1.

Origen y desarrollo de la concepcin del Poder Constituyente

Inicialmente, podra sealarse a Rousseau como padre del concepto de "poder
constituyente", en base a su teora de la voluntad general, pero dicha teora
que formula la soberana popular como inalienable e inenajenable la convierte
en una concepcin imposible de practicarse, ya que ella slo fundamenta una
democracia directa ejercida nicamente por el soberano: el pueblo o cuerpo
poltico de la sociedad. As, en la concepcin rousseauniana no es posible ni
legtimo distinguir entre "poder constituyente" y "poderes constituidos".
La doctrina del poder constituyente fue desarrollada por Emmanuel Sieys, a
fines del siglo XVIII, en 1789, en su obra Qu es el Estado Llano?,1 explicada
en forma sistemtica como expresin de su teora de la representacin y la
soberana nacional. De este modo, Sieys, mediante el concepto y la institucin
del poder constituyente, cre un instrumento para generar una Constitucin,
originando, a partir de ella, una vinculacin de la autoridad a la
Ley Fundamental que emanaba de la nacin soberana. As, gobernantes y
gobernados quedaban subordinados a la Constitucin.
Para Sieys, el poder constituyente es un poder soberano, el cual no est
vinculado por ninguna norma jurdica previa, pudiendo libremente fijar la idea
de derecho que considere adecuada en la Constitucin; el poder constituyente
es un poder pre-jurdico que acta libre de toda forma y control.
Tal concepcin se agrupa en torno a dos ideas fundamentales: a) La existencia
de un poder superior, previo a cualquier otro, que determina las normas
jurdicas bsicas de una sociedad poltica a travs de un acto racional, debatido
y sincrnico; y b) la potestad suprema que concreta el poder constituyente
proviene del cuerpo poltico de la sociedad.
Esta concepcin tiene como efectos fundamentales la distincin entre "poder
constituyente" y "poderes instituidos" o "constituidos". As, las potestades
instituidas por la Constitucin poltica obtienen su validez y legitimidad del
poder constituyente que crea la Carta Fundamental, y deben actuar dentro del
marco jurdico poltico que fija la Constitucin poltica, la que determina sus
funciones y atribuciones, mismas que no pueden ser vulneradas por los
rganos constituidos. Esta perspectiva fundamenta la supremaca
constitucional y la defensa de la Constitucin a travs del control de
constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos o instituidos por la
Carta Fundamental.
Asimismo, esta concepcin sostiene desde el inicio, en Sieys, que la limitante
que tiene el poder constituyente es el respeto de los derechos individuales, los
que se imponen al propio poder constituyente.
Puede sostenerse que la doctrina del poder constituyente es una sntesis de la
doctrina roussoniana de la soberana del pueblo y de la concepcin de
Montesquieu de la separacin de poderes, como lo sostiene Jellinek y Zweig2.
As, la Asamblea Constituyente es quien expresa la soberana nacional y
establece la Constitucin. La doctrina del poder constituyente posibilita a la
Asamblea ejercer un poder tal como le plazca a la nacin drselo, confiando a
los representantes extraordinarios los poderes necesarios en tales ocasiones,
los cuales, puestos en lugar de la nacin, ejercen la potestad de establecer la
Constitucin; la voluntad comn de los representantes extraordinarios vale por
la voluntad de la nacin misma. Una vez terminada dicha obra cuyo producto
es la Constitucin, el poder constituyente cesa y surgen los poderes
constituidos que sustentan su actuacin en su previsin constitucional. Surge,
as, la separacin ntida entre poder constituyente y poderes constituidos o
instituidos por la Constitucin y subordinados a la misma.
La doctrina norteamericana del constitucionalismo, en una perspectiva diferente
y ms pragmtica, aporta la concepcin de la radicacin de la soberana y el
poder constituyente en el pueblo, a diferencia de los ingleses, que lo radicaban
en el Parlamento y con facultades omnipotentes. Los inmigrantes, al establecer
las colonias de Nueva Inglaterra por medio de los convenants (pactos polticos
fundantes de la organizacin poltica de las colonias en Norteamrica como
nuevas sociedades), lo hacan en base a un pacto, en el cual el poder era
directamente ejercido por el pueblo.
Ms tarde, cuando las colonias se independizaron de Inglaterra, generaron una
federacin que salvaguardaba las autonomas de sus comunidades,
estableciendo limitadamente los poderes del gobierno central como gobierno
federal, en la Constitucin de 1787, protegiendo, as, el principio de que la
plenitud de los poderes resida en el pueblo de los estados miembros, los
cuales ejercieron su poder constituyente a travs de referndum.
El aporte norteamericano es, por tanto, la radicacin del poder constituyente en
el pueblo y la generacin de una Constitucin escrita, que es expresin de la
voluntad soberana del pueblo, la que debe ser garantizada en su mxima
jerarqua del orden jurdico estatal, pero posibilitando su adecuacin a nuevas
realidades mediante las enmiendas constitucionales, que forma parte del poder
constituido y subordinado a la Constitucin.
2. PODER CONSTITUYENTE
2.1. Definicin y caractersticas del Poder Constituyente
El "poder constituyente puede sostenerse que es la potencia originaria,
extraordinaria y autnoma del cuerpo poltico de una sociedad que dicta las
normas fundamentales para la organizacin y funcionamiento de su
convivencia poltica y jurdica, pudiendo sustentar o cancelar la Constitucin
en su pretensin de validez". Esta potestad es la "suprema capacidad y
dominio del pueblo sobre s mismo al darse por su propia voluntad una
organizacin poltica y un ordenamiento jurdico"
1


As, el poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningn otro
poder jurdico preexistente, sino que emana directamente del cuerpo poltico de la
sociedad. El poder constituyente sera un poder pre-jurdico
2
. El poder
constituyente originario es aquel que organiza y da forma jurdica a un Estado o
permite que ste vuelva a refundar su orden jurdico luego de un proceso
revolucionario o de un golpe de Estado, o de una decisin pacfica del cuerpo

1
Snchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1957. p. 564

2
De Vega Garca, Pedro, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente. Madrid, Tecnos, 1985.
pp. 24 y ss.
poltico de la sociedad, constituyendo una erupcin de la libertad poltica del pueblo
para dotarse de un nuevo orden jurdico fundamental.
Es opinin casi unnime que el concepto de Poder Constituyente est
relacionado al concepto de Constitucin en semejanza a un creador y su
creacin. Tanto desde el punto de vista lgico como histrico, el Poder
Constituyente es una necesidad para la Constitucin escrita. Asimismo, la
Constitucin no puede ser pensada racionalmente si no es a partir del Poder
Constituyente y no hubiera podido imponerse histricamente sin la afirmacin
prctica a finales del siglo XVIII del Poder Constituyente.

Ahora bien, en lneas generales, el Poder Constituyente debe ser entendido
como la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decide
instituir un orden constitucional. Reforzando dicha nocin, Javier Prez
Royo3argumenta que el Poder Constituyente es un instrumento a travs del
cual la nacin decide organizarse polticamente y ordenarse jurdicamente,
reclamando para s misma la posicin de centro de poder originario, autnomo
e incondicionado.

Por su parte, Ernest Bckenfrde, nos indica que el Poder Constituyente "es
aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de sustentar y de cancelar
la Constitucin en su pretensin normativa de validez. No es idntico al poder
establecido del Estado, sino que lo precede"4

En tal sentido, como ya lo hemos sealado anteriormente, la Constitucin, por
consiguiente, es la creacin del Poder Constituyente, por ser la depositaria
objetiva de sus intenciones, sea para dotar de organizacin al Estado, o para
reconocer derechos de la persona.

3
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y
Sociales
S.A. Madrid, 2005, Pg. 113
4
E. Bockenforde.Il potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale, en G. Zagrebelsky, P.
Portinaro y J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg. 234-235).

Adicionalmente a lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional5 ha precisado
que la teora del Poder Constituyente no excluye la existencia previa de un
Estado. Para ello, adopta lo sealado por Sigifredo Orbegoso, en el sentido que
"el Poder Constituyente es aqul que se instituye y funciona con el objeto de
dar una Constitucin a un Estado que nace por primera vez (sic) o que ha
decidido cambiar de Constitucin"6. En consecuencia, nos dice el Tribunal, que
el Poder Constituyente, ms que una fuente de creacin, es una fuerza de
transformacin, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundacin del
ordenamiento constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos polticos,
sociales, econmicos, culturales o propiamente jurdicos.

De otro lado, de acuerdo a Sieys7, dos aspectos caracterizan al Poder
Constituyente:

- Es un poder originario y nico, que no puede encontrar su fundamento
fuera de s mismo, porque ms all de l no hay nada.

- Es un poder incondicionado frente al cual no existen lmites ni de tipo
formal ni de carcter material.


Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional8 ha sealado que el Poder
Constituyente responde, entre otras, a tres caractersticas: es nico,
extraordinario e ilimitado.

- Es nico, como consecuencia de que ningn otro poder o forma de
organizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que desempea. Se

5
En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 58 y 59.
6
ORBEGOZO, Sigifredo. Poder constituyente y otros ensayos. Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pg. 73.
7
SIEYS, Emmanuel Qu es el tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pg. 121 y ss
8
En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 60
trata, por consiguiente, de un poder omnmodo, que no admite ningn
poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.
- Es extraordinario, en tanto que la responsabilidad por l ejercida, no es
permanente sino excepcional; como tal, slo puede presentarse en
momentos o circunstancias histricas muy especficas (como las de
creacin o transformacin de la Constitucin).
- Es ilimitado, en tanto que asume plenipotenciariamente todas las
facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio,
salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las
valoraciones sociales dominantes.

2.2. Los lmites al Poder Constituyente
Si bien el Poder Constituyente no puede ser limitado ni explicado
jurdicamente, s debe ser legtimo, es decir, ser un poder susceptible de ser
explicado en trminos racionales y de ser aceptado por la sociedad.

En tal sentido, cabe precisar que la idea de legitimidad es una constante en
la Teora del Poder Constituyente. No todo poder que produce un
ordenamiento jurdico estable para un Estado es un Poder Constituyente.
nicamente lo es aqul que est en el origen de una Constitucin digna de
tal nombre y para ello el poder tiene que ser legtimo. En otras palabras, el
Poder Constituyente est presente y acta en un vaco de legalidad, pero
no de legitimidad.

Ahora bien, el concepto de legitimidad es un concepto muy difcil de definir,
toda vez que la lnea que separa un Poder Constituyente legtimo de otro
ilegtimo, es necesariamente imprecisa. Por ello, la Teora del Poder
Constituyente se ha centrado en identificar lo que podramos definir como
seales caractersticas de la legitimidad, que nos permitan decidir con una
cierta seguridad cundo un Poder Constituyente puede ser calificado como
legtimo y cundo no.

Dichas seales son la titularidad del Poder Constituyente y el proceso a
travs del cual dicho poder debe expresarse
9


- La titularidad del Poder Constituyente, de acuerdo a la teora y la
prctica del Poder Constituyente, aparece conectada con la afirmacin
de la soberana nacional; en otras palabras, el Poder Constituyente es el
instrumento a travs del cual se hace realidad una determinada
concepcin de soberana. La decisin popular es condicin necesaria
del proceso constituyente y como consecuencia, es el pueblo el titular
del Poder Constituyente10.

- Por su parte, el proceso constituyente debe ser un proceso democrtico,
es decir, el resultado final del ejercicio real y efectivo del Poder
Constituyente ha de ser la construccin de un orden poltico de la
igualdad y la libertad. No obstante, para este proceso deben extremarse
las garantas en lo que a la manifestacin de voluntad de los ciudadanos
en este proceso se refiere.

De acuerdo con Javier Prez Royo11, el proceso constituyente tiene que pasar
por las siguientes etapas:
a. Afirmacin inequvoca del nuevo principio de legitimidad. Si el Poder
Constituyente tiene que ser ejercido es porque el antiguo orden poltico y
jurdico de la comunidad ha dejado de ser legtimo y bajo l resulta imposible la
convivencia pacfica de los ciudadanos.
b. Establecimiento de un sistema de libertades pblicas que permita la
participacin poltica de todos los ciudadanos, as como el enfrentamiento entre

9
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y
Sociales S.A. Madrid, 2005, Pg. 116 y ss
10
DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente. En: La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.
Madrid, Editorial Tecnos. S.A. 1985, Pg.26
11
PREZ ROYO, Javier. Op. cit. Pgs. 120 y 121
los diferentes proyectos de ordenacin futura del Estado que pueda existir, de
tal manera que los ciudadanos puedan optar por unos u otros.
c. Promulgacin de una legislacin electoral que permita la formacin de una
Asamblea Constituyente libremente elegida.
d. Constitucin de la Asamblea Constituyente y elaboracin parlamentaria de la
Constitucin. Tiene que hacerse a travs de un procedimiento pblico y
contradictorio que permita contrastar ante la opinin pblica.
e. Ratificacin popular en referndum. Los ciudadanos deben poder
pronunciarse sobre la interpretacin parlamentaria de la voluntad constituyente
manifestada por ellos en las urnas, ratificando o no el proyecto de constitucin
aprobado por la Asamblea Constituyente.

2.3. Clasificacin del Poder Constituyente
Un gran sector de la doctrina constitucional determina dos tipos de Poder
Constituyente:

- El Poder Constituyente Originario12:
Es el poder de elabora una Constitucin, el que se puede ejercer de
manera primigenia, es decir cuando se da por primera vez una Carta
Fundamental, o porque se desea reemplazar la vigente por una nueva.

Es un poder en principio ilimitado, con plenos poderes y competencias
para elaborar o reformar la Constitucin.

- El Poder Constituyente Derivado.
Tiene la facultad de reformar la Consitucin elaborada por el poder
constituyente originario, no de dicta una nueva.


12
Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-141/10
Es un poder que deriva de la Constitucin, por lo que no es ilimitado
positivamente como el Poder Constituyente Originario. Dicho poder debe
someterse a los procedimientos establecidos en la propia Carta Primera

2.4. La diferencia entre Poder Constituyente y poder constituido
Segn Sieys13 a diferencia del gobierno que no puede pertenecer ms que al
derecho positivo, el Poder Constituyente es una realidad de derecho natural
que no puede estar sometida a ninguna Constitucin, y por el contrario, es ella
la que establece y cambia las constituciones sin estar sometida a ninguna regla
anterior. De ah el carcter previo del Poder Constituyente respecto de todos
los poderes constituidos y su primaca sobre ellos.

A partir de ello, es conveniente diferenciar entre Poder Constituyente y poder
constituido. El primero es autnomo y carece de lmites, es decir, basta que su
voluntad aparezca para que todo el derecho positivo cese. Los poderes
constituidos, por el contrario, s estn sometidos a su manifestacin de
voluntad y tienen que adecuar su conducta a lo que la Constitucin establezca.

En efecto, queda claro que, en cuanto poder creador, el Poder Constituyente es
nico en su gnero, y que de l derivan, a travs de la Constitucin, los
llamados poderes constituidos o creados, es decir, los rganos Ejecutivo,
Legislativo, Judicial y los dems de naturaleza constitucional. Los poderes
constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de
sus competencias a la obra del Poder Constituyente, esto es, a la Constitucin.

En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las
atribuciones que les ha conferido la Constitucin, estaran desconociendo la
voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se

13
SIEYS, Emmanuel Qu es el tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pg. 140.
encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder
Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos,
depende, en buena medida, de que la Constitucin haya establecido sobre
ellos un sistema de limitaciones explcitas en su ejercicio y un adecuado
sistema de control que asegure el cumplimiento de tales lmites.

En conclusin, podemos recordar lo que en su momento seal Emmanuel
Sieys: El Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que
los poderes constituidos slo son portavoces o hacedores de una tarea
regulada en sus lineamientos por la propia Constitucin14.

3. LA REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIN Y LA ASAMBLEA
CONSTITUYENTE:

El poder de Reforma Constitucional consiste en la posibilidad de revisar la
Constitucin con la finalidad de modificar su contenido, mediante
procedimientos previstos en el mismo ordenamiento fundamental. Segn
explica Pedro de Vega, su configuracin descansa en un acto de
autolimitacin del poder constituyente, por el cual decide, en el ejercicio de sus
omnmodas y supremas atribuciones, conferir a un rgano constituido la
actuacin de sus facultades y derechos soberanos. . Esta reforma ser parcial
s est dirigida a revisar una parte de la Constitucin y ser total s se
emprende para someter a revisin la totalidad de su contenido. En el Per tal
como ocurre en Espaa, de conformidad con el artculo 168 de su Constitucin
-, el ordenamiento constitucional vigente permite la reforma total de la
Constitucin.

En setiembre de 2000, cuando cay la dictadura de Alberto Fujimori (1992-
2000) fue posible dejar atrs la Constitucin peruana de 1993, que haba sido
preparada por el Congreso Constituyente Democrtico (CCD) instalado pocos
meses despus del golpe de Estado. Sin embargo, antes de la conclusin del

14
Ibdem, Pg. 141 y ss.
gobierno de transicin del Presidente Valentn Paniagua (2000-2001), la
urgencia se traslad hacia las elecciones generales. Casi todos los partidos
polticos presentaron candidatos a la Presidencia de la Repblica y al
Congreso. Ningn participante exigi la previa convocatoria de una Asamblea
Constituyente.

Dos aos despus, cuando se inici en el Congreso el proceso de reforma total
de la Constitucin algunos sostuvieron que el nico medio vlido para cambiar
totalmente el contenido de este ordenamiento constitucional era la eleccin de
una Asamblea Constituyente. El Tribunal Constitucional respondi con una
sentencia (STC/Exp. No. 014-2002-AI/TC) que declar la validez del
mecanismo de reforma total que el Congreso haba puesto en marcha. A pesar
de ello se continu afirmando que, en un sistema democrtico, nicamente una
Asamblea Constituyente por ser expresin de la soberana popular poda
llevar adelante la reforma total de la Constitucin.

La historia, sin embargo, contradice este argumento. As, por ejemplo, la
Constitucin que actualmente conduce el proceso poltico de Francia no fue la
obra de una Asamblea Constituyente, pues en 1958 los franceses decidieron
remplazar su Constitucin de 1946 utilizando los mecanismos previstos en ella.
Segn explica Pedro Planas, este procedimiento se inici cuando el Presidente
Ren Coty convoc a Charles De Gaulle para que asumiera el cargo de
Presidente del Consejo de Ministros. Luego de someter su programa que
inclua la reforma total de la Constitucin a consideracin de la Asamblea
Nacional, De Gaulle fue investido Presidente del Consejo de Ministros . A
continuacin, las Cmaras modificaron el artculo 90 de la Constitucin de 1946
que estableca el procedimiento para aprobar las reformas, delegaron poderes
de reforma a De Gaulle y habilitaron la conformacin de una Comisin ad hoc
que estara integrada por representantes de ambas Cmaras del parlamento .
Los poderes delegados mediante la ley constitucional del 3 de junio de 1958
estuvieron condicionados en los siguientes cuatro aspectos:

a) En el plazo: Seis meses como mximo, a cumplirse el 31 de diciembre de
1958;

b) En el contenido: Una lista de principios e instituciones que tendra que
preservar, tales como la confianza parlamentaria como requisito para gobernar;

c) En el procedimiento: Revisin del proyecto por la Comisin Constitucional
Consultiva, conforme al art. 91 de la Constitucin de 1946, y dictamen pblico
del Consejo de Estado; y

d) En la promulgacin: Deba ser previamente sometido a un referndum, como
lo fue la vigente de 1946, para verificar su aprobacin o rechazo.

Luego de que el proyecto de Constitucin fue revisado por el Comit Consultivo
y dictaminado por el Consejo de Estado, y de que el gabinete hiciera la
modificacin final, se realiz el referndum cuyo resultado fue favorable con
casi el 80% de los votos . Finalmente, el 5 de noviembre de 1958 fue
promulgada la nueva Constitucin de Francia.

La Constitucin chilena de 1980 tampoco fue resultado del trabajo de una
Asamblea Constituyente, pues fue elaborada durante la dictadura (1973-1990) ,
aunque despus ha sido reformada parcialmente. Sin embargo, a pesar de este
origen, y debido a una decisin de consenso posterior a la derrota del rgimen
de Augusto Pinochet, esta Constitucin viene conduciendo el proceso
democrtico chileno desde 1990 hasta la actualidad.

Por otra parte, es necesario recordar que las Asambleas Constituyentes
tambin pueden ser utilizadas como instrumentos al servicio de sistemas
polticos distintos a la Democracia Constitucional. No olvidemos que la
dictadura en la Rusia Sovitica empez su marcha con la convocatoria a una
Asamblea Constituyente, que haba sido reclamada por los bolcheviques desde
1903 . Asimismo, respecto del uso distorsionado de estas Asambleas, George
Liet-Veaux recuerda que el programa del partido fascista conduca a la
abolicin del Senado y a la convocatoria de una Asamblea Constituyente .

A pesar de lo expuesto, la Asamblea Constituyente es un instrumento que
puede servir para el ejercicio del Poder Constituyente dentro del sistema
democrtico constitucional. Sin embargo, su empleo con esta finalidad requiere
de la existencia de consenso acerca de la oportunidad de su utilizacin. En el
Per, por ejemplo, la Asamblea Constituyente de 1978-1979 fue la expresin
de una voluntad poltica compartida que permiti poner fin a una dictadura
militar de doce aos (1968-1980). Tal como explica Pedro Planas, en esos
aos existi un escenario constituyente ideal, propicio al consenso pero muy
excepcional, difcilmente repetible y slo explicable por las circunstancias que
entonces viva el Per.

3.1. EL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL PER
El artculo N 206 de la Constitucin Poltica regula el poder de reforma
constitucional en el Per, condicionando su ejercicio a la observancia de su
procedimiento, el cual contempla que toda reforma, en un primer supuesto,
debe ser aprobada por el Congreso con la mayora absoluta del nmero legal
de sus miembros y, posteriormente, se someta a referndum. Un segundo
supuesto determina que se puede omitir el referndum, siempre que el acuerdo
del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas. En cualquiera de los supuestos, la ley de reforma constitucional
no puede ser observada por el Presidente de la Repblica.

De esta forma, el artculo N 206 de la Constitucin ha encargado la
competencia (jurdica) de reformar la Constitucin a dos poderes constituidos.

Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la
Repblica, quien la podr llevar adelante por s, slo en la medida que la
reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de
miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante
referndum.

Asimismo, el artculo N 206 de la Constitucin no seala los alcances de la
reforma constitucional, por lo que tratndose de una competencia jurdica,
debera entenderse que la reforma slo puede tener alcances parciales y no de
la sustitucin por otro texto constitucional. Sin embargo, el texto del artculo N
32 de la Constitucin permite que la reforma pueda ser total.

A partir de ello surgen las siguientes interrogantes cmo entender la
posibilidad de reformar totalmente la Constitucin?, se trata de una
competencia jurdica que pueden realizarla los mismos rganos autorizados a
reformar parcialmente la Constitucin?, deber seguirse el procedimiento
sealado en el artculo N 206 de la Constitucin?

Al respecto, el Tribunal Constitucional
15
ha indicado que cuando el artculo N
32, inciso N 1, alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma
total de la Constitucin, en realidad, ha constitucionalizado la funcin
constituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento, estableciera el artculo
N 28 de la Constitucin francesa de 1793 ("un pueblo tiene siempre el derecho
de revisar, reformar y cambiar su Constitucin. Una generacin no puede
sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras").


15
En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 84 y ss.
Sin embargo, citando a Pedro de Vega
16
y Nstor Pedro Sagus
17
, se ha
precisado que no es lo mismo hablar de la constitucionalizacin de la funcin
constituyente, prevista en el artculo N 32 de la Constitucin de 1993, a que se
haya constitucionalizado el Poder Constituyente. La primera alude a una
capacidad, la de reformar totalmente la Constitucin o, lo que es lo mismo, la
autorizacin de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda, en
cambio, al sujeto u al rgano titular de esa funcin, esto es, al Poder que est
autorizado a llevarla a cabo.

De otro lado, con respecto a quin debe efectuar la reforma constitucional total,
el Tribunal ha expresado que si bien el artculo N 32, inciso N 1, de la
Constitucin, ha constitucionalizado la funcin constituyente, al sealar que
puede practicarse una reforma total de la Constitucin, este artculo no ha
previsto quin la pueda ejercer. No podra ser de otro modo, nos dice, porque si
se hubiese previsto que uno de los rganos constituidos llevase adelante tal
funcin constituyente, ello no podra entenderse de otra manera que la
constitucionalizacin del ejercicio de una competencia jurdica y, por lo mismo,
reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional concluye que el Congreso de la
Repblica, en cuanto poder constituido, no puede aprobar una Constitucin
distinta, pues slo el Poder Constituyente est autorizado para llevar a cabo el
ejercicio de una funcin semejante. En otras palabras, el Congreso de la
Repblica slo puede efectuar la reforma parcial de la Constitucin, y tal
competencia no puede entenderse como la constitucionalizacin de un Poder
Constituyente originario, sino como la condicin de un Poder Constituyente
derivado y, en esa medida, como un poder constituido, sujeto a un rgimen
especial de limitaciones (procedimentales, formales y materiales).

16
"No se niega de este modo las facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder previo, ilimitado y sin
control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y cambiar la Constitucin. Lo que en realidad se consagra en
este artculo es una separacin fundamental (...) en el ejercicio de la facultad constituyente. Puede, en efecto,
concebirse la actividad constituyente como una actividad libre y soberana y, como tal, no sometida a ningn tipo de
procedimientos jurdicos. Pero puede tambin entenderse como actividad reglada por la propia Constitucin.
El poder constituyente que es libre y soberano, decide, en este caso, como dira Frochot, estatuir su propia limitacin"
(Pedro de Vega, La reforma de la constitucin y la problemtica del poderconstituyente, citado, Pg. 64).
17
SAGUS, Nstor. Teora de la Constitucin, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pg. 284 y ss.

No obstante, el Tribunal ha precisado que una cosa es que el Congreso de la
Repblica, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la funcin
constituyente y, por lo tanto, se encuentre impedido de aprobar una
Constitucin, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra
cosa muy distinta es que, en cuanto rgano de representacin de la voluntad
general, pueda proponer un "proyecto" de Constitucin, para que sea el Poder
Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o
rechaza.

En este ltimo supuesto, nos dice, que no es que el Congreso de la Repblica
asuma la condicin de un Poder Constituyente ni tampoco que el proceso de
elaboracin de una Constitucin distinta pueda considerarse ejercicio de una
funcin constituyente, ya que la decisin de aprobarla o no, depende de l,
quien nicamente se limita a proponer un proyecto de Constitucin, sino del
mismo poder soberano: el pueblo. De all que se diferencia entre pueblo como
poder constituido y el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente.

El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa, por
ejemplo, cada vez que elige peridicamente a sus representantes ante los
diversos rganos pblicos o cuando se le somete a su consulta la aprobacin
de determinadas leyes o reformas parciales de la Constitucin. As, el artculo
N 1 de la Ley de Participacin y Control Ciudadanos, Ley N 26300, seala
que el ejercicio de los derechos de participacin y control ciudadanos, que
incluye los de iniciativa de reforma parcial, se realiza de "conformidad con la
Constitucin".
En efecto, el pueblo acta en calidad de poder constituido, pues si actuara
como Poder Constituyente, no podra ser objeto de limitaciones jurdicas ms
all de las que l mismo pudiera autoimponerse. Finalmente, el Tribunal
concluye interpretando al Constituyente, en el sentido de la introduccin de los
mecanismos de democracia directa y, entre ellos el del referndum, se
concord (tcitamente) en la absoluta necesidad de que en el supuesto de
reforma total de la Constitucin, tuviera que participar el pueblo directamente.
Ello, en atencin a la trascendencia que tiene el acto de instaurar un nuevo
orden constitucional.

Coincidentemente, Manuel Aragn, al explicar el caso peruano, manifiesta que
"se ha positivizado, en realidad, al Poder Constituyente. Justamente por ello, la
declaracin de que la soberana nacional reside en el pueblo ("el poder del
Estado emana del pueblo", artculo N 45 de la Constitucin), es una
prescripcin jurdica y no un enunciado meramente poltico o la descripcin de
lo que fue (el Poder Constituyente) en el momento de emanacin de la
Constitucin, pero que nunca ya ser, a partir de la entrada en vigor del texto
constitucional. En resumen, nos dice este autor, que podra decirse que el
artculo N 32, inciso N 1, en la parte que autoriza la reforma total de la
Constitucin "positiviza el derecho a la revolucin", es decir, facilita las vas
jurdicas (pacficas) para el cambio poltico (por muy radical que ste fuere)
18
.

3.2. DE LA POSIBILIDAD DE REFORMAR LA CONSTITUCIN Y SUS
LMITES

Partiendo de lo dicho por el maestro Lucas Verd
19
, el poder constituyente es
la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta
las normas fundamentales para la organizacin y funcionamiento de la
convivencia poltica, uno de los mecanismos por los cuales, se manifiesta esta
voluntad originaria es mediante la capacidad de reformar el texto constitucional,
la misma que puede realizarse en forma directa o mediante los poderes
constituidos de acuerdo a las reglas constitucionales existentes.
El poder de reforma de la Constitucin es un poder instituido por la Carta
Fundamental, constituye una actividad cometida y reglada por la propia
Constitucin. La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes

18
ARAGN, Manuel. "Reforma constitucional", en Enciclopedia Jurdica Bsica. Pg. 5656.
19
LUCAS VERDU, Pablo, Curso de Derecho Pblico, Vol. II. Ed. Tecnos, Madrid, 1983, p. 231.
circunstancias histricas y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptacin
de la Carta Fundamental a los nuevos desafos y vicisitudes histricas, dentro
del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de la Constitucin,
siendo tributario de las formas, procedimientos y contenidos esenciales o
frmula poltica constitucional.


Cualquiera sea la modalidad a travs de la cual opere el rgano encargado de
la reforma de la Constitucin, ste no puede destruir la Carta Fundamental, ello
implica que la propia Constitucin establezca lmites explcitos o implcitos al
poder constituyente derivado. Esta concepcin fue ya desarrollada por Carl
Schmitt, quien sealo que la facultad de reformar la Constitucin, significa que
una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por
otras regulaciones legal-constitucionales, pero slo bajo el supuesto que
queden garantizada la identidad y continuidad de la Constitucin considerada
como un todo; la facultad de reformar la constitucin contiene, pues, tan slo la
facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas,
adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitucin,
no la facultad de dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de reformar,
ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de
revisin constitucional
20
.


Sobre lo dicho, debemos tener presente que el Estado constitucional
contemporneo legitima y justifica el control de constitucionalidad de las
reformas constitucionales, competencia que se radica en aquel rgano de
jurisdiccin constitucional que la propia Constitucin ha establecido para su
propia defensa jurdica, el cual puede ser la Corte Suprema, una de sus Salas
o como es el caso peruano a travs del Tribunal Constitucional
21
, de este modo

20
SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, Ed. Alianza, Madrid, 1982, p. 119.
21
En Amrica del Sur, en diversos pases se ha establecido un control constitucional de las reformas constitucionales
expresamente atribuyndosele dicha competencia al rgano encargado de la defensa jurdica de la Constitucin, el
Tribunal Constitucional, en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas constituciones no establecen
expresamente el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, la han configurado va interpretativa del
control de constitucionalidad de las leyes, vocablo que se consideraba que incluye tambin las leyes de reforma
la reforma de la Constitucin ha ido paulatinamente abandonando la calidad de
cuestin poltica no justiciable
22
.

Como bien sabemos, toda reforma constitucional debe respetar la
irrevisabilidad de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que ella est
autorizada para ampliar el mbito de tales derechos, aumentar sus garantas,
asegurar nuevos derechos sin alterar el alcance de los ya vigentes en el orden
constitucional, en definitiva, los derechos slo pueden ser reformados para
mejorar su situacin preexistente y potenciarlos. Asimismo, tales derechos
tienen como fundamento la dignidad de los derechos fundamentales y limitador
de cualquier norma u acto del poder pblico que vaya en contra de ella.


En nuestro pas las reformas constitucionales han sido pan de cada da, si bien
existen muchos proyectos de ley que han buscado -no slo reformar la
constitucin-, sino tambin modificar diversos artculos de la misma, pero entre
los discutidos en el presente ensayo, creemos que la reforma en el
funcionamiento del parlamento se hace necesario, siendo dicho organismos
quien tenga la imperiosa tarea de autorregularse, pero bajo los efectos que
dicha reforma sea efectiva y ms an, permita un eficiente de dicho poder del
Estado.

constitucional. Sugerimos revisar las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano: Exp. N 014-2002-AI/TC, Exp. N
014-2003-AI/TC y Exp. N 050-2004-AI/TC.
22
Sobre la materia ver LANDA ARROYO, Cesar, Justicia constitucional y political questions, en Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional N 4, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 173
y ss.