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LOS NUEVOS SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL EN

AMRICA LATINA (1989-2006)
*
MARY BELOFF
**
I. Introduccin
La incorporacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio a los
sistemas jurdicos nacionales latinoamericanos ha producido a nivel normativo cam-
bios legislativos signicativos, que se expresan tanto en lo relativo a la proteccin
de los derechos de los nios en el sentido de deberes de prestacin positiva del
Estado cuanto en lo que se reere especcamente a la respuesta que el Estado
debe dar a la situacin en la que se imputa delito a un menor de edad.
Tal cambio superador de la concepcin tutelar clsica se expresa en la adopcin, con
mejor o peor tcnica legislativa, soporte institucional e implementacin program-
tica, de los nuevos estndares internacionales en materia de derechos humanos de
la infancia
1
que, si bien revelan ciertas dicultades a la hora de dar contenido a la
nocin de proteccin especial, son muy precisos respecto de las caractersticas
que debe tener un sistema de justicia que trate los casos de jvenes menores de
dieciocho aos imputados de infracciones penales.
Independientemente de que en efecto se haya producido un cambio legal en los pases
de la regin
2
, a nivel doctrinario se debaten los alcances de la concepcin de los
* Se trata de una nueva versin corregida y actualizada del artculo publicado en las tres ediciones de Infancia, ley y democ-
racia en Amrica Latina, la tercera de las cuales, Impacto de la Convencin sobre los Derechos del Nio en los sistemas
jurdicos nacionales (1989-2004), Bogot, Temis, fue publicada en el ao 2004. Sin la colaboracin de Mariela Gonzlez
esta actualizacin no habra sido posible, por lo que le agradezco su completa, criteriosa y detallada labor que me permiti
llegar a tiempo con esta versin para su inclusin en esta revista.
** Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
1
Sobre las caractersticas de ambos modelos ver Beloff, Mary, Un modelo para armar y otro para desarmar: proteccin
integral de derechos del nio vs. derechos en situacin irregular, en Beloff, Mary, Los derechos del nio en el sistema
interamericano, Buenos Aires, Del Puerto, 2004, Captulo 1.
2
El proceso que han seguido los pases de Amrica Latina luego de raticar la Convencin sobre los Derechos del Nio ha
sido caracterizado como un proceso de triple va. En algunos pases la raticacin del mencionado instrumento internacional
no ha producido impacto alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto poltico supercial. En otros pases se ha llevado
a cabo una adecuacin meramente formal o eufemstica de las normas de derecho interno al instrumento internacional.
Finalmente, otros pases han realizado -o se encuentran en proceso de- una adecuacin sustancial de su orden jurdico
interno al instrumento internacional. Cf. Unicef/Tacro, Informe nal. Reunin de puntos focales. Area Derechos del Nio,
Paipa, diciembre 6 al 9 de 1993, pg. 16. No obstante, esta sistematizacin puede y debe ser actualizada a partir de las
reformas ocurridas en los ltimos aos. Lo que se advierte es que en el ao 2000 ese proceso alcanz un techo y que a partir
de entonces se ha desatado una segunda etapa de reformas legales e institucionales. Por un lado, dirigidas a adecuar el
derecho interno de los pases a la Convencin sobre los Derechos del Nio all donde no se han producido reformas como en
el caso del Cono Sur o Mxico; por el otro, dirigidas a corregir leyes nuevas pero con dicultades tcnicas o ambigedades
conceptuales que han complicado el proceso de implementacin, como en el caso de la Repblica Dominicana o Ecuador.
Ver tambin sobre el particular Beloff, Mary, Un modelo, cit. supra nota 1.
178
nios como sujetos plenos de derecho, de proteccin integral, de inters superior del
nio
3
, de responsabilidad penal especial, etc.
4
. Ciertamente, en cualquier rea temtica
relacionada con los derechos del nio, la falta de claridad respecto de qu es lo que
se entiende por inters superior o por sujeto de derecho an ms, por proteccin
integral
5
plantea en muchos casos la discusin en trminos tutelares clsicos. Esa
circunstancia explica que se sigan proyectando y eventualmente aprobando leyes en
diversos pases de Amrica Latina a n de dar cumplimiento al artculo 2 de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, que repiten un diseo y una concepcin de la
infancia propias del modelo que se pretende superar o que slo implican la adopcin
retrica de los estndares internacionales sin posibilidad concreta, con tal soporte
legal, de introducir cambios sustanciales en las prcticas de los actores vinculados con
el sistema especial de justicia para adolescentes, al carecer de un eciente programa
de transformacin institucional y de implementacin.
Dentro de las diversas reas problemticas que caracterizan la nueva condicin
jurdica de la infancia en Amrica Latina, tales como el trabajo infantil, la adopcin
internacional, los lmites a las facultades correctivas de los padres y maestros, los
derechos sexuales y reproductivos, etc., lo relacionado con cmo debe el Estado
responder, es ms, si el Estado debe responder a la situacin de una persona menor
de dieciocho aos que lleva a cabo una conducta descripta como antecedente de
una sancin en el Cdigo Penal constituye un terreno harto polmico.
Sin dudas, en algn sentido, donde con mayor claridad se plantea una continuidad
entre el modelo tutelar clsico y un nuevo modelo basado sobre el derecho inter-
nacional de los derechos humanos, es en el rea que se relaciona con las personas
menores de dieciocho aos que cometen delitos. En realidad, la ruptura es precisa
en relacin con el reconocimiento de las garantas sustantivas y formales de que
deben gozar los nios y jvenes frente al aparato coactivo del Estado. Sin embargo,
la idea de un cambio sustancial no parece ser tal a la hora de discutir la reforma
legal en relacin con el contenido y los alcances de la responsabilidad (penal?) de
los infractores jvenes y con las caractersticas que debe tener la reaccin estatal
frente a sus comportamientos delictivos y que causan serio dao social. Sirvan como
ejemplos la imposibilidad de abandonar la inimputabilidad como incapacidad juris
et de jure para adolescentes infractores de la ley penal en sistemas que reconocen
3
Ver sobre este tema el artculo de Miguel Cillero, El inters superior de nio, contenido en Infancia, ley y democracia, op.
cit , pgs. 69/86 de la 1 ed., 1998.
4
La Opinin Consultiva nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un elocuente ejemplo del punto que
se trata de sealar.
5
El Rgimen Penal de la Minoridad (Leyes 22278 y 22803) de la Repblica Argentina, sistema para infractores de la ley
penal menores de dieciocho aos de edad tpico de la llamada doctrina de la situacin irregular, establece en el artculo 3:
La disposicin determinar:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formacin de aqul mediante su proteccin
integral. Para alcanzar tal nalidad el magistrado podr ordenar las medidas que crea conveniente respecto del menor, que
siempre sern modicables en su benecio....
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
179
la responsabilidad penal especial de los adolescentes, as como la justicacin
preventivo-especial de las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de
la ley penal de adolescentes.
Tambin en este tema la autoproclamada autonoma cientca del derecho de
menores al igual que la del nuevo derecho de la infancia y la adolescencia resulta
difcil de sostener
6
. En ese sentido, la tesis que se deende aqu es aquella segn
la cual, en los nuevos marcos legales, las cuestiones relativas a la responsabilidad
del nio o joven infractor de la ley penal y a la reaccin coactiva estatal frente a sus
conductas delictivas pueden y deben ser comprendidas dentro de la discusin
actual acerca del sentido y los lmites de la pena estatal
7
.
Esa discusin se extiende hoy desde las posturas abolicionistas, de importante
nivel diagnstico pero de compleja y, en ciertos aspectos, cuestionable viabilidad
poltico criminal en su conjunto, a la industria del control del delito, el derecho penal
del enemigo, la sociedad del riesgo y los sistemas de derecho penal de mxima
intervencin. En ese marco, el ya clsico derecho penal mnimo o galantismo penal
surge como la nica alternativa posible para justicar en nuestras sociedades la
administracin de los conictos violentos mediante reacciones estatales coactivas.
Su importancia se hace ms evidente a la hora de analizar y dar respuesta a los
problemas sociales denidos como criminales en el contexto de la tarea siempre
inacabada de construccin de un Estado y una sociedad democrticos.
Es a partir de esa idea que, por lo menos en teora, en Amrica Latina en muchos
casos acompaando procesos de transicin y consolidacin democrticas se han
diseado y se estn implementando sistemas que dan respuesta a las infracciones
penales cometidas por adolescentes del modo ms activo y menos reactivo posible
8
.
Es a esos sistemas que en este trabajo denomino sistemas de justicia juvenil.
6
Como ha quedado perfectamente claro del anlisis de las leyes, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos a partir del fallo Gault y de otros pases, y del funcionamiento real de la justicia de menores en Amrica Latina, la
alegada autonoma del derecho de menores por cierto ha existido, pero lo que la convierte en problemtica es su descon-
exin sistemtica con el derecho constitucional. Ello, por su parte, cuestiona ya no slo su status de rama autnoma, sino
en algn sentido que no es posible analizar aqu, de derecho. Sobre la autonoma del derecho de menores, ver una de las
obras fundamentales dentro de la disciplina de Rafael Sajn, Derecho de Menores, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Captulos
X y XI. Este autor arma: Cuando hablamos de la autonoma del Derecho de Menores, como de cualquier otra rama del
Derecho [l divide al derecho pblico en constitucional, administrativo, penal, internacional pblico y eclesistico; y al privado
en civil, comercial, del trabajo y rural, agregando que existen modernas ramas especializadas como seguridad social,
minera, hidrocarburos, propiedad intelectual o derecho espacial, y que el derecho procesal es pblico o privado en funcin
del procedimiento de que se trate y est por fuera de estas clasicaciones], se encierran bajo un mismo matiz diferentes
aspectos. Puede hablarse de autonoma con distintos signicados: principalmente, de autonoma legislativa, didctica y
jurdica. En el estudio del Derecho de Menores podemos encontrar esta triple autonoma. Posee autonoma legislativa,
porque se trata de un conjunto de disposiciones que son susceptibles de integrar un cuerpo orgnico, con independencia
formal, llamado Cdigo de Menores o Estatuto de Menores. Posee tambin autonoma didctica, porque dicho cuerpo de
normas puede ser motivo de una enseanza particular (). Posee autonoma jurdica la ms importante, porque todo
su conjunto de normas se encuentra regido por principios generales que le son propios; esto es, que constituye un cuerpo
autnomo de principios, con espritu y directivas propias, un Derecho que tiene en s mismo sus reglas y sus excepciones
y que, como sistema orgnico, admite la analoga. Ps. 264/265.
7
Roxin, Claus, Sentido y Lmites de la Pena Estatal en Problemas Bsicos del Derecho Penal, Reus, Madrid, 1976.
8
Melossi, Dario, The state of social control, St. Martin Press, New York, 1990.
180
En denitiva, el propsito de las pginas siguientes es describir y analizar cmo
las nuevas leyes en Amrica Latina abordan este tema; y plantear que, redenidos
entonces los alcances y los lmites de la pena estatal a partir de los principios
que la limitan desarrollados por los tericos del derecho penal mnimo, hablar de
responsabilidad penal juvenil o admitir en algunos supuestos excepcionales la
sancin juvenil frente a las reacciones blandas caractersticas del derecho penal
de mxima intervencin, se revela como el camino adecuado para dar contenido
real a la nocin de sujeto pleno de derecho en el marco de un nuevo sistema que se
propone garantizar todos los derechos reconocidos a los nios y adolescentes en
el derecho internacional de los derechos humanos.
II. Los derechos de los nios y jvenes que cometen
delitos en la nueva legislacin latinoamericana
La nueva respuesta latinoamericana al delito de los adolescentes ha sido construida
en Amrica Latina a partir de la Convencin sobre los Derechos del Nio
9
y de
otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tienen
para el Estado los tratados, representan la expresin de acuerdos e intenciones
de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la
interpretacin de los tratados y en el diseo de las polticas de los Estados miem-
bros de la Organizacin de las Naciones Unidas y eventualmente pueden devenir
obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional, segn
la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Estos instrumentos son,
fundamentalmente y ms all de los generales:
las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la
Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing
10
;
las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados
de Libertad
11
; y
las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia
Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh
12
.
Adems, deben considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos que sean pertinentes en la materia. Por ejemplo,
en la medida en que la Convencin sobre los Derechos del Nio no prev un rgano
9
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989.
10
Resolucin 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 29 de noviembre de 1985.
11
Resolucin 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 14 de diciembre de 1990.
12
Resolucin 45/112 aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisin A/45/756 en el
Cuadragsimo Quinto Perodo de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
181
supranacional de carcter jurisdiccional, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos asegura en los pases latinoamericanos un mejor nivel de reconocimiento
de los derechos de los nios al crear el sistema interamericano de proteccin de
derechos humanos en general, que en los ltimos aos ya ha dado muestras de su
utilidad en la promocin y defensa de derechos de la niez.
Como se sealaba en la introduccin, hay algunas cuestiones en las que el nuevo
modelo legislativo indudablemente representa un cambio radical en la forma de
entender los derechos de nios y jvenes. Bsicamente, el cambio incluye algunas
caractersticas que, en lneas generales, se encuentran presentes en las leyes de
los pases que han adecuado su ordenamiento jurdico a la Convencin sobre los
Derechos del Nio de manera sustancial y en una reforma completa
13
.
Estas caractersticas enfatizan los aspectos de promocin y defensa de los derechos
de los nios y jvenes en la regin que se expresan en construir condiciones de
vida para estos sectores de la poblacin que los pongan completamente fuera de la
posibilidad de ingresar a sistemas de responsabilidad por conductas infractoras de
la ley penal, como los analizados en este trabajo.
Por ejemplo, si se trata de un Cdigo integral, se denen al comienzo los derechos de
los nios y se establece que, en caso de que alguno de esos derechos se encuentre
amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado resta-
blecer el ejercicio concreto del derecho afectado a travs de mecanismos y procedi-
mientos efectivos tanto administrativos cuanto judiciales, tal como con sabidura lo
previ la Constitucin de Brasil, an antes de la aprobacin de la Convencin sobre
Derechos del Nio. De este modo desaparecen las categoras de abandono, riesgo o
peligro moral o material, situacin irregular o las ms modernas de vulnerabilidad,
o disfuncin familiar y los remedios pretenden restablecer derechos, en lugar de
vulnerarlos, como en el antiguo sistema.
Tambin en el caso de un Cdigo integral, se distinguen claramente las polticas
sociales de la poltica criminal y se plantea la defensa y el reconocimiento de los
derechos de los nios y los jvenes como una cuestin que depende de un adecuado
desarrollo de las polticas sociales, entendidas como responsabilidad conjunta
en su diseo y ejecucin de la sociedad civil y del Estado, y denidas a partir de
la descentralizacin y la municipalizacin. De ah que se desjudicialicen muchas
cuestiones relativas a la proteccin en general, supuestos que en el sistema anterior
habilitaban la intervencin de la jurisdiccin especializada.
La desjudicializacin opera tambin en otro nivel, que es el tradicionalmente consi-
derado judicial penal o judicial de familia. En ambos casos las nuevas leyes prevn
instancias prejudiciales de solucin de conictos, siempre con control y revisin
judicial si fuere necesario.
13
Sobre el proceso de reformas legales ver Beloff, Mary, Un modelo, cit. supra nota 1.
182
En general se abandona la denominacin de menores
14
como sujetos denidos de
manera negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser llamados
de manera armativa como nios, nias y adolescentes sujetos plenos de derecho.
En cuanto a la poltica criminal, se reconocen a las personas menores de dieciocho
aos todas las garantas que les corresponden a los adultos en los juicios criminales
segn las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales pertinentes,
ms garantas especcas que corresponden a la condicin de personas que estn
creciendo. Es importante insistir en que en el nuevo sistema la circunstancia de
estar creciendo y de merecer proteccin especial no implica perder la condicin de
sujeto. Por el contrario, estos sujetos precisamente, por esa circunstancia peculiar,
cuentan con algunos derechos extra adems de los que tienen todas las personas.
Ese es el fundamento, entre otros, de un sistema penal especial.
En un sistema de ese tipo se establecen como consecuencias jurdicas de la comisin
de un delito por parte de un joven o adolescente sanciones diferentes, que se extienden
desde la advertencia y la amonestacin hasta los regmenes de privacin de libertad
en instituciones especializadas. En caso de que sea necesario recurrir a una respuesta
estatal coactiva, la centralidad la ocupan estas sanciones y lo alternativo es la privacin
de la libertad. Por eso en los nuevos sistemas no sera conveniente hablar, como en
el sistema penal de adultos, de alternativas a la pena privativa de la libertad ya que lo
alternativo y excepcional, conviene insistir, es la privacin de la libertad.
La alternatividad y excepcionalidad de la privacin de libertad se establece asegu-
rando que se trata de una medida de ltimo recurso, que debe aplicarse por el tiempo
ms breve que proceda y, en todos los casos, por tiempo determinado. Del mismo
modo, distinguiendo franjas etarias en funcin de la duracin de esta sancin y del
tipo de delito que excepcionalmente habilitara su imposicin.
Finalmente, desde el punto de vista procesal, se adaptan las caractersticas de los
sistemas modernos latinoamericanos acusatorios (que garantizan los principios de
oralidad y contradiccin), sistemas exibles que permiten instancias conciliatorias
no slo al inicio sino a lo largo de todo el proceso, esto es, exibles para intentar
una real solucin al conicto de naturaleza jurdico penal que dio origen al proceso,
pero no para desconocer garantas, como ocurra en la prctica del sistema anterior.
En otras palabras, la justicia restaurativa tiene una relevancia enorme en la imple-
mentacin exitosa de los nuevos sistemas de justicia para adolescentes.
En lo que sigue se tratar de describir, a partir de algunas instituciones centrales
(mbito de aplicacin segn los sujetos, rgimen de sanciones, rgimen de privacin
14
La ex Ley del Menor Infractor, actual Ley Penal Juvenil de El Salvador, es un ejemplo en contrario slo en relacin con
este punto.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
183
de libertad, etc.), cmo se organizan y funcionan o no estos sistemas de justicia
juvenil en los pases que han modicado su legislacin. Se trata de un proceso
que se est dando en Amrica Latina y que se diferencia en muchos sentidos de
las discusiones que sobre el tema tienen lugar en otros contextos, en particular en
relacin con la llamada justicia juvenil en el mbito anglosajn
15
. Por ello, en lugar de
hacer un anlisis dogmtico de categoras tradicionales tales como responsabilidad,
imputabilidad y culpabilidad, se describirn y analizarn crticamente las nuevas leyes
que regulan el tema en la regin para, a partir de all, formular algunas conclusiones
generales respecto del futuro de estos nuevos sistemas.
III. Los nuevos sistemas de justicia juvenil en Amrica
Latina
1. Los sistemas de responsabilidad penal juvenil incluidos en Cdigos
integrales de derechos de nios y adolescentes
16
Brasil
El proceso de reforma legal comenz en Amrica Latina con la aprobacin por Brasil
del Estatuto del Nio y del Adolescente
17
(ECA) en 1990.
El Estatuto establece, por primera vez en la regin, algunas precisiones sobre el tema
de la respuesta estatal a las conductas tipicadas como delitos o faltas cuando son
llevadas a cabo por personas que tienen menos de dieciocho aos.
En principio, el ECA utiliza la frmula tutelar tradicional, ya que el artculo 104 deja
fuera del derecho penal de adultos a las personas menores de dieciocho aos, al
establecer que son penalmente inimputables y que estn sujetas a las medidas
previstas por el Estatuto. El ECA no habla de responsabilidad penal juvenil ni de
imputabilidad. Todo lo contrario, mantiene la categora de inimputables para las
personas menores de dieciocho aos. Sin embargo, como se ver ms adelante,
con un sentido completamente diferente al que esta categora tena en los sistemas
tutelares clsicos.
Por su parte el artculo 103, para hacer esta exclusin ms precisa, pero al mismo
tiempo para superar el fraude de etiquetas propio de las leyes anteriores, establece
15
Los estudios sobre justicia juvenil incluyen cuestiones relacionadas con las llamadas ofensa de estado y con las
situaciones relacionadas con el bienestar de los nios y los jvenes, excluidas de los sistemas de responsabilidad penal
juvenil desarrollados en los ltimos aos en Amrica Latina. En ese sentido, los sistemas de justicia juvenil encuadran
en la denicin amplia de extensin del mbito de aplicacin de las Reglas de Beijing, que todava en el ao 1985, en la
mitad de la dcada que llev la discusin, redaccin y aprobacin de la Convencin Internacional, operaban parcialmente
con categoras tutelares clsicas.
16
Se incluyen los pases por orden de aprobacin de las leyes que se comentan.
17
Ley N 8069 aprobada el 13 de julio de 1990 y reformada, recientemente, por la Ley N 10.764 del 12 de noviembre de 2003.
184
una categora que le da nombre al ttulo prctica de acto infractor, deniendo a este
ltimo como la conducta descripta como delito o contravencin por la ley penal.
Ello permite ya establecer tres caractersticas de los nuevos sistemas:
1) tratan de personas menores de dieciocho aos que realizan la conducta descripta
como antecedente de una sancin, sean delitos o contravenciones;
2) estn separados del sistema de justicia penal para adultos (son penalmente
inimputables); y,
3) una de esas diferencias se expresa en las medidas o consecuencias jurdicas de
la conducta transgresora de la ley penal cuando es llevada a cabo por una persona
menor de dieciocho aos.
Para dejar fuera de este sistema a los nios
18
(las personas menores de doce aos)
el Estatuto establece en el artculo 105 que al acto infractor practicado por un nio
le correspondern las medidas previstas en el artculo 101, que son las medidas
de proteccin previstas para aquellos nios o adolescentes cuyos derechos se
encuentran amenazados o violados
19
.
Aqu aparece una cuarta caracterstica que es la que habilita a hablar de sistemas
de justicia juvenil: la exclusin de los nios. El ECA establece una solucin en estos
casos que ha sido posteriormente revisada. Se trata de la casi automtica deri-
vacin de los nios imputados de la comisin de delitos o contravenciones a los
sistemas de proteccin, ya que establece que a estos les corresponden medidas
de proteccin.
Como esta salida contina confundiendo aspectos penales con aspectos relativos a la
proteccin, posteriormente se han encontrado otras soluciones diferentes de lo que
llamo derivacin automtica. Es que sin mnimas garantas de debido proceso es
imposible establecer si efectivamente un nio ha cometido un delito o contravencin,
circunstancia que segn el ECA lo pondr indefectiblemente en contacto con las
instancias de proteccin. Por tal motivo, y como se ver ms adelante, la exclusin
de los nios de algn sistema de reaccin estatal coactiva como consecuencia de la
imputacin de un delito se debe establecer de manera absoluta y, excepcionalmente,
se debe prever la derivacin si y solo si el juez que entiende en el caso advierte que
los derechos de ese nio se encuentran amenazados o violados.
18
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores # 4.1 en funcin del prrafo
10 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
19
Las medidas de proteccin previstas por el Estatuto son: encaminamiento a los padres o responsable, mediante
declaracin de responsabilidad; orientacin, apoyo y seguimiento temporarios; matrcula y asistencia obligatorias en
establecimiento ocial de enseanza fundamental; inclusin en programa ocial o comunitario de auxilio a la familia, al
nio y al adolescente; solicitud de tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico, en rgimen de internacin en hospital
o con un tratamiento ambulatorio; inclusin en programa ocial o comunitario de auxilio, orientacin y tratamiento a
alcohlicos y toxicmanos; abrigo en entidad y colocacin en familia sustituta. El Estatuto expresamente prev que el
abrigo es una medida provisoria y excepcional que funciona como transicin para la colocacin en familia sustituta y que
no implica privacin de la libertad.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
185
El ECA establece garantas sustantivas en los artculos 106 a 109 y procesales en
los artculos 110 y 111, pero no desarrolla en detalle el proceso a seguirse a un
adolescente infractor (artculos 171 a 190). El reconocimiento de todas las garantas
procesales es, pues, la quinta caracterstica de un sistema de justicia juvenil ms
all de en qu normas procesales se recojan estas garantas.
Las consecuencias jurdicas de la declaracin de responsabilidad penal del adoles-
cente son denominadas en el ECA medidas socioeducativas (para diferenciarlas
de las medidas de proteccin ya que ambas son medidas) y son enumeradas y
descriptas en los artculos 112 a 125. Ellas son: la advertencia, la obligacin de
reparar el dao, la prestacin de servicios a la comunidad, la libertad asistida, la
semilibertad, la internacin o privacin de la libertad y todas las medidas de pro-
teccin con excepcin del abrigo y la colocacin en familia sustituta.
Algunas cuestiones que han sido posteriormente revisadas en relacin con las medi-
das socioeducativas son la posibilidad de su aplicacin conjunta, o su sustitucin,
como ocurre con las medidas de proteccin (artculos 99 y 113). Ello porque la
utilizacin de esta norma sin un anlisis cuidadoso podra dar lugar a una afectacin
del principio de legalidad y de responsabilidad por el acto.
El ECA dene las medidas socioeducativas y en particular a la internacin, a la que
considera una medida privativa de la libertad. Esta, si bien puede ordenarse por tiempo
indeterminado (artculo 121.2) lo que afectara los principios de legalidad y proporcio-
nalidad nunca puede exceder los tres aos. Esta es la sexta caracterstica del sistema.
El ECA intenta limitar la aplicacin de esta medida socioeducativa
20
(artculo 122)
a los supuestos de:
a) acto infractor cometido mediante grave amenaza o violencia en la persona;
b) reiteracin en la comisin de otras infracciones graves; y
c) falta de cumplimiento reiterada e injusticada de una medida impuesta anterior-
mente, no pudiendo en este caso la internacin ser superior a tres meses.
Esta limitacin, por su vaguedad, ha dado lugar a interpretaciones amplias que
admiten la privacin de la libertad en prcticamente todos los casos de adolescentes
infractores, por lo que posteriores leyes de otros pases de la regin, como sealar,
han revisado estos lmites y encontrado frmulas ms precisas que hagan efectiva
la excepcionalidad de esta medida/sancin especial.
No obstante la imprecisin sealada, en relacin con la privacin de libertad durante
el proceso se establece como garanta que sta no puede exceder de 45 das, plazo
mximo en el que el juez deber dictar la resolucin denitiva.
20
El equipo multidisciplinario de los Juzgados revisa peridicamente la privacin de libertad.
186
Finalmente, y como sptima caracterstica, el ECA incorpora la remisin (artculos 126 a
128) como facultad del Ministerio Pblico antes de iniciado el proceso de disponer de la
accin penal discrecionalmente. Tambin puede ser otorgada por el juez si el proceso ya
se inici, lo que implica la suspensin o extincin del proceso. No requiere el consenti-
miento del adolescente, con lo que aparece como ejercicio de un criterio de oportunidad
del Ministerio Pblico antes que como la reglamentacin de la remisin contenida en las
Reglas de Beijing que se asemeja a una especie de diversion. Si bien expresamente se
establece que la remisin no implica necesariamente el reconocimiento o comprobacin
de responsabilidad ni tiene consecuencias a los efectos de los antecedentes del joven,
se puede ordenar la remisin con cualquiera de las medidas socioeducativas arriba
enumeradas, excepto la semilibertad y la internacin. Esta remisin con medida,
aunque puede ser revisada judicialmente, presenta algunos problemas evidentes en
relacin con la responsabilidad y con las garantas del adolescente infractor, que han
sido en parte subsanados en leyes latinoamericanas posteriores.
En sntesis, el sistema de justicia juvenil que se inaugura con el Estatuto del Nio y del Ado-
lescente de Brasil, y que ha servido de modelo para el resto de los pases, establece:
1. comprende exclusivamente aquellos supuestos en los que una persona que tiene
menos de dieciocho aos comete un delito o una contravencin;
2. es un sistema que coloca a estos nios y adolescentes fuera del sistema de justicia
penal de adultos (en ese sentido exclusivamente se habla de inimputabilidad);
3. la atribucin de responsabilidad penal especial en funcin de la particular condicin
de sujeto en desarrollo se expresa en consecuencias jurdicas diferentes, llamadas
en este caso medidas socioeducativas;
4. esa atribucin de responsabilidad penal especial tambin se expresa en la exclusin
de este sistema de los nios (menores de doce aos);
5. los jvenes, en tanto sujetos de derechos y de responsabilidades en el sentido
descripto ms arriba, son titulares de todas las garantas procesales y sustantivas
que tiene un adulto en un Estado de Derecho frente al aparato coactivo del Estado,
ms derechos particulares que se expresan en este sistema especial, por ejemplo;
6. la privacin de la libertad es excepcional, alternativa, limitada en el tiempo y breve; y
7. se prevn soluciones alternativas (justicia restaurativa) a la reaccin estatal
coactiva frente al conicto jurdico-penal.
Per
El nuevo Cdigo de los Nios y los Adolescentes de Per
21
adopta la propuesta legis-
lativa del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil, tal como lo haca el anterior
21
Aprobado por la Ley 27337 del 27 de julio de 2000 que modic el Decreto Ley 26102 del 24 de diciembre de 1992.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
187
Cdigo de 1992, y establece un sistema muy similar al brasileo en relacin con
los infractores de la ley penal menores de dieciocho aos; similar descripcin del
principio de legalidad (delito o falta) y similar exclusin de los nios, quienes segn
el artculo 184 sern pasibles de medidas de proteccin
22
. Ello plantea idntico
problema con la derivacin automtica de los nios al sistema de proteccin, tal
como seal ms arriba para el caso de Brasil
23
.
22
Artculo 208 del anterior Decreto Ley 26102.
23
Retrocede sensiblemente el nuevo Cdigo en este aspecto. Se establece, dentro de las medidas de proteccin al nio que
cometa infraccin a la ley penal (art. 242), que le corresponde las medidas de proteccin. El juez especializado podr aplicar
cualquiera de las siguientes medidas:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obliga-
ciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
b) Participacin en un programa ocial o comunitario de Defensa con atencin educativa, de salud y social;
c) Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; y
d) Atencin Integral en un establecimiento de proteccin especial.
Asimismo, a continuacin, establece las medidas de proteccin al nio y adolescente en presunto estado de abandono, en
una clsica formulacin tutelar, que son:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o responsables al cumplimiento de sus obligaciones,
contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
a) La participacin en el Programa ocial o comunitario de Defensa con atencin educativa, de salud y social;
b) Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar;
c) Atencin Integral en un establecimiento de proteccin especial; y
d) Dar en adopcin al nio o adolescente, previa declaracin del Estado de Abandono por el juez especializado.
Adems, incluye en esta seccin un procedimiento para los casos de estado de abandono, que consiste fundamentalmente
en la produccin de una serie de informes (art. 246: declaracin del nio o adolescente):
a) Examen psicosomtico para establecer su edad. ste es realizado por la ocina mdico-legal especializada y sus
resultados se comunican en el plazo de dos das;
b) Pericia Pelmatoscpica para establecer la identidad del nio. Conocida sta, se adjuntar la partida de nacimiento y la copia
del examen psicosomtico, y deber emitirse la pericia en el trmino de dos das. Si se trata de un nio o adolescente de quien
se desconoce su identidad, la pericia se emitir en el trmino de diez das calendario, para lo cual deber adjuntarse al ocio
copia del examen psicosomtico;
c) Informe del Equipo Multidisciplinario o el que haga sus veces, para establecer los factores que han determinado la
situacin del nio o adolescente; y
d) Informe de la Divisin de Personas Desaparecidas, a n de que indique si existe denuncia por la desaparicin del nio
o adolescente.
El PROMUDEH o las instituciones autorizadas adjuntarn al ocio copia de la partida de nacimiento o, en su defecto, copia
del examen psicosomtico o de la pericia pelmatoscpica. El informe se emitir en el trmino de tres das.
El artculo 248 nalmente incluye los supuestos de la declaracin judicial del estado de abandono:
El Juez especializado podr declarar en estado de abandono a un nio o adolescente cuando:
a) Sea expsito;
b) Carezca, en forma denitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educacin
o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales
necesarias para asegurar la correcta formacin;
c) Sea objeto de maltratos por quienes estn obligados a protegerlos o permitir, que otros lo hicieran;
d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social pblico o privado y lo hubieran desatendido injus-
ticadamente por seis meses continuos o cuando la duracin sumada exceda de este plazo;
e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propsito de abandonarlo;
f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones pblicas o privadas, para ser promovido en adopcin;
g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres o
responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia;
h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneracin o sin ella con el propsito de ser
obligado a realizar trabajos no acordes con su edad; y
i) Se encuentre en total desamparo.
La falta o carencia de recursos materiales en ningn caso da lugar a la declaracin del estado de abandono.
Es del caso sealar la mezcla de concepciones de uno y otro modelo, que pueden advertirse en el artculo que se acaba de
transcribir por un lado, y el prrafo nal de ese artculo, compatible con el art. 252 que establece que en la aplicacin de
las medidas de proteccin sealadas se priorizar el fortalecimiento de los vnculos familiares y comunitarios.
188
El nuevo Cdigo peruano regula la respuesta estatal al delito de los menores de
dieciocho aos sin resolver dogmticamente si stos son responsables o imputa-
bles. Las garantas y disposiciones de carcter procesal se encuentran an menos
detalladas que en el Estatuto de Brasil. En particular, el principio del contradictorio
se encuentra debilitado y ello se reeja en los serios problemas que se han diagnos-
ticado respecto de la implementacin de la nueva ley (la segunda en una dcada,
desde la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio).
Este Cdigo incluye clusulas problemticas como la del artculo 191
24
(y la ya mencio-
nada que se reere a la exclusin de los nios del sistema) que de no ser interpretadas
de modo armnico, con otros estndares que caracterizan el derecho internacional
de los derechos humanos de la infancia, podran afectar garantas fundamentales
de los adolescentes. Este artculo establece: El Sistema de Justicia del adolescente
infractor se orienta a su rehabilitacin y a encaminarlo a su bienestar. La medida
tomada al respecto no slo deber basarse en el examen de la gravedad del hecho,
sino tambin en las circunstancias personales que lo rodean. Cmo se compatibilizan
la responsabilidad especial del adolescente, sus circunstancias personales y el acto
ilcito cometido no ha sido an resuelto razonablemente por la jurisprudencia.
En cuanto a la remisin
25
, a diferencia de Brasil, se admite tambin la posibilidad
de la semilibertad
26
como medida a cumplir, lo que agrava la situacin descripta en
relacin con el ECA
27
. Tambin se complica la cuestin respecto del consentimiento
del adolescente, ya que se establece que las actividades
28
que se impongan como
24
Artculo 214 del anterior Decreto Ley 26102.
25
Artculo 223.- Concepto: La Remisin consiste en la separacin del adolescente infractor del proceso judicial, con el
objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso.
Artculo 206. Remisin: El Fiscal podr disponer la Remisin cuando se trate de infraccin a la ley penal que no revista
gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientacin supervisados
por el PROMUDEH o las instituciones autorizadas por ste y, si fuera el caso, procurar el resarcimiento del dao a quien
hubiere sido perjudicado.
26
Artculo 226: Orientacin del adolescente que obtiene la Remisin.
Al adolescente que es separado del proceso por la Remisin se le aplicar la medida socioeducativa que corresponda, con
excepcin de la internacin.
27
Tanto en relacin con la remisin con medida como en relacin con los nios imputados de delito o falta, la derivacin
se realiza a otro juez o dentro del mismo juzgado a otra secretara, de modo que no opera la desjudicializacin pretendida
por los instrumentos internacionales al prever esta gura. As, la Convencin sobre los Derechos del Nio: Art. 40 (...)
3. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones especcos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes
se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: (...) b) siempre que sea apropiado y deseable la
adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos
humanos y las garantas legales ...; y las Reglas de Beijing: 11. Remisin de casos. 11.1. Se examinar la posibilidad,
cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la
regla 14.1 infra, para que los juzguen ocialmente. 11.2. La polica, el ministerio scal y otros organismos que se ocupen
de los casos de delincuencia de menores estarn facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de
vista ocial con arreglo a los respectivos sistemas jurdicos y tambin en armona con los principios contenidos en las
presentes Reglas. 11.3. Toda remisin que signique poner al menor a disposicin de las instituciones pertinentes de la
comunidad o de otro tipo estar supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la
decisin relativa a la remisin del caso se someter al examen de una autoridad competente, cuando as se solicite. 11.4.
Para facilitar la tramitacin discrecional de los casos de menores, se procurar facilitar a la comunidad programas de
supervisin y orientacin temporales, restitucin y compensacin a las vctimas.
28
La Ley 27337, en este punto, reemplaz el trmino trabajo del Decreto 26.102 anterior, por actividades, a saber:
Artculo 227. Consentimiento: Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la Remisin del proceso
debern contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y debern estar de acuerdo con su edad, su desar-
rollo y sus potencialidades.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
189
consecuencia de la remisin debern contar con su consentimiento; pero no se lo
requiere para el otorgamiento de la remisin en s. Por otra parte, no queda claro si
en todos los casos la remisin ser con medida. Todas estas dicultades debidas a
una descuidada tcnica legislativa pueden corregirse, sobre la base de los principios
rectores, por la jurisprudencia.
En cuanto a la limitacin de la privacin de la libertad, el Cdigo peruano coincide
con el ECA en el plazo mximo de tres aos
29
(artculo 235)
30
y prev una mejor
limitacin al establecer que procede cuando, en primer lugar, se trate de acto infractor
doloso cuya pena sea mayor de cuatro aos. Las otras dos limitaciones son similares
a las del ECA y no se prev que, en el supuesto de incumplimiento, la internacin
no puede exceder de tres meses. Si bien el nuevo Cdigo del Per intenta superar
el problema de la interpretacin de la categora gravedad en el primer inciso del
artculo que se comenta al establecerse que se trate de delitos dolosos reprimidos
con penas mayores de cuatro aos, luego, al volver a hablar de infracciones graves,
reintroduce el mismo problema de vaguedad sealado en relacin con el ECA.
Un comentario nal es que, a diferencia del Cdigo aprobado en 1992 como primera
reforma a la legislacin tutelar clsica luego de aprobada la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, esta nueva versin incorpor al texto de la ley disposiciones referidas al
pandillaje pernicioso
31
, que haban sido dictadas como normas de excepcin junto con
las referidas al terrorismo agravado. Esta incorporacin implica serios problemas como
siempre ocurre con cualquier incorporacin a un texto legal ordinario de dispositivos de
emergencia, aspecto que no es posible analizar aqu pero que no puede ser soslayado.
Guatemala
La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia
32
establece que deber
entenderse como adolescentes en conicto con la ley penal ... a aquel o aquella cuya
conducta viole la ley penal (artculo 132). Son sujetos de esta seccin de la ley de
proteccin integral dedicada a la justicia juvenil todas las personas que tengan al
momento de incurrir en una accin en conicto con la ley penal o leyes especiales, una
edad comprendida entre los trece y menos de dieciocho aos (artculo 133)
33
.
La ley distingue entre dos grupos etarios en cuanto a: 1) el proceso, 2) las medidas
y 3) su ejecucin: a partir de los trece aos de edad y hasta los quince aos de
29
Artculo 235. Internacin: La internacin es una medida privativa de libertad. Se aplicar como ltimo recurso por el
perodo mnimo necesario, el cual no exceder de tres aos.
30
Artculo 250 del Decreto Ley 26102.
31
Artculos 193/198.
32
Decreto N 27-03, del 4 de junio de 2003 (modicado por el Decreto N 2-2004).
33
El Cdigo de la Niez y la Juventud (Decreto 78/96 aprobado el 11 de septiembre de 1996), que habiendo sido objeto
de sucesivas prrrogas nunca entr en vigencia, estableca que deba entenderse como una accin cometida por un joven
en conicto con la ley penal a aquella que fuera tipicada como delito o contravencin en el Cdigo Penal o en las leyes
especiales. Eran sujetos de esta ley todas las personas que tuvieran una edad comprendida entre los doce aos y menos de
dieciocho aos al momento de incurrir en una accin en conicto con la ley penal o leyes especiales (artculo 160).
190
edad, y a partir de los quince aos de edad y hasta tanto no se hayan cumplido los
dieciocho aos de edad
34
.
Los actos cometidos por un menor de trece aos de edad, que constituyan delito o
falta no sern objeto del Ttulo II de la Ley. Se prev que estos nios y nias sern
objeto de la atencin mdica, psicolgica y pedaggica que fuere necesaria bajo el
cuidado y custodia de sus padres o encargados y la atencin de los Juzgados de la
Niez y la Adolescencia (artculo 138)
35
.
Se prevn formas anticipadas de terminacin del proceso como el cumplimiento
de las obligaciones impuestas en el acta de conciliacin, la remisin y el criterio de
oportunidad reglado (artculo 184)
36
.
El proceso prev una instancia nueva en el debate para adolescentes infractores, que
es la cesura. As, el artculo 214 establece que el juez dividir el debate en dos etapas:
una que verse sobre el grado de responsabilidad del adolescente en el acto que viole
la ley penal, y otra que verse sobre la idoneidad y justicacin de la sancin
37
.
Respecto de las consecuencias jurdicas a las que llama sanciones socioeducativas, el
Captulo VIII se titula de ese modo: Sanciones Socioeducativas, si bien a continua-
cin, la Seccin segunda se titula Denicin de medidas o sanciones, lo que denota
cierta incongruencia o, por lo menos, desprolijidad en la tcnica legislativa.
En cuanto a las sanciones privativas de libertad, el artculo 248 seala que se las
utilizar ... como ltimo recurso y slo cuando no sea posible aplicar otro tipo de
sancin. La ley ha previsto diversas modalidades de ejecucin de la privacin de
libertad: domiciliaria, durante el tiempo libre, en centros especializados durante los
nes de semana comprendido desde el sbado a partir de las ocho horas hasta el
domingo a las dieciocho horas y, nalmente, privacin de libertad en centro espe-
cializado de cumplimiento en rgimen abierto, semiabierto o cerrado
38
. Esta ltima
es de carcter excepcional. Puede ser aplicada slo en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de una conducta realizada mediante grave amenaza o violencia
hacia las personas y la propiedad y se trate de un delito contra la vida, la libertad
sexual, la libertad individual, robo agravado y trco de estupefacientes.
34
Ello se desprende del artculo 136. El Cdigo, en igual sentido, distingua entre dos grupos etarios en cuanto al proceso,
a las medidas y a su ejecucin; aunque el primero comenzaba a los doce aos de edad. Dicha modicacin entre la Ley y
el Cdigo operar en cada artculo que se reera a los sujetos de la Ley de Proteccin Integral, comprendidos en el primero
de los grupos etarios.
35
El Cdigo, adems de la modicacin de la edad doce aos, hablaba de delito o contravencin y sealaba que la
atencin iba a ser brindada por los Juzgados de la Niez y Juventud.
36
Las mismas posibilidades haban sido previstas en el Cdigo (artculo 211).
37
Es importante recordar que el Cdigo hablaba de medida y no de sancin. Asimismo, otra distincin es el reemplazo
del trmino joven por el de adolescente.
38
El Cdigo se refera a la privacin de libertad domiciliaria, durante el tiempo libre y en centro especializado, como formas
de internamiento. Es pues importante el abandono de eufemismos para referirse a la privacin de libertad. Por otra parte, el
establecimiento de las modalidades abierto, semiabierto o cerrado son variantes que incorpora la nueva Ley. Finalmente,
la privacin de libertad en centros especializados durante el n de semana no haba sido contemplada en el Cdigo y se
introduce en la nueva Ley como una variante ms para el juez a la hora de sentenciar.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
191
b) Cuando se trate de delitos dolosos sancionados en el Cdigo Penal o leyes espe-
ciales, para mayores de edad con pena de prisin superior a seis aos.
La duracin mxima de esta sancin ser de seis aos para adolescentes entre los quince
y los dieciocho aos, y de dos aos para adolescentes con edades entre los trece y los
quince aos
39
. Se aclara, adems, que la sancin privativa de libertad no podr aplicarse
cuando no proceda para un adulto segn los trminos del Cdigo Penal. Asimismo,
se ordena al juez considerar el perodo de detencin provisional al que fue sometido el
adolescente, al momento de aplicar una sancin de privacin de libertad.
El rgimen de privacin de libertad del joven ser aquel que el juez seale, tomando
en cuenta las circunstancias personales, familiares, sociales y educativas del ado-
lescente (artculo 252 in ne).
Honduras
En lo sustancial, el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia
40
establece un sistema de
respuesta estatal al delito de los adolescentes muy similar al establecido por la Ley del
Menor Infractor de El Salvador, que se analiza ms adelante y que fue la primera ley
en su tipo de Amrica Latina. Si bien est en muchos aspectos inuido por cuestiones
tutelares y asistenciales, el tema est tratado en un ttulo aparte dentro del Cdigo y
claramente se establece en el artculo 180 que los nios no se encuentran sujetos a la
jurisdiccin penal ordinaria y solo podr deducrseles la responsabilidad prevista en
este Cdigo por las acciones u omisiones ilcitas que realicen. Ello evoca la prescripcin
al respecto del ECA bajo el nomen juris de inimputabilidad.
Se establece que el sistema previsto por el Cdigo se aplica a mayores de doce aos
que cometan una infraccin o falta, y que los menores de doce aos no delinquen
sic y que en caso de que cometan una infraccin de carcter penal solo se les
brindar la proteccin especial que su caso requiera y se procurar su formacin
integral artculo 180.
De modo similar a las dos leyes guatemaltecas de la ltima dcada, y a pesar de
algunos problemas en la regulacin del proceso, se dedican muchos artculos al
tema y se prevn instituciones alternativas como la remisin, la conciliacin y la
aplicacin de criterios de oportunidad.
Los supuestos que habilitan el dictado de una medida de privacin de la libertad son
similares a los del Estatuto de Brasil, y la duracin mxima de esa medida es de ocho
aos (artculo 198), sin que se distingan a estos nes subgrupos de edad.
39
En el Cdigo, el mximo era de cinco aos y el mnimo para jvenes entre los doce y los quince aos era de tres
aos.
40
Decreto 73-96 del 30 de mayo de 1996.
192
Nicaragua
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua
41
crea una justicia penal del
adolescente para las personas entre trece y dieciocho aos no cumplidos. Se esta-
blece una distincin entre aquellos que tienen quince a dieciocho aos no cumplidos
y quienes tienen trece y catorce aos, sin que sea posible que estos ltimos sean
sometidos a medidas que impliquen privacin de la libertad. Este es un estndar
importante que ha sido posteriormente retomado por otras legislaciones, como ha
ocurrido en Mxico.
Para ambos grupos de edad se habla de responsabilidad.
En cuanto a los menores de trece aos, se establece que no sern sujetos a la justi-
cia penal del adolescente y que estn exentos de responsabilidad (excepto la civil);
aunque se prev que el juez remita el caso al rgano administrativo correspondiente
a los nes de su proteccin integral (artculo 95). Si bien se trata de un supuesto de
derivacin automtica, se prev que se respeten las garantas y derechos del nio y
que bajo ningn motivo se les aplique una medida privativa de la libertad.
Las garantas para aquellos que estn sujetos a la justicia penal de adolescentes (se
reconoce expresamente que se trata de una jurisdiccin penal especial) se encuen-
tran desarrolladas en los artculos 101 y siguientes. Se prev un proceso detallado
e instancias alternativas al proceso, como la conciliacin (artculo 145).
En cuanto a la privacin de libertad, se establece la posibilidad de su dictado a partir,
por un lado, de una enumeracin de los delitos que permiten su aplicacin
42
y, por
el otro, el supuesto de incumplimiento de otras medidas, que habilita una privacin
de libertad por un perodo mximo de tres meses. La privacin de libertad puede
dictarse a partir del mnimo establecido para el delito por la ley penal pero en ningn
caso podr exceder de seis aos.
Bolivia
En Bolivia el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente
43
, que reemplaza al Cdigo del
Menor
44
de 1992, organiza un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes
en el Captulo III del libro tercero bajo el ttulo Responsabilidad en infracciones.
En el artculo 221 se dene a la infraccin como la conducta tipicada como delito
en la ley penal, en la que incurre como autor o partcipe un adolescente y de la cual
emerge lo que este Cdigo denomina responsabilidad social.
41
Ley 287, aprobada el 24 de marzo de 1998.
42
Asesinato atroz, asesinato, homicidio doloso, infanticidio, parricidio, lesiones graves, violacin, abusos deshonestos,
rapto, robo, trco de drogas, incendio y otros estragos, envenenamiento o adulteramiento de agua potable, bebidas,
comestibles o sustancias medicinales (artculo 203).
43
Ley 2026, aprobada el 27 de octubre de 1999.
44
Ley 1403 del 18 de diciembre de 1992.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
193
Desde el comienzo se plantea un problema con el mbito de aplicacin, ya que segn
el artculo 2 de la ley son adolescentes las personas entre doce y dieciocho aos,
mientras que el artculo 222 establece que la responsabilidad del adolescente se
aplicar a las personas comprendidas entre los doce y menores de diecisis aos.
Se agrega un artculo que no resuelve el problema que establece que las perso-
nas entre diecisis y veintin aos sern sometidas a la legislacin ordinaria, pero
contarn con la proteccin a que se reeren las normas de ese ttulo (225).
Respecto de las nias y nios, esto es, de las personas menores de doce aos, se prev
que se les apliquen, previa investigacin, medidas de proteccin, y que no se dispondrn
por ningn motivo medidas privativas de libertad (artculo 223). En este punto la ley avanza
con garantas especcas sobre el esquema ya analizado de derivacin automtica de los
nios al sistema de proteccin tal como se observ en la ley de Nicaragua.
Se establecen las garantas procesales (artculo 230) y se regula la participacin
del scal (artculo 234). Tambin se establece el principio de proporcionalidad por
el hecho (artculo 239) y la determinacin temporal de las medidas socioeducativas
(artculo 238), entre otras garantas procesales.
El Cdigo avanza considerablemente al establecer la excepcionalidad del dictado de
una medida cautelar, y la posibilidad de diversicarla (artculos 231 y 232). Sobre
la detencin preventiva, se impone un lmite al juez que debe ser interpretado en
forma restrictiva al preverse que slo proceder, entre otros motivos, cuando el
delito imputado tenga prevista una pena privativa de libertad cuyo mximo sea de
cinco aos o ms. Se establece tambin una extensin mxima de cuarenta y cinco
das (artculo 233) en concordancia con la pionera ley del Brasil.
En cuanto a las consecuencias jurdicas que el Cdigo sigue llamando medidas
socioeducativas y en particular sobre la sancin de privacin de libertad en centro
especializado, se prev la posibilidad de su aplicacin para el mismo supuesto en
el que se la admite como detencin preventiva, y para el caso de incumplimiento
injusticado y reiterado de otras medidas socioeducativas. En este ltimo caso no
podr exceder de tres meses. En el primer supuesto, el plazo mximo de duracin es
de cinco aos para adolescentes entre catorce y diecisis aos y de tres aos para
aquellos comprendidos entre las edades de doce a catorce. Se agrega una garanta
adicional que es que nunca podr aplicarse en un caso en el que, tratndose de un
adulto, no pudiera aplicarse privacin de libertad artculo 251.
Paraguay
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia
45
regula en su libro V el sistema de responsabi-
lidad a aplicar a los adolescentes por infracciones a la ley penal (artculo 192)
46
.
45
Aprobado por Ley N 680 de diciembre de 2000.
46
En caso de que exista pluralidad de hechos punibles realizados por una persona como adolescente y como mayor de
edad, el artculo 217 establece las pautas para determinar la aplicacin del Cdigo de la Niez y Adolescencia o del derecho
penal comn.
194
En sus disposiciones no se seala el alcance del trmino adolescente. De dicha
regulacin se ocupa la ley N 1702 (modicada por la Ley N 2169) que en su artculo
1 dispone que, a los efectos de la interpretacin y aplicacin de las normas relativas
a la niez y a la adolescencia, se entender por aqul a toda persona humana desde
los catorce aos hasta los diecisiete aos de edad (inciso b)
47
.
Merece ser transcripta la denicin de responsabilidad penal del art. 194: La respon-
sabilidad penal se adquiere con la adolescencia, sin perjuicio de la irreprochabilidad
sobre un hecho, emergente del desarrollo psquico incompleto y dems causas
de irreprochabilidad, previstas en el Artculo 23 y concordantes del Cdigo Penal.
Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho tenga
madurez sicosocial suciente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y
para determinarse conforme a ese conocimiento.
Con el n de prestar la proteccin y el apoyo necesarios a un adolescente que en
atencin al prrafo anterior no sea penalmente responsable, el Juez podr ordenar
las medidas previstas en el Artculo 34 de este Cdigo
48
.
En cuanto a las consecuencias jurdicas aplicables a los adolescentes penalmente
responsables conforme este Cdigo, se instaura un sistema que est compuesto
por medidas a las que clasica de la siguiente forma: medidas socioeducativas
49
,
47
A su vez, seala que por nio se entiende a: toda persona humana desde la concepcin hasta los trece aos de edad
(inciso a), y por mayor de edad a: toda persona humana desde los dieciocho aos de edad (inciso c).
48
Artculo 34.- DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIN Y APOYO. Cuando el nio o el adolescente se encuentre en situaciones
que sealan la necesidad de proteccin o apoyo, se aplicarn las siguientes medidas de proteccin y apoyo: a) la advertencia
al padre, a la madre, al tutor o responsable; b) la orientacin al nio o adolescente y a su grupo familiar; c) el acompa-
amiento temporario al nio o adolescente y a su grupo familiar; d) la incorporacin del nio en un establecimiento de
educacin escolar bsica y la obligacin de asistencia; e) el tratamiento mdico y psicolgico; f) en caso de emergencia,
la provisin de material para el sostenimiento del nio o adolescente; g) el abrigo; h) la ubicacin del nio o adolescente
en una familia sustituta; e, i) la ubicacin del nio o adolescente en un hogar.
Las medidas de proteccin y apoyo sealadas en este artculo pueden ser ordenadas separada o conjuntamente. Adems,
pueden ser cambiadas o sustituidas, si el bien del nio o adolescente lo requiere.
Las medidas de proteccin y apoyo sern ordenadas por la Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Ado-
lescente (CODENI). En caso de una medida sealada en los incisos g) al i) de este artculo, la orden requerir autorizacin
judicial.
49
Se encuentran reguladas en el artculo 200, el cual dispone que: son prohibiciones y mandatos que regulan la forma
de vida del adolescente con el n de asegurar y promover su desarrollo y educacin. Dichas reglas de conducta no podrn
exceder los lmites de la exigibilidad, conforme la edad del adolescente. El juez podr ordenar:
a) residir en determinados lugares;
b) vivir con una determinada familia o en determinado hogar;
c) aceptar un determinado lugar de formacin o trabajo
d) realizar determinados trabajos;
e) someterse al apoyo y a la supervisin de una determinada persona;
f) asistir a programas educativos y entrenamiento social;
g) reparar, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con sus posibilidades, los daos causados por el hecho
punible;
h) tratar de reconciliarse con la vctima;
i) evitar la campaa de determinadas personas;
j) abstenerse de concurrir a determinados lugares o lugares exclusivos para mayores de edad;
k) asistir a cursos de conduccin; y
l) someterse, con acuerdo del titular de la patria potestad o del tutor, en su caso, a un tratamiento mdico social por un
especialista o un programa de desintoxicacin.
Estas medidas se ordenarn por un tiempo determinado que no exceder a dos aos de duracin; y el juez puede cambiarlas,
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
195
correccionales
50
o privativas de libertad
51
(artculo 196
52
), las que pueden ser
combinadas de acuerdo a lo estipulado en el artculo 199
53
.
La aplicacin de la medida privativa de libertad slo procede como ltimo recurso
(artculo 206)
54
, y su duracin ser jada en atencin a la nalidad de una interna-
cin educativa a favor del condenado, que se extiende de seis meses como mnimo
a cuatro aos como mximo, aunque en este ltimo caso se puede extender a ocho
aos si el hecho es calicado como crimen por el derecho penal general. Asimismo,
a los nes de la determinacin de la medida, se excluye la aplicacin de los marcos
penales previstos en la legislacin penal comn (artculo 207).
Se precisa asimismo que cuando el adolescente cumpla dieciocho aos, la duracin de
las medidas impuestas por el juez variarn segn se trate de una medida socioeducativa,
de una medida de imposicin de obligaciones o de una medida privativa de libertad
55
.
eximirlas y prolongarlas, antes del vencimiento del plazo ordenado, hasta tres aos de duracin, cuando esto sea indicado
por razones de la educacin del adolescente (artculo 201).
El juez tambin puede, previo acuerdo de la Consejera Municipal por los Derechos del Nio y Adolescente, decretar la
orden al adolescente de aceptar medidas de proteccin y apoyo previstas en el artculo 34, prrafo segundo, incisos c) e
i) del Cdigo (artculo 202).
50
Este tipo de sanciones estn conformadas por la amonestacin (artculo 204) y la imposicin de determinadas obliga-
ciones (artculo 205); y son procedentes como castigo a un adolescente cuando: sin ser apropiada una medida privativa
de libertad, sea necesario llamar seria e intensamente la atencin del adolescente acerca de la responsabilidad de su
conducta (artculo 203, primer prrafo).
Asimismo, se establece que dichas medidas no tendrn los efectos de una condena o una pena, en lo relativo a los ante-
cedentes del afectado, sin perjuicio de la posibilidad de asentarlas en un registro destinado a recoger datos para actividades
estatales, educativas y preventivas (artculo 203, ltimo prrafo).
51
El artculo 206 establece que: La medida privativa de libertad consiste en la internacin del adolescente en un estab-
lecimiento especial, destinado a fomentar su educacin y su adaptacin a una vida sin delinquir.
52
En el ltimo prrafo se prev la posibilidad que el juez prescinda de la aplicacin de las medidas mencionadas, cuando
se indique la internacin del adolescente en un hospital psiquitrico o en un establecimiento de desintoxicacin. Estas
medidas son tratadas en el artculo 198.
53
El que dispone que: Las medidas socioeducativas y correccionales, as como varias medidas socioeducativas y varias
medidas correccionales podrn ser ordenadas en forma acumulativa. Junto con una medida privativa de libertad, podrn
ser ordenadas solo imposiciones y obligaciones.
54
Criterio expuesto en los artculos 196 y 206. En esta ltima disposicin se establece de manera taxativa que la imposicin
de una medida privativa de libertad proceder cuando:
a) las medidas socioeducativas y las medidas correccionales no sean sucientes para la educacin del condenado;
b) la internacin sea recomendable por el grado de reprochabilidad de su conducta;
c) el adolescente haya reiterada y gravemente incumplido en forma reprochable medidas socioeducativas o las imposi-
ciones ordenadas;
d) anteriormente se haya intentado responder a dicultades de adaptacin social del adolescente mediante una modi-
cacin de las medidas no privativas de libertad; o
e) el adolescente haya sido apercibido judicialmente de la posibilidad de la aplicacin de una medida privativa de libertad
en caso de que no desistiese de su actitud.
En este caso la duracin de la medida privativa de la libertad ser de hasta un ao.
55
En este sentido, el artculo 219 regula: Al cumplir el adolescente 18 aos de edad:
a) una medida socioeducativa vigente ser revocada, cuando no existe necesidad de su continuacin por razones de
cumplimiento de sus objetivos. En todos los casos la medida socioeducativa terminar, cuando el adolescente cumpla
veinte aos de edad; y
b) una medida de imposicin de obligaciones continuar hasta su cumplimiento total, cuando el juez penal de ejecucin
de medidas no la revoque por el mejor inters del adolescente.
La medida privativa de libertad durar el tiempo mximo jado en la sentencia respectivamente, aunque el adolescente
cumpla dieciocho aos de edad.
En caso de una medida privativa de libertad, el juez penal de ejecucin de medidas vigilar la posibilidad de ordenar una
libertad condicional y la conceder, aplicando en lo pertinente el artculo 51 del Cdigo Penal.
196
En el Cdigo se regulan el instituto de la suspensin a prueba de la ejecucin
56
y
de la condena
57
a una medida privativa de la libertad; y, tambin, el rgimen de la
extincin de la accin penal
58
y de las medidas impuestas al adolescente
59
.
La vigilancia de las medidas aplicadas al adolescente est encomendada al juez
de ejecucin, quien, previa produccin de informes por los expertos en la materia,
puede modicar, sustituir o revocar las medidas ordenadas, cuando sea necesario
para el bien de aqul (artculo 218).
Los derechos que asisten a los adolescentes durante la ejecucin de las medidas
son enumerados en el artculo 245.
Finalmente, se crea una justicia especializada
60
y se estipula que el procedimiento se
regir por las normas del Cdigo Procesal Penal (adversarial moderno) en cuanto el
Cdigo no disponga algo distinto (artculo 231), aunque se establecen algunas reglas
especiales vinculadas con: el dictado de medidas provisorias
61
y la prisin preventiva
62
,
56
El artculo 208 dispone que: En caso de una condena a una medida privativa de libertad de hasta un ao, el juez ordenar la
suspensin de su ejecucin cuando la personalidad, la conducta, y las condiciones de vida del adolescente permitan esperar
que ste, bajo la impresin causada por la condena y por medio de obligaciones, reglas de conducta o sujecin a un asesor de
prueba, pueda aun sin privacin de libertad, adecuar su conducta a las normas sociales y a una vida sin delinquir.
Bajo las condiciones establecidas en el prrafo anterior, el juez podr suspender la ejecucin de una medida privativa de libertad,
cuya duracin no exceda de dos aos, cuando la ejecucin con miras al desarrollo del adolescente no sea necesaria.
La suspensin no podr ser limitada a una parte de la medida, y a este efecto no se computar la privacin de libertad
compurgada en prisin preventiva u otra forma de privacin de libertad.
El juez determinar un periodo de prueba no menor de un ao, que deber contarse desde la sentencia rme. El perodo de
prueba podr ser posteriormente reducido o ampliado.
Por su parte, en el artculo 209 se establece que las reglas de conducta y obligaciones que imponga el juez tendrn como
nalidad ejercer una inuencia educativa sobre la vida del adolescente.
Se prev la implementacin de una asesora de prueba con el n de vigilar y dirigir el cumplimiento de las reglas de conducta
y obligaciones impuestas, as como de las promesas (artculo 210).
Las causales por las cuales el juez puede revocar la suspensin a prueba de la ejecucin de la medida privativa de la libertad
estn enunciadas en el artculo 211.
Finalmente, se estipula que se tendr por extinguida la medida privativa de la libertad cuando haya transcurrido el perodo
de prueba sin que la suspensin fuera revocada (artculo 212).
57
La que procede Cuando, agotadas las posibilidad de investigacin, no conste con seguridad si el hecho punible real-
izado por el adolescente demuestra la existencia de tendencias nocivas, que sealan la necesidad de la medida privativa de
libertad, el juez podr emitir un veredicto de reprochabilidad y postergar la decisin sobre la medida privativa de libertad
por un periodo de prueba jado por l.
El periodo de prueba ser no menor de un ao y no mayor de dos.
Durante el periodo de prueba el adolescente ser sometido a un asesor de prueba (artculo 213).
En el artculo 214 se regulan los supuestos en los que procede la aplicacin y extincin de la condena a la medida privativa de
libertad.
58
Son de aplicacin las reglas del Cdigo Penal, salvo en lo relativo a los plazos. En todos los casos, la accin prescribir
en un tiempo igual al mximo de duracin de la medida privativa de libertad (artculo 221).
59
Se extinguen por: a) llegar a su trmino; b) por su cumplimiento; c) por fallecimiento del adolescente; d) por amnista
o indulto; y, e) por prescripcin (artculo 220).
60
Regulada en los artculos 222 a 229. Asimismo, se seala que la polica nacional deber disponer de cuadros especial-
izados para desarrollar efectivamente los objetivos establecidos en el Cdigo (artculo 230).
61
Al respecto, el artculo 232 dispone que: Hasta que la sentencia quede rme, el juzgado penal de la adolescencia podr
decretar medidas provisorias con el n de promover la educacin y de garantizar las prestaciones necesarias para el sustento
del procesado.
El juzgado penal de la adolescencia podr ordenar la internacin transitoria del adolescente en un hogar adecuado, en
espera de las medidas denitivas resultantes del proceso, si ello fuera recomendable para proteger al adolescente frente a
inuencias nocivas para su desarrollo y el peligro presente de la realizacin de nuevos hechos punibles.
62
La procedencia del dictado de prisin preventiva se encuentra determinada en el artculo 233, el cual dice: La prisin
preventiva de un adolescente podr ser decretada slo cuando con las medidas provisorias previstas en el artculo 232,
primer prrafo, de este Cdigo no sea posible lograr su nalidad. Al considerar la proporcionalidad de la medida, se tendr
en cuenta la carga emocional que la ejecucin de la misma implica para el adolescente.
En caso de decretar la prisin preventiva, la orden debe manifestar expresamente las razones por las cuales otras medidas,
en especial, la internacin transitoria en un hogar, no son sucientes y la prisin preventiva no es desproporcionada.
En caso de que el adolescente no haya cumplido diecisis aos, la prisin preventiva podr ser decretada por peligro de fuga,
slo cuando ste: a) en el mismo procedimiento ya se haya fugado con anterioridad o cuando realice preparativos concretos
para fugarse; o, b) no tenga arraigo.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
197
la reserva de las actuaciones (artculo 235), la prrroga especial de la competencia
(artculo 237), el dictado de la sentencia y su noticacin (artculos 239 y 240),
la procedencia e interposicin de recursos (artculos 243 y 244) y las formas de
terminacin anticipada del proceso
63
.
Ecuador
En Ecuador, el Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA)
64
reemplaz al Cdigo de
Menores
65
de 1992, que trataba el tema de los adolescentes infractores dentro del
Ttulo referido a los menores en situacin de riesgo. Actualmente, el CNA lo desarro-
lla en el Libro Cuarto, denominado Responsabilidad del Adolescente Infractor.
El artculo 305 establece que Los adolescentes [entre doce y dieciocho aos no
cumplidos] son penalmente inimputables y, por tanto, no sern juzgados por jueces
penales ordinarios ni se les aplicarn las sanciones previstas en las leyes penales. En
caso de que cometan infracciones tipicadas en la ley penal, declarada su responsa-
bilidad, se precisa que estarn sujetos a medidas socioeducativas (artculo 306).
Los nios y nias (esto es, los menores de doce aos) no son penalmente responsa-
bles, por lo que no estn sujetos ni al juzgamiento ni a las medidas socioeducativas
contempladas en el Cdigo. Se prohbe su detencin e internacin preventiva (artculo
307)
66
. Este artculo en su ltimo prrafo establece como garanta que Cuando de
las circunstancias del caso se derive la necesidad de tomar medidas de proteccin,
stas se tomarn respetando las condiciones y requisitos del presente Cdigo.
El artculo 309 se reere a los objetivos de la investigacin y de la determinacin de la
responsabilidad cuando seala que El proceso de juzgamiento, adems de establecer
el grado de participacin del adolescente en el hecho del que se le acusa, tiene por
nalidad investigar las circunstancias del hecho, la personalidad del adolescente y
su conducta, y el medio familiar y social en el que se desenvuelve, de manera que el
Juez pueda, de acuerdo a las reglas establecidas en este Cdigo, aplicar la medida
socio-educativa ms adecuada para fortalecer el respeto del adolescente por los
derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, promover la reinte-
gracin del adolescente y que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad
67
.
63
Se prev a las formas establecidas en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin y a la remisin (artculo 241). Esta ltima
modalidad es regulada en los artculos 234 y 242.
64
Ley 100 aprobada el 17 de diciembre de 2002; RO/ 737, del 3 de enero del 2003.
65
Registro Ocial 995 del 7 de agosto de 1992.
66
El Cdigo de Menores estableca en el artculo 166 que ningn menor de doce aos poda ser privado de libertad y que en
estos casos el Tribunal de Menores debera resolver la medida socioeducativa que ms le conviniera, con el n de promover
su desarrollo, dignidad y responsabilidad. Advirtase que la privacin de libertad exista como medida socio-educativa con
el nombre de ubicacin institucional (artculo 184).
67
En el Cdigo de Menores se prevea que el proceso de investigacin tendra como nalidad, adems de conocer el grado
de participacin del menor en los hechos, el investigar su personalidad, las circunstancias del acto, comprobar su conducta,
descubrir las causas, y el medio en que se desenvolva, con el n de aplicar el tratamiento socioeducativo necesario para
su reintegracin social (artculo 179).
198
Se establecen garantas procesales (arts. 311 a 318). Asimismo, se reconoce expl-
citamente el principio de proporcionalidad entre la infraccin atribuida y la medida
socioeducativa aplicada (artculo 319).
Entre los motivos de aprehensin por parte de funcionarios policiales (artculo 326),
se prevn: a) la infraccin de accin pblica en agrancia, b) que el adolescente
se haya fugado de un centro especializado de internamiento en el que estaba cum-
pliendo una medida socioeducativa y c) cuando el juez competente haya ordenado
la privacin de la libertad.
Respecto de las consecuencias jurdicas a las que denomina medidas socio-
educativas, el CNA establece que podr disponerse la privacin de la libertad del
adolescente slo como ltimo recurso y por orden escrita del juez competente. No
obstante, el internamiento preventivo podr ser revocado en cualquier etapa del
proceso, de ocio o a peticin de parte (artculo 321). Sumado a ello, el Cdigo prev
la aplicacin de medidas cautelares para asegurar la inmediacin del adolescente
imputado con el proceso y su eventual responsabilidad civil o la de su representante
(artculo 323). En su manifestacin ms severa, el artculo 325 seala que la medida
cautelar podr consistir en la detencin o internamiento preventivo del adolescente
imputado (aunque acotada a un mximo de hasta veinticuatro horas y con nes
especcos de investigacin artculo 328 o para asegurar su comparecencia a la
audiencia preliminar o a la de juzgamiento artculo 329).
Se regula en el art. 369 inc. 10 el internamiento institucional, al que se dene como
la privacin total de la libertad del adolescente infractor que es internado en un
centro de internamiento especializado. Esta medida se puede aplicar nicamente
a adolescentes infractores mayores de catorce aos de edad y por infracciones
que en la legislacin penal ordinaria son sancionadas con reclusin. Se autoriza
la aplicacin de esta medida respecto de adolescentes menores de catorce aos
nicamente respecto de los delitos de asesinato, homicidio, violacin, plagio de
personas y robo con resultado de muerte.
Como novedad se destaca el sistema de penas relativamente tasadas que incorpora
este nuevo Cdigo en el artculo 370.
Repblica Dominicana
El Cdigo para el Sistema de Proteccin y los Derechos Fundamentales de Nios,
Nias y Adolescentes
68
, seala en su artculo 222 como objetivo de la justicia penal
de la persona adolescente una vez establecida la responsabilidad penal aplicar la
medida socioeducativa o la sancin correspondiente y promover la educacin, aten-
cin integral e insercin de la persona adolescente en la familia y en la sociedad.
68
Ley 136-03, aprobada el 15 de julio de 2003.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
199
Se diferencian dos rangos etarios 13 a 15 aos inclusive y desde los 16 aos hasta
alcanzar la mayora de edad. Se establece que los nios y nias menores de trece
aos en ningn caso sern responsables penalmente, por lo que no podrn ser dete-
nidos, ni privados de su libertad, ni sancionados por autoridad alguna (art. 223).
Se considera imputado al adolescente a quien se le atribuya la comisin o partici-
pacin en una infraccin a la ley penal. Desde su detencin o desde el inicio de la
investigacin, ste tendr acceso a una serie de derechos cuya enumeracin no es
limitativa, ya que se complementa con las disposiciones que en esta materia estn
contenidas en la Constitucin, los tratados internacionales, el Cdigo Procesal
Penal y otras leyes. Se establecen garantas procesales bsicas (arts. 228 a 235);
en particular en materia procesal el principio de oportunidad del ejercicio de la
accin pblica, la conciliacin y la suspensin condicional del procedimiento como
mecanismos que permitan concluir en forma anticipada el proceso (artculo 245).
En los artculos 253 a 255 se regula lo atinente a la defensa tcnica. A partir del art-
culo 256 y hasta el 258, se legisla la organizacin y funciones del ministerio pblico
de nios, nias y adolescentes. Seguidamente se trata lo relativo a la Polica Judicial
de Nios, Nias y Adolescentes, como un departamento de apoyo del sistema penal
de la persona adolescente (arts. 259 a 265).
La ley regula la posibilidad de efectuar estudios psicolgicos y sociofamiliares cuya
nalidad ser ... determinar, a travs de profesionales en los campos de psicologa
y trabajo social y reas anes, las posibles causas explicativas de la conducta del
adolescente, a n de imponer, en los casos que corresponda, la medida ms ade-
cuada... (artculo 268). Aunque a continuacin se seala que de ninguna forma se
podrn utilizar estos informes para la determinacin de la culpabilidad, el prrafo
siguiente agrega: Tanto el estudio sociofamiliar como el psicolgico, tendrn un
valor equivalente al de un dictamen pericial, y ser valorado conforme a las reglas
de la sana crtica. Se podr solicitar que los especialistas que suscriban el estudio
se presenten a la etapa de juicio.
La conducta tipicada como crimen, delito o contravencin por las leyes penales, come-
tida por una persona adolescente, se considerar acto infraccional (artculo 278).
Con la nalidad de garantizar la presencia del adolescente en el proceso de inves-
tigacin hasta la etapa de juicio, a pedido del Ministerio Pblico de Nios, Nias y
Adolescentes, el juez podr aplicar medidas cautelares que van desde el cambio de
residencia hasta la privacin provisional de la libertad en un centro especializado
(artculo 286). Tales medidas cautelares podrn tener como mximo dos meses
de duracin; aunque prorrogables por el juez, una nica vez, por un mes adicional
con excepcin de la privacin provisional de la libertad. Esta ltima slo podr
ordenarse cuando no fuere posible aplicar otra medida cautelar menos grave.
200
Asimismo, debern existir elementos de conviccin sucientes para sostener que el
adolescente, probablemente, sea autor o cmplice de la comisin de una infraccin
a la ley penal y que, de conformidad con la calicacin dada a los hechos, se trate
de una infraccin que en el derecho comn se castigue con una sancin que exceda
los cinco aos. En este caso, adems de los supuestos en los que exista peligro de
fuga, la medida cautelar podr decretarse cuando exista peligro de entorpecimiento
de la investigacin o peligro para la vctima, el denunciante, querellante o el testigo.
De ser aplicada, tendr una duracin mxima de 30 das prorrogables por 15 das
ms y podr ser sustituida por otra medida menos grave en cualquier momento,
a solicitud de las partes (artculo 291).
Sobre la premisa denida en la propia ley que indica que la nalidad de la sancin
socioeducativa (as se denomina a las consecuencias jurdicas) es la educacin, reha-
bilitacin e insercin social de las personas adolescentes declaradas responsables
por infracciones a la ley penal (artculo 326), el juez podr optar por aplicar sanciones
que van desde la simple amonestacin y advertencia, hasta sanciones privativas de
libertad (artculo 327). La forma ms grave de esta ltima es la privacin de libertad
denitiva en un centro especializado. Se trata de una sancin de carcter excepcional
que slo podr ser aplicada cuando el adolescente fuera declarado responsable de la
comisin de por lo menos uno de los siguientes delitos (acto infraccional): homicidio,
lesiones fsicas permanentes, violacin y agresin sexual, robo agravado, secuestro,
venta y distribucin de drogas narcticas, infracciones a la ley penal vigente que
sean sancionadas con penas de reclusin mayores de 5 aos; y, del mismo modo,
el adolescente que incumpla injusticadamente las sanciones socioeducativas y
rdenes de orientacin o supervisin que le hayan sido impuestas. La duracin
mxima de esta sancin ser de uno a tres aos para el adolescente entre trece y
quince aos de edad y de uno a cinco aos para los adolescentes entre diecisis y
dieciocho aos no cumplidos.
Finalmente, el artculo 328 dispone que al momento de determinar la sancin apli-
cable, el Juez de Nios, Nias y Adolescentes deber tener en cuenta los siguientes
criterios:
a)Que se haya comprobado la comisin del acto infraccional y la participacin del
adolescente investigado;
b) la valoracin sicolgica y sociofamiliar del adolescente imputado;
c) que la sancin que se le imponga al adolescente imputado sea proporcional
y racional al dao causado por la conducta delictiva; que sea conducente a su
insercin familiar y comunitaria, y que sea viable en las condiciones reales en que
deber cumplirse;
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
201
d) la edad del adolescente y sus circunstancias personales, familiares y sociales;
e) las circunstancias en que se hubiesen cometido las infracciones penales, tomando
en cuenta aquellas que atenen o eximan su responsabilidad;
f) los esfuerzos del nio, nia o adolescente por reparar el dao causado; y
g) cualquier otro supuesto que establezca la legislacin penal, siempre que garantice
los principios de este Cdigo.
Venezuela
La Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente
69
expresamente esta-
blece un sistema penal de responsabilidad del adolescente. Dene a este sistema
como el conjunto de rganos y entidades que establecen la responsabilidad del
adolescente por los hechos punibles en los que incurra, que aplican y que controlan
las sanciones correspondientes (artculo 526). Tambin prev expresamente que el
adolescente que viole derechos penalmente protegidos responde por el hecho en la
medida de su culpabilidad, de forma diferenciada al adulto. La diferencia consiste en
la jurisdiccin especializada y en la sancin que se le impone (artculo 528).
El sistema se aplica a las personas comprendidas entre los doce y los dieciocho aos
no cumplidos y, si se trata de un nio, se le aplican medidas de proteccin de acuerdo
a lo previsto en la propia ley (artculo 532). Se establece una distincin a los efectos
de la aplicacin y ejecucin de las sanciones entre los que tienen entre doce y catorce
aos no cumplidos, y catorce a dieciocho aos no cumplidos (artculo 533). Se prev
un diseo procesal acorde con los ms modernos sistemas procesales penales.
En cuanto a las consecuencias jurdicas de la declaracin de responsabilidad penal,
la privacin de la libertad puede ser dictada slo si se trata de algunos delitos en
particular
70
, en caso de reincidencia y de que el hecho de que la nueva sancin est
reprimido con pena que en su mximo sea igual o mayor a cinco aos, y se contempla
el supuesto de incumplimiento de otras medidas que slo habilita la privacin de la
libertad hasta por seis meses.
En cuanto a la duracin mxima de la privacin de la libertad, que as es llamada en
el Proyecto (artculos 628, 662 y concordantes), se prev una duracin no inferior
a un ao y no superior a cinco para aquellos adolescentes mayores de catorce aos.
Si se trata de menores, no podr ser menor de seis meses ni mayor de dos aos. Se
establece un lmite adicional, y es que en ningn caso podr imponerse al adolescente
un lapso de privacin de la libertad mayor al lmite mnimo de pena establecido en
la ley penal para el hecho punible correspondiente.
69
Ley N 5266, aprobada el 3 de septiembre de 1998.
70
Homicidio excepto el culposo, lesiones gravsimas, salvo las culposas, violacin, robo agravado, secuestro, trco de
drogas, y robo y hurto sobre automotores.
202
Uruguay
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia
71
del Uruguay entiende por nio a toda persona
hasta los trece aos de edad y por adolescente a los mayores de trece y menores
de dieciocho aos de edad (artculo 1). En caso de que se encuentren involucrados
nios menores de trece aos de edad, el artculo 74, inciso B, ltimo prrafo, dispone
que se debe proceder de conformidad a lo establecido en el Captulo XI denominado
Proteccin de los derechos amenazados o vulnerados de los nios y adolescentes
y situaciones especiales (artculos 117 y siguientes).
En el apartado II denominado De los adolescentes y las infracciones a la ley penal
del Captulo IX De los nios y adolescentes, se organiza un sistema de respon-
sabilidad penal de los adolescentes. All se considera adolescente infractor a quien
sea declarado responsable por sentencia ejecutoriada, dictada por juez competente,
como autor, coautor o cmplice de acciones u omisiones descritas como infracciones
a la ley penal (artculo 70), las que son especicadas en el artculo 69
72
y, a su vez,
clasicadas en graves y gravsimas (artculo 72
73
).
Se estipula que slo se puede someter a proceso penal al adolescente que como
consecuencia de su accin u omisin se le pueda atribuir material y psicolgica-
mente un hecho constitutivo como infraccin a la ley penal (artculo 71).
71
Aprobado el 19 de diciembre de 2001.
72
El cual dispone: A los efectos de este Cdigo son infracciones a la ley penal:
1) Las acciones u omisiones dolosas consumadas, cometidas en calidad de autor, coautor, tipicadas por el Cdigo
Penal y las Leyes penales especiales.
2) Las acciones u omisiones culposas consumadas, cometidas en calidad de autor, coautor, tipicadas por el Cdigo
Penal y las leyes penales especiales, cuando el juez rena los elementos de conviccin sucientes, fundados exclusivamente
en el desarrollo de la personalidad psicosocial del infractor; avalado por un equipo tcnico, que permita concluir que el
adolescente dispona la capacidad cognitiva de las posibles consecuencias de su obrar.
3) La tentativa de infracciones gravsimas a la ley penal.
4) La participacin en calidad de cmplice en infracciones gravsimas a la ley penal.
73
Establece que: Las infracciones a la ley penal se clasican en graves y gravsimas.
Son infracciones gravsimas a la ley penal:
1) Homicidio (artculo 310 del Cdigo Penal).
2) Lesiones gravsimas (artculo 318 del Cdigo Penal).
3) Violacin (artculo 272 del Cdigo Penal).
4) Rapia (artculo 344 del Cdigo Penal).
5) Privacin de libertad agravada (artculo 282 del Cdigo Penal).
6) Secuestro (artculo 346 del Cdigo Penal).
7) Extorsin (artculo 345 del Cdigo Penal).
8) Trco de estupefacientes (artculo 31 y 32 del Decreto-Ley N 14.294, del 31 de octubre de 1974, en la redaccin dada
por el artculo 3 de la Ley N 17.016, del 22 de octubre de 1998).
9) Cualquier otra accin u omisin que el Cdigo Penal o las leyes especiales castigan con una pena cuyo lmite mnimo
sea igual o superior a seis aos de penitenciaria o cuyo lmite mximo sea igual o superior a doce aos de penitenciara.
10) La tentativa de las infracciones sealadas en los numerales 1), 5) y 6) y la complicidad en las mismas infracciones.
En los casos de violacin no se tomar en cuenta la presuncin del ejercicio de violencia (artculo 272 del Cdigo Penal).
Las restantes son infracciones graves a la ley penal.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
203
El juzgamiento de las infracciones de los adolescentes a la ley penal est a cargo
de los Jueces Letrados de Adolescentes (artculo 65
74
), con lo que se garantiza el
principio de justicia especializada.
Los derechos y garantas del procedimiento de adolescentes infractores a la ley penal son
detallados en el apartado I del Captulo X (artculo 74). All se mencionan los principios
de: judicialidad y legalidad (inciso A), responsabilidad (inciso B), excepcionalidad de
la detencin (inciso C), humanidad (inciso D), inocencia (inciso E), inviolabilidad de la
defensa en juicio (inciso F), libertad de comunicacin (inciso G), prohibicin del juicio
en rebelda (inciso H), impugnacin (inciso I), duracin razonable (inciso J), asistencia
de intrpretes (inciso K) y de oportunidad reglada (inciso L)
75
.
Los derechos y garantas del procedimiento, as como tambin el rgimen procesal,
estn regulados en el Captulo X, apartados I y II.
En lo que respecta al dictado de medidas cautelares el artculo 76, inciso 5), establece
que el Juez puede dictar las que resulten necesarias y que menos perjudiquen al
adolescente. Entre ellas se encuentran: la prohibicin de salir del pas; la prohibicin
de acercarse a la vctima o a otras personas, de concurrir a determinados lugares o
de tomar contacto con personas determinadas; la obligacin de concurrir peridi-
camente al Tribunal o ante la autoridad que el Juez determine; el arresto domiciliario
y la internacin provisoria (apartados 1 al 5). Estas dos ltimas medidas en ningn
caso pueden durar ms de sesenta das y slo se pueden aplicar si la infraccin
que se imputa al adolescente puede ser objeto en denitiva de una medida privativa
de la libertad, siempre que sea indispensable para asegurar su comparecencia al
proceso o para seguridad de la vctima, el denunciante o testigos (apartado 5.A) y
B) del inciso 5).
El Juez, al dictar la sentencia declarativa de responsabilidad penal, puede imponer
medidas socioeducativas, que pueden ser no privativas de libertad
76
o privativas
de libertad
77
(artculo 76, inciso 12, primer prrafo). La privacin de la libertad slo
74
El cual modica el artculo 67 de la Ley N 15.570, que establece la competencia de los rganos jurisdiccionales en
materia de nios y adolescentes.
75
En el artculo 104 se establece que: En cualquier estado del proceso el Juez podr, oyendo al Ministerio Pblico, al
adolescente y a su defensa, prescindir total o parcialmente de la persecucin penal; o limitada a una o varias infracciones
o de alguna o de todas las personas que hayan participado en el hecho, cuando:
A) Se trate de un hecho que, por su escasa gravedad o lo exiguo de la contribucin del partcipe, haga innecesaria una
medida denitiva.
B) El adolescente haya sufrido, a consecuencia del hecho, un dao fsico o moral grave.
76
A saber: advertencia, amonestacin, orientacin, observancia de reglas de conducta, servicios a la comunidad, repa-
racin del dao o satisfaccin a la vctima, prohibicin de conducir vehculos motorizados, libertad asistida y vigilada
(artculos 80 a 85).
77
El artculo 88 dispone que son consideradas medidas de este tipo: A) Internacin en establecimientos, separados
completamente de los establecimientos carcelarios destinados a los adultos; y B) Internacin en iguales condiciones con
posibilidades de gozar de semilibertad. A su vez, los artculos 89 y 90 establecen en qu consisten la privacin de libertad
y el rgimen de semilibertad. Mientras que en el artculo 102 se establecen los derechos y deberes durante la ejecucin de
las medidas socioeducativas.
204
ser utilizada como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que
proceda, debiendo el Juez fundamentar por qu no es posible aplicar otra medida
distinta (artculos 76, inciso 12, segundo y tercer prrafo; 86 y 87).
El artculo 91 dispone que la medida de privacin de la libertad tendr una duracin
mxima de cinco aos, y que en ningn caso el adolescente condenado, que al
llegar a los dieciocho aos permanezca sujeto a medida, cumplir lo que le resta en
establecimientos destinados a los adultos.
Cuando la medida impuesta haya cumplido su nalidad socioeducativa, se prev la
posibilidad de hacerla cesar, sustituirla o modicarla (artculo 94).
El control y ejecucin de las medidas est a cargo de los Jueces Letrados de Ado-
lescentes (artculo 100).
Colombia
Recientemente aprobado por ambas Cmaras, el Proyecto de Cdigo de la Infancia
y la Adolescencia
78
organiza un nuevo sistema de proteccin que derogar el Cdigo
de Menores del ao 1989.
En el Libro Segundo regula el Sistema de responsabilidad penal para adolescentes
y procedimientos especiales para cuando los nios, las nias o adolescentes son
vctimas de delitos, el que, a su vez, se encuentra dividido en dos ttulos: el primero
dedicado a los adolescentes involucrados en la comisin de un delito
79
y el segundo,
dirigido a los nios, las nias y adolescentes vctimas de un delito
80
.
Se consideran nios a las personas que estn por nacer y a quienes tienen entre
cero y doce aos de edad, y adolescentes a las personas que tienen entre catorce y
dieciocho aos de edad (artculo 3)
81
.
El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es denido como el conjunto
de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes
administrativos que rigen o intervienen en la investigacin y juzgamiento de los deli-
tos cometidos por personas que tengan entre catorce y dieciocho aos al momento de
cometer el hecho punible (artculo 138). La nalidad del sistema, tanto en el proceso
como en las medidas que se adopten (de carcter pedaggico), es garantizar la
justicia restaurativa, la verdad y la reparacin del dao (artculo 139).
Quedan excluidas del sistema de responsabilidad penal las personas menores
de catorce aos, quienes no pueden ser juzgadas ni declaradas responsables
78
Aprobado por el Senado el 29 de agosto de 2006, pendiente etapa nal del trmite constitucional.
79
Artculos 138 a 189.
80
Artculos 190 a 196.
81
El artculo 3 omite precisar si las personas que tienen entre 12 y 14 aos de edad son consideradas nios o adoles-
centes.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
205
penalmente ni privadas de libertad, bajo denuncia o imputacin de haber cometido
una conducta punible
82
. En este ltimo caso, del mismo modo que si una persona
de esta edad es detenida en agrancia, la Polica de Infancia y Adolescencia debe
entregar al nio inmediatamente a la autoridad competente para la vericacin de la
garanta de sus derechos, de acuerdo con lo establecido en los artculos 141 y 142
83

de este Cdigo.
El procedimiento aplicable a los adolescentes est regido por las normas consagra-
das en el Cdigo de Procedimientos Penales (Ley Nro. 906 de 2004) que crea un
sistema adversarial moderno
84
.
Se establecen garantas procesales (artculos 150 a 154), el procedimiento para
recibir testimonio a un nio, nia o adolescente (artculo 149) y varias prohibiciones
procesales y sustantivas: celebrar acuerdos entre la scala y la defensa (artculo 156),
juzgar a un adolescente en ausencia (artculo 157) y de reputar como antecedente a las
sentencias impuestas a adolescentes por la comisin de un delito (artculo 158
85
).
Se regula el mecanismo para la reparacin del dao derivado de conductas punibles
realizadas por adolescentes (artculos 168) y la solidaridad en la responsabilidad
por parte de los padres o representantes legales (artculo 169).
Se regula la aplicacin del principio de oportunidad
86
.
Respecto de las consecuencias jurdicas, denominadas sanciones, van desde la
amonestacin hasta la privacin de la libertad en un centro de atencin especiali-
zada, y varan entre imposicin de reglas de conducta, prestacin de servicios a la
82
Tambin quedan excluidas de responsabilidad penal las personas mayores de catorce aos y menores de dieciocho con
discapacidad psquica o mental (artculo 141, ltimo prrafo), aunque se les aplicar una medida de seguridad.
83
En su pargrafo 1 dispone que: Cuando del resultado de una investigacin o juicio surjan serias evidencias de la
concurrencia de un nio o nia o un adolescente menor de catorce (14) aos en la comisin de un delito, se remitir copia
de lo pertinente a las autoridades competentes de proteccin y restablecimiento.
84
As lo dispone el artculo 143, que, por un lado, establece el empleo de las normas especiales previstas en la ley; y, por
otro, excepta de aplicacin aqullas que sean contrarias al inters superior del adolescente.
En este sentido, se prev que las audiencias que se efecten en el proceso de responsabilidad penal pueden ser cerradas al
pblico cuando el juez estime que la publicidad del procedimiento expone a un dao psicolgico al nio, nia o adolescente
(artculo 146).
Tambin se regula el proceso para la imposicin de la sancin a adolescentes por la comisin de un delito o de una con-
travencin de polica (artculos 187 y 188).
En el artculo 189 se dene el procedimiento a seguir en los casos de detencin en agrancia.
85
Establece adems que los registros son reservados y podrn ser utilizados por las autoridades judiciales competentes
para denir las medidas aplicables cuando se trate de establecer la naturaleza y gravedad de las conductas y la proporcio-
nalidad e idoneidad de la medida.
86
En lo referente a estas tres ltimas causales el artculo 173 dispone que: Las autoridades judiciales debern facilitar
en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliacin y la reparacin de los daos, y tendrn como principio
rector la aplicacin preferente del principio de oportunidad. Estas se realizarn con el consentimiento de ambas partes y
se llevarn a cabo con una visin pedaggica y formativa mediante la cual el nio, la nia o el adolescente pueda tomar
conciencia de las consecuencias de su actuacin delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan. Asimismo, el
conciliador buscar la reconciliacin con la vctima.
Cuando de la aplicacin del principio de oportunidad se pudieren derivar riesgos para la vida y la integridad fsica del
adolescente, el juez competente deber ordenar otras medidas de proteccin, las cuales incluirn, entre otras, ayudas
econmicas para el cambio de residencia de la familia. El Gobierno gestionar la apropiacin de las partidas necesarias
para cubrir este rubro.
206
comunidad y el internamiento en rgimen semicerrado (artculos 175
87
y 180 a 185).
Su nalidad es protectora, educativa y restaurativa y se aplican con el apoyo de
la familia y de especialistas (artculo 176)
88
.
El Cdigo adopta la denicin de las Naciones Unidas de privacin de libertad como
toda forma de internamiento, en un establecimiento pblico o privado, ordenada por
autoridad judicial, del que no se permite al adolescente salir por su propia voluntad
(artculo 159). Esta slo procede de modo excepcional y como medida pedaggica
(artculo 160), y debe ser cumplida en un establecimiento de atencin especializada
separado de los adultos (artculo 161).
Se admite el internamiento preventivo del adolescente durante la sustanciacin del
proceso, como ltimo recurso, cuando exista peligro de fuga o de entorpecimiento
de la investigacin (destruccin u obstaculizacin de pruebas y peligro grave para
la vctima, el denunciante, el testigo o la comunidad). Slo procede en los casos
en que, de acuerdo a la gravedad del delito, sea admisible la privacin de la libertad
como medida y no podr exceder de cuatro meses, prorrogable por un mes ms;
transcurrido ese tiempo el juez debe hacer cesar la medida y sustituirla por otra
medida como la asignacin a una familia, el traslado a un hogar o una institucin
educativa (artculo 179).
Este minucioso Cdigo regula criterios para la individualizacin de las sancio-
nes, la forma en que debe computarse el internamiento preventivo al imponer
la sancin de privacin de la libertad y las consecuencias por el incumplimiento
de cualquiera de las sanciones previstas en el Cdigo y compromisos asumidos
por el adolescente (artculo 177).
Se dispone que la privacin de la libertad tendr lugar en un centro de atencin
especializada y se aplicar, con diferencias sustanciales, para dos grupos de
edad: a los adolescentes mayores de diecisis y menores de dieciocho aos
que sean hallados responsables de la comisin de delitos cuya pena mnima
establecida en el Cdigo Penal sea o exceda de seis aos de prisin, en cuyo
caso su duracin ser de uno hasta cinco aos; en tanto que en los casos en
que los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho aos sean
hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsin, en todas
sus modalidades, la privacin de la libertad en centro de atencin especializada
tendr una duracin de dos hasta ocho aos (artculo 185)
89
.
87
En su pargrafo 1 se establece que: Para la aplicacin de todas las sanciones la autoridad competente deber asegurar
que el adolescente est vinculado al sistema educativo. El Defensor de Familia o quien haga sus veces debern controlar el
cumplimiento de esta obligacin y vericar la garanta de sus derechos.
88
Por su parte, el artculo 19 establece que los nios, las nias y los adolescentes que hayan cometido una infraccin a la ley
tienen derecho a la rehabilitacin y resocializacin, mediante planes y programas garantizados por el Estado e implementados
por las instituciones y organizaciones que este determine en desarrollo de las correspondientes polticas pblicas.
89
En el ltimo prrafo del artculo 185 se prev la posibilidad de sustituir parte de la sancin impuesta por el estableci-
miento de presentaciones peridicas, servicios a la comunidad, el compromiso de no volver a delinquir y guardar buen
comportamiento, por el tiempo que je el juez. Su incumplimiento acarrea la prdida de estos benecios y el cumplimiento
del resto de la sancin inicialmente impuesta bajo privacin de libertad.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
207
Los derechos que asisten a los adolescentes durante la ejecucin de las sanciones
se encuentran enumerados en los artculos 178 y 186.
Finalmente, corresponde sealar en esta apretada sntesis que la aplicacin de este Cdigo,
tanto en el proceso como en la ejecucin de medidas por responsabilidad penal para
adolescentes, est a cargo de autoridades y rganos especializados en materia de infancia
y adolescencia (artculo 147), los que son detallados en los artculos 162 a 167.
2 Los sistemas de justicia juvenil en leyes especcas
El Salvador
La Ley del Menor Infractor
90
representa la primera reforma que se limit al tema
de las personas menores de dieciocho aos imputadas de una infraccin penal
superadora del modelo tutelar clsico. La decisin respecto de llevar adelante un
proceso de adecuacin sustancial total o parcial y mediante leyes integrales o leyes
especcas ha estado presente en la regin en los ltimos aos, con resultados
diversos. El principal problema que se advierte en la variante de la reforma parcial es
la indenida postergacin de la reforma referida al mbito de proteccin de derechos
y en la saturacin de la justicia juvenil, a la que se le sigue pidiendo que sirva para
garantizar derechos de los adolescentes imputados de delitos
91
.
A partir de la Ley del Menor Infractor todos los pases que han dictado leyes especcas
de la materia penal juvenil o penal especial de adolescentes han optado por elaborar
sistemas como los que se describieron ms arriba incluidos en cdigos integrales. Las
diferencias entre las distintas leyes se explican, por un lado, a partir de la experiencia
acumulada por cada proceso de reforma legal que permiti mejorar los textos conside-
rablemente a lo largo de los ltimos quince aos; por el otro, a partir de los diferentes
contextos polticos nacionales en los que se discutieron y aprobaron las diferentes
leyes, y de la cultura jurdica penal y procesal penal del pas de que se trate.
En caso de que se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo la modalidad dolosa, delitos contra la libertad,
integridad y formacin sexuales, o secuestro, cometidos contra nios, nias y adolescentes, el artculo 197 establece reglas
especiales que restringen la obtencin de benecios y mecanismos sustitutivos contemplados en la ley.
90
Decreto 863 aprobado el 27 de abril de 1994, recientemente modicado en cuanto al nombre y en algunos artculos
especcos por el Decreto 395 del 28 de julio de 2004, publicado en el Boletn Ocial 143, Tomo 364, del 30 de julio del
mismo ao.
91
Sobre este punto ver Los equipos multidisciplinarios en las normas internacionales de las que surge el modelo de la protec-
cin integral de derechos del nio, en Revista Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, Del Puerto, 2002/B, pp. 419/442.
208
La Ley del Menor Infractor establece en el artculo 2 que se aplicar a las personas
mayores de doce y menores de dieciocho aos de edad. Distingue dos grupos de
edad: de diecisis a dieciocho aos no cumplidos y entre doce y quince aos. En
relacin con los menores de doce aos que presenten una conducta antisocial
sic se establece que no estn sujetos ni al rgimen jurdico especial de la Ley ni
al comn, que estn exentos de responsabilidad y que, en su caso, debe darse aviso
al organismo administrativo para su proteccin integral.
Las consecuencias jurdicas llamadas medidas estn enumeradas en el art. 8 y son
a) Orientacin y apoyo sociofamiliar; b) Amonestacin; c) Imposicin de reglas de
conducta; d) Servicios a la comunidad; e) Libertad asistida; y f) Internamiento.
Como se advierte, la ley llama internacin a la privacin de la libertad y establece una
duracin mxima, en general, para todas las medidas, de cinco aos con excepcin
de aquellos que tuvieren diecisis aos al momento de la comisin del hecho (artculo
17). En este caso el juez puede ordenar el internamiento hasta por un trmino cuyos
mnimo y mximo sean la mitad de los establecidos como pena de prisin respecto
del delito de que se trate, pero en ningn caso la medida podr exceder de siete aos
(artculo 15).
El internamiento puede ser aplicado cuando concurran los supuestos que autorizan
la privacin de libertad por orden judicial durante el proceso, regulados en el art. 54:
a) Que se hubiere establecido la existencia de una infraccin penal, cuando el delito
estuviere sancionado en la Legislacin Penal con pena de prisin cuyo mnimo sea
igual o superior a dos aos;
b) Que existieren sucientes indicios o evidencias sobre la autora o participacin
del menor en la infraccin, teniendo en cuenta las circunstancias en que ocurri el
hecho y el grado de responsabilidad; y
c) Que existieren indicios de que el menor pudiere evadir la justicia o entorpecer la
investigacin.
Por primera vez se previ un procedimiento acusatorio (retomado y mejorado sen-
siblemente por leyes posteriores) para adolescentes infractores que incluye todas
las garantas procesales y las hasta entonces inditas instituciones procesales en la
regin, como la conciliacin originalmente aplicable para todos los delitos o faltas,
excepto los que afecten intereses difusos pero que, a partir de la reforma del art-
culos 59, se limit tambin respecto de los delitos de: homicidio simple y agravado,
extorsin, privacin de libertad, secuestro y atentados contra la libertad individual
agravados; delitos relativos a la libertad sexual; y delitos cometidos por menores
que hayan conciliado la misma clase de delitos dolosos.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
209
Otra importante novedad introducida por esta ley fue la gura del juez de ejecucin
de las medidas.
Costa Rica
La Ley de Justicia Penal Juvenil
92
avanz considerablemente sobre las disposiciones
de la Ley del Menor Infractor de El Salvador. Si bien se denomina penal juvenil, no
utiliza la denominacin responsabilidad sino que establece su aplicacin para las
personas que tengan una edad comprendida entre los doce y los dieciocho aos no
cumplidos que cometan hechos tipicados como delitos o contravenciones por el
Cdigo Penal o las leyes especiales (artculo 1) sin referencias a priori a la culpa-
bilidad.
La ley distingue dos grupos etarios: entre doce y quince aos, y entre diecisis y
dieciocho aos no cumplidos.
Respecto de las personas menores de doce aos prev que los casos sern remitidos
por los juzgados penales juveniles al rgano administrativo de proteccin, a n de
brindar la atencin y el seguimiento necesarios. Se establece la garanta de que en
caso de que las medidas administrativas que se apliquen conlleven restriccin de la
libertad ambulatoria del nio, se deber consultar al juez de ejecucin penal juvenil,
que las controlar (artculo 6).
La Ley de Justicia Penal Juvenil costarricense represent un avance signicativo en
la transformacin de la justicia juvenil latinoamericana, al abandonar la denominacin
de medidas para las consecuencias jurdicas de la conducta infractora de la ley penal
y adoptar la denominacin de sanciones.
Las sanciones privativas de la libertad, llamadas internamientos, se dividen en esta ley
en tres tipos. La ms grave, el internamiento en centro especializado, que slo puede
dictarse cuando se trate de delitos dolosos sancionados por el Cdigo Penal o por leyes
especiales con pena de prisin superior a seis aos y en el caso de incumplimiento
injusticado de otras sanciones. La Ley prev un severo mximo para esta sancin de
quince aos para aquellos jvenes entre quince y dieciocho aos no cumplidos. Este
es un mximo de privacin de libertad que no tiene antecedentes en ninguna otra ley,
ni anterior ni posterior a la Ley de Justicia Penal Juvenil y claramente incompatible
con la exigencia de brevedad de las normas internacionales. El mximo para los
jvenes comprendidos entre los doce y los quince aos tambin es elevadsimo y sin
precedentes: diez aos (artculo 131). Se prev no obstante la ejecucin condicional
de esta sancin por un perodo igual al doble de la sancin impuesta.
Se prev tambin el control de la ejecucin de las sanciones.
92
Ley N 7576 aprobada el 6 de febrero de 1996.
210
Panam
En este pas se aprob un llamado Rgimen Especial de Responsabilidad Penal para la
Adolescencia
93
. All se establece que las adolescentes y los adolescentes slo podrn
ser investigados, procesados y sancionados por los hechos descritos expresamente
como delitos por la ley penal vigente al tiempo de su comisin (artculo 2).
El Rgimen que se comenta tiene expresamente tres nalidades primordiales: la
educacin del individuo en los principios de la justicia, la defensa de la sociedad y
la seguridad ciudadana, y la resocializacin de los infractores (artculo 4).
La Ley se aplica a todas las personas que hayan cumplido los catorce y no hayan
cumplido los dieciocho aos de edad (adolescentes) al momento de cometer el acto
infractor que se les imputa.
Segn lo dispone el artculo 15, los adolescentes gozarn de todos los derechos
y garantas que consagran la Constitucin Poltica y las leyes de la jurisdiccin
penal ordinaria.
Bajo determinados presupuestos y en atencin a propsitos especcos, tales como
proteger a la vctima, al denunciante o al testigo; asegurar las pruebas; o impedir la
evasin de la accin de la justicia, podrn aplicarse medidas cautelares.
Cuando la conducta delictiva constituya homicidio doloso, lesiones personales
dolosas gravsimas y lesiones personales dolosas con resultado de muerte, robo,
secuestro, violacin sexual y trco ilcito de drogas, y haya necesidad comprobada
de aplicar una medida cautelar, el scal podr decretar la detencin provisional
(artculo 58)
94
. No obstante, en el trmino de cuarenta y ocho horas luego de
ordenada la medida, deber enviar copia autenticada del expediente al juez penal
de adolescentes, el cual tendr tres das calendario para conrmar la medida o
modicarla, o revocarla si considera que no procede porque o bien no concurren
los supuestos, o no estn justicados los propsitos de la medida. En igual sentido
proceder en los casos en que el delito investigado permita la detencin provisional
del imputado en la jurisdiccin penal ordinaria y cuando el adolescente incumpla la
medida cautelar impuesta toda vez que el incumplimiento le sea imputable. La
medida, en este caso, podr tener como plazo mximo de duracin dos meses; y
slo podr ser aplicada con carcter excepcional y si no fuese posible aplicar una
medida menos gravosa (artculo 59)
95
.
Se establecen como formas anticipadas de terminacin del proceso la remisin, el
criterio de oportunidad scal y la conciliacin (artculo 64).
93
Ley N 40, aprobada el 26 de agosto de 1999. Modicada por la Ley N 46, aprobada el 6 de junio de 2003.
94
El artculo 58 de la Ley 40 de 1999 fue modicado por el artculo 9 de la Ley 46 de 2003.
95
El artculo 59 de la Ley 40 de 1999 fue modicado por el artculo 10 de la Ley 46 de 2003.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
211
En cuanto a las sanciones, segn el artculo 124, stas procedern con nes de reso-
cializacin. Se agrupan en tres clases: las sanciones socioeducativas, las rdenes
de orientacin y supervisin y las sanciones privativas de libertad (artculo 128). Al
momento de aplicarlas, el juez penal de adolescentes deber tener en cuenta: Que
se haya comprobado judicialmente la comisin de acto infractor y la participacin del
adolescente o de la adolescente investigado, as como su capacidad de comprender
la ilicitud de los hechos cometidos y de determinarse conforme a esa comprensin;
y que la sancin que se le imponga al adolescente o a la adolescente sea propor-
cional al dao o amenaza causado por la conducta delictiva, que sea conducente a
su reinsercin familiar y comunitaria, y que sea viable en las condiciones reales en
que deber cumplirse (artculo 125).
En relacin con la privacin de libertad se establece que es una sancin de carcter
excepcional y que slo deber aplicarse cuando no sea posible aplicar ninguna otra
medida. Posee diversas modalidades: la detencin domiciliaria, el rgimen de semi-
libertad ambas con una duracin mxima de un ao y la reclusin en un centro
de cumplimiento. Esta ltima, a su vez, proceder en dos casos:
cuando se trate de los delitos de homicidio doloso, lesiones personales dolosas
gravsimas y lesiones personales dolosas con resultado de muerte, violacin
sexual, secuestro, robo y trco ilcito de drogas; y
cuando el adolescente o la adolescente haya incumplido injusticadamente
las sanciones socioeducativas o las rdenes de orientacin y supervisin, que
le fueran impuestas.
En primer caso, podr tener una duracin mxima de 7 aos si se trata de los
delitos de homicidio doloso, violacin sexual y trco ilcito de drogas y de 5 aos
en el resto de los supuestos. En el segundo, en tanto, la duracin mxima ser de
4 meses.
Chile
La Ley de Responsabilidad Penal de los Adolescentes
96
establece, tal como su nombre
lo indica, un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal. Se aplica a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecucin
del delito sean mayores de catorce y menores de dieciocho aos
97
, considerados
adolescentes (artculo 3, primer prrafo).
96
Ley N 20.084 promulgada el 28 de noviembre de 2005.
97
Se prev que para el caso en que el delito sea cometido entre las edades antes mencionadas, y su consumacin se
prolongue en el tiempo ms all de los dieciocho aos de edad, la ley establece expresamente que la legislacin aplicable
ser la que rija para los imputados mayores de edad (artculo 3, prrafo segundo).
En el artculo 4 se establece una regla especial de imputabilidad para los delitos sexuales.
En caso de que un menor de catorce aos de edad sea sorprendido cometiendo un delito, segn su entidad, los agentes policiales deben
informar o poner al nio a disposicin del tribunal de familia, a n de que ste procure su adecuada proteccin (artculo 58).
212
En tanto que en materia de faltas los adolescentes slo sern responsables a partir
de los diecisis aos de edad y para un nmero cerrado y especco de faltas
(artculo 1, ltimo prrafo). Estas son consideradas contravenciones de carcter
administrativo y su juzgamiento estar a cargo de los Tribunales de Familia (art-
culos 102 A y siguientes).
La nalidad de las sanciones es hacer efectiva la responsabilidad de los adoles-
centes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sancin forme
parte de una intervencin socioeducativa amplia y orientada a la plena integracin
social (artculo 20)
98
.
Las sanciones previstas en la ley sustituyen las establecidas en el Cdigo Penal y
leyes complementarias y varan segn se trate de delitos o de faltas (artculo 6).
Respecto de los primeros, se contempla la siguiente escala general: internacin
en rgimen cerrado y semicerrado (sanciones privativas de la libertad), libertad
asistida, prestacin de servicios comunitarios y reparacin del dao. En tanto que
para las faltas se prev la prestacin de servicios comunitarios, reparacin del dao
causado, multa y amonestacin.
En las dos modalidades de sanciones privativas de la libertad se prev la implemen-
tacin de programas de reinsercin social (educacin, formacin socioeducativas
y de participacin, preparacin para la vida laboral y de desarrollo personal), con
la colaboracin de la familia (artculos 15, 16 y 17).
Las penas privativas de la libertad no pueden exceder de cinco aos si el infractor
tuviere menos de diecisis aos, o de diez aos si tuviere ms de esa edad (artculo
18). Slo pueden ser utilizadas de manera excepcional en los casos expresamente
previstos en la ley y como medidas de ltimo recurso y en ningn caso se puede
imponer si a un adulto condenado por el mismo hecho no debiera cumplir una sancin
de dicha naturaleza (artculos 26 y 47).
Los criterios que deber seguir el juez para la determinacin de las sanciones son
establecidos en los artculos 21 a 25.
El procedimiento a aplicar a la investigacin y juzgamiento de la responsabilidad por
infracciones a la ley penal por parte de adolescentes se rige por las disposiciones
de la ley y supletoriamente por el Cdigo Procesal Penal (artculos 27 y 36 a 41) de
corte adversarial moderno.
Si bien no crea una jurisdiccin penal especial (lo que constituye un serio problema en
una implementacin adecuada) la ley contempla que los jueces, scales, defensores
98
Estos lineamientos se reiteran en el artculo 44 al establecer las condiciones bsicas de los centros de privacin de
libertad.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
213
pblicos e instituciones policiales deben capacitarse para garantizar un sistema de
justicia especializada (artculos 29, 30 y 57).
Se establecen los casos y condiciones en las que proceden las medidas cautela-
res, las que deben guardar proporcionalidad con la sancin probable a aplicar. Se
contempla, adems, que la internacin provisoria slo es posible si se trata de la
imputacin de un crimen, siempre y cuando los objetivos cautelares no puedan ser
alcanzados mediante la aplicacin de otra medida (artculos 31 a 34).
Se prev la aplicacin de criterios de oportunidad (artculo 35) y se estipulan los
casos en los que procede la suspensin de la imposicin de condena (artculo 41),
as como tambin la posibilidad de sustituir la condena, de ocio o a pedido del
adolescente o su defensor, por una menos gravosa, cuando sea ms favorable para
la integracin social del infractor y se hubiere iniciado su cumplimiento (artculo 53).
Adems, se estipula la posibilidad de sustituir de manera condicional las medidas
privativas de la libertad (artculo 54).
El Servicio Nacional de Menores (la misma institucin encargada de la proteccin
de nios y adolescentes) es el organismo encargado de la ejecucin y control de
las sanciones y medidas (artculos 42 y 43 y 51), con intervencin de un juez de
garantas en caso de conictos de derecho (artculo 50). En el artculo 49 se detallan
los derechos y garantas de la ejecucin de las sanciones.
Finalmente, en concordancia con las ms recientes legislaciones latinoamericanas, se
contempla un rgimen especial de prescripcin de la accin penal y de la pena
99
.
IV. Comentarios nales
Los nuevos sistemas de justicia penal especial para adolescentes o sistemas de justi-
cia juvenil creados en la mayora de los pases de Amrica Latina a partir de mediados
de la dcada del 90 y como consecuencia, en gran medida, de la aprobacin de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, han ido perfeccionndose
sobre la base de la experiencia acumulada y, en particular, desde que en la regin
la reforma de las leyes relacionadas con las personas menores de dieciocho aos
imputadas de la comisin de delitos ha tenido lugar, conjuntamente con la discusin
acerca de la reforma de la administracin de justicia en general y de la superacin
de los sistemas inquisitivos.
La introduccin directa de las garantas de debido proceso, la participacin activa de
la vctima, los mtodos de solucin alternativa de conictos, el sistema acusatorio,
99
Al respecto el artculo 5 dispone que: La prescripcin de la accin penal y de la pena ser de dos aos, con excepcin
de las conductas constitutivas de crmenes, respecto de las cuales ser de cinco aos, y de las faltas, en que ser de seis
meses.
214
el uso excepcional del encierro de adolescentes, entre otros, han sido paulatina-
mente incorporados en las leyes sobre adolescentes infractores de la ley penal,
como garantas para el infractor y como respuesta a la sociedad que reclama una
administracin de justicia diferente, atenta a sus problemas, democrtica, rpida y
respetuosa de los derechos de todos y que, en lo posible, encuentre una solucin
real a los problemas sociales denidos como criminales.
Con el tiempo los textos legales han ido mejorndose desde el punto de vista tcnico,
logrando un sistema compatible con los postulados del garantismo aplicado a las
personas que tienen menos de dieciocho aos que cometen delitos. Salvo alguna
excepcin que combina un excelente diseo procesal con un extremadamente grave
plazo mximo de sancin de internamiento en centro especializado
100
, que como
seal ms arriba no es compatible con el postulado de brevedad de la privacin de
la libertad previsto por las normas internacionales, las nuevas leyes latinoamerica-
nas han transformado sustancialmente la condicin de los jvenes imputados de la
comisin de delitos en el sentido de un reconocimiento pleno de su responsabilidad
y, al mismo tiempo, de sus derechos.
Estos sistemas tratan de vincular al adolescente con su acto infractor y de respon-
sabilizarlo eventualmente, a travs de diferentes formas e instancias. Excepcional-
mente, esa atribucin de responsabilidad tiene como consecuencia una reaccin
estatal coactiva. An ms excepcionalmente, esa reaccin estatal coactiva puede
consistir en privacin de la libertad.
En denitiva, los sistemas creados en Amrica Latina hasta el momento no son sis-
temas de justicia juvenil, en el sentido en el que tradicionalmente los han entendido
el mundo anglosajn y continental europeo. Estos nuevos sistemas latinoamericanos
slo tratan de los jvenes o adolescentes como sea que se los dena desde el
punto de vista de las edades comprendidas que lleven a cabo actos u omisiones
descriptos como antecedentes de una sancin penal. En este sentido es importante
sealar que pese a los avances que representan las nuevas leyes analizadas ms
arriba, en general todas incluyen en el sistema delitos y contravenciones, que cla-
ramente no deben ser objeto de sistemas de responsabilidad penal especial como
los aqu analizados. El hecho de la contravencin podr eventualmente dar lugar
a la intervencin de las instancias de proteccin siempre que los derechos de ese
adolescente se encuentren amenazados o violados y nunca bajo la forma de una
intervencin estatal coactiva.
Este tema se relaciona con la exclusin de los nios de este sistema. La exclusin
debe ser absoluta en el sentido de que el Estado renuncia a intervenir coactivamente
100
Se trata de la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
215
en la vida de un nio en razn de la comisin de un delito cualquiera. Una vez ms,
si alguna intervencin tiene lugar, sta deber basarse en una situacin de amenaza
o violacin de derechos que no puede presuponerse en el caso de que un nio est
involucrado en conictos sociales denidos como criminales. Obviamente, esta
intervencin no podr tener carcter coactivo.
Son entonces los jvenes o adolescentes los sujetos de este sistema, que trata de
encontrar una solucin al conicto jurdico penal originario a travs de la aplicacin
de criterios de oportunidad, de la conciliacin, de la remisin, la reparacin del dao,
entre otros; y, en caso de que ello no sea posible, prev sanciones por parte del
Estado, dentro de las cuales la privacin de la libertad es una respuesta alternativa,
excepcional, limitada en el tiempo y breve, que se aplica a hechos excepcionalmente
graves y violentos. De ah que las leyes ms modernas prevean expresamente sin
dejar lugar a interpretaciones, cules son los delitos que pueden acarrear llegado el
caso una sancin privativa de la libertad para un adolescente infractor.
En relacin con las formas anticipadas de terminacin del proceso, o con las formas
de derivacin del caso a instancias no judiciales (lo que en el mbito anglosajn se
conoce como justicia restaurativa), es importante reiterar que en caso de que esas
soluciones impliquen la adopcin de alguna medida que corresponde a las sanciones
juveniles o medidas socioeducativas, deber procederse con sumo cuidado a n de
no afectar garantas bsicas del joven infractor
101
. El consentimiento en estos casos
y la asistencia letrada constituyen dos elementos fundamentales.
La lgica es siempre la misma. Si el Estado renuncia a intervenir coactivamente,
entonces el episodio no implicar ninguna modicacin ni intervencin en la vida del
joven y de su familia. Si existe alguna modicacin o intervencin estatal (en sentido
amplio) entonces debe recurrirse a todas las garantas para que esa intervencin
sea realizada en un marco de legalidad.
As como, a pesar de las dicultades que ello implica en la prctica, las medidas de
proteccin deben y de hecho han sido claramente separadas de un sistema de
este tipo, las medidas cautelares tambin requieren una regulacin minuciosa. Debe
ser claramente establecida su nalidad cautelar y los supuestos que entonces justi-
can su dictado, y deben existir diferentes medidas a n de que la excepcionalidad
en este tema opere no slo en relacin con el dictado de la medida cautelar a n
de compatibilizar el sistema con el estado jurdico de inocencia sino tambin en
relacin con la privacin de la libertad como medida cautelar.
101
Un problema que aparece reiteradamente en el trabajo con los equipos tcnicos es el relacionado con la adopcin de la
libertad asistida en estos casos en los que no existe juicio ni debido proceso, sino una solucin anticipada (remisin por
ejemplo). Tcnicamente el adolescente no ha sido encontrado responsable del hecho imputado; sin embargo, al ser sometido
a un programa de libertad asistida que se basa en su presunta responsabilidad, los equipos tcnicos se encuentran frente
al problema de tener que discutir la responsabilidad del joven en el hecho -que no ha sido judicialmente determinada- para
denir el plan a seguir.
216
En relacin con el proceso, debe preverse expresamente que en caso de ser posible
llegar a una solucin del conicto originario, en todo momento las partes puedan
sentarse a intentar un arreglo conciliatorio.
Tambin debe preverse la cesura del debate, como en el caso de Guatemala o Chile,
de modo de diferenciar claramente la discusin en relacin con la responsabilidad
por el hecho, de la discusin en torno de la sancin o medida a aplicar, en donde las
circunstancias personales y de mayor o menor vulnerabilidad del joven infractor, slo
puedan operar como un correctivo que disminuya el reproche por el hecho.
En cuanto a los actores procesales, la circunstancia de contar con un Ministerio
Pblico Fiscal especializado en la materia en algunos casos ha debilitado la gura
del defensor, en particular del defensor pblico en estos sistemas. Es importante
sobre este punto insistir con que la garanta de defensa se integra tanto por el nivel
de la defensa material cuanto por el de la defensa tcnica, que no puede ser suplido
por un scal por ms respetuoso que sea de la legalidad y de los derechos del joven
infractor. En general en los sistemas de responsabilidad penal juvenil vigentes la
revalorizacin del rol del defensor sigue siendo una tarea pendiente.
Las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal realizada
por un adolescente son, en este sistema, sanciones. Por ese motivo deben ser esta-
blecidas por tiempo determinado en funcin del hecho cometido. Las circunstancias
personales, como se seal en el prrafo anterior, slo pueden operar para reducir
la gravedad de la sancin a imponer. En este sentido, los nes de reintegracin o
integracin social del joven declarado penalmente responsable no pueden antepo-
nerse al reproche por el acto.
A n de que se hagan efectivos los principios de excepcionalidad y brevedad de la
privacin de la libertad, deben establecerse supuestos taxativos de aplicacin que
remitan a los delitos cuya gravedad se expresa en que estn reprimidos con penas
severas en el Cdigo Penal, y debe eliminarse el supuesto de incumplimiento de otras
sanciones. Asimismo, debe establecerse un mximo de duracin de la privacin de
la libertad en centro especializado que no exceda del mnimo previsto para esos
delitos graves. Finalmente, la distincin en franjas etarias garantiza un trato singular
del tiempo en funcin de los sujetos involucrados.
Los sistemas de responsabilidad penal juvenil descriptos en este trabajo han sido
recientemente implementados, por lo que el anlisis se ha limitado a la formulacin
del sistema en los textos legales. En un momento no lejano debera analizarse de
manera minuciosa la implementacin concreta de estos sistemas (lo que se ha
llevado a cabo en pocos pases pero con mucha rigurosidad, como en el caso de El
Salvador) a n de introducir los ajustes que sean necesarios. Por cierto, la reforma
de las instituciones que implica todo proceso de reforma legal en materia de infancia
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N9
217
y juventud, que en muchos pases es una tarea pendiente reforma institucional,
creacin de programas, desinstitucionalizacin, participacin de la comunidad,
etc., tiene un impacto directo en la implementacin de estos sistemas; en tanto
esta reforma y adecuacin no tenga lugar, no podr seriamente hablarse de la
existencia de un sistema de justicia juvenil basado sobre el derecho internacional
de los derechos humanos.
Algunos autores plantean sobre este tema, razonablemente, que desarrollar sistemas
de justicia penal especial para adolescentes resulta una innecesaria expansin del
mbito de lo penal dado que los grandes problemas sociales que seran materia de
un derecho penal reformulado no pueden hoy como tampoco en el pasado ser
seriamente enfrentados por la justicia criminal. Adems, no son estos grandes pro-
blemas sociales los hechos en los que se ven habitualmente involucrados jvenes
o adolescentes. Sin embargo, estos autores no ofrecen una respuesta concreta a
los problemas sociales que s implican conictos y sufrimientos reales, que son
denidos como delitos, cuando son cometidos por adolescentes. Ello en muchos
casos conduce a soluciones an ms lesivas de derechos (las llamadas soluciones
blandas) que las representadas por los sistemas aqu descriptos.
Al mismo tiempo, sistemas de este tipo slo tienen sentido si su formulacin no
queda solamente reducida al tema del reconocimiento de las garantas, a la reduccin
del mbito de lo penal o a su abolicin. Es que, en la idea del maestro italiano, no se
trata solamente de la asociacin de los ms dbiles (frente al infractor o frente al
Estado) contra los ms fuertes (en el conicto originario y en su posterior derivacin
a una agencia estatal) sino de la construccin de relaciones sociales y condiciones
de vida que pongan a los nios y a los jvenes al margen de la realizacin de los
comportamientos no deseados que provocan sufrimiento real.
En denitiva, La cuestin de fondo (...) es que los procesos de construccin
democrtica, de legitimacin racional del poder poltico y de aumento de un tipo
de control social fundado sobre la capacidad de autocontrol de los individuos, son
todos procesos ntimamente vinculados. El problema del control social no es un
problema que se pueda eludir, as como Foucault ha recordado, no se puede eludir
el problema del poder. Slo se puede intentar cambiar la forma, y el fundamento de
legitimacin, del exterior del individuo y autoritario (o sea monista), al interior
y democrtico (o sea pluralista), con la esperanza slo la esperanza de que tales
cambios constituyan la aproximacin ms cercana concedida a los seres humanos
de la idea de libertad
102
.
102
Melossi, Dario, Ideologa y derecho penal, garantismo jurdico y criminologa crtica: nuevas ideologas de la subordi-
nacin, en Revista Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, A/1996, p. 83.