Corvalán CAPITULO I EL PROCEDIMIENTO PENAL UTILIZADO POR LA POLITICA CRIMINAL Versión 14 Octubre

Victor R.
Corvaln

CAPITULO I

EL PROCEDIMIENTO PENAL
UTILIZADO POR LA POLITICA CRIMINAL

Nos proponemos estudiar el procedimiento penal
efectuando contactos con la prctica poltica que
llevan adelante los miembros del poder ejecutivo
y el legislativo en sus respectivos mbitos y los
operadores del Ministerio Pblico Fiscal, dejando
a quienes integran el Poder Judicial en su
funcin estrictamente jurisdiccional, actuando
en el marco de una teora general del proceso.

1. Un libro jurdico, un libro que pretende abordar una rama del derecho -en
este caso el derecho procesal penal-, no debera, para una concepcin
tradicional, ocuparse de la actividad poltica. Sin embargo, aunque sus autores
lo oculten (consciente o inconscientemente); aunque expresamente nieguen tal
contacto, todo libro de esta naturaleza est teido de poltica, como lo est, en
definitiva, todo el obrar humano.

Es que, tradicionalmente, el estudio del derecho procesal penal se ha
caracterizado por poner nfasis en el conocimiento de los cdigos procesales,
sin ningn contacto con la realidad. El alumno era informado de los
procedimientos penales, sin perjuicio de algunos contenidos tericos sin mayor
profundidad y sin posibilidades de poner en crisis sus contenidos; la realidad se
expondra a su conocimiento recin cuando ejerciera su profesin de abogado.
Algo parecido ocurra con el derecho procesal civil y en general con todas las
materias codificadas que integraban la currcula del abogado.

Derecho procesal penal

Con el advenimiento de lo que luego se dio en llamar la Escuela de Crdoba
del derecho procesal penal -que inauguran Alfredo Vlez Mariconde y Jorge
Clari Olmedo, y subsiste en la actualidad con valiosos profesores que han
influenciado notoriamente nuestra formacin-, se empiezan a advertir las
contradicciones que presentaban los modelos procedimentales con los
postulados constitucionales. Sin embargo, la materia derecho procesal penal
era considerada una parte de un derecho procesal conglobante, con el derecho
civil constituyendo su otro costado. No haba demasiados contactos con el
derecho penal y no se escuchaba mencionar a la poltica criminal. Alfredo Vlez
Mariconde, en la primera pgina de su obra, destaca la importancia del estudio
de la historia de las instituciones fundamentales del derecho procesal penal,
porque sostiene que resultar fundamental para permitir una cabal
comprensin del sistema de enjuiciamiento vigente y adems, ingresar en el
campo de la poltica procesal
1
. Exista un prejuicio que aconsejaba mantener
bien lejos al derecho con todo lo que fuera la praxis de gobierno. En realidad,
se entenda que estudiar derecho era posible sin contacto alguno con la
realidad circundante.
2

Es con Julio B. J. Maier que se trata de dar un nuevo enfoque a nuestra
materia, para hacerla tomar mayor contacto con la realidad del funcionamiento
del derecho penal, o sea: con la poltica criminal. En esa misma lnea, Alberto
Binder aparece como uno de los ms preocupados en que el saber terico de
los juristas se pueda plasmar en una praxis poltica al servicio de modificar la
realidad imperante en el sistema penal. Lo cierto es que, como veremos luego,
la propia inquisicin ha venido desarrollando cursos de poltica criminal,
utilizando al procedimiento penal como un instrumento autoritario para
conseguir sus fines; ergo, todos los que se han metido de una u otra forma a
reformar cdigos procesales penales, lo que han hecho es introducir
modificaciones en funcin de la poltica criminal que queran concretar. Lo que
sucede es que en el arduo proceso enseanza- aprendizaje, cost mucho
tiempo llegar a entender estos contactos entre distintos saberes, donde el
sociolgico como viene ocurriendo- toma el dominio discursivo para someter
al jurdico. Ello -pese a las difciles relaciones entre la teora y la prctica-,
viene siendo motivo de anlisis y preocupacin desde la Ilustracin hasta
nuestros das.

Considerando que desde siempre la poltica se ocup de generar sistemas
jurdicos al disear las leyes y los cdigos, parece imprescindible que los
juristas se ocupen de ella, sobre todo cuando sus operadores recibirn aportes
tericos que les permitir lograr mayor coherencia racional a sus productos. De
ello se trata: de ingresar en el estudio de cmo la prctica poltica viene
tratando de resolver problemas que se presentan en la vida social, con nuestro

1
Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I, pg. 15, Lerner Edic., Bs. As. 1969. Incluso la segunda
parte de este primer tomo se denomina poltica procesal y en ella el autor hace importantes avances sobre aspectos polticos, pero
que no los reconoce como pertenecientes a la poltica criminal. De cualquier forma y ms all de las denominaciones que se
utilicen, es importante rescatar en el pensamiento del jurista de Crdoba, su firme defensa de los principios y garantas
constitucionales, aunque ponga demasiado el acento en la bsqueda de la verdad para concretar un objetivo de justicia, sin
advertir que esos mismos objetivos estn presentes en los sistemas inquisitoriales de los que pretende desprenderse.
2
Cursamos nuestra carrera en la Facultad Catlica de Derecho de la P.U.C.A. en perodos de gobiernos militares y sin embargo, los
profesores enseaban un derecho constitucional que debamos repetir memoriosamente sin relacionarlo con lo que estaba pasando
en ese momento en nuestro pas.
Victor R. Corvaln

aporte desde la teora jurdica, que no por ello deja de ser fundamentalmente
crtica.

Veamos entonces algunos conceptos de la poltica criminal, para luego analizar
dnde aceptamos que ejerza su influencia y dnde nos parece inconveniente
su intromisin, porque se desvirtan garantas constitucionales que deben
prevalecer.

1.1. La Poltica Criminal.
Es posible considerar a la poltica criminal como la actitud que adopta el Estado
frente a determinadas conductas, cuya gravedad provoca alarma social, para
decidir sobre la tutela de los bienes afectados por ellas y en consecuencia qu
sendero se sigue para efectivizarla.
3
Por cierto, no es cualquier actitud, sino
fundamentalmente una actitud de poder, un ejercicio del poder penal: aqul que
le permite encerrar a una persona, multarla o inhabilitarla para determinada
actividad y secuestrar sus bienes e incluso hasta decomisarlos.

Como seala Alberto Binder, no es una ciencia, sino simplemente poltica: un
ejercicio del poder que forma parte de la poltica general del Estado, al igual
que la poltica econmica, educativa, internacional, etc. Dice este autor que la
poltica criminal conforma un sector de la realidad que tiene que ver con cuatro
conceptos bsicos: el conflicto, el poder, la violencia y el Estado
4
.- Por eso es
considerada como una praxis que, desde el poder, se ejerce para solucionar
graves problemas generados en la co-existencia, dando la respuesta que el
derecho penal puede brindar, o sea: la represin, como una de las violencias
legitimadas para el Estado. Un ejemplo lo constituye la seleccin de hechos
punibles, tanto para crear delitos como para derogarlos (as ocurri con el
desacato y el adulterio); otro ejemplo lo encontramos en la disminucin o
aumento de las escalas penales en los tipos delictivos.
La denominacin poltica criminal no parece muy adecuada y sera preferible
llamarla poltica penal
5
, aunque de esto no pretendemos realizar ningn
cuestionamiento especial, pues pensamos que esta voz ya ha adquirido un
muy importante y difundido valor comunicacional as aceptado por la gran
mayora de los interlocutores.

Actualmente y desde un enfoque que compartimos, la principal crtica que se le
formula se refiere a la consideracin de que la represin sea la solucin al
problema del crecimiento de la criminalidad; asistimos a una suerte de inflacin
penal, producto del error consistente en creer que el derecho penal puede ser
la solucin, cuando muchas veces su aplicacin es iatrognica. La represin
penal es la ltima respuesta que el Estado puede ofrecer, frente a graves
conductas que causan realmente una gran alarma social y cuando han

3
En realidad la poltica en cuanto prctica desde el poder o para llegar a l, ser siempre personal, subjetiva, y adjudicrsela al
Estado como ente ideal que es, resulta una demostracin de cmo presenta el discurso jurdico el funcionamiento de las
instituciones, con una exageracin de las ficciones.
4
Confr. BINDER Alberto su obra Poltica Criminal de la formulacin a la praxis Edit. Ad-Hoc, pg. 29, Bs. As. 1997.
5
As la llama Eugenio Ral ZAFFARONI en el "Tratado de Derecho Penal", T.1, EDIAR, pg. 151, Bs. As., 1980.- Este mismo
autor trata de proporcionar alguna respuesta orientadora frente a las dificultades de un marco general socialmente injusto, que sirve
de realidad a un orden jurdico que pretende ser justo, con especial referencia a Latinoamrica. Cf. su obra "Poltica criminal
latinoamericana Perspectivas - Disyuntivas", Ed. Hammurabi, Bs.As., Abril, 1982.-

fracasado todas las otras polticas que debieron atacar las causas que llevaron
a la comisin de tales hechos
6
.

En realidad, la poltica criminal naci como una escuela pretendidamente
cientfica de principios del siglo pasado, que tuvo su principal exponente en
Franz Von Liszt. Para ella la criminologa, es decir el estudio del delincuente y
sus causas, guiaba al gobernante en la lucha contra el delito, pero siempre
hasta el lmite que se lo permita el derecho penal. Por ello se deca que la
poltica criminal defenda a la sociedad; y en cambio el derecho penal, al
delincuente. La escuela surge entonces para enfrentar a un dogmatismo
positivista, cuya fuerza era innegable para la poca y que adems se constitua
en un sistema cerrado de verdades absolutas.
7

Poltica criminal y derecho penal estaban entonces en permanente
contradiccin, pero siempre en el mbito cientfico. Posteriormente se deja de
lado esa concepcin academicista y se pasa a utilizar a la poltica criminal
como su nombre lo indica- y como hemos sealado en el punto anterior, como
parte de la poltica general que se ejerce desde el Estado; como la prctica que
implica el ejercicio del poder penal.

Esa concepcin que se viene utilizando en la actualidad, no supone la
desaparicin de las contradicciones entre las formulaciones del derecho penal,
del derecho procesal penal y los postulados que se pretenden llevar adelante
por parte de una poltica criminal. Julio B. J. Maier, al sostener que desde el
punto de vista poltico el problema es nico, alcanzando a sus miembros el
derecho penal, procesal penal y la ejecucin penal, le otorga a la poltica
criminal una dimensin totalizadora de todo el sistema penal, que nos parece
incoherente en la teora y confusa en la prctica.
8
Para nuestro punto de vista,
no hay un problema sino varios; pero la poltica criminal slo se ocupar de
algunos, pues hay otros -como lo atinente a la estructuracin del proceso
reclamado por la Constitucin Nacional-, donde se respetarn los principios
polticos de la Repblica que por supuesto trascienden lo estrictamente penal.
Precisamente esa incoherencia terica y esa confusin prctica, nos ha llevado
durante muchos aos a la construccin de un sistema procedimental penal
inquisitivo contrario a los postulados constitucionales. Las contradicciones
deben desaparecer cuando aparece la Constitucin Nacional, como la
sintetizadora de todos los principios polticos en juego. Claro que para ello debe
estar internalizado el valor constitucional, de modo que sea respetado por
todos.

Por otra parte, es correcto reconocer una evolucin en la dogmtica jurdico-
penal que ha intentado provocar la desaparicin de tal contradiccin. En efecto,

6
Jos I. CAFFERATA NORES que une a su condicin de reconocido jurista, la singular trayectoria poltica al haberse desempeado
en todas las funciones provinciales en Crdoba y luego ocupar una banca de diputado nacional, se encarga de puntualizar que
muchas veces la poltica criminal se pone al servicio de los designios que le marca la poltica econmica de turno.
7
Se lleg a considerar a la poltica criminal como "ciencia aplicada de la criminologa", as Sieverts, citado por HORST SCHLER-
SPRINGORUM en "Cuestiones bsicas y estrategias de la poltica criminal"; pg. 8, Depalma, Bs. As. 1989.- Este autor entiende
que puede haber una ciencia criminolgica pura, constituida por toda la investigacin y enseanza criminolgica que no se ocupe de
la aplicabilidad de sus hallazgos y declaraciones. Cf. CREUS, Carlos, "Derecho Penal" Parte General, Astrea, Bs. As. 1992., pg.
27.
8
MAIER, Julio B. J., "Derecho procesal penal argentino, T. 1b Fundamentos", pg. 147, Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As. 1989. En el
mismo sentido, confr. su obra "Derecho Procesal Penal Tomo I - Fundamentos", pg. 145 y ss, Ed. del Puerto S.R.L., Bs. As., 1996,
2 ed..-
Victor R. Corvaln

modernamente la dogmtica ha receptado corrientes jurdicas como el
finalismo e incluso el propio causalismo, abiertas a la permanente reflexin y
comparacin entre la norma y la realidad. As, finalidades no discutidas antes
como retribucionistas en la prevencin especial o general de la pena, han sido
objeto de puesta en crisis por aportes de la sociologa, la antropologa y la
psicologa. Ello ha llevado a intentar una nueva concepcin de la pena y sus
fines, que indudablemente provocan en la dogmtica una visin ms
integradora, con el objeto de volver a la solucin del conflicto y no a su
agravamiento.

Adems y sin perjuicio de lo antes expuesto, grandes juristas sostienen una
interesante discusin sobre la legitimacin del sistema penal
9
. Sin embargo,
somos escpticos en ver al derecho penal con fines distintos a los
tradicionales. Desde nuestro punto de vista el derecho penal no puede
solucionar conflictos, porque hace a su esencia el punir, el castigar. Ello no
significa que no debamos esforzarnos por modificar este derecho penal, en
tanto y en cuanto no guarda proporcin entre sus penas y las conductas que
castiga. Es imprescindible reformar el derecho penal cuando se advierte que el
Estado no tiene fundamentacin tica para reprimir a quienes por sus carencias
sociales, econmicas, culturales, etc., son ms vulnerables y no tienen
capacidad de optar para evitar caer en el delito.

En realidad, como luego veremos, es necesario pensar en la solucin de
conflictos en lugar de recurrir a la represin; pero, en tal caso, el mbito donde
puede encontrarse el marco adecuado no es el del derecho penal, que slo
debe aparecer cuando ha fracasado toda otra alternativa previamente
ensayada.

1.2. Fines.
Dos son las finalidades que se le adjudican a la poltica criminal: una
retrospectiva -o de tipo histrico-, que sirve para el estudio del pasado
represivo de un Estado a fin de poder conocer las motivaciones que originaron
la legislacin penal en un momento dado. Otra, prospectiva: esto es, tendiente
a proponer la reforma del sistema penal sobre la base de la observacin
emprica que anticipa sus resultados. Esta ltima recurre frecuentemente al
derecho comparado.

Desde nuestro punto de vista, la finalidad de la poltica criminal es una sola. No
puede ser distinta ni incompatible con los fines de la poltica general, que
persigue el bien comn con todo lo que tal concepto encierra, superador del de
bienestar general. En consecuencia, a veces habr necesidad de hacer anlisis
retrospectivos y otras, prospectivos; depender ello de la conducta que se
pretenda valorar o controlar. Si desde la poltica general se quiere coadyuvar a

9
Cf. BUSTOS RAMIREZ, Juan; "Poltica Criminal y dogmtica", en "El poder penal del Estado", pg. 123, Depalma, Bs. As., 1985.
En el mismo sentido, ZAFFARONI, Eugenio Ral; ob. cit. "Tratado de Derecho Penal" T.1 pg. 156 y ss.- Es interesante la
discusin entre los abolicionistas (Louk Hulsman) incluyendo las versiones criollas ms tmidas aunque igualmente ingenuas (el
Ral Eugenio Zaffaroni de "En busca de las penas perdidas", no el jurista brillante del tratado de derecho penal que acostumbramos
citar) y quienes sin llegar a defender un derecho penal al servicio de la doctrina de la defensa social, con mucho ms realismo
discuten el fundamento tico del Estado para poder reprimir penalmente, como ocurre con el lamentablemente desaparecido
CARLOS SANTIAGO NINO. Ver entre otras, su obra "Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito.
ASTREA, Bs. As., 1980.


la coexistencia para que los miembros de la comunidad puedan lograr su
realizacin como personas, se les debe brindar la posibilidad de contar con los
bienes necesarios a tales fines. Por lo tanto debern implementarse polticas
para proteger esos bienes y permitir el acceso generalizado a su disfrute. Lo
que sucede es que esa proteccin no siempre debe provenir de la represin
punitiva. Para quienes pensamos en una mnima intervencin del derecho
penal, la poltica criminal debe ser la ltima respuesta a utilizar frente al
avasallamiento de determinados bienes considerados selectivamente como
imprescindibles y por lo tanto, dignos de merecer proteccin penal.

Pero aqu no queda agotada la finalidad de la poltica criminal -como sera el
diseo de propuestas de conductas que pasaran a ser tpicas-, sino que va
ms all: tiene tambin como finalidad la determinacin lgica y empricamente
comprobable de que, con la represin, se evitar la futura afectacin de otros
bienes similares. Una poltica criminal seria, que no se despreocupe de la
cuestin penal, no debe reprimir por reprimir. Queremos decir que la represin,
si bien implica un reconocimiento tcito del fracaso en otra rea de la poltica,
no debe agravar el conflicto; no debe aumentar las potenciales posibilidades de
reiterarse en la conducta prohibida.

Por lo tanto, el asunto de los fines de la poltica criminal, debe atender
igualmente la temtica de la ejecucin penal, en orden a que, ya decidida la
persecucin, aqulla no puede despreocuparse del cumplimiento de la pena.

Modernamente, la poltica criminal se orienta a limitar los perjuicios sociales
que resultan de la lucha contra la criminalidad; por ejemplo, se intenta ampliar
el sistema punitivo con medidas ambulatorias, se admite la extincin de la
accin cuando se atiende a la vctima, se suspende el juicio a prueba, etc.-
10

1.3. Los lmites que fija nuestra Constitucin Nacional a la poltica
criminal.
Las lneas directrices que van a limitar cualquier poltica criminal argentina se
encuentran plasmadas en nuestra Carta Magna, como no poda ser de otra
manera.

Empecemos por la prohibicin que impone al Presidente de la Nacin en
cuanto al ejercicio de funciones judiciales (C.N. art. 109), consecuencia directa
de la divisin de poderes que instala nuestra Repblica. Interpretando
correctamente este dispositivo, queda claro que el Poder Ejecutivo no puede de
ninguna manera incidir polticamente en las causas judiciales que se
encuentren en trmite.

A esta clara prohibicin, necesaria frente a los antecedentes en nuestra historia
-donde el gobernador que ejerca la suma del poder pblico asuma con ello
la decisin de causas judiciales
11
-, se agrega la garanta de inviolabilidad de la
defensa en juicio, contenida en el art. 18.

10
HORST SCHLER-SPRINGORUM, ob. cit., pg. 22, 53 y 73.
11
Obviamente nos referimos al Brig. Gral. Juan Manuel de Rosas quien si bien no abus de tales actitudes, lo hizo en causas de
resonancia como lo fuera la muerte del entonces gobernador de La Rioja, Facundo Quiroga o la fuga de un sacerdote catlico con
Camila O Gorman, as como otras causas por robo de ganado que afectaba a sus amigos ganaderos de la provincia de Buenos Aires.
Victor R. Corvaln

Adems, nuestro sistema de derecho ha instaurado constitucionalmente el
principio de legalidad o reserva. Gracias a l, todos deberamos poder saber de
antemano qu conductas nos estn prohibidas. De esa forma, se intenta
proporcionar al hombre -habitante de nuestra Nacin-, la seguridad jurdica
necesaria para la coexistencia. Dicho principio, que limita la injerencia del
Estado en la vida de las personas, es de aplicacin para todo el sistema
jurdico; y desde el punto de vista estricto de la represin, implica el
establecimiento de un derecho penal cuyo fin sea la tutela de bienes jurdicos
que se suponen indispensables para la convivencia.

Queda claro, por lo tanto, que nuestra Constitucin Nacional consagra un
Estado limitado en su accionar respecto de las conductas de quienes lo habitan
y por ende, respetuoso del mbito de libertad del que gozamos. Es decir, la
Constitucin es totalmente respetuosa de la esencia del hombre, al que coloca
por encima del Estado, reconociendo su autonoma tica y su responsabilidad
para decidir; sienta as las bases para la fundamentacin antropolgica de todo
el sistema jurdico y en particular, del derecho penal. De all que digamos que
un derecho penal que pretenda fundarse antropolgicamente, debe partir de un
derecho penal de acto, asentado en el principio de culpabilidad.
12

Por otra parte, la Constitucin Nacional tambin se refiere a la ejecucin
penitenciaria, dando las directrices de una poltica criminal para el cumplimiento
de los fines de la pena. Pareciera que de la ltima parte del art. 18 surge el fin
de seguridad que la norma constitucional le otorga a las penas privativas de
libertad, complementndose entonces con la exigencia implcita del art. 19, que
establece que el derecho penal debe asegurar bienes jurdicos y no valores
morales.

Con la incorporacin de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
se refuerza esta concepcin de la pena como medio
13
.

En cuanto al segmento del procedimiento penal, as como no dudamos que
integra el sistema penal, no nos parece lgico que la estructura del proceso
entendido como debate con determinadas caractersticas, sea dominada por la
prctica de la poltica criminal. He aqu nuestra discrepancia con quienes desde
una visin muy totalizadora, ven a todo el derecho procesal penal como un
instrumento de la poltica criminal. Desde nuestro punto de vista -que
intentaremos desarrollar aqu-, la categora juicio como sinnimo de proceso,
no puede seguir lineamientos de poltica criminal, ya que en todo caso hace a
la gran poltica republicana, que debe presidir cualquier pleito sea de la materia
que fuere.

Precisamente a la inquisicin no le interesaba esta distincin y por eso en su
poltica autoritaria de represin, utilizaba a todo el procedimiento penal para
hacerlo funcional a sus designios. Es claro que la inquisicin manejaba criterios
de verdad absolutos y no poda suponer que pudiera ejercer el poder penal

12
El autor que insiste en la necesidad de fundamentar antropolgicamente al derecho penal, es Eugenio R. ZAFFARONI. Cf. ob. cit.
"Tratado ..." T. II, pg. 421.
13
Conforme el art. 5 inciso 6to. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las penas privativas de la libertad tendrn
como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.

contra inocentes: lo haca contra criminales, contra los delincuentes, as
categorizados apriorsticamente.

Aqu aparece un problema que no estaba presente en las elucubraciones
tericas de los penalistas: ni en la teora del delito, ni en la teora de la pena,
aparece el drama de la verdad como se presenta cuando se pretende aplicar
una teora procesal
14
.

Una poltica criminal que decide el mximo de represin posible para los
secuestradores o que pone en primer trmino a los ilcitos tributarios, en
principio no ofrece reparos ms all de la discusin sobre los valores que se
pretenden proteger. Son decisiones que se adoptan en el mbito de una total
abstraccin. Pero cuando se trata de decidir que Juan o Pedro son los
secuestradores o los evasores, el tema cambia totalmente.

El mtodo que se va a utilizar para garantizar que realmente se reprima a los
autores de los delitos, no puede responder a criterios de poltica criminal, sino a
una poltica de garantas procesales que son las mismas que estarn presentes
en un juicio de desalojo, en un divorcio contencioso, en un despido laboral
injustificado y dems litigios que se presenten en Tribunales. Que el secuestro
extorsivo deba merecer pena es una cuestin resuelta en forma abstracta, por
la poltica criminal; pero que Juan sea condenado como autor del delito, ser la
consecuencia del trnsito por un procedimiento, que en su estructura terica no
admite la intromisin de otra poltica que aquella de neto corte garantista que
protege a los imputados-demandados. Esta es precisamente la materia del
derecho procesal penal, que insistimos- si bien integra como veremos luego,
el sistema penal, tiene estructuras programticas que se encuentran a cubierto
de cualquier influencia de la poltica criminal. Ello no quita, tal como lo
explicitaremos luego, que existan puntos de contactos importantes donde la
poltica criminal sea la que marque sus objetivos. Tal como ocurrir en todo lo
atinente al ejercicio de la pretensin punitiva por parte del Ministerio Pblico
Fiscal o de la vctima, en los casos en que se le permite intervenir como
acusadora.

Una fundamental diferencia que mantenemos con el pensamiento tradicional de
la doctrina procesal penal
15
,
consiste en entender a los derechos y garantas
que se le brindan al imputado como un valor relativo, nunca absoluto.
Derechos, por lo tanto, que pueden o no ser ejercidos. De manera que si en la
Constitucin una directriz de la poltica criminal implica que antes de aplicar la
pena se deber dictar una sentencia, sta tendr lugar como consecuencia de
la realizacin de un juicio porque el imputado as lo quiere para ejercer su
defensa, o por el acuerdo de partes que supera la contradiccin. Tambin
podr haber sentencia en un juicio en ausencia, como luego lo veremos al
criticar la imposibilidad de condenar a un rebelde
16
Esta es otra hiptesis donde

14
Para quien desee profundizar respecto a cmo interviene en el sistema procesal la articulacin sobre la verdad, recomendamos el
excelente artculo de Juan Jos BENTOLILA La construccin de la idea de verdad en el proceso, Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Garantista - 2006.
15
Empezando por Vincenzo MANCINI (confr. su Tratado de Derecho Procesal Penal Librera El Foro Bs. As. 1996) y su seguidor
Alfredo VELEZ MARICONDE. El crtico ms profundo que han tenido los procesalistas de Crdoba, sin dudarlo ha sido Mariano
RODRIGUEZ, ver su ensayo Detrs de la oralidad, Advocatus Crdoba 1993.
16
Confr. nuestro trabajo El juicio penal en rebelda en Hacia una justicia ms efectiva, publicacin del XVII Congreso Nacional
de Derecho Procesal, Editorial La ley, 1996.
Victor R. Corvaln

el imputado renuncia a defenderse, no quiere usar al juicio como mtodo para
contradecir la acusacin. Prefiere darse a la fuga.

A estas conclusiones arribamos luego de revisar los conceptos que se
enuncian en el texto constitucional del art. 18: en efecto, la Constitucin
Nacional impone que nadie puede ser penado sin juicio previo; concepto ste
que debemos entender como equivalente, como sinnimo de sentencia o, dicho
de otro modo, que no puede haber pena sin sentencia que la imponga.
Recordemos que el redactor de la Constitucin, Benjamn Gorostiaga, acudi al
uso del concepto de juicio (previo), para no incurrir en la cacofona que
implicaba reiterar la utilizacin del trmino proceso, que finalmente usa
(anterior al hecho del). Obviamente, a toda sentencia la preceder un
procedimiento, que no necesariamente ser un juicio, en el sentido que
nosotros le damos, es decir: como mtodo dialctico-contradictorio, de dos
partes frente a un tercero. Si el imputado confiesa y se allana con todas las
garantas a la pretensin del actor, no habr juicio, pero s sentencia. El poder
penal se realiza mediante una actividad que cumplir el poder judicial y que se
concretar siempre en una sentencia donde se lo declare culpable para
imponerle la pena.

Las garantas del debido proceso y su contracara, la inviolabilidad de la
defensa, as como la prohibicin del juzgamiento por comisiones especiales -
dando vigencia a la garanta del juez natural-, son directivas ajenas a la poltica
criminal. En todo caso, son garantas constitucionales que obedecen a lo que
llamamos la alta poltica republicana. Precisamente, este juez natural es el
tercero imparcial, impartial e independiente del que habla la doctrina procesal a
la que nosotros adherimos
17;
de ninguna manera lo es el juez de instruccin de
nuestros sistemas -viejo resabio del inquisidor medieval al servicio de la
defensa de la fe-
18
, ni tampoco lo es el tribunal que de oficio trae las pruebas
que debieron ofrecer las partes. Es en estos tribunales donde se nota la
influencia nefasta de la poltica criminal autoritaria, no querida por nuestra
Constitucin.

Otro principio de la concepcin republicana y democrtica de nuestro rgimen y
que se encuentra inserto en la Constitucin, es la prohibicin de que se obligue
al imputado a declarar en su contra, es decir, que se debe respetar su silencio.
Con esta lnea de alta poltica, se le pone lmite a cualquier poltica criminal que
pretenda la condena de un imputado que se niega a confesar su delito. Se
infiere aqu claramente el alto precio a pagar en el estado de derecho para
conseguir la condena del imputado; es decir, que el gran desafo del estado de
derecho consiste en obtener la prueba de cargo al margen del discurso del
imputado
19
.

No estamos de acuerdo en considerar que sea un resorte de poltica criminal el
fijarle un plazo de duracin mxima a la prisin preventiva: cuando en la
Constitucin Nacional se incorpora la Convencin Americana sobre Derechos

17 Sugerimos las obras de Adolfo ALVARADO VELLOSO (El juez deberes y facultades Depalma; Introduccin al Derecho
Procesal Edit. Rubinzal Culzoni Santa Fe 2 tomos 1989 y 1998)
18
Ver el trabajo Inquisidores o Jueces? de Hctor C. SUPERTI en su obra "Derecho Procesal Penal - Temas Conflictivos", pg.
23 Editorial Juris, Rosario 1998.-
19
Ver Captulo VIII.

Humanos, se consign que toda persona tiene derecho a ser juzgada en un
plazo razonable, o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de la prosecucin de la
causa. Siguiendo este lineamiento, se encuentra la ley N 24.390 que fija un
lmite a la duracin de la prisin preventiva. Este dispositivo limitador de la
prisin preventiva no puede de ninguna manera responder a criterios polticos
criminales, porque es un contrasentido recurrir a una medida que solamente es
admitida como cautelar, para que sea de utilidad a los fines represivos. El
ponerle lmite es, entonces, un modo de fijar su naturaleza cautelar, al servicio
de los fines procesales anejos al ejercicio de la accin en el proceso.
Precisamente una mala utilizacin de institutos procedimentales por parte de
determinada poltica criminal -hoy todava lamentablemente vigente en algunos
mbitos-, ha llevado durante muchsimo tiempo al fenmeno de prisonizacin
que, desnaturalizando la finalidad cautelar, ha convertido a la prisin preventiva
en una pena anticipada, sin sentencia que la convalide
20
.

Otro tema que pretende vincularse con la poltica criminal, es el relacionado
con el derecho a impugnar las decisiones que el Tribunal pueda dictar en
contra del imputado. Como consecuencia de ello, hay que admitir que el Fiscal
no puede ejercer el mismo derecho sin vulnerar el principio de nica
persecucin penal o "non bis in idem"
21
. Esta cuestin, que importa la
necesidad de una doble conformidad para que se pueda aplicar la pena pblica
estatal, requiere siempre el ejercicio del derecho por parte del imputado
condenado, de manera que queda de resalto el carcter relativo que -como
aludimos- tienen los derechos constitucionales en cabeza del beneficiado. El
Estado puede poner en situacin de riesgo para llegar a condenar, una sola
vez. Si resultara sentenciado, el condenado tendr derecho a que su sentencia
sea revisada por otro Tribunal. Ello hace a la alta poltica republicana y de
ninguna manera es una cuestin inherente a la poltica criminal. En todo caso,
si la poltica criminal es el mbito donde la praxis ejerce el poder penal, esta
sera la prohibicin de que ejerza su influencia; por eso hay que negar la
posibilidad de seguir insistiendo en la persecucin penal
22
.

Finalmente en esta introduccin y siempre en el plano normativo, cabe
destacar que en la Constitucin Nacional se adhiere implcitamente a un
sistema acusatorio, desde que, programticamente, se manda a establecer el
juicio por jurados.
23
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin lo ha dicho
expresamente en el conocido fallo Casal
24
.

Pese a todo lo expuesto, no tenemos un pas que viva plenamente en un
Estado de Derecho, porque a la par que existen normas en su Constitucin
Nacional y en las Provinciales que as lo describen, la realidad nos muestra una
sociedad con una clase dirigente fuertemente autoritaria y antidemocrtica en

20
Para una crtica y tratamiento ms amplios de este instituto, nos remitimos al Captulo XI.
21
Postura sostenida modernamente por Julio B. J. MAIER y cuyo desarrollo intentaremos recorrer en oportunidad de analizar las
impugnaciones.-
22
Nos referiremos con amplitud a este tema en el Captulo XV.
23
El jurado ha recibido en nuestro pas una nueva revalidacin constitucional, al no sufrir ninguna modificacin las normas que a l
se refieren. Nos referimos a la reforma de 1994, donde cumpliendo el "Pacto de Olivos", no se suprimi al jurado como haba
ocurrido en 1949. De manera que hoy ms que nunca tiene vigencia el mandato para que el legislador dicte la ley de jurados. Ella
nos es debida desde 1853, y permitir sin dudas, una mayor participacin del pueblo en el poder judicial. Sobre el tema volveremos
en el captulo IX.
24
Confr. Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa causa n 1681 S.C.C. 1757; L. XL, que es motivo de
especial anlisis crtico en el captulo XV.-
Victor R. Corvaln

muchos aspectos. Es que todos tenemos aprehendida por internalizada -en
mayor o menor medida-, una cultura autoritaria y paternalista que nos viene por
herencia de la poca en que constituamos una colonia espaola; as se explica
que pese al ideal de Juan Bautista Alberdi y tantos otros que intentaron
construir un pas siguiendo un modelo liberal -en el sentido limitativo del poder
de la autoridad en beneficio de la libertad del hombre-, tengamos un pueblo
conforme con el "establecimiento" de un Estado policial que se fortalece para
disciplinar a criollos e inmigrantes; un pas donde los golpes de Estado -en el
siglo pasado- se sucedieron en muchos casos, con la adhesin mayoritaria de
la poblacin; donde la polica como institucin verticalmente considerada y
designada por el Poder Ejecutivo, se constituye en el brazo armado de quien
manda para servir a sus designios de impunidad y, al mismo tiempo, es un foco
frtil para la corrupcin de sus integrantes
25
; donde el Poder Judicial -
constituido exclusiva y excluyentemente por abogados
26
-, lejos de ser una
institucin republicana, sigue siendo de tipo monrquica, ya que sus miembros
participan en la designacin de sus reemplazantes (al formar parte del Consejo
de la Magistratura
27
); donde -para enunciar otro ejemplo-, el Ministerio Pblico
Fiscal que se supone representa al pueblo, est directamente vinculado al
poder poltico o se lo ubica dentro del poder judicial, o (como en la ltima
reforma constitucional nacional), se lo inserta como una suerte de cuarto poder,
pero tan burocrtico como antes. Es decir que el pueblo no tiene ninguna
participacin en la eleccin de sus policas, ni de sus jueces, ni de sus
fiscales.
28

A este panorama se agrega, en la hora actual, la profunda crisis de los partidos
polticos que deberan constituirse en la columna vertebral del sistema
democrtico.

Como nos ocupamos de anticipar, ya se advierte lo que Alfredo Vlez
Mariconde
29
, consider como un verdadero divorcio ideolgico entre nuestra
Constitucin Nacional y nuestro derecho procesal penal, lo cual encuentra
explicacin a poco que se estudien sus antecedentes histricos. En realidad no
es muy feliz la metafrica comparacin, porque para que exista un divorcio -y
siguiendo con la metfora- previamente debi existir una unin matrimonial;
pero si repasamos la historia del derecho procesal en nuestro pas, jams las
ideas garantistas que culminan iluminando al texto constitucional, se unieron al
procedimiento que rigiera para perseguir penalmente segn el modelo
inquisitivo heredado de Espaa; por eso pensamos que apenas hubo un
noviazgo algo formal pero que nunca lleg a consumarse en matrimonio, en

25
El caso de Mara Soledad Morales en Catamarca, constituye todo un paradigma de la asociacin corrupta entre polticos y
policas, que provoc la movilizacin de todo un pueblo para luchar contra la impunidad, a tal punto, que en la historia judicial de
nuestro pas, habra siempre un antes y un despus de ste caso.
26
En muchos casos parientes entre s, lo que lleva a conformar la gran familia judicial, como paradojalmente se la menciona.
27
En Santa Fe el nuevo gobierno del partido socialista, ha dado un paso importante al modificarse la estructura y el funcionamiento
del Consejo de la Magistratura y eliminar al representante de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo se mantiene la
representacin del Colegio de Magistrados y Funcionarios, con lo que la corporacin judicial sigue teniendo participacin en la
designacin de sus nuevos miembros. La importancia de la reforma aparece con la inclusin de la Universidad como estamento
fundamental a la hora de determinar las excelencias del abogado que aspira a ser Juez.
28
Qu paradoja!- En los Estados Unidos con una Constitucin similar a la nuestra, los pueblos eligen democrticamente al sheriff; y
el fiscal por su parte, se inserta en la carrera poltica siendo electo por el voto de los ciudadanos. Obviamente en el pas del norte, al
cual le copiamos la Constitucin, el pueblo participa de la tarea del poder judicial integrando los jurados populares. Una asignatura
pendiente es el anlisis de la legitimidad del poder que ejercen jueces y fiscales en Latinoamrica, donde como vemos, se mantiene
el status quo sin que se avizore posibilidades de cambio o simplemente su cuestionamiento.
29
VELEZ MARICONDE, Alfredo. Ob. cit. pg. 170.


referencia al intento de Sarmiento al enviar al Congreso un proyecto de juicio
por jurados.

1.4. La utilizacin del procedimiento penal con fines de poltica criminal.
Como venimos sealando, la circunstancia que el derecho procesal penal
tenga una importante relacin con el derecho penal y con el derecho
penitenciario, no significa que la poltica criminal domine todo el mbito de su
operatividad, como lo proponen algunos autores que venimos citando. Habr
aspectos relacionados con el ejercicio de la accin, donde obviamente la
poltica criminal ejercer su influencia, pero en lo que hace a la estructura
misma del juicio no puede depender de ella, ni recibir su influencia.

Es por todos conocidos que nuestro sistema federal organiza procedimientos
de persecucin penal, tanto a nivel nacional como provincial. En consecuencia
si se acepta que es una facultad reservada a las provincias dictar las normas
procesales, coexisten distintos sistemas en la medida en que cada provincia ha
estructurado el suyo, sin una unificacin legislativa al respecto.
Por lo tanto, pareciera que la poltica criminal tambin es patrimonio de los
estados provinciales y de ello no cabe dudar en lo que refiere a la represin de
conductas, que sin llegar a la categora de delitos, son consideradas faltas o
infracciones menores, integradoras del derecho penal en sentido amplio, desde
que se caracterizan por contener sanciones similares.

Ahora bien, cuando las provincias pretenden utilizar al procedimiento penal con
fines represivos, es decir, para conseguir mediante l reducir la tasa de
criminalidad, cometen un triple error. El primero porque, como ya lo
anticipramos, la reduccin de la criminalidad no pasa por aumentos de niveles
de represin, sino por atacar las causas que provocan las conductas delictivas.
Segundo, porque -en todo caso y aunque para nosotros equivocado-, tal
objetivo pertenece al orden nacional. Y tercero, porque como veremos, no es
aceptable que la represin se pueda conseguir mediante el procedimiento, ya
que ello desnaturaliza sus fines. Ejemplo de lo dicho lo constituye todo el
espectro de normas referidas a la excarcelacin y sus obstculos. Que la
poltica criminal provincial utilice a estas instituciones, no significa que se
encuentre autorizada a hacerlo, sino la demostracin de una patologa que
conduce a desnaturalizar los fines procedimentales.

El problema, reconocido por todos pero sin respuestas para resolverlo, consiste
bsicamente en que ocurrido un hecho con apariencia de delito, y aunque las
pruebas sean colectadas rpidamente, la sentencia recin se dictar muchos
aos despus. Esa realidad provocada por una deficiente estructura judicial y
por el colapso que genera pretender el ejercicio ideal del principio de legalidad
-que manda perseguir a todos-, ha llevado a que desde la poltica se
implementen soluciones que conducen a situaciones no queridas por el
programa constitucional. Desvirtan a la Repblica, ya que la convierten en un
escenario donde la mayora de los presos se encuentran en prisin preventiva
y una minora cumpliendo la pena, cuando debera ser exactamente al revs.

Qu ha pasado? Probablemente el crecimiento de los ndices delictivos ha
superado la movilidad institucional de un Poder Judicial que no ha estado a la
Victor R. Corvaln

altura de las circunstancias. Al mismo tiempo, la influencia notable que ejercen
los medios de comunicacin, exige al gobernante implementar soluciones que
por ser de poltica criminal, se desubican desatendiendo los principios de la alta
poltica a la que venimos refiriendo. Como consecuencia de ello, cuando la
poltica criminal utiliza mecanismos al servicio de una estructura procesal para
perseguir sus fines represivos, los desnaturaliza.
Algunos medios de comunicacin, nos presentan una realidad violenta e
insegura, donde sin ninguna responsabilidad periodstica se vuelcan hechos
con apariencia delictiva presentando al ladrn, al homicida, al violador. Es
que la comunicacin social no sabe de ficciones y se erige muchas veces en un
tribunal paralelo, que al mismo tiempo critica el funcionamiento institucional del
sistema. Ello genera un descreimiento en el funcionamiento de un Poder
Judicial, que hasta hace no muchos aos, gozaba de una fe ciega similar a la
religiosa, lo que tampoco era bueno ya que se perda de vista la esencia
poltica del ejercicio del poder. Los formadores de opinin van generando un
reclamo de soluciones, que obtiene como respuesta de algunos gobernantes el
recurso punitivo cada vez ms severo, selectivo y estigmatizante. Atacando a
los delincuentes como enemigos de la sociedad, no advirtiendo que en
realidad son sus emergentes, sus sntomas. As, bajo la impronta de la
urgencia, se recurre al procedimiento penal, para cumplir fines represivos, con
la clara violacin de las garantas constitucionales.

En la historia argentina se conocen casos donde se decidi a nivel provincial
que determinados delitos no sean excarcelables. As, en Mendoza, hubo una
poca donde el librador de cheque sin fondos no mereca la posibilidad de
transitar en libertad su proceso. En Santa Fe ocurri algo similar con el hurto
calificado de ganado. Como no poda ser de otro modo, la jurisprudencia
termin descalificando por inconstitucional tales normas, que luego fueron
derogadas.

Sin embargo, veremos que tal intencin persiste en muchos proyectos y
legislaciones vigentes cuando impiden el derecho a la libertad durante el
procedimiento, porque presumen que el imputado continuar su actividad
delictiva en funcin de sus antecedentes.

La principal utilizacin del procedimiento penal con fines de poltica criminal, la
enarbolan quienes ven en la figura del Juez penal, al encargado de terminar
con la delincuencia; pero mejor digamos: terminar con la delincuencia en la
crcel. Se trata de reprimir aplicando, desde un primer momento y lo antes
posible, el encarcelamiento que impide al hombre -a ese sujeto que ya se lo
considera como un delincuente-, que persista, que se reitere en su peligrosa
actividad. Son evidentes tales posturas en quienes piensan a la sociedad como
un ente, que debe ser defendida del ataque de los delincuentes. Es el caso del
Dr. Ricardo Levene (h) quien se asumi en su momento como partidario de la
doctrina de la "defensa social".
30

30
ZAFFARONI, Eugenio R. replantea qu puede entenderse por "defensa social" para concluir resumiendo que "...no nos agrada la
expresin defensa social; justamente porque acarrea acentos organicistas y antropomrficos..." para continuar citando a PEREZ,
Luis Carlos cuando coincide en que "...invocando la defensa de la sociedad, se benefician con la proteccin y la represin los
grupos dominantes, representativos de una exigua minora, cuando no de los intereses exclusivos de caudillos y dictadores.".- En
ob. cit. "Tratado de Derecho Penal", Parte General, T. I, pg. 48 y ss.-

En esa lnea de pensamiento se entiende y justifica la amplitud de poderes que
tienen los jueces, tanto de instruccin como los presidentes de tribunales de
juicio oral. Son concentraciones de poder, similares a las que existan en la
inquisicin medioeval, aunque con distintas finalidades. All, supuestamente se
defenda la fe
31
, aqu se defiende el "establecimiento" de un Estado policial,
imprescindible para el cumplimiento de los designios de una poltica autoritaria
al servicio de un plan econmico determinado. Advertimos que el sistema penal
reconoce como clientes fundamentales a sectores marginales de la sociedad,
que no han recibido las mismas oportunidades que otros de clase media y alta.
Todo el esfuerzo y la mayor preocupacin de los polticos se concentra en el
problema de la criminalidad violenta, traducida en los delitos de robos,
violaciones, secuestros extorsivos y homicidios. Mientras tanto, otros sectores
sociales permanecen impunes, cuando sin embargo afectan importantes
intereses comunitarios, como ocurre con la evasin impositiva.

Probablemente otra sera la cuestin, si los polticos decidieran variar la poltica
criminal, para reprimir conductas cometidas por personas que pertenecen a su
misma clase social. Seguramente no dudaran en reconocer todas las garantas
que ofrece la Constitucin Nacional, hoy ausentes para los delincuentes que
pueblan nuestras crceles.

La utilizacin de criterios de verdad absoluta, cuyo dominio mantienen esos
jueces que concentran poder tanto para buscarla (a la verdad real) como para
decidir en consecuencia, puede conducir a graves injusticias. Por falta de
control en ese ejercicio de poder, este sistema tiene mayores posibilidades de
llevar a inocentes a que sufran un encarcelamiento preventivo de por s, injusto.
A la hora de la sentencia, esta situacin de prisonizacin -que para colmo suele
llevar un tiempo considerable-, incidir indudablemente en el nimo del juez,
quien tendr que ser muy valiente para asumir que corresponde absolver y
disponer la libertad de quien fuera estigmatizado por el sistema como culpable
de un grave delito.

Digamos finalmente que nuestra visin no cambia porque desde el poder se
modifiquen mecanismos excarcelatorios en beneficio de los imputados; an
cuando se implementen alternativas a la prisin preventiva para evitar el mal
de la prisonizacin, de ninguna manera es tolerable en nuestra concepcin
terica que se utilice a la poltica criminal en estos casos. En realidad, lo que
ocurre es que con ello se hace desaparecer en la prctica, una de las
consecuencias ms terribles e inaceptables que supone el adelanto de una
pena todava no dictada; pero no es suficiente. Si tales medidas se adoptan por
razones de poltica criminal que las aconsejan, seguimos en las
contradicciones tericas que nos negamos a aceptar. Incluso ello se advierte
en las tensiones existentes a nivel de interpretacin jurisprudencial sobre los
obstculos a la procedencia de la prisin preventiva. No les corresponde a los
jueces aplicar criterios de poltica criminal, a la hora de decidir sobre la libertad
de quien para el sistema es ficcionalmente inocente. Tampoco le corresponde

31
Decimos supuestamente porque algunos estudios de la inquisicin en Espaa ponen como verdadero objetivo el de la unidad de la
Nacin. Con la excusa de defender la fe, el Santo Oficio desat primero en Espaa y luego en Hispano Amrica una cruel campaa
racista, que en general los historiadores no toman demasiado en cuenta. Confr. LEWIN Boleslao La inquisicin en Hispano
Amrica, Paids, Bs.As. 1967.-

Victor R. Corvaln

al legislador fijar topes iure et de iure para decidir quines quedan en prisin y
quines salen. En ambos casos, la poltica criminal -para bien o para mal-, se
mete con institutos que deben estar al servicio de una poltica procesal
respetuosa del paradigma del debido proceso.

2. La Teora General del proceso.

Admitir la existencia de una teora general del proceso supone partir de que
existen varios procesos que pueden ser explicados desde una teora nica.
Esta ha sido la posicin de quienes, considerando diferencias puntuales entre
el proceso civil, el penal, administrativo o laboral, pretendieron con rigor
cientfico explicar las notas sustanciales que les son comunes. Principales
expositores de tal idea fueron Francesco Carnelutti, Giuseppe Chiovenda,
Niceto Alcal Zamora y Castillo, y antes Oskar Von Blow; claro que cada uno
trabaj una teora con puntos de partida distintos, en cuanto a la naturaleza
jurdica del fenmeno proceso que constituye el objeto en estudio. As, se habl
de la teora de la relacin jurdica (Oskar Von Blow), de la situacin jurdica
(James Goldsmichdt), y de la institucin (Jaime Guasp).

Quien parte de una concepcin nica de proceso, no puede sino estimar que
para su explicacin se necesita una teora que no tiene porqu adjetivarse
como general. Simplemente la teora del proceso. As Humberto Briseo
Sierra
32
desde Mjico, seguido en nuestro pas por Adolfo Alvarado Velloso
33
,
trabajaron un concepto de accin procesal -independientemente de su
contenido- desde una nica teora del proceso que sirve para explicar tal
fenmeno.

2.1. Breve nocin de proceso.
Como seguimos tal lnea de pensamiento originada en el autor mejicano citado,
es posible conceptuar al proceso como un fenmeno nico e irrepetible a partir
del concepto de accin; considerada sta, como la nica instancia, que dirigida
a un rgano del Estado -el Juez o Tribunal- es proyectiva; es decir, se proyecta
contra el imputado o demandado, para que venga a constituir el proceso y
tenga la posibilidad de contradecir. As, el proceso es un mtodo de debate
dialctico y pacfico, imprescindible a la hora de la solucin de conflictos
interpersonales.

Es importante destacar que el mtodo utilizado para permitir conceptuar al
fenmeno proceso es el lgico de la cuantificacin evidencial; es decir: se
parte del fenmeno en su realidad fctica, con independencia de su tratamiento
normolgico. Ello implica una postura muy distinta del jurista, que
tradicionalmente se alej de la realidad para la estructuracin de las normas.
Excepcin hecha de nuestro maestro Werner Goldschmidt
34
y de sus
seguidores -entre quienes cabe destacar en nuestra materia al Profesor Pedro

32
BRISEO SIERRA, Humberto, "Derecho Procesal", Tomo II, pg. 202, Crdenas Ed., Mxico D.F., 1969. Parte el autor mejicano
de un concepto de accin para luego llegar a cuantificar el fenmeno proceso.
33
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Introduccin al estudio del derecho procesal" Primera Parte, pg. 75, Rubinzal - Culzoni
editores, Santa Fe, 1989.
34
GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin Filosfica al Derecho, 6 ed., 5 reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987.

Bertolino
35
de Mercedes (provincia de Buenos Aires)- la formacin del abogado
proviene de docentes que en general hacan del positivismo el nico objeto de
estudio. Lo dems (la realidad y su valoracin) perteneca -segn sus propios
dichos- a la sociologa u otras disciplinas no jurdicas. Lo nico que importaba
eran las normas.

2.2. Exigencia constitucional del debido proceso.
Como vimos, la Constitucin Nacional impone el dictado ineludible de la
sentencia (juicio previo), antes de que funcione la coercin estatal para el
cumplimiento de una pena. Tambin vimos que esa sentencia poda ser la
consecuencia de un debate contradictorio. Esa otra definicin de juicio como
debate es, a nuestro entender, el que responde a la idea de proceso que
trabajamos; digamos que juicio y proceso, desde esa perspectiva, son
sinnimos.
Su indispensabilidad a nivel penal se encuentra en dos aspectos
fundamentales: el primero referido a que, como todo acto de gobierno, el
sentenciar debe ser la consecuencia de transparentes procedimientos que
permitan su objetivacin, y tiene por finalidad llevar seguridad jurdica a la
sociedad que simplemente los observa.

Queremos decir que, mediante el juicio previo, se institucionaliza una
metodologa de bsqueda de la verdad, a fin de intentar garantizar que el
inocente ser absuelto y el culpable condenado. Ello porque el proceso o juicio,
permitir el debate entre posiciones contradictorias, a fin de convencer al juez
de la verdad de sus afirmaciones, y la sentencia recoger lo ocurrido en l para
devolver -tanto a las partes como a la comunidad-, un veredicto que pretende
aplicar la ley vigente.

En segundo trmino, el juicio previo es indispensable en materia penal porque
el derecho penal no puede realizarse sino en una sentencia que sea la
consecuencia de aqul. Ello cuando no se ha conseguido el consenso que dar
lugar a abreviar trmites y directamente dictarse la sentencia homologadora del
acuerdo partivo. Como fuere, en uno u otro caso; con contradiccin o sin ella,
si por una decisin de poltica criminal tenemos un derecho penal de acto,
respetuoso del principio de legalidad o reserva y de culpabilidad, la sentencia
deber no solamente decidir sobre la existencia del hecho, sino tambin sobre
su encuadre tpico, y adems considerar culpable al imputado para -finalmente-
en muchos casos, proceder a individualizar la pena. Esto ltimo se excepciona
en los cuestionables casos de prisin o reclusin perpetua. Es que de acuerdo
a nuestro sistema penal, el Juez debe decidir cul es la pena que considera
adecuada, entre un mnimo y un mximo que se le fija como banda de
flotacin. Nunca podr aplicar una pena mayor a la reclamada por el actor
penal.

Queda claro entonces que el juicio previo, como debate, es imprescindible -por
las razones apuntadas-, para la vigencia del derecho penal, sea en un sentido
incriminador o desincriminador. Ello no ocurre con las dems ramas del

35
BERTOLINO Pedro J. "El funcionamiento del derecho procesal penal", Depalma Bs. As. 1985.

Victor R. Corvaln

derecho privado, que admiten su realizacin sin necesidad de transitar ningn
procedimiento judicial.

Finalmente y en orden a este tema, cabe insistir en nuestra posicin que
considera siempre que la garanta del juicio previo lo es en favor del imputado,
quien podr o no utilizarla. Decimos ello pese a la doctrina en la materia, que
mayoritariamente opina lo contrario. Cmo es esto? Pues pensamos que con
la idea de proceso cuantificado, y partiendo de que las garantas
constitucionales tienen una finalidad clara en favor de la dignidad de la
persona, es perfectamente posible -y hasta comprensible-, que el imputado
pueda renunciarla. Un ejemplo de ello se encuentra cuando el imputado con su
declaracin y las instrucciones que le da a su defensor, no provoque el
contradictorio, allanndose totalmente a la pretensin punitiva que se ejerce en
su contra. En tal caso, el confeso imputado no quiere el proceso previo,
ntegramente considerado con todas sus etapas, sino directamente acepta ser
condenado sin ms trmite. O sea que acepta el juicio previo entendido ste
como sentencia, exclusivamente. Se elimina entonces toda la etapa probatoria,
ante el consenso logrado.

Por cierto, al superarse la contradiccin, no hay ms proceso, porque
desapareci la bilateralidad que dialcticamente le da sentido y razn de
ser. Es decir, se elimin el conflicto discursivo.

Tal situacin, inconcebible hasta hace no mucho tiempo en nuestra legislacin
y que sin embargo se vive en los Estados Unidos de Amrica con disposiciones
constitucionales anlogas, hoy est consagrado en el llamado procedimiento
abreviado que desde Crdoba viene intentando imponerse.
36

Otro ejemplo que ya anticipamos de un imputado que no quiere el proceso, es
el caso del rebelde que conoce la existencia de una persecucin penal contra
l. No incluimos al que ignora y por otras circunstancias no logra ser anoticiado
de la formacin de una causa penal en su contra, sino que nos referimos a
quien, conociendo incluso el contenido de la acusacin que posibilita la
apertura del juicio, adopta la otra postura extrema: se da a la fuga; es decir:
desaparece, sustrayndose al proceso. Esa conducta constituye una
demostracin clara de que no lo quiere, sea que se produzca aprovechndose
de una libertad provisional antes otorgada, sea cometiendo evasin delictiva.
Esta decisin no debera incidir en la suerte del juicio, el que debera
practicarse igual con la ausencia voluntaria del acusado, para permitir que el
actor penal pueda concretar eficazmente la demostracin de la legitimidad de
su pretensin. Dicho de otro modo, la produccin probatoria no puede
depender de la voluntad del sujeto acusado, quien en nuestro sistema procesal
sigue siendo premiado con la prescripcin de la accin. Nunca vimos obstculo
constitucional alguno a instalar el juicio en rebelda en nuestro pas.

36
Un ejemplo de ello se encuentra en el art. 408 del C.P.P. de la Nacin y en el art. 415 del nuevo C.P.P. de Crdoba (ley 8123)
donde en los procedimientos llamados correccionales si el imputado confiesa y estn de acuerdo las partes y el Juez, se prescinde de
la etapa probatoria y se dicta sentencia sin ms trmite. En realidad esta disposicin es originaria del anterior cdigo de Crdoba
art. 436. Adems en el orden nacional, con la sancin de la Ley N 24.826 se incorpor al cdigo procesal penal nacional como
Libro II, ttulo IX (arts. 353 bis y 353 ter) la instruccin sumaria para los casos de flagrancia de un delito de accin pblica, con
investigacin a cargo del Fiscal y la posibilidad, en tales supuestos, de tramitarse conforme el procedimiento abreviado.

2.3. Neutralidad del proceso respecto de la poltica criminal.
Aclarado el tema del concepto de proceso y de la poltica criminal, parece
evidente -y conviene insistir- que aqul no debe ser utilizado por sta. Que, a lo
sumo, las grandes pautas de poltica criminal deben reconocer la sumisin a un
sistema de persecucin penal, tal como hemos visto. Pero de all a admitir que
se disee la estructura de un proceso en funcin de favorecer a pautas de
poltica criminal, hay una gran distancia imposible de salvar si se pretende
coherencia en el pensamiento analtico de estos temas. En efecto, el proceso
concebido tal como lo indicramos, es neutro. No puede ni debe tomar partido,
tanto en favor como en contra de alguna de las partes que lo utilizan. Es decir,
simplemente se debe disear con los elementos tericos que brinda el derecho
procesal, para asegurar un debate en igualdad de oportunidades brindadas a
las partes, y con la imparcialidad e impartialidad que se le exige al juez. Toda
vez que mediante el procedimiento -mal llamado proceso-, se pretenda
instrumentar una poltica represiva, se estar tomando partido obviamente a
favor de la llamada "defensa social", y en contra del imputado a quien, lejos de
presumir o considerar inocente, se considerar culpable desde el principio. En
estos casos, las garantas constitucionales seguirn siendo enunciados
hipcritas de una Constitucin Nacional que deliberadamente no se quiere
respetar
37
.

3. El derecho penal.
Aunque algunas aproximaciones ya venimos haciendo, parece necesario
profundizar un poco ms en nuestra visin del derecho penal. Desde la
concepcin que trabajamos, el derecho penal importa el instrumento de
realizacin ms concreto de una poltica criminal determinada
38
. Es as que su
estudio permite inferirla, y de all determinar toda la ideologa que impera en el
sistema gobernante.

Por ello es que frente a un derecho penal como el vigente, que se nutre en toda
la teora de la defensa social, es importante advertir las nuevas corrientes que
consideran necesaria su fundamentacin antropolgica. Es decir, un derecho
penal que provenga del hombre y est a su servicio.
39
Es que la concepcin de
la defensa social parte de considerar a la sociedad como un ente superior a los
individuos que la componen, y en defensa de ella se cometen las atrocidades
ms tremendas que da cuenta la historia de la humanidad. As, desde el nazi -
fascismo hasta la doctrina de la seguridad nacional, la represin es siempre la
excusa utilizada como el recurso que tiene la sociedad para defenderse de

37
En contra y poniendo en evidencia las consecuencias de lo dicho, algunos autores opinan que: El proceso penal no es neutro. O se
utiliza polticamente como instrumento de represin y lucha o se legitima como lmite al poder. No hay proceso neutro porque al
igual que el derecho penal (como acto del poder) es una manifestacin de la poltica criminal. El problema, se ha dicho, no es la
neutralidad sino la opcin poltico criminal. (Erbetta y otros en el Nuevo cdigo... cit., pg. 23). Pese a la transparencia de esta
tesitura tan descriptiva de muchas realidades que lamentablemente conocemos, el problema radica en algo lo que los autores
inteligentemente admiten: qu sucede con la custodia constitucional en el primer caso -utilizacin del proceso como instrumento
de represin al servicio del poder-? Pensamos que la neutralidad sirve, justamente, para evitar este nefasto servilismo del proceso
ante el poder de turno, como ltima valla de contencin contra la arbitrariedad; por eso nos parece ms eficaz en tal sentido ubicar
esta posibilidad aqu -exigiendo un proceso penal neutro- que dejarla librada a los avatares de la poltica criminal del poder de
turno.
38
Puede leerse un anlisis sobre el estado actual de la poltica criminal, y el diagnstico hacia lo que el autor ha llamado la
expansin del derecho penal moderno en el trabajo de MELIA, Manuel Cancio: Dogmtica y poltica criminal en una teora
funcional del delito, en Conferencias sobre temas penales, pg. 122 y ss, Universidad Nacional del Litoral, Fac. de Cs. Jcas. y
Sociales, ed. Rubinzal - Culzoni, Agosto, 2000, Sta. Fe.-
39
Cf. ZAFFARONI, Ral Eugenio ob. cit. "Tratado ..." T. II, pg. 421.
Victor R. Corvaln

supuestas agresiones en su contra. Obviamente, ven al delincuente como un
enemigo que pareciera no pertenecer a esa sociedad, cuando en realidad es
un emergente, y en general, una consecuencia de las falencias estructurales
que padece la interaccin humana. Es por ello que en especial la criminologa
crtica ha puesto en crisis toda esta concepcin exclusivamente retribucionista,
y sin llegar a posturas utpicas como las abolicionistas -que incluso a nuestro
entender, como ya sealamos, llegan a ser ingenuas- se plantea la necesidad
de evitar el agravamiento del conflicto mediante penas alternativas que superen
a la prisin.
40

La crisis del derecho penal parte de la crisis de la pena privativa de libertad, ya
que empricamente se ha demostrado que importa una generacin de mayores
conflictos que los que pretenda solucionar. As, el derecho penal est en
nuestra poca en una profunda revisin de sus contenidos, y hay una
tendencia que propone volver a la germana composicin del litigio para atender
precisamente a la vctima del delito, antes que a la sociedad presuntamente
afectada. Claro que ese objetivo a conseguir no tiene porqu pertenecer al
derecho penal, que a nuestro criterio seguir siendo la ltima respuesta que
como castigo (y nada ms que castigo), aplicar el Estado en excepcionales
casos a determinar previamente.

El tema -insistimos- pasa por encontrar justificacin tica a dicho castigo, que
debe ser proporcional a lo realizado y solamente aplicado a quienes pudieron
optar y eligieron por el delito. Como lo venimos sealando, no por casualidad el
tema de la pena es el menos trabajado por los doctrinarios dedicados al
derecho penal, que se han ocupado de la teora del delito olvidando nada
menos que lo que justifica y brinda razn de ser a toda la construccin terica
del derecho penal y procesal penal. Ese olvido -a veces inconsciente- es un
modo de defensa que el intelectual adopta frente a un tema de difcil abordaje
filosfico.

Nosotros preferimos seguir viendo al derecho -en general-, como un
instrumento para minimizar ese tremendo ejercicio de poder que supone
mandar a la crcel a un hombre. Frente a la inevitable aplicacin de una pena,
pretendemos que ese poder de penar ejercido ficcionalmente por el Estado, -
pero realmente por los jueces-, sea limitado, sea controlado, para que no se
dispare con arbitrariedades.

Es que la pena no es un producto jurdico, no nace de la juridicidad, sino
de la realidad fctica del ejercicio del poder; entonces, lo que
corresponde es que el derecho se ocupe de ella, pero para darle forma,
para racionalizar su aplicacin.

Lo jurdico se encuentra no en la pena en s misma, sino en la metodologa que
se aplica para su efectivizacin dando respuestas a las preguntas: qu se
pena?, a quin se pena?, porqu se pena?, cmo se pena? En estas

40
Se considera con acierto adems, que La finalidad de estas iniciativas es la de ofrecer una mayor gama sancionatoria, con el
objeto de posibilitar la adecuacin de la punicin a las reales necesidades de motivacin del sujeto, y a las de solucin efectiva del
conflicto de acuerdo con el inters de la vctima o del grupo afectado. Cf. VIRGOLINI, Julio E. en su trabajo El control social y
su articulacin con el sistema penal, publicado en la obra El sistema penal argentino, pg. 156, ed. Ad-Hoc S.R.L., Bs. As.,
1992.-

cuatro preguntas se resume todo el sistema de represin penal, que como
veremos abarca al derecho penal como al derecho procesal penal y al derecho
penitenciario, cada uno con sus respectivos marcos tericos y autonomas
acadmicas.

3.1. El sistema penal y sus segmentos.
Aclarada entonces la relacin ntima que existe entre el derecho procesal penal
y el derecho penal, pasemos al anlisis del sistema penal que es concebido de
un modo amplio, como la institucionalizacin de la represin a nivel de
libertades, desde el Estado
.41
As, es posible analizar en primer lugar a la cuestin penal, de una manera
omnicomprensiva de todo tipo de represin. Queda enmarcada entonces en la
cuestin penal todo modo de afectacin a la libertad del hombre y no slo
mediante la pena contemplada en la figura penal. Efectivamente, integrando
esta cuestin, estn todas aquellas instituciones totales como manicomios,
internados, reformatorios, cuarteles,
42
es decir, aquellas instituciones donde el
hombre cumple con todas sus funciones vitales integralmente, y adems es
posible dudar de su voluntariedad para permanecer en ellas.

Ahora, referido al sistema penal propiamente dicho, se lo concibe como todo el
aparato estatal dedicado a la persecucin penal. Ya habamos sealado que,
en definitiva, se trata del ejercicio de un poder del Estado, que implica una
cuota de violencia, con el objetivo de atender un conflicto.

En el sistema es posible advertir tres segmentos perfectamente diferenciados:
el primero, vinculado a la agencia policial que previene -en el sentido que acta
inicialmente en esta etapa de persecucin penal-
43;
as se estructuran normas
reguladoras de la funcin policial como auxiliar de la justicia, pero con una
autonoma que lleva a dotarla de un poder sumamente importante. La agencia
policial es la ms requerida y exigida por la sociedad a fin de poner orden all
donde la conducta aparentemente delictiva tiene su primera expresin.
Paradjicamente, es tambin la ms criticada por la misma sociedad que exige
de ella un alto nivel de represin eficaz. La agencia policial depende del Poder
Ejecutivo, es decir, del poder poltico por excelencia, y tiene a su cargo la otra
funcin administrativa relacionada con la seguridad.

El segundo segmento, es el directamente referido al procedimiento en sede
judicial, que tiene como objetivo primordial llegar a una sentencia condenatoria.
Las agencias judiciales se componen con funcionarios del Ministerio Pblico

41
Puede encontrarse un interesante anlisis sobre la actitud social frente a la violencia y su represin, en la obra de HASSEMER,
Winfried Crtica al Derecho Penal de hoy, pg. 57, donde se afirma que las ... agravaciones en el derecho penal material y en el
derecho procesal penal hay que agradecrselas a una poltica criminal con el teln de fondo de una violencia dramatizada..- Ed.
Ad-Hoc S.R.L., Cap. Fed., 1995.- MARTINEZ, Mauricio en su trabajo El estado actual de la criminologa y de la poltica
criminal, publicado en la obra La criminologa del siglo XXI en Amrica Latina, pg. 261 y ss., coordinada por Carlos A.
ELBERT, Rubinzal - Culzoni ed., Santa Fe, Agosto, 1999; sostiene la imprescindible convergencia de la criminologa con la
poltica criminal y el derecho penal, que segn afirma, ha dado lugar en el debate, a las dos propuestas vigentes: garantismo y
abolicionismo.
42
Quienes tuvimos que cumplir el servicio militar obligados, en realidad estuvimos penados a estar relativamente privados de
libertad por el tiempo de su duracin. El delito cometido era ser ciudadanos aptos para "servir a la patria"!!!.
43
Considera Alberto M. BINDER que Derecho penal y Derecho procesal penal son "corresponsables de la configuracin de la
poltica criminal y ejes estructuradores de lo que se ha denominado Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal, que es el conjunto de
instituciones vinculadas con el ejercicio de la coercin penal y el castigo estatal". Cf. su libro "Introduccin al Derecho Procesal
Penal", pg. 41, Ad-Hoc S.R.L., 2 ed., Bs. As., 1999.-

Victor R. Corvaln

Fiscal y Magistrados, siendo estos ltimos quienes tambin cuentan -en
general- con una gran dosis de poder represivo. Sin embargo, esta
organizacin es inoperante, entre otros motivos, por su alto nivel de
burocratizacin y adems, por su escasa infraestructura en relacin a la gran
cantidad de causas que debe atender, tal como lo venimos sealando.

El tercer segmento del sistema penal se ocupa de la ejecucin de la pena y,
antes, del mantenimiento en prisin preventiva de los imputados. Se trata del
sistema penitenciario, y tambin de las alcaidas policiales. Como fuere, los
institutos penitenciarios dependen del poder ejecutivo y se encuentran
altamente militarizados, con establecimientos obsoletos en los cuales los
presos subsisten en condiciones infrahumanas.

Todo el sistema penal pretende -a travs de sus tres segmentos-, la aplicacin
del derecho penal mediante el derecho procesal penal como vehculo o
instrumento que permite su realizacin, para que -finalmente- el derecho
penitenciario se ocupe del supuesto cumplimiento de los fines de la pena. Es
as como en cada uno de los segmentos se advierte el intento de aplicar la
teora del delito, del proceso, y de la pena. Como hemos intentado ya anticipar,
la realidad muestra una gran distancia entre los postulados tericos y la
prctica del sistema.

3.2. Funcin del procedimiento penal para aplicar el derecho penal.
Decamos precedentemente que el procedimiento penal era imprescindible a fin
de poder aplicar el derecho penal, y ello se explicaba por la naturaleza misma
de ste, adems de la exigencia Constitucional de la sentencia previa.

Sin embargo, la doctrina tradicional ha desvirtuado el mero vehculo o
instrumento que debiera ser el procedimiento penal, para adjudicarle fines
distintos e incluso idealmente concebidos como posibles, desde un plano
institucional. Nos referimos al declamado objetivo inmediato del procedimiento
penal en la bsqueda de la verdad, a cuyo servicio se instrumenta un sistema
de alto poder en contra de las garantas individuales que la Constitucin
consagra.

Modernamente, el procedimiento penal al servicio de la aplicacin del derecho
penal, admite una cesura o desdoblamiento, a fin de tratar primero los aspectos
relacionados con la existencia del hecho y su categora delictiva,
conjuntamente con la autora y responsabilidad penal del imputado; para en
otra etapa, secundaria, analizar lo referente a la pena y su individualizacin. De
este modo, el procedimiento penal, en su primera etapa, hara abstraccin de
todo lo vinculado a la personalidad del imputado y su historia, lo que sera
analizado recin en la segunda, para el caso de que sta exista.

Es evidente que esta concepcin de un procedimiento penal para distintos
temas a tratar se vincula con una concepcin del derecho penal distinta a la
vigente.
44

44
En este sentido opina Jorge E. VAZQUEZ ROSSI que "La necesidad de enfoques poltico - criminales ha sido un punto de especial
relevancia en los debates contemporneos, tanto en el anlisis del Derecho Penal sustantivo como realizativo, debiendo indicarse
respecto a este ltimo que muchos problemas (como sera el caso de los denominados delitos de bagatela, el papel de la vctima, la

3.3. La pena como razn de ser del sistema.
Aunque pertenezca al derecho penal, por ser quien justifica la existencia del
proceso, el problema de la pena debe merecer algunas lneas ms, que se
agregan a las reflexiones que sealbamos precedentemente. Es que
casualmente y como ya lo dijramos, todo el sistema penal se estructura
vinculado a la pena, razn de ser tanto de la actividad estatal de persecucin
penal, como de la misma construccin terica del delito. Sera impensable todo
el sistema sin una pena que se amenace como consecuencia final de la
persecucin.

Sin embargo, esta problemtica es menos estudiada por los juristas, quizs
porque inconscientemente se dan cuenta que, como mero resultado del
ejercicio del poder, deja poco material terico para el anlisis. Pareciera que en
realidad la funcin del orden jurdico es limitar ese ejercicio de poder, es
brindarle un marco de razonabilidad para que la pena se aplique lo menos
posible y solamente cuando no haya ms remedio. Sin perjuicio de ello,
veamos los aportes que la doctrina pretendi realizar respecto de los fines de la
pena.

A la pena se le adjudicaron -como sabemos- dos fines: uno de prevencin
general y otro de prevencin especial. La prevencin general que pretende
operar como amenaza para toda la comunidad, a fin de evitar la comisin
delictiva, se encuentra en crisis desde que se ha demostrado empricamente,
que quienes no ingresan al campo del delito, encuentran la causa de su obrar
lcito en una conducta amparada y sostenida en toda una cultura del deber
ser, internalizada desde su infancia. De modo que si maana se derogara todo
el cdigo penal, seguiran actuando del mismo modo que hasta ahora. Sin
embargo es posible ver funcionar este objetivo de prevencin general en
simples amenazas por infracciones de trnsito: as, no se dejan autos mal
estacionados cuando se sabe a ciencia cierta que vendr la gra municipal y se
llevar el vehculo, con el adicional de una multa a pagar por su rescate. Otro
ejemplo lo brind en su momento el aumento de los aportes por impuestos y
jubilaciones a partir de la existencia de una ley penal tributaria y previsional; por
lo que se advierte que en determinadas clases sociales opera cierta amenaza y
en otras no surte efecto; o, como se dijo, no tiene sentido, ya que no es ella la
que determina la abstencin por el proceder delictivo.

Por otra parte, la crisis de la pena privativa de libertad demuestra que la
prevencin especial tampoco se cumple. Es que si la nica funcin de la pena
es evitar que el delincuente vuelva a cometer aquella conducta que mereci su
condena, es preciso replantearse seriamente la respuesta penal frente al
fenmeno de la reincidencia.

Este replanteo pasa por buscar penas alternativas a la prisin, atendiendo la
individualidad causal que llev a la persona en su origen delictivo a cometer
aquella conducta, a fin de tratar su problema personalizadamente y entonces

posible composicin de ilcitos que involucran aspectos particulares, etc.) encuentran solucin dentro del proceso penal. Cf.
"Derecho Procesal Penal", Tomo I Conceptos Generales, pg. 102, Rubinzal - Culzoni ed., Santa Fe, 1995.-

Victor R. Corvaln

intentar erradicar su etiologa. A ello deber agregarse una revisin y reduccin
del catlogo de ilicitudes penales contenidas en el cdigo y en todas las leyes
que contemplan delitos en captulos especiales.

4. Posibilidad de conectar al procedimiento penal tanto con la poltica
criminal como con la teora del proceso.
Como intentamos reflejar en este primer captulo, nuestra posicin busca
conectar el estudio del derecho procesal penal con la teora del proceso y con
las lneas sealadas desde el Estado, como la poltica criminal.

Tal como ya vimos, esta ltima se vincula no slo con el derecho penal, sino
tambin con algunos aspectos del procedimiento, particularmente al ejercicio
de la accin, para poder dar lugar a la sentencia (producto del consenso o del
juicio) que se impone al Estado -ineludiblemente- para poder aplicar una pena.

4.1. La investigacin previa.
Siguiendo entonces este anlisis, vemos la necesidad de adecuar el
procedimiento que tenemos al modelo constitucional, que como ya lo
analizramos, pretende un sistema acusatorio. En el mismo, quien tiene un rol
protagonista como representante de la sociedad no es el juez (quien debe
pasar a ser un verdadero tercero imparcial e impartial), sino el Fiscal. ste, en
su calidad de actor, tendr a su cargo la investigacin previa. Reunir todas las
pruebas necesarias que permitan sostener una acusacin, preparndola para el
momento oportuno, en una completa analoga con lo que ocurre con el actor en
los procedimientos donde se discuten pretensiones de derecho privado. Dicha
investigacin no integra el proceso (entendido como sinnimo de juicio
contradictorio), sino que lo antecede.

4.2. El ejercicio de la accin.
El ejercicio de la accin procesal con contenido punitivo se encuentra legislado
en el Cdigo Penal, donde se distinguen las de ejercicio pblico de las de
ejercicio privado. Tradicionalmente se ha interpretado que las primeras, a cargo
del Ministerio Pblico Fiscal, se rigen por la regla de la legalidad u oficiosidad
en el ejercicio de la accin, por lo cual, siempre que se tenga conocimiento de
un hecho con apariencia delictiva, debera iniciarse de oficio el procedimiento
penal. Por el contrario, cuando el ejercicio de la accin es delegado en el
particular privado que alega su condicin de vctima, la regla que rige su
ejercicio es el de la oportunidad ms plena y sin ninguna regulacin normativa,
ya que podr utilizarse o no a criterio del propio interesado. Hallamos aqu los
principales puntos de conexin del derecho procesal penal con la poltica
criminal y la teora del proceso.

Como el ejercicio pblico de la accin precede, e incluso origina el fenmeno
del proceso, ningn inconveniente habra en sostener su regulacin desde la
poltica criminal. De este modo se vera siempre la oportunidad del ejercicio de
la accin, en la bsqueda de cumplir con las pautas de la poltica criminal, para
llevar al juicio a quienes se estiman como merecedores de la punicin. Y
adems evaluando las reales posibilidades de obtener una sentencia
condenatoria, en funcin no solamente de la prueba obtenida, sino

fundamentalmente de la estructura judicial que permita atender el nmero de
causas que se le sometan a examen.

Suspender su ejercicio, como ocurre con el instituto de la "probation", es
tambin una cuestin vinculada a la poltica criminal, del mismo modo que su
extincin, sea por los plazos de prescripcin o por alternativas contempladas
especialmente (vgr.: el pago de lo adeudado al organismo recaudador de
impuestos o de previsin social para algunos delitos contemplados en la ley
penal tributaria 24.769).

Pensamos que las provincias, aunque histricamente no se hayan ocupado del
tema de regular el criterio de oportunidad para el ejercicio pblico de la accin,
ello sea un tema delegado a la Nacin. Todo lo contrario, ya que al formar parte
del derecho procesal, les ha quedado reservado para el mbito de sus
respectivas competencias. Las provincias pueden y deben en sus sistemas
procesales penales decidir los criterios que regirn el ejercicio pblico de la
accin procesal penal. Pero ello no significa que las provincias puedan alterar
la clasificacin que el legislador nacional hizo en el cdigo penal, distinguiendo
aquellos delitos, donde el ejercicio de la pretensin punitiva es
excepcionalmente privado
45
. Volveremos sobre el particular al abordar el
captulo VI.

4.3. Eficacia del procedimiento en orden a la finalidad de la pena.
Siendo la prevencin especial una finalidad de difcil cumplimiento prctico, e
incluso de crisis en su justificacin terica, con mayor razn se torna
imprescindible que el procedimiento penal (incluido el proceso) transite tiempos
relativamente cortos, puesto que en caso contrario, se corre el riesgo de
terminar aplicando la pena a alguien que ha cambiado, que es otra persona
diferente a aqulla que cometi el hecho por el cual recibe la condena. Ello
ocurre cuando los procedimientos se eternizan dando lugar a modificaciones en
la propia personalidad del imputado que ya no justifican la aplicacin de la
pena.

Sera entonces este aspecto de la lnea de la eficacia, otra posible conexin
entre la poltica criminal y la teora del proceso. Sin embargo, no debemos
perder de vista que ms all de los efectos perniciosos que el alongamiento en
el tiempo de la marcha del procedimiento penal producen respecto de la pena,
ello tambin importa la total desnaturalizacin del concepto del proceso o juicio,
tal como lo concebimos. Un juicio debe cumplir sus etapas previamente
diseadas, en el tiempo previsto, para que no se desnaturalice y deje de ser
precisamente ese mtodo de debate dialctico que como solucin pacfica
permita intentar la solucin de un conflicto, que -por lo menos discursivamente-
sostienen las partes.

El problema tiene su complejidad, porque a veces la demora no est en el
desarrollo del juicio propiamente considerado, sino en la fecha de su inicio. La

45
Existe actualmente una tendencia, que no compartimos, por la cual la decisin de que la accin sea ejercida por un rgano del
Estado o por un particular que asume su condicin de vctima, puede ser motivo de competencia provincial. As el nuevo cdigo
procesal penal de Santa Fe contempla tal posibilidad permitiendo a quien alega su condicin de vctima el ejercicio exclusivo y
autnomo de la pretensin punitiva, en delitos que para el cdigo penal nacional deberan estar excluyentemente en manos de los
funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal.
Victor R. Corvaln

demora se encuentra en la etapa previa, en la preparacin del debate y ello
conspira contra la eficacia tanto de la produccin probatoria como de los fines
de la pena. Los testigos no pueden ser convocados a relatar lo que conocen
varios aos despus de ocurrido el hecho, porque naturalmente el tiempo les
impedir recordar fielmente lo que percibieran. La propia vctima ser
desconsiderada y revictimizada, cuando se le hace participar en un juicio,
muchos aos despus del hecho que la tuviera como principal sujeto pasivo.

5. Conclusin.
Vinculado con los contenidos curriculares, y sin perjuicio de contemplar una
propuesta de enseanza - aprendizaje, tal como la llevamos a cabo en nuestra
prctica docente en la Universidad Nacional de Rosario
46
, hasta aqu
analizamos la posibilidad y necesidad de que el estudio del procedimiento
penal se sostenga con soportes tericos dados desde la historia del
pensamiento; ya sea para servir a una poltica criminal determinada, o bien
donde la teora del proceso se mantenga al margen y permita realizar los
lineamientos de la teora del delito y de la pena.

El estudio conglobante del fenmeno de persecucin penal, permite entender
su problemtica, encontrando en el sistema las causas polticas e ideolgicas
que le dan sustento.

El estudio sistemtico pero desvinculado, sea de la poltica criminal o de la
teora del proceso, e incluso del derecho penal, convierte a la materia en un
mero anlisis de las normas procedimentales, sin tener en cuenta la razn de
ser de su existencia. Y menos permite un anlisis crtico de los institutos en
procura de un mejoramiento de todo el sistema penal, que como tal, tendr que
ser repensado en su globalidad.

Como veremos en captulos sucesivos, no nos quedamos en la mera crtica,
sino que en todos los temas ofreceremos alternativas normativas, en tanto lo
reclame una visin exigente que no pierda de vista los grandes principios y
garantas que se encuentran en nuestra Constitucin Nacional.
47

As como la poltica criminal respetuosa de la Constitucin Nacional,
debe procurar con su prctica la aplicacin de los castigos previstos,
revisando permanentemente sus resultados y proponiendo nuevos
cursos de accin reduciendo el nmero de delitos, el monto de las penas
o sus alternativas, cuando aparece el drama de la verdad, la teora del
proceso va a brindar un escenario propicio para la produccin discursiva
de las partes en sus intentos de convencer al Tribunal de la verosimilitud

46
Confr. SUPERTI, Hctor, ob. cit., pg. 3.-
47
En su momento nos iremos refiriendo al Proyecto que tuvimos oportunidad de elaborar para el Gobierno de Santa Fe, en 1993,
conjuntamente con los Dres. Ramn T. RIOS, Julio de OLAZABAL y Jorge VZQUEZ ROSSI. El cual, siendo an un
anteproyecto, dio lugar a un interesante debate, que fue realizado en el seno del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de
Abogados de Rosario, con las principales ctedras de derecho procesal penal del pas. El mismo, fue editado por la Secretara de
Post Grado y Servicios a terceros de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Coleccin
Jurdica y Social N 24, Santa Fe, 1994). Este proyecto ha sido tomado como punto de partida para la elaboracin de un nuevo
cdigo procesal penal de Santa Fe, aunque con importantes modificaciones que en algunos casos alteran su espritu e introducen
graves contradicciones que oportunamente nos ocuparemos de puntualizar.


de sus propuestas. Esta realidad es examinada a partir de nuestras
propias dudas, para con una mirada crtica advertir las contradicciones,
los lmites, las distorsiones y las alternativas que el procedimiento penal
presenta.

Corvalán CAPITULO I EL PROCEDIMIENTO PENAL UTILIZADO POR LA POLITICA CRIMINAL Versión 14 Octubre

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