley antigua, y en cuanto a todos sus efectos, lo mismo consumad
os que no consumados (por ejemplo, intereses ya pagados o actos de disposicin ya
ejecutados). b) Retroactividad de grado medio.- La ley nueva se aplica a situaci
ones creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero slo en cuanto a los efectos
nacidos con anterioridad, que
por tanto, en tanto ste se preste a dudas en tal aspecto, es un problema de inter
pretacin. Tal problema aparece resuelto en cuanto a muchos casos del derecho civi
l en L. int. (arts. 153 217), pero se ha prescindido de establecer un principio
general. No obstante, la ciencia no puede rehusar la tarea de investigar las ide
as fundamentales para la decisin; pues las decisiones concretas ni agotan la mate
ria, ni llevan a una analoga segura, si no se establece una consideracin de princi
pios. Asimismo, el conocimiento cient co de las disposiciones singulares requiere q
ue se sea consciente de su conexin con los principios fundamentales directores o
que, en su caso, se advierta su carcter excepcional (Enneccerus, Ludwig; Derecho C
ivil. Parte general; tomo I; volumen 1; pgina 229; 2 edicin al cuidado de Jos Puig Br
utau; en Enneccerus, Ludwig Kipp, Theodor Wolf, Martin; Derecho Civil; Tratado d
e Derecho Civil; traduccin del alemn por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer; BOSCH, Casa
Editorial; Barcelona- Espaa; 1953). 11 Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 109.
150

no se hayan todava consumado o agotado (por ejemplo, intereses devengados, pero an

no pagados; actos de disposicin convenidos pero no ejecutados). c) Retroactivida
d de grado mnimo.- La nueva ley se aplica a situaciones jurdicas creadas bajo el i
mperio de la ley antigua, pero slo respecto de los efectos futuros, es decir, de
los efectos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor (por ejempl
o, intereses devengados despus de la promulgacin, actos de disposicin realizados de
spus de la entrada en vigor)12. Por su parte, Jos Puig Brutau cita la siguiente sen
tencia de los tribunales espaoles: Que las leyes pueden aplicarse, o simplemente a
los hechos que ocurran a partir del momento en que entran en vigor, en cuyo cas
o carecen de retroactividad, o a la regulacin de hechos ocurridos con anteriorida
d a ese momento, y entonces son retroactivas, retroactividad que a su vez puede
ser de primer grado o dbil, cuando se aplica la nueva ley a los efectos producido
s despus de ella por consecuencia de un hecho anterior a la misma, y de segundo g
rado o fuerte, cuando se aplica la nueva ley a los efectos de un hecho pasado pr
oducidos antes de entrar en vigor esta ltima13.
Al problema de la retroactividad o irretroactividad de las leyes contribuye, ade
ms del signi cado equvoco de estas
Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 127. Puig Brutau, Jos; Compen
dio de Derecho Civil; Bosch, Casa Editorial S.A; Barcelona - Espaa; 1987; 1 edicin;
volumen I; pgina 124.
12 13
Otros problemas que se presentan en torno a la retroactividad
151

expresiones, segn hemos visto, la variedad de los criterios particulares de cada

legislador (por ejemplo, razones de oportunidad, equidad, prudencia, etc.), unid
o a la naturaleza misma de cada institucin jurdica. Evidentemente, ello hace muy d
ifcil la formulacin de principios generales. En tal sentido Ruggiero a rma que, ni la
ciencia est en grado de dar una solucin nica al problema de los con ictos de leyes e
n el tiempo, pudiendo slo sealar algunos principios directivos, ni el mismo legisl
ador, a quien soberanamente corresponde decidir sobre los lmites de la e cacia de l
a propia norma, puede suministrarla con una simple ordenacin universal que tenga
la pretensin de disciplinar toda clase de con ictos, cualquiera que sea el campo de
la norma o la naturaleza del instituto o la con guracin especial de la relacin14. Ot
ro aspecto que en esta materia tambin ocasiona problemas es el de la denominada re
troactividad tcita. Entre nosotros Antonio Vodanovic H. sostiene que la derogacin p
or parte del legislador de la regla establecida en el artculo 9 inciso 1 del Cdigo C
ivil, debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador: de otro modo, el
artculo 9 mantiene su imperio15. En este mismo sentido Ducci Claro expresa que, co
mo una ley retroactiva contrara
Citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 614. Vodanovic H., Antonio; ob. cit.
4; pgina 181; quien agrega lo siguiente: En efecto, dice Roubier, resulta evident
e, si se desea que el artculo 2 C.C. tenga algn sentido, que debe ligar al juez, l
o que no se conseguira si ste pudiera dejar de aplicarlo bajo el pretexto, ms o men
os demostrado, de una intencin tcita del legislador. El legislador para romper el pr
incipio de irretroactividad de las leyes y establecer una situacin excepcional, c
omo lo es la retroactividad, debe hacerlo en forma explcita e inequvoca, empleando
trminos formales y claros. C. Suprema, 20 julio 1989. R., t. 86, sec. 1, p. 96 (cita
da en Repertorio de legislacin y jurisprudencias chilenas. Cdigo Civil y leyes com
plementarias; Editorial Jurdica de Chile; 1996; 3 edicin; tomo I; pgina 71; n 6).
14 15
152

el principio general y afecta la seguridad jurdica, constituye un acto excepciona

l cuyo carcter, en consecuencia, debe ser expresa. Adems, su carcter de excepcin imp
one para tales preceptos una interpretacin y aplicacin restrictiva; son, usando un
a expresin consagrada, de derecho estricto16. En cambio, otros autores, entre ellos
Duvergier, Dalloz y Laurent, sostienen que cuando el legislador no ha manifesta
do expresamente su voluntad de dar efecto retroactivo a la ley, debe, sin embarg
o, aplicarse retroactivamente cuando el inters general lo exija17. La doctrina esp
aola seala que basta con que del sentido y nalidad de la ley resulte evidente el pr
opsito del legislador18. Incluso, se citan disposiciones que, por su carcter, impl
ican normalmente un tcito efecto retroactivo; as, por ejemplo, De Castro cita las
siguientes: 1.- Las disposiciones interpretativas, que se consideran vigentes de
sde la misma fecha que la ley interpretada por ellas19.
Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 3; pgina 69. Citados por Claro Solar, Luis; Explica
ciones de Derecho Civil chileno y comparado; Editorial Jurdica de Chile; 1978; vo
lumen I; tomo 1; pgina 62; quien agrega que, tal doctrina que ha sido adoptada por
la jurisprudencia francesa, exagera y desnaturaliza algo los poderes del juez, c
omo dice BaudryLacantinerie, y lo expone a desconocer el pensamiento legislativo
(Claro Solar, Luis; ob. cit. 17, pgina 63). 18 As, por ejemplo, Castn Tobeas (Castn T
obeas, Jos; ob. cit. 1; pginas 621 y 622.); quien, adems, cita a Albaladejo y a De C
astro. Tambin, Diez-Picazo y Gulln (Diez-Picazo, Luis y Gualln, Antonio; ob. cit. 2
; pginas 127 y 128). Diego Espn Cnovas, luego de comentar que la doctrina y jurispr
udencia espaola acepta la retroactividad tcita deducida del contexto y nalidad de l
a ley, seala que el principio de la no retroactividad habr que contrastarlo en cada
caso con la nalidad de la ley, para deducir de ella si, no obstante no existir u
na disposicin expresa, la ley debe ser retroactiva, y todava, en caso a rmativo, el
intrprete tendr que graduar el efecto retroactivo (Espn Cnovas, Diego; catedrtico de D
erecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid y magistrado del Tribunal S
upremo; Manual de Derecho Civil espaol; Editorial Revista de Derecho Privado; Mad
rid Espaa; 1979; 7 edicin; volumen I: parte general; pginas 183 y 184). 19 Vodanovic
H. a rma que, jurdicamente en el Derecho Chileno las leyes interpretativas no puede
n estimarse retroactivas (Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 189).
16 17
153

2.- Las disposiciones complementarias o ejecutivas, estimadas como mero desarrol

lo de la ley principal20. 3.- Las leyes y disposiciones de estricto carcter proce
sal, las cuales, como adjetivas y creadoras del proceso, se aplican, normalmente
a los procedimientos en curso21. 4.- Las disposiciones que condenen como incomp
atibles a sus nes, morales y sociales, las situaciones anteriormente constituidas
. Se supone este signi cado en las disposiciones prohibitivas, derogatorias, urgen
tes y persecutorias de anteriores fraudes. 5.- Las disposiciones que tengan por
objeto establecer un rgimen general y uniforme; en cuanto slo concedindoseles efect
os retroactivos se puede conseguir la uniformidad propuesta22.
No obstante, entendemos que los actos realizados con anterioridad en base a la di
sposicin que se complementa o desarrolla no pueden quedar afectados por las norma
s de este tipo, si no los reconocen o regulan de otra manera (tempus regit actum
) (Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 128). 21 Sin embargo, en es
te punto conviene hacer una salvedad. Es cierto que las normas de carcter procesa
l son tcitamente retroactivas en el sentido de que a los procedimientos o trmites
por ellas establecidos han de someterse los actos de ejercicio de derechos, aunq
ue stos hayan nacido con anterioridad al momento de dictarse la ley procesal en c
uestin. Sin embargo, no hay una verdadera retroactividad de la ley procesal en cu
anto al procedimiento mismo, que es materia directa de su reglamentacin, pues si
estuviera ya iniciado, deber seguir tramitndose con arreglo a los trmites de la ley
antigua o bien ajustarse slo en su continuacin a los trmites de la ley nueva, pero
ni en uno ni en otro caso puede hablarse de una verdadera retroactividad. En el
primer supuesto, porque se sigue aplicando la ley antigua a todo el procedimien
to. En el segundo, porque si el proceso se va desarrollando a travs de una serie
de actos, stos deben conformarse a la ley existente en el momento de su realizacin
, sin perjuicio de respetar los efectos jurdicos nacidos de actos procesales ya c
ompletos, cuando se pone en vigor la nueva legislacin (Diez-Picazo, Luis y Gulln, A
ntonio; ob. cit. 2; pgina 128). 22 Citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pginas 6
21 y 622. En este mismo sentido, la sentencia precedentemente citada por Puig Br
utau agrega que, el mandato de retroactividad no ha de revestir forma expresa, ba
stando, por tanto, que resulte del sentido de la ley, debiendo tenerse en cuenta
a este respecto la importancia que para la tica y el bien comn tiene la nueva ley
, implicando un tcito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto
establecer un rgimen general y uniforme, en cuanto slo concedindoles efectos retroa
ctivos se puede conseguir la uniformidad propuesta (Puig Brutau, Jos; ob. cit. 13;
pgina 124).
20
154

Coviello piensa distinto, ya que a rma que cualquiera ley puede ser retroactiva por
voluntad del legislador; pero ninguna por su propia ndole. Sin embargo, agrega qu
e la voluntad del legislador puede no ser slo expresa, sino tambin tcita. No existe
un criterio general para inferir la voluntad tcita; y es errneo el sacado de la na
turaleza de la norma, la que, segn algunos, en caso de duda debera presumirse retr
oactiva, si es de orden pblico; no retroactiva, si es de inters privado. Aqu, como
en cualquiera otra cuestin de interpretacin, hay que investigar por todos los medi
os posibles y concluyentes cul fue la efectiva intencin del legislador, y, cuando s
ta no resulte, es de creerse que la excepcin no existe; por lo que vale el princi
pio general de la no retroactividad, que comprende dentro de s todas las leyes de
orden pblico o privado23.
No obstante todo lo que hemos indicado anteriormente, la ciencia jurdica ha formu
lado diversas teoras que pretenden de nir los lmites de la retroactividad o de la ir
retroactividad. Entre ellas se suelen destacar las siguientes:
Teoras sobre el efecto retroactivo de las leyes
Vodanovic H. explica que tiene su origen en la teora de Blondeau, expuesta en su
bra Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes (Essai sur ce quon
e
Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 127. En el mismo sentido Claro Solar, quien
cepta que la voluntad del legislador puede estar manifestada expresa o tcitamente
, pero si no es expresa, debe estar netamente establecida para que el juez pueda
estar autorizado a considerarla tal, pues se comprende fcilmente que, aunque la l
ey repose en consideraciones de orden pblico, no deba regir el pasado en el pensa
miento de aqullos que la han hecho (Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pginas 62 y
.
23
Teora de los derechos adquiridos
155

o
apell
a

63)

leffect retroactif des lois), publicada en 1809. Pero no es este autor, como se cr
ee generalmente, el primero que expuso en forma clara la distincin entre derechos
adquiridos y simples expectativas; antes que l, Portalis, uno de los principales
redactores del Cdigo Civil Francs, al discutirse la redaccin del artculo 2 de ese cu
erpo legal, haba hecho tal distincin. Ms tarde, dio a la teora una slida construccin o
rgnica Lasalle, en su libro Sistema de los derechos adquiridos (System des erwobenen
Rechts). Su ltimo brillante defensor y elaborador ms perfecto, ha sido el italiano
Gabba, con su obra Teora de la retroactividad de la ley (Teoria della retroattivit d
elle legi)24. El fundamento de esta teora y, a la vez, el lmite de la retroactividad
, es la inviolabilidad de los derechos adquiridos: la ley nueva no puede nunca v
iolar derechos adquiridos con anterioridad. En cambio, si pueden resultar afecta
das las facultades legales y las simples expectativas. Demolombe da la siguiente
de nicin de derecho adquirido: es el que debidamente ha llegado a ser nuestro, del
que estamos investidos, que nos hemos apropiado, y que un tercero no puede arreb
atarnos, y tambin, es la consecuencia de un hecho realizado bajo la antigua ley,
el cual es principio generador, causa e ciente y directa de aquella25. Segn Gabba, d
erechos adquiridos son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho a
pto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho
se ha realizado y que han entrado inmediatamente a
24 25
Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 183. Citado por Coviello, Nicols; ob. cit
. 10; pgina 112.
156

formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de q

ue la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige26. Las
facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la p
osibilidad de tenerlos y ejercerlos, . Las simples expectativas son las esperanz
as de adquisicin de un derecho fundado en la ley vigente y an no convertidas en de
recho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley 27. Entre los auto
res contemporneos que han defendido esta teora, est el profesor francs Louis Jossera
nd, quien sostiene que, indudablemente, es preciso renunciar a la jacin de un crite
rio uniforme para distinguir los derechos adquiridos y las meras expectativas; p
ero no puede sostenerse que este criterio constituya slo una quimera. En realidad
, la distincin que tanto se ataca es cuestin de tacto, de sentimientos, de matices
; puede dar margen a opiniones divergentes, pero, no obstante, es capaz de prest
ar tiles servicios en el problema de la irretroactividad, sobre todo si se tiene
presente el fundamento de sta, cual es el de procurar la con anza de los particular
es en el legislador. Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, sig
ni ca que la ley no debe burlar la con anza que en ella depositamos y que las situac
iones establecidas, los actos realizados bajo su proteccin deben permanecer intac
tos, ocurra lo que ocurra. Todo lo dems, excepto lo dicho, es simple esperanza, ms
o menos fundada, que el legislador puede destruir a voluntad28.
Citado por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 184. Vodanovic H., Antonio; o
b. cit. 4; pgina 184. 28 Citado por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 186.
26 27
157

Se menciona esta teora como una variante de la de los derechos adquiridos29. Frie
drich Karl von Savigny (1779 1861), ilustre jurista alemn y primer catedrtico de D
erecho Romano de la Universidad de Berln, distingui dos clases de normas: todas aqu
ellas que se re eren a la adquisicin de derechos, o lo que es igual, a la conjuncin
de una facultad con una persona (por ejemplo, la ley exige para la adquisicin de
la propiedad la tradicin, modi cando una ley anterior que estimaba su ciente el conse
ntimiento). De otro lado estn las que ataen a la existencia o inexistencia de una
institucin jurdica (por ejemplo, una ley que suprima la esclavitud), o bien su mod
o de ser o su duracin. A las primeras se aplica el principio de la no retroactivi
dad, en el sentido de que la ley nueva no despliega accin ninguna ni sobre el hec
ho pasado ni sobre las consecuencias posteriores del mismo, y ello por el respet
o debido a la seguridad de las relaciones jurdicas. A las segundas, por el contra
rio, se aplica el principio de la retroactividad, en el sentido de que con la ab
olicin de la institucin no slo se hace posible la creacin de relaciones nuevas, sino
, adems, quedan destruidas las relaciones constituidas al amparo de la ley anteri
or; y esto por la razn de que el Estado no puede consentir que perduren relacione
s jurdicas que estiman contrarias al orden pblico o a su nuevo ordenamiento jurdico
que se tiene por mejor que el antiguo30.
As, por ejemplo, en Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pginas 122 y 12
3; y en Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pginas 111 y 112. 30 Castn Tobeas, Jos; ob. ci
t. 1; pginas 615 y 616.
29
Teora de von Savigny
158

Diez-Picazo y Gulln comentan que el mismo Savigny adverta que el lmite que separa la
s dos clases de normas no est siempre bien sealado, y con frecuencia se puede duda
r a qu pertenece tal o cual regla. Estas dudas slo pueden resolverse con un estudi
o atento del sentido y de la intencin de las nuevas leyes31.
Como reaccin contra las teoras clsicas que centran en la consideracin de los derechos
la solucin del problema de los con ictos de leyes en el tiempo, ha surgido un grup
o de doctrinas que centran dicha solucin en la consideracin de los hechos32. Segn Co
viello, la Teora del hecho cumplido o del factum praeteritum, es muy sencilla y cons
iste en sostener que el principio de la no retroactividad no importa otra cosa s
ino que la nueva ley no puede regular hechos ya realizados bajo el imperio de la
antigua. Pero varia es la extensin que se da a esta teora. Algunos la conciben de
ntro de lmites muy restringidos, considerando que la nueva ley no puede regular l
os hechos pasados, y las consecuencias ya veri cadas, pero que bien puede aplicars
e a los efectos futuros; otros, en cambio, y son los ms, la amplan hasta excluir d
el imperio de la ley nueva aun las consecuencias de los hechos pasados que se re
alizan bajo su vigencia, y todava entre stos hay alguno que no hace ninguna distin
cin entre las consecuencias nuevas de los hechos pasados, y quien cree oportuno d
istinguir33.
Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 122. Castn Tobeas, Jos; ob. cit
. 1; pgina 617. Este mismo autor agrega que, iniciada esta orientacin en Alemania,
a mediados del siglo XIX, por von Scheurl, ha llegado a tener una gran difusin . 33
Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pginas 116 y 117.
31 32
Teora del hecho jurdico cumplido o realizado
159

Ferrara, precisamente, entiende que la irretroactividad no slo deja intactos los

efectos ya desplegados o que se estn desplegando en el momento de entrada en vige
ncia de la ley nueva, sino an aquellos que se producirn despus34.

M. Paul Roubier, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, ex

puso la teora de que es autor en su obra Los con ictos de las leyes en el tiempo (2 t
omos, Pars, 1929 -1933; 2 edicin refundida, 1 tomo, Pars, 1960), considerada como un
o de los mejores trabajos modernos sobre el problema de la retroactividad 35. Est
a teora descansa en la distincin entre el efecto inmediato de la ley y el efecto r
etroactivo de la misma. El efecto retroactivo est prohibido por el Cdigo Civil (art
. 2 del Cdigo francs); por el contrario, el efecto inmediato constituye el derecho
comn. Se podr decir que la ley tiene efectos retroactivos cuando afecta a hechos p
asados y a efectos pasados de hechos pasados. Por el contrario, la ley tiene efe
cto inmediato, pero no retroactivo, cuando afecta a efectos futuros de hechos pa
sados. Por excepcin, y a virtud del respeto a la autonoma de la voluntad, Roubier
excluye el efecto inmediato de la nueva ley sobre los contratos en curso36.
Citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 618. Vodanovic H.,Antonio; ob. cit.
3; pgina 186. 36 Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 620. Segn Roubier, hay que consi
erar la tercera posicin que puede tomarse para aplicar una ley, la de prolongar s
u aplicacin en el porvenir ms all de su derogacin. Es el efecto diferido, y entraa la
supervivencia de la ley antigua, que se produce cuando la ley nueva permite que
se aplique la antigua a todos los efectos jurdicos del porvenir derivados de un
hecho anterior a la promulgacin de la ley ms reciente. La supervivencia de la ley
antigua, como modo de aplicacin de una ley en el tiempo, no ha sido considerada p
or el Cdigo Civil; luego, en tanto el intrprete est ligado por el artculo 2 del Cdigo
Civil francs en lo que concierne a la regla de no retroactividad, y jams puede hac
er
34 35
Teora de Paul Roubier
160

El aspecto central de de esta doctrina radica en determinar la accin de la ley fre

nte a las situaciones jurdicas, amplio trmino que constituye una de las bases de l
a teora, y que puede de nirse como la posicin que ocupa un individuo frente a una nor
ma de derecho o a una institucin jurdica determinada; la cual puede ser sorprendida
por la ley nueva en algunos de los siguientes momentos: en su constitucin, en su
extincin o en el que produce sus efectos37. Diez-Picazo y Gulln destacan que esta
doctrina es una variante de la Teora del hecho jurdico realizado y agregan que, en
realidad, su eje no es ms que la sustitucin de conceptos: el de hecho realizado,
por el de situacin jurdica, y el de retroactividad por el de efecto inmediato38. En
general, ninguna teora ha estado exenta de di cultades y de crticas. En este sentid
o De Castro observa que, se han levantado pequeos, grandes y hasta monumentales si
stemas dogmticos sobre el alcance de la retroactividad. Todos adolecen de igual d
efecto en su mismo punto de partida: creer que el nico mtodo apto para determinar
la e cacia temporal de una ley est en la cali cacin que obtenga dentro de una clasi cacin
abstracta de tipos de normas y olvidar que los motores que determinan la fuerza
retroactiva
remontar el efecto de una ley nueva en el pasado, puede, por el contrario, a jui
cio de Roubier, admitir, sin texto formal, la supervivencia de la ley antigua, s
upuesto que haya una razn jurdica su ciente para derogar la regla comn del efecto inm
ediato de la ley. (Roubier, Paul, Le Droit Transitoire. Con its des lois dans le t
emps, 2 edic., Pars, 1960, N 3, pp 9 y siguientes); (citado en Repertorio ; ob. cit 1
5; pgina 70). 37 Vodanovic H, Antonio; ob. cit. 4; pgina 187. 38 Picazo-Diez, Luis
y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 123. De Castro, concretamente hace notar que l
a distincin de Roubier queda, de hecho, abandonada por su autor cuando para los c
ontratos excluye el efecto inmediato de la ley, identi cndolo con el efecto retroac
tivo, y cuando admite que los hijos naturales nacidos antes de la vigencia de la
nueva ley pueden pedir que se les reconozca, segn ella, su liacin y sus derechos s
ucesorios (citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 620).
161

de una regla jurdica estn en el contenido social y poltico de las disposiciones en

contacto, en la voluntad reformadora o restauradora que determina su nalidad Nuestr
a doctrina y jurisprudencia aade no se han adscrito a ninguno de los sistemas dog
mticos inventados por los distintos autores extranjeros, y con gran sentido reali
sta coinciden en partir del n propuesto por la ley 39.

Entre nosotros, se suele destacar que la denominada Ley sobre el efecto retroacti
vo de las leyes, de 7 de octubre de 1861, se fundamenta en la Teora de los derechos
adquiridos40, lo cual no resulta para nada extrao, ya que era la ms importante y d
ifundida en el siglo XIX41. En este mismo sentido Diez-Picazo y Gulln explican qu
e, puede considerarse como la posicin doctrinal clsica en esta materia,
Citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 615. En el mismo sentido Diez-Picazo
y Gulln advierten que, en realidad, ninguna teora permite resolver con carcter gene
ral el problema de la transicin. Toda solucin dogmtica y apriorstica del mismo est ll
amado al fracaso. En rigor, es una facultad del legislador el determinar la retr
oactividad o irretroactividad de la ley que dicta y su poder, en este sentido, n
o encuentra otros lmites generales de validez y legitimidad que los de su poder c
omo legislador. Que en ocasiones la aplicacin retroactiva de una ley puede ser in
justa es algo que no ofrece duda, pero igualmente injusto puede ser el mandato c
oncebido slo para adelante. El legislador, pues, puede sealar un efecto retroactiv
o o irretroactivo a su mandato, sin otra limitacin que la de la validez y legitim
idad de su mandato mismo (Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 123
). 40 As lo destacan, por ejemplo; Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 65; Vodan
ovic H., Antonio; ob. cit. 4; pginas 183 y 191; y Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 3
; pginas 71 y 72. 41 El Cdigo Civil espaol, que comenz a regir el 1 de mayo de 1889, s
o contena en esta materia una generalsima disposicin, colocada como inciso del artcu
lo 1976, que deca as: las variaciones que perjudiquen derechos adquiridos no tendrn
efecto retroactivo. Se puso en las Cmaras de mani esto la insu ciencia y vaguedad de
esta declaracin, y la Comisin de Cdigos, reconociendo lo razonable de la censura,
aadi, en la edicin reformada del Cdigo (que se public por Real decreto de 24 de julio
de 1889), trece reglas transitorias destinadas a desenvolver el principio gener
al citado (Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 624). Cabe hacer notar que el prrafo 1
de tales disposiciones transitorias prescribe lo siguiente: Las variaciones intro
ducidas por este Cdigo, que perjudiquen derechos adquiridos segn la legislacin civi
l anterior, no tendrn efecto retroactivo.
39
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes
162

muy difundida y considerada como indiscutida, sobre todo en el momento histrico d

e la codi cacin42. Por lo dems, basta leer lo dispuesto en el inciso 1 de su artculo 7
as meras expectativas no forman derecho), para percatarse cual fue la tesis que i
nspir a esta ley43. Ducci Claro estima engaosa la denominacin de la ley, ya que cuan
do una ley es retroactiva debe aplicarse como tal y no existe un con icto que reso
lver. El problema se produce precisamente cuando cambia la legislacin y la nueva
ley no es o no puede ser retroactiva. Es necesario determinar aqu hasta donde lle
ga el mbito de la ley antigua y hasta que punto las situaciones que ella regulaba
deben adaptarse y desaparecer o ser modi cadas por la nueva legislacin44. Nos parec
e que una denominacin ms acorde con la materia que trata (segn su artculo 1, los con ic
os que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn c
on arreglo a las disposiciones de la presente ley) sera, por ejemplo, Ley sobre apl
icacin de leyes en el tiempo o Ley sobre solucin de con ictos de aplicacin de leyes en
el tiempo o, simplemente, Ley sobre normas de Derecho Transitorio.
Picazo-Diez, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 120. Llmase derechos adquirido
s aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperi
o de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado, y que han entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona. Fluye de lo dispues
to en el artculo 7 de la Ley de Efecto Retroactivo, que existir derecho adquirido c
uando la facultad legal ha sido ejercida; si ello no ha ocurrido, estamos frente
a una mera expectativa, como la del imponente que a la fecha de la promulgacin d
e las normas incorporadas por el artculo 3 del Decreto Ley N 2.448, del ao 1979, no
haba adquirido derecho a jubilar. C. Santiago, 3 agosto 1984. R., t. 81, sec. 2, p.
68 (Repertorio ; ob. cit. 15; pgina 71; n 7). 44 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 3; pgi
na 71.
42 43
163

Dado que, como se ha visto, se trata de la teora que ha sido acogida por nuestro
ordenamiento jurdico, a continuacin indicaremos las principales crticas de que ha s
ido objeto: 1.- Hay incertidumbre sobre el signi cado del principio en que se fund
a. La intangibilidad del derecho adquirido signi ca respeto de su existencia nicament
e, o tambin de las consecuencias que constituyen sus varias manifestaciones?45 No
hay acuerdo entre los varios partidarios de esta teora. 2.- Di cultad para determin
ar el concepto de derecho adquirido46 y su diferencia con las simples expectativ
as47. A este respecto, podemos dar los siguientes ejemplos: A.- Segn se desprende
de los artculos 2 a 6 de la Ley sobre efecto el efecto retroactivo de las leyes, e
l estado civil adquirido conforme a la ley antigua es un derecho adquirido (tamb
in se consideran subsistentes los actos vlidamente ejecutados bajo la ley anterior
), a diferencia de los derechos y obligaciones que surgen de l, los que al igual
que un estado civil no adquirido an, seran meras expectativas.
Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 111. Se pueden consultar diversas de niciones e
n Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pginas 112 y 113. 47 Mientras resulta clara la dis
tincin entre derecho adquirido y facultad jurdica, en el sentido de capacidad para
adquirir el derecho, se presenta oscura y enigmtica la distincin entre derecho ad
quirido y facultad jurdica, en el sentido de consecuencia implcita en un derecho,
pero que no tiene los caracteres de derecho adquirido. No es de maravillar, por lo
mismo, que en las aplicaciones prcticas algunas consecuencias de un hecho preced
ente se hayan reconocido como derechos adquiridos, y que, aun presentando las mi
smas notas objetivas, se hayan declarado simples facultades no merecedoras de re
speto. As, por ejemplo, se considera derecho adquirido el de rescindir un contrat
o por lesin enorme, el de revocar la donacin por causa de ingratitud; y se reputa
simple facultad que no merece respeto, la que tiene el propietario de plantar o
construir a cierta distancia, la que sin duda tambin es un desarrollo del derecho
de propiedad (Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 115).
45 46
Crticas a la teora de los derechos adquiridos
164

Sin embargo, hay quienes piensan que el estado de las personas es esencialmente d
e inters pblico y est, por lo mismo, en el dominio del legislador; no puede ser un
derecho adquirido48. B.- Conforme al artculo 8 de la citada ley, la capacidad de ej
ercicio sera un derecho adquirido, pero su ejercicio, sus efectos, constituira mer
a expectativa. Claro Solar advierte que no es esta, sin embargo, la opinin general
de los autores49. Y Vodanovic H. agrega que de acuerdo con la doctrina del derecho
adquirido, la capacidad de ejercicio es tambin una facultad legal, el supuesto p
ara ejercer derechos, y por eso la nueva ley debe aplicarse inmediatamente a tod
os50. En cambio, Claro Solar estima ms lgica la norma del artculo 8: El derecho de adm
inistrar libremente sus bienes no es una mera aptitud desde el momento en que el
individuo cumple los requisitos que la ley exige para otorgrsela, lo mismo que n
o es una mera aptitud el estado civil desde que ha sido efectivamente adquirido51
.
As, por ejemplo, Laurent (citado por Claro Solar, Luis; ob.cit. 17; pgina 69). Cla
ro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 70. 50 Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina
197. Este mismo autor comenta que, algunos, como Demolombe, Windscheid y Giantur
co, se pronuncian por la a rmativa, basndose en el concepto de que la mayor edad es
slo una capacidad y entra, por tanto, en la categora de facultad legal; solamente
los actos realizados con los terceros, por quienes, segn la ley antigua haban alc
anzado la mayor edad, no seran afectados por la nueva ley, porque tales constituy
en para l y los terceros derechos adquiridos. Para otros, como Gabba, Savigny y R
egelsberger, constituye un derecho adquirido la mayor edad en cuanto a que el es
tado personal, una vez adquirido es derecho intangible (Vodanovic H., Antonio; ob
. cit. 4; pgina 185). 51 Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 72.
48 49
165

3.- Coviello hace notar que la expresin misma es defectuosa: si no puede haber en
concreto un derecho subjetivo sin un hecho adquisitivo del cual derive a favor d
e una persona determinada un poder para con otra, lo mismo vale derecho a secas
que derecho adquirido. Un derecho que no sea adquirido, en el sentido de que no
quede ligado a una persona en virtud de un hecho cualquiera idneo para producir a
quel determinado poder que forma su contenido, no es derecho. Y sin embargo, los
sostenedores de la teora querran referirse con aquella expresin, sustancialmente t
autolgica, a un concepto particular que ella no logra expresar: y de all la gran d
iferencia de opiniones en torno al concepto sobre el cual todos deberan estar de
acuerdo52. 4.- Cuando se concibe el derecho adquirido como un derecho privado y p
atrimonial se restringe en exceso su alcance. En este sentido Coviello comenta q
ue, el concepto de derecho adquirido se ha limitado arbitrariamente a los derecho
s privados; de aqu que no baste para construir la teora general de la irretroactiv
idad, que, por lo menos segn la letra del art. 2 de las disp. prel., mira a todas
las leyes. Tambin los derechos polticos y pblicos pueden entrar por su naturaleza e
n el concepto de derecho adquiridos. no, hay pues, una razn plausible para consid
erar los derechos pblicos fuera del radio jurdico de la persona. Adems, el concepto
de derecho adquirido se restringe en grado sumo cuando se pone como elemento ca
racterstico suyo el entrar a formar parte del patrimonio. No son, pues, todos los
derechos privados, por ms que en la expresin verbal se les quiera comprender a to
dos, los que pueden llamarse adquiridos, sino slo los
52
Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 112.
166

patrimoniales, ya que los personales no entran nunca a integrar el patrimonio53.

5.- Finalmente, Coviello hace notar que, en las aplicaciones no siempre se atiend
e al concepto nico de derecho adquirido, y a su distincin, aunque elstica, de la fa
cultad jurdica; sino que muy a menudo se recurre a criterios de equidad y aun de
oportunidad, ms elsticos todava, y, lo que es peor, a criterios subjetivos. Ni deja
n de ejercer aqu y all sus in uencias los conceptos de moralidad, de orden pblico, y
hasta se tiene en cuenta la duracin de un derecho; as no pueden ser materia de der
echos adquiridos las instituciones jurdicas por su naturaleza perpetuas, si no es
en relacin con los individuos que actualmente las disfrutan54.
Los Mazeaud destacan que las soluciones jurisprudenciales constituyen un sistema
perfectamente coherente55. Al amparo de la distincin y de la terminologa clsica, la j
urisprudencia ha construido, poco a poco, un sistema muy satisfactorio, que desc
ansa sobre las siguientes ideas: 1.- Es necesario distinguir el procedimiento mi
smo de adquisicin, cuyas condiciones son regidas por la ley vigente en el momento
de su realizacin, de los derechos que de ello resultan.
Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pginas 111 y 112. Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgin
as 112 y 113. 55 Mazeaud, Henri y Lon (profesores de la Facultad de Derecho de Pa
rs) y Mazeaud, Jean (Consejero de la Corte de Apelacin de Pars); Lecciones de Derec
ho Civil. Parte primera; traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo; Ediciones Jurdi
cas Europa-Amrica; Buenos Aires - Argentina; volumen I; pgina 237.
53 54
Criterio de la jurisprudencia francesa
167

2.- Los efectos de las situaciones jurdicas realizadas antes de la entrada en vig
or de la ley deben ser respetadas. 3.- Es necesario distinguir las situaciones j
urdicas no contractuales, que la ley nueva debe alcanzar inmediatamente, de las s
ituaciones contractuales, incluso en curso, que no podran ser modi cadas sin pertur
bar injustamente el equilibrio del contrato con perjuicio de uno de los contrata
ntes. 4.- Sin embargo, motivos imperiosos de orden pblico, pero slo ellos, pueden
conducir a someter a la ley nueva efectos que normalmente no deban alcanzar56. Fin
almente, los Mazeaud agregan que, esta construccin pas inadvertida, porque los trib
unales continuaron utilizando las frmulas caducas de la escuela clsica; cali caron d
e derechos adquiridos los derechos que colocaban fuera del alcance de la ley nue
va; y facultades o expectativas, a los modi cados de esa ley57.
Mazeaud; ob. cit. 55; pginas 225 y 226. Nuestros tribunales tambin han utilizado e
l concepto de orden pblico; as, por ejemplo: El decreto ley que crea el Banco Centr
al (N 486, de 22 agosto de 1925) y el que establece la unidad monetaria (N 606, de
14 de octubre de 1925), por las materias sobre que versan, son de orden pblico.
En razn de este carcter deben aplicarse con preferencia a las leyes que slo miran a
l inters particular, e incluso prevalecen sobre los contratos celebrados con ante
rioridad a la promulgacin de esas leyes de orden pblico. C. Suprema, 23 noviembre 19
49. R., t. 46, sec. 1, p. 917 (citada en Repertorio ; ob. cit. 15; pgina 72; n 10). 5
7 Mazeaud; ob. cit. 55; pgina 226.
56
168

El presente estudio nos permite sacar las siguientes conclusiones: 1.- Como a rma
Castn Tobeas, la Teora del Derecho Transitorio es , por su carcter arduo y por lo rico
de su literatura, una de las ms interesantes de la ciencia jurdica58. 2.- Los con ic
tos de aplicacin de la ley en el tiempo surgen, precisamente, en aquellos casos e
n que el legislador no dicta normas transitorias que jen los lmites de aplicacin de
la ley nueva y de la antigua, o dicta normas transitorias que resuelven parcial
mente el problema59. En nuestro pas, cuando ello ocurra con la nueva ley y la Ley
sobre el efecto retroactivo de las leyes no solucione el con icto, el juez deber r
esolverlo teniendo presente lo dispuesto en el artculo 9 del Cdigo Civil. 3.- Nos p
arece que el artculo 9 del Cdigo Civil contiene reglas que no slo estn dirigidas al i
ntrprete, sino, tambin, al legislador. Lo que sucede es que para el intrprete tiene
n el carcter de obligatorias; en cambio, al legislador le recuerdan cuales son la
s reglas generales en la materia dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Se trata
de reglas que se basan en slidos fundamentos, por lo que no es llegar y derogarl
as:
Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 613. As sucedi, por ejemplo, con el artculo 1 tr
itorio de la Ley N 19.585, sobre liacin, en relacin con los hijos naturales que a la
fecha de entrada en vigencia de la ley tenan liacin determinada (vase nuestra obra
Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; ob. cit. 4; pgina 142).
58 59
Conclusiones
169

A.- En el caso de la regla del inciso 1, es decir, de la irretroactividad de la l

ey, su justi cacin se encuentra en los principales valores del Derecho: la justicia
y la seguridad jurdica. En efecto, como regla general, no resulta razonable ni j
usto el que una ley tenga fuerza obligatoria antes de que exista, es decir, que
sea aplicable a situaciones jurdicas realizadas previamente a su dictacin; sera inj
usto e inseguro que se le haga regir para un tiempo en que ella no era conocida
por nadie. Resulta del todo lgico que una ley, por lo general, produzca efecto ha
ca el futuro, no slo porque antes no exista, sino tambin porque, como dice Claro Sol
ar, sera contrario al buen sentido y a la idea misma de promulgacin y publicacin de
la ley60. Cabe agregar que el legislador, adems, tiene ciertas limitaciones consti
tucionales. Fuera del principio de legalidad en materia penal61, consagrado en e
l artculo 19 n3 de la Constitucin, en el mbito civil se establece una importantsima l
imitacin en el n 24 del mismo artculo, el cual consagra la garanta fundamental del de
recho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales62. Es dec
ir, si una ley afecta retroactivamente al dominio o alguno de sus
Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 61. Este criterio de la irretroactividad apa
rece sobre todo como una exigencia de justicia cuando se trata de leyes penales
o de leyes sancionadoras. Si un determinado acto no era punible en el momento qu
e fue realizado, parece injusto que una ley ex post facto lo sancione. Esta cons
ideracin lleva, a partir de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadan
o de 1789, a considerar la irretroactividad de la ley como una consecuencia inelu
dible del principio de legalidad, que debe informar el Estado de Derecho, y como
una especie de sper ley o de garanta constitucional a favor del derecho del ciuda
dano a la seguridad jurdica (Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 1
19). 62 El n 24 del artculo 19 de la Constitucin debe ser complementado con el n 26
del mismo artculo: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limite
n en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esenc
ia, ni condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
60 61
170

atributos o facultades esenciales, tal ley ser inconstitucional. En de nitiva, se e

stablece una clara proteccin a los derechos adquiridos. Tratndose de los derechos
reales adquiridos, tal norma constitucional viene a despejar cualquier duda de i
nterpretacin que se pueda presentar en relacin con el artculo 12 de la Ley sobre el
efecto retroactivo de las leyes. En efecto, se debe recordar que nuestra doctri
na, al disponer este artculo que en lo tocante a su extincin, prevalecern las dispos
iciones de la nueva ley, se ha preguntado si la irretroactividad de las leyes sob
re derechos reales es slo aparente en nuestro pas63. B.- En el caso de la regla co
nsagrada en el inciso 2 sucede lo mismo, ya que no habra seguridad jurdica alguna s
i por la va de la dictacin de leyes interpretativas se pudieran revisar sentencias
judiciales ejecutoriadas, atentndose contra la autoridad de cosa juzgada. Ello s
e traducira, adems, en una infraccin al principio de separacin de los poderes del Es
tado. Por otra parte, en esta regla debe darse cabida a la transaccin, ya que con
forme al artculo 2460 del Cdigo Civil produce el efecto de cosa juzgada en ltima in
stancia. 4.- Lo anterior no signi ca que el principio de la irretroactividad sea a
bsoluto, ya que podra conducir a injusticias evidentes. Un clsico ejemplo que ilus
tra lo anterior es el de la abolicin de la esclavitud: una irretroactividad absol
uta conducira a que los que fueran esclavos antes de la entrada en vigencia de
63
Vase Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pginas 200 y 201.
171

la ley de abolicin seguiran sindolo hasta su muerte. 5.- No cabe duda alguna de que
el gran problema de la aplicacin de la ley en el tiempo lo plantean aquellas sit
uaciones jurdicas surgidas al amparo de la antigua ley y que producen o siguen pr
oduciendo efectos bajo la vigencia de la ley nueva, ya que respecto de las situa
ciones jurdicas que nacieron y produjeron sus efectos bajo la vigencia de la ley
antigua no se necesita de grandes teoras como para concluir que, en general, debe
n ser respetados por la nueva ley; tal como lo hemos dicho, se trata de una cues
tin evidente de justicia y seguridad jurdica. 6.- Tampoco cabe duda alguna de que
nuestro legislador se bas en la Teora de los derechos adquiridos. Adems, nos parece
que no circunscribi el concepto slo al mbito de los derechos patrimoniales; ello n
o slo porque el artculo 9 inciso 1 del Cdigo Civil establece una regla general que no
hace distinciones, sino tambin porque basta con ver algunas aplicaciones que ha
hecho la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes; por ejemplo, los casos qu
e hemos visto sobre estado civil y capacidad de ejercicio. 7.- En general, un pu
nto de encuentro entre las distintas teoras es aceptar que en los contratos se en
tienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin; al menos resp
ecto de aquellos contratos que su contenido queda entregado a la voluntad de las
partes64. La explicacin a ello la encontramos
Segn Roubier, los que no tienen otro efecto que provocar la aplicacin de un estatut
o legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vi
gor. As sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.
(citado por Vodanovic H., Antonio: ob. cit. 4; pgina 188).
64
172

en el respeto que se brinda en el Derecho Civil al Principio de la autonoma de la

voluntad, especialmente en el mbito contractual. A este respecto resulta ilustrati
vo lo sealado en el Mensaje del Presidente de la Repblica, en relacin con el artculo
22 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes65: El que contrata no lo h
ace por lo regular tomando en cuenta slo el momento en que ajusta su convencin, su
s clculos abrazan adems el provenir y trata de asegurarse al amparo de la ley una
posicin que en cuanto se pueda est a salvo de eventualidades caprichosas. Sera, pue
s, contrariar hasta un punto muy peligroso la con anza en las especulaciones, si h
ubiera de verse expuesto en el curso del desarrollo a sufrir los cambios ms o men
os radicales que se originasen de la promulgacin de una nueva ley. Para evitar es
tos inconvenientes, el proyecto sienta el principio de considerar incorporadas e
n un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo de su celebracin66. Claro
Solar explica que estas ideas fueron aceptadas de lleno por el Congreso, y la Co
misin de la Cmara de Diputados quiso hacer an ms comprensiva esta regla del artculo 2
2, extendindola a todos los dems actos legales capaces de constituir derechos y ob
ligaciones de tanta fuerza como los contratos y propuso sustituirlo por el sigui
ente: La validez de un acto o contrato y los derechos u obligaciones que
Artculo 22 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes: En todo contrato se
entendern incorporadas las leyes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta di
sposicin: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos qu
e resultaren de ellos; y 2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo es
tipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hub
iere cometido. 66 Citado por Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pginas 80 y 81.
65
173

de ellos resulten, se regirn por las leyes vigentes al tiempo en que hubieren ten
ido lugar. Al discutirse el artculo 22 del proyecto ocurri algo curioso e inexplica
ble. El seor don Jos Miguel Barriga, miembro de la Comisin, pidi que se leyera la pa
rte del informe en que se propona la modi cacin que indicamos y la Cmara aprob la reda
ccin que la Comisin propona; pero en la transcripcin que el Presidente de la Cmara de
Diputados hizo al Senado no incluy esta modi cacin y el artculo se consider aprobado
y se promulg en la forma que tena en el proyecto67. 8.- En cuanto al problema de la
retroactividad tcita, nos parece que no es llegar y descartarla. De hecho, los m
ismos autores nacionales que la descartan, al referirse, por ejemplo, a las leye
s interpretativas, sealan que poco importa que la nueva ley declare expresamente o
no su carcter interpretativo; lo que s es menester que aparezca en ella el espritu
de declarar el sentido de otra ley68. Lo anterior nos parece contradictorio. Tam
bin resultan contradictorios aquellos casos en que se ha utilizado el argumento d
e las leyes de orden pblico y de derecho pblico, ya que ello equivale a una suerte
de retroactividad tcita implcita en la norma. Una cosa muy distinta es que la ret
roactividad, al ser una regla excepcional, sea de derecho estricto69, es decir,
deba
Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 81. Vodanovic H. Antonio; ob. cit . 4; pgina
188; quien agrega que as lo ha entendido acertadamente nuestra jurisprudencia: Re
vista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX (seccin primera, pg. 93); tomo XXVII (
seccin primera, pg. 150); tomo XXI (seccin primera; pg. 317); Gaceta de los Tribunal
es, ao 1932, pg. 302, sentencia 83. 69 Corte Suprema, 24 de agosto de 1942, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL (Santiago 1943), segunda parte, pg. 147; Cor
te Suprema, 19 de agosto de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL (
Santiago, 1943), segunda parte, seccin primera, pg. 145 (jurisprudencia citada por
Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 182).
67 68
174

interpretarse y aplicarse restrictivamente. Ello no puede llevar a entender que

el juez se encuentra inhibido de efectuar una labor que le es propia y esencial:
interpretar la ley. En caso alguno hay una derogacin a los artculos 19 a 24 del Cd
igo Civil. El juez debe interpretar las normas va las reglas legales de interpret
acin, es decir, sin efectuar otra clase de consideraciones, las cuales son propia
s del legislador al dictar la ley (inters general, orden pblico, utilidad, etc., s
on razones que, precisamente, el legislador tiene en cuenta al legislar), y si n
o llega a la conviccin de que est en presencia de una excepcin (que la ley es retro
activa), debe aplicar la regla general de la irretroactividad, sea cual sea el c
arcter de la ley interpretada. Es decir, el juez, en caso de duda debe decidirse
por la irretroactividad de la ley y en caso de que, por los medios legales, lleg
ue a la conviccin de que la nueva ley es retroactiva, deber aplicarla con mucha pr
udencia y de manera restrictiva. No se debe olvidar nunca que el principio gener
al, consagrado de manera perentoria en el artculo 9 inciso 1 del Cdigo Civil, es que
la nueva ley jams tendr efecto retroactivo70. Por lo mismo que hemos expresado, no
nos parece que existan normas que por su carcter impliquen normalmente un tcito ef
ecto retroactivo. Este efecto slo puede ser determinando por el juez va un proceso
de interpretacin.
Ducci Claro advierte que el artculo 9 no se aplica solamente a las leyes civiles, s
ino a la legislacin toda. Por lo tanto, es un principio general de nuestro derech
o la irretroactividad de la ley (Ducci Claro, Luis; ob. cit. 3; pgina 68).
70
175

9.- Finalmente, para los efectos de tener mayor claridad, habida consideracin de
las muchas dudas y discrepancias doctrinarias que se presentan en esta materia,
coincidimos con aquellos que sostienen que la distincin entre efecto retroactivo
y efecto inmediato de la ley es fundamental, siendo este ltimo la regla general,
segn se desprende de los artculos 7 y 8 del Cdigo Civil. Por lo tanto, el concepto de
retroactividad es coincidente con su sentido natural y obvio, es decir, volver
sobre situaciones jurdicas consumadas y sus efectos ya realizados; es volver sobr
e lo pasado 71/72. Si la irretroactividad se interpretara en el sentido de que l
a ley nueva no tiene aplicacin inmediata a los efectos que se producen o siguen p
roducindose bajo su imperio, por estar relacionados con situaciones jurdicas surgi
das bajo la vigencia de la ley anterior, se denominar retroactividad al efecto no
rmal de la ley, es decir, que, conforme a los artculos 7, 8 y 9 inciso 1 del Cdigo Civ
il, produzca efectos de inmediato y hacia el futuro a contar, por lo general, de
su fecha de publicacin en el Diario O cial. El efecto inmediato, principalmente, e
ncuentra su justi cacin en que la ley nueva es dictada por la conviccin de que es me
jor que la reemplazada, es decir, ms perfecta y justa, y, tambin, por razones de s
eguridad jurdica, ya que como seala Roubier nosotros vivimos, , bajo el rgimen de la
unidad de legislacin y no se concibe que leyes diferentes puedan regir simultneame
nte situaciones jurdicas de la
Segn el Diccionario de la lengua espaola (1984; vigsima edicin; tomo II; Madrid - Es
paa), signi ca que obra o tiene fuerza sobre lo pasado. 72 No existe retroactividad en
aquellos casos en que se aplica una ley nueva a los efectos futuros de situacio
nes existentes o de las relaciones pasadas. El efecto inmediato de la ley nueva
hace que ella pase a regir tramos an no cumplidos de relaciones o situaciones jurd
icas persistentes a su vigencia. C. Santiago, 23 enero 1984. R., t. 81, sec. 2, p.
9 (citada en Repertorio ; ob. cit. 15; pgina 70; n 1).
71
176

misma naturaleza, porque ello constituira un peligro para el comercio jurdico73/74.

Bibliografa
- Andrs Bello; Obras completas; tomo 5; Proyecto de Cdigo Civil, tercer tomo (ltimo
del proyecto de Cdigo Civil); edicin hecha bajo los auspicios de la Universidad de
Chile; Editorial Nascimento; Santiago - Chile; 1932. - Carbonnier, Jean; Derech
o Civil; traduccin de la 1 edicin francesa por Manuel M. Zorrilla Ruiz; BOSCH, Casa
Editorial; Barcelona Espaa; 1960. - Castn Tobeas, Jos; Derecho Civil espaol, comn y f
ral; reimpresin de la duodcima edicin, revisada y puesta al da por Jos Luis de los Mo
zos; 1988; Reus S.A.; Madrid Espaa. - Claro Solar, Luis; Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado; Editorial Jurdica de Chile; 1978; volumen I; tomo 1.
I.- Obras consultadas
Citado por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 180. Toda ley nueva es hecha c
on la conviccin de su superioridad sobre la que est llamada a reemplazar. Para el
que la hace, ella regla mejor las relaciones jurdicas que organiza. El inters soci
al exige por esto que se extienda lo ms posible su e cacia a n de agrandar el crculo
de perfeccionamiento que se espera. Esta aplicacin puede, sin duda, herir ciertos
intereses privados, destruir ciertos clculos, engaar ciertas esperanzas; pero el
progreso se adquiere a costa de estos sacri cios de los intereses privados al inte
rs social. Ms si esta aplicacin extensiva de la nueva ley puede afectar un derecho
adquirido, un derecho verdadero consagrado por la antigua ley, bajo cuyo impero
ha nacido, la nueva ley no sera ya una causa de progreso social, sino de desorden
, la con anza inquebrantable que los particulares deben tener en el imperio de las
leyes al ejecutar los actos jurdicos necesarios para la adquisicin de sus derecho
s, desaparecera en absoluto y con ella toda seguridad jurdica en la e cacia de las t
ransacciones (Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 61).
73 74
177

- Coviello, Nicols; Doctrina General del Derecho Civil; 4 edicin italiana revisada
por el profesor Leonardo Coviello; traduccin de la edicin italiana Dottrina Jenera
le del Diritto Civile; Rodamillans S.R.L.; Librera El Foro; Buenos Aires; Repblica
Argentina. - Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Edito
rial Tecnos S.A.; Madrid - Espaa; 5 edicin, 1984; 2 reimpresin, 1986. - Ducci Claro,
Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurdica de Chile; 2005; 4 edicin. Enneccerus, Ludwig; Derecho Civil. Parte general; tomo I; volumen 1; 2 edicin al c
uidado de Jos Puig Brutau; Enneccerus, Ludwig Kipp, Theodor Wolf, Martin; Derecho
Civil; Tratado de Derecho Civil; traduccin del alemn por Blas Prez Gonzlez y Jos Alg
uer; BOSCH, Casa Editorial; Barcelona - Espaa; 1953. - Espn Cnovas, Diego; catedrtic
o de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid y magistrado del Trib
unal Supremo; Manual de Derecho Civil espaol; Editorial Revista de Derecho Privad
o; Madrid Espaa; 1979; 7 edicin. - Mazeaud, Henri y Lon (profesores de la Facultad d
e Derecho de Pars) y Mazeaud, Jean (Consejero de la Corte de Apelacin de Pars); Lec
ciones de Derecho Civil. Parte primera; traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo;
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica; Buenos Aires Argentina. - Obras completas de do
n Andrs Bello; Proyecto de Cdigo Civil (1853); volumen XII; impreso por Pedro G. R
amrez; edicin hecha bajo la direccin del Consejo de Instruccin
178

Pblica en cumplimiento de la ley de 5 de septiembre de 1872; Santiago de Chile; 1

888. Portalis, Jean Ettienne Marie; Discurso preliminar del proyecto de Cdigo Civ
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o de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago Chile; 2000; 1 edicin. Vodanovic H., Antonio; Curso de Derecho Civil. Parte genera
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e los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel S
omarriva Undurraga. Redactadas, ampliadas y puestas al da por Antonio Vodanovic H
; Editorial Nascimento; Santiago Chile; 1971; 4 edicin.
- Repertorio de legislacin y jurisprudencias chilenas. Cdigo Civil y leyes complem
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179