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UNIVERSIDAD MARIANO GALVEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
MAESTRIA EN DERECHO TRIBUTARIO FINANCIERO
CURSO: ANALISIS DEL DERECHO ECONOMICO










TEMA: EL DERECHO CONTRACTUAL Y EL ANALISIS ECONOMICO DEL
DERECHO
GRUPO No.7




Trabajo Presentado por: Carn:
Cintya Maria Cardoza Arvalo 503 04 13049
Cesar Roberto Reyes 503 06 00521
Gladis Patrocinia C Isem 503 13 16304


Guatemala, Julio de 2014


2

INTRODUCCIN
En un entorno globalizado, en el cual las transacciones econmicas estn a la orden
del da, los contratos, y por consiguiente, el derecho de contratos, ha asumido un papel
preponderante dentro de la economa del mundo. Transacciones complejas que no se
podran llevar a cabo de forma eficiente, son una realidad gracias al derecho de
contratos, cuya funcin primordial es brindar remedios a los incumplimientos
oportunistas y a las situaciones de riesgo que no fueron contempladas dentro del
contrato.
El derecho de contratos surge conforme las transacciones entre las partes se han
hecho ms complejas gracias a la evolucin econmica de las sociedades. En un
principio la mayora de las transacciones tenan un carcter inmediato. A compra a B
manzanas, las manzanas son inspeccionadas por A sin mayor problema por ser un
objeto fcil de evaluar y paga en el momento por recibir las manzanas. Sin embargo, en
la actualidad, tanto los bienes como la complejidad de las transacciones implican
costos de transaccin y riesgos mayores. Buena parte de las transacciones de gran
valor no se realiza de forma simultanea sino secuencial, esto ocasiona que en la
primera fase del intercambio se presenten riesgos para una de las partes, lo mismo
tienen lugar en la segunda fase de la ejecucin del contrato. Es por ello muy importante
que se cuente con un cuerpo normativo que brinde seguridad y confianza a las partes
para negociar, ya que de esta forma se llevan a cabo transacciones que benefician a
las partes, evitando comportamientos oportunistas y beneficiando de esta forma a la
sociedad.
Dado que el derecho de contratos cumple una funcin netamente econmica, este ha
sido objeto de estudio por parte del Anlisis Econmico de Derecho con la finalidad de
proveer un enfoque que persigue la solucin ms eficiente dentro de las controversias
que tienen lugar en el derecho de contratos. Estas soluciones en algunas ocasiones
pueden ser contrarias a lo que dentro de los cnones del derecho tradicional podra
considerarse justo, pero desde un punto de vista econmico persiguen crear incentivos
que motiven el actuar de las partes hacia el uso ms eficiente de sus recursos, que
desde un panorama ms amplio beneficiaran a toda la sociedad en general.


3

Dentro de las negociaciones que llevan a cabo las partes, pueden surgir contingencias,
riesgos, errores e incluso fraudes, los cuales han sido objeto de estudio por parte del
Anlisis Econmico del Derecho. De acuerdo a este enfoque econmico, son las partes
las que conocen exactamente cules son sus intereses al momento de negociar, sin
embargo, existen situaciones que no se pudieron prever principalmente porque el costo
de la informacin para colocarla en el contrato, es ms alto que el beneficio que se
espera obtener de l. Es as como los tribunales deben intervenir tratando de imaginar
que habran hecho las partes en este caso, guindose desde luego bajo los criterios del
Anlisis Econmico del Derecho.
El presente trabajo trata de abordar la mayor parte de situaciones que pueden tener
lugar dentro de los contratos y las soluciones eficientes que brinda el Anlisis
Econmico del Derecho, como una til e incluso imprescindible herramienta para la
solucin de controversias contractuales por parte de los tribunales.















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INDICE
El Proceso de Intercambio y los papeles econmicos de derecho de contratos 01
La consideracin 09
Problemas de Formacin, El consentimiento mutuo y los contratos unilaterales 10
El error mutuo 12
Los contratos como seguros 13
El Fraude 14
La Coaccin. El Poder de Negociacin y la falta de conciencia 16
Principios Fundamentales de los Daos Contractuales 17
Daos Consiguientes 19
Castigos, Daos Lquidos y Confiscaciones 21
Autoayuda, condiciones contractuales 22
Los contratos implcitos 22











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DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES
Los remedios contractuales son aquellas acciones y derechos conferidos a una
parte por la ley o por el contrato, cuyo ejercicio depende del incumplimiento de la otra
parte contratante.
1

El proceso de intercambio, una vez convenidos los trminos, funciona
confiablemente sin necesidad de intervencin legal, estrictamente cuando ambas
partes cumplen sus obligaciones de manera simultnea en los trminos del contrato, lo
cual es raro.
Condicin de simultaneidad:
Cuando no se da la condicin de simultaneidad surgen dos peligros para el
proceso de intercambio, que el derecho trata de remediar:
1. El oportunismo contractual
2. Las contingencias imprevistas.

Oportunismo contractual:
El problema del oportunismo contractual surge del carcter secuencial de la
actividad econmica. El carcter secuencial de la actividad econmica se da cuando
ambas partes cumplen inmediata y simultneamente cada una de sus obligaciones, y
en ese caso sera menos urgente la necesidad de la intervencin de contratos
ejecutorios. O como lo expresa Posner
2
S los intercambios contractuales fuesen
simultneos, sera menos urgente la necesidad de proteccin legal de los derechos
contractuales.


1
Pizarro Wilson, Carlos y lvaro Vidal Olivares. Incumplimiento contractual, resolucin e indemnizacin de daos.
Bogot, Editorial Universidad del Rosario, 2010. Pg. 342
2
Posner, Richard. El anlisis econmico del derecho. Mxico, Fondo de cultura econmica, 1998, pg. 90


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Reduccin de la eficiencia por ausencia de derechos legalmente
ejecutorios:
La ausencia de derechos legalmente ejecutorios desviara la inversin hacia las
actividades econmicas que puedan completarse en breve tiempo, lo cual reducira la
eficiencia. La ausencia de seguridad en que las promesas en los intercambios sean
legalmente ejecutorias da resultados no ptimos en las transacciones.

Un sistema puramente voluntario no sera eficiente:
El sistema de intercambio voluntario no se derrumbara por completo sin un
derecho de contratos. Hay sociedades que no poseen una maquinaria forma para
la ejecucin de la ley, y entre las naciones hay contratos que no reconocen
ninguna restriccin legal a su soberana. Un individuo que sea conocido por no
cumplir su responsabilidad en una negociacin tendr dificultades para encontrar
a alguien que est dispuesto a hacer tratos con l en el futuro: un castigo costoso
por aprovecharse de la vulnerabilidad derivada del carcter secuencial del
desempeo. Incluso podra haber una definicin ms explcita, por escrito o por
referencia a la costumbre, de las promesas de las partes de un trato, que bajo un
rgimen de contratos ejecutorios. Las partes estaran particularmente deseosas
de minimizar malos entendidos que pudieran originar acusaciones de mala e,
porque a alguien a quien se hacen tales acusaciones le sera ms difcil encontrar
personas que quieran hacer tratos con l en el futuro, en relacin con lo que
ocurrira si los derechos contractuales fuesen legalmente ejecutorios.
3


Pero ese sistema puramente voluntario, no sera eficiente, segn Posner
4
, porque
aparte de los costos implcitos para mantener oficinas de crdito y administrar
depsitos de garanta, la autoproteccin no siempre funcionara.

Funcin del derecho de contratos:

3
Ibd. Pg. 91
4
Loc. Cit.


7

Desde tiempos de Hobbes como lo seala Posner en su obra el anlisis econmico del
derecho, es disuadir a los individuos de comportarse e forma oportunista con sus
contrapartes, a fin de alentar la coordinacin ptima de la actividad as como evitar las
costosas medidas de autoproteccin.

Otra funcin del derecho contractual: Interpolacin de clusulas faltantes
Se entiende como tal, la intervencin de diversas condiciones que pudieran
surgir en el proceso de intercambio y que no se contemplaron en las clusulas del
contrato. Estas condiciones pudieron ser previstas por las partes, algunas son
estipuladas en el contrato y otras son dejadas fuera, porque se tiene la intencin de no
litigar o se piensa que no ser necesario llegar a esas condiciones. Sin embargo en
trminos de Posner
5
existen esas brechas de la proteccin contractual que pueden ser
deliberadas: el producto de una decisin entre el peligro del oportunismo por una parte
y los costos directos e indirectos del litigio por la otra.
De esa cuenta es evidente que el derecho contractual tiene otra evidente
funcin, que siempre est relacionada con el oportunismo contractual: completar el
acuerdo de las partes mediante una interpolacin de las clusulas faltantes. Funcin
que tambin se relaciona con el carcter secuencial del cumplimiento de la obligacin.
Pues en palabras de Richard Posner, entre ms prolongado sea el cumplimiento -
incluyendo todos los servicios futuros- ms difcil ser para las partes prever las
diversas contingencias que podran afectar el cumplimiento. Adems es tan poco
probable que algunas contingencias -aunque previsibles en el sentido de que ambas
partes estn plenamente conscientes de lo que podra ocurrir- se materialicen, que los
costos de una redaccin cuidadosa podran superar los beneficios, cuando tales
beneficios se descuentan por la (baja) probabilidad de que la contingencia ocurra
realimente.
Sera ms barato que el tribunal redacte el trmino contractual necesario, la
contingencia, cuando esta ocurra.

5
Ibd. Pg. 93


8


Los tribunales y las contingencias
Los dos tipos de contingencia estn estrechamente relacionados, son:
1. la imprevista
2. la no estipulada
La tarea de un tribunal al cual se le pide que interprete un contrato a fin de que cubra
una contingencia que las partes no hicieron estipular consiste en imaginar cmo
habran prevenido las partes la contingencia si hubiesen decidido hacerlo. En palabras
de Posner, a menudo habr algunas claves en el lenguaje del contrato. Sin embargo, a
menudo no las habr y entonces es posible que el tribunal tenga que recurrir al
pensamiento econmico a fin de decidir cul es el procedimiento ms eficientes para
afrontar la contingencia. Porque este es el mejor procedimiento para decidir lo que
habran establecido las partes.
Entre mayor sea el beneficio conjunto, probablemente mayor ser el beneficio de
cada parte. Por tanto las partes tienen inters mutuo en la minimizacin del costo de
cumplimiento y el tribunal puede usar ese inters para completar un contrato de
acuerdo con los lineamientos que las partes haban aprobado al celebrar el contrato.
Aqu hay una analoga con el Teorema de Coase.
En este caso el tribunal para decidir tiene que considerar la eficiencia y las intenciones
debiendo prevalecer estas ltimas, se deben imponer porque quienes realizan una
transaccin son jueces ms confiables de su propio inters que un juez que no tiene
conocimiento sobre el negocio que de primera mano conocen las partes.

El aseguramiento:
El aseguramiento es un procedimiento para afrontar contingencias, y a menudo
los contratos son un mtodo de aseguramiento.



9


Incumplimiento de contratos:
Es limitado considerar al derecho de contratos como, simplemente un auxiliar del
intercambio, porque existen casos en los que el intercambio no se consuma pero si
existe el argumento econmico para imponer sanciones a la parte que deja de cumplir.
El derecho de contratos no puede utilizarse fcilmente para alcanzar metas distintas a
las de la eficiencia.

LA CONSIDERACIN
Doctrina de la consideracin
Segn Richard Posner las siguientes son algunas funciones econmicas que,
podra pensarse, desempea el requerimiento de la consideracin:
1. reduce el nmero de demandas contractuales falsas, al requerir que el
demandante pruebe algo ms que el hecho de que alguien le hizo una promesa;
el demandante debe demostrar que hubo un tato de alguna clase, lo que es un
poco ms difcil. Esta funcin probatoria es importante en un sistema como el
nuestro que impone el cumplimiento de los contratos orales.
2. Reduce la probabilidad de compromisos contractuales inadvertidos debidos al
uso descuidado o casual del lenguaje promisorio.
3. Librar a los tribunales de tener que hacer cumplir muchas promesas triviales que
surgen en contextos sociales y familiares. El concepto de la confianza perjudicial
confina el cumplimiento a las promesas gratuitas que tiendan a inducir a costos
sustanciales por parte del beneficiario.
4. Una funcin relacionada es eliminar de los tribunales los casos en que, aunque
el contexto es de intercambio, la promesa o tarea de una o ambas de las partes
resulta enteramente vaga.
5. La doctrina de la consideracin ayuda a prevenir el comportamiento oportunista.


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De acuerdo con la interpretacin econmica de la doctrina de la consideracin los
tribunales se ocupan solo de la existencia, no la adecuacin, de la consideracin de
una promesa. Preguntar si hay alguna consideracin equivale simplemente a preguntar
si la situacin es de intercambio y se ha celebrado un contrato. Ir ms all y preguntar
si la consideracin es adecuada requerira que el tribunal hiciera aquello para lo cual
hemos dicho que no es ms indicado, es decir lo que deben hacer las partes: decidir si
el precio y otros trminos esenciales especificados en el contrato son razonables. Sin
embargo esto revela tambin la sensatez de la tendencia judicial hacia el uso de la
doctrina de la coaccin antes que la doctrina de la consideracin para decidir cundo
se exigir el cumplimiento de una modificacin contractual.

PROBLEMAS DE FORMACIN: EL CONSENTIMIENTO MUTUO Y LOS
CONTRATOS UNILATERALES

Qu es el consentimiento?
El consentimiento se puede definir como dos o ms declaraciones de voluntad que
provienen de personas capaces que llegan a un acuerdo sobre un asunto patrimonial
que es de inters comn.
6

Es por ello que se puede decir que el consentimiento es un acuerdo pleno, genuino,
consciente y libre al que se le reconoce una categora de atadura lcita exigible y eficaz.
Es a travs del consentimiento que las personas atan su voluntad. Este acto debe ser
consciente, ya que las partes deben comprender exacta y fielmente a que se estn
obligando. Debe ser genuino. Debe ser libre, ya que nadie debe ser obligado a
consentir, y si este fuera el caso, su consentimiento estara viciado y por ltimo, debe
ser pleno.
El consentimiento de acuerdo al Anlisis Econmico del Derecho

6
Obligaciones y Negocios Jurdicos Civiles. Rubn Alberto Contreras Ortiz. Pgina 211


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De acuerdo a la teora subjetiva de los contratos, es necesario que exista un consenso
efectivo de las partes contratantes para que de esta forma surja un contrato ejecutorio,
esta teora tiene un sentido econmico. Sin embargo pueden existir situaciones en las
cuales la comunicacin entre las partes haga que el acuerdo sea mal interpretado por
una de ellas, en estos casos, Cmo procede el Anlisis Econmico del Derecho? A
continuacin, por medio del desarrollo de un ejemplo, se ilustra el proceder del AED:
Una persona A decide comprar un reloj a una persona B por el valor de $10.00, para
iniciar la comunicacin se utiliza el servicio de telgrafos pero al momento de enviar el
telegrama se comete un error y se indica $20.00. Existe aqu un consentimiento? De
acuerdo a la teora subjetiva no, pero para el Anlisis Econmico del Derecho, es
importante asignarle a una de las partes la responsabilidad por el error, de tal forma
que en futuros acuerdos se establezca un precedente que incentive a las partes a
actuar de forma eficiente.
En el caso del reloj, el factor que ms le preocupa al AED es cul de las partes se
encuentra en una mejor posicin para impedir malos entendidos por una transmisin
defectuosa. Posiblemente sea la parte que seleccion el mtodo de comunicacin, la
cual podra confirmar por medio de una carta, a travs del telfono o por medio de un
mensajero. El criterio que emplea el AED es asignarle a la parte que este en capacidad
de evitar el problema a un costo menor que la otra parte, es la que debe ser
responsable de tomar las medidas necesarias para evitar el inconveniente, esto es as
ya que esta es la solucin ms eficiente.
El Contrato Unilateral
El contrato unilateral se puede definir como el tipo de contrato en el cual la obligacin
recae en una de las partes contratantes. En este contrato una de las partes queda
obligada sin contraprestacin a su favor.
De acuerdo al Anlisis Econmico del Derecho, este tipo de contrato, es aquel en que
una de las partes es la que establece los trminos y la otra decide aceptar o negarse.
Tal es el caso de las personas que al perder un objeto o una mascota deciden otorgar
una recompensa para recuperar tal bien, al Anlisis Econmico del Derecho le compete


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saber que regla permitir incrementar la posibilidad de que la persona recupere su
bien, en este caso, una regla que establezca que la persona debe conocer la existencia
de una recompensa para poder exigirla, de lo contrario, no podr ser acreedora de tal
premio. Esto tiene dos efectos, por un lado se alienta al hallador activo por encima de
los casuales, quienes tienen una mayor posibilidad de hallar el bien y devolverlo, lo cual
incrementa el bienestar de ambas partes, por un lado la persona que otorga la
recompensa, quien para l, el objeto tiene un valor superior a dicha recompensa y por
otro lado el hallador activo que se ha visto alentado por la regla de conocimiento quien
recibir el premio, el cual tiene un mayor valor que el objeto encontrado.
Se debe aceptar el silencio como aceptacin?
Desde un punto de vista legal, el silencio nunca se debe tomar como aceptacin, sin
embargo, como lo plantea el AED, existen casos en los cuales esto puede ser
deseable, para ello debemos de recordar que al AED, le interesa obtener la solucin
ms eficiente (barata) y por ende pueden existir casos en los cuales, existe un gran
porcentaje de aceptacin del contrato y estableciendo el silencio como aceptacin se
puede llegar a reducir considerablemente los costos de transaccin ya que la persona
que acepta no se ver en la necesidad de responder. Caso contrario, en transacciones
donde existe una alta tasa de negacin, es deseable establecer el silencio como
negativa para, de nuevo, reducir los costos de transaccin.

EL ERRO MUTUO
Existen casos en los cuales las partes cometen errores en las caractersticas del bien
que se va a negociar, en este tipo de eventos al anlisis econmico del derecho le
compete determinar a qu parte se le hace ms econmico llegar a prevenir el riesgo
de este error. Si tomamos como ejemplo la venta de una casa, la responsabilidad de
hacer mencin de los defectos ocultos de estos daos le corresponde al vendedor, ya
que este puede conocerlos a un costo ms bajo que el comprador. Sin embargo, no
siempre est claro la asignacin de la responsabilidad.



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LOS CONTRATOS COMO SEGUROS
Es necesario hacer la distincin entre prevencin y aseguramiento como mtodos para
minimizar la prdida. Cuando una prdida puede evitarse por un gasto menor que la
prdida misma, estamos ante un riesgo que es prevenible, si tomamos el ejemplo de un
incendio y que este fue ocasionado por causas ajenas a las buenas medidas de la
fbrica, deja de ser prevenible. Sin embargo, mediante el aseguramiento podran
reducirse los costos creados por el riesgo de la prdida a un costo ms pequeo, a
travs de la prima de seguro.
La ventaja del seguro radica que la compaa asegurada asume el riesgo de muchos
asegurados, todos estos riesgos son independientes unos de otros, esto reduce la
probabilidad a un nivel muy bajo de que tenga que incurrir en el pago de todos los
asegurados, ya que la probabilidad de que esto ocurra en todos sus asegurados es
muy bajo, esto permite que la aseguradora ofrezca una prima que resulte atractiva,
incluso ms bajo que los daos que podra causar el riesgo y aun as brindar cobertura,
minimizando la desutilidad del riesgo.
Es importante para el anlisis econmico del derecho, establecer quin es el
asegurado ms barato y asignar a este el costo del seguro, para ello hay que medir los
costos del aseguramiento en dos categoras:
1. Costos de medicin
a. La probabilidad de que el riesgo se materialice.
b. La magnitud de la prdida si el riesgo se materializa.
El producto de ambos costos de transaccin es el valor esperado de la prdida y la
base para el clculo de la prima apropiada que se incluir en el precio del contrato.
2. Costos de transaccin
El costo de transaccin ms importante es el de combinar el riesgo con otros riesgos
de tal forma que se pueda reducir e incluso eliminar.


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A la parte que se le haga ms barato los costos anteriormente mencionados por tener
un mejor conocimiento que permita estimarlos, deber ser el asegurado asignado en el
contrato de acuerdo al AED.
Si tomamos como ejemplo el caso de un contratista que es contratado para realizar
perforaciones para bsqueda de agua y se encuentra con condiciones
inesperadamente difciles para realizar su labor, dado que no la otra parte no puede
conocer a un costo accesible las particularidades del oficio de la perforacin, es ms
barato para la parte encargada de la perforacin asumir el aseguramiento.
En los seguros existe un riesgo denominado riesgo moral, el cual podemos definir
como la tendencia del asegurado a disminuir su esfuerzo para impedir la
materializacin del riesgo contra el que se ha asegurado, porque ha desplazado hacia
una compaa de seguros, todo o parte del costo esperado del riesgo. Esto tiende a
hacer el seguro ms caro, sin embargo, no todo el riesgo moral se puede prevenir por
el asegurado, tal es el caso de la conductas que toman los empleados en la empresa
del asegurado.

EL FRAUDE
El fraude es la accin contraria a la verdad y a la rectitud o ley fraude de ley, que
perjudica a la persona contra quien se comete.
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Hay que hacer una distincin entre la obtencin de informacin que brinda una ventaja
al quien la obtiene y la mantiene en secreto que la mentira, en la cual se hace una
inversin de mala informacin. Esta informacin es un desperdicio total desde el punto
de vista social.
Existen casos en los cuales hay informacin que se puede obtener a muy bajo costo y
que de no ser revelada implicaran costos de transaccin ms altos, este tipo de
informacin debe ser alentada a ser revelada para poder mantener transacciones
eficientes, tal es el caso de una casa que se vende y esta infestada de termitas, de no

7
Wikipedia La Enciclopedia Libre. Fraude. Consultada el 12-07-2014. Disponible en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Fraude


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revelarse este hecho, todos los compradores debern tomar medidas para revisar toda
la casa, lo cual implica un costo adicional, mientras que el vendedor, por haber vivido
en ella conoce esta informacin de antemano.
Para resolver la responsabilidad por retener informacin debe hacerse tomando en
cuenta cul de las partes de la transaccin, el vendedor o el consumidor, puede
producir, transmitir u obtener la informacin a un ms bajo costo. Si el comprador
puede determinar la caracterstica relevante del producto mediante una sencilla revisin
al momento de la compra, ser innecesario que el vendedor la revele.
En el caso de que el vendedor mienta a cerca de su producto, a diferencia de ocultar
informacin negativa, esta conducta se considera ilegal aunque el comprador pueda
descubrir la mentira a un bajo costo.
Si se mantiene que la mentira no es procesable, entonces se obliga que todas las
personas deban revisar antes de hacer una compra, en conjunto todos estos costos si
tomamos a todos los compradores, sern significativos, haciendo de la transaccin
ineficiente, sin embargo, el costo de no mentir por parte del vendedor es nulo, evitando
as gastos innecesarios.
Si el comprador no puede determinar a bajo costo la informacin del producto,
entonces se debe hacer responsable al vendedor de que la revele, ya que si las
revisiones que se deben llevar a cabo son muy detalladas, esto aumenta los costos de
transaccin.
Otra forma de evitar que los compradores no deban inspeccionar el bien antes de
comprarlo, es a travs del otorgamiento de garantas por parte de los vendedores, esto
permite que la parte compradora no deba inspeccionar ya que puede tener la confianza
de que el bien funcionar de manera correcta, reduciendo as los costos de
transaccin.





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LA COACCIN:
Es el uso de la fuerza que se impone a una persona para obligarla a decir o a hacer
algo contra su voluntad.
8

El problema con la coaccin es que el complimiento forzado reduce el producto social
neto al destinar recursos hacia la formulacin de amenazas y hacia los esfuerzos para
protegerse de estas.
La palabra coaccin tambin se usa como sinnimo de monopolio, por ejemplo si A
encuentra a B perdido en una tormenta de nieve, A se niega a ayudar a B a menos que
le entregue toda su riqueza, es necesario por ello no permitir que B cumpla con esta
promesa ya que esto puede atraer una cantidad excesiva de recursos.
Caso contrario sucede con los contratos de adhesin en el cual el comprador no puede
negociar los trminos del contrato, nicamente tiene la capacidad de aceptar o
negarse, sin embargo, la diferencia ac es que esto tiene una razn econmica, en
este caso, negociar trminos con cada comprador sera muy caro, debido al gran
volumen de operaciones que se realizan, resulta ms econmico tener un formato del
contrato para que cada comprador dedica aceptarlo, y tomando en consideracin que
en un mercado competitivo, cada vendedor se ver forzado a ofrecer mejores trminos
al comprador.
En el caso de los monopolios podra asumirse que en este caso, los trminos de los
contratos sern muy provechosos para el monopolio por ser esta la nica opcin para
obtener determinado bien o servicio, sin embargo debemos tomar en cuenta que el
comprador an tiene la capacidad de aceptar o rechazar el contrato, por lo tanto
invertir tiempo en leer cuidadosamente el contrato e interpretarlo apropiadamente
antes de aceptar, incrementando los costos de transaccin, adems de que el hecho
que un bien sea monopolizado no quiere decir que sea indispensable para la vida y por
ende que no existan bienes sustitutos.

8
Wikipedia: La Enciclopedia Libre. La Coaccin. Consultada el 12-07-2014. Disponible en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Coacci%C3%B3n


17

Otro ejemplo en el cual se puede dar la coaccin es en el monopolio bilateral en el cual
una de las partes tiene la ventaja de establecer los trminos o exigir una compensacin
muy elevada. Por ejemplo: un barco naufraga y esta punto de hundirse, sin embargo se
encuentra con otro barco que le brinda rescate a cambio de pagar el 99% del valor,
debido a que los costos de transaccin son prohibitivos, el barco est a punto de
hundirse y no pueden establecerse trminos ms adecuados, el capitn acepta y el
barco es rescatado, sin embargo de acuerdo al anlisis econmico del derecho, este
acuerdo no debe ser ejecutado, ya que la voluntad del capitn estaba comprometida y
no se poda negociar de forma apropiada.
Principios Fundamentales de los Daos Contractuales
9
. Cuando se establece un
incumplimiento de contrato
10
se produce a determinar el remedio adecuado a
continuacin se citan algunas opciones que nos da el libro de Richard A. Posner:

a) La prdida de la confianza del beneficiario de una promesa (los costos en los
que incurri el beneficiario que confi razonablemente en el cumplimiento del
contrato por parte de quien hizo la promesa.

b) La prdida de la expectativa (perdida de la ganancia esperada del contrato).

c) Liquidacin de los daos (los daos especificados en el contrato como el
remedio monetario de un incumplimiento).


9
Contrato: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destina da
a reglar sus derechos". (Art. 1137 del Cdigo Civil). Requiere capacidad, consentimiento, cosa cierta y causa lcita. Puede llevarse
a cabo en forma verbal o por escrito, tanto entre presentes o entre ausentes. // es el acto jurdico entre vivos mediante el cual dos o
ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.

10
Responsabilidad Civil: la obligacin a cargo de quien, actuando de manera antijurdica y culpable causa daos y perjuicios
a otro, puede originarse del incumplimiento total o parcial de un contrato, o de su cumplimiento imperfecto o tardo.


18

d) Los daos consiguientes (efectos del incumplimiento sobre el negocio del
beneficiario).

e) Restitucin (al beneficiario, de las ganancias que obtuvo del incumplimiento
quien hizo la promesa).

f) Cumplimiento especfico (se ordena a quien promete que cumpla su pena de
ser declarado en rebelda por el tribunal).

g) Un castigo monetario especificado en el contrato u otros daos punitivos.


Al decir cual remedio se otorgara es importante saber si el incumplimiento fue
oportunista.
Si quien hace una promesa no la cumple solo para aprovecharse de la vulnerabilidad
del beneficiario en un contrato.
Ejemplo:
En qu A paga a B por adelantado ciertos bienes y B en lugar de entregarlos, usa el
dinero en otro negocio, Tal conducta no tiene consideracin econmica y debera
desalentarse.
El Remedio para este caso: la restitucin
Obligando a que B entregue al beneficiario de la promesa A todos los beneficios
derivados del incumplimiento.
La ley no obliga a que se complete el cumplimiento sino que slo otorga a la vctima el
pago de los daos simples.


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A veces el incumplimiento se da para evitar una perdida mayor, en algunos casos una
de las partes se ve tentada a romper su contrato, simplemente porque su ganancia del
incumplimiento superara a su ganancia de cumplir el contrato. Si tambin superara a la
ganancia esperada por la otra parte de complementar el cumplimiento del contrato.

Ejemplo:
Se firma un contrato para entregar 100,000 piezas sobre pedido a 10 por pieza para
que las use en su fbrica de calentadores. Luego de haber entregado 10,000, B viene y
explica que necesita desesperadamente 25,000 piezas sobre pedido de inmediato
porque de otro modo se ver obligado a cerrar su fbrica de pianolas a gran costo, y
ofrece 15por pieza, le vendo las piezas y en consecuencias no completo a tiempo la
entrega a A, causndole una prdida de ganancias por $1,000 habiendo obtenido una
ganancia de $1200 por la venta a B.

Daos Consiguientes
De los daos de los compradores es saber si el comprador puede obtener lo que se
llama resarcimiento por los daos consiguientes al incumplimiento del vendedor.

Segn el Autor Rubn Alberto contreras Ortiz:
Formas generales de resarcimiento: una vez establecida la responsabilidad del
ofensor, este es un deudor del agraviado, quien asume la responsabilidad de acreedor.
El resarcimiento a cargo del primero puede cumplirse en cualquiera de las siguientes
formas:



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A) Devolucin o Restitucin: esta se emplea cuando por la naturaleza del dao
es posible devolver las cosas al estado que guardaban con anterioridad.
Realmente se elimina o borra el dao.

B) Reparacin o Restauracin: es cuando se subsana el deterioro o menoscabo
de las cosas.


C) Indemnizacin: se acude a ella cuando no es posible emplear ninguna de las
anteriores. En tal caso el ofensor debe entregar al agraviado una cantidad de
dinero equivalente al dao o perjuicio causado su naturaleza es, por
consiguiente, compensatoria, salvo en el caso del dao moral.
11



Ejemplo:
Un fotgrafo comercial compra un rollo de pelcula a fin de tomar fotografas de los
Himalayas para una revista. El costo del revelado de la pelcula se incluye en el precio
de la compra. El fotgrafo incurre en grandes gastos (incluida la contratacin de los
servicios de un avin) para completar su tarea. Enva por correo la pelcula al
fabricante, pero se extrava en el cuarto de revelado y nunca se encuentra.
Incentivo: permitir que al fotgrafo se le compense por los daos de todas las
consecuencias del incumplimiento con los de limitarlo a recuperar el precio de la
pelcula.

11
Articulo 1431 inciso 4 del cdigo Civil: No es necesario el requerimiento:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaran expresamente; 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin
resultare que la designacin de la poca en que deba cumplirse la prestacin, fue motivo determinante para que
aqulla se estableciera; 3. Cuando el cumplimiento de la obligacin se ha imposibilitado por culpa del deudor, o ste
ha declarado que no quiere cumplirla; y 4. Cuando la obligacin procede de acto o hecho ilcito.


21

Para evitar prdidas en el futuro el fotgrafo debe tomar precauciones que resultan
baratas y eficaces usar dos rollos de pelculas o solicitar un manejo especial cuando
envi el rollo para su revelado.
Si solo una de las dos partes del contrato conoce la existencia de un riesgo de prdida,
la otra parte no es responsable por la prdida si esta ocurre.

Castigos, Daos Lquidos y Confiscaciones
Segn Richard A. Posner a veces en un contrato especificar los daos que se
pagaran si se presenta un incumplimiento (como en el caso de la demora), y si la
especificacin es una estimacin ex ante de los daos probables del incumplimiento, se
aplicar bajo el rubro de los daos lquidos, en cambio si se especifica desde el
principio otorga a la vctima mucho ms de lo que realmente podra esperar que
perdera como resultado del incumplimiento, se tratara entonces de una clausula
punitiva
12
.
Segn el Autor Rubn Alberto contreras Ortiz:
Es un tipo de garanta personal. Desde el momento en que las partes convienen una
clusula Penal desde el momento en que las partes convienen una clusula Penal,
estipulan una multa para el caso de contravenirse por el deudor la obligacin principal,
esta multa cumple una funcin de constituir una evaluacin anticipada y convencional
de los perjuicios y desde este punto de vista esta clusula presenta la utilidad para el
acreedor de no tener que acreditar los perjuicios frente a una accin destinada a
obtener su reparacin, es ms, el acreedor podra solicitar la indemnizacin de
perjuicios a travs del cobro de esta multa sin que sea necesario ni requisito que haya
sufrido efectivamente perjuicio alguno.
Clusula de confiscacin: es el acto de incautar o privar de las posesiones o bienes sin
compensacin.

12
Clusula punitiva o penal: clusula que puede pactarse en los contratos, por la que se acuerda de manera
anticipada, el pago de una determinada indemnizacin para el caso de que alguna de las partes incumpla el contrato


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Diferencias entre los castigos y las confiscaciones
1. La aplicacin de una confiscacin no requiere una demanda legal
2. La parte sujeta a una confiscacin normalmente es quien paga, la parte que
paga tiene menos probabilidades de cometer un incumplimiento
3. No es probable que una confiscacin sea ruidosa ya que se limita al dinero ya
pagado por la parte contra la cual se busca la confiscacin
Autoayuda, condiciones contractuales
Segn Richard A. Posner con frecuencia el remedio ms eficaz para el incumplimiento
de contrato no conlleva ninguna demanda o siguiera amenaza de una demanda.
Ejemplo:
Un consumidor compra un automvil en abonos, lo usa, pero no completa sus pagos.
La suma que debe ser muy pequea, el vendedor recupera el automvil y lo revende.
Los contratos implcitos
13
.
Los contratos implcitos son entendimientos informales, a menudo tcitos
14

Ejemplo:
Un mdico encuentra a un extrao inconsciente en la calle, lo cura y luego demanda el
pago de honorarios.
Si tiene derecho de cobrar sus honorarios. La terminologa legal antigua habla de un
contrato implcito.
Un contrato implcito es una abreviatura til para un enfoque econmico por que pone
de relieve la continuidad entre las controversias de los contratos expresos y los
controversistas que tratan ahora bajo el rubro de enriquecimiento injusto.

13
implcito: algo que est incluido en otra cosa sin que esta lo exprese o lo manifieste de manera directa

14
tcito: aquello que no se percibe o que no se dice formalmente, de modo tal que se infiere o se supone




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CONCLUSIN

El anlisis econmico del derecho es importante para determinar la eficiencia en el
actuar de las partes y del sistema de justicia que tenga relacin con cada caso en
particular. En el tema del derecho de contratos tambin se manifiesta la relevancia de
la eficiencia en el proceso de intercambio de las actividades econmicas.
Resulta interesante como en el inters de los particulares en las cosas en las que
hacen transacciones se ve afectado por los contratos ejecutorios que con sus diversos
aspectos en conjunto a la hora de una situacin en particular, resultan para efectos
econmicos, en verdad eficientes.
El resguardo y respaldo que ofrecen los instrumentos legales contratos ejecutorios
con su dems figuras jurdicas, hacen que los beneficios que los particulares persiguen
se vean concretizados a pesar de las contingencias que puedan figurar eventualmente
en el transcurso del desarrollo y cumplimiento del contrato.
Aludiendo a las figuras jurdicas que intervienen en materia contractual en su abanico
de situaciones, las primeras tienen un contenido e implicancias que resultan en
herramientas eficientes para resolver los conflictos que necesariamente daran
resultados ptimos o ineficientes respectivamente.
A saber, los contratos ejecutorios, la teora de la consideracin, el error mutuo, el
aseguramiento e incluso el consentimiento mutuo por mencionar algunas figuras
proporcionan, analizadas desde la ptica econmica, utilidad para las partes, eludiendo
el oportunismo y las contingencias imprevistas.
Incluso ensea este anlisis, el hecho de que los tribunales aun cuando su mejor
herramienta no es el pensamiento econmico, cuando se acaban las clausulas
interpretativas, sino de las intenciones de los contratantes, la cual tambin conduce a la
mejor resolucin a aquellos que se aventuraron en x o y negocio.



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RECOMENDACIN

El anlisis econmico del derecho es un enfoque de gran relevancia para la solucin de
controversias en los contratos, dado que estos persiguen fines netamente econmicos,
se hace sumamente importante que los tribunales apliquen el Anlisis Econmico del
Derecho, para llegar a soluciones eficientes. Si bien es cierto, no hay mejores
personas, que aquellas que negociaron el contrato para conocer con exactitud cules
son los intereses que perseguan con el acuerdo, el Anlisis Econmico del Derecho
provee un valioso enfoque para guiar el criterio de los jueces de tal forma que se
lleguen a soluciones que puedan ser precedentes y guen la conducta de las personas
hacia acciones que sea ptimas.











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BIBLIOGRAFA

Pizarro Wilson, Carlos y lvaro Vidal Olivares. Incumplimiento contractual,
resolucin e indemnizacin de daos. Bogot, Editorial Universidad del Rosario, 2010.
Pg. 342

Posner, Richard. El anlisis econmico del derecho. Mxico, Fondo de cultura
econmica, 1998, pg. 90

Obligaciones y Negocios Jurdicos Civiles. Rubn Alberto Contreras Ortiz.
Pgina 211

Wikipedia La Enciclopedia Libre. Fraude. Consultada el 12-07-2014. Disponible
en: http://es.wikipedia.org/wiki/Fraude

Wikipedia: La Enciclopedia Libre. La Coaccin. Consultada el 12-07-2014.
Disponible en: